REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA PENAL Rad. 73-001-60-00-0450-2012-80087-01 N.I 21.280 Aprobado Acta No. 398 Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Francisco Javier Salas contra la sentencia proferida por el Juez Octavo Penal del Circuito de Ibagué, a través de la cual fuera declarado autor penalmente responsable del delito de Hurto Calificado y Agravado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de armas de fuego, partes o municiones. 2.
HECHOS Tuvieron ocurrencia el 16 de junio de 2012, siendo las 18:45 horas, cuando funcionarios de la policía nacional fueron informados por parte de la central de radio institucional, que en el municipio de Rovira, Tolima, había sido hurtada una motocicleta Yamaha FZ 16, de placas AAK-82C, razón por la cual deciden realizar el operativo en asocio con las unidades cercanas, y a eso de las 20:00 horas en el sitio denominado “El salitre”, le hacen el pare a dos motociclistas, ante lo cual uno de ellos abandona el rodante que conducía, arroja un bolso que portaba y huye del lugar, mientras que el otro sujeto, quien conducía una motocicleta de idénticas características a la hurtada, fue detenido y respondió al nombre de Francisco Javier Salas, cuyos documentos de identificación fueron encontrados justamente en Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Decisión Confirma 2 el bolso que arrojó momentos antes el ciudadano que lo acompañaba, pero emprendiera la huida sin lograr ser capturado.
3. TRÁMITE PROCESAL El 18 de junio de 2012, se llevó a cabo ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Roncesvalles, Tolima, las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación como probable autor de los punibles de Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, Tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, siéndole impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de domicilio.
El 30 de agosto de 2012, el representante del ente instructor radicó el escrito de acusación en el que le formulaba cargos a Francisco Javier Salas por los delitos mencionados1. La presente actuación correspondió por competencia al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Ibagué, donde el 10 de diciembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación2, el día 26 de agosto de 2013, se celebró la audiencia preparatoria3 y en sesiones del 9 de octubre de 20134, 26 de agosto de 20145, 2 de diciembre de 20146, 20 de abril de 20157, 25 de agosto de 20158, y 22 de septiembre de 20159 se realizó el juicio oral; en 1 Fls. 13 a 17 C.1. 2 Fls. 25, Cd 23 3 Fls. 55 a 57 C.1. 4 Fls. 59 Cd 60 5 Fls 105-106 C.1. 6 Fl. 124 C.1 7 Fl 134 C.1 8 Fl 146 C.1 9 Fl 149 C.1 Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Decisión Confirma 3 sesión del 18 de abril de 201610, se anunció sentido de fallo condenatorio y se surtió el traslado establecido en el artículo 447 del C. de P.P, y, finalmente, en sesión realizada el 23 de septiembre de 201611, se emitió el fallo correspondiente, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación, siendo sustentado de forma oportuna, lo que activó la competencia de esta Sala. 4.
SENTENCIA APELADA12 Estimó el a quo que ciertamente la Fiscalía había demostrado más allá de toda duda, la materialidad y la responsabilidad penal de Francisco Javier Salas, frente a las conductas punibles de Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones, previstas en los artículos 239, 240, 241 y 365 del Código Penal, conductas que consideró demostradas a partir de los hechos plasmados en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia y los narrados en juicio oral por las víctimas Yennifer Alejandra y Estefanni Ipuz Montoya, quienes de manera clara y detallada relataron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aquel 16 de junio de 2012, entre las 4:00 y 6:00 pm, aproximadamente, fueron abordadas por dos sujetos que se transportaban en una motocicleta de placas LKQ-48B, quienes, intimidándolas con la utilización de un arma de fuego, lograron despojarlas de una de las motocicletas que aquellas conducían identificada con placas AAK82C.
En punto a la responsabilidad, indicó el Juez de instancia que al realizar un análisis global y detallado frente a las probanzas 10 Fl 164 C.1 11 Fls 180-190 12 Fls 90 a 102 C.1 Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Decisión Confirma 4 allegadas a juicio oral, concluyó que el aquí acusado fue quien participó en el hurto del rodante, y que fue gracias a la denuncia entablada de manera inmediata por las víctimas, que la policía nacional al realizar el operativo correspondiente con miras a cerrar las vías de salida, cercanas al lugar de los acontecimientos, sobre la vía que conduce a las cascadas en el municipio de Payandé, kilómetro 2, siendo aproximadamente las 20:00 horas, lograron interceptar a dos sujetos que se desplazaban respectivamente en una motocicleta Pulsar, de color negro, cuyo conductor al verse sorprendido arroja el vehículo y elementos que portaba y emprende la huida y el otro en una motocicleta FZ de placas AAK-82C, que era conducida por el mismo Francisco Javier Salas, la cual correspondía a las características del rodante hurtado que momentos antes les había sido informado.
Sumado a lo anterior, consideró el a-quo, que no sólo se configuraba la responsabilidad penal del acusado, a partir de su captura en flagrancia y posesión del vehículo hurtado, sino que fueron las mismas víctimas quienes reconocieron al acusado como el sujeto que participó en los acontecimientos ayudando a sostener el velocípedo conducido por la señorita Yennifer Ipuz Montoya, mientras su compañero de causa la amenazaba con arma de fuego en la cintura, para que ésta se bajara del vehículo y así tomar control del mismo, situación que permitió a las víctimas identificar no sólo los sujetos sino las placas de la motocicleta en que éstos se desplazaban identificándola como LKQ-48B, la que una vez fueran interceptados por la policía nacional, coincidía con su número de placa informado, la que resultó ser de propiedad del acusado, según el dicho de los testigos de descargo y para el día de los acontecimientos era conducida por el sujeto que lo acompañaba quien emprendiera la huida.
Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Decisión Confirma 5 Finalmente, en relación a la circunstancia agravante que fuera endilgada por la Fiscalía frente al delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de fuego, tipificada en el numeral 1º del artículo 365 del C.P, relativa al empleo de medios motorizados en la realización típica del comportamiento; indicó el Juez de instancia que no obstante considerar respaldados los presupuestos para proferir condena por el punible de porte ilegal de armas, aun sin contar con elemento bélico incautado, frente al cual pueda sustentarse su materialidad, en aplicación al principio de la Libertad Probatoria, resulta relevante el testimonio rendido por la víctima directa de los acontecimientos Yennifer Alejandra Ipuz Montoya, quien precisó que uno de los sujetos que la despojaron de su motocicleta portaba un arma de fuego, con cacha de madera, con la cual la amenazaron para bajarla del rodante y despojarla del mismo, además de haberse demostrado que el señor Francisco Javier Salas no contaba con permiso para portar armas de fuego, sin embargo, no se demostró que el medio motorizado fuera utilizado con conocimiento y voluntad de facilitar el porte del arma de fuego, pues la agravante se estructuró únicamente a partir de la conducción del velocípedo y la tenencia del arma, sin que exista el más mínimo elemento de prueba que sustente la relación de causalidad entre la acción de portar el arma y la utilización del automotor de manera que implique una mayor afectación al bien jurídico de la seguridad pública. 5.
APELACIÓN La defensa de Francisco Javier Salas sustenta su inconformidad en la existencia de una errada valoración probatoria por parte del fallador. Para ello, adujo que las declaraciones rendidas por los policiales Oscar Cárdenas Velandia y Edinson Ortiz Céspedes, así como las rendidas por las presuntas víctimas Yennifer Alejandra Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Decisión Confirma 6 Ipuz Montoya y Estefanni Ipuz Montoya resultaban contradictorias. Estima que, en punto a las versiones de las declarantes víctimas del suceso, el hecho de indicar en principio que sus agresores portaban cascos, impedía su reconocimiento, siendo inadmisible que con posterioridad afirmaran reconocer a su prohijado como uno de los autores del ilícito.
Frente a la exposición efectuada por Yennifer Alejandra Ipuz Montoya aduce que no resulta del todo cierta, si se tiene en cuenta que en principio afirmó que fue el señor Francisco Javier Salas quien le cogió la cabrilla con las dos manos y toma la motocicleta, pero que es el otro sujeto quien se sube y la conduce, para finalmente señalar a Salas como el sujeto que condujo la motocicleta; que de la misma manera, la joven Estefani Ipuz Montoya, luego de indicar que se encontraba a 3 metros de su hermana, escuchó que aquella afirmaba que no se fueran a llevar la motocicleta y que fue cuando uno de los sujetos se baja del rodante y la intimida con un arma de fuego, aduciendo que Salas era quien conducía la moto con el casco entreabierto, afirmación que en su criterio no resulta válida pues a dicha distancia sería imposible identificar a una persona menos si porta casco.
En relación con las versiones de los policiales que atendieron el caso, precisa que si bien se indicó que los dos participaron en el procedimiento, solo el policial Óscar Cárdenas Velandia fue quien suscribió el informe de captura en flagrancia, y que justamente en el desarrollo de los interrogatorios rendidos no solo por Cárdenas Velandia sino por Edinson Ortiz Céspedes, surgen notorias dudas en relación con el suceso, más exactamente en lo que tiene que ver con los elementos incautados al acusado y la forma en que supuestamente encontraron sus documentos de Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Decisión Confirma 7 identificación, al interior de un bolso gris que arrojara momentos antes el presunto sujeto que emprendiera la huida. Conforme a lo anterior, afirma que las enormes contradicciones en los testimonios rendidos en juicio oral no resultan suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de su representado, quien el día de los acontecimientos tal y como resultó probado con las versiones de sus testigos, estuvo departiendo desde las 2:00 de la tarde hasta las 6 y 30 pm, en las cascadas de Payandé, Tolima, a donde acudió en compañía de familiares con tan mala suerte que detrás de él venía uno de los responsables del ilícito que logró escapar de los policiales, siendo confundido por éstos como uno de los partícipes, razones por las cuales considera que en esta oportunidad no se encuentran soportados los presupuestos que para el efecto establece el artículo 381 del C.de P.P, para condenar, por lo cual pide la revocatoria integral de la decisión objeto de alzada y en su lugar depreca la absolución de su representado en aplicación del principio del in dubio pro reo consagrado en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004. 5.1 SUJETOS NO RECURRENTES La Fiscalía y Ministerio Público no se pronunciaron al respecto. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez Octavo Penal del Circuito de esta ciudad por mandato del art. 34-1 de la Ley 906 de 2004. Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Decisión Confirma 8 6.2. Legalidad Revisada la actuación no se detecta irregularidad trascendente que invalide lo actuado, por el contrario se observa que en el desarrollo del proceso se respetaron las reglas y garantías procesales. 6.3 Consideraciones Previas Del contexto en que fuera sustentado el recurso de apelación, tras evidenciar que la discusión planteada por la recurrente obedece estrictamente a la valoración probatoria efectuada por el a-quo a las pruebas allegadas a juicio, para fundar la responsabilidad penal del aquí implicado, corresponde a la Sala abordar un análisis estrictamente probatorio y de manera puntual frente a cada uno de los comportamientos endilgados al acusado, de cara a determinar si en efecto la decisión de condena objeto de recurso se encuentra ajustada a derecho. 6.3.1 Sobre el punible de Hurto Calificado y Agravado Acorde a lo establecido en los artículos 7, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, los presupuestos para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio se concretan a que se haya establecido con total convicción, más allá de toda duda, la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de la persona convocada a juicio con base en los diversos medios probatorios practicados e incorporados legalmente en la audiencia de juicio oral, los cuales filtrados a la luz de los instrumentos que aporta la sana crítica: reglas de la experiencia, leyes de la ciencia y principios lógicos, deben conducir al juzgador a una decisión ajustada a derecho que Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Decisión Confirma 9 resista a la crítica y que pueda calificarse como la más próxima a la verdad, ante la imposibilidad de alcanzar un grado absoluto de certeza. Es en respeto a tales directrices, que la labor que corresponde al operador judicial radica en establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5º Ley 906 de 2004), en defensa y protección de la presunción de inocencia; pues en el evento de no lograr ese estadio con las pruebas allegadas al juicio a instancias de la Fiscalía, dado el sistema procesal que impera, para demostrar su acusación, la absolución se impone como única alternativa.
Ahora bien, en cuanto al aspecto objetivo o materialidad y existencia de la conducta punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO(ART. 239, 240, inciso 2o y 241 NUM. 10º CP), no existe el menor asomo de duda sobre la lesión patrimonial que sufrió la joven Yennifer Alejandra Ipuz Montoya, el 16 de junio de 2012, entre las 4:00 y 6:00 pm, aproximadamente, cuando se desplazaba por la vía que del municipio que de Rovira conduce a Ibagué, en una motocicleta FZ de placas AAK-82C, siendo abordada por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta marca Pulsar, de color negro, de placas LKQ48B, quienes con arma de fuego, lograron intimidarla y bajarla del rodante, para luego emprender la huida.
La fuga fue obstaculizada gracias a que la víctima acudió a denunciar los hechos a la estación de Rovira, en compañía de su hermana Estefanni Ipuz Montoya, también testigo de los acontecimientos, ante lo cual las autoridades de policía dieron aviso a la central de radio, alerta a los policiales de la zona, y es cuando una patrulla adscrita al municipio de Payandé realiza un retén en el sector conocido como el “Salitre”, kilómetro 2, y a las 20:00 horas, aproximadamente, que al observar a dos motociclistas que transitaban por la vía, les hacen el pare, ante lo Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Decisión Confirma 10 cual quien conducía la motocicleta Pulsar, negra, de placas LKQ- 48B, se baja presurosamente del rodante y arroja unos elementos que portaba, e, inmediatamente, huye del lugar sin que fuera lograda su aprehensión. Mientras tanto, el otro sujeto que fue detenido en el retén, quien se desplazaba en la segunda motocicleta, identificada con placas AAK-82C, precisamente la denunciada como hurtada, manifestó llamarse Francisco Javier Salas, identificación que fue corroborada por los agentes del orden una vez examinan el bolso de color gris que fuera arrojado por su compañero de causa, junto con la motocicleta LKQ-48B.
Tal como se desenvolvieron los acontecimientos, los policiales realizaron la captura del aquí procesado y adelantaron las demás actuaciones de rigor. Los supuestos fácticos descritos surgen indudablemente demostrados a través del testimonio que en juicio rindiera el patrullero Oscar Cárdenas Velandia13, y los documentos que con este fueran introducidos legalmente al debate oral, entre ellos, el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia14 y el acta de incautación de elementos y registro de cadena de custodia15,con los cuales surge diáfano que el día 16 de junio de 2012, siendo las 20:20 horas, fue capturado en posesión de la motocicleta FZ de placas AAK-82C, denunciada como hurtada, el señor Francisco Javier Salas, situación que sustentó la flagrancia. En efecto, acorde con la manifestación del agente captor Óscar Cárdenas Velandia, se tiene que al conocer el hurto de la 13 Minuto 19.43 Sesión del 9 de octubre de 2013, folio 59, C.1. 14 Folios 75-78 C.1. 15 Folios 73 y 74 Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Decisión Confirma 11 motocicleta identificada con placas AAK-82C, por la radio central de la policía nacional, procedieron a hacer lo que se conoce como un “plan candado”, consistente en cerrar las vías que comunican a Rovira con sus municipios aledaños. Expuso Cárdenas Velandia que, luego de la comunicación radial, se apostaron a la salida de Payandé, en el kilómetro Nro. 2, en la vía que conduce a las cascadas, aproximadamente a las 20:00 horas, a la espera de que transitaran dos motociclistas de las características denunciadas, puesto que se informó que uno de ellos se desplazaba en una moto Pulsar, de color negro y el otro, en la que fuera hurtada.
Detalló el policial Cádenas Velandia, que los agentes del retén observaron en la distancia dos luces, que correspondían a motocicletas sobre la vía, una de las cuales resultó ser conducida por Francisco Javier Salas y era la misma de la que fue despojada la víctima, y, la otra, la moto Pulsar, de color negro, conducida por otro sujeto, quien, al ver la presencia policial, detuvo la marcha, tiró la moto y el bolso que en ella portaba y emprendió la huida16.
Esta información fue ratificada por el deponente en sede de contrainterrogatorio17, cuando precisó que quien venía manejando la motocicleta denunciada como hurtada era el mismo Francisco Javier Salas; hecho que originó su captura en situación de flagrancia, persona que, al momento de la requisa que le fue practicada no portaba ningún otro elemento18; sin embargo, sus documentos de identificación fueron encontrados en el bolso que fuera arrojado con la motocicleta Pulsar negra, por parte del sujeto que lo acompañaba. 16 Minuto 28.14 Sesión 9 de octubre de 2013, folio 59. 17 Minuto 36.53 ibidem. 18 Minuto 37.41.
Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Decisión Confirma 12 Y fue tan diáfana su versión que aun en la dicción que rindiera como testigo directo de la defensa, no sólo confirmó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que suscribió el informe de captura en casos de flagrancia, sino que detalló que acorde al relato inicial de la víctima fue posible identificar no sólo la placa del rodante en el que se desplazaban los asaltantes, sino las prendas de vestir de uno de ellos, justamente el capturado Francisco Javier Salas, de quien se señaló que al momento de su captura vestía una camiseta blanca y jean19 A su turno, como testigo de descargo, se escuchó al patrullero Edison Ortiz Céspedes20, quien, al contrario de lo expresado por el recurrente, relató los pormenores del procedimiento de captura en flagrancia, en asocio del patrullero Oscar Cárdenas Velandia, como unidad de patrulla policial, y coincidió con el relato hecho por el último mencionado.
Aseveró que participó en la práctica de todos los actos urgentes, relacionados con su aprehensión; así, pues, pese a que no hubiese signado la documentación, sí ratificó aspectos relevantes de la forma en que se realizó la aprehensión, al punto de reconocer al acusado Francisco Javier Salas, en las circunstancias modales y temporales señaladas.
Nótese entonces que la afirmación de los policiales referente a que eran dos los sujetos quienes se desplazaban en dos motocicletas uno de ellos el hoy acusado en la rodante hurtada y el otro en la mencionada motocicleta pulsar de color negro, quien la arroja y huye; surge demostrado incluso con la incautación de la motocicleta pulsar de placas LKQ-48B y el informe de investigación de laboratorio –FPJ-13, suscrito por el investigador Pedro Nel Carmona21 quien a través de declaración en juicio oral introdujo su pericia consistente en la inspección y verificación de 19 Minuto 9.50 Sesión 25 de agosto de 2015 Folio 146 C.1. 20 Minuto 4.52 Sesión del 20 de abril de 2015 Folio 134 21 Minuto 1.02 Sesión del 9 de octubre de 2013 Folio 59.
Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Decisión Confirma 13 identificación, fijación fotográfica de las motocicletas con placas AAK-82C y LKQ-48B22, donde también es factible advertir que en relación con la motocicleta en que se desplazaban los asaltantes, presuntamente arrojada al suelo al momento de la captura, como bien lo advirtió el a-quo, acorde a lo indicado en la imagen Nro. 08 del reporte fotográfico presentaba “doblamiento defensa lado izquierdo, leve fricciones y abolladura tanque de combustible mismo lado”.
Ello indica que, tal como lo afirmaron los policiales, el sujeto dejó caer frente a ellos la moto Pulsar negra, con el propósito de facilitar su huída, pues ninguna otra razón plausible existe para las huellas halladas en el rodante, ni el defensor se ocupó de proponer y probar una tesis distinta. Todas las pruebas practicadas en juicio oral, entonces, contradicen los argumentos del recurrente y refuerzan la tesis de la fiscalía respecto a la autoría del sentenciado en el delito imputado.
Otro testimonio relevante, fue el rendido en juicio oral por la víctima directa del atentado contra el patrimonio Yennifer Alejandra Ipuz Montoya23, quien precisó que en el mes de junio de 2012, residía en el municipio de Rovira, que el día de los hechos, cuando se encontraba en la vía que de Rovira conduce a Ibagué, cerca un balneario llamado “la Rochela”, a cinco minutos del casco urbano, cuando transitaba en una motocicleta FZ de propiedad de su exnovio Yamid Flórez, en compañía de su hermana, quien estaba aprendiendo a conducir motocicleta, fue abordada por dos hombres, que la intimidaron con un arma de fuego, con cacha de palo, se acercan a la parte de la cabrilla de la moto y, poniéndole 22 Folios 66 al 72 C.1 23 Minuto 7.12 Sesión del 26 de agosto de 2014 folio 106 C.1.
Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Decisión Confirma 14 el revólver en su cintura, la intimidan hasta lograr que descienda del rodante y uno de ellos se sube. La víctima reconoció al acusado como uno de los asaltantes, de quien manifestó fue la persona que ayudó al otro sujeto a sostener la moto mientras aquel se subía en ella.
Frente al acusado indicó recordar que el día de marras portaba camiseta blanca y jean, sin que tuviera la menor duda de que participó en los hechos24. De otra parte, respecto a la afirmación del recurrente según la cual la joven Yennifer Alejandra Ipuz Montoya no pudo identificar a los asaltantes porque tenían sus cascos puestos, razón que lo llevó a impugnar credibilidad con la utilización de la entrevista inicialmente rendida, precisa la sala que el hecho de que la testigo haya afirmado que utilizaron cascos, no impide del todo su reconocimiento, pues nada indica, ni el recurrente se ocupó de probarlos, que la visera no estuviera levantada o fuera de tal manera opaca que impidiera reconocer los rasgos faciales; ya que, entre otras cosas, la declarante señaló que tenía el casco arriba y por eso alcanzó a observar su rostro25; de otra parte, si la testigo afirmó que pudo reconocer a Salas, era mandatorio para el libelista demostrar que dadas las circunstancias, la visibilidad, o la capacidad visual de la testigo, no era posible advertir los rasgos individuales de uno de los autores del despojo.
Máxime, cuando la testigo tampoco dudó respecto al número y letra de los elementos de identificación de la moto que servía a los asaltantes, información altamente relevante para su identificación plena, pues tal función cumplen las placas de un vehículo, de acuerdo con el Código Nacional de Tránsito, dato objetivo que permitió a los policiales la retención del automotor y del aquí acusado. 24 Minuto 9.45 ibidem. 25 Minuto 24.56 Sesión 26 de agosto de 2014 Folio 106.
Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Decisión Confirma 15 Para abundar en detalles de los delincuentes, la testigo presencial de los hechos describió las prendas de vestir de uno de aquellos, información que sirvió para su individualización, pues fue ulteriormente ratificada por los policiales captores26.
Ahora bien, la joven Estefanni Ipuz Montoya27, hermana de la víctima y testigo igualmente presencial de los acontecimientos, precisó que el 12 de junio de 2012, acudió en compañía de su hermana a la vía que conduce de Rovira a la ciudad de Ibagué, ella en la moto que recientemente había comprado y su hermana Yennifer en la motocicleta FZ de propiedad de su ex novio, quien la estaba ilustrando sobre la conducción de motocicletas, y que fue precisamente estando unos metros adelante de su hermana que al contestar su teléfono, detuvo su marcha, observando por el espejo a dos sujetos en una moto de color negra que detuvieron a su hermana Yennifer, escuchando cuando ésta decía “por favor, no se vayan a llevar la moto”, y a estos amenazándola con un revólver.
Igualmente es clara en indicar que el señor que iba atrás en la moto en que ellos se desplazaban fue quien amenazó a su hermana con el revólver y el otro quien condujo la hurtada28. Las pruebas allegadas por la Fiscalía respaldan su teoría y refutan, sin lugar a dudas, la coartada aducida por la defensa y reiterada en sede de apelación, soportada en las declaraciones rendidas en juicio oral, por los señores Dailer Roman Hernández Cedeño29, Sandra Milena Salas30, Adriana Salas31 y William Zambrano Zárate32, con miras a acreditar que el acusado era ajeno a los 26 Minuto 57.02 Ibídem. 27 Minuto 49.34 sesión 26 de agosto de 2014 Folio 106. 28 Minuto 53.47 sesión del 26 de agosto de 2014 folio 106. 29 Minuto 44.40 Sesión del 2 de diciembre de 2014 Folio 124 30 Minuto 59.29 ibidem. 31 Minuto 1.37. 32 Minuto 1.21.
Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Decisión Confirma 16 acontecimientos, en tanto, el día de los hechos se encontraba en compañía de los familiares ya referidos en un balneario llamado “Las cascadas”, cercano a Payandé, disfrutando de un paseo, que se prolongó hasta las 6:00 de la tarde y que fue al transitar por la vía donde justamente se estaba adelantando el retén que fue capturado sin tener relación alguna con el asunto objeto de investigación. Y es que advierte la Sala que de ser cierta la ajenidad de Francisco Javier Salas, en los hechos ocurridos el 12 de junio de 2012 y tratarse de un mero motociclista que transitaba por la vía luego de culminar sus actividades de recreo, sería lógico que hubiese sido retenido en un rodante ajeno a los hechos; sin embargo, fue precisamente el mismo Francisco Javier Salas, que a eso de las 8.00 p.m., tiempo muy posterior a la hora en que supuestamente había salido del balneario, que fue detenido en el retén de la policía en el sector conocido como “El salitre”, cercano al municipio de Payandé, precisamente, conduciendo la motocicleta FZ de placas AAK-82C, la misma que había sido denunciada momentos antes como hurtada a Yennifer Ipuz Montoya, hecho que sin lugar a dudas lo relaciona directamente con el suceso y lo hace partícipe de los acontecimientos; sumado a ello, los familiares del acusado Salas, todos testigos de descargo, fueron consistentes en indicar que al terminar el paseo y salir del sitio, ellos se desplazaban en un vehículo distinto, mientras Francisco lo hacía en su motocicleta de marca Pulsar, de color negro.
Valga la pena recalcar que este aspecto vincula, aún más, al acusado, pues fue precisamente en un velocípedo de tales características en la que se desplazaron los autores del ilícito, hallada por los policiales en el retén que instalaron con miras a su captura. Así, entonces, las anteriores pruebas reseñadas al contrario de lo manifestado por el recurrente sí resultan ser sólidas, certeras y suficientes, en tanto permiten soportar no sólo la materialidad y Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Decisión Confirma 17 existencia del punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO (ART. 239, 240, inciso 2º y 241 NUM 10º CP), sino la responsabilidad del señor Francisco Javier Salas, configurándose sin temor a equívocos una conducta típica, antijurídica y culpable acorde con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico penal, el que contiene disposiciones específicas tendientes a proteger los derechos de que son titulares los individuos, siendo uno de ellos el bien jurídico del patrimonio económico, el que fue lesionado por varias personas (Art. 241 num. 10 C.P.), con el empleo de violencia sobre las personas, como ocurrió en este evento contra la víctima Yennifer Ipuz Montoya (Art. 240 inciso 2º CP), para llevar a cabo el apoderamiento de un bien mueble ajeno, la motocicleta FZ de placas AAK-82C, la misma que fuera incautada al propio acusado, razones por las cuales, para la Sala no emerge duda alguna que Francisco Javier Salas es autor responsable del punible que le fuera endilgado como Hurto Calificado y Agravado ocurrido el 12 de junio de 2012. 6.3.2 Del punible de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego.
Ratificada la responsabilidad penal de Francisco Javier Salas frente al delito violatorio al bien jurídico del patrimonio económico, procede la Sala a analizar el material probatorio allegado con miras a determinar la materialidad y por ende responsabilidad del acusado frente al Porte Ilegal de Armas también imputado, no obstante, que examinada la argumentación del recurrente nada dice frente a su no ocurrencia, sin embargo al indicar la ajenidad de su representado a los hechos, resulta pertinente examinar las probanzas de cara a verificar si se sustentan los presupuestos para la emisión de una condena.
Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Decisión Confirma 18 Partiendo de los supuestos fácticos que circunscriben el presente asunto, se itera, que se concretan a los hechos ocurridos el 12 de junio de 2012, cuando la joven Yennifer Ipuz Montoya transitaba por la vía que conduce del municipio de Rovira a Ibagué en su motocicleta FZ de placas AAK-82C, siendo interceptada por dos sujetos que se desplazaban en una motocicleta pulsar negra identificada con placas LKQ-48B, y amenaza con un arma de fuego que fuera portada por uno de los asaltantes para someter su voluntad y lograr despojarla del rodante, la que no fuera incautada.
Al respecto, precisa la Sala que resulta acertada la posición del a-quo, al considerar que el hecho de no haber sido incautada el arma de fuego mencionada, en nada desdibuja la materialidad de la conducta del porte ilegal de armas33, en tanto es a través de la estipulación probatoria allegada a juicio oral correspondiente al oficio No. 007574 del 3 de agosto de 2012, signado por el Coronel Julio Alejandro Pinzón Arévalo en calidad de Segundo comandante y Jefe Estado Mayor de la Sexta Brigada, que resultó acreditado que el señor Francisco Javier Salas, “no se encuentra registrado como poseedor legal de armas de fuego”34, por ende la falta de permiso para portar armas sumada a su calidad de partícipe en el suceso ilícito en el que fueron utilizadas armas de fuego, lo convierten en coautor del punible en mención sin necesidad de que haya sido objeto de incautación arma de fuego 33Tal conclusión, además, resulta coherente con la postura que de antaño ha expuesto esta Corporación sobre el particular: “En virtud del principio de libertad probatoria, todas las exigencias del delito y de la responsabilidad pueden acreditarse con diferentes medios de prueba, sin que sea menester en el punible de porte ilegal de arma la existencia de la misma (CSJ, AP sep. 29 2010, rad. 34772.
En el mismo sentido, entre otras, AP nov. 10 2005, rad. 20174; AP jun. 17 2009, rad. 31122 y AP jun. 14 1995. Rad. 9094). 34 Folio 64 C.1 Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Decisión Confirma 19 alguna, ello a partir de la comunicabilidad de circunstancias que vinculan a los partícipes a través de la coautoría. Y es que aunado al aspecto objetivo de la conducta, ya demostrado, surge también acreditada la responsabilidad del acusado respecto del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, a partir de la versión de la denunciante en relación con el objeto empleado por sus asaltantes para someter su voluntad y lograr el despojo de su vehículo, objeto que fue determinado como un “arma de fuego tipo revolver con cacha de madera”35, del que si bien no se logró su incautación, su versión si fue diáfana en indicar que uno de los sujetos la amenazó con dicho revolver para lograr intimidarla y lograr su cometido, versión que fuera ratificada por la joven Estefanni Ipuz Montoya, quien se encontraba aproximadamente a tres metros de distancia36, lo que le permitió ver cuando los sujetos amenazaban a su hermana con un revolver37 Estas especiales características permiten inferir que la conducta aquí analizada se torna ilícita, siendo subsumida sin duda en la descripción típica del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES (Arts. 365 C.P.), que reza: El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. 35 Minuto 7.12 Sesión Juicio Oral del 26 de agosto de 2014, Folio 106. 36 Minuto 50.15 ibídem. 37 Minuto 49.34 Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Decisión Confirma 20 Frente a tal conducta, como se determinó en acápite precedente, existen suficientes elementos de prueba que apoyan tanto la materialidad como la responsabilidad penal en el reato por parte del aquí acusado Francisco Javier Salas. Así las cosas, la Sala despachará en forma adversa las pretensiones del censor e impartirá confirmación a la sentencia condenatoria impugnada, por ajustarse a la realidad probatoria y a las normas llamadas a regular el caso. 7.
DECISIÓN: Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar integralmente la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, en contra del acusado Francisco Javier Salas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. Segundo: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Esta sentencia queda notificada en estrados.
Cúmplase Radicado Nro. 2012-80087 Procesado: Francisco Javier Salas Delito: Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Decisión Confirma 21 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Magistrada IVANOV ARTEAGA GUZMÁN HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Magistrado Magistrado Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria