REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia Rad.: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I.: 53790 Contra: Marcela Camacho Rojas Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Confirma sentencia MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Acta No. 411 Ibagué, VEINTIUNO (21) DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018) ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación1 interpuesto oportunamente por escrito por la defensora pública de la procesada MARCELA CAMACHO ROJAS, contra la decisión proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Purificación-Tolima, mediante la cual la condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena de 64 meses de prisión y multa de 2 SMLMV, negando los subrogados penales de suspensión 1 Folios. 112 al 114 Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 2 condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
HECHOS Los hechos jurídicamente relevantes fueron sintetizados por el a quo en la providencia2 de la siguiente manera: EL día 21 de mayo de 2017, en la carrera 6 con calle quinta esquina, del centro de Alpujarra–Tolima, siendo aproximadamente las 18:16 horas, cuando un patrullero de la Policía Nacional en servicio, observó a una pareja con actitud sospechosa, procedió a llevarlos a la Estación de Policía para verificar la identificación y practicarles un registro personal.
Como quiera que en lugar no contaban con personal policial femenino, se decidió llamar a la psicóloga de la Comisaria de Familia de esa localidad, quien solicitó a la procesada que hiciera entrega voluntaria en caso de llevar alguna sustancia prohibida, por lo que la señora MARCELA CAMACHO ROJAS accedió, e hizo entrega de una bolsa plástica negra que llevaba entre su pecho a la altura del sostén, que contenía 29 bolsas plásticas, transparentes pequeñas, con una sustancia blanca con características similares a la cocaína que arrojó un peso neto de 9.6 gramos, motivo por el cual fue capturada en situación de flagrancia y se le leyeron sus derechos de captura y, posteriormente, fue puesta a disposición de la Fiscalía General de la Nación para su judicialización. 2 Folio. 98.
Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 3 DEVENIR PROCESAL RELEVANTE El 22 de mayo de 2017, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Purificación- Tolima, se procedió entre otras a realizar la audiencia preliminar de formulación de imputación3 en la cual la procesada NO aceptó los cargos, no siendo afectada con medida de aseguramiento de detención preventiva.
El 11 de agosto de la misma anualidad, la Fiscalía 29 Seccional de Purificación, presentó escrito de acusación4 en contra de la citada procesada por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo y en calidad de autora, conducta sancionada en el código penal en el artículo 376 inciso 2°, cuyo conocimiento5 correspondió al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Purificación–Tolima.
El 29 de agosto de 2017 se verificó la audiencia de formulación de acusación6, donde el órgano titular de la acción penal, le comunicó a la implicada el mismo cargo que le había imputado y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba hasta ese momento. Asimismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del 3 Folio. 8 al 11.
CD Folio 12. Carpeta de primera instancia. 4 Folios. 2 al 7. Ibídem. 5 Folio. 13. 6 Folio 23 al 25. Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 4 juzgador, ni lo recusaron, como tampoco invocaron alguna causal de nulidad.
La audiencia preparatoria7, se llevó a cabo el 02 de noviembre de 2017, en donde las partes completaron el descubrimiento probatorio, se estipuló lo relacionado con la plena identificación y el arraigo de la acusada. Posteriormente se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral. El juicio oral se desarrolló en dos sesiones, la primera8 para el día 16 de noviembre de 2017, y la segunda9 el día 30 de noviembre siguiente, dentro de las cuales se verificó el debate probatorio, las partes expusieron sus alegatos conclusivos y el a quo anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.
Finalmente, el 14 de diciembre pasado, el juez de primera instancia procedió a dar lectura del fallo10 en la cual se condenó a la encartada a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autora responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, además se le negó el 7 Folio 49 al 51.
Ibídem. 8 Folios. 78 al 79. 9 Folios 89 al 90. 10 Folio 106 al 107. Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 5 subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia11 del catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio incorporado en el juicio oral, llegó a la conclusión que la Fiscalía probó más allá de toda duda, la existencia del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y que la acusada fue su responsable, por cuanto fue capturada en situación de flagrancia llevando consigo cocaína, conducta que se acreditó con la declaración del uniformado que procedió a su aprehensión, con la versión de la Psicóloga de la Comisaría de Familia que participó en el registro, con la declaración del Policía que realizó la prueba de PIPH, la cual determinó la presencia del alucinógeno, el que fuera confirmado por el Químico del Instituto Nacional de Medicina Legal que declaró en la vista pública, y además concluyó que no le asistía razón a la defensa en cuanto a que se hubieren presentado irregularidades en la cadena de custodia, dado que se agotaron todos los protocolos conforme al ordenamiento jurídico penal. 11 Folios 98 a 105.
Sentencia condenatoria de primera instancia de fecha 14 de diciembre de 2017. Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 6 DEL RECURSO Recurrente. La defensora pública de la sentenciada inconforme con la decisión la apeló12 señalando en suma que la Fiscalía no incorporó el documento de cadena de custodia, no cumpliéndose los requisitos de ésta en los términos del art. 254 del CPP, existiendo serias dudas sobre la mismidad y autenticidad de la sustancia incautada, lo cual no pudo ser corroborado por el especialista del Instituto Nacional de Medicina Legal, dando lugar a que no se pueda establecer que lo incautado a la procesada en Alpujarra fuera lo mismo que llegó al perito, de allí que ante la duda presentada sea absuelta su prohijada en aplicación del principio universal de in dubio pro reo.
No recurrentes. Obra constancia secretarial13 de que los no recurrentes guardaron silencio frente al recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. 12 Folio 112 al 114. 13 Folio 116. Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 7 De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Purificación-Tolima.
LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN. Revisado en su integridad el caso, se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado conforme a los parámetros constitucionales y legales, de manera que no hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio, del respeto por los derechos fundamentales y las garantías de los sujetos procesales, razón por la cual nada impedía proferir el fallo de primera instancia y en este momento, desatar el recurso vertical.
PROBLEMA JURÍDICO. Se contrae en establecer si se encuentra demostrada más allá de toda duda razonable la existencia y materialidad de la conducta y la responsabilidad de la procesada MARCELA CAMACHO ROJAS en la comisión del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, como lo sostiene el a quo; o, si por el contrario, el sustento probatorio recaudado, en especial el relacionado con la cadena de custodia resulta insuficiente para arribar a tal conclusión y, en Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 8 consecuencia, se le debe absolver de dicho cargo por dudas, como lo aduce la defensa. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Al tenor de lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena desde el punto de vista probatorio, fijándose de antemano por el legislador los postulados probatorios esenciales previamente indicados14.
Inicialmente se tiene que el reato que se le atribuye a la justiciable MARCELA CAMACHO ROJAS se encuentra descrito en el artículo 376 inciso 2°15 del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos: “ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 14 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 15Modificado por el art. 11 de la Ley 1453/11.
Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 9 Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
De la norma en cita, se avizora que su finalidad se centra en proteger no solo la salud pública, sino otros bienes jurídicos como el orden económico y social y la seguridad pública, siendo considerado como un delito pluriofensivo y de peligro. Precisamente, sobre éste tipo de conductas el Alto Tribunal de la justicia ordinaria en providencia16 al respecto señaló: “Tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria tienen definido que el delito de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, puede afectar no sólo el bien jurídico de la salud pública sino otros como el orden económico y social y la seguridad pública 17.
Además, desde el punto de vista del grado de afectación que a tales intereses puede causar dicha conducta punible, la misma se ha clasificado como “de peligro” por cuanto la mayoría de las veces no supone una lesión efectiva sino sólo un riesgo para la incolumidad de aquéllos. Ahora bien, recuérdese que según la mayor o menor proximidad a la producción de un daño, los delitos de peligro se han subclasificado, respectivamente, en (i) de peligro concreto, demostrable o directo, y (ii) de peligro abstracto, presunto o indirecto. 16 Sentencia SP15519-2014.
Radicación No. 42617 del 12 de noviembre de 2014 MP. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. 17 Sentencia C-420 de 2002: “En cuanto a ello hay que decir que hay una amplia gama de derechos interferidos por el narcotráfico. Inicialmente la tipificación del tráfico de estupefacientes se ligó a la necesidad de proteger un bien jurídico en particular, la salud pública, (…).
Pero luego ese ámbito de protección se amplió al punto que hoy ya no se trata sólo de un tipo penal orientado a proteger la salud pública sino también la seguridad pública y el orden económico y social.”. Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 10 En todo caso, la pluralidad y la diversidad tanto de conductas que se prohíben en el artículo 376 del Código Penal que, por lo menos, se reconducen a 3 categorías distintas (Tráfico, Fabricación o Porte), como de los bienes jurídicos que con tales restricciones se busca proteger; obligan a un examen particularizado en cuanto a la naturaleza de la afectación que cada una de aquéllas representa para los variopintos intereses tutelados.
Así, por ejemplo, las conductas de fabricación y tráfico de estupefacientes pueden suponer una lesión efectiva a la economía nacional y un riesgo muy próximo (concreto, directo, demostrable) a la salud pública. Mientras que, la sola tenencia de drogas especialmente aquella destinada no al tráfico sino al consumo personal, a lo sumo puede significar un peligro abstracto, presunto o indirecto para tales bienes”.
Conforme a lo estatuido jurisprudencialmente sobre el delito de peligro abstracto y de cara al asunto en cuestión, se tiene que, analizados los argumentos expuestos por la recurrente, se infiere que no existe controversia alguna frente: i) al arraigo y la plena identificación de la procesada Marcela Camacho Rojas, lo que fue estipulado18 en la audiencia preparatoria y ratificada en la del juicio oral, y ii) a la captura en situación de flagrancia de la acusada en el municipio de Alpujarra-Tolima, llevando consigo unas bolsas que contenían una sustancia, lo que es corroborado por la misma defensora en sus alegatos de clausura19 y su escrito de alzada20, en el sentido que no se discute su aprehensión con estos elementos.
Por lo anterior, esta colegiatura se limitara a dilucidar sobre los aspectos únicamente expuestos por la libelista en su escrito, 18 Folios 60 al 61 19 Folio 3 CD. Audiencia de juicio oral del 30 de noviembre de 2017. Record: 48:05’ y ss Minutos. Carpeta del Tribunal. 20 Folio 113 y 114. Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 11 en razón a la sujeción del principio constitucional de limitación21, los que se circunscriben a determinar si puede pregonarse que la materialidad del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes puede atribuirse a la enjuiciada CAMACHO ROJAS, atendiendo las pruebas presentadas por el ente acusador; o, si por el contrario, deviene su absolución por dudas, considerando que la Fiscalía no aportó el documento de cadena de custodia que permitiría acreditar que la sustancia incautada a la sentenciada fue la misma que el químico experto determinó como cocaína como lo señala la defensora y que lo respalda con la misma declaración del perito del Instituto Nacional de Medicina Legal que acudió a la audiencia de juicio oral.
Para dilucidar lo anterior, es imperioso advertir que la censora plantea a esta Sala un estudio centrado en presuntos errores que pudieron presentarse en la cadena de custodia, al no limitarse a los parámetros del artículo 254 del CPP, que generan serias dudas sobre la mismidad y autenticidad de la sustancia incautada a su prohijada.
No obstante, como se verá a continuación, dichos discernimientos corresponden a una apreciación subjetiva que pretende imponer la recurrente para restarle valor a la prueba científica, que a la postre confirmó la clase de sustancia que fuere incautada y que correspondió 21 Ver sentencia T-643 del 21 de noviembre de 2016 MP. Dr. Luís Ernesto Vargas Silva: “el principio de limitación no sólo incluye la prohibición de perjudicar al apelante único, sino que también circunscribe el ámbito de competencia del juez de segunda instancia de forma que sólo puede pronunciarse sobre aquello que fue objeto de impugnación por las partes.
Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 12 efectivamente a cocaína, más que a un ataque de fondo y sustentado a la decisión objeto de controversia. En efecto, señala la defensa que al no aportarse el documento de cadena de custodia, y al no poderse extraer de la declaración del perito la descripción del elemento material probatorio objeto de estudio que diera fe de que se tratara del mismo incautado, no hay prueba suficiente para condenar y es viable entonces la absolución por existir dudas sobre la materialidad de la conducta, es decir, si lo incautado corresponde efectivamente a cocaína, y si realmente se vulneró el bien jurídico tutelado por el legislador.
Justamente, sobre la cadena de custodia y su relación con la autenticidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado en providencia SP16189-2015 Radicación No. 45479 del 25 de noviembre de 2015. MP. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández, entre otras lo siguiente: “La cadena de custodia es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.
Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes servidores judiciales.
Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo. Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 13 (…). Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente.
En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, más no la aplicación de la regla de exclusión. Puede decirse, entonces, que la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.
Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción. (…). Así las cosas, el ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación”.22 (Negrillas fuera de texto) Vistos los anteriores criterios jurisprudenciales, y de cara al sub examine, si hipotéticamente fuere fundada la ausencia de cadena de custodia que aduce la defensa, no es suficiente argumento para desvirtuar la autenticidad del estupefaciente 22 CSP SP, 17 abr. 2013, rad. 35.127, reiterada en AP2202-2015, rad. 45469.
Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 14 incautado a la procesada, es decir, la ausencia de cadena de custodia no desdice por sí sola la mismidad del elemento probatorio siempre que existan otras pruebas que, más allá de toda duda, ofrezcan convicción al respecto23.
De suerte que la sustancia incautada a la señora Marcela Camacho Rojas, y que fue valorada posteriormente por perito químico, correspondió efectivamente a cocaína, como se desprende de los demás medios probatorios incorporados y debatidos en la audiencia de juicio oral como a continuación se observa: El uniformado Jerson Enrique Ninco Chala que desde el inició presenció la actitud sospechosa de la procesada, lo que dio lugar a su registro y posterior aprehensión e incautación de la evidencia, señaló en audiencia pública24 que como la procesada Camacho Rojas no podía ser requisada directamente al no contar con personal femenino, se acudió a la psicóloga que labora en la Comisaría de Familia de esa localidad, quien colaboró en tal sentido, recibiendo de manos de la enjuiciada la bolsa con la sustancia, la que basado en su experiencia, tenía características similares a la cocaína, evidencia, que conforme a su declaración fue embalada, rotulada y diligenciada la cadena de custodia, colocándola a disposición del experto en PIPH, subintendente Pantoja Pacheco. 23 SP16189-2015 Radicación No. 45479 del 25 de noviembre de 2015.
MP. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández 24 Folio 3 CD. Audiencia de juicio oral del 30 de noviembre de 2017. Record: 30:03’ y ss Minutos. Carpeta del Tribunal. Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 15 Lo anterior, fue confirmado por la psicóloga de la Comisaría de Familia, Ligia Cardozo Díaz25, quien en el juicio señaló que el uniformado le pidió el favor de colaborar con el registro de la femenina, quien voluntariamente sacó de sus senos la bolsa con la sustancia, que ella sin ser experta consideró que era como estupefaciente.
Nótese que hasta ahí se trata de una sustancia que fue debidamente incautada, y sometida al protocolo de cadena de custodia, siendo enviada para su valoración inicial ante el subintendente Luís Alberto Pantoja Pacheco26, quien en la vista pública, ratificó el experticio realizado sobre éste, señalando que se trataba preliminarmente de cocaína, con un peso neto de 9.6 gramos, como bien se verifica en las imágenes que fueron incorporadas en el informe de investigador de campo FPJ-1127 del 22 de mayo de 2017, evidencia que finalmente fue rotulada y embalada con registro de cadena de custodia como se registra en la imagen28 No. 12 del referido informe y una pequeña cantidad fue enviada al Instituto Nacional de Medicina Legal para el estudio especializado a través de químico experto, tal como se observa en la imagen29 No. 11, en el escrito denominado solicitud de análisis de EMP y EF-FPJ-1230 del 22 de mayo de 25 Folio 3 CD.
Audiencia de juicio oral del 16 de noviembre de 2017. Record: 34:09’ y ss Minutos. Carpeta del Tribunal. 26 Folio 3 CD. Audiencia de juicio oral del 16 de noviembre de 2017. Record: 15:05’ y ss Minutos. Carpeta del Tribunal. 27 Folio 74 al 76. Carpeta de primera instancia. 28 Folio 76 anverso. Carpeta de primera instancia. 29 Folio 76 anverso. ibídem 30 Folio 77 ibídem.
Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 16 2017, y confirmado por el mismo uniformado en el contrainterrogatorio31. Estudio que finalmente fue realizado por el químico Saúl Antonio Montoya Serrano32, quien en el estrado explicó claramente la experticia realizada, describiendo las 2 técnicas adelantadas, esto es, la prueba preliminar y la instrumental, que le permitieron llegar a la conclusión de que la muestra que le fue enviada por el subintendente Pantoja correspondiente al caso de marras, arrojó resultado positivo para cocaína, bien como se desprende del informe pericial de estupefacientes33 No. DRSUR-DSTLM-LAES-0001416-2017.
Evidencia que igualmente, cumplió con el protocolo de cadena de custodia como lo certificó el funcionario en el informe y en su decclaración, al indicar en primera medida que –se guarda remanente de la muestra bajo cadena de custodia-, y en segunda medida que -la muestra analizada ha permanecido bajo cadena de custodia por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses desde su recepción y/o recolección-34.
Sentado lo anterior y conforme los criterios jurisprudenciales expuestos en acápite anterior, es claro para esta Colegiatura que si bien, no se allegó prueba documental por parte de la Fiscalía General de la Nación que acreditara el registro de 31 Folio 3 CD. Audiencia de juicio oral del 16 de noviembre de 2017. Record: 26:49’ y ss Minutos.
Carpeta del Tribunal. 32 Folio 3 CD. Audiencia de juicio oral del 30 de noviembre de 2017. Record: 17:04’. Carpeta del Tribunal. 33 Folio 87-88. Carpeta de Primera Instancia. 34 Folio 87-88. Ibídem. Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 17 cadena de custodia, es por la simple razón que el ente acusador no solicitó la entrega de éste al personal del Instituto Nacional de Medicina Legal que lo tenía bajo su custodia para presentarlo ante el Juez en audiencia pública, documento y evidencia que permanece precisamente bajo su custodia, como bien lo señaló el perito en el estrado judicial y que se hizo conforme el manual de procedimientos de cadena de custodia previsto por la FGN y adoptado mediante Resolución 6394 del 22 de diciembre de 2004, no obstante, la ausencia de este registro o las falencias que se pudieren presentar en el procedimiento, no excluye la misma, no significa que la sustancia incautada y valorada por el perito sea distinta a la enviada por el subintendente Pantoja Pacheco, como quiera que como lo indica el Alto Tribunal, existen otros medios que permitieron al a quo y a esta instancia señalar que no se ve comprometida la autenticidad o credibilidad de la sustancia que le fue incautada a la procesada.
Si se revisa detenidamente la base de opinión pericial35 y la declaración del perito MONTOYA SERRANO, se observan en forma clara y detallada los datos de la persona procesada,36 esto es MARCELA CAMACHO ROJAS, el radicado del proceso, el nombre de la autoridad solicitante, la descripción del elemento recibido para su valoración, el motivo de la peritación y la referencia a la cadena de custodia, sin que 35 Folios 87 y 88 cuaderno primera instancia 36 Folio 3, cuaderno Tribunal, record 12:58 y 13:55 audiencia de fecha 30 de noviembre de 2017.
Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 18 quede la menor duda que lo valorado corresponde a la muestra enviada al laboratorio forense para su análisis por el perito en PIPH LUIS ALBERTO PANTOJA PACHECO. De suerte que si la defensa pretendía acreditar una posible simulación, falsedad o alteración del contenido de la evidencia, debió obtener copia del registro de cadena de custodia por intermedio del Instituto Nacional de Medicina Legal, para efectos de soportar su teoría del caso, centrándose en reprochar esta omisión tratando de validarla con el contrainterrogatorio, cuando de la valoración en conjunto del material probatorio introducido por el ente investigador se llegó a la conclusión que la sustancia incautada en procedimiento de captura en flagrancia a la procesada Camacho Rojas efectivamente, fue cocaína, que superó la dosis mínima permitida por el legislador, en la que además, se acreditó su responsabilidad, no solo por el lugar en el que permaneció oculta, esto es, en sus senos, sino la forma en cómo se encontraba distribuida, es decir, 29 bolsitas, reflejando de esta manera su intención de ocultarla de la autoridad, que implícitamente conlleva al conocimiento y voluntad de llevar consigo sustancia prohibida que atenta contra el bien jurídico de la salud pública.
En suma, de lo declarado por los uniformados, que participaron en el procedimiento de captura y realización de la prueba de identificación preliminar homologada, del testimonio de la psicóloga que intervino en el procedimiento Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 19 de requisa y de la prueba científica practicada por el químico experto del Instituto Nacional de Medicina Legal se advierte que llevaron a cabo el procedimiento de registro de cadena de custodia, que al final si bien no se aportó físicamente al juicio, en realidad acreditan que lo que se incautó, embaló, rotuló y analizó es la misma sustancia que dio positivo para cocaína, como bien lo determinó el Juez Único Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Purificación – Tolima, en su providencia, decisión que será objeto de confirmación, no sin antes adicionarla en el sentido que la multa impuesta de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberá ser cancelado a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la Cuenta Única Nacional para Multas y Rendimientos No. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario.
CONCLUSIÓN De lo relacionado en precedencia se debe concluir que la Fiscalía General de la Nación logró acreditar más allá de toda duda razonable que la procesada MARCELA CAMACHO ROJAS es autora responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de llevar consigo, por el cual fue acusada y condenada en primera instancia, tras evidenciarse que la sustancia que se le incautó para el 21 de mayo de 2017 en el municipio de Alpujarra–Tolima, corresponde a cocaína, sin que resulte avante el planteamiento de la defensa en torno a la vulneración de los protocolos del procedimiento de cadena Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 20 de custodia, cuando existieron otros medios de conocimiento vistos en audiencia de juicio oral y público que contrarrestaron la ausencia del documento denominado registro de cadena de custodia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: ADICIONAR al numeral uno en el sentido que la multa impuesta de 2 SMLMV deberá ser cancelado a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta única nacional para multas y rendimientos No. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Segunda Instancia. P/: Marcela Camacho Rojas. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73.585.60.00484.2017.00062.01 N.I: 53790 Ley 906 de 2004 21 MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria