República da Colombia Tribunal S.perior da Popaydn Sala Criil Farnlia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN SALA CIVIL - FAMILIA Magistrada Ponente DORIS YOLANDA RODRIGUEZ CHACON Radicado 19573-31-03-001-2017-00001-02 Proceso IMPUGNACION ACCION DE TUTELA Demandante LUIS HERNANDO MOSQUERA Demandado SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD SOS y COLPENSIONES Asunto amparo solicitado.
Pago de incapacidades superiores a 540 días. No se acredita la existencia de un perjuicio irremediable. Se revoca el fallo impugnado, para denegar el Sentencia tutela No. 0038 Popayán, primero (01) de junio de dos mil diecisiete (2017) Se decide la impugnación presentada por el accionante y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COPLENSIONES contra el fallo proferido el 19 de abril de 2017, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Puerto Tejada- Cauca, dentro de la acción de tutela de la referencia. SÍNTESIS PROCESAL La petición de amparo El señor LUIS HERNANDO MOSQUERA, por conducto de apoderada judicial', solicita la protección de los derechos fundamentales de petición, la seguridad social, la igualdad, el mínimo vital y móvil, y la protección especial de las personas en condición de discapacidad, los que considera vulnerados por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S, con ocasión de los siguientes hechos: Dra. Lilian Yadira Benítez González Impugnación acción de tutela - Radicado Na. 19573 31 03 001 2017 00001 02 1 Que sufrió de una enfermedad de origen "general", que le generó una serie de incapacidades, siendo sufragados los primeros 180 días por la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. Que a la fecha, lleva más de 924 días de incapacidad continua, es decir, que hace más de 24 meses que no recibe ningún subsidio por concepto de incapacidad, circunstancia que atenta contra sus derechos fundamentales ya que no cuenta con los recursos económicos necesarios para su sustento, ni para costear los medicamentos que requiere, tampoco para los gastos de transporte que demanda su desplazamiento a citas médicas y terapias, pues en la actualidad "no se encuentra laborando", esto con ocasión de la enfermedad que padece.
Que mediante radicado 2016-10269329, presentó para su pago 17 incapacidades ante ASALUD, entidad contratada por COLPENSIONES para el manejo de medicina laboral e incapacidades, sin que hasta el momento, se hubiere dado respuesta a su solicitud. Que mediante dictamen 2015112975EE de fecha 25 de septiembre de 2015, COLPENSIONES, calificó su pérdida de capacidad laboral en porcentaje equivalente a 18.19%, por enfermedad de origen "general", con fecha de estructuración del 22 de septiembre de 2015.
Que habiendo transcurrido más de un año desde la citada calificación de la pérdida de capacidad laboral, la entidad no ha revisado su estado de salud "motivo por el cual deberá reiniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral", acorde a lo establecido en la Ley 776 de 2002. Advierte, que la jurisprudencia y normatividad vigente (Ley 1753 de 2015), indican que el reconocimiento y pago de las incapacidades superiores a 540 días está a cargo de la EPS, entidad que debe proceder a su pago.
En consecuencia, solicita se ordene "E la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Impugnación acción de tutela - Radicado No. 19573 31 03 001.2017 00001 02 2 PENSIONES (COL PENSIONES) se sirvan reconocer y ordenar el pago de las incapacidades superiores a 180 días y hasta el día 540 de incapacidad de acuerdo a la normatividad vigente, de igual manera se ordene a la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S, reconocer en favor del señor LUIS HERNANDO MOSQUERA las incapacidades superiores a 540 días, toda vez que las incapacidades han sido continuas, para que dentro de las 48 horas hábiles siguientes a la notificación del auto admisorio se de respuesta de fondo a la solicitud, remitiendo a este despacho judicial, copia integral de las decisiones que sobre el particular se digne resolver", de igual manera, solicita que se ordene a COLPENSIONES "remitir al señor LUIS HERNANDO MOSQUERA al área de medicina laboral a fin le sea calificada su pérdida de capacidad laboral, de acuerdo lo establecido en el articulo 7 de la Ley 776/02".
Trámite Procesal Renovada la actuación anulada, mediante auto del 28 de marzo de 2017 se admitió la acción de tutela contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S, disponiéndose la vinculación de ASALUD LTDA, la empresa SINISTERRA Y RUALES LTDA, la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-ADRES, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, y el MINISTERIO DE TRABAJO.
Para efectos de notificación, se libraron los oficios No. 201 a 208, según se advierte a folios 118 a 127 del expediente. Respuesta de la parte accionada
1. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD EPS SOS, informa que el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA presenta afiliación a la entidad en calidad de cotizante, y que el usuario inició el ciclo de incapacidades el 19 de noviembre de 2011, culminando los primeros 180 días el 19 de agosto de 2012; de ahí, que atendiendo Impugnación acción de tutela - Radicado No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 3 lo establecido en el Decreto 2463 de 2001 "las incapacidades que superan los 180 días acumulados deben ser reconocidas por el Fondo de Pensiones COLPENSIONES".
Por otro lado, señala que si bien, mediante la Ley 1753 de 2015 "el Gobierno Nacional pretende crear una entidad que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)" encargada de administrar los recursos para el pago de las incapacidades superiores a los 540 días, dicha entidad, a la fecha no ha sido creada, y en tal sentido "mientras no se cree la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y no reglamente el pago temporal mayor a 540 días no podrá la EPS asumir el costo de esta prestación económica", y si se ordena a la EPS cancelar las incapacidades superiores a los 540 días "sería con recursos propios de la EPS que deberían ser destinados para atender las situaciones de salud de la población, que es un hecho notorio, que se encuentra en crisis ".
Agrega, que el caso del señor LUIS HERNANDO MOSQUERA ya fue remitido al FONDO DE PENSIONES, y en tales condiciones, debe declararse improcedente el amparo invocado. 2. ASESORÍAS Y SERVICIOS EN SALUD-ASALUD LTDA, señala que suscribió con la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, contrato de prestación de servicios No. 022 de 2015, con el propósito de llevar a cabo el proceso de auditorías técnicas a las incapacidades radicadas por los afiliados.
Que en cumplimiento de lo anterior, y consultando el sistema de programación de citas, se tiene que el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA "ha solicitado tres (3) citas para la radicación de documentos necesarios en el proceso de reconocimiento y pago de los subsidios de incapacidades por parte de la AFP", y ASALUD LTDA avaló el pago de las incapacidades generadas entre el 4 de enero de 2013 y el 23 de mayo de 2013, las que fueron canceladas por COLPENSIONES, a través de la Resolución 308 de 2014.
Manifiesta que COLPENSIONES declaró prescrito el período comprendido entre el 14 de junio y el 2 de octubre de 2013 "sin que ASALUD LTDA tenga ninguna Impugnación acción de tutela - Rudicado No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 4 inherencia —sic-"; además, el tutelista fue calificado con pérdida de capacidad laboral en porcentaje equivalente al 18.19%, sin que se hubiera formulado ningún recurso contra dicha determinación. Señala igualmente, que los períodos que sobrepasan el día 540 "no podrán ser avalados teniendo en cuenta que la responsable del pago es la EPS a la cual se encuentre afiliado el accionante y la pérdida de capacidad laboral se encuentra surtida", y en todo caso, ASALUD LTDA no está constituida legalmente como EPS, ARL, ni ostenta la calidad de Administradora de Fondo de Pensiones, por lo cual "no somos responsables legal ni procedimentalmente del pago de las incapacidades". 3.
La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, manifiesta que mediante oficio BZ 2017-381383, 2017-647888 del 26 de enero de 2016, atendió favorablemente la petición del señor LUIS HERNANDO MOSQUERA "indicando las condiciones en las que se realizaría dicho pago, trámite que ya finalizó según da cuenta el certificado expedido por la tesorería de esta administradora".
En ese orden, advierte que en razón del pago definitivo e íntegro de las incapacidades solicitadas por el tutelista, se debe declarar la carencia de objeto por hecho superado. 4. El MINISTERIO DEL TRABAJO advierte que esa entidad, no tiene dentro de sus competencias efectuar el reconocimiento y pago de incapacidades, pues ello compete a la EPS hasta el día 180 de incapacidad, y a la AFP cuando es superior a dicho término, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido.
Que además, el MINISTERIO DE TRABAJO no tiene ningún vínculo de tipo laboral o contractual, lo que indica que "no existió ni existen obligaciones ni derechos recíprocos, lo que da lugar a que haya ausencia bien sea por acción u omisión, de vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno". Agrega, que el Ministerio de Trabajo tampoco es el llamado a rendir informe en el concreto, y en consecuencia, debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva.
5. EL MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, argumenta Impugnación acción de tutela - Radicado No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 5 que no ha vulnerado ningún derecho del tutelista, porque el trámite de calificación de invalidez es vigilado y reglamentado por el MINISTERIO DEL TRABAJO, y el pago de incapacidades por enfermedad de origen general, está a cargo de la EPS hasta por el término de 180 días, y de la AFP, cuando exista concepto favorable de rehabilitación hasta por el término de 360 días; de ahí, que el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, no está legitimado en la causa por pasiva en el trámite de la tutela. 6.
SINISTERRA y RUALES LTDA, y la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD- ADRES, nada manifestaron frente a los hechos fundamento de la petición de amparo. Sentencia de primera instancia El Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada - Cauca, mediante providencia del 19 de abril de 2017, concedió el amparo de los derechos fundamentales de petición, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada del señor LUIS HERNANDO MOSQUERA, y en consecuencia, ordenó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES "realice todo lo pertinente y tendiente a que ASALUD LTDA haga la correspondiente auditoria a las incapacidades entregadas por el citado accionante: LUIS HERNANDO MOSQUERA, con radicado 201610269329 datado el 09 de septiembre de 2016, y dentro del mismo término proceda al pago de las incapacidades temporales que sean avaladas con lo establecido por dicha entidad para su pago".
Corno fundamento de la anterior determinación, expuso el Juez a-quo que en el caso concreto, se advierte la existencia de un "perjuicio transitorio irremediable", pues el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA, no se encuentra laborando, y tampoco ha recibido el pago de las incapacidades superiores a los 180 días, de ahí, que la ausencia de dicho pago, afecta sus derechos a la vida digna y el mínimo vital, por tratarse de los únicos ingresos con que cuenta el actor.
Por otro Impugnación accián de tutela - Radicado Na. 19573 31 03 001 2017 00001 02 6 lado, señala que aun cuando en la demanda de tutela se afirma que el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA "se encuentra con incapacidades continuas", lo cierto es que en el plenario, sólo se arrimaron las causadas entre el 14 de junio de 2013 y el 10 de agosto de 2014, razón por la que no puede ordenarse el pago de las incapacidades solicitadas por el tutelista, máxime cuando en la actualidad, se encuentran en trámite de auditoría ante ASALUD LTDA aquellas que fueron radicadas el 9 de septiembre de 2016, por lo que será menester ordenarle a ésta última culminar dicho trámite.
Motivos de impugnación Dentro de la oportunidad legal, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, impugnó la anterior determinación, reiterando que mediante oficio No. 2017-381383-2017647888 del 26 de enero de 2017, dio respuesta de fondo a la solicitud presentada por el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA, pues allí se indicó al interesado que mediante Resolución No. 308 de 2014, la entidad procedió a reconocer las incapacidades comprendidas entre el 04 de enero de 2013 y el 23 de mayo de 2013, las que fueron radicadas de manera oportuna, es decir, dentro de los 3 años siguientes a su expedición, de conformidad con lo establecido en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo.
Sin embargo, como la solicitud de reconocimiento de las incapacidades causadas a partir del 24 de mayo de 2013, fue radicada el 09 de septiembre de 2016, es decir, por fuera del término trienal prescriptivo consagrado en la aludida reglamentación, no es procedente el pago dada la extemporaneidad de la solicitud de cancelación de las incapacidades.
En ese orden, señala que "las incapacidades comprendidas entre el 24 de mayo de 2013 y el 02 de octubre de 2013 ya prescribieron y respecto de las posterioreS toda vez que las mismas sobrepasan el día 540 no procede el pago de las mismas de conformidad con el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012". Además, el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener el pago de las incapacidades que reclama en sede Impugnación acción de tutela - Radicado No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 de tutela, pues no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable y tampoco concurre el requisito de la inmediatez "por el tiempo transcurrido desde que se hizo exigible el cobro del subsidio por incapacidad, incuria que no se puede remediar a través de la presentación de esta acción pues ello sería tanto como revivir los términos de prescripción que ya se encuentran vencidos.. y el pago no se generó por cuanto el accionante no presentó oportunamente su solicitud".
Por su parte, el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA, impugna el fallo de instancia, señalando que las incapacidades comprendidas entre el día 483 y 558 fueron radicadas por parte de la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD SOS, el día 17 de septiembre de 2013 "es decir que aunque la incapacidad tiene una fecha de inicio solamente fueron radicadas por parte de la EPS el día 17 de septiembre de 2013, por lo cual resulta obvio que si el día 09 de septiembre de 2016 se solicitó el reconocimiento de las mismas ante el fondo de pensiones no se configuró la figura de la prescripción".
Agrega, que el Juez a-quo no se pronunció frente al reconocimiento de las incapacidades superiores a 540 días, cuyo pago debe estar a cargo de la EPS, de conformidad con lo establecido en el articulo 67 de la Ley 1753 de 2015. En consecuencia, solicita que se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES reconocer y ordenar el pago de las incapacidades superiores a 180 días y hasta el día 540 de incapacidad de acuerdo a la normatividad vigente, y se ordene a la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD, reconocer las incapacidades superiores a 540 días.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado er el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a reclamar ante los Jueces por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
Impugnación acción de tutela - Radicado No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 8 La presente acción constitucional es de carácter subsidiario, esto es, para cuando el titular del derecho violado o amenazado no cuente con otro medio judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conforme lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela no es procedente, por regla general, para reclamar el reconocimiento y pago de acreencias laborales, como es el caso de las incapacidades, pues para tal efecto, deberá acudirse ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa administrativa, según el caso.
No obstante lo anterior, se ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos laborales (pago de incapacidades), siempre que los medios ordinarios no resulten suficientemente idóneos o eficaces para alcanzar la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado, de tal manera, que el pago de la incapacidad reviste importancia en la medida que sustituye el salario del trabajador.
En este sentido, la Honorable Corte Constitucional en en la sentencia T-920 del 7 de diciembre de 2009, manifestó: "..el pago de las incapacidades laborales adquiere especial importancia y se justifica, por cuanto sustituye el salario del trabajador durante el tiempo en el que éste, en razón de su enfermedad, se encuentra imposibilitado para ejercer su profesión u oficio.
Por tanto, hay lugar a su protección por vía de tutela, cuando su no reconocimiento y pago, afecta el derecho al mínimo vital, al constituir aquel la única fuente de ingresos para garantizar su subsistencia y la de su familia, y no es posible que dicha protección se logre de manera oportuna, a través de los mecanismos ordinarios de defensa." También, la Corte Constitucional en la sentencia T-684 del 2 de septiembre de 2010, expresó: "De igual manera, esta Corte ha insistido que, en principio, las controversias relativas al pago de 'acreencias laborales", deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, pero ha admitido que este criterio no es absoluto, toda vez que frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales del demandante, la acción constitucional es procedente, en cuanto la cancelación requerida sea "la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor'Ul.
La jurisprudencia constitucional igualmente ha fijado unos criterios que deben tenerse en cuenta para que el reconocimiento de incapacidades Impugnación acción de tutela - Radicado No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 9 laborales sea procedente a través de la acción de tutela, los cuales son: 1) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus laboreso, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familiPl; y iii) además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta".
Así, la Corte Constitucional ha insistido, en que procede la tutela frente al pago de incapacidades, cuando se trata de proteger el derecho al mínimo vital del trabajador, pues el pago de la incapacidad se erige en la única fuente de ingresos con que cuenta el trabajador para satisfacer sus necesidades y las de su familia. En este sentido, expresó: " En ocasiones anteriores ha indicado esta Corporación que el pago de incapacidades laborales por medio de la acción de tutela procede de manera excepcional por los siguientes motivos: (i) En primer lugar, en razón a que el pago de las incapacidades reemplaza el salario del trabajador durante el tiempo que, por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores.
Por este motivo, se presume que las incapacidades son la única fuente de ingreso con la que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar. (ü) En segundo término, por cuanto el pago de las incapacidades médicas constituye una garantía del derecho a la salud del trabajador, en tanto con el pago de las mismas aquél puede recuperarse satisfactoriamente sin tener que preocuparse por reincorporarse anticipadamente a sus actividades habituales con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia.
Finalmente, (iii), dado que los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial a trabajador que debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta. Estas tres razones constituyen los criterios jurisprudenciales por los cuales la acción de tutela es procedente de rnanera excepcional para reclamar el pago de incapacidades laborales debido a la importancia que estas prestaciones revisten para la garantía de los derechos fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana.
No obstante, aunque parezca obvio, para que proceda la acción de tutela para el cobro de estas prestaciones se requiere que exista una prescripción médica emitida por el profesional médico autorizado que determine la exStencia de la incapacidad laboral, de lo contrario, no le está dado al juez de tutela por ningún motivo ordenar la Impugnación acción de tutela - Radicada No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 L O cancelación de incapacidades laborales2."3 (Negrilla fuera de texto).
Ahora si bien es posible presumir la afectación al mínimo vital, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de una prestación económica generada del derecho a la seguridad social, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esa Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.
Examinadas las actuaciones que integran el proceso, observa la Sala, que el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA, por conducto de apoderada judicial, radicó el día 09 de septiembre de 2016, ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, las incapacidades que le fueron otorgadas entre el 14 de junio de 2013 y el 10 de agosto de 2014, con el propósito de obtener su reconocimiento y pago (folios 6 a 12); pedimento que respondió COLPENSIONES mediante la comunicación BZ2017-381383 - 2017-647888 del 26 de enero de 2017, en la que informa a la apoderada del señor LUIS HERNANDO MOSQUERA que la entidad reconoció las incapacidades radicadas "de manera oportuna", valga decir, dentro del término de los 3 años contemplado en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, reconociéndose de esta manera, las incapacidades comprendidas "en los períodos del 04 de enero de 2013 al 23 de mayo de 2013", mediante la Resolución No. 308 de 2014, que corresponde a un total de 139 días de incapacidad "consignados a la cuenta por usted aportada"; mientras las incapacidades comprendidas entre el 24 de mayo de 2013 en adelante (al 2 de octubre de 2013) "ya prescribieron y respecto de las posteriores toda vez que las mismas sobrepasan el día 540 no procede el pago de las mismas de conformidad con el artículo 142 del Decreto Ley 2 Al respecto, la resolución 2266 de 1998, en sus artículos 55, 56 y 68 Numerales 1 y 2, estableció que la certificación del estado de incapacidad temporal por riesgos profesionales es el documento oficial que expiden los médicos tratantes en el cual hace constar la inhabilidad y el tiempo de duración de la incapacidad por enfermedad profesional o por accidente de trabajo de los afiliados a las ARP ahora ARL, y que el mismo debe ser presentado por el Empleador o por el trabajador cuando la reclamación de las mismas sea realizada directamente por aquel. 3 Sentencia T-581 de 2010 Impugnación acción de tutela - Radicado No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 11 019 de 2012".
Así mismo, COLPENSIONES informó al interesado que el dictamen de pérdida de capacidad laboral de fecha 25 de septiembre de 2015, en el que se determinó una pérdida de capacidad laboral del 18.19% de origen común, se encuentra en firme, pero si la ciudadana —sic- "considera que su estado de salud ha variado ylo desmejorado se insta a la misma que allegue la documentación pertinente (historia clínica, evaluaciones de especialistas, etc) a fin de que demuestre la necesidad de una nueva calificación", para lo cual, deberá proceder conforme lo indicado en la misma comunicación, en la que se señalan los pasos a seguir, y los documentos que se deben allegar (folios 142 a 143).
La anterior comunicación, fue remitida por el servicio de correo a la dirección denunciada en la petición de amparo, y en el formato de entrega de documentos diligenciado el 9 de septiembre de 2016, esto es, a la carrera 20 No. 14-17 barrio Las Dos Aguas de Puerto Tejada - Cauca (folios 6 y 147 del expediente); documento de que tiene conocimiento la apoderada del señor LUIS HERNANDO MOSQUERA, y prueba de ello, es que en el escrito de impugnación hace alusión al documento emitido por COLPENSIONES el 26 de enero de 2017 (folio 196).
Ahora, mediante la presente acción constitucional, el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA solicita se ordene "a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) se sirvan reconocer y ordenar el pago de las incapacidades superiores a 180 días y hasta el día 540 de incapacidad de acuerdo a la normatividad vigente, de igual manera se ordene a la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S. O. S, reconocer en favor del señor LUIS HERNANDO MOSQUERA las incapacidades superiores a 540 días, toda vez que las incapacidades han sido continuas, para que dentro de las 48 horas hábiles siguientes a la notificación del auto admisorio se dé respuesta de fondo a la solicitud, remitiendo a este despacho judicial, copia integral de las decisiones que sobre el particular se digne resolver, y de la misma manera, solicita se ordene a COLPENSIONES "remitir al señor LUIS HERNANDO MOSQUERA al área de medicina laboral a fin le sea calificada su pérdida de capacidad laboral, de Impugnación acción de tutela - Radicado No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 12 acuerdo lo establecido en el artículo 7 de la Ley 776/02"; pedimentos que a juicio de esta Sala de decisión no están llamados a prosperar, teniendo en cuenta el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, pues el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA bien puede acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según el caso, para reclamar el pago de las incapacidades a que considera tener derecho, y que en criterio de COLPENSIONES se encuentran prescritas (entre el 24 de mayo de 2013 y el 2 de octubre de 2013), dado que la solicitud de reconocimiento y pago de las mismas sólo fue radicada ante la entidad hasta el día 9 de septiembre de 2016.
Aunado, que no tampoco se encuentra acreditado dentro del expediente que el tutelista estuviera incapacitado a la fecha de presentación de la solicitud de amparo4 (12 de enero de 2017). En ese orden, no advierte la Sala la existencia de especiales circunstancias que permitan concluir, que la no radicación oportuna de las incapacidades cuyo reconocimiento y pago se pretende, se encuentre justificada, pues la última incapacidad a nombre del señor LUIS HERNANDO MOSQUERA que obra en el plenario, data del 10 de agosto de 2014, y ningún elemento de prueba se arrimó que permita concluir que en la actualidad, el actor sigue incapacitado y que esa precisa circunstancia, le hubiere impedido acudir ante la autoridad competente a reclamar el pago de las incapacidades, cuyo reconocimiento solicita en sede de tutela. 4 Sentencia T-144 de 2016, en la que se expresó: "Frente a los COSOS en las cuales reclama el paga por concepta de incapacidades expedidas mucho antes de la instauración de la acción de tutela, se ha considerado que la pracedencia está condicionada a la muestra de diligencia de la accianante frente a la decisión negativa de las empresas accionadas.
Se ha tenida en cuenta también el lapsa transcurrido entre la decisión negativa sobre el paga y la formulación de salicitud de ampara, así cama la impasibilidad física para interponer la acción debida a un larga perlado de incapacidad médica cantinua (..) En efecto, ha de resaltarse en este caso, que existen motivos para afirmar que durante la mayor parte de esos dos años (según la reclamación más antigua) en que la accionante se demoró en la solicitud de amparo, ella padeció quebrantos de salud de considerable importancia, que la mantuvieron al margen de su lugar de trabaja, y por ende, también de otras actividades dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de defender sus derechas ante las entidades responsables" Impugnación acción de tutela - Radicada No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 13 Dichas circunstancias, desvirtúan la existencia de un perjuicio irremediable que pueda lugar a la prosperidad de la acción de tutela, pues aun cuando la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional ha reiterado que el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, y se presume que constituye la única fuente de ingresos para el trabajador y su familia, lo cierto, es que en el caso concreto, no obra prueba indicativa de que en la actualidad, el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA esté incapacitado, y por el contrario, según lo consignado en el formulario de calificación de pérdida de capacidad laboral y ocupacional de fecha 25 de septiembre de 2015, visible a folio 18 del expediente, el actor "puede reiniciar actividad laboral con reubicación en puesto laboral de baja demanda física".
Aunado, que conforme la consulta realizada en el Registro Único de Afiliados —RUAF, el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA se encuentra en estado "Activo" en el régimen de salud, pensiones, riesgos laborales y cesantías, con ubicación laboral "Activa" en "EMPRESAS DEDICADAS A LA PRODUCCIÓN AGRÍCOLA EN UNIDADES NO ESPECIALIZADAS INCLUYE LA AGRICULTURA NO MECANIZADA NI CONTEMPLADA EN OTRAS EMPRESAS DEDICADAS A ACTIVIDADES (SIEMBRA, CULTIVO Y/0 RECOLECCIÓN)'.
Se infiere de lo anterior, que el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA, no se encuentra en situación de debilidad manifiesta, y por tanto, no procede en este evento la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias derivadas del Sistema de Seguridad Social, pues si lo que pretende el actor, es obtener el pago de las incapacidades superiores a los 180 días, bien puede acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa administrativa, según el caso.
Además, tampoco es procedente en sede de tutela, ordenar a COLPENSIONES "remitir al señor LUIS HERNANDO MOSQUERA al área de medicina laboral a fin le sea calificada su pérdida de capacidad laboral, de acuerdo lo establecido en el artículo 7 de la Ley 776/02", porque si el actor considera que su estado de salud ha variado y/o desmejorado, debe adelantar el trámite pertinente ante la 5 Folio 4, cuaderno del Tribunal.
Impugnación acción de tutela - Radicado No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 14 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, entidad que detalladamente informó al tutelista, los pasos que debe seguir y los documentos que debe allegar para el efecto, según consta en la comunicación BZ2017-381383 -2017-647888 del 26 de enero de 2017 (folios 84 a 85 y 142 a 143).
Así las cosas, como no se evidencia la vulneración de ningún derecho fundamental del tutelista, se procederá a revocar la sentencia impugnada, para en su lugar, denegar la protección solicitada por el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada, proferida el 19 de abril de 2017 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Puerto Tejada - Cauca, conforme lo indicado en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: En su lugar, se deniega el amparo constitucional solicitado por el señor LUIS HERNANDO MOSQUERA, por las razones expresadas en la parte motiva.
TERCERO: Notificar esta determinación a las partes, por el medio que sea más eficaz para tal fin.
CUARTO: En firme esta providencia, envíese el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Impugnación acción de tutela - Radicado No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 15 Notifíquese por el medio más expedito y eficaz, y cúmplase. o RODRÍGUEZ CHACÓN MANUEL ANTONIO BURBANO GOY Magistrado rr,:s DORIS YO GIOVANNI CARLOS DIAZ VILLARREAL Magistrado Impugnación acción de tutela - Radicado No. 19573 31 03 001 2017 00001 02 16