REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia. Rdo.: 73.349.60.99.041.2014.00149.01 N.I.: 35200 Contra: Jhon Michael Sosa Jiménez Delito: Violencia Intrafamiliar Agravado. Víctima: María del Carmen Jiménez MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Acta No. 308.
Ibagué, SIETE (7) DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente y sustentado en debida forma por el Defensor Público del procesado JHON MICHAEL SOSA JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Honda - Tolima, adiada el 2 de Febrero de 2015, mediante la cual se le condenó por el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADO, por el cual fuera acusado.
Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 2 SUPUESTO FÁCTICO Los hechos jurídicamente relevantes plasmados en la sentencia de primer grado1 indican que el día 29 de julio de 2014, la central de radio de la Estación de Policía de Honda - Tolima, recibió una llamada donde informaban que en la residencia ubicada en la carrera 14 No. 28-25 del barrio El Refugio de esa municipalidad, se presentaba una riña o violencia intrafamiliar a eso de las 8:00a.m.; al llamado acudió el intendente David Eduardo Morales Peña encontrando al joven JHON MICHAEL SOSA JIMÉNEZ en el interior de la vivienda bastante exaltado, agresivo, con un machete golpeando varios electrodomésticos que se hallaban allí y a la señora María del Carmen Jiménez, madre de éste, quien le señalaba que su hijo le había agredido con el machete en un brazo, también había atacado a su padre, lanzando amenazas de muerte en contra de ellos y de sus hermanos, y que para poder someter y capturarlo, les tocó usar la fuerza.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 29 de Julio de 2014 ante el Juzgado 1° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la ciudad de Honda - Tolima, se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento2 en contra de JHON MICHAEL SOSA JIMÉNEZ, en la primera de las cuales se verificó la legalidad de su 1 Folios. 89 a 103.
Carpeta de Primera Instancia. 2 Folio. 5 CD Audiencia Concentrada. Folios 6 y 7. Acta Audiencia Concentrada del 29 de julio de 2014. Carpeta de primera instancia. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 3 aprehensión, seguidamente se le imputó cargos por el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADO, tipificado y sancionado en el artículo 229 inciso segundo del libro de las penas, modificado por la Ley 1142 de 2007 hechos que no fueron aceptados por el imputado, y en la última, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.
El 26 de Septiembre del año 2014 se presentó escrito de acusación3 por el mismo reato endilgado en la imputación, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Honda, Tolima, el que verificó la audiencia de formulación de acusación el 9 de Octubre de 20144 donde el órgano titular de la acción penal comunicó al implicado esta última y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba hasta ese momento.
Asimismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador, ni lo recusaron, como tampoco dieron a conocer alguna causal de nulidad. La audiencia preparatoria se surtió el 24 de noviembre de 20145 donde se complementó el descubrimiento probatorio y se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral. 3 Folios. 17 al 20. ibídem. 4 Folio. 31 CD Audiencia de Formulación de Acusación. Folios.32 y 33 Acta Audiencia de Formulación de Acusación del 09 de Octubre de 2014. 5 Folio. 48 CD Audiencia Preparatoria.
Folios. 49 y 50 Acta Audiencia Preparatoria del 24 de noviembre de 2014. Carpeta de primera instancia. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 4 La audiencia de juzgamiento se desarrolló los días 216 y 22 de enero de 20157, donde una vez finiquitados los alegatos conclusivos se anunció un sentido del fallo de carácter condenatorio8, dándose la lectura de esta decisión el 2 de Febrero de 20159, la cual fue impugnada por el defensor público del acusado.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, mediante providencia del 2 de febrero de 201510, luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio aducido en el juicio oral, llegó a la conclusión de que la Fiscalía probó más allá de toda duda, la existencia y responsabilidad penal de SOSA JIMÉNEZ en el delito de violencia intrafamiliar acontecido en contra de su progenitora, de conformidad con las pruebas testimoniales evacuadas en la vista pública, con la que pudo evidenciar que para el 29 de julio de 2014, el acusado fue privado de su libertad en situación de flagrancia ante el señalamiento que la víctima realizare sobre su victimario de la agresión tanto física como psicológica de que venía padeciendo, quien además fue encontrado en un estado de exaltación por parte del uniformado que participó en el procedimiento de captura, agresiones que asimismo, fueron 6 Folio. 63 CD Audiencia Juicio Oral.
Folios. 64 y 65 Acta Juicio Oral del 21 de enero de 2015. ibídem. 7 Folio. 74 CD Audiencia Juicio Oral. Folios. 75 a 77 Acta Juicio Oral del 22 de Enero de 2015. 8 Folio. 74 CD Audiencia Juicio Oral. 9 Folio. 104 CD Audiencia Lectura de Fallo. Folios. 105 a 107 Acta Audiencia Lectura de Fallo del 2 de febrero de 2015. Sentencia por medio del cual se condena al Jhon Michael Sosa Jiménez por el delito de violencia intrafamiliar agravado a la pena de 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 10Folios 89 a 103.
Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 5 demostradas con la declaración tanto de la médica y del psicólogo que posteriormente valoraron a la víctima, esta última, quien finalmente, declaró en favor de su primogénito, retractándose de lo endilgado en etapa de indagación, considerando el a quo que este hecho no desboronó la teoría del caso del ente investigador, sino por el contrario evidenció más la existencia y autoría del enjuiciado, aunado a la no oposición de la defensa a la legalización de su captura en flagrancia realizada en audiencia preliminar.
DEL RECURSO11 Inconforme con la decisión, el Defensor público acudió a esta alzada en procura de lograr su revocatoria, señalando dos planteamientos, a saber: El primero, consistente en que existió vulneración desde el inicio del Juicio Oral de los principios de congruencia, debido proceso y el derecho de defensa, en la medida que el ente acusador en el escrito de acusación indicó como fecha de los hechos el día 27 de julio de 2014 y en la audiencia de juicio oral, especialmente en la teoría del caso expuso que fue el 29 de julio de ese mismo año, asimismo, con relación a la hora del suceso que fue en las horas de la noche y posteriormente que fue en horas de la mañana, además de mencionar que de acuerdo con la declaración del uniformado que participó en la 11 Folios 108 a 113.
Escrito presentado el 09 de Febrero de 2015 por el defensor público del señor Sosa Jiménez por medio del cual sustenta el recurso de apelación interpuesto. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 6 captura del acusado, lo encontró agrediendo con un cuchillo o lanzando objetos. El segundo, expone que las pruebas presentadas por la Fiscalía no demostraron la responsabilidad de su prohijado, como fue indicado por el juez de primera instancia. Lo anterior, lo fundamenta en que la Fiscalía no incorporó o introdujo documentos que sirvieran para soportar la decisión tomada, haciendo referencia al dictamen médico legal y el estudio psicológico, por lo que no se puede deducir la existencia de lesión o agresión. Indicó que el a quo no puede señalar que existió una agresión física sin haberse demostrado una lesión, lo cual se constató con la declaración de la médica que atendió a la señora María del Carmen Jiménez y con la declaración de ésta.
Respecto de la afectación psicológica, señaló que no está acreditada por cuanto no se incorporó la valoración psicológica y de la declaración del psicólogo solo se advierte una entrevista sobre aspectos del comportamiento anterior del acusado y de su adicción al consumo de alucinógenos, lo que además se desprende de la versión de la presunta víctima, quien declaró no estar afectada psicológicamente y no tener Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez.
D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 7 ninguna de las alteraciones que en la valoración se le indicaban. Finalmente, señaló el libelista que el Juez no tuvo en cuenta el principio de inmediación contemplado en el artículo 16 del C.P.P, que señala que en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
No recurrentes. Obra en el cartulario constancia secretarial12 en el sentido que venció el término de cinco (5) días con el que contaban las partes e intervinientes no recurrentes para que se pronunciaran respecto de la alzada, guardando silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida en este proceso, por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Honda - Tolima. 12 Folio 115.
Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 8 LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN. Revisado en su integridad el caso, se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado conforme a los parámetros constitucionales y legales, por manera que no hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio y del respeto por los derechos fundamentales y las garantías de los sujetos procesales, razón por la cual nada impedía proferir el fallo de primera instancia y en este momento, desatar el recurso vertical.
PROBLEMA JURÍDICO. Se contrae en establecer si (i) existió violación al principio de congruencia, del debido proceso y derecho de defensa que aduce el censor, y (ii) si los medios suasorios practicados en desarrollo del juicio oral logran aportar el conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la existencia y materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal de JHON MICHAEL SOSA JIMÉNEZ a título de autor del delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADO, como lo advirtió el a quo; o, si por el contrario, devienen en la absolución por duda como lo depreca el opugnador, al no ser suficientes ni ser finalmente incorporados al juicio documentos tales como la valoración médica y psicológica.
Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 9 CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena, fijándose de antemano por el legislador los postulados probatorios esenciales para el efecto13.
Por ende, sólo cuando no se arriba a dicho conocimiento ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan la contundencia y suficiencia para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio universal in dubio pro reo, esto es, resolver la duda probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado14.
Se tiene que el reato que se le imputa al justiciable SOSA JIMÉNEZ se encuentra descrito en el artículo 229 inciso 2°15 del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos: 13 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dra. María del Rosario González Muñoz, sentencia del 5 de diciembre de 2007, rad. núm. 28.432, reitera en SP8057-2015 Radicación N° 40.382 del 24/06/2015 M.P. José Leónidas Bustos Martínez. 15Modificado por la ley 1142 de 2007.
Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 10 “Violencia Intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. Parágrafo. (…) De la norma anterior, se avizora que su finalidad se centra en proteger la armonía y unidad familiar; en su estructura típica pueden identificarse un sujeto activo y pasivo calificados que deben hacer parte del mismo núcleo familiar16, además el reproche por infligir en la víctima cualquier tipo de acto que involucre maltrato17 físico y/o psicológico.
En el sub judice aparece como sujeto pasivo la madre del procesado, que por su condición de mujer genera para esta Sala el imperativo de analizar el presente proceso desde la perspectiva de género, conforme a lo dispuesto en la sentencia STC 2287 de 2018, que en lo pertinente, indica: “4.5 El funcionario judicial tiene el deber funcional de aplicar el «derecho a la igualdad» dentro de las decisiones judiciales en virtud de los convenios internacionales ratificados por Colombia que así lo imponen y del artículo 13 de la Carta Política que se encarga de establecerlos como norma nacional fundamental e introducir la 16 SP8064-2017 Radicación No. 48047 del 7 de junio de 2017.
MP. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa. 17 Maltratar: Tratar mal a alguien de palabra u obra / Menoscabar, echar a perder. Diccionario de la lengua Española. Edición del Tricentenario. Actualización 2017. http://dle.rae.es/?id=O4sdJrw Consultado el 13 de marzo de 2018. 10.45 horas. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez.
D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 11 perspectiva de género en las decisiones judiciales a efecto de disminuir la violencia frente a grupos desprotegidos y débiles como ocurre con la mujer, implica aplicar el «derecho a la igualdad» y romper los patrones socioculturales de carácter machista en el ejercicio de los roles hombre-mujer que por sí, en principio, son roles de desigualdad.
Juzgar con «perspectiva de género» es recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres, ancianos, niños, grupos LGTBI, grupos étnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa”.
Basado en lo anterior, para este Colegiado, es menester aclarar que la mujer debe ser tratada con dignidad y respeto, debe ser protegida constitucional y legalmente, lo que desde cualquier perspectiva implica la proscripción de todo tipo de violencia o discriminación contra ella. En distintas oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este tópico, indicando que son las cargas sociales, culturales, económicas, religiosas, étnicas, históricas y políticas, las que actúan en desmedro de la dignidad femenina.
Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 12 Así las cosas, puntualmente se trae a colación la sentencia T- 087 de 2017, en donde la Corte Constitucional, profundiza en la protección a favor de la mujer. “La erradicación de toda forma de violencia y discriminación contra la mujer es un compromiso promovido y asumido por Colombia al ratificar los tratados internacionales en mención [Convención de Belém do Pará, Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, ratificada por Colombia mediante la Ley 248 de 1997] El país se ha obligado a condenar “todas las formas de violencia contra la mujer ( ), adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia”, además de llevar a cabo las siguientes acciones de carácter específico: “a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comportan de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez.
D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 13 modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces; y h. Adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención.” Y en relación con el deber de diligencia, destacó que: [E]l deber de debida diligencia de las autoridades encargadas de prevenir y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, implica evaluar los testimonios de las víctimas a la luz de un enfoque de género, evitando toda revictimización. La violencia intrafamiliar, y en particular la violencia contra la mujer, no solo se ejerce en el plano físico sino también en el plano psicológico y moral a través de prácticas que se dirigen a humillar y reducir la confianza de la mujer con el fin de mantener los estereotipos de dominación y abuso del machismo.
Asimismo, resaltó que la violencia contra la mujer, en el marco de la violencia intrafamiliar [N]o ha sido ajeno a la administración de justicia, pues las decisiones judiciales también han sido fuente de discriminación contra la mujer al confirmar patrones de desigualdad. Para contrarrestar esta situación, la jurisprudencia constitucional ha introducido subreglas sobre cómo deben analizarse los casos que involucren actos o medidas discriminatorias, Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez.
D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 14 reiterando la obligación que tienen las autoridades judiciales de abarcar sus casos desde un enfoque diferencial de género. Al respecto, en sentencia T- 012 de 2016, se precisó que las autoridades judiciales deben: “(i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres;
(ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial; (iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género;
(iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; (v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes; (vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales;
(vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; (ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres”. En consecuencia, la presente actuación, será abordada desde la perspectiva de género, lo que implica “recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria…”18 18 STC 2287 – 2018.
Rad. 2017-00554-01. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. MP. Dra. Margarita Cabello Blanco. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 15 Aclarado lo anterior, la alzada se desatará teniendo en cuenta los argumentos esbozados por el libelista, en razón a la sujeción del principio constitucional de limitación19, los que orientan a determinar sus inconformidades con la sentencia condenatoria20 proferida por el Juez Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Honda - Tolima.
Justamente uno de los reproches señalados por el recurrente, es en torno a la vulneración del principio de congruencia, del debido proceso y del derecho de defensa de su prohijado en el sentido que se aprecian inconsistencias en lo acotado en el escrito de acusación con lo expuesto por el acusador en la teoría del caso respecto de la fecha y hora de los hechos, así como del arma al parecer utilizada por el acusado para ocasionar la agresión a su progenitora.
Para dar respuesta a este disenso, esta colegiatura partirá de lo reglado por la Ley 906 de 2004 que en su artículo 448 menciona: “Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. El mencionado artículo cuenta con amplio desarrollo jurisprudencial, dentro del cual se han puntualizado los eventos en los cuales se vulnera la congruencia, y por consecuencia, el debido proceso y el derecho de defensa, precisamente, la 19 Ver sentencia T-643 del 21 de noviembre de 2016 MP.
Dr. Luís Ernesto Vargas Silva: “el principio de limitación no sólo incluye la prohibición de perjudicar al apelante único, sino que también circunscribe el ámbito de competencia del juez de segunda instancia de forma que sólo puede pronunciarse sobre aquello que fue objeto de impugnación por las partes. 20 Folio 108 a 113. Recurso de apelación de la Defensa.
Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal21, puntualizó: Si bien, la Corte respecto de la Ley 906 de 2004, partió por construir una tesis que radicaba en 4 factores la posibilidad de variar la conducta y emitir condena por el nuevo nomen iuris, después flexibilizó esos criterios.
En este sentido, ha sido postura inmutable que el debido proceso y consecuente derecho de defensa se ven afectados, cuando: “…ocurre alguna de las siguientes eventualidades (CSJ SP, 6 de abr. de 2006, rad. 24668; CSJ SP, 28 de nov. de 2007, rad. 27518; CSJ SP, 8 de oct. de 2008, rad. 29338): (i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. 21 SP107-2018.
Radicado N° 49799 de fecha 7 de febrero último, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Fernando León Bolaños Palacios. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 17 Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma (CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468;
CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253).(Negrillas fuera de texto) De conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, y de cara a la crítica del censor de haberse vulnerado el principio de congruencia, no encuentra asidero para esta Sala de decisión en tal reproche, por cuanto la sentencia condenatoria proferida por el Juez Penal Municipal no desborda la situación fáctica expuesta por el ente de persecución penal desde la formulación de imputación, en la medida que el acusado fue finalmente sentenciado por el delito de violencia intrafamiliar agravado por hechos acontecidos en la mañana del 29 de julio de 2014, como bien se expuso por parte de los testigos de cargo, además, el hecho de que haya habido alguna imprecisión en el escrito de acusación frente a la fecha y hora de los acontecimientos o frente al elemento corto contundente, ello no rompe de ninguna manera el núcleo esencial de la acusación, ni es óbice para entrar a absolver por duda o dejar sin efecto lo actuado, cuando se encuentra plenamente verbalizada la imputación fáctica, conservando la narración en lo básico de en la acusación, encontrando inicialmente que en la audiencia preliminar se relataron en los siguientes términos: Audiencia de Imputación: (55:45’ Minutos) La Fiscalía imputa por hechos ocurridos el día de la audiencia, esto es, 29 de julio de 2014, Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez.
D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 18 en horas de la mañana, de los cuales fue víctima su progenitora, María del Carmen Jiménez, esos hechos tuvieron ocurrencia frente a la residencia que usted habita, junto con su progenitora y otras personas de su familia, ubicada en la Cra. 14 No. 28-25, del barrio El Refugio de Honda, en ese lugar la Fiscalía ha podido establecer que usted desde el día de ayer, acudió y la cogió inicialmente contra su progenitor, posteriormente y en horas de la madrugada la cogió contra su abuelo, pero concretamente realiza imputación contra la lesión o la violencia de la cual fue víctima la señora María del Carmen Jiménez, en entrevista realizada a esta, manifestó que con la empuñadura de un machete le provocó un golpe en un brazo (58:11’ Minutos) En consecuencia, este primer planteamiento no resulta admisible cuando no se configura dentro de las eventualidades expuestas por el Alto Tribunal, como quiera que la sentencia de primera instancia22 conservó la descripción fáctica señalada desde la audiencia de formulación de imputación, la cual no ha sido modificada, sino resumida en la acusación. Obra como segunda y última censura propuesta por el apelante único, la incorrecta apreciación de las pruebas practicadas en el juicio oral por parte del a quo, ya que en su sentir, no se avizora responsabilidad penal por parte de su prohijado, en tanto no se acreditó la agresión física y psicológica al no ser introducido a la vista pública ningún documento relacionado con la valoración médica y psicológica. 22 Folio 89.
Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 19 Inicialmente planteó el apelante, respecto de las agresiones físicas, que el delegado fiscal no incorporó documentos que permitieran al juez convencerse de la responsabilidad de su prohijado, esto es, que no fueron introducidos el dictamen médico legal, ni la valoración psicológica, empero, olvida el libelista que tal incorporación finalmente no es relevante si se tiene presente que los creadores de estos documentos acudieron a la audiencia de juicio oral a rendir declaración, es decir, la doctora Lorena Lizeth Martínez Arenas, practicante de medicina en el Hospital San Juan de Dios de Honda y el psicólogo de la Comisaría doctor Carlos Augusto Buendía Pérez, quienes los reconocieron, le dieron lectura y fueron objeto de contradicción por las partes, por tanto, no es aceptable tal reproche porque lo que valoró finalmente el a quo fue la prueba testimonial.
Si bien se tiene previsto que en las audiencias adelantadas entre el 21 y 22 de enero de 2015, el ente persecutor llevó a cabo alguno de los pasos para la incorporación en el juicio oral, de la valoración médica practicada a la señora María del Carmen Jiménez y de su historia clínica por parte de Lorena Lizeth Martínez Arenas23, estudiante de medicina que la valoró cumpliendo funciones de médico legista; y de la valoración psicológica practicada por el Comisario de Familia de la localidad doctor Carlos Augusto Buendía Pérez24, esto es, acreditó los testigos, puso de presente el conocimiento que 23 Folio 63.
CD audiencia de juicio oral del 21 de enero de 2015. Record: 36:54’ Minutos y ss. 24 Folio 74. CD audiencia de juicio oral del 22 de enero de 2015. Record: 03:30’ Minutos y ss. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 20 tenían los declarantes sobre las circunstancias por las cuales atendieron a la paciente, solicitó la exhibición de sendas bases de opinión pericial al señor Juez previo traslado que le hicieron al defensor25,26, procedieron a dar lectura27,28 de estos, y las partes tuvieron la oportunidad de interrogar y contrainterrogar a los profesionales sobre los informes que de tiempo atrás fueron descubiertos a la defensa; sin embargo, la Fiscalía omitió finalmente solicitar su incorporación como pruebas o quiso finalmente no hacerlo, lo cual no excluye lo declarado, más aun cuando se itera, fue expresado de forma verbal su contenido con la aquiescencia del Juez y de la contraparte y finalmente lo que ha sido objeto de valoración en la providencia son las declaraciones de estos como testigos de cargo, acerca de lo que pudieron escuchar y examinar de la paciente víctima y progenitora del acusado, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 412 de la ley 906 de 2004.
Ahora bien, aunado a lo anterior, de nada valdría la incorporación del dictamen o informe pericial si finalmente el perito no comparece al juicio, así lo ha advertido de forma pacífica el máximo Tribunal de Justicia (ver: AP-5798-2016 del 31 de agosto de 2016. MP. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero, AP4442-2014 del 30 de julio de 2014). 25 Folio 63.
CD audiencia de juicio oral del 21 de enero de 2015. Record: 38:37’ Minutos- exhibe historia clínica de la víctima. 26 Folio 74. CD audiencia de juicio oral del 22 de enero de 2015. Record: 09:19’ Minutos y ss – Valoración Psicológica. 27 Folio 63. CD audiencia de juicio oral del 21 de enero de 2015. Record: 42:17’ Minutos y ss. 28 Folio 74.
CD audiencia de juicio oral del 22 de enero de 2015. Record: 10:07’ Minutos y ss – Valoración Psicológica. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 21 Por su parte, alegó el apelante que fueron erróneamente valorados los testimonios del Intendente David Eduardo Morales Peña, de la médica Lorena Lizeth Martínez Arenas y de la víctima María del Carmen Jiménez, ya que al analizarlos no se deduce lesión y/o agresión, indicando que: El intendente manifestó (i) “se encontraba en estado de exaltación lanzando objetos”, (ii) “lo que nosotros observamos es que lanzaba objetos” y (iii) “yo no vi nada.
La mamá hizo un señalamiento”. La médica dijo (i) “En el examen no se evidencia ninguna lesión” y (ii) “no hubo hallazgos en el examen físico”. Que la víctima indicó que no había sido objeto de agresiones físicas. La Sala para efectos de corroborar lo anterior, procederá a analizar las declaraciones rendidas en la vista pública de forma conjunta, atendiendo los parámetros constitucionales atrás mencionados sobre el enfoque de género; en primera medida, el intendente David Eduardo Morales Peña29, relató que María del Carmen Jiménez fue agredida con un machete por parte de JHON MICHAEL SOSA JIMÉNEZ, relató sobre la existencia de las amenazas de muerte.
Actos éstos que ocurrieron en su presencia, y obligaron a los familiares a huir de la casa por temor a perder su vida, manifestó igualmente que encontraron al procesado en estado de agresividad, lanzando objetos y amenazas de muerte tales como “me los voy a 29 Folio. 63 CD Audiencia Juicio Oral. 21 de enero de 2015. Carpeta única. Record 23.00’.
Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 22 lamber a todos cuando salga”, es decir, que los iba a matar a todos, a los progenitores y hermanos. Reiteró en el minuto 30’ que la víctima realizó un señalamiento, evento en el que comunicó que había sido agredida por el procesado, mostrándole la contusión en el brazo.
De igual manera en el minuto 35:45, se refirió nuevamente a esa indicación, esto es, a la agresión verbal y al lanzamiento de objetos. De tal forma, que es claro que el intendente MORALES PEÑA realizó señalamiento, el cual bajo la óptica de la lengua castellana implica la acción de señalar, lo que es “determinar un lugar, una hora, etc. para un fin”30.
Bajo ese entendido, se tiene que el uniformado en cuanto al momento exacto de la agresión física es testigo de oídas o de referencia, acorde con lo señalado por la víctima, sin embargo, no es igualmente predicable de la totalidad de su testimonio, pues dentro de sus aseveraciones se encuentran las amenazas de muerte contra la familia, incluida la víctima, el lanzamiento de objetos y los golpes a éstos asestado con un machete y la visualización de una contusión en un brazo de la madre del procesado, eventos que acaecieron en su presencia. 30 Diccionario de la lengua Española.
Edición del Tricentenario. Actualización 2017. http://dle.rae.es/?id=Xbp6tse Consultado el 12 de marzo de 2018. 12.07 horas. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 23 Justamente sobre el testigo de referencia, es menester indicar que por sí solo no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pero cuando es valorado de forma conjunta con la totalidad del acervo probatorio, permite ser admitido para condenar, más cuando se examina a la luz de las reglas jurisprudenciales reiteradas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a saber31.
“En efecto, se ha dicho que el testimonio de oídas, que también es denominado testigo indirecto o de referencia, lo que acredita es el relato que otro hizo respecto de un suceso, más no la veracidad del mismo. «No implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación [el testigo de referencia] deba ser rechazado; lo que ocurre es que frente a las especiales características en precedencia señaladas, es necesario estudiar cada caso en particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si ha de tenerse en cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar.» (CSJ SP, 21 Abr 1998, rad.10923) La corte se ha ocupado de fijar los requisitos para la correcta apreciación del testigo de oídas, con el fin de evitar que en su estimación se incurra en errores de hecho: De esa forma, se ha concluido que aun cuando el testigo de oídas no es de por sí prueba deleznable, el operador jurídico está en la 31 SP 0694-2014.
Radicado No. 37924 del 13 de agosto de 2014. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 24 obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esa clase de medios de prueba, ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso.
Por eso, la Sala ha establecido, según surge de sus precedentes jurisprudenciales, cuatro presupuestos a aplicar con ocasión de la apreciación del referido medio de persuasión: “En primer lugar, se requiere que se trate de un testigo de referencia de primer grado, entendiendo como tal quien sostiene en su declaración que lo narrado lo escuchó directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos, en contraste con el testigo de segundo grado o de grados sucesivos, que es quien al deponer afirma que oyó a una persona relatar lo que ésta, a su turno, había oído a otra, y así sucesivamente.
Tal exigencia se justifica porque en el análisis de esa prueba de orden testimonial, el de primer grado ofrece mayor fiabilidad y fortaleza que el de segundo, tercero, etc., dado que lo conocido no es de una tercera o cuarta fuente, sino de la inicial respecto de lo afirmado o narrado por el testigo directo. (CSJ SP 2 Oct 2001 rad. 15286;
CSJ SP 26 abr 2006 rad 19561) En segundo término, es preciso que el testigo de oídas señale cuál es la fuente de su conocimiento, esto es, al testigo directo del evento de quien recibió o escuchó la respectiva información, identificándolo con nombre y apellido o con las señales particulares que permitan individualizarlo, condición que resulta sustancial, de una parte, para que en el curso del proceso el funcionario intente por todos los medios legales que éste asista a declarar acerca de su cognición personal del suceso, indistintamente de que por razones debidamente justificadas (muerte, enfermedad, localización, etc.) resulte imposible obtener tal comparecencia; y de otra, porque de Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez.
D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 25 no ser así, es decir, de acoger o conceder mérito a la declaración de un testigo de referencia que no precisa quién es su referente, o que atribuye la ciencia de su dicho al comentario público o rumor popular —divulgado por personas desconocidas, creado, alimentado y dirigido por intereses inciertos, transformado por fenómenos de psicología colectiva, y difundido sin dirección ni sentido de responsabilidad—, en la práctica equivaldría a admitir una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho.
En tercer lugar, es imperioso establecer las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia, de manera que sea posible evidenciar que lo referido de modo indirecto por el declarante ex auditu es trasunto fiel de la información vertida a éste por el cognoscente directo.
Y, en cuarto término, es fundamental para otorgar poder suasorio a la especie de prueba en comento la confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas, pues valorados en conjunto pueden suministrar elementos aptos para acreditar que lo referido al testigo indirecto se le transmitió en la forma como éste lo señaló y que efectivamente el suceso debatido ocurrió de conformidad con su narración. En conclusión, el testimonio de oídas se erige como medio de persuasión idóneo, serio y creíble cuando, además de reunir los dos primeros presupuestos, “aparece corroborado o respaldado por otros elementos de convicción que no permiten dudar de la veracidad del relato hecho por otras personas al testigo”, lo cual implica afirmar que la prueba testifical de referencia única, por sí sola, es decir, huérfana de otros medios probatorios que la confirmen y robustezcan, en cualquier caso carece de eficacia suficiente para Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez.
D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 26 desvirtuar la presunción constitucional y legal de inocencia”. (Negrillas y subrayado fuera de texto) Concordante con lo anterior, se encuentra que en lo que respecta al testimonio de referencia se cumple con lo mandado en la jurisprudencia, pues se trata i) de un testigo de primer grado, por cuanto recibió la información o señalamiento directamente de la afectada con la agresión; ii) indicó la fuente de su conocimiento, ya que se refirió a la propia víctima; iii) se establecieron las condiciones en las que fue transmitida la información del testigo directo al de oídas, en la medida que la señora María del Carmen Jiménez señaló a su hijo de ser el causante de la agresión ante la presencia del intendente que atendió la diligencia, quien pudo advertir directamente el grado de exaltación en que precisamente se hallaba el acusado iv) existe confluencia de otros medios de persuasión, como son la uniformidad en las declaraciones de los otros dos testigos de cargo, esto es, de los profesionales de la salud y de la psicología, como se acotará más adelante.
Agregó el apelante que la médica que efectuó el examen a la víctima, en su declaración32 manifestó “que en el examen no se evidencia ninguna lesión” y “no hubo hallazgos en el examen físico”, por lo que no es posible determinar una agresión física. Nótese que la profesional además de reconocer la historia clínica33 y dar lectura al documento, narró como anamnesis 32 Folio. 63 CD Audiencia Juicio Oral. 21 de enero de 2015.
Carpeta única. Record 36.50’. 33 Folio. 63 CD Audiencia Juicio Oral. 21 de enero de 2015. Carpeta única. Record 41.35’. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 27 que el procesado realizó agresiones verbales, que se encontraba en estado de alteración, que agredió con el machete a la señora María del Carmen Jiménez, y que finalmente por esos hechos fue capturado por parte del personal de la Policía, todo conforme lo que le iba narrando la paciente – víctima en estos hechos.
Asimismo, expresó que no halló lesiones en la humanidad de la examinada, sin embargo, manifestó que la inexistencia de las mismas, no descartaba que lo relatado no fuera verdad. Ciertamente, esta declaración de la profesional de la medicina, es compatible con lo narrado por el intendente que procedió a la captura del acusado, donde le señaló las circunstancias de tiempo, lugar y modo como sucedieron los hechos, cómo arribó para ese día el procesado a su residencia, la causa de su exaltación y reclamación a su progenitora por la no presencia en el lugar de su compañera sentimental, el objeto con que la agredió, es decir, con un machete, elemento referido por todos los testigos y de las amenazas contra todos los residentes del inmueble de acabar con todo.
Agréguese que es tanta la credibilidad que existe de los testigos de cargo, que sus manifestaciones se hacen de forma consciente, sin presión, con absoluta transparencia e imparcialidad, coherentes con lo sucedido a la señora María del Carmen Jiménez y exponiendo circunstancias personales y familiares del comportamiento del procesado con los de su Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez.
D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 28 núcleo familiar que solo podían provenir de la denunciante, al no existir parentesco, amistad o distinción con los declarantes. Ahora bien, el censor critica la decisión de primer grado, de que no se consideró lo manifestado por la única testigo de descargo, víctima, denunciante y madre del acusado, señora María del Carmen Jiménez, en donde en la audiencia pública negó todo atisbo de agresión por parte del procesado.
Es de resaltar que la víctima se reservó el derecho a no declarar en virtud del parentesco en contra de su hijo cuando fue llamada por la Fiscalía, sin embargo, sí lo hizo renunciando a su derecho constitucional en la convocatoria que le hiciere el defensor de su descendiente, donde afirmó que no hubo personal de la Policía presente en la ocurrencia de los presuntos hechos, que estos llegaron a la casa y capturaron a su hijo cuando se encontraba descansando, asimismo, indicó que nunca ha sufrido alguna agresión física por parte de su hijo y finalmente que psicológicamente estaba en perfecto estado.
Es importante acentuar que la señora María del Carmen Jiménez realizó declaraciones previas ante el personal de Policía de vigilancia, la profesional que ejerció funciones de médico legista y ante el Comisario de Familia de esa municipalidad, donde afirmó que fue agredida física y psicológicamente por parte del procesado, es decir, cambió su versión en el juicio oral, retractándose de todo lo manifestado ante estos organismos.
Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 29 Respecto a lo anterior, ha reiterado la Corte Suprema de Justicia en providencia AP 8203-2017 Radicación No. 48060, del 29 de noviembre de 2017 MP Dr. Luís Guillermo Salazar Otero, que dicha eventualidad no implica un resultado absolutorio en la sentencia, sino que deberá ser contrastado con las pruebas debidamente practicadas en el juicio oral.
“Lo declarado en el juicio oral -entonces- con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.
(…) Igualmente en decisión de agosto 10 de 2010, Rad. 34258 se reiteró y afirmó que “Para la Sala es claro que la contemplación de prueba testimonial no tiene un referente exclusivo, único y excluyente, circunscrito a la actitud del testigo (fuente primaria del conocimiento de los hechos) en la audiencia de juicio oral y público.
“En síntesis: No es regla del pensamiento judicial penal (tarifa probatoria negativa) predicar que si el testigo que ayer imputó ante el órgano de investigación y hoy se retracta o nada contesta en el juicio, por esa razón le imprima un sentido absolutorio a la sentencia. Dicho de otra manera, el juez tiene el deber constitucional y legal de apreciar las pruebas válidamente aducidas al proceso y fallar en justicia, de conformidad con el sistema de persuasión racional con apoyo en los medios probatorios con los que cuenta el proceso.
(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 21 de noviembre de 2009, Rad. 31001) CSJ AP2787-2015” (Negrilla y subrayado fuera de texto). Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 30 De lo anterior, es evidente que el asentimiento a declarar a favor de la defensa y no hacerlo cuando la convocó la Fiscalía, permiten conforme a la reglas de la experiencia, inferir como lo adujo el ente acusador en sus alegato, el querer favorecer a su victimario por su parentesco para no verlo más en detención intramural, o incluso por temor o miedo ante las reacciones agresivas de su descendiente, lo que contrastado con los demás elementos de prueba ratifican el maltrato al que se vio expuesta, afectando la armonía y la unidad familiar como bien jurídico tutelado por el legislador.
Con la ausencia de declaración por parte de la víctima a la fiscalía, cobra plena validez la valoración probatoria con enfoque de género, pues, se trata de una mujer, que no solo en esta oportunidad fue agredida por su propio hijo, sino en otras ocasiones como se ha podido conocer en las valoraciones escuchadas; que se generan por el problema de adicción a los estupefacientes por parte del procesado, culpando a su madre por la no permanencia en la residencia de su compañera sentimental, que en la medida que no se haga justicia, estas afectaciones seguirán siendo repetitivas, atentando inclusive contra la vida y la integridad personal de ella, y demás miembros de la familia, por cuanto las reglas de experiencia enseñan que las personas consumidoras de alucinógenos, invaden la órbita de sus seres más cercanos causando hurtos, agresiones, lesiones, maltratos con el fin de obtener los recursos necesarios para continuar con su consumo, de allí, que el aparato judicial debe actuar de Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez.
D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 31 conformidad con la realidad, no permitiendo que este maltrato contra las mujeres, madres de hijos drogadictos se siga agudizando y en consecuencia habilitando la impunidad frente a este tipo de conductas por el solo hecho de la negación o retractación de las víctimas que finalmente no denuncian ni llevan a los estrados judiciales a quienes los une un parentesco, ya sea por el lazo familiar que los une o por miedo o temor a una reacción intempestiva como el aquí presentado.
Por su parte, el defensor manifestó su preocupación ante la aseveración del a quo sobre la existencia de la agresión física, pues consideró que no se probó por parte del acusador, arguyendo que no puede admitirse como probada esta, si no se acredita por lo menos una lesión. Es entendido en el ordenamiento jurídico colombiano que lesionar es causar daño en el cuerpo o en la salud.
Agresión, por su parte implica el “acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño”34, menoscabo que puede ser físico o psicológico. Puntualmente el delito de violencia intrafamiliar tiene por verbo rector maltratar, significado que no se encuentra en el estatuto de las penas, por lo que se debe considerar como un tipo penal en blanco, debiendo dirigirse a lo reglado en las 34 Diccionario de la lengua Española.
Edición del Tricentenario. Actualización 2017. http://dle.rae.es/?id=19W3MaW Consultado el 12 de marzo de 2018. 16.37 horas. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 32 demás normas colombianas, conforme a lo estatuido por la Corte Constitucional en sentencia C-368 de 2014.
“Sobre el principio de legalidad la Sala señala que para determinar en cada caso concreto, si se configura o no el verbo rector del tipo penal, es decir, el maltrato físico o psicológico, debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 1098 de 2006, relativo al maltrato infantil, y los artículos 2 y 3 de la Ley 1257 de 2008, sobre violencia física y psicológica.
Y señaló que, como lo ha indicado la Corte en sentencia C- 674 de 2005, por violencia intrafamiliar puede entenderse todo daño o maltrato físico, psíquico, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión contra el natural modo de proceder, con ímpetu e intensidad extraordinarias, producida entre las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica, aunque no convivan bajo el mismo techo.
Conducta que para ser penalizada conforme al artículo demandado, requiere que la violencia sea cual fuere el mecanismo para infligirla, sea antijurídica porque trae como consecuencia la afectación y desestabilización de la unidad y armonía familiar”. (Negrita de la sala) Es entonces entendible que el juez de primera instancia haya utilizado en su lenguaje el verbo agredir, ya que, como se resaltó en la sentencia de constitucionalidad, cuenta con similitud de significado al encontrar el maltrato como una forma de agresión. Tampoco se le haya razón al recurrente al considerar que no puede haber agresión sin haberse demostrado lesión, ya que esta última implica daño en el cuerpo o salud, cosa no necesariamente predicable de la agresión, aunado a que para la configuración de esta conducta punible no implica que deba existir un daño en el Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez.
D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 33 cuerpo o en la salud que deje incapacidad o secuela, sino basta que con el maltrato físico o psíquico, sea suficiente para lesionar el bien jurídico de la armonía y la unidad familiar, lo cual aconteció no solo frente a la progenitora sino frente a los demás miembros de la familia que allí se encontraban como se desprendió de la prueba testimonial vista en audiencia pública.
Finalmente, cobra plena validez para comprobar el maltrato psicológico en el que se vio expuesta la víctima, la valoración psicológica, que aunque fue objeto de crítica por la defensa en cuanto a la no incorporación de la base de opinión pericial, es pertinente indicar que igual que la historia clínica fue finalmente leída en juicio (minutos 10:13’ y ss., audiencia de juicio oral35 del 22 de enero de 2015) y controvertida por la defensa, en donde se pudo apreciar, además de las actuaciones previas a los hechos que fundamentan el presente proceso penal, las circunstancias del maltrato físico36 y psicológico propiciados a la víctima.
Consecuencialmente, señala el censor que la entrevista psicológica no reviste de los requisitos para tenerla como prueba, sin embargo, no profundizó en lo pertinente, se trata de una simple conjetura sin comprobación y se encuentra desvirtuada cuando el mismo profesional de la psicología expuso que llevó a cabo la entrevista semiestructurada basada en el manual de diagnóstico y estadístico para los 35 Folio. 74 CD Continuación Audiencia Juicio Oral. 22 de enero de 2015.
Carpeta de primera instancia. 36 Folio. 74 CD Continuación Audiencia Juicio Oral. 22 de enero de 2015. Record 15.50’ Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 34 trastornos mentales “DSM IV”, el que es utilizado para los diagnósticos de afectación psicológica por el maltrato proporcionado por el acusado, en el que conforme a ello resumió las afectaciones que le generaron a la víctima como “trastorno del sueño con dificultad de conciliarlo y mantenerlo”, “adicción al cigarrillo”, “ansiedad” y “angustia excesiva”.
De suerte que en el sub examine, con la prueba testimonial aportada, se encuentra plenamente acreditada la existencia y materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad en cabeza del acusado SOSA JIMÉNEZ, respecto del maltrato tanto físico como psicológico que se desplegó en contra de su ascendiente señora María del Carmen Jiménez afectando de esta manera el bien jurídico de la armonía y unidad familiar ante el parentesco que existe entre víctima y victimario en calidad de madre e hijo, lo cual quedó probado con los mismos testimonios, sin que fuere necesario el registro civil de nacimiento por la libertad probatoria que rige el sistema acusatorio vigente, a la luz del artículo 373, y que no fue objeto de inconformidad, de allí que este disenso es inadmisible.
CONCLUSIÓN. De lo relacionado con precedencia concluye la Sala que no existe vulneración alguna de principios del derecho, que impliquen vicisitudes al trámite realizado y su arista el derecho de defensa; encontrándose debidamente demostrados los malos tratos, degradantes, amenazantes, violentos, Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez.
D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 35 intimidatorios con presencia de ímpetu e intensidad extraordinarios al natural modo de proceder, calificativos que encajan en el injusto por el que fue finalmente condenado. En consecuencia, existe conocimiento más allá de la duda razonable que la conducta desplegada por el sentenciado JHON MICHAEL SOSA JIMÉNEZ cumplió con las categorías dogmáticas de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad por los hechos acaecidos el día 29 de Julio de 2014 en horas de la mañana, donde con violencia y utilizando palabras soeces, amenazas, maltrato físico y psicológico, menoscabó el íntimo vínculo de la unidad familiar, configurando el delito de violencia intrafamiliar plasmado en el artículo 229 del estatuto de las penas, agravado en el inciso segundo por presentarse en contra de una mujer, que además es su progenitora, a quien debe prodigarle respecto y consideración. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo apelado.
Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Segunda Instancia. P/: Jhon Michael Sosa Jiménez. D/: Violencia intrafamiliar Agravado. R/: 73.349.60.99041.2014.00149. N.I: 35200. 36 En firme, remítase la actuación a su lugar de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria