SENTENCIA — Tribunal Superior de Tunja

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 1 FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO/ Nulidad/ Debido Proceso…” en el curso de la actuación pueden generarse situaciones irregulares que afecten el debido proceso o el derecho de defensa, tanto del indiciado, imputado o acusado, como de las víctimas, quienes tienen el derecho a intervenir en todas las fases de la actuación penal en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación bajo determinadas reglas…”…”Como se ha sostenido en reiteradas providencias de esta Sala de Decisión, el debido proceso constituye un postulado básico del Estado de Derecho, traducido en la facultad del ciudadano de exigir tanto en la actuación judicial como administrativa, el respeto irrestricto de las normas y ritos propios de la actuación por parte del Estado en cada caso concreto de aplicación de la ley sustancial; en los términos del artículo 29 de la C.P., formando usualmente parte de este: la preexistencia de la ley penal, el juez o tribunal competente, el acceso a la administración de justicia en condiciones de libertad e igualdad, la observancia y cumplimiento de las formas propias del juicio, entendido éste último como todo el desarrollo del proceso, la aplicación de la ley penal favorable, la presunción de inocencia y sus consecuencias, la defensa técnica y material, el proceso público sin dilaciones injustificadas, el principio de contradicción, la imparcialidad del juez, a la doble instancia, entre otros…” FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO/ Nulidades – Oportunidad/…” la oportunidad para solicitar nulidades, específicamente la ha previsto el legislador en la audiencia de formulación de acusación, esto en el proceso ordinario, y desde luego, en el proceso de terminación anticipada, lo será en la audiencia de individualización de pena y sentencia por el esquema previsto para dicho proceso…” “…en el evento de allanamientos y hasta antes de la sentencia, la intervención de las partes se limita al traslado ofrecido por el juez de conocimiento por aplicación del articulado antes indicado, de lo que se deduce que sólo es ésta la oportunidad para se refieran a los aspectos propios de la dosificación punitiva, subrogados y nulidades, y sobre todo lo allí discutido, el Juez de conocimiento se debe pronunciar al momento de proferir sentencia, desde luego, si es procedente la nulidad, no se proferirá la sentencia sino que se declarará la invalidación de la actuación y se ordenará rehacer el trámite o continuar con el procedimiento ordinario, según sea el caso, pero si se niega la declaración de nulidad, tal pronunciamiento se realizará en la misma sentencia ” FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO/…Principio de Irretractabilidad/ se ha reiterado en la jurisprudencia que el interés jurídico para recurrir, tratándose de una sentencia emitida en virtud del allanamiento a cargos, se encuentra restringido por el principio de irretractabilidad, pues aquella participa de la naturaleza de la justicia consensuada y forma parte del derecho premial, porque el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos imputados por la Fiscalía a cambio de una rebaja de pena, y que una de las consecuencias de ese sometimiento premiado es la irretractabilidad, en virtud de la cual, una vez se aprueba el allanamiento no hay lugar al arrepentimiento, renunciando la defensa al derecho de controvertir la imputación, al juicio oral y al debate probatorio, por lo que dicha parte carece de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra la sentencia, cuando se pretende cuestionar los extremos de la adecuación típica imputada y la culpabilidad aceptada en el marco del allanamiento…” Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 2 SENTENCIA No. 053 MAGISTRADA PONENTE: LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ. APROBADO: Acta Nº 049 del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Art. 30, Núm. 4º, Ley 16 de 1968. Tunja, martes trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017), cuatro de la tarde (4:00pm).

Proceso Nro. 150016000133201201162 (2014-0489) OBJETO DE LA DECISIÓN. La Tercera Sala de Decisión Penal de este Tribunal, se ocupa en esta providencia de resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la Defensa contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2014 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja, mediante la cual fueron condenados ROCIO RODRÍGUEZ LÓPEZ y LEONARDO OSSA GÓMEZ como coautores de los delitos de falsedad material en documento público y obtención de documento público falso.

RESUMEN DE LOS HECHOS Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 3 Los hechos y calificación jurídica por los que los procesados aceptaron los cargos, fueron narrados por la Fiscalía en los siguientes términos1: “Los hechos que ameritan esta solicitud de imputación, se contraen a lo siguiente su Señoría: De acuerdo con los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida durante la investigación se tiene: desde el 18 de mayo de 2010 hasta el 15 de junio del mismo año se publicó en el semanario siete días, sección de clasificados, un aviso que dice, “TERRAZA de Santa Inés, 90 M2, esquinero, excelente, aproveche, 313-4030270”; fue así como el 25 de junio del año 2010 en la Notaría Segunda del Círculo de Tunja se extiende la escritura de compraventa número 1260, donde el señor EDGAR FERNANDO (sic) GUÍO JIMENEZ le vende a SEGUNDO ROSENDO LEGUIZAMÓN CARO y MARÍA EMMA GUERRA BARÓN un lote de terreno distinguido como lote 58 de la urbanización Terrazas de Santa Inés, ubicado en la carrera 1 E Nro. 41-04 de la ciudad de Tunja, por valor de $15.000.000; escritura que fue debidamente registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de Tunja, en folio de matrícula Nro. 070- 116077; dicho lote coincide con las características anunciadas en el semanario siete días de Boyacá, sección de clasificados.

Fue así como en el mes de febrero de 2011, el señor EDGAR HERNANDO GUÍO JIMÉNEZ se enteró que su nombre había sido suplantado, pues nunca había concurrido a la Notaría a elaborar escritura, pues no había vendido su lote y tampoco conocía a los presuntos compradores. La Fiscalía inició la investigación y logró establecer, a través del estudio dactiloscópico, que la huella digital puesta en la escritura de venta por el promitente vendedor era del señor JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ y no del verdadero propietario del lote EDGAR HERNANDO GUÍO JIMÉNEZ; además de lo anterior, la policía entrevistó al señor JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ quien manifestó que fueron ustedes, ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ y LEONARDO OSSA GÓMEZ quienes colocaron el aviso de la venta del lote en el semanario siete días de Boyacá, y los clientes 1 Audiencia del doce (12) de junio de dos mil trece (2013), celebrada ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Tunja con funciones de control de garantías, registro de audio primera pista minuto 6’52” y s.s. CD a folio 63.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 4 llamaron y hablaron con usted, ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ, quien les da las indicaciones de donde queda el lote y hacen negocio, y escogió el cliente, y le manifestó que el pago era en efectivo, fue así como el día que se hizo la escritura del lote en Tunja, viajaron en las horas de la mañana a Tunja ustedes, señores ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ y LEONARDO OSSA GÓMEZ, y se encontraron en la Notaría Segunda de Tunja con el señor ROSENDO, el señor ARTURO BENAVIDES se hizo pasar por HERNANDO GUÍO y recibió el dinero y mandaron elaborar la escritura.

Los documentos para elaborar la escritura, como la contraseña de la cédula de ciudadanía a nombre de EDGAR HERNANDO GUÍO y con la cual se identificó JAVIER ARTURO BENAVIDES fueron entregados por ustedes, ROCÍO RODRÍGUEZ y LEONARDO OSSA, ya que la mandaron hacer en Bogotá, pues él les dio la foto y puso la huella; luego los tres se devolvieron para Bogotá, se repartieron el valor de venta del lote, y cada uno cogió para su casa.

Luego al utilizar un documento falso, como fue la contraseña de una cédula de ciudadanía que no era su titular, se cometió el delito de falsedad material en documento público, y al mandar elaborar un documento con datos inexactos y suplantando nombres ante el Notario, se cometió el delito de obtención de documento público falso, a título de dolo.

Los delitos que se les imputan, están contenidos en los artículos 287 que señala (…). Respecto del delito de obtención de documento público falso señala, artículo 288 (…). Estos son los delitos que se les imputan a ustedes, ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ y LEONARDO OSSA GÓMEZ, a título de coautores y a título de dolo, pues como lo señala el artículo 22 del C.P., (…), estos dos delitos se les imputan en concurso, dado que precisamente la falsedad en la contraseña con la que se identificó JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ es un documento público y se utilizó para inducir en error al Notario haciéndole creer que la persona que suscribía la escritura era el señor EDGAR HERNANDO GUÍO JIMÉNEZ, es por tal razón que el concurso, es un concurso heterogéneo de conductas penales y conforme al artículo 31 del C.P., señala: (…), como lo señalaba su señoría, a la señora ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ y al señor LEONARDO OSSA GÓMEZ se les imputan la comisión de estos delitos en virtud a que dentro del proceso que adelantó la Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 5 Fiscalía Quince Seccional en contra de JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ quien ya fue condenado, se compulsaron copias para investigar estas dos personas, coautoras de las conductas punibles que se les ha indicado que cometieron en concurso por cuanto ellos fueron las personas que determinaron a JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ, fueron coautores, los tres se reunieron así como lo señala JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ para vender ese lote y repartirse el dinero que obtuvieron, en tal virtud es necesario hacerles saber que, precisamente, el hecho que se hayan beneficiado económicamente de esta acción, de acuerdo a lo dicho por JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ cada uno la suma de cinco millones de pesos, esta circunstancia es la que permite indicar que ustedes actuaron contra derecho, buscando obtener un patrimonio económico en favor de cada uno de ustedes; por tanto, señora Juez le solicito que previo el contenido del artículo 8 y siguientes de la ley 906 de 2004, proceda usted a interrogar a la señora ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ y al señor LEONARDO OSSA GÓMEZ con la finalidad de saber si es su voluntad aceptar los cargos tal y como se los formula la Fiscalía, haciéndoles saber que (…)”.

IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS PROCESADOS ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía número 52.207.635 expedida en Bogotá, nacida el 28 de diciembre de 1974 en Bogotá, hija de FELISA LÓPEZ y ÁLVARO RODRÍGUEZ BAUTISTAcon estudios de bachillerato, comerciante, en unión libre y compañera permanente de LEONARDO OSSA GÓMEZ, madre de dos hijos con el señor JUAN ANDRÉS GONZÁLEZ, para el momento de ser vinculada al proceso dijo residir en la carrera 111 Nro. 151 C-25, casa 206, de la ciudad de Bogotá, pero igualmente se ha conocido que ha residido en la calle 131 Nro. 107 A -08 y en la carrera 94 Nro. 128 B -14 de la misma ciudad, con teléfonos móviles 3008763129 y 3013181196.

LEONARDO OSSA GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 10.013.721 expedida en Bogotá, (antes respondía al nombre de LEONARDO FABIO OSSA GÓMEZ y la cédula de ciudadanía había sido Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 6 expedida en Pereira, existiendo cambio de nombre) nacido el 10 de enero de 1980 en Versalles (Valle del Cauca), con estudios de bachillerato, comerciante, en unión libre y compañero permanente de ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ, padre de un hijo con la señora JULIETH CRISTINA ARANGO LONDOÑO, para el momento de ser vinculado al proceso dijo residir en la carrera 31 C Nro. 4 A – 10, pero igualmente se ha conocido que ha residido en la calle 131 Nro. 107 A - 08 y en la carrera 94 Nro. 128 B -14, todas de la ciudad de Bogotá, con teléfono móvil 3004390039.

ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En audiencia del 12 de junio de 20132, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Tunja con funciones de control de garantías, la Fiscalía Trece Seccional de Tunja les formuló imputación a ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ y LEONARDO OSSA GÓMEZ como coautores del delito de falsedad material en documento público, en concurso heterogéneo con el delito de obtención de documento público falso, previstos en los artículos 287 y 288 del C.P. y conforme al artículo 31 del mismo estatuto; cargos que fueron aceptados por los imputados; retirando la Fiscalía la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 2.- Por reparto se asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja, el que llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia el 10 de junio de 20143, en la que se escuchó a las partes e intervinientes sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de los procesados, así como de la determinación de la pena y subrogados, procediendo el Juzgado a proferir la sentencia condenatoria, contra la cual la Defensa interpuso el recurso de apelación, el cual fue sustentado por escrito y del que se pronunció la Fiscalía como no recurrente4, siendo concedido en auto del 2 de julio de 2014 en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de este Tribunal5. 2 Fls. 62-63 y CD. 3 Fls. 296-309 y CD 4 Fls. 310-320, 323-324. 5 Fl. 328.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 7 El conocimiento de segunda instancia fue asignado por reparto a la Tercera Sala de Decisión Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y MOTIVO DE LA APELACIÓN 1.- De la sentencia de primera instancia. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja condenó a ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ y a LEONARDO OSSA GÓMEZ como coautores de las conductas punibles de falsedad material en documento público y obtención de documento público falso, según lo previsto en los artículos 287 y 288 del C.P., imponiéndole a cada uno la pena de 53 meses de prisión, les negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y ordenó su captura.

Después de la relación de los elementos materiales de prueba allegados por las Fiscalía en los que fundamentó la imputación a la que se allanaron los procesados, el a quo concluyó demostrado que aquellos urdieron una estrategia para suplantar a EDGAR HERNANDO GUÍO JIMÉNEZ y lograr vender un lote de su propiedad, ofreciéndolo por un medio de comunicación de amplia circulación en el Departamento, consiguiendo que SEGUNDO ROSENDO LEGUIZAMÓN CARO y MARIA EMMA GUERRA BARÓN se interesaran en comprarlo, haciendo pasar a JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ como el propietario y vendedor, quien suscribió la escritura de venta que fue registrada en la oficina respectiva, obteniendo provecho para cada uno de ellos, incurriendo en los delitos por los que se formularon los cargos, al obtener un documento público destinado a servir de prueba, la escritura pública, induciendo en error al Notario, servidor público, quien en ejercicio de sus funciones consignó una falsedad, que EDGAR HERNANDO GUÍO JIMÉNEZ estaba vendiendo su propiedad, presentando una cédula de ciudadanía falsa con la que se presentó JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ como propietario vendedor, para lograr aquella declaración. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 8 Así mismo, afirmó que la escritura espuria 1260 del 25 de junio de 2010 de la Notaría Segunda de Tunja, fue presentada en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de Tunja donde se registró, con lo que también se indujo en error al servidor público, Registrador.

Consideró que los procesados cumplieron un papel determinante para lograr dolosamente las falsedades que les fueron imputadas, siendo su conducta típica, antijurídica porque atentaron contra la confianza legítima en el poder certificante del Estado, logrando falsear la verdad contenida en documentos públicos, el documento de identificación, la escritura pública y el registro de instrumentos públicos, sin causal de justificación, siendo los procesados personas imputables, con capacidad para comprender y determinarse, con el discernimiento suficiente para comprender la ilicitud de su proceder, debiéndose reprochar su conducta; concluyendo reunidos los presupuestos del artículo 381 del C. de P.P. para proferir la sentencia condenatoria.

Para la dosificación de la pena, el a quo precisó que los límites punitivos eran de 48 a 108 meses de prisión para ambos delitos, estableciendo los cuartos de movilidad, el cuarto mínimo que oscila entre 48 y 63 meses donde fijó la pena por no haberse imputado circunstancias de mayor punibilidad, en un monto de 55 meses para el delito de falsedad material en documento público, atendiendo la gravedad de la conducta al lograr crear y usar un documento de identificación, la contraseña de la cédula de ciudadanía, que sirvió para que se identificara una persona distinta a la que en realidad era, el daño causado, la necesidad de la pena y su función; para el delito de obtención de documento público falso la fijó en 60 meses, considerando la gravedad de la conducta al lograr con artimañas y sin pudor alguno, convencer a varios servidores públicos que registraron como verdad lo que no era y con lo que se ocasionó grave daño no solo a la fe pública sino al patrimonio de quien se vio despojado de su propiedad, lo que revela la necesidad de la pena y función a cumplir.

Por el concurso de conductas punibles, partió de 60 meses de prisión fijadas para el delito de obtención de documento público falso, y le aumentó 46 meses por el delito de falsedad material en documento público, para un total de Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 9 106 meses a los que le hizo la disminución del 50% por aceptación de cargos, para imponerles a cada uno la pena de prisión de 53 meses.

Nada dijo el a quo respecto a las penas accesorias. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por no reunirse el presupuesto objetivo previsto en el artículo 63 del C.P. modificado por la ley 1709 de 2014 por imponerse una pena superior a los cuatro años de prisión, y por no reunirse el requisito subjetivo señalado en el artículo 38 del C.P., con la modificación de la ley 1709 de 2014 porque del desempeño personal, familiar o social de los procesados se podía inferir que son personas que han estado involucradas en una organización criminal que actúa a nivel nacional defraudando los intereses de personas que ni siquiera tienen la oportunidad de conocer que están siendo despojadas de sus inmuebles, siendo necesario el cumplimiento de la pena en establecimiento penitenciario, aunado a la falta de credibilidad en la prueba documental que presentaron para obtener los beneficios. 2.- Del motivo de la apelación. 2.1.- La Defensa.

La inconformidad del Defensor como recurrente se concreta a dos motivos: i) la vulneración del principio de legalidad desde la formulación de imputación por haberse endilgado dos conductas punibles por hechos que se subsumen en una sola, y por atribuirse extralimitación en las funciones de la juez de primera instancia en la audiencia de individualización de pena y sentencia frente a las precisiones sobre las anotaciones y registro de antecedentes penales de los procesados; aspectos que considera generan nulidad de la actuación, y ii) la negación de los subrogados penales, afirmando que los procesados tienen derecho a los mismos.

Sostiene que el delito de falsedad material en documento público subsume el de obtención de documento público falso, imputándosele a los procesados dos conductas punibles por el mismo hecho, cuestionando así la Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 10 imputación, alegando que solo se debe imputar el de falsedad material en documento público.

Haciendo una reseña de las intervenciones de la Juez de conocimiento en la audiencia de individualización de pena y sentencia, específicamente sobre la claridad en el nombre de uno de los procesados con el cambio que tuvo en el mismo, la lectura de las anotaciones registradas de los procesados sin que se pusieran de presente a la Defensa y estando prescritas, el argumento respecto a la existencia del padre de los hijos de la acusada y dependencia económica de los menores, la solicitud de la Juez a la Fiscalía de allegar la información necesaria y lectura de los informes sobre registro de antecedentes; considerando el recurrente que la funcionaria judicial inclinó la balanza en contra de los procesados, dejando de lado la imparcialidad en un proceso de partes sin que analizara cuidadosamente los documentos aportados para el otorgamiento de los subrogados, siendo el procesado OSSA GÓMEZ un agente viajero, y la acusada ROCÍO RODRÍGUEZ quien debe proveer alimentos a sus hijos.

Como pretensión principal solicita se decrete la nulidad desde la formulación de imputación, y subsidiariamente se revoque la sentencia y se otorgue a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. 2.2.- La Fiscalía. El Fiscal Trece Seccional de Tunja como no recurrente, se opuso a las pretensiones y alegatos del Defensor, pidiendo la confirmación de la sentencia impugnada, por las siguientes razones, en resumen: Respecto a la nulidad, afirma que el Defensor recurrente quien ha representado a los procesados como Defensor de Confianza en todo el proceso, no hizo oposición alguna a la formulación de imputación o manifestó inconformidad con la calificación jurídica de las conductas, aceptando al igual que sus representados, quienes de manera libre y voluntaria y asistidos por el mismo profesional, aceptaron los cargos.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 11 El otorgamiento de los subrogados penales, es del resorte exclusivo del juez, previa acreditación de los requisitos de ley exigidos para su concesión, sin que sea vinculante la no oposición de la Fiscalía; no ameritando la reclamación del recurrente, calificada por el Fiscal como grotesca y sin asidero jurídico, por la negación de los sustitutos.

Considera que las peticiones del Defensor son difusas, al pedir la nulidad con el desconocimiento de lo normado en el artículo 458 del C. de P.P., sobre la taxatividad de las causales, y subsidiariamente solicitar el otorgamiento de los subrogados sin concretar cuál es el que pide ni acreditar las exigencias de ley que cuestiona fueron desconocidas por la Juez.

CONSIDERACIONES: 1.- Competencia y presupuestos procesales. Por la naturaleza del delito y el lugar de ocurrencia de los hechos, el conocimiento en primera instancia está asignado a los Jueces Penales del Circuito de Tunja, y la segunda instancia es competencia de este Tribunal (arts. 36 (num. 2), 34 (num.1), 42, y 43, del C. de P.P.).

El recurso de apelación procede contra la sentencia de primera instancia y la Defensa tiene interés jurídico para impugnarla, aunque tratándose de una sentencia anticipada, con limitaciones en su legitimación a las que más adelante nos referiremos, habiendo interpuesto el recurso en la audiencia de lectura de la decisión impugnada y sustentándolo por escrito (artículos. 20, 176, 179, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, 114, 124 y 125 del C. de P. P.), por lo que el recurso se deberá decidir de fondo. 2.- Examen y resolución de los aspectos impugnados.

Señala el artículo 20 del C. de P.P., que el superior no puede agravar la situación del apelante único, principio de la no reforma peyorativa que igualmente está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, lo cual en Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 12 el presente es aplicable para los procesados, por ser su Defensor el único apelante, a más que dentro de la limitación de la segunda instancia, tan solo es procedente el análisis de los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la apelación. Con este preámbulo, y como la defensa del procesado alegó la nulidad por presunto quebrantamiento del principio de legalidad y extralimitación en la función judicial en primera instancia, como también cuestionó la negación de los subrogados, argumentos a los que se opuso la Fiscalía pidiendo la confirmación de la sentencia condenatoria; para dar respuesta a los motivos de impugnación la Sala en primer lugar resolverá lo correspondiente a la presunta invalidación de la actuación, y de no prosperar la nulidad solicitada, se analizará lo correspondiente a los subrogados penales. 2.1.- De la nulidad.

Atendiendo a los planteamientos del señor Defensor, para resolver lo pertinente, se abordará los siguientes temas: i) De las causales de nulidad, principios que rigen su declaratoria, ii) De la oportunidad de presentar y decidir las nulidades en caso de allanamientos y la legitimación para recurrir en sentencias anticipadas, y iii) De la retractación alegando violación al principio de legalidad en la adecuación jurídica de la conducta y extralimitación en las funciones de la juez de conocimiento, como presuntas irregularidades en el caso concreto. 2.1.1.- De las causales de nulidad, principios que rigen su declaratoria, La Ley 906 de 2004 en el título VI del libro III, regula lo correspondiente a la ineficacia de los actos procesales y establece como causales de nulidad la derivada de la prueba ilícita, la incompetencia, y la violación a garantías fundamentales, consagrando expresamente el principio de taxatividad al no poder decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las allí señaladas.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 13 En primer lugar, consideramos procedente precisar que de las garantías fundamentales, forma parte tanto el derecho de defensa como el debido proceso en aspectos sustanciales, como expresamente está consagrada dicha causal de invalidación de la actuación en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, es decir, que en el curso de la actuación pueden generarse situaciones irregulares que afecten el debido proceso o el derecho de defensa, tanto del indiciado, imputado o acusado, como de las víctimas, quienes tienen el derecho a intervenir en todas las fases de la actuación penal en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación bajo determinadas reglas.

Como se ha sostenido en reiteradas providencias de esta Sala de Decisión, el debido proceso constituye un postulado básico del Estado de Derecho, traducido en la facultad del ciudadano de exigir tanto en la actuación judicial como administrativa, el respeto irrestricto de las normas y ritos propios de la actuación por parte del Estado en cada caso concreto de aplicación de la ley sustancial; en los términos del artículo 29 de la C.P., formando usualmente parte de este: la preexistencia de la ley penal, el juez o tribunal competente, el acceso a la administración de justicia en condiciones de libertad e igualdad, la observancia y cumplimiento de las formas propias del juicio, entendido éste último como todo el desarrollo del proceso, la aplicación de la ley penal favorable, la presunción de inocencia y sus consecuencias, la defensa técnica y material, el proceso público sin dilaciones injustificadas, el principio de contradicción, la imparcialidad del juez, a la doble instancia, entre otros.

Igualmente, el debido proceso se garantiza mediante la observancia no solo de las normas previstas para el trámite del proceso, sino también de las normas de contenido sustancial que para el caso rigen el derecho penal en cuanto a las conductas punibles y la sanción por las mismas, formando parte del mismo el principio de legalidad de los delitos y de las penas, cuya inobservancia conculca el derecho fundamental en cita y es causal de nulidad insaneable.

Así mismo, la jurisprudencia sobre la declaratoria de nulidades en el nuevo sistema penal acusatorio, ha señalado lo siguiente: Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 14 “si bien es cierto en la ley 906 de 2004, no aparece de manera expresa una disposición que fije los parámetros para la solicitud y declaratoria de las nulidades (al contrario de lo que sucede con el artículo 310 del estatuto procesal anterior), también lo es que tal ausencia de ninguna manera implica la desaparición de los principios que las regulan, razón por la cual continua vigente en sede de casación la estricta observancia del principio de trascendencia, según el cual quien solicita que se declare la invalidez de lo actuado tiene la carga de demostrar la irregularidad, así como la afectación real de las garantías de las que son titulares las partes, o bien la efectiva conculcación de las bases fundamentales del procedimiento”6.

En consecuencia, entre los principios que rigen la declaratoria de nulidad, a más de la taxatividad, podemos referenciar los de protección, convalidación, trascendencia, residualidad, instrumentalidad de las formas y, acreditación; por tanto, no basta con enunciar una serie de presuntas irregularidades en la actuación procesal si no se demuestra que en realidad existieron, que las mismas hacen parte de las enumeradas para la invalidación de la actuación, indicando la afectación real a los intereses del procesado, sin que exista otra forma de subsanarse o no haya sido convalidada. 2.1.2.- De la oportunidad de presentar y decidir las nulidades en caso de allanamientos y la legitimación para recurrir en sentencias anticipadas.

Las solicitudes de nulidades pueden ser presentadas en todo el curso del proceso, pero de acuerdo a su naturaleza o aspecto que se discuta, su decisión puede ser diferida al momento de proferirse sentencia; sin embargo, la nueva esquemática procesal diseñó unas etapas procesales en las que de manera concreta hay oportunidad para alegar los vicios que pueden invalidar la actuación y su momento para decidir aquellos cuestionamientos, ya sea en el proceso ordinario o en el proceso de terminación anticipada. 6 Corte Suprema de Justicia, providencia de junio 30 de 2010, radicación 33658, M. P. Julio E. Socha Salamanca.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 15 En la estructura del proceso, la formulación de imputación es la apertura del mismo, donde se le da a conocer al procesado la situación fáctica y jurídica por la cual se le va a adelantar el proceso, anunciándole los cargos de los cuales debe defenderse, y la sentencia es el último de los pasos, donde se pone fin a la actuación con la condena o la absolución, existiendo un acto intermedio que es la formulación de acusación que surge cuando de los elementos materiales de prueba, evidencia física o información legalmente obtenida, se puede afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

Por tanto, debe existir la congruencia entre la imputación, acusación y sentencia. En consecuencia, la oportunidad para solicitar nulidades, específicamente la ha previsto el legislador en la audiencia de formulación de acusación, esto en el proceso ordinario, y desde luego, en el proceso de terminación anticipada, lo será en la audiencia de individualización de pena y sentencia por el esquema previsto para dicho proceso.

Veamos las razones: La formulación de la imputación cuyo concepto está previsto en el artículo 286 de la ley 906 de 2004, es el acto procesal que se adelanta ante el juez con funciones de control de garantías, en el cual la Fiscalía General de la Nación a través de su delegada, comunica a una persona considerada autor o partícipe en la comisión de una conducta punible, la calidad de imputada y la iniciación de una investigación penal en su contra, por lo que dicho acto comporta -entre otros efectos- el servir de medio de vinculación de la persona a la actuación, adquiriendo la calidad de imputado (artículo 282, 286), y a partir de ella la defensa puede preparar de modo eficaz su actividad procesal con las limitaciones previstas en el mismo código.

De conformidad a lo normado en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004 la Fiscalía General de la Nación, tiene la obligación de expresar oralmente la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, la individualización, identificación y ubicación del imputado y la calificación jurídica de la conducta típica desplegada. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 16 Durante el desarrollo de esa actuación no es necesario realizar descubrimiento probatorio, sin embargo, si es menester brindar al juez de control de garantías un mínimo de elementos de juicio que le permitan inferir razonablemente la autoría o participación del imputado en la comisión de la conducta punible.

Comunicados los cargos por los cuales se adelanta la investigación penal, al procesado le asiste la posibilidad de allanarse a fin de acceder a los beneficios punitivos que ofreció el legislador en este tipo de eventos. Acontecido lo antes ilustrado –aceptación de los cargos-, ha dispuesto la normatividad procesal que lo actuado se tendrá como acusación y que, a partir de la verificación del allanamiento, el procesado no podrá retractarse de lo ya aceptado – artículo 293 del código de procedimiento penal modificado por el artículo 69 de la ley 1453 de 2011- a menos que se demuestre que se vició su consentimiento o se violaron sus garantías fundamentales.

Tal como se desprende de la norma procedimental, cuando se presenta aceptación de los cargos, lo procedente es, realizar la verificación de legalidad del allanamiento ante el juez con funciones de control de garantías, y dar continuidad a la actuación ante el juez de conocimiento mediante el trámite establecido en el artículo 447 adjetivo, esto es para la individualización de pena y sentencia. En esta audiencia, las partes tienen la oportunidad de referirse a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable.

Si lo consideran conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado. De la misma manera y en concordancia con lo normado en el artículo 293 procedimental, en los eventos de allanamiento, cuando medien situaciones que conlleven a predicar vicios en el consentimiento o vulneraciones a derechos o garantías fundamentales, podrán proponerse las nulidades a que haya lugar.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 17 De la lectura de estos dos artículos, fácilmente puede extraerse que, en el evento de allanamientos y hasta antes de la sentencia, la intervención de las partes se limita al traslado ofrecido por el juez de conocimiento por aplicación del articulado antes indicado, de lo que se deduce que sólo es ésta la oportunidad para se refieran a los aspectos propios de la dosificación punitiva, subrogados y nulidades, y sobre todo lo allí discutido, el Juez de conocimiento se debe pronunciar al momento de proferir sentencia, desde luego, si es procedente la nulidad, no se proferirá la sentencia sino que se declarará la invalidación de la actuación y se ordenará rehacer el trámite o continuar con el procedimiento ordinario, según sea el caso, pero si se niega la declaración de nulidad, tal pronunciamiento se realizará en la misma sentencia. De otra parte, la facultad del procesado a través del allanamiento, de renunciar a la garantía de no autoincriminarse, así como de contar con un juicio oral, público, contradictorio con inmediación de la prueba, está sujeta a la aprobación del juez con funciones de control de garantías, quien debe verificar conforme a los artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004 si fue una decisión libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio del procesado; situación que debe ser verificada por el juez de conocimiento de que se haya realizado en la audiencia preliminar, para proceder a desarrollar la audiencia de individualización de pena y sentencia; como también el juez, tanto de control de garantías como el de conocimiento, debe ser garante que los derechos fundamentales se hayan preservado, entre otros, la legalidad, la estricta tipicidad y el debido proceso, debiendo tener un grado racional de verosimilitud la admisión de responsabilidad que se debe deducir del elemento material puesto en conocimiento por la Fiscalía. Desde antaño se ha señalado, incluso por la Corte Constitucional, que el juez, ya sea de garantías o de conocimiento, no puede ser un simple espectador dentro del actuar procesal penal, sino que debe velar por el respeto de las garantías tanto del procesado como de las víctimas, así como por la búsqueda de la verdad material, garantizar la reparación y el acceso a la justicia. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 18 “(…) la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, [pues tiene que] buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, (…) ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”7.

Por tanto, a partir de la aprobación del allanamiento, superada la inexistencia de irregularidades limitativas de las garantías del imputado, no es posible la retractación de los intervinientes, prohibición que cobija tanto al procesado como a la Fiscalía, como lo señala el artículo 293 del C. de P.P., ley 906 de 2004, debiéndose proceder a la audiencia de individualización de pena y sentencia, quedando obligado también el Juez al allanamiento aprobado para emitir la sentencia condenatoria; a menos que se discuta y se demuestre por el procesado que aceptó los cargos, que se vició su consentimiento o se violaron sus garantías fundamentales.

Así entonces, se ha reiterado en la jurisprudencia que el interés jurídico para recurrir, tratándose de una sentencia emitida en virtud del allanamiento a cargos, se encuentra restringido por el principio de irretractabilidad, pues aquella participa de la naturaleza de la justicia consensuada y forma parte del derecho premial, porque el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos imputados por la Fiscalía a cambio de una rebaja de pena, y que una de las consecuencias de ese sometimiento premiado es la irretractabilidad, en virtud de la cual, una vez se aprueba el allanamiento no hay lugar al arrepentimiento, renunciando la defensa al derecho de controvertir la imputación, al juicio oral y al debate probatorio, por lo que dicha parte carece de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra la sentencia, cuando se pretende cuestionar los extremos de la adecuación típica imputada y la culpabilidad aceptada en el marco del allanamiento. 7 Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 19 Sobre el particular, en los últimos pronunciamientos, la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “1.2.- En aplicación de estas directrices, la doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que el sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación cuando la sentencia impugnada satisface integralmente sus pretensiones, bien porque acoge sus posturas defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada, y que tampoco tiene interés para hacerlo cuando siendo la decisión desfavorable es consentida por el afectado CSJ AP, 16 Jul 2001, Rad. 15488 y CSJ AP, 20 Oct. 2005, Rad. 24026.

Por esto tiene establecido que la limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía, se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado libre y voluntariamente los cargos válidamente imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los allanamientos, acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable.

La Corte ha indicado que la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado principio de irretractabilidad8, que comporta, 8 Artículo 37 B numeral 4° del Decreto 2700 de 1991, artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y 293 de la ley 906 de 2004.

Esta última disposición, modificada por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, según la cual: “Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al juez de conocimiento.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para individualización de la pena y sentencia. Parágrafo. La retractación por parte de los imputados que acepten los cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de éstos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales” (negrillas no originales).

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 20 precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que <<una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación válida y con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento de la administración de justicia>> CC SC C-1195-05.

Cabe advertir que la aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado. También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el fallo anticipado se produce con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para pretender su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada. 1.3.- Sobre este particular, cabe reseñar, conforme ha sido precisado por la Corte (Cfr. CSJ A P, 26 feb. 2014, rad. 38806), que esta situación no cambia con lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, por medio de la cual Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 21 se modificó el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, pues si bien su tenor literal indica que la retractación será válida en cualquier momento, un correcto entendimiento da lugar a sostener que después de la aprobación del allanamiento a cargos o del acuerdo por parte del Juez de Garantías o del de Conocimiento, según sea el caso, no resulta posible la retractación pura y simple en orden a retrotraer el trámite, sino la solicitud de declaratoria de ineficacia de lo aceptado o convenido, previa invocación y demostración -en el incidente que al efecto ha de disponer el funcionario-, que la aceptación de cargos o el acuerdo con la Fiscalía no se llevó a cabo de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, sino que, por el contrario, se presentaron vicios en el consentimiento o hubo violación de garantías fundamentales.

En tal orden de ideas, ha de entenderse que el parágrafo a que se alude en el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, lo único que hace es precisar que por excepción, una vez aprobado por el juez de garantías o el de conocimiento, el allanamiento a cargos o el acuerdo celebrado entre Fiscalía e imputado, no procede la retractación sino la solicitud de nulidad de lo aceptado o acordado con la Fiscalía, y que su prosperidad sería viable, sólo en la medida que el interesado acredite en las instancias ordinarias del trámite procesal, o en sede del recurso extraordinario de casación, que la determinación del imputado o acusado, estuvo viciada o que hubo transgresión de sus derechos fundamentales.”9 (Se resalta fuera de texto).

En conclusión, el allanamiento previamente aprobado es vinculante para las partes y el juez, a menos que de demuestre que el consentimiento del procesado estuvo viciado al momento de la aceptación de responsabilidad o que se violaron garantías fundamentales porque no se puede desconocer la presunción de inocencia, el debido proceso, ni los principios rectores del derecho penal que buscan la efectividad del derecho material y sustancial; por lo que dentro del control judicial, para proferirse la sentencia condenatoria anticipada, entre otros 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia del 3 de septiembre de 2014, rad. 33409, M.P. José Leonidas Bustos Martínez; en el mismo sentido se pronunció en auto del 26 de febrero de 2014 en el radicado 34699; Auto del 28 de mayo de 2014, rad. 43680, M.P. Eugenio Fernández Carlier; reiterado en sentencia del 11 de junio de 2014, rad. 41180. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 22 aspectos, es necesario verificar que exista un grado racional de verosimilitud en la admisión de responsabilidad, con los elementos materiales de prueba y evidencia física dada a conocer por la Fiscalía como fundamento de la imputación, y ésta debe tener una correspondencia entre la situación fáctica y la calificación jurídica; por tanto, se ha admitido que aun existiendo aceptación de responsabilidad por parte del imputado, excepcionalmente, es posible que se emita una sentencia absolutoria cuando se advierta que el procesado no es responsable de los cargos formulados en su contra y que fueron aceptados, o que la conducta es inexistente, o cuando no existe un mínimo de prueba sobre la conducta punible o su responsabilidad10.

Y en cuanto a la acreditación, que el consentimiento del imputado estuvo viciado o se le conculcaron sus derechos fundamentales, como excepción a la regla general, que permite al imputado retractarse en cualquier momento, debe evidenciarse de lo ocurrido en la audiencia donde se manifestó la aceptación de responsabilidad, no de simples manifestaciones posteriores, del mismo procesado o de terceras personas, que se elaboran y se presentan como prueba, no existiendo una fase para el debate probatorio en esta forma de terminación anticipada del proceso, contrariando el principio de igualdad de armas y lealtad procesal al presentarse pruebas que no pueden ser controvertidas por las demás partes e intervinientes.

Así entonces, la legitimación para recurrir en las sentencias anticipadas como consecuencia de la aceptación de cargos, está limitada por la irretractabilidad al no poderse controvertir el fallo por consideraciones probatorias encaminadas a demostrar la inocencia o a cuestionar la adecuación típica imputada o la culpabilidad que ya ha sido aceptada en el marco del allanamiento, a menos que se demuestre que el consentimiento del imputado estuvo viciado o se violaron garantías fundamentales, causal de nulidad que invalida lo actuado; por tanto, la impugnación contra esta clase de sentencias debe centrarse en la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, y excepcionalmente la retractación por vulneración de garantías esenciales. 10 Sobre el particular se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 8 de julio de 2009, en el radicado 31531, M.P. Yesid Ramírez Bastidas; con reiteración en la sentencia del 17 de junio de 2010, en el radicado 33836, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 23 2.1.3.- De la retractación alegando violación al principio de legalidad en la adecuación jurídica de la conducta y extralimitación en las funciones de la juez de conocimiento, como presuntas irregularidades en el caso concreto. De lo visto en las diligencias, lo primero que debemos precisar es que en la audiencia de individualización de pena y sentencia que trata el artículo 447 del C. de P.P., la Defensa ninguna irregularidad en la actuación advirtió o solicitó nulidad por indebida adecuación jurídica de la conducta, la cual tampoco fue objetada en la audiencia de formulación de imputación cuando asesoró a sus prohijados en la aceptación de los cargos.

Los procesados en allanamiento a cargos con asesoramiento de su Defensor de confianza que es el mismo recurrente, reconocieron la realización de las conductas punibles que les fueron imputadas, admitieron su responsabilidad, aceptaron que se les condenara por las mismas, y sabían que renunciaban al derecho de tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial; también, a la garantía de no autoincriminarse, a la facultad de presentar pruebas en su favor y a controvertir los elementos de prueba recaudados; así como a discutir el fallo en relación con los aspectos unilateral y voluntariamente admitidos, es decir, su responsabilidad penal por los cargos que les fueron imputados; sin que ninguna objeción hicieran directamente o por intermedio de su Defensor a la calificación jurídica de la conducta realizada; careciendo, por tanto, de interés jurídico para impugnar la sentencia por estos motivos, aunque con la posibilidad de controvertir la pena, la forma de su ejecución, y eventualmente, la indemnización de perjuicios.

Lo anterior se demuestra con lo ocurrido en la audiencia del 12 de junio de 2013; allí después de que la Fiscalía les formulara la imputación con la adecuación jurídica de la conducta, atribuyéndoles la coautoría en los delitos de falsedad material de documento público en concurso heterogéneo con obtención de documento público falso, descritos en los artículos 287 y 288 del C.P., los procesados y el Defensor manifestaron lo siguiente: Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 24 “Defensa tiene el uso de la palabra para que se pronuncie sobre la imputación que ha hecho la Fiscalía. Su señoría muchas gracias, en este escenario y conforme a los documentos de los que se ha corrido traslado a esta Defensa y toda vez que es un acto de mera comunicación no encuentra esta Defensa ninguna objeción, reparo o aclaración a la imputación que se ha realizado por el ente investigador, señoría. (La juez señaló que la imputación reunía los presupuestos de ley, les explicó a los procesados la finalidad de la misma y la posibilidad de aceptación de responsabilidad con sus consecuencias haciéndole saber sus derechos, siendo interrogados) Este Despacho le pregunta señora ROCÍO RODRÍGUEZ si usted entendió y comprendió la formulación de cargos que como coautora de los delitos de falsedad material en documento público de que habla el artículo 287 del C.P. en concurso con el de obtención de documento público falso de que habla el artículo 288 del C.P. le hizo la Fiscalía en el día de hoy?.

SI SEÑORA. ¿Señor LEONARDO OSSA GÓMEZ este Despacho le pregunta a usted, si usted entendió y comprendió la formulación de cargos que como coautor de los delitos de falsedad material en documento público de que habla el artículo 287 del C.P. en concurso con el de obtención de documento público falso de que habla el artículo 288 del C.P. le hizo la Fiscalía en esta audiencia? SI SEÑORA JUEZ.

Señora ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ en virtud a la manifestación que hiciera usted en esta audiencia de haber entendido los cargos, este Despacho le pregunta entonces, cómo se declara usted ante los cargos formulados por la Fiscalía, como coautora del delito de falsedad material en documento público de que habla el artículo 287 en concurso con el de obtención de documento público falso a que se refiere el artículo 288, es decir, si acepta o no la responsabilidad que por estos se le hace en esta audiencia?.

SI ACEPTO LOS CARGOS. ¿Esa manifestación que usted hace es libre, consciente, voluntaria? SI SEÑORA. ¿Usted entiende tanto los beneficios como las consecuencias que implica para usted la aceptación de los cargos el día de hoy? SI SEÑORA. ¿Qué beneficios tiene? HASTA UN CINCUENTA POR CIENTO DE REBAJA. ¿Qué consecuencia tiene? UNA CONDENA.

¿Un antecedente penal y eventualmente la pérdida de la libertad? SI SEÑORA. ¿A sabiendas de estas consecuencias, usted de manera libre y voluntaria acepta los cargos? SI ACEPTO LOS CARGOS. Señor LEONARDO OSSA GÓMEZ en virtud de la manifestación que Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 25 hiciera en esta audiencia de entender los cargos, indíquenos ¿Cómo se declara usted ante los cargos realizados por la Fiscalía, como coautor del delito de falsedad material en documento público de que habla el artículo 287 en concurso con el de obtención de documento público falso a que se refiere el artículo 288, es decir, si acepta o no la responsabilidad que por ello se le ha hecho en esta audiencia? SI ACEPTO.

¿Esa manifestación que usted hace es libre, consiente, voluntaria? SI SEÑORA. ¿Igualmente explíqueme qué beneficios trae para usted la aceptación de los cargos? UNA REBAJA EN LA PENA Y LA POSIBILIDAD DE OBTENER BENEFICIOS. ¿Y qué consecuencias? UN ANTECEDENTE, UNA CONDENA Y LA POSIBILIDAD DE SER PRIVADO DE LA LIBERTAD. ¿Y S sabiendas de estas consecuencias, usted de manera libre, consciente, voluntaria y espontánea usted acepta los cargos? SI SEÑORA.”11.

Y en la audiencia de individualización de pena y sentencia que trata el artículo 447 del C. de P.P., llevada a cabo el 10 de junio de 2014, el señor Defensor tan solo se pronunció avalando la petición de la Fiscalía sobre la dosificación de la pena dentro de los cuartos mínimos con una rebaja del 50% por aceptación de responsabilidad, y consideró que eran procedentes los subrogados teniendo en cuenta que los antecedentes penales registrados en contra de los procesados estaban prescritos porque la normatividad se refería tan solo a las anotaciones de los cinco años anteriores y en el caso particular los registros eran del año 2005, solicitando la suspensión condicional de la ejecución de la pena por reunirse los presupuestos del artículo 63 del C.P., o en su defecto la prisión domiciliaria porque los procesados tenían la condición de madre y padre cabeza de familia, aportando algunos documentos para su acreditación. En consecuencia, el cuestionamiento del recurrente no está llamado a prosperar, al pretender que se anule la actuación desde la formulación de imputación, censurando la adecuación típica, olvidando que la sentencia impugnada es el producto de la aceptación de cargos por parte de los 11 Audiencia del doce (12) de junio de dos mil trece (2013), celebrada ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Tunja con funciones de control de garantías, registro de audio primera pista minuto 32’36” y s.s. CD a folio 63.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 26 procesados previo asesoramiento del mismo recurrente, quien de manera expresa señaló que no tenía ningún reparo u objeción a la imputación, a más de no haber alegado tal nulidad al momento de pronunciarse sobre la individualización de pena y sentencia, oportunidad que era la indicada para hacer la petición. Con la actuación en el curso de la audiencia de formulación de imputación y allanamiento realizada el 12 de junio de 2013, la Fiscalía formuló de manera clara y detallada la imputación con la descripción fáctica y calificación jurídica, con el descubrimiento y entrega de los elementos materiales de prueba en que se fundamentaba la imputación, habiéndoles leído las normas que describen las conductas punibles por las cuales se formularon los cargos aceptados; y la juez con funciones de control de garantías insistentemente interrogó a los procesados, no solamente si habían entendido la imputación y si aceptaban su responsabilidad de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente asesorados, sino que también los indagó sobre las consecuencias en caso de aceptar, respondiendo ambos procesados de manera afirmativa sin condicionamiento alguno. Así entonces, verificada la aceptación pura y simple a cargos por parte de los procesados, no es posible pretender la pérdida de fuerza vinculante del allanamiento en una retractación amparada en la solicitud de nulidad argumentada en el recurso, que por demás es inexistente, actitud que está proscrita tratándose de esta modalidad de terminación anticipada de la actuación. De la descripción fáctica que hiciera la Fiscalía, claramente se diferenciaron varios hechos, en concreto la falsificación de una contraseña de una cédula de ciudadanía a nombre de EDGAR HERNANDO GUÍO JIMÉNEZ utilizada por JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ quien lo suplantó cuando acudió a la Notaría Segunda de Tunja, documento en el que se colocó una fotografía y huella de éste ciudadano, y la obtención de la escritura pública de compraventa número 1260 del 25 de junio de 2010, donde se hizo constar que EDGAR HERNANDO GUÍO JIMENEZ le vende a SEGUNDO ROSENDO LEGUIZAMÓN CARO y MARÍA EMMA GUERRA BARÓN un lote de terreno Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 27 distinguido como lote 58 de la urbanización Terrazas de Santa Inés, ubicado en la carrera 1 E Nro. 41-04 de la ciudad de Tunja, por valor de $15.000.000, documento que posteriormente fue inscrito en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de Tunja en el folio de matrícula inmobiliaria matrícula Nro. 070-116077.

En consecuencia, contrario a lo argumentado por la Defensa, la falsedad material del documento público no subsume la obtención de documento público falso, son conductas punibles totalmente diferentes en su descripción típica de los artículos 287 y 288 del C.P., y en el caso de estudio fueron cometidas en actos diferentes y documentos igualmente distintos, la constraseña de la cédula de ciudadanía es un documento diferente a la escritura pública de compraventa, cuyas falsedades allí consignadas ocurrieron en varios hechos y en disímiles circunstancias, siendo correcta la adecuación jurídica de la conducta que hiciera la Fiscalía en los cargos formulados y aceptados por los procesados.

En segundo lugar, la extralimitación en las funciones de la juez de primera instancia en la audiencia de individualización de pena y sentencia que atribuye la Defensa como irregularidad en la actuación procesal, específicamente frente a las precisiones sobre las anotaciones y registro de antecedentes penales de los procesados, a más de no haber argumentado el recurrente en qué forma se conculcaron las garantías fundamentales de los procesados o estructura del debido proceso para generar la invalidación pretendida, tal extralimitación es inexistente.

Escuchado cuidadosamente el audio de la audiencia del 10 de junio de 2014, se pudo verificar que la Juez de conocimiento ninguna intervención hizo, diferente a otorgarle la palabra a cada una de las partes para que se pronunciaran sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de los culpables, la probable determinación de la pena y la concesión de subrogados, como lo ordena el artículo 447 del C. de P.P. La reseña que hace el Defensor en el libelo del recurso, minuto a minuto del audio de la audiencia, precisamente es el pronunciamiento de la Juez en la Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 28 sentencia, es la lectura de la providencia, es decir, las precisiones sobre las anotaciones y registro de antecedentes penales de los procesados fueron las que se hicieron en la providencia impugnada como fundamento para negar los subrogados penales de los procesados, lo cual era necesario para cumplir con la motivación que se exige por ley de toda decisión de fondo; por tanto, ninguna extralimitación existió en la función judicial que vulnere garantías fundamentales de los procesados.

En conclusión, la declaración de nulidad no es procedente por ninguno de los motivos alegados por la Defensa en el recurso de apelación, debiendo ser confirmada la negación de dicha petición. En consecuencia, se confirmará la sentencia condenatoria proferida contra ROCIO RODRÍGUEZ LÓPEZ y LEONARDO OSSA GÓMEZ como coautores de los delitos de falsedad material en documento público y obtención de documento público falso, conductas punibles y responsabilidad de los procesados, de la cual la Sala de Decisión ha verificado que existe el grado racional de verosimilitud en la admisión de responsabilidad con los elementos materiales de prueba y evidencia física dada a conocer por la Fiscalía como fundamento de la imputación, la cual tiene una debida correspondencia entre la situación fáctica y la calificación jurídica.

El Fiscal enunció y descubrió en la formulación de imputación los elementos materiales de prueba y los aportó en la audiencia de individualización de pena y sentencia; entre otros, la noticia criminal, la copia del expediente adelantado contra JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ por los mismos hechos y conductas punibles, las entrevistas a SEGUNDO ROSENDO LEGUIZAMÓN, avisos clasificados del periódico Boyacá Siete Días, escritura 1260 del 25 de junio de 2010 de la Notaría Segunda de Tunja, comprobante de documento de identidad en trámite o contraseña de la cédula de ciudadanía Nro. 6.758.914 a nombre de EDGAR HERNANDO GUÍO JIMÉNEZ, folio de matrícula inmobiliaria 070-116077, informe de investigador de laboratorio del 16 de junio de 2011 que indica que la huella que se colocó en la escritura 1260 corresponde a JAVIER ARTURO BENAVIDES SÁNCHEZ y estudio dactiloscópico, interrogatorio de indiciado de JAVIER ARTURO Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 29 BENAVIDES SÁNCHEZ, informes de consulta Web de la Registraduría Nacional del Estado Civil sobre la identificación de los acusados ROCIO RODRÍGUEZ LÓPEZ y LEONARDO OSSA GÓMEZ, documentos todos en fotocopia, y demás relacionados en la sentencia de primera instancia y aportados al expediente; explicándoles clara y detalladamente el Fiscal a los procesados que todo lo anterior revelaba que sus conductas encuadraban en los tipos penales descritos en los artículo 287 y 288 del C.P. y los procesados previa manifestación de haber entendido los cargos, los aceptaron, sin cuestionamiento alguno a la imputación fáctica y su calificación jurídica, previamente asesorados por el Defensor sobre las consecuencias por dicho allanamiento.

Con lo anterior, se encuentra el mínimo probatorio que demuestra que la aceptación de responsabilidad es verosímil, que los hechos tuvieron existencia real y que se adecuan a las conductas punibles por las que los acusados aceptaros cargos siendo coautores de las mismas, por tanto, se tiene el conocimiento para emitir sentencia condenatoria en su contra, debiéndose confirmar la sentencia impugnada. 2.2.- De los subrogados penales.

La Defensa cuestionó igualmente la negación de los subrogados, advirtiendo que los antecedentes penales registrados de los procesados, se encuentran prescritos, que se demostró la calidad de padres cabeza de familia en documentos que no fueron analizados cuidadosamente por la primera instancia, y en general que se reúnen los presupuestos de ley para el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en su defecto, la prisión domiciliaria.

La Sala procederá a analizar cada uno de los sustitutos en el caso concreto: 2.2.1.- De la suspensión de la ejecución de la pena. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 30 La suspensión condicional de la ejecución de la pena, es un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, que como su nombre lo indica, persigue suspender la ejecución de la sentencia condenatoria en lo atinente a la pena privativa de la libertad impuesta durante un periodo de tiempo previamente establecido y a manera de prueba, en busca de prevenir la criminalidad y sustraer del ambiente carcelario a infractores que incurran en comportamientos delictivos de poca monta y penas cortas, de tal manera que su rehabilitación pueda cumplirse fuera del mundo de las prisiones, y es condicional porque el beneficiado está obligado a cumplir con ciertas exigencias de las cuales pende la extinción de la pena impuesta o la ejecución de la sentencia con la consiguiente revocación del beneficio.

En nuestra legislación penal, el mecanismo sustitutivo está previsto en el artículo 63 de la ley 599 de 2000, sin las modificaciones, en los siguientes términos: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.- Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2.- Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la librad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá el cumplimiento.” La ley 890 de 2004 en su artículo 4, adicionó el inciso penúltimo al artículo 63 del C.P. señalando: “Su concesión estará supeditada al pago total de la multa.” Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 31 Así mismo, el artículo 68 A del C.P., adicionado por la ley 1142 de 2007 en su artículo 32, excluyó de beneficios, entre otros, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a quienes hayan sido condenados por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

Por su parte, la ley 1709 de 2014 en su artículo 29, modificó el artículo 63 del C.P., con los siguientes requisitos para el subrogado: “1.- Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.- Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.- Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” E igualmente dicha ley en su artículo 32 modificó el artículo 68 A, enlistando una serie de conductas punibles para las cuales se excluye, entre otros beneficios, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La primera instancia les negó a los acusados ROCIO RODRÍGUEZ LÓPEZ y LEONARDO OSSA GÓMEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no reunirse el presupuesto objetivo previsto en el artículo 63 del C.P. modificado por la ley 1709 de 2014 por imponerse una pena superior a los cuatro años de prisión. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 32 Es evidente que este requisito objetivo no se cumple, porque la pena impuesta de 53 meses de prisión supera los cuatro años que establece la norma como límite máximo, aspecto que no fue cuestionado por el recurrente. Por lo anterior, no es necesario estudiar el requisito subjetivo, como bien lo señalara la juez de primera instancia, no siendo procedente la pretensión del defensor sobre la concesión del sustituto. 2.2.2.- De la prisión domiciliaria.

El artículo 38 de la ley 599 de 2000, regulaba la prisión domiciliaria, siempre y cuando el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permitiera al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocaría en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, a más de que la pena mínima prevista en la ley fuera de cinco años de prisión o menos, norma que sufrió algunas modificaciones con las leyes 1142 de 2007 y 1153 de 2011 sobre el control e información del sustituto en su otorgamiento y cumplimiento.

Y la ley 1709 de enero 20 de 2014, modificó y adicionó el C.P. ley 599 de 2000 en cuanto a la regulación del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, en su artículo 22 modificó el artículo 38 de dicho estatuto, reiterando el concepto de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, que consiste en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el juez determine, pudiendo ser solicitada por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de la libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia; y en el artículo 23 la citada ley, adicionó el artículo 38 B, especificando los requisitos para el sustituto, en los siguientes términos: “Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 33 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.

Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…)” El legislador con la ley 750 de 2002 por otro lado, quiso brindar un trato político criminal más benigno a las madres cabeza de familia, al facilitarles el acceso al sustituto de prisión por prisión domiciliaria, normatividad que exige en primer término el estudio del desempeño personal, laboral, familiar o social, para determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, que se trate de procesados por delitos que no se hallen dentro de los contemplados en el Art. 1 de esa ley, de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada, e igual que no tenga antecedentes penales excepto por delitos culposos o políticos, y que se garantice mediante caución las obligaciones de que trata la norma en cita.

Así mismo, se le extendió tal beneficio al padre cabeza de familia, pero igual bajo los mismos supuestos de la ley 750 de 2002, por lo que la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, precisó que tal sustituto era para protección el interés superior del hijo menor o del hijo impedido; concluyendo que solo es posible tal norma a favor de los menores que hacen parte de un núcleo familiar que depende de su padre, cuando este es privado de la libertad y aquellos quedan en la misma condición de abandono en que se encontrarían los hijos de la mujer cabeza de familia condenada a prisión, esto en el entendido en que los menores dependen, no económicamente del padre, sino en su salud y cuidado.

Sobre el citado fallo de constitucionalidad, nótese como el máximo Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 34 tribunal de lo constitucional, declara exequible los apartes de la norma acusada – artículo 1º de la Ley 750 de 2002-, en el entendido de que los hombres que ostenten la calidad de padres cabeza de familia, pueden obtener el beneficio de la prisión domiciliaria, no bajo los supuestos de violación al principio de igualdad entre hombres y mujeres que motivaron al accionante a formular sus pretensiones, sino en virtud de los derechos fundamentales de los niños, siendo este el verdadero espíritu de la decisión, ya que en términos de la Corte, “el legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre - puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia - y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen del padre”12 La jurisprudencia, haciendo énfasis en los argumentos expuestos por la Corte Constitucional al hacer el estudio de las diferentes normas que han regulado la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria para quienes tienen la calidad de padres o madres cabeza de familia, considera que la medida se justifica solo en los casos en que los derechos de los menores puedan verse efectiva y realmente afectados, sin que baste que la madre o el padre, según el caso, sea encargada (o) de velar económicamente por el sostenimiento del hogar, y que es al juez a quien le corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos para que se pueda conceder la medida.

Es decir, el juez debe verificar: i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que esta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes. E igualmente debe haber valorado: (a) el desempeño personal del procesado, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño social, para apreciar su proyección como 12 Sentencia C-184 de 2003 M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 35 miembro responsable dentro de la comunidad, (d) la naturaleza y gravedad de la conducta punible por la que se le condena, y (e) los fines de la pena en caso particular. En el caso de estudio, la Juez de primera instancia negó el sustituto de la prisión domiciliaria por el desempeño personal, familiar o social de los procesados, según el registro de antecedentes penales, de donde consideró se podía inferir que son personas que han estado involucradas en una organización criminal que actúa a nivel nacional defraudando los intereses de personas que ni siquiera tienen la oportunidad de conocer que están siendo despojadas de sus inmuebles, siendo necesario el cumplimiento de la pena en establecimiento penitenciario, a más de no estar demostrado el arraigo, desempeño familiar y laboral al no dársele credibilidad a la prueba documental aportada sobre el particular.

La Sala considera que le asiste razón a la primera instancia, al concluir que no se reúnen las exigencias del artículo 38B del C.P., adicionado por el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, pues si bien es cierto, la pena mínima prevista en la ley para las conductas punibles por las que se les condena es inferior a ocho años de prisión, y estos delitos no están incluidos en el inciso segundo del artículo 68 A del C.P. para la exclusión de beneficios, también es cierto, en este caso no se demostró el arraigo familiar y social de los sentenciados.

De la acusada ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ, la defensa allegó tan solo dos documentos para acreditar el arraigo familiar y social13, los que corresponden a un recibo de ETB a nombre de ALVARO RODRÍGUEZ BAUTISTA con dirección de Bogotá, y una certificación de una compañía de cosméticos de Medellín donde indica que la acusada es allí compradora desde octubre de 2009 y que por su comportamiento comercial tiene asignado un cupo de $706.500.

Estos dos documentos no prueban cuál es el arraigo familiar y social de la acusada, no se demostró dónde reside, con quién reside, dónde ejerce su 13 Fls. 286-287. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053. Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 36 profesión de comerciante que dijo tener, ni exactamente qué actividad realiza en el área del comercio.

Del acusado LEONARDO OSSA GÓMEZ, la defensa allegó igualmente dos documentos para acreditar el arraigo familiar y social14, una copia de una factura de servicio de acueducto y alcantarillado a nombre de NOHEMÍ SÁNCHEZ expedida por la empresa SERVICIUDAD ESP de Dosquebradas (Risaralda), y una certificación de CLEAR y Co. LTDA., de Bogotá, donde indica que el acusado labora allí desde el 15 de junio de 2010, como ejecutivo comercial, con un salario de $2.100.000 mensuales, más comisiones.

Documentos que no prueban cuál es el arraigo familiar y social del acusado, no probó donde reside, con quién reside, y qué hace realmente según el cargo allí certificado. Como se indica en la norma citada, el legislador ordenó que debe estar plenamente demostrado que existe el arraigo, y en el caso de estudio no existe demostración del mismo para los acusados, las pruebas aportadas no dan la certeza sobre el arraigo familiar y social, no siendo procedente el otorgamiento de la prisión domiciliaria en los términos del artículo 38 B del C.P.P. Tampoco fue acreditada la calidad de padres cabeza de familia de los acusados, de quienes tan solo se aportó los registros civiles de nacimiento de LEYDY ANDREA GONZÁLEZ RODRIGUEZ y JAVIER CAMILO GONZÁLEZ RODRIGUEZ, hijos de la acusada ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ y JUAN ANDRÉS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, junto con las certificaciones de las entidades donde estudian aquellos, y el registro civil de nacimiento de JUAN ESTEBAN OSSA ARANGO hijo de JULIETH CRISTINA ARANGO LONDOÑO y el acusado LEONARDO FABIO OSSA GÓMEZ.

No se aportó prueba alguna que indique que los hijos de los acusados dependían económicamente y en su cuidado exclusivamente de ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ y LEONARDO FABIO OSSA GÓMEZ, respectivamente, sin ningún otro miembro del núcleo familiar que pudiera atenderlos en sus 14 Fls. 293-294. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 37 necesidades básicas, o que el padre de los hijos de ROCIO y la madre del hijo de LEONARDO no existieran o estuviesen imposibilitados en cuidar de los hijos. En consecuencia, no se probó el estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos de los condenados; a más que en el caso de LEONARDO OSSA GÓMEZ registra antecedentes penales, los cuales no desaparecen con la extinción de la condena que fue certificada, una cosa es que la sanción se extinga y otra que el registro del antecedente desaparezca, a más que con los informes de policía judicial se indicó que son varias las anotaciones por investigaciones penales que se registran en contra de los procesados, lo que sirve para hacer un diagnóstico de la personalidad de los mismos, no estando demostrado que el desempeño personal y su comportamiento haya sido el mejor en el cumplimiento de sus deberes para con su familia y la manera como se relacionan con sus hijos, el desempeño social; todo esto, impidiendo el otorgamiento de la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia que no acreditaron.

En conclusión, no es procedente el otorgamiento de los subrogados penales reclamados por el Defensor recurrente, debiéndose confirmar igualmente por este aspecto la sentencia impugnada. En cuanto a la omisión advertida de no haberse fijado las penas accesorias a la privativa de la libertad, no será procedente la adición del fallo impugnado ante la limitación de la no reforma peyorativa.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en su Tercera Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- NEGAR LA NULIDAD solicitada por la Defensa de los procesados ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ y LEONARDO FABIO OSSA GÓMEZ, por no haberse conculcado garantías fundamentales que invaliden la Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 053.

Rad. 150016000133201201162 (2014-0489) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 38 actuación, conforme a las razones dadas a conocer en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el diez (10) de junio de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja, mediante la cual condenó a ROCÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ y LEONARDO FABIO OSSA GÓMEZ como coautores del delito de falsedad material en documento público en concurso con obtención de documento público falso, por los argumentos de esta sentencia. TERCERO.- Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen.

COPIESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado CANDIDA ROSA ARAQUE DE NAVAS Magistrada ROSA YANNETH WALTEROS CARVAJAL Secretaria