1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia. Radicado: 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I.: 50393 Contra: Luis Eduardo Donoso, Cristian Leonardo Moncada Rivera y Yina Marcela Rojas Moya. Delito: Extorsión agravada en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado Víctima: Dora Alba Pérez Correa.
MGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante Acta No. 300. 2 DE MAYO DE 2018 Ibagué, DOS (2) DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018) ASUNTO Resolver los recursos de apelación interpuestos oportunamente y sustentados en debida forma por los apoderados de los procesados LUIS EDUARDO DONOSO HERNÁNDEZ y CRISTIAN LEONARDO MONCADA RIVERA, contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, adiada el 30 de octubre de la 2 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 2 pasada anualidad, mediante la cual condenó a los mencionados por el delito de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con extorsión agravada y a YINA MARCELA ROJAS MOYA por la conducta punible de extorsión agravada.
HECHOS Los jurídicamente relevantes fueron resumidos por el a quo en la sentencia1, señalando que acaecieron en la ciudad de Tuluá – Valle del Cauca, el veinticinco (25) de junio de 2015, sobre el mediodía, cuando la señora Dora Alba Pérez Correa recibió en su celular 314 476 6256 una llamada del número telefónico 317 818 8451, mediante el cual inició una conversación con una persona que se identificó con el nombre de Cristian Leonardo, que aseguró ser comandante de la Brigada de Cali, quien había detenido a su sobrino Brayan debido a que había atropellado a una persona.
Posteriormente, recibió una llamada de su supuesto sobrino llorando, quien le dijo que había sido retenido y para poder obtener su libertad debía consignar la suma de trescientos mil pesos ($300.000) a nombre de Miguel Rodríguez, por ello, a las 15:06 p.m. la señora Dora Alba realizó dicha consignación a través de la empresa Efecty, no obstante, nuevamente recibió una llamada en la cual le informaron 1 Folio 84 Carpeta Primera Instancia. 3 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 3 que la persona atropellada había fallecido por lo que requerían un monto de un millón de pesos ($1.000.000), consignación que envió a la misma persona al día siguiente. Seguidamente, por medio de otra llamada le informaron que debía consignar un millón de pesos ($1.000.000) a la persona mencionada, debido a que había más personas involucradas.
Consecutivamente, recibió una llamada de un supuesto familiar del occiso, quien le indicó que debía consignar la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) a nombre de la señora Yina Marcela Rojas Maya, con el objetivo de no iniciar el proceso penal correspondiente en contra de su sobrino, por lo que se dirigió hacer dos giros mediante la empresa Éxito por los valores de seiscientos dieciséis mil pesos ($616.000) y cuatrocientos diez mil quinientos pesos ($410.500).
El 26 de junio siguiente, recibió otras llamadas del mismo número telefónico, en donde quien se hacía pasar por el comandante de la Brigada le manifestó que en el vehículo en el que se encontraba su sobrino encontraron un arma tipo pistola 9mm y para no llevarlo detenido solicitaba el pago de un millón de pesos ($1.000.000) y tiempo después le indicaron que debía pagar cinco millones de pesos ($5.000.000) por cuanto con esa arma habían dado muerte a dos personas; 4 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 4 aunado a ello, el supuesto sobrino le solicitó la suma de quinientos mil pesos ($500.000) para pagar el parqueadero y comer algo. En la noche de ese mismo día, su supuesto sobrino le solicitó que hiciera una recarga de veinte mil pesos ($20.000) al número 316 386 4233, empero, la víctima sólo recargó cinco mil pesos ($5.000).
Finalmente, el 29 de junio corrido, la víctima decidió llamar a su sobrino, quien le manifestó que se encontraba en Bolivia, por lo que le sugirió reportar lo sucedido a las autoridades. DEVENIR PROCESAL RELEVANTE El 21 de abril de 2016, se realizaron las audiencias preliminares concentradas2, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Buga – Valle del Cauca, dentro de la cual se impartió legalidad a la captura de los procesados LUIS EDUARDO DONOSO HERNÁNDEZ, CRISTIAN LEONARDO MONCADA y YINA MARCELA ROJAS MOYA, imputándoseles a los dos primeros los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con extorsión agravada, en calidad de autores, y a la última por la conducta punible de extorsión agravada, en calidad de coautora, contenidos en los artículos 340 y 244 de la Ley 599 2 Folios 23 a 26.
Cd: Folios 22 y 24 bis Carpeta Original. 5 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya. D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 5 de 2000, agravada por el numeral 8° del artículo 245 ibídem, cargos que no fueron aceptados por los imputados, siendo además afectados con medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en la detención preventiva en establecimiento carcelario, conforme a lo señalado en el artículo 307 literal A numeral 1° del Código de Procedimiento Penal.
El 18 de julio de 2016, la Fiscalía 9° Especializada de Tuluá – Valle del Cauca presentó acta de preacuerdo, por lo que el 11 de noviembre siguiente3 se procedió a llevar a cabo la audiencia de verificación de preacuerdo, que en reiteradas ocasiones fue suspendida, hasta que finalmente el 16 de marzo del año pasado el juez de instancia consideró la existencia de un conflicto de competencia debido a que el lugar en donde ocurrieron los hechos fue en Ibagué, por lo que remitió el proceso a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que definiera la misma, la cual el 05 de abril corrido4 decidió que el conocimiento de la diligencia le concierne al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Ibagué. Por reparto, le correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad para llevar a cabo la audiencia de verificación de 3 Folios 27 a 28 Carpeta Original 4 Folios 4 a 15 Cuaderno Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. 6 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 6 preacuerdo, que inició el 08 de junio pasado5, empero, fue suspendida por la inasistencia del fiscal, por lo que el 17 de julio corrido se instaló nuevamente, en la cual el juzgado cognoscente decidió improbar el preacuerdo6 en razón a que no cumplió con los parámetros establecidos por la Sala Penal del éste Tribunal, ordenando que se continuara con el curso ordinario del proceso.
En consecuencia, la Fiscalía 2° Especializada de esta capital, presentó el día 21 de julio de la pasada anualidad el escrito de acusación7, llevándose a cabo la audiencia de formulación respectiva8 el 24 de agosto siguiente, donde el órgano titular de la acción penal acusó a los implicados por los delitos imputados; la audiencia preparatoria se realizó el 28 de septiembre corrido, donde los acusados decidieron aceptar los cargos endilgados, por lo que la naturaleza de esa diligencia estuvo dirigida a verificar tal allanamiento, impartiéndosele legalidad al mismo.
La audiencia de lectura de fallo se materializó el 30 de octubre último9, el cual fue de carácter condenatorio, por lo que fue impugnada por los defensores de DONOSO HERNÁNDEZ y MONCADA RIVERA, quienes manifestaron que 5 Folio 54 Carpeta Primera Instancia. 6 Folio CD 63. Carpeta Primera Instancia. Audiencia Verificación de Preacuerdo fechado el 17 de julio de 2017.
Récord: 54:40’ a 01:02:41’. 7 Folios 66 a 74 Carpeta Primera Instancia. 8 Folio 79, Cd: folio 80 ibidem. 9 Folios 84 a 90 ibidem. 7 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya. D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 7 la sustentación la harían por escrito dentro del término legal establecido.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia10 del 30 de octubre del año pasado, luego de realizar un análisis fáctico y jurídico de los elementos materiales probatorios y la evidencia física allegados por la Fiscalía, concluyó que es posible inferir la responsabilidad penal de LUIS EDUARDO DONOSO HERNÁNDEZ y CRISTIAN LEONARDO MONCADA RIVERA por los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con extorsión agravada, y YINA MARCELA ROJAS MOYA por el último injusto, en calidad de coautores, toda vez que simulaban ser miembros de la fuerza pública con el objetivo de amedrentar a sus víctimas mediante el engaño de que su ser querido podría ser privado de la libertad al ser señalado de estar inmerso en la comisión de delitos y, así obtener un provecho económico, por lo que es evidente su actuar doloso.
En consecuencia, condenó a LUIS EDUARDO DONOSO HERNÁNDEZ y a CRISTIAN LEONARDO MONCADA RIVERA a la pena principal de ciento seis (106) meses de prisión y multa de tres mil cincuenta (3.050) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a YINA MARCELA ROJAS MOYA a la 10 Folios 84 a 90 Carpeta original 8 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 8 pena principal de setenta y cinco (75) meses de prisión y multa de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Además, les fue impuesta la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término otorgado en la pena de prisión para cada uno de ellos.
Finalmente, les fue negado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria con fundamento en la prohibición legal del artículo 68A del Código Penal y el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. DEL RECURSO Recurrentes. Inconformes con la sentencia condenatoria emitida por el a quo, los apoderados de DONOSO HERNÁNDEZ y MONCADA RIVERA la impugnaron con base en los siguientes argumentos: Defensor de DONOSO HERNÁNDEZ11: El Juez de primera instancia erró al momento de individualizar la pena, por cuanto al aplicar el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 consideró que el delito más grave fue el concierto para delinquir, cuando en realidad la pena contenida por la 11 folios 3 a 7 Recurso de Apelación. Cuaderno Segunda Instancia. 9 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 9 conducta punible de extorsión es mayor a la prevista en el primero. Entre tanto, respecto a la indemnización contenida en el artículo 269 ibídem, señaló que a su prohijado le corresponde la disminución del 75% de la pena impuesta, toda vez que la reparación fue realizada semanas después de la formulación de imputación y antes de la presentación del escrito de acusación, de allí que solicite sea modificada la sentencia impugnada. Defensor de MONCADA RIVERA12: En igual sentido, argumentó que la tasación de la pena es incorrecta, toda vez que el Juez de instancia para decidir cuál era el delito con pena más grave partió de la sanción a imponer más no de la señalada en el tipo penal, considerando más grave el delito de concierto para delinquir, cuando en realidad, el legislador estableció más perjudicial el injusto de extorsión. Debido a la incorrecta individualización de la pena, la disminución contenida en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 fue desnaturalizada, por cuanto no tuvo relevancia al evidenciarse la inexistencia de alguna rebaja por ese supuesto. 12 Folios 8 a 10 Recurso de Apelación. Cuaderno de Segunda Instancia. 10 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 10 Por lo anterior, solicita se revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, se adecue la pena principal de su prohijado en el término de 81 meses de prisión. No recurrentes. Dentro de la actuación no obra constancia secretarial ni escrito de los sujetos e intervinientes no recurrentes.
CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida en este proceso, el 30 de octubre pasado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de esta capital.
LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN. Revisado en su integridad el caso, se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado conforme a los parámetros constitucionales y legales, de manera que no 11 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya. D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 11 hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio y del respeto por los derechos fundamentales y las garantías de los sujetos procesales, razón por la cual nada impedía proferir el fallo de primera instancia y en este momento, desatar el recurso vertical.
PROBLEMA JURÍDICO Y DECISIÓN. Se tiene previsto que los problemas jurídicos se contraen en establecer si (i) deviene reajustar la condena impuesta a los señores LUIS EDUARDO DONOSO HERNÁNDEZ y CRISTIAN LEONARDO MONCADA RIVERA por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con extorsión agravada a título de coautores, por cuanto el fallador de primer nivel erró en la aplicación del artículo 31 del Código Penal y, (ii) si DONOSO HERNÁNDEZ es beneficiario de la máxima rebaja de la pena contenida en el artículo 269 del C.P.P. al haber indemnizado de manera pronta e integral a la víctima, tal como lo depreca el recurrente, o sí, por el contrario, la sanción se encuentra ajustada conforme los argumentos expuestos por el Juez de primera instancia. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.
Para dilucidar el punto materia de discusión se hace necesario señalar que en armonía con los fines sociales del Estado, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 12 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya. D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 12 2004, varios mecanismos de terminación anticipada del proceso (allanamiento y preacuerdos, entre otros), con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso13.
Dichos mecanismos se encuentran cubiertos por un halo de seriedad, de conformidad con el principio de lealtad procesal que deben observar las partes, en acatamiento, no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines ya acotados. Sobre el allanamiento a cargos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado: “El allanamiento es un instituto de carácter procesal, a través del cual la persona imputada o acusada de un delito admite los cargos que le ha formulado la fiscalía, de modo que renuncia a la realización de un juicio público sin dilaciones injustificadas, dentro del cual podría ejercer el derecho de contradicción respecto de las pruebas aducidas en su contra, bien sea contrainterrogando testigos o controvirtiendo otras pruebas de naturaleza distinta, inclusive con la posibilidad de aportar medios de conocimiento en aras de desvirtuar los que se alleguen en perjuicio suyo.
Igualmente, quien se somete a este mecanismo no puede con posterioridad a la manifestación de su aquiescencia retractarse voluntariamente de la misma si en el procedimiento no se incurrió en violación de garantías fundamentales, ni recurrir la decisión que en su contra se profiera sin limitación alguna, pues es claro que al impugnar no podrá referirse a los aspectos que fueron materia de aprobación, sino únicamente los que 13 Artículo 348 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). 13 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 13 guarden relación con la pena, mecanismos de sustitución e indemnización de perjuicios. Naturalmente, como contraprestación a ese asentimiento, se hace acreedor a una disminución de la pena que le correspondería por el hecho delictivo”14.
(Negrilla por fuera del texto original). Igualmente, sobre las consecuencias de acogerse a los referidos mecanismos, en pronunciamiento más reciente señaló: “A este respecto impera recordar que en armonía con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004 varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el imputado se allana a los cargos en la diligencia de imputación o en estadios posteriores, o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener considerables rebajas punitivas, la modificación favorable —sin vulneración del principio de legalidad— de los cargos atribuidos, o la concesión de subrogados penales.
(…) Como consecuencia de lo anterior, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el allanamiento es revalidado por el juez de control de garantías en la actuación que es de su resorte, o cuando tal figura se presenta ante el juez de conocimiento en los hitos procesales que son de su dominio, y uno u otro funcionario constatan que el mismo es voluntario, libre y espontáneo, y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación15.”16 14 Sentencia Radicación No. 45511.
Aprobada en acta No. 424 del 25 de noviembre de 2015. M.P. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO. 15 (CSJ. SP. 13 feb. 2013, rad. 40053, y AP. 20 nov. 2013, rad. 42180). Pronunciamiento citado en el auto interlocutorio proferido por la Corte Suprema de Justicia el 10 de diciembre de 2015- Radicado: 47199. 16 Auto Interlocutorio. Radicado: 47199.
MP. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER. Fecha: 15 de diciembre de 2015. 14 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya. D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 14 Por su parte, en lo que atañe al concurso de conductas punibles, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 establece que la persona penalmente responsable estará sometido a la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que la pena asignada supere la suma aritmética de los correspondientes delitos.
Para ello, es necesario realizar previamente la individualización de la pena de las conductas punibles enrostradas y así lograr identificar cual es la más grave y el aumento a establecer. Al respecto el Máximo órgano en materia Penal ha decantado: “Ya es doctrina de la Corte señalar que en casos de concurso de conductas punibles, la fijación de la pena más grave no está fatídicamente atada a la previsión legal, sino que es el resultado de la individualización de la consecuencia punitiva que a cada uno de los comportamientos en concurso le corresponde, porque bien puede ocurrir que una conducta con mínimo normativo inferior al señalado para otra que con ella concurre, resulte sancionada con mayor severidad habida cuenta de sus particularidades ejecutivas.
(…) El artículo 31 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) consagra el concurso de conductas punibles con el siguiente texto, que en lo sustancial es igual al artículo 26 del código anterior: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas” De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien es hallado responsable de la comisión de varios delitos, para establecer la condigna sanción es necesario dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble propósito: primero, para conocer cuál de ellas establece la 15 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 15 pena más grave, y segundo, para poder calcular la suma aritmética de todas las penas, guarismo éste que se constituirá en el límite máximo de la punición conglobante.”17 (Negrillas propias de la Sala) Criterio que ha sido reiterado por esa Corporación18, así: “Por tanto, respetando los límites que impone el primer cuarto de punibilidad, la Corte fijará la pena de prisión para el delito de desplazamiento forzado en 90 meses de prisión, conclusión que permite afirmar que es este, y no el concierto para delinquir agravado, el delito más grave, pues, como la jurisprudencia lo tiene dicho: “es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales” (CSJ SP, 25 de agosto de 2010, Rad. 33458).”19 Desde esa perspectiva resulta incuestionable que no se vislumbra error alguno en el proceso de individualización de la pena realizada por el a quo, pues contrario a lo argumentado por los recurrentes, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que en el caso del concurso de conductas punibles, la pena más grave no necesariamente corresponde a la señalada en el tipo penal en abstracto, sino que atañe a la que resulta luego de la tasación de la pena para cada delito, tal como se evidenció en la sentencia 17 Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 09 de junio de 2004.
Radicado No. 20134. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 18 Ver Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14 de junio de 2017. Radicado No. 48313. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 19 Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicado No. 38795. M.P. José Luis Barceló Camacho. 16 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 16 recurrida, por cuanto que, el Juez de primera instancia una vez realizado el proceso de individualización de la sanción penal, estableció que en el caso concreto la pena más alta le correspondía al delito de concierto para delinquir, esto es, cien (100) meses de prisión, frente a la resultante por el injusto de extorsión agravada, correspondiente a 75 meses de prisión, de allí, que tomara a la primera como pena base para realizar el aumento de seis (6) meses correspondiente al segundo delito en mención. En forma clara lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia en los casos en que al momento de dosificar la sanción, se debe tener en cuenta aspectos post delictuales, al precisar: Ahora bien, como quiera que las reglas de medición de las consecuencias del concurso presuponen la determinación de las penas correspondientes a las conductas punibles “debidamente dosificadas cada una de ellas”, tal y como lo exige la parte final del inciso 1º del artículo 31 sustantivo; en caso de existir circunstancias que como las postdelictuales implican una modificación de la pena provisionalmente individualizada conforme a los parámetros contemplados en los artículos 60 y 61 antes citados, deberán producir sus efectos en este instante a fin de que se pueda establecer la punibilidad concreta que, en definitiva, se impondría a cada delito.
Es claro que los criterios dosimétricos delictuales y postdelictuales, siempre que se presenten, confluyen a la determinación de la pena con la única diferencia del momento en que intervienen: las primeras a la hora de establecer el ámbito de movilidad, mientras que las segundas cuando ya se ha dosificado la pena respectiva, es decir, cuando existe una cifra resultante. 17 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 17 Al respecto, debe recordarse que las circunstancias postdelictuales diferentes a las previstas como genéricas de punibilidad, operan frente a las conductas ilícitas en su singularidad, algunas inclusive se circunscriben a una determinada categoría de ellas como ocurre con la reparación en los delitos contra el patrimonio económico (art. 269 C.P.), por lo que necesariamente afectarán sus consecuencias jurídico-penales de manera individual.
Este proceder es aún más necesario cuando se trata de un concurso de delitos porque es posible que solo uno o algunos de éstos sean los que presenten esa clase de circunstancias, por lo que su aplicación global es desacertada. Siendo así, en el procedimiento cuantificador de la sanción correspondiente a una pluralidad de conductas, el instituto bajo estudio debe producir sus efectos en la etapa de individualización de las penas imponibles a cada una de ellas. 20 (Negrilla de la Sala) En ese sentido, los argumentos expuestos por los libelistas no hacen eco en esta Colegiatura, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia respecto a ese ítem.
Por otro lado, en relación con el segundo problema jurídico planteado, el legislador estableció que para los delitos contra el patrimonio económico contemplados en el Título VII del libro de las penas, opera el beneficio de la disminución de la pena de la ½ a las ¾ partes, cuando el procesado “restituyere el objeto material del delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o 20 Corte Suprema de Justicia Sala Penal, SP12861-2015-38076, 23 de septiembre de 2015.
MP. Gustavo Enrique Malo Fernández 18 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya. D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 18 perjudicado”21, lo cual debe hacerse antes de que se pronuncie sentencia de primera o única instancia. Por su parte, ha exaltado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que tal descuento es un fenómeno post delictual, por lo que no interfiere con los límites punitivos sino que se aplica una vez se haya individualizado la pena, conforme a la discrecionalidad del juzgador y siguiendo los intereses propios de esa disposición penal, esto es, que se hayan reparado los daños causados a la víctima y que la misma haya sido materializada en un lapso de tiempo prudente: “4.
El artículo 269 penal genera al sentenciado el derecho de una rebaja de la pena, que va de la mitad a las tres cuartas partes (entre el 50 y el 75%). La jurisprudencia ha decantado que ese descuento, por tratarse de un fenómeno que se presenta con posterioridad a la comisión del delito, no afecta los límites punitivos, sino que se aplica luego de dosificada la sanción que corresponde a la conducta ejecutada.
El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.”22 Así mismo, ese Órgano ha precisado23 que el operador judicial al momento de moverse entre el mínimo y el máximo 21 Ley 599 de 2000.
Artículo 269. Reparación. 22 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de noviembre de 2013 rad. 41464 M.P. José Luis Barceló Camacho. 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de julio de 2013 rad. 41041 M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 19 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 19 de la disminución punitiva mencionada debe tener en cuenta aspectos distintos a los contemplados en el artículo 61 del Código Penal, tales como el momento procesal en que se efectúa la indemnización, la voluntad de hacerlo y la participación de la víctima: “Por manera que el juez está en la obligación de fundamentar el porcentaje de pena que resta por razón de la reparación integral.
A lo anterior, hay que agregar que los aspectos que debe tener en cuenta el funcionario para moverse dentro del rango del 50% al 75% no se hayan inmersos en el artículo 61 del Código Penal, como en alguna oportunidad lo sostuvo la jurisprudencia, toda vez que ello implicaría una lesión al principio de non bis in ídem. Es imprescindible, para tal fin, que examine el momento procesal en que tuvo lugar la reparación, lo que deriva en la mayor o menor lesión de los derechos de la víctima, y el sujeto que la haya hecho – punto este que se verifica cuando hay más de un acusado- Así lo sostuvo en reciente oportunidad esta Corporación, determinación que ahora se reitera: <<Cabe reiterar: lo que resulta facultativo del juez es determinar la cuantía de la rebaja, pero no otorgar o negar la rebaja en sí misma, como que concederla es un imperativo legal.
Y la decisión del legislador, resaltada por la jurisprudencia, de dejar a discreción del juzgador el valorar y conceder el monto descuento del artículo 269 (entre la mitad y las tres cuartas partes), en modo alguno comporta, como parece entenderlo el recurrente, arbitrariedad, en tanto su determinación debe estar precedida de una sólida argumentación probatoria y jurídica, la cual, en todo caso, es pasible de ser recurrida.
Asiste razón al demandante respecto de que utilizar los criterios del artículo 61 del Código Penal (gravedad de la conducta, daño causado, naturaleza de las causales de agravación, intensidad del dolo, etc.) para señalar el quantum del artículo 269 infringe el principio que prohíbe sancionar dos veces la misma 20 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 20 circunstancia fáctica y ello acaecería, como que tales aspectos deben ser considerados para fijar la pena correspondiente al tipo penal infringido y, por consecuencia, no pueden emplearse una segunda vez con el mismo objetivo de sancionar, pues ese alcance tiene el disminuir o no el castigo.
Pero lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización y de quién surgió la voluntad de hacerlo, pues no es lo mismo que se restablezcan los derechos de la víctima a último momento, permitiendo que padezca la consecuencias del delito y las vicisitudes de un proceso penal por un extenso periodo, como tampoco que el esfuerzo para resarcir no hubiese sido realizado por el acusado, sino por un tercero (así sea un partícipe en el delito).”(Sentencia del 26 de junio de 2013 (radicado 40.234)”24 (Negrillas propias de la Sala) En el caso sub examine se observa en el cuaderno de la Fiscalía que el apoderado del señor LUIS EDUARDO DONOSO HERNÁNDEZ allegó escrito25 en el cual indicó que anexaba dos documentos correspondientes al desistimiento26 de la victima de todas las acciones civiles y penales a las que tuviera derecho, en razón a que fue indemnizada de manera integral de todos los perjuicios ocasionados por los ilícitos cometidos por el precitado acusado, el cual tiene por fecha el 27 de mayo de 2016; así mismo, adjuntó recibo de pago27 calendado el 26 de mayo de esa anualidad, por concepto 24 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal.
Sentencia del 24 de julio de 2013 radicado No. 41.041 M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 25 Folio 278 Cuaderno 1 Fiscalía General de la Nación. 26 Folio 276 Cuaderno 1 Fiscalía General de la Nación. 27Folio 279 Cuaderno 1 Fiscalía general de la Nación. 21 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 21 de indemnización de perjuicios materiales equivalente a un millón quinientos mil ($1.500.000) pesos a favor de la víctima; aunado a ello, se vislumbra en el fallo28 objeto de disenso que los sentenciados YINA MARCELA ROJAS MOYA y CRISTIAN LEONARDO MONCADA RIVERA también realizaron consignaciones a favor de la víctima, por un valor total de cuatro millones ciento treinta mil ($4.130.000) pesos, por lo que es preciso indicar que la señora Dora Alba Pérez Correa fue resarcida por los perjuicios que sufrió como consecuencia de la comisión del punible de extorsión agravada.
Corolario de lo anterior, se evidencia que tanto el escrito mediante el cual la víctima afirma haber sido indemnizada por el sentenciado DONOSO HERNÁNDEZ fue presentado previamente al escrito de acusación, así como también el mencionado título valor es de fecha anterior a tal estadio procesal, de allí que este Cuerpo Colegiado considere que los acusados cumplieron con los lineamientos jurisprudenciales respecto a la reparación contenida en el artículo 269 del Código Penal pues, la indemnización se realizó de manera más o menos pronta e integral, pues la misma ocurrió once meses después de ocurridos los hechos, de allí que, deba otorgarse un descuento punitivo proporcional, esto es entre el 50 y el 75% contenido en la precitada normativa, para un total del 65%. 28 Folio 87 Carpeta Primera Instancia. 22 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 22 En consecuencia, ha de modificarse la sentencia recurrida, en el sentido de que a la pena de extorsión agravada equivalente a ciento cincuenta (150) meses de prisión, se le disminuirá el 65% por concepto de reparación, lo cual conlleva a que por este delito la pena sea de cincuenta y dos meses (52) meses y quince (15) días de prisión y multa de mil cincuenta (1.050) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por lo tanto, debido al concurso de conductas punibles, a la pena del concierto para delinquir agravada señalada por el a quo en 100 meses de prisión y multa de 3000 SMLMV, se incrementará teniendo el porcentaje previo indicado, en 4 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la extorsión agravada y así, imponerles a los señores LUIS EDUARDO DONOSO HERNÁNDEZ y CRISTIAN LEONARDO MONCADA RIVERA la pena de ciento cuatro (104) meses de prisión y multa de tres mil veinte (3020) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por último, es preciso aclarar que el Juez de primera instancia omitió establecer la pena de multa conforme lo establecido en el artículo 39 numeral 4:
ARTICULO 39. LA MULTA. La pena de multa se sujetará a las siguientes reglas: (…) (…) 23 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya. D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 23 4. Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa.
Es decir, que en caso de concurso de conductas punibles las penas de multa se deben sumar, no adicionar hasta otro tanto, como erradamente lo estableció el a quo, así lo precisó el órgano máximo de justicia29: “Ahora bien, desde otra perspectiva, el yerro que advierte la Sala y que no fue incluida en la censura del libelista, se concreta en la labor desarrollada por el juez de primera instancia, a la postre confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, cuando dispuso por razón del concurso de conductas punibles incrementar el mínimo de cincuenta (50) salarios en sólo cinco unidades, a razón de un salario mínimo legal por cada una, para un total de cincuenta y cinco (55) salarios, de los cuales luego se dedujo la tercera parte por sentencia anticipada, para llegar a un total de treinta y seis punto treinta y tres (36,33) salarios.
Lo anterior porque, de conformidad con la preceptiva del artículo 39, numeral 4, del Código Penal, disposición que fue reproducida en su integridad por el artículo 46, inciso 3, del decreto Ley 100 de 1980, en caso de concurso de conductas punibles “las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán pero el total no podrá exceder del máximo señalado en este artículo”.
Pese a la claridad de esta disposición, el sentenciador optó por aplicar el incremento de la multa, de la misma forma en que aumentó la pena de prisión por dicha circunstancia, es decir, aplicando los parámetros establecidos en el artículo 31 del Código Penal. No obstante, como de este yerro sólo derivó ventaja para la procesada en la medida que implicó que la multa finalmente 29 Casación No. 23518 del 24 de enero de 2007.
MP. Dra. Marina Pulido de Barón. 24 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya. D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 24 impuesta fuera inferior a la que le correspondía en virtud del concurso de delitos de concusión por cuya comisión se le condenó anticipadamente, la Sala mayoritariamente encuentra que no puede proceder a efectuar su corrección, pues ello atentaría contra el principio de prohibición de reforma peyorativa, en tanto que la condenada es la única impugnante, garantía que como ya se ha tenido ocasión de precisarlo, prima sobre el principio de legalidad de la pena –Cfr. Sentencia de Casación, radicado 24066, 22 de noviembre de 2005, entre otras-“ Visto lo anterior, y pese al error presentado en la tasación de la multa, no será objeto de corrección para no trasgredir el principio de reforma peyorativa por ser apelantes únicos.
Finalmente, con el objetivo de no transgredir las garantías y derechos fundamentales de la procesada YINA MARCELA ROJAS MOYA, esta Colegiatura de manera oficiosa modificará su pena, debido a la disminución del 65% de la pena realizada anteriormente, quedando en dos meses (52) meses y quince (15) días de prisión y multa de mil cincuenta (1.050) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONCLUSIÓN De lo relacionado en precedencia se debe concluir que el Juez de primera instancia actuó conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales en la ejecución del artículo 31 del Código Penal, pues para establecer cuál es la pena más grave de los delitos endilgados tuvo en cuenta la pena en concreto, más no la contenida en el tipo penal en abstracto, 25 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya.
D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 25 contrario a lo mencionado por los libelistas, quienes desconocen los términos en la aplicación de la mentada normativa y el precedente indicado. Respecto a la disminución punitiva contenida en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, se prevé que no fue acertada la rebaja del 50% por cuanto el a quo sólo tuvo en cuenta el tiempo de la ocurrencia de los hechos y no valoró el monto indemnizado, la intención de los procesados en resarcir los perjuicios ocasionados a la víctima, ni el momento procesal en que se realizó tal indemnización, por lo que debió otorgar un descuento punitivo contenido en esa norma, proporcional, debido a que la indemnización fue relativamente temprana.
De allí, que se debió modificar la pena impuesta en la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a los señores LUIS EDUARDO DONOSO HERNÁNDEZ y CRISTIAN LEONARDO MONCADA RIVERA por los delitos de concierto 26 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya. D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 26 para delinquir agravado en concurso heterogéneo con extorsión agravada a la pena principal de CIENTO CUATRO (104) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MIL VEINTE (3020) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, y condenar a la señora YINA MARCELA ROJAS MOYA a la pena de cincuenta y dos meses (52) meses y quince (15) días de prisión y multa de mil cincuenta (1.050) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el injusto de extorsión agravada.
Multa que deberán consignar en la cuenta del Banco Agrario No 3-082-0000640-8 denominada Rama Judicial –Multas y Rendimientos- Cuenta Única Nacional.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA 27 Segunda Instancia. P/: Luis Eduardo Donoso, Cristian Eduardo Moncada Y Yina Marcela Rojas Moya. D/: Concierto para delinquir y Extorsión agravada 76.834.60.00188.2015.01181.01 N.I: 50393 27 MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria