: 2012-02205-01 · Tribunal de Manizales

��ࡱ�>�� a� ��bjbj�� 8�x�J\x�J\��6��"�#`###��#�#�#8�#��&��#�E�'�)(?(U(U(�)*�),�)=E?E?E?E?E?E?E$�I�tLlcE#*�)�)**cE##U(U(HxE�/�/�/*`#U(#U(=E�/*=E�/�/V�6@?7U(��q4]��k+��6)E�E0�E�6T�L/,$�L?7?7n�L#�7| **�/*****cEcES-\***�E****��L*********M]!: TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISI�N PENAL Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA�O DUQUE Aprobado Acta n. � 981 de la fecha.

Hora: 2:30 p.m. Manizales, veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017) 1. ASUNTO. Procede la Sala a resolver los recursos de apelaci�n impetrados, tanto por la Fiscal�a como por dos de los Abogados Defensores que act�an al interior del presente proceso, en contra de las decisiones proferidas por el Juez S�ptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, los d�as treinta (30) y treinta y uno (31) de enero del a�o que avanza, respecto de las pruebas solicitadas por el Abanderado de la Fiscal�a General de la Naci�n, ordenadas en la audiencia preparatoria que se celebr� al interior de la causa penal que se surte en contra de los se�ores JAIME ANTONIO OSORIO OSORIO, ALBEIRO JES�S R�OS CA�AS, JAIME ZAPATA FRANCO, GONZALO ARAQUE PINZ�N NOHORA LUZ ARIAS GONZ�LEZ Y HERNANDO ROSERO CIFUENTES, por los delitos de INTER�S INDEBIDO EN LA CELEBRACI�N DE CONTRATOS y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES.

HECHOS Seg�n el escrito de acusaci�n: �Se contrae a lo denunciado por el se�or JAVIER JHOVANY RINCON RICAURTE, como socio activo de la sociedad denominada CONSTRUCCIONES, SUMINISTROS y CONSULTOR�AS LTDA. � �CONSUCON LTDA.�, quien puso en conocimiento de las autoridades una serie de irregularidades relacionadas con el contrato de suministro de carb�n t�rmico No. 133-2007 y que esa empresa suscribi� con GENSA S.A. E.S.P. el 23 de noviembre de 2007, cuyo objeto era el suministro de carb�n t�rmino para la operaci�n de las unidades I, II, III y IV de la central termoel�ctrica de Paipa, Boyac�, para ser cumplido y ejecutado en una plazo de seis a�os contados a partir de enero de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 20013 (sic), cuyo valor pactado fue de $ 28.867.902.000 y con un alcance en el que el contratista se obliga al suministro de (201.597) toneladas de carb�n t�rmico bajo las siguientes modalidades: 1) pague lo contratado: Entrega f�sica de 131.557 toneladas de carb�n, la cantidad a suministrar para cada a�o es la siguiente: a�o 2008 = 17.800 toneladas; a�o 2009 = 37.500 toneladas; a�o 2010 = 24.612 toneladas; a�o 2011 = 16.871 toneladas; a�o 2012 = 16.358 toneladas y a�o 2013 = 18.416 toneladas.

Modalidad 2; Opciones: se estipula en el contrato que GENSA S.A. E.S.P. adquiere el derecho pero no la obligaci�n de comprar 270.040 toneladas de carb�n, en consecuencias GENSA S.A. E.S.P. podr� ejercer la compra de carb�n asignado en opciones para cada uno de los a�os de vigencia del contrato as�: A�o 2008 = 20.200 toneladas; a�o 2009 = 37.500 toneladas; a�o 2010 = 42.480 toneladas; a�os 2011 = 49.920 toneladas; a�os 2012 = 54.960 toneladas y a�o 2013 = 64.980 toneladas. �Manifest� adem�s el denunciante que para el d�a 28 de 2008 lleg� a las oficinas de la gerencia de CONSUCON una nota en la que se les informaba por parte de la presidencia de GENSA S.A., que ellos hab�an autorizado la CESI�N DEL CONTRATO conforme a su petici�n y remitida a la energ�tica el d�a 8 de abril de 2008, en la que ced�an el contrato a la empresa INGENIER�A Y COMERCIALIZACI�N DE ENERG�A EMPRESA DE SERVICIO P�BLICO INCOENER LTDA E.S.P., lo que no es verdad dado que el gerente de CONSUC�N jam�s ha cedido el contrato y el documento de cesi�n es totalmente falso y fue utilizado para despojarlos del contrato legalmente celebrado. �GENSA nunca les ense�� el documento de cesi�n, siempre se les respondi� con evasivas y procedi� a suscribir un nuevo contrato con un contratista que no llenaba los requisitos legales como proovedor � INCOENER LTDA E.S.P. -, empresa que no registra t�tulo minero ni licencia ambiental en INGEOMINAS correspondiente a las minas con las que proveen el carb�n, requisitos estos estipulados en el contrato. �Se conoci� directamente por parte del se�or CARLOS FRANCISCO D�AZ ACU�A gerente y representante legal de CONSUCON entre los a�os 2004 y 2010, que nunca cedi� el contrato que se suscribi� en Manizales y pese a haber elevado tres solicitudes y un derecho de petici�n a GENSA para que le explicaran las razones por las cuales aparec�a cedido el contrato, nunca obtuvo respuesta, que solo alcanzaron a suministrar carb�n un a�o, siendo reiterativo eso s�, en que no firm� el documento de cesi�n, ni realiz� el negocio que all� se estipula para la cesi�n donde supuestamente recibi� como contraprestaci�n por haber cedido el contrato la suma de setenta millones de pesos.

Que aunque reconoce su firma solo el sello de autenticaci�n que aparece en el documento denominado �NEGOCIO DE CESI�N DE CONTRATO� de la Notaria Tercera del C�rculo de Sogamoso, �sta la hizo para el giro de un cheque pero no para la cesi�n de un contrato, no conoce a quien aparece recibiendo el contrato en representaci�n de INCOENER LTDA., ni siquiera sab�a que exist�a esa sociedad y si la firma que aparece en el documento de cesi�n como tal es parecida a la suya, no es su firma. �Tambi�n ratifica el se�or D�AZ ACU�A lo dicho por el denunciante en el sentido de que INCOENER no cumpl�a los requisitos para ser proveedor de carb�n, ante la inexistencia de t�tulos mineros, PTO (Plan de Trabajos y Obras) LA (Licencia Ambienta) y PMA (Plan de Manejo Ambiental). �El se�or GONZALO ARAQUE PINZON, quien funge como interventor del contrato aqu� cuestionado con sus anexidades en cuento a las otros� y cesiones, manifest� que con relaci�n al contrato 133-2007 la compa��a CI.

PLANTERRA es la encargada del suministro de carb�n luego de que le fuera cedido el contrato por parte de INCOENER e INCOENER lo recibi� tambi�n en cesi�n de CONSUCON LTDA., adujo el interventor que los requisitos m�nimos que debe cumplir cualquier empresa que suministre carb�n es que tenga vigentes los t�tulos mineros, las licencias ambientales, las calidades m�nimas del carb�n suministrado, las p�lizas de cumplimiento y producci�n de carb�n en su mina que respalda lo pactado en el contrato.� ACTUACI�N PROCESAL 3.1.

El d�a diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014), ante el Juzgado Octavo Municipal con Funci�n de Control de Garant�as de Manizales, Caldas, se llev� a cabo audiencia preliminar, durante la cual se formul� imputaci�n a los se�ores JAIME ANTONIO OSORIO OSORIO, ALBEIRO JES�S R�OS CA�AS, JAIME ZAPATA FRANCO, GONZALO ARAQUE PINZ�N por los delitos de Inter�s Indebido en la Celebraci�n de Contratos y Contratos sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales, en calidad de autores de dichos reatos, mientras que a NOHORA LUZ ARIAS GONZ�LEZ y HERNANDO ROSERO CIFUENTES, como intervinientes especiales en los que no concurre la calidad exigida por los mismos punibles; ninguno de los implicados se allan� a los cargos endilgados por la Fiscal�a. 3.2 El d�a diez (10) de marzo de dos mil quince (2015), por parte de la Fiscal�a D�cima Seccional de esta localidad, se radic� escrito de acusaci�n, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado S�ptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que procedi� a avocar el conocimiento del tr�mite y fijar fecha para llevar a cabo la respectiva audiencia de formulaci�n de acusaci�n. 3.3.

Luego, para el d�a veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015) el representante del Ente Persecutor, arrim� al Juzgado de conocimiento escrito que nomin� �adici�n al escrito de acusaci�n�, mediante el cual agreg� dos pruebas al ac�pite correspondiente del escrito original, con la finalidad de iniciar el descubrimiento probatorio, a voces del art�culo 337, seg�n lo expres� en el mencionado libelo. 3.4.

El d�a veintisiete (27) de abril del a�o dos mil quince (2015), se instal� por parte del Juzgado S�ptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, Audiencia de Formulaci�n de Acusaci�n, data en la cual, el Defensor de la se�ora NOHORA LUZ ARIAS GONZ�LEZ, solicit� la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputaci�n, inclusive, la cual fue denegada por el Despacho de Primer Grado, por lo que el petente recurri� en apelaci�n la decisi�n. 3.5.

Mediante providencia fechada a doce (12) de agosto de dos mil quince (2015), por parte de esta Colegiatura, se confirm� el auto que deneg� la petici�n de nulidad, disponi�ndose retornar el expediente para continuar con el proceso en el estado en que se encontraba. 3.6. El d�a treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015), luego de sortear una serie de solicitudes de aplazamiento, se logr� continuar con la audiencia de formulaci�n de acusaci�n, fecha en la cual, el Agente de la Fiscal�a General de la Naci�n, formul� la acusaci�n en los mismos t�rminos de la imputaci�n ya efectuada.

En punto de la enunciaci�n de los elementos materiales de prueba que pretender�a hacer valer la Fiscal�a, los defensores estuvieron de acuerdo en que no se les diera lectura, bastando con la manifestaci�n de la Fiscal�a seg�n la cual resultaban ser los mismos que se encontraban plasmados en el escrito de acusaci�n. Asimismo, en dicha diligencia se reconoci� como v�ctima a la empresa CONSUCON LTDA. 3.7.

La Audiencia Preparatoria, se instal� los d�as dos (2) y tres (3) de noviembre de dos mil diecis�is (2016) y continu� los d�as treinta (30) y treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017), fechas �stas �ltimas en donde, luego de realizada la respectiva enunciaci�n probatoria por parte de los abanderados de la Defensa, se procedi� con la solicitud por parte de la Fiscal�a, la oposici�n por parte de la Defensa y los correlativos pronunciamientos del Despacho, frente a los cuales se interpusieron sendos recursos de alzada. 3.8.

Arribado el expediente a esta Colegiatura, mediante pronunciamiento adiado siete (7) de marzo del a�o avante, el Magistrado Antonio Toro Ru�z, a quien correspondi� el conocimiento de la alzada en primer t�rmino, se declar� impedido para conocer de la misma, mismo que hubo de ser aceptado en providencia del nueve (9) de los mismos mes y a�o, en la que se dispuso la reconformaci�n de la Sala. 4.

TR�MITE DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA. Comoquiera que son varias las decisiones que fueron objeto de recurso por los distintos sujetos procesales, resulta imperioso rememorar lo acontecido en el transcurrir de las distintas sesiones de la audiencia preparatoria que se llevaron a cabo, para, de tal forma, lograr un cabal entendimiento de los asuntos puestos en consideraci�n. As�, debe iniciar esta Colegiatura por indicar que la audiencia preparatoria se instal� el d�a dos (2) de noviembre de dos mil diecis�is (2016), fecha en la cual, ante la pregunta que el Despacho de primer grado realizara a los abogados defensores respecto del descubrimiento realizado por parte de la Fiscal�a, el abanderado judicial del se�or JAIME ANTONIO OSORIO OSORIO, indic� que el mismo no hab�a sido completo, puesto que el Agente Fiscal omiti� detallar de manera pormenorizada en el escrito de acusaci�n los datos personales de los testigos que pretend�a llamar a juicio, ni los testigos de acreditaci�n con que introducir�a los documentos enunciados.

De igual manera, el Apoderado de la se�ora NOHORA LUZ ARIAS GONZ�LEZ, indic� que dos de los documentos enunciados no le hab�an sido entregados, a pesar de haberle sido proporcionado por la Fiscal�a el expediente para tomar copia del mismo. Ante la primer contrariedad, luego de una serie de disquisiciones en punto de las consecuencias y la forma en c�mo se podr�a solventar la situaci�n, se procedi� por parte del Fiscal a realizar las precisiones deprecadas, mientras que, en lo atinente a la presunta falta de documentos descubiertos al Gestor Judicial de la se�ora ARIAS GONZ�LEZ, se solucion� en la medida que ello se trataba de un yerro de dicho profesional del derecho, al paso que los dem�s defensores adujeron contar con la totalidad de los documentos proporcionados por el Representante de la Fiscal�a. Lo antedicho, ocup� las sesiones del dos (2) y tres (3) de noviembre de dos mil diecis�is (2016.

Concentrados nuevamente los actores procesales y el Juzgado el d�a treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017), con miras a proseguir con la diligencia de marras, se dio paso a la enunciaci�n de los elementos de prueba que pretend�an solicitar como suyos cada uno de los abogados defensores, por lo que as� se realiz�, debiendo exaltarse que por parte de los apoderados de JAIME ANTONIO OSORIO OSORIO, ALBEIRO DE JES�S R�OS CA�AS, JAIME ZAPATA FRANCO Y GONZALO ARAQUE PINZ�N, fue efectuada una enunciaci�n conjunta, pues as� mismo elevar�an la s�plica con posterioridad.

Culminado lo antecedente, se dio lugar al inicio de las solicitudes probatorias del Fiscal Delegado, tras lo cual, luego de la respectiva argumentaci�n en punto de cada uno de los elementos solicitados en decreto, se abri� la posibilidad, por parte del Juzgador de primer nivel, para que los abogados defensores realizaran las observaciones y objeciones que a bien tuvieran en torno a dichas pretensiones.

En este estanco procesal, el apoderado judicial del se�or GONZALO ARAQUE PINZ�N, indic� que los numerales 30 y 52 del escrito de acusaci�n, son los mismos, por lo que uno de ellos debe ser excluido, por otra arista, indic� que los aducidos como numerales 62 y 63 de la solicitud efectuada (los cuales se encuentran delimitados en el escrito que anunci� el Fiscal como adici�n al escrito de acusaci�n), no fueron debidamente descubiertos, exaltando que no se encuentran enlistados en el escrito de acusaci�n. En sustento de lo anotado, referenci� que en la audiencia de acusaci�n no se llev� a cabo una adici�n al escrito primigenio, por lo tanto no podr�an ser decretados en favor de la Fiscal�a, teniendo que aplicarse la sanci�n descrita en el art�culo 346 del C�digo Procesal Penal.

En cuanto a la testimonial deprecada por la Fiscal�a, resalt� que los testigos identificados con los numerales 20, 21, 22 y 23 (todos �stos, posibles testigos de acreditaci�n para algunos documentos), deb�an ser limitados, ya que seg�n la argumentaci�n del Fiscal, versar�n sobre los mismo hechos. El Defensor del se�or JAIME ANTONIO OSORIO OSORIO, coadyuv� las r�plicas ya enunciadas.

Por otro lado, el abanderado judicial de los se�ores JAIME ZAPATA FRANCO y ALBEIRO DE JES�S R�OS CA�AS, puntualiz� que el documento enumerado en el lugar 25 de la solicitud (Documento PRE-000570 del 25 de abril del 2011 suscrito por el Dr. Albeiro R�os Ca�as, segundo suplente del presidente de GENSA S.A., en el que suministra informaci�n al investigador de la Sij�n Alejandro Aguirre Londo�o, sobre el contrato cuestionado y la cesi�n realizada), deb�a ser excluido, entretanto se le inquiri� a uno de sus prohijados sobre asuntos relevantes del objeto de investigaci�n, por lo que debi� advert�rsele sobre ello y la posibilidad de resultar auto incriminatorio.

A su turno, el Gestor de los intereses de la se�ora NOHORA LUZ ARIAS GONZ�LEZ, solicit� la exclusi�n de los testimonios de los se�ores JORGER ENRIQUE MERCHAN V�LEZ y DANILO ROMERO G�MEZ (Nos. 18 y 19 del escrito de acusaci�n), ya que para encontrar a estas personas se realiz� una b�squeda selectiva en base de datos, sin que se solicitar� lo propio en audiencia ante Juez de Control de Garant�as, por lo que devienen de una fuente il�cita.

Igualmente, peticion� se inadmitiera la denuncia por no ser prueba en sentido estricto, al igual que los informes de investigador. Por otro lado, se opuso al decreto de la Escritura P�blica No. 6721 del 29 de diciembre de 2005, por no tener claro cu�l fue la Notar�a que la expidi�. Semejante petici�n hizo en relaci�n con los acuerdos contenidos en el No. 35 del libelo de acusaci�n, por cuanto las conductas que se investigan se circunscriben al periodo comprendido entre abril de 2008 y mayo de 2009 y estos documentos fueron suscritos en 2011.

A su vez, indic� que no deb�a decretarse el testimonio de JHON JAIRO HERRERA TIBAQUIR�, pues el Fiscal en su orden de trabajo impuso a los investigadores un tiempo determinado para entrevistarlo, la cual se realiz� en un tiempo muy posterior al concedido, con lo cual se vencieron los t�rminos para su realizaci�n. Finalmente, el apoderado del se�or HERNANDO ROSERO CIFUENTES, se limit� a apoyar lo dicho por sus antecesores.

Culminadas las oposiciones, el abanderado de la Fiscal�a, replic� las mismas, indicando, respecto de la multiplicidad de testigos expresando que cada uno de ellos, se requer�a para hechos diferentes. En lo que ata�e al documento suscrito por el Dr. R�OS CA�AS, expuso que para la �poca en que se le solicit� la informaci�n no se sab�a si iba a resultar como imputado, sin que para esa fecha se encontrara vinculado a la investigaci�n, por lo que no era procedente hacerle ninguna prevenci�n y, en esa medida, es un documento que debe ser tenido en cuenta.

Dijo en el mismo sentido que, efectivamente, ni la denuncia ni los informes de polic�a son prueba, pero s� criterios orientadores, para luego manifestarse respecto del escrito que adicion� el original de acusaci�n, rememorando que �ste se radic� en el Juzgado y se le hizo llegar copia a cada uno de los defensores, al paso que record� que si no se dio lectura fue porque as� lo permitieron los abogados, mientras que en la audiencia de acusaci�n el Procurador Judicial inform� la existencia del mismo, sin que plantearan oposici�n al respecto.

Escuchadas las partes, el Despacho desestim� cada una de sus pretensiones, con excepci�n de la propuesta realizada por el gestor judicial del se�or ALBEIRO DE JES�S R�OS CA�AS, en la medida que la consider� contraria a la Constituci�n, ya que se obtuvo en detrimento del derecho a guardar silencio, por lo que procedi� a excluir dicho documento del haber probatorio que podr�a presentar la Fiscal�a. En suma, decret� el juez de primer grado la totalidad de las probanzas deprecadas por el Agente del Ente Persecutor, menos el documento ya comentado.

Ante dichas decisiones, el Juzgador permiti� que se interpusieran los recursos de orden legal, empero, posterg� el momento para su sustentaci�n para el final de la audiencia, exceptuando el de reposici�n impetrado por el defensor de la se�ora ARIAS GONZALEZ. Pues bien, tal profesional del derecho, repunt� nuevamente en su argumentaci�n respecto de la exclusi�n de los testimonios de los se�ores JORGER ENRIQUE MERCHAN V�LEZ y DANILO ROMERO G�MEZ, por cuanto su ubicaci�n se logr� por medio de una b�squeda selectiva en base de datos, sin que se contara con el aval del Juez de Control de Garant�as, ya que ni siquiera se solicit� audiencia para el efecto.

Adujo que se peticion� de administradores de bases de datos y de Empresas de la Salud informaci�n reservada, la cual es, a juicio, ilegal, por lo que estos testimonios se encuentran viciados de ilicitud. Atac� igualmente, la no exclusi�n del testimonio de JHON JAIRO HERRERA TIBAQUIR�, bajo el argumento que el t�rmino dado por la Fiscal�a a sus investigadores es un t�rmino judicial, por lo que no pod�an desconocerlo para realizar la entrevista al mencionado, raz�n por la cual tambi�n ostenta el mismo vicio.

El Despacho, una vez escuch� a los sujetos no recurrentes, se sostuvo en la decisi�n inicial, manifestando que esas pesquisas no son consultas en bases de datos, mientras que el tiempo para realizar la investigaci�n e implementar el programa metodol�gico pod�a ser ampliado, a m�s que no encuentra sustento legal la opugnaci�n. Una vez superado ese estadio procesal, se dio paso a la Defensa para que elevara sus solicitudes, por lo que se procedi� de rigor, siendo decretados todos los medios en favor de los abogados defensores, sin que ello fuera objeto de recursos.

DE LOS RECURSOS IMPETRADOS. 4.1. El Abanderado de la Fiscal�a General de la Naci�n, impetr� recurso de alzada en contra de la decisi�n que excluy� el documento enlistado en el numeral 25 del escrito de acusaci�n, (Documento PRE-000570 del 25 de abril del 2011 suscrito por el Dr. Albeiro R�os Ca�as, segundo suplente del presidente de GENSA S.A., en el que suministra informaci�n al investigador de la Sij�n Alejandro Aguirre Londo�o, sobre el contrato cuestionado y la cesi�n realizada), exaltando que cuando el se�or R�OS CA�AS suministr� la informaci�n la investigaci�n la adelantaba otra Fiscal�a por un presunto delito de falsedad en documento privado y en el que el mencionado no era indiciado.

De tal suerte, puntualiz� que al no haberse solicitado la informaci�n como indiciado, toda vez que no ten�a tal calidad, no era necesario, realizar ese tipo de prevenciones que se indicaron, por lo que deb�a ser de recibo el documento; en sustento, invoc� una decisi�n de esta misma Sala, de la cual extract�, sin hacer lectura a la misma, que las entrevistas no ten�an vocaci�n de prueba y que, al no tener la calidad de indiciado, no era un acto il�cito. 4.2.

Por su parte, el Defensor de la se�ora NOHORA LUZ ARIAS GONZ�LES, deprec� la revocatoria de la decisi�n que decret� los tres testimonios que hab�a solicitado fueran excluidos, por cuanto, uno de ellos � HERRERA TIBAQUIR�- pretende ser llamado a juicio con base en una entrevista realizada por fuera del t�rmino para hacerlo. Subray� que la Fiscal�a hace parte de la rama judicial y, en esa medida, debe observar los t�rminos judiciales, sin que sea viable que la polic�a act�e sola.

En su sentir, el desconocer estos t�rminos contrar�a el debido proceso y el principio de legalidad, por lo que el testimonio deber�a ser excluido. En lo que tiene que ver con los testigos JORGER ENRIQUE MERCHAN V�LEZ y DANILO ROMERO G�MEZ reiter� que a los mismos se arrib� por una b�squeda selectiva en base de datos, siendo por tal medio con el cual se obtuvo su direcci�n, por lo cual no deben ser decretados sus testimonios. 4.3.

El profesional del derecho que agencia los intereses del se�or GONZALO ARAQUE PINZ�N, inici� la sustentaci�n del recurso indicando que recurr�a la decisi�n que decret� como pruebas los documentos de que trata el llamado escrito de adici�n. Continu� expresando que, aunque se ha indicado que en contra del auto de decreto probatorio no procede recurso alguno, s� es procedente la impugnaci�n cuando se trate de vulneraci�n a garant�as fundamentales, tal como ocurre en el presente asunto, ya que el ausente descubrimiento afect� el derecho de defensa.

Seguidamente, enfatiz� que la acusaci�n es un acto complejo, raz�n por la cual la adici�n al escrito de acusaci�n tambi�n debe guardar esa naturaleza, con lo que, si no se materializ� en audiencia la adici�n, mal podr�a decirse que se encuentra debidamente adicionado el escrito, por cuanto �sta debe verbalizarse y no se hizo as�. En este orden de ideas, comoquiera que el juez no puntualiz� que esa adici�n integraba el escrito de acusaci�n, aunado a que nada se escuch� del Fiscal en la audiencia de formulaci�n de acusaci�n en punto de su pretensi�n dirigida a que ese escrito adicional se incorporara, no deben tenerse como descubiertos esos elementos y, por contera, no podr�n decretarse. 6.

CONSIDERACIONES. 6.1 Problema jur�dico Comoquiera que son tres los aspectos materia de apelaci�n, mismas que pretenden atacar decisiones de distinta �ndole adoptadas al interior de la audiencia preparatoria por el Juzgador de instancia, todas ellas en punto de las solicitudes probatorias elevadas por la Fiscal�a, ser� necesario analizar cada una de ellas separadamente, en aras de lograr un cabal entendimiento de las distintas materias a tratar y definir si los prove�dos censurados resultan o no acertados, vale decir, si merecen ser confirmados. 5.2.

De la apelaci�n propuesta por el Fiscal. Recu�rdese en este punto, que la decisi�n recurrida por el Agente Fiscal se contrae a la exclusi�n del elemento probatorio solicitado por este sujeto procesal, enlistado en el n�mero veinticinco (25) del escrito de acusaci�n, el cual versa sobre un presunto documento, signado por el se�or ALBEIRO DE JES�S R�OS CA�AS, en el cual brinda informaci�n a uno de los investigadores de la Fiscal�a, respecto de la cesi�n de contrato reputada como maliciosa.

Dicho memorial, una vez fue solicitado por la Fiscal�a, dio paso para que el abanderado judicial del procesado en menci�n, se opusiera a que fuera decretado en favor del Ente Persecutor, aduciendo que el mismo se erig�a como violatorio del derecho de su defendido a guardar silencio y no auto incriminaci�n, por lo que se encontraba viciado de ilicitud y, en esa medida, deb�a ser excluido del caudal probatorio de cargo.

Pues bien, al respecto, lo primero que habr� de decirse, es que el Juez de primera instancia, al momento de dar curso a la alzada, debi� proceder a correr traslado de los argumentos de la apelaci�n a los sujetos no recurrentes, especialmente al Abanderado Judicial del se�or R�OS CA�AS, no obstante, no se abri� tal posibilidad, lo que sin duda alguna se avista como un yerro procesal, mismo que si bien no encuentra la entidad suficiente para dar al traste con la actuaci�n por contaminarla a tal punto que deba decretarse la nulidad, no puede la Sala convenir con dicho modo de actuar, siendo necesario hacer hincapi� en que este es uno de los pasos de imperiosa aplicaci�n por parte de los jueces, por lo que a ello deber� apegarse el se�or Juez de primera instancia. A tono con los proleg�menos que se acaban de sortear, el primer aspecto que debe dilucidar esta Sala en punto de la apelaci�n que se revisa es lo relacionado con la naturaleza que ostenta el medio de conocimiento que pretende la Fiscal�a sea adosado como probanza en el debate oral, pues de la naturaleza probatoria del mismo pender� el discurso que adquiera la presente providencia. As� lo primero que se analizar� en punto del debate primigenio a zanjar se contrae a determinar la diferencia entre un documento y una entrevista documentada, para luego proseguir con el an�lisis de exclusi�n o no que se plante� en primer nivel.

Diferencia entre documento y entrevista documentada. Frente al particular t�pico, debe exaltarse que bajo el sistema procesal penal que impera en Colombia, el cual, valga resaltarse, ostenta un car�cter netamente acusatorio y adversarial, que se rige bajo el amparo de los principios de la imparcialidad y la inmediaci�n del juzgador en la pr�ctica de las pruebas, las declaraciones rendidas en un escenario ajeno al juicio oral no ostentan, prima facie, la posibilidad de convertirse en pruebas.

Y es que la regla general en el proceso penal colombiano es que la declaraci�n rendida con antelaci�n al juicio o en un escenario diverso a �ste no podr� ser aportada al mismo con m�rito suasorio, ya que contraviene los axiomas vacilares en que se funda el sistema acusatorio, tales como la inmediaci�n y contradicci�n. No obstante, el propio Legislador posibilit� la excepci�n para que una entrevista, recaudada por fuera del juicio oral sea aportada como probanza, frente a lo cual nos pronunciaremos m�s adelante, pues para desentra�ar el asunto de manera correcta, imperioso resulta, recabar en lo plasmado por la Corte Suprema de Justicia, respecto de este tipo de medios de conocimiento y la naturaleza que ostentan, por ser el primer tema del planteamiento que debe ser resuelto. �El an�lisis sobre la admisibilidad de una declaraci�n anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una prueba testimonial o documental, porque, seg�n se ha visto, lo de fondo es establecer cu�l es el papel que juega la declaraci�n en la teor�a del caso de las partes, esto es, si constituye parte del tema de prueba o si se est� utilizando como medio de prueba, y si la admisi�n de la declaraci�n anterior afecta el ejercicio del derecho a la confrontaci�n. �La utilizaci�n de documentos que contienen declaraciones ya hab�a sido analizado por esta Corporaci�n en el contexto de la prueba pericial.

En un caso donde la Fiscal�a solicit� introducir como prueba los informes preparados por el m�dico legista, bajo el argumento de que se trata de documentos, la Sala aclar�, basada en su propio precedente, que el informe pericial contiene la declaraci�n anterior del perito y que, en consecuencia, la versi�n de �ste debe someterse a las reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo pertinente las normas sobre el testimonio, seg�n lo establecido en el art�culo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, 17 Sep 2008, Rad. 30214). �As�, por ejemplo, si en un caso de muerte en accidente automovil�stico la Fiscal�a pretende aducir como prueba el informe del agente de tr�nsito, que contiene las entrevistas de dos testigos, no puede reducir su argumento para la admisibilidad a decir que se trata de prueba documental, porque, en �ltimas, el documento s�lo constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones anteriores con clara vocaci�n de medio de prueba, como quiera que pretenden usarse para probar los pormenores del accidente. �En el ejemplo anterior, las entrevistas constituyen prueba de referencia, a pesar de estar incorporadas en un documento, p�blico por dem�s. Primero, porque encajan en la definici�n del art�culo 437, en cuanto se trata de (i) declaraciones rendidas por fuera del juicio oral;

(ii) que se llevan al juicio oral, en este caso por la Fiscal�a y a trav�s del informe suscrito por el agente de tr�nsito; (iii) con la finalidad de probar con ellas un aspecto trascendente del debate o, lo que es lo mismo, como medio de prueba. Y segundo, porque la defensa tendr�a derecho a interrogar a los testigos que rindieron las entrevistas y dif�cilmente podr�a lograr su impugnaci�n si no est�n presentes en el juicio oral, sometidos a interrogatorio cruzado. �Lo anterior pone de relieve un aspecto importante en materia de documentos.

Un documento no es admisible �nicamente por su car�cter (documental) o por la posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. Debe verificarse, adem�s, que su contenido no est� prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado con su cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las partes para lograr un acuerdo, la reparaci�n de las v�ctimas o la aplicaci�n del principio de oportunidad).

Adem�s del estudio de pertinencia (com�n a cualquier medio de conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen medio de prueba y, en este �ltimo caso, si esa declaraci�n anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, seg�n lo dispuesto en los art�culos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro est�, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la impugnaci�n de testigos, etc�tera. �Igualmente, cuando se decide admitir una declaraci�n anterior como prueba de referencia, el documento puede ser un medio id�neo para llevar al juicio la declaraci�n que constituye medio de prueba.

D�gase pues, que el debate acaecido en sede de primer nivel, antes incluso de analizar lo que concierne al derecho a la no autoincriminaci�n y el derecho a guardar silencio del procesado, debi� contraerse a establecer que se pretend�a por parte de la Fiscal�a aducir como medio cognoscitivo una declaraci�n surtida en un contexto previo a la audiencia de juicio oral.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, ha esbozado una sucinta diferenciaci�n de los relatos o declaraciones anteriores que pueden ser llevados a juicio, clasificaci�n que se aviene con la determinaci�n de si el relato es el objeto de prueba, es decir, es lo que se pretende probar, o si la declaraci�n resulta ser un medio de prueba con el cual se plantea la posibilidad de dar a conocer unos hechos diversos a los dichos propiamente.

Por ser en extremo ilustrativa, al paso que sustenta nuestra posici�n con total claridad, necesario confluye traer a colaci�n las palabras de la M�xima Corporaci�n frente al particular asunto, pues ayudar� a lograr un entendimiento cabal sobre el tema. 3.3. Declaraciones anteriores al juicio oral como tema de prueba y como medio de prueba �Si se entiende que el tema de prueba est� integrado por los hechos que deben probarse, seg�n el contenido de la acusaci�n y las eventuales alternativas f�cticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostraci�n, la Sala abordar� esta tem�tica con el fin de precisar cu�ndo una declaraci�n puede tenerse como objeto espec�fico de prueba y en qu� eventos constituye medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir si se trata o no de prueba de referencia. �Las declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral pueden hacer parte del tema de prueba.

Ello es palmario en los delitos que s�lo pueden cometerse a trav�s de declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto incriminaci�n, injuria, calumnia, etc�tera. En estos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaraci�n existi� y que su contenido es el que alega la parte en su teor�a del caso. �La Ley 906 de 2004 no establece l�mites para la demostraci�n de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art. 373 �dem).

As�, es posible que la existencia y contenido de una declaraci�n injuriante pueda demostrarse a trav�s de un documento y/o de un testigo que la haya escuchado. Tambi�n es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo, que un manuscrito es autor�a del acusado, que la voz que se escucha en una grabaci�n magnetof�nica corresponde a una determinada persona, etc�tera. �En estos casos, es necesario distinguir el tema de prueba y los medios de prueba.

De lo primero har� parte la declaraci�n falsa, injuriante, entre otras, y el medio de prueba ser� el documento, el testimonio o el dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez la existencia y contenido de la declaraci�n. �Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaraci�n anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaraci�n de la persona que la percibi� directa y personalmente.

Lo fundamental es que en estos casos no se afecta el derecho a la confrontaci�n porque, a manera de ejemplo, la contraparte podr� utilizar todos los medios de impugnaci�n frente al testigo que tuvo conocimiento �personal y directo� de aquello que constituye objeto de prueba: el falso testimonio, la declaraci�n injuriante, etc�tera. �Lo anterior sin perjuicio de que en casos donde la declaraci�n anterior haga parte del tema de prueba, los medios utilizados para la demostraci�n de su existencia y contenido puedan constituir prueba de referencia. As�, por ejemplo, si en un caso de injuria la Fiscal�a presenta a un testigo que no escuch� directa y personalmente las frases injuriantes, pero tuvo conocimiento de las mismas por lo que otra persona le cont�, se presenta un problema de prueba de referencia, porque se trata de una declaraci�n anterior al juicio oral, que se est� ofreciendo como medio de prueba de un elemento estructural de la conducta punible, y porque la defensa tendr�a derecho a ejercer la confrontaci�n frente al testigo que dice haber presenciado los hechos, posibilidad que le ser�a truncada si su versi�n es llevada a juicio a trav�s del testigo que escuch� el relato pero que no presenci� el hecho jur�dicamente relevante. �En la pr�ctica suele suceder que cuando una parte le pregunta a un testigo sobre lo que le escuch� decir a una persona por fuera del juicio oral, se levanta la objeci�n por prueba de referencia. Seg�n vimos, la decisi�n depender� en buena medida de si la declaraci�n anterior constituye objeto espec�fico de prueba o medio de prueba, pues si el testigo en juicio escuch� la injuria y lo que se est� probando en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad moral, podr� exponer todo aquello que escuch� de manera personal y directa, y la defensa tendr� todas las posibilidades de impugnarlo. �Es com�n que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan parte del tema de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya escuchado directamente puede ser citado en calidad de testigo: la amenaza durante un hurto calificado por la violencia moral, las frases utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su v�ctima, los escritos a trav�s de los cuales se presiona a las v�ctimas en los casos de extorsi�n o constre�imiento ilegal, entre otros.

La existencia y contenido de este tipo de manifestaciones tambi�n podr�a probarse a trav�s de prueba documental o pericial. Igual sucede cuando la manifestaci�n anterior de una persona puede tenerse como hecho indicador de su estado de �nimo, del m�vil para realizar una determinada conducta o de cualquier otro aspecto relevante para la establecer la responsabilidad penal. �La determinaci�n de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teor�as que luego debatir�n ante el juez.

Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostraci�n (medio de prueba), lo que en �ltimas entra�a la explicaci�n de pertinencia a que est�n obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba. 3.4.

Reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio �El an�lisis sobre la admisibilidad de una declaraci�n anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una prueba testimonial o documental, porque, seg�n se ha visto, lo de fondo es establecer cu�l es el papel que juega la declaraci�n en la teor�a del caso de las partes, esto es, si constituye parte del tema de prueba o si se est� utilizando como medio de prueba, y si la admisi�n de la declaraci�n anterior afecta el ejercicio del derecho a la confrontaci�n. �La utilizaci�n de documentos que contienen declaraciones ya hab�a sido analizado por esta Corporaci�n en el contexto de la prueba pericial.

Por ejemplo, si una persona rindi� una entrevista y luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que se admita dicha declaraci�n como medio de prueba, y el documento que la contiene constituye un instrumento id�neo para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el polic�a judicial que la recibi� tambi�n pueda referirse a este aspecto, porque, seg�n se indic�, la demostraci�n de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria.� As� pues, a manera de colof�n respecto del aparte jurisprudencial tra�do a colaci�n, se entender� que la declaraci�n anterior al juicio tendr� vocaci�n de ser admitida como prueba, sin m�s, cuando �sta sea el objeto de la prueba, mientras que en trat�ndose de un medio probatorio para dar a conocer hechos distintos, tendr� que atenerse a las previsiones delimitadas para la prueba de referencia. Todo lo anterior, para concluir que el oficio deprecado por el Ente Persecutor, en manera alguna se identifica con el objeto probatorio de la presente causa penal, en la medida que la sustentaci�n para su decreto se centr� en decir que los dichos all� plasmados ostentaban una relaci�n directa con los hechos que se juzgan, ya que uno de los representantes legales de GENSA S.A., se�ala c�mo se debe surtir la cesi�n de un contrato y lo ocurrido espec�ficamente en la cesi�n reprochada, siendo espec�fico en punto de las falencias del acto jur�dico.

En las se�aladas condiciones, se advierte que la argumentaci�n que debi� ofrecer el Ente Persecutor, como primera medida, debi� dirigirse a demostrar por qu� su pedimento colmaba los requisitos de lo delimitado en el art�culo 438 de la Ley 906 de 2004, el cual, en su tenor literal reza: �ART�CULO 438. ADMISI�N EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA.��nicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmaci�n; b) Es v�ctima de un delito de secuestro, desaparici�n forzada�o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el art�culo� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1652_2013.html" \l "3" 3�de la Ley 1652 de 2013.

El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) a�os y v�ctima de los delitos contra la libertad, integridad y formaci�n sexuales tipificados en el T�tulo IV del C�digo Penal, al igual que en los art�culos� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr004.html" \l "138" 138,� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr004.html" \l "139" 139,� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr005.html" \l "141" 141,� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr006.html" \l "188-A" 188a,� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html" \l "188-C" 188c,� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html" \l "188-D" 188d, del mismo C�digo. �Tambi�n se aceptar� la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos hist�ricos.

Puntualizado lo anterior, debe indicarse que existe un yerro procesal en el discurrir de la primera instancia, en tanto adopt� en punto del medio cognoscitivo anotado el tratamiento que se le brinda a la prueba documental, cuando se trataba realmente de una declaraci�n ofrecida en un espacio diverso a la audiencia de juicio oral, en contravenci�n al principio de contradicci�n e inmediaci�n, pues se trata de una declaraci�n anterior al juicio, sin que se atenga a lo delimitado para la prueba de referencia ya que el procesado se encuentra habilitado para rendir su declaraci�n ante la vista p�blica, adl�tere a que el medio deprecado no colma los dem�s requisitos exigidos normativamente para consentir en ingreso de una prueba de referencia. En efecto, seg�n lo dispuesto por el art�culo 379 del Estatuto Adjetivo Penal, en virtud del principio de inmediaci�n que informa la actuaci�n procesal penal, el juez deber� tener en cuenta �nicamente las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia y de manera excepcional la prueba de referencia. La CSJ en Sentencia radicado 38773 del veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013), con ponencia de la Magistrada Mar�a del Rosario Gonz�lez Mu�oz, reiter� los presupuestos para que se configure la condici�n de prueba de referencia: ��De acuerdo con los preceptos legales citados en precedencia, encuentra la Sala que una declaraci�n tendr� la condici�n de prueba de referencia cuando concurre alguna de las siguientes situaciones (i) Se rinde por fuera del juicio oral, (ii) No se garantiza a la parte contra la cual se aduce el derecho a contrainterrogar al testigo, (iii) El declarante refiere hechos que no apreci� en forma personal y directa. �Es decir, es posible que la prueba se recaude en el juicio oral, pero en su desarrollo no se garantice a la parte perjudicada el contrainterrogatorio del testigo o �ste declara aspectos que no conoci� en forma personal y directa.

En tales casos se tratar� de prueba de referencia. Igual situaci�n ocurrir� si en la pr�ctica del testimonio se posibilita la confrontaci�n, pero su recaudo se hace por fuera del juicio oral o el declarante ofrece un relato de o�das. Lo mismo suceder� si la declaraci�n se practica en el juicio oral y se garantiza el contrainterrogatorio, pero el declarante ofrece relatos que no le constan de manera personal y directa. �Tambi�n tendr� el car�cter de prueba de referencia si el declarante narra hechos que apreci� en forma personal y directa, pero se trata de e entrevista o exposici�n rendidas por fuera del juicio oral y sin sujeci�n al contrainterrogatorio de la parte perjudicada. ��Para que una prueba pueda ser considerada de referencia se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: �(i) una declaraci�n realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasi�n de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaraci�n (testigo de o�das, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervenci�n, circunstancias de atenuaci�n o agravaci�n punitivas, naturaleza o extensi�n del da�o causado, entre otros)�� De lo que antecedente se desprende que si la prueba no se practica en el juicio oral por parte del director de la causa, la misma se aparta de los principios de publicidad e inmediaci�n. De la misma manera, si en su recaudo no se permite la confrontaci�n por la parte contra la cual se aduce, no se garantiza en ese caso el principio de contradicci�n. Y finalmente, si el testigo no declara sobre aspectos que le consten directamente, la declaraci�n desatender� la exigencia del conocimiento personal a que alude el art�culo 402 del C.P.P. De ah� que en cualquiera de esos casos dejar� de tener el car�cter de prueba directa para convertirse en prueba de referencia. Se trata, por tanto, de situaciones que en forma excluyente le hacen perder a la declaraci�n su naturaleza jur�dica para degradarle su valor probatorio. En corolario, result� desatendido por el Juez de primer nivel el contenido conceptual de la prueba de referencia, ya que, en momento alguno se trat� de una prueba documental, sino de una entrevista documentada, de suerte que, conceptualmente, debi� ofrecerse un tratamiento procesal diverso, en clave de los principios ya anotados, que no como prueba documental, como se puntualiz� que se trataba, sin detenerse a indagar sobre la real naturaleza del elemento auspiciado en decreto.

Y es que el A quo, debi� realizar el an�lisis que se postula desde el momento mismo de recibir la solicitud, mismo que no llev� a cabo, pues de hacerlo as�, la pretensi�n no habr�a superado el tamiz al que se alude, por cuanto no s�lo se erige la entrevista de marras en un medio de prueba que violenta el derecho a la no autoincriminaci�n o de mantener la actitud silente que puede adoptar el procesado, como se pasa a exponer, sino porque el estudio a efectuar y que ha sido objeto de alusi�n no fue extravasado satisfactoriamente, esto es, si era posible decretar como prueba de referencia la declaraci�n anterior al juicio que se pretend�a, presupuesto que, como ya se dijo, no obra superado.

Superado el anterior proleg�meno y puntualizados los aspectos por los que se reputa que no se trata de una prueba documental como pretendi� plantearse, sino que se trata de una declaraci�n documentada, debe indicar esta Colegiatura que el derecho invocado por el Gestor de los intereses del acusado de marras, se encuentra estatuido desde instrumentos de protecci�n de derechos de �ndole internacional, los cuales, al amparo del art�culo 93 de la Constituci�n Pol�tica, hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, deben ser respetados por los operadores jur�dicos colombianos. V�ase pues como institutos tales como la Convenci�n Americana de Derechos Humanos � Pacto de San Jos�-, en su art�culo 8�, estatuyen �sta como una de las Garant�as Judiciales de los aherrojados � enti�ndase el concepto de garant�as como esa clase de derechos que bajo ninguna circunstancia, podr�n ser coartados o limitados por la autoridad p�blica-, igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos, en su art�culo 14, en el mismo sentido, encumbr� tal derecho como uno de aquellos que siempre deber� ser respetado en la investigaci�n y en el proceder judicial.

A tono con este tipo de instrumentos internacionales, y otros tantos que han consagrado la mentada preeminencia, por cuanto la misma goza de un reconocimiento general internacionalmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha tenido la posibilidad de pronunciarse en punto de la misma, indicando que el derecho a guardar silencio y la no autoincriminaci�n, son de car�cter absoluto, por lo que, bajo ninguna circunstancia deber� ser usado en contra del aherrojado en juicio un elemento obtenido en desmedro de tal derecho.

De tal suerte, internacionalmente ha sido reconocido y aplicada tal prerrogativa, con unos alcances tales, que se ha pregonado que se trata de aquellas de naturaleza absoluta, prohibici�n de no auto incriminaci�n, que es objeto de protecci�n constitucional, pues el art�culo 33 Superior, as� lo dispuso: �ARTICULO�33.�Nadie podr� ser obligado a declarar contra s� mismo o contra su c�nyuge, compa�ero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

En desarrollo del axioma constitucional en cita, as� como del postulado del debido proceso, se ha exaltado por la Guardiana de la Constituci�n, que la preeminencia de no auto incriminaci�n, es parte integrante del principio establecido en el art�culo 29 constitucional, por lo que su desconocimiento, deriva en una transgresi�n al debido proceso. �Entre los principios y derechos que la Constituci�n consagra a favor del sindicado o procesado, est� el debido proceso (CP. art. 29), entendido como la posibilidad que tienen las partes en un proceso judicial o administrativo de hacer uso de las facultades y garant�as que el ordenamiento jur�dico les reconoce; el de la presunci�n de inocencia; y, el de la no autoincriminaci�n, en virtud del cual nadie puede ser �obligado a declarar contra s� mismo o contra su c�nyuge, compa�ero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil� (CP. art. 33). �El derecho de defensa, n�cleo esencial del debido proceso, se encuentra conformado por el derecho a ser o�do, con el pleno de sus garant�as constitucionales, y el derecho a guardar silencio, es decir, su derecho a callar, as� como a dar su propia versi�n sobre los hechos en ejercicio pleno de su derecho de defensa.

Ello se traduce a su vez, en la garant�a que tiene toda persona a no autoincriminarse, ni a incriminar a su c�nyuge o sus parientes m�s cercanos. El derecho fundamental a no autoincriminarse en el curso de un proceso criminal, correccional o de polic�a, constituye como lo ha se�alado la jurisprudencia, �[u]na forma de defensa y por tanto un verdadero derecho de car�cter fundamental que hace parte del debido proceso. �Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aqu�lla cuenta con la garant�a constitucional que presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del proceso se lo permiten, la presunci�n que favorece al procesado.

De all� resulta que �ste, quien no est� en la posici�n jur�dica activa, se halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es l�cito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda a mantener la presunci�n que el ordenamiento jur�dico ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el debido proceso protege, le es permitido callar.

M�s a�n, la Constituci�n le asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados�. Bajo este entendido, es factible predicar que la cl�usula de exclusi�n inserta en el inciso final del citado art�culo 29 de la Constituci�n y en el 23 del Estatuto Adjetivo Penal, cobra vigencia en trat�ndose de pruebas obtenidas con desconocimiento del derecho ya tanto comentado, por lo que una evidencia f�sica o un medio de conocimiento que haya resultado del desconocimiento de la prerrogativa de marras, no podr� ser utilizada en juicio.

Ahora bien, como punto final de este estudio debe exaltarse que la Ley 906 de 2004, introdujo, en el ac�pite destinado a consignar los principios rectores y las garant�as procesales que han observarse en la jurisdicci�n penal, la preeminencia en cita, as�: �ART�CULO 8o. DEFENSA.�<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En desarrollo de la actuaci�n,�una vez adquirida la condici�n de imputado, este tendr� derecho, en plena igualdad respecto del �rgano de persecuci�n penal, en lo que aplica a: �a) No ser obligado a declarar en contra de s� mismo ni en contra de su c�nyuge, compa�ero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> No autoincriminarse ni incriminar a su c�nyuge,�compa�ero permanente�o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad�o civil, o segundo de afinidad; c) No se utilice el silencio en su contra; d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaraci�n de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un m�todo alternativo de soluci�n de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse; e) Ser o�do, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado; f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o de un int�rprete en el evento de no poder percibir el idioma por los �rganos de los sentidos o hacerse entender oralmente.

Lo anterior no obsta para que pueda estar acompa�ado por uno designado por �l; g) Tener comunicaci�n privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades; h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en t�rminos que sean comprensibles, con indicaci�n expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparaci�n de la defensa.

De manera excepcional podr� solicitar las pr�rrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebraci�n j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k) Tener un juicio p�blico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediaci�n de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si as� lo desea, por s� mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; l)�Renunciar a los derechos contemplados en los literales�b) y�k) siempre y cuando se trate de una manifestaci�n libre, consciente, voluntaria y debidamente informada.

En estos eventos requerir� siempre el asesoramiento de su abogado defensor. (Subrayado y negrillas ajeno al texto original de la norma). Advi�rtase pues, como se plantea el legislador colombiano la eventualidad de que se renuncie al derecho a la no autoincriminaci�n, pues es claro que ello redunda en la posibilidad de allanarse a los cargos endilgados, bajo las modalidades que la ley ofrece; no obstante, tal renuncia debe estar cobijada de otra serie de garant�as, como lo es la conciencia de estar renunciando a ello y estar debidamente informado por un abogado.

As�, es que se encuentra planteada la situaci�n en lo que se refiere a los derechos en discusi�n con la posible aducci�n al proceso del oficio excluido en primera instancia, tanto desde el �mbito internacional de los derechos humanos, como a nivel interno en clave de derechos fundamentales y en desarrollo legal. Ahora bien, en el tr�mite de autos, fue aseverado por el Fiscal de la causa que, para el momento en que se solicit� la explicaci�n al hoy acusado en torno a la cesi�n del contrato que gener� la persecuci�n penal, por medio de una misiva informal y que fuera respondida por la misma v�a, el se�or ALBEIRO DE JES�S R�OS CA�AS, no ostentaba la posici�n de indiciado o investigado.

De igual manera, adujo que para esa �poca no se investigaba un delito en contra de la Administraci�n P�blica ni se hab�a dado inicio a la investigaci�n que hoy nos convoca, sino que se adelantaban las pesquisas por una presunta falsedad en documento, es decir, un reato que contraviene la Fe P�blica, estando radicada incluso en otra Fiscal�a. Sin embargo, se advierte contraria a la realidad la explicaci�n del Fiscal en punto al hecho de no haberse realizado la advertencia de una posible autoincriminaci�n, o de los derechos que le asist�an como procesado, por cuanto desde los albores de la investigaci�n, es decir, desde que se plante� la denuncia por parte de los representantes de la entidad denominada CONSUCON LTDA., se dirigi� la misma en contra de GENSA S.A., por lo que resultaba l�gico y factible concluir que los representantes legales de la entidad se ver�an comprometidos en la investigaci�n posterior.

As� pues, exculpar su desacierto investigativo en que no se planteaba a�n la hip�tesis delictual que hoy se adelanta no encuentra asidero en el discurrir procesal, ya que, era plenamente previsible que respecto de cualquier reato que se indagara a los representantes legales de la entidad a la que se alude se vieran afectados. Y m�s a�n, acorde con la transcripci�n de la denuncia realizada en el escrito acusatorio, cuando se entrev� que desde los albores de la casusa penal se efectu� el reproche a la ausencia de los requisitos esenciales para realizar la contrataci�n, as� como la proterva intenci�n de defraudaci�n, con lo cual se pod�a viabilizar, con un criterio de razonabilidad, que todos los involucrados en acto de contrataci�n se ver�an involucrados en la investigaci�n y juzgamiento, lo que deriva en que el se�or R�OS CA�AS, posiblemente iba a resultar investigado y procesado, tal como efectivamente ocurri�.

Es decir, el discurrir procesal ense�a que para la data en que fuera elevada la consulta por el investigador del CTI, debi� plantearse el abanderado de la Fiscal�a la posibilidad de vincular a la investigaci�n al se�or ALBEIRO DE JES�S R�OS CA�AS, por lo que su actuar, para ese entonces ya se avizoraba irregular y viciado. Conforme con lo acotado, claro resulta que la intangibilidad y la irrenuciabilidad de la preeminencia de marras, como materializaci�n del derecho de defensa y del debido proceso, impone que ahora, para el proceso que nos avoca, le est� vedada al Ente Investigador la utilizaci�n del material recolectado.

Y es que consentir en que se act�e en otro sentido, ser�a tanto como permitir que el Ente Acusador realice un interrogatorio al procesado, en ausencia de su defensor y sin que sea �ste quien lo ofrezca, por lo que se estar�a conculcando la garant�a tanto analizada. As� pues, con la vinculaci�n a la investigaci�n y al proceso penal del se�or ALBEIRO DE JES�S R�OS CA�AS, se cerr� la posibilidad para el Ente Acusador de sustentar sus pretensiones en la entrevista documentada, pues para la consecuci�n del mismo no se le advirtieron al procesado los efectos adversos que podr�an derivarse de �ste, m�rito suficiente para su exclusi�n, en la medida que las normas que desarrollan los derechos que pueden verse afectados, apuntan precisamente a que los dichos del procesado no sean utilizados en su contra, a menos que as� lo consienta el mismo, en observancia de las formalidades propias de la renuncia de su preeminencia. Como corolario de lo anterior, la decisi�n ser� confirmada, atendiendo a que, it�rese, la garant�a de guardar silencio o no autoincriminaci�n, apunta a que el procesado no deba contribuir en el proceso investigativo, y menos a�n, a que de las informaciones que pueda brindar se desplieguen consecuencias da�inas para sus intereses, sin que por lo menos esto se le hubiera informado y hubiera contado con la asistencia letrada en derecho. 5.3.

De la apelaci�n del Defensor de la se�ora NOHORA LUZ ARIAS GONZ�LEZ. 5.3.1. Como se anunci� en precedencia, la apelaci�n del Abanderado Judicial de la Se�ora ARIAS GONZ�LEZ, se contrajo de manera espec�fica a la decisi�n de no excluir como pruebas de la Fiscal�a tres testimonios que fueron deprecados. En aras de lograr un cabal entendimiento del asunto, tal y como viene plante�ndose el presente prove�do, necesario resulta dividir la resoluci�n del recurso en dos grupos, pues se fundan en dos l�neas argumentativas diversas blandidas por el Defensor, por lo que as� ser� necesario realizar el abordaje.

As�, iniciemos con el punto particular de la disconformidad que deriva de no excluir el testimonio del se�or JHON JAIRO HERRERA TIBAQUIR�, el cual se encuentra enlistado en el n�mero 13 de la prueba testimonial referenciada en el escrito de acusaci�n. A voces del Censor, dicha probanza deviene il�cita por cuanto su testimonio se depreca en raz�n a las respuestas ofrecidas en la entrevista vertida por el mencionado HERRERA TIBAQUIR� a los miembros de polic�a judicial; empero, en el programa metodol�gico, el Fiscal de la causa otorg� un tiempo para que los policiales recepcionar�n la entrevista, el cual no fue observado.

Ante la tardanza observada, concluy� el apelante que se transgredi� un t�rmino de car�cter judicial, por lo que la entrevista rendida, se encuentra viciada de ilegalidad, tras lo cual el testimonio corre con la misma suerte, raz�n suficiente para desechar la pr�ctica del mismo con su exclusi�n. As�, en aras de desentra�ar el tema planteado por el abogado defensor, comenzaremos puntualizando que la exclusi�n de prueba dentro del sistema contenido en la Ley 906 de 2004, se encuentra taxativamente determinada por causales descritas por el Legislador en el art�culo 23 de la citada ley, en tanto que, podr� excluirse una prueba cuando i) haya sido obtenida con violaci�n de las garant�as fundamentales, ii) la prueba obtenida sea consecuencia de las primeras y, iii) la prueba s�lo pueda explicarse en raz�n de la existencia de aquellas.

En efecto, la consagraci�n normativa de esta exclusi�n obedece a la materializaci�n del principio constitucional del debido proceso, obligando al Juez a tomar una decisi�n de exclusi�n de la prueba -no de nulidad del proceso- ante la existencia de cualquiera de las posibilidades en antes anunciadas. A este respecto la Corte Constitucional ha ense�ado: �De entrada advierte la Corte, que esta norma general no se opone al art�culo 29 Superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad de pleno derecho de la prueba y su exclusi�n cuando ha sido obtenida con violaci�n de las garant�as fundamentales, as� como las que sean consecuencia de las pruebas excluidas; es decir, se refiere a la nulidad de pleno derecho y la exclusi�n del proceso de la prueba obtenida contrariando la Constituci�n, la que seg�n lo considerado por la Corte, es una fuente de exclusi�n de la prueba de conformidad con el art�culo 29 Superior� �El art�culo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de exclusi�n de las pruebas practicadas con violaci�n del debido proceso.

As� lo se�ala en su inciso final cuando afirma que �[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violaci�n del debido proceso�. �El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisi�n de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.

Dada la potestad de configuraci�n de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, �ste puede determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser v�lidamente obtenidas las distintas pruebas.� Pues bien, de la lectura de la norma en cita y como resultado del desarrollo jurisprudencial, se entiende que dos son las fuentes jur�dicas que obligan a dar aplicaci�n a la exclusi�n de las pruebas; ellas son, la prueba inconstitucional o il�cita y la prueba ilegal.

La primera de ellas es la prueba que se ha obtenido violando derechos fundamentales de las personas, y la segunda se genera cuando en su producci�n, pr�ctica o aducci�n se incumplen los requisitos esenciales que en todo caso tienen incidencia en garant�as del investigado, acusado o juzgado seg�n sea la etapa procesal. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a esta tem�tica, identificando diferentes pronunciamientos en los que traen a cuento las diferencias existentes entre la prueba il�cita y la ilegal: �En efecto, mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia que la prueba il�cita es aquella que se ha obtenido o producido con violaci�n de derechos y garant�as fundamentales, g�nero entre las que se encuentran las pruebas prohibidas.

Ella puede tener su g�nesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violaci�n al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1� Constituci�n Pol�tica), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constre�imiento ilegal (art. 182 C.P.), constre�imiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constituci�n Pol�tica). �(ii) As� mismo la prueba il�cita puede ser consecuencia de una violaci�n al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constituci�n Pol�tica), al haberse obtenido con ocasi�n de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo il�citos (art. 28 C. Pol�tica, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violaci�n il�cita de comunicaciones (art. 15 C. Pol�tica, art. 192 C. Penal), por retenci�n y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Pol�tica, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema inform�tico (art. 195 C. Penal) o por violaci�n il�cita de comunicaciones o correspondencia de car�cter oficial (art. 196 C. Penal). �(iii) En igual sentido, la prueba il�cita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuaci�n penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento p�blico o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). �Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los �actos de investigaci�n� y �actos probatorios� propiamente dichos, es aquella��en cuya obtenci�n se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtenci�n y pr�ctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. �Desde una interpretaci�n constitucional, en orden a la visi�n y concepci�n de la casaci�n penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos id�nticos de exclusi�n dadas las inexistencias jur�dicas, por tratarse en esos eventos de medios de convicci�n que constitucionalmente se predican �nulos de pleno derecho�, inexistencia que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que s�lo puedan explicarse en raz�n de la existencia de las excluidas. �La expresi�n �nulas de pleno derecho� en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jur�dica del medio de convicci�n, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, a tener por inexistente, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o il�cita, seg�n se configure cualquiera de las situaciones antes rese�adas. �Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C 591 de 2005, regul� las situaciones en las que ante casos de prueba il�cita, la sanci�n no era la mera exclusi�n del medio de convicci�n as� logrado, sino que sus efectos se extend�an a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debi�ndose optar por la declaratoria de nulidad, como por ejemplo cuando el medio de convicci�n es obtenido a trav�s de la comisi�n de un delito de lesa humanidad [tortura, desaparici�n forzada o ejecuci�n extrajudicial].� N�tese entonces que existen tres eventos espec�ficos a los cuales se enfrenta el Juez de conocimiento para dilucidar si una prueba debe ser excluida del proceso: (i) Cuando se alude a la prueba ilegal, esto es, cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, es indispensable esclarecer si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar la trascendencia en su diligenciamiento para determinar su exclusi�n, seg�n el inciso final del art�culo 29 constitucional, en tanto cualquier omisi�n en punto a la formalidad no genera de entrada tal consecuencia. (ii) Cuando se formula un reparo porque la prueba es il�cita, esto es, obtenida con transgresi�n de derechos fundamentales de las personas, como la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminaci�n, entre otros, deviene su exclusi�n del caudal probatorio.

(iii) Finalmente, cuando el fundamento de la prueba il�cita en su pr�ctica, producci�n o aducci�n se somete a las personas a tortura, desaparici�n forzada, tratos crueles, inhumanos o degradantes, es decir, cuando se genera una lesi�n a los derechos humanos, m�s all� de comportar la exclusi�n del medio de convicci�n del proceso, genera adem�s la nulidad de toda la actuaci�n al tornar el proceso inconstitucional.

Dicho esto, debe exaltar la Sala que la s�plica de excluir el testimonio en comento, se centra en la primera de las posibilidades que ofrece la normativa aplicable, es decir, por reputarse ilegal la prueba, entretanto, se pretermiti� el t�rmino establecido para recolectar el relato que genera la solicitud del testimonio, con lo cual se habr�a desconocido el debido proceso, por cuanto el tiempo dispuesto, a voces del impugnante, era un t�rmino legal y de imperiosa observancia. De suerte que, ante lo anotado, deba verificarse, s� ese presunto desconocimiento cuenta con la entidad suficiente para derruir la legalidad del testimonio deprecado, vale decir, si se trata de un requisito esencial para la producci�n del medio de convicci�n, por cuanto no todo desconocimiento de la forma previamente establecida conlleva la exclusi�n de la prueba.

Determinado lo que antecede, recu�rdese el contenido del art�culo 207 del Estatuto Adjetivo Penal, en el cual se plasma lo pertinente en cuanto al programa metodol�gico, ya que el inconformismo se aviene en punto del desconocimiento del t�rmino all� plasmado por el Fiscal que adelant� los actos investigativos. �ART�CULO 207. PROGRAMA METODOL�GICO.�Recibido el informe de que trata el art�culo� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr005.html" \l "205" 205, el fiscal encargado de coordinar la investigaci�n dispondr�, si fuere el caso, la ratificaci�n de los actos de investigaci�n y la realizaci�n de reuni�n de trabajo con los miembros de la polic�a judicial.

Si la complejidad del asunto lo amerita, el fiscal dispondr�, previa autorizaci�n del jefe de la unidad a que se encuentre adscrito, la ampliaci�n del equipo investigativo. �Durante la sesi�n de trabajo, el fiscal, con el apoyo de los integrantes de la polic�a judicial, se trazar� un programa metodol�gico de la investigaci�n, el cual deber� contener la determinaci�n de los objetivos en relaci�n con la naturaleza de la hip�tesis delictiva; los criterios para evaluar la informaci�n; la delimitaci�n funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos trazados; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos. �En desarrollo del programa metodol�gico de la investigaci�n, el fiscal ordenar� la realizaci�n de todas las actividades que no impliquen restricci�n a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia f�sica, a la individualizaci�n de los autores y part�cipes del delito, a la evaluaci�n y cuantificaci�n de los da�os causados y a la asistencia y protecci�n de las v�ctimas. �Los actos de investigaci�n de campo y de estudio y an�lisis de laboratorio ser�n ejercidos directamente por la polic�a judicial.

Ahora bien, de cara a lo normado en el art�culo en cita, el programa metodol�gico es una herramienta que permite a la Fiscal�a General de la Naci�n, en cabeza de sus delegados, como obligada a realizar la investigaci�n de los actos que revistan las caracter�sticas de un delito, lograr con criterios de eficacia y eficiencia los resultados esperados de las pesquisas que se adelanten.

En tal medida, es claro que el programa metodol�gico se erige como un plan de trabajo que traza el director de la investigaci�n, en aras de que las personas que lo asisten en la labor investigativa, a saber la polic�a judicial, adelanten todos los actos de esta naturaleza, con un detallado control de las actividades y las resultas del mismo, todo con el fin de obtener los medios necesarios para demostrar la hip�tesis delictual, o bien, de ser el caso tomar las determinaciones de rigor en cuanto a �sta.

Bajo este entendimiento del programa metodol�gico, se extrae que el mismo no se convierte en una norma p�trea que rija la investigaci�n, pues las normas procesales que rigen esta actuaci�n, se encuentran establecidas en el art�culo 250 constitucional, as� como en los art�culos 200 y siguientes del C�digo Procesal Penal. Quiere decir lo anterior, que las directrices del Fiscal, se erigen como una herramienta adecuada para lograr el recaudo de los elementos de convicci�n que confirmar�n o refutar�n la hip�tesis delictual, de suerte que, incluso, podr� ser objeto de las modificaciones que se estimen pertinentes en el decurso de los trabajos de b�squeda.

As� pues, este m�todo para dirigir al personal a su cargo, se transforma en un instrumento de control para el Fiscal, en punto de los resultados obtenidos y los m�todos conforme con los cuales se lleg� a tal o cual rudimento probatorio, en aras de adoptar las determinaciones que cada circunstancia amerite. Esto, sin duda alguna converge a concluir que el extravasar el lapso con el cual contaba el investigador para llevar a buen recaudo una entrevista, ser� un insumo para el Fiscal disponer en su equipo investigativo, deriv�ndose posiblemente consecuencias adversas a nivel institucional para el funcionario de polic�a judicial, pero de modo alguno permear� de ilegalidad la prueba obtenida, m�xime contando con que dicha entrevista no es prueba en sentido estricto.

Todos estos fundamentos, para indicar que no se aviene el reproche a una de las causales de aplicaci�n de la cl�usula de exclusi�n, en la medida que el testimonio, no se avizora nulo de pleno de derecho, debiendo entonces confirmarse la decisi�n de primer grado. Y es que el argumento seg�n el cual el t�rmino otorgado por el director de la investigaci�n se institu�a como un t�rmino judicial, cuando menos, se puede afirmar errado, ya que este plazo no se contrae a una norma de orden p�blico y de obligatorio cumplimiento, como lo es una ley estatutaria, ora el C�digo de Procedimiento Penal, sino que por en contrario es una herramienta para lograr los fines de la investigaci�n de la mejor manera posible.

As� pues, la apelaci�n interpuesta en cuanto al testimonio del se�or JHON JAIRO HERRERA TIBAQUIR�, no encuentra prosperidad en virtud de los razonamientos esbozados, por lo que se concluir� con el an�lisis de la opugnaci�n planteada por el sujeto procesal aludido, con el estudio pertinente en cuanto a su otra disconformidad, es decir, la no exclusi�n de los testimonios solicitados por la Fiscal�a que obran en los numerales 18 y 19 del escrito de acusaci�n, estos son, JORGE ENRIQUE MERCH�N V�LEZ y DANILO ROMERO G�MEZ. 5.3.2.

El profesional del derecho que agencia los intereses de la se�ora NOHORA LUZ ARIAS GONZ�LEZ, en aras de fincar su pretensi�n dirigida a que se revoque la decisi�n que decret� estos testimonios como pruebas de la Fiscal�a, para que en su lugar sean excluidos por avizorarse como pruebas il�citas, record� que a los mismos se arrib�, es decir, se tuvo noticia de su paradero, utilizando una b�squeda selectiva en base de datos, sin contar con la aquiescencia previa emitida por el Juez de Control de Garant�as.

Indic� pues el abanderado de la defensa que la Fiscal�a no ten�a conocimiento del paradero de los mentados testigos, por lo que, para proceder a tomarles declaraci�n y, en �ltimas, para auspiciar su testimonio en la vista p�blica, se vali� el representante del ente investigador del medio investigativo denominado b�squeda selectiva en base de datos, en la medida que ofici� a varias entidades, entre ellas, centrales de riesgos y EPS�S, para obtener una direcci�n en la cual �stos pudieran ser hallados.

Accionar que consider� contrario a las previsiones legales, raz�n por la cual, catalog� la decisi�n de primera instancia como errada, en tanto, se dirigi� el Ente Persecutor a estas entidades con miras a lograr la obtenci�n de informaci�n que no ostenta el car�cter de p�blica, es decir, no es de acceso general, tanto as� que hubo de oficiar a estas entidades, logrando as� recolectar la ubicaci�n de estas personas y proceder a entrevistarlas, lo que gener� que fueran llamadas a juicio verter su versi�n. De cara a lo que antecede, debe hacerse un somero an�lisis de la herramienta de indagaci�n de marras, es decir, la b�squeda selectiva en base de datos, lo que sustentar� la decisi�n a adoptar por este Juez Plural.

Para iniciar el estudio propuesto, en el particular t�pico, es menester traer a colaci�n la norma procedimental que regenta lo relacionado con el medio de investigaci�n que se reputa inobservado por parte del Defensor, vale decir, el art�culo 244 del Estatuto Adjetivo Penal, el cual, en su tenor literal reza: �ART�CULO 244. B�SQUEDA SELECTIVA EN BASES DE DATOS.�La polic�a judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, podr� realizar las comparaciones de datos registradas en bases mec�nicas, magn�ticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso p�blico. �Cuando se requiera adelantar b�squeda selectiva en las bases de datos, que implique el acceso a informaci�n confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtenci�n de datos derivados del an�lisis cruzado de las mismas, deber� mediar autorizaci�n previa del fiscal que dirija la investigaci�n y�se aplicar�n, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos. �En estos casos, la revisi�n de la legalidad se realizar� ante el juez de control de garant�as, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la culminaci�n de la b�squeda selectiva de la informaci�n�.

En el estudio pertinente, que ha de adelantarse de cara a lo normado en el canon en cita, el aspecto a dilucidar es el relacionado con la definici�n de base de datos y cu�les consultas en dichos medios de informaci�n, deben estar precedidos del control por parte del Juez constitucional de garant�as y su correlativa verificaci�n posterior.

En aras de lograr un cabal entendimiento de lo que antecede, harto beneficioso confluye echar mano de la sentencia que revis� la constitucionalidad del precitado art�culo, entretanto, la Corte Constitucional, como interprete autorizada de la constituci�n, fij� el alcance que se le debe dar al precepto en alusi�n, enmarcando c�mo debe ser la interpretaci�n de la norma en cada uno de sus estancos.

As� pues, debe puntualizarse que la Alta Corporaci�n Constitucional, se pronunci� en punto de la definici�n de base de datos, de la siguiente forma: �Las bases de datos han sido t�cnicamente definidas como �un programa residente en memoria, que se encarga de gestionar todo el tratamiento de entrada, salida, protecci�n y elaboraci�n de la informaci�n que almacena.� Se trata de una colecci�n de datos organizados y estructurados seg�n un determinado modelo de informaci�n que refleja no s�lo los datos en s� mismos sino tambi�n las relaciones que existen entre ellos.

Una base de datos se dise�a con un prop�sito espec�fico y debe ser organizada con una l�gica coherente. �Como lo ha se�alado la Corte, citando la doctrina autorizada9 las bases de datos se articulan a un sistema de informaci�n m�s complejo denominado banco de datos o central de informaci�n, con miras a la racionalizaci�n y control del poder inform�tico: �un banco de datos no es otra cosa que un conjunto de informaciones que se refieren a un sector particular del conocimiento, las cuales pueden articularse en varias bases de datos y ser distribuidas a los usuarios de una entidad que se ocupa de su constante actualizaci�n y ampliaci�n�. �La b�squeda selectiva de informaci�n en bases de datos que no sean de libre acceso es aquella referida a un objeto o sujeto espec�fico, predeterminado o preestablecido, que reposa en bases de datos sometidas a r�gimen de divulgaci�n restringido, ya sea porque se trate de materias que el Estado debe preservar para la protecci�n del inter�s general y la seguridad nacional, o por razones de similar naturaleza.� As� pues, es claro que la informaci�n solicitada por parte de la Fiscal�a en punto de la ubicaci�n de los testigos JORGE ENRIQUE MERCH�N V�LEZ y DANILO ROMERO G�MEZ, realmente se encontraba consignada en un banco de informaci�n que encuadra a la perfecci�n en la definici�n plasmada por la Alta Corporaci�n, empero, al contrastar colmado este primer requerimiento, no podremos afirmar que basta para indicar que era menester acudir ante el Juez con Funci�n de Control de Garant�as para lo pertinente.

Bajo esta l�nea de pensamiento, continuemos entonces con la disertaci�n propuesta, desentra�ando si cualquier tipo de informaci�n que se pretende obtener, s�lo por encontrarse en una base de datos requiere la aquiescencia del Juez Garante. As�, hemos de remitirnos nuevamente a la lectura del art�culo en menci�n para se�alar que el inciso segundo de dicha norma, estatuye que �Cuando se requiera adelantar b�squeda selectiva en las bases de datos, que implique el acceso a informaci�n confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtenci�n de datos derivados del an�lisis cruzado de las mismas, deber� mediar autorizaci�n previa del fiscal que dirija la investigaci�n y�se aplicar�n, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos�.

De la simple lectura desprevenida del texto nuevamente transcrito, se desprende que la informaci�n debe ostentar un c�mulo de peculiaridades para pregonar necesario el acudir al Juzgador que se echa de menos, pues deber� ser, por un lado, informaci�n de �ndole confidencial, respecto de la cual tambi�n procur� el M�ximo Tribunal, en la misma providencia que hemos acopiado, sentar lo pertinente respecto de qu� hemos de entender por �informaci�n confidencial�. �A fin de determinar a qu� categor�as corresponde la informaci�n a que aluden los preceptos demandados conviene recordar la jurisprudencia de la Corte sobre las tipolog�as de informaci�n que se maneja a trav�s de las bases de datos y las salvaguardias que se imponen a los procesos de acopio, administraci�n y divulgaci�n de cada una de ellas acorde con su naturaleza. �En este sentido ha establecido la jurisprudencia que la informaci�n p�blica es aquella que �puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea informaci�n general, privada o personal.

Por v�a de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de car�cter general, los documentos p�blicos en los t�rminos del art�culo 74 de la Constituci�n, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente ser�n p�blicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformaci�n de la familia. Informaci�n que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno.� �La informaci�n semi-privada es aquella que recoge informaci�n personal o impersonal y que para cuyo acceso y conocimiento existen grados m�nimos de limitaci�n, de tal forma �que la misma s�lo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administraci�n de datos personales.

Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas.� �La informaci�n privada contiene datos personales o impersonales, �pero por encontrarse en un �mbito privado, s�lo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones.

Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias cl�nicas o de la informaci�n extra�da a partir de la inspecci�n del domicilio.� �Por �ltimo, indic� que la informaci�n reservada est� compuesta por informaci�n personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales del titular - dignidad, intimidad y libertad-, por lo que �se encuentra reservada a su �rbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones.

Cabr�a mencionar aqu� la informaci�n gen�tica, y los llamados "datos sensibles" o relacionados con la ideolog�a, la inclinaci�n sexual, los h�bitos de la persona, etc.� En dicho pronunciamiento, la Corte concluy� que la informaci�n a que se refiere el apartado normativo es aquella considerada como privada o, dicho de otra manera, aquella que se encuentra en la esfera privativa del individuo.

Ahora bien, la direcci�n de ubicaci�n de una persona, diamantino se avizora de car�cter privado o personal, pues �sta se encuentra en punto de la intimidad de cualquier individuo. No obstante lo que antecede, a�n no podremos llamar cumplido a plenitud el plexo legal en aras de afirmar que la informaci�n referida por el Censor en torno a los testigos de marras, requer�a ser precedida de la audiencia preliminar y el benepl�cito del Juez, por cuanto existe un �ltimo requisito para estos efectos.

Y es que, retornando nuevamente al canon que tanto hemos aludido, debe decirse que la norma apareja que el evento en que el Fiscal debe acudir al control previo y posterior del Juez con Funci�n de Control de Garant�as, es cuando se actualice que esa informaci�n que est� contenida en una base de datos y ostenta el car�cter privado, se refiera al imputado o indiciado.

As� entonces, la falta de actualizaci�n de tal circunstancia, deriva en el corolario l�gico seg�n el cual, no se encontraba el Representante del Ente Persecutor en la obligaci�n de acudir a la judicatura en aras de lograr su aval para realizar la b�squeda. Para fincar el predicado, seg�n el cual, se asevera con vehemencia que la informaci�n que requiere ser controlada en su b�squeda se refiere al imputado, valg�monos nuevamente de la misma jurisprudencia que ha orientado este aparte de la providencia, todo en aras de subrayar que la Corte Constitucional puntualiz� asimismo la conclusi�n aludida. �La autorizaci�n del juez de control de garant�as, salvo en las excepciones expl�citamente contemplada en la Constituci�n, se erige en presupuesto indispensable para legitimar las intervenciones a los derechos fundamentales y en particular las medidas que impliquen injerencia en el derecho fundamental a la intimidad personal, como es el acceso a informaci�n confidencial referida al indiciado o imputado mediante la b�squeda selectiva en bases de datos.

(�) 22. Observa la Corte que las disposiciones demandadas se refieren a �informaci�n que no sea de libre acceso� (Art. 14), y a �informaci�n confidencial, referida al indiciado o imputado� (Art. 244). A fin de determinar a qu� categor�as corresponde la informaci�n a que aluden los preceptos demandados conviene recordar la jurisprudencia de la Corte sobre las tipolog�as de informaci�n que se maneja a trav�s de las bases de datos y las salvaguardias que se imponen a los procesos de acopio, administraci�n y divulgaci�n de cada una de ellas acorde con su naturaleza. 24.

De lo se�alado concluye la Sala que no cabe duda que el acceso por parte de la Fiscal�a a las bases de datos que no sean de libre acceso, (Art. 14) en procura de informaci�n personal (privada) referida al indiciado o imputado, tiene la potencialidad de afectaci�n del derecho a la autodeterminaci�n inform�tica de la persona, quien como titular de los datos personales ser�a la �nica legitimada para autorizar su circulaci�n. Sin embargo, trat�ndose del ejercicio leg�timo de la actividad investigativa del Estado, �sta no puede quedar librada a la voluntad de los investigados, por lo que cuando existan motivos fundados para requerir informaci�n personal que repose en bases de datos en relaci�n con personas imputadas o indiciadas, �sta solo podr� ser obtenida mediante autorizaci�n previa del juez que ejerza funciones de control de garant�as.

(Subrayado y negrillas ajenos al texto original de la norma). Pues bien, bajo el manto orientador de la jurisprudencia constitucional, de la mano con la simple lectura de la norma, es de resaltarse que se necesitar� acudir al Juez Garante, cuando la informaci�n que se pretenda buscar, se refiera al imputado o acusado, lo cual se traduce en que no resultar� necesario tomar tal cautela, en trat�ndose de datos que no le ata�an al investigado.

Lo anterior, permite arribar a la conclusi�n univoca, seg�n la cual la Fiscal�a no evadi� sus deberes en punto de la producci�n de la prueba, por cuanto, claro resulta que los ciudadanos JORGE ENRIQUE MERCH�N V�LEZ y DANILO ROMERO G�MEZ no obran como acusados en el caso de autos. Y es que n�tese como un gran c�mulo de las normas del C�digo Procesal Penal, se hayan direccionadas al respeto de las garant�as de qui�n m�s se ve afectado en sus derechos con el tr�mite de la causa penal, este es, el perseguido, por lo que all� encuentra raz�n la norma.

De igual manera debe tenerse claro que si bien la norma en comento, boga por la protecci�n del derecho de habeas data, lo es para el imputado, en la medida que el n�cleo se ver�a afectado en lo que a �l respecta, pues se encuentra en un mayor riesgo de que los derechos que le pueden ser limitados, pero no cercenados, terminen de esta �ltima manera, es decir, en una flagrante transgresi�n. Ello, por cuanto si bien el fin constitucionalmente v�lido de la investigaci�n permite la limitaci�n de ciertas preeminencias, el n�cleo del derecho a la intimidad del aherrojado, en torno de lo que toca con la conducta delictual, debe ser salvaguardado, situaci�n que no ocurre en punto de los testigos.

Y es que si se verifican las normas que rigen la materia, de inmediato se advierte que �stos podr�n ser incluso conminados a comparecer para declarar, por lo que se considera que si ello no se traduce en un vilipendio ostensible de sus derechos, tampoco ocurre as� con que sean procurados sus datos en la forma realizada por el Fiscal, a tal punto que incluso el Defensor, quien agencia los derechos del procesado, no ostenta siquiera legitimidad para reclamar el derecho a la intimidad y habeas data de aquellos.

Los argumentos expuestos, se consideran el fundamento azas para concluir en la confirmaci�n de la decisi�n, la cual si bien no se traz� a tono con la argumentaci�n blandida por el Juzgador de instancia, s� se considera que finalmente result� acertada. 5.4. Finalmente, sea el momento para adentrarnos en la apelaci�n interpuesta por parte del abanderado judicial del se�or GONZALO ARAQUE PINZ�N, quien demostrando su inconformidad impugn� la decisi�n de decretar como pruebas, en favor de la Fiscal�a, las enlistadas en el llamado �escrito de adici�n a la acusaci�n�, las cuales versan sobre unos oficios en torno a las licencias ambientales con que cuentan los procesados y las entidades que representan o lo hac�an con anterioridad, as� como de t�tulos mineros de las mismas personas.

El mencionado profesional del derecho, asegur�, en esencia, que ante la ausente verbalizaci�n en la audiencia de formulaci�n de acusaci�n de la presunta adici�n a la acusaci�n, �sta no cobr� efecto, con lo cual, no se realiz� un descubrimiento legal, ya que el Representante de la Fiscal�a omiti� enlistarlas, por lo que se deb�a acudir a la sanci�n consagrada en el art�culo 346 del Estatuto Adjetivo Penal y, por ende, rechazar dichas probanzas.

No obstante lo anterior, como con tino lo afirm� el impugnante en la sustentaci�n del recurso, el primer entibo a sortear, es lo pertinente a la procedencia de la apelaci�n, por cuanto, se trata de un auto de decreto probatorio y a la luz de la nov�sima jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en contra del mismo no procede el recurso indicado.

Pues bien, en observancia de lo dicho, menester resulta traer a colaci�n el pronunciamiento del que hace eco el abogado defensor, para desentra�ar lo propio en torno a la procedencia o no del recurso de alzada. Pues bien, en desarrollo del an�lisis propuesto, de imperiosa necesidad refulge, adem�s, remitirnos a la normativa procesal penal en cuanto a los recursos ordinarios cuya interposici�n resulta viable en la actuaci�n, as� como las providencias contra las cuales �stos proceden.

ART�CULO 177. EFECTOS.�<Art�culo modificado por el art�culo� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1142_2007.html" \l "13" 13�de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La apelaci�n se conceder�: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profiri� la decisi�n objeto de recurso se suspender� desde ese momento hasta cuando la apelaci�n se resuelva: 1.

La sentencia condenatoria o�absolutoria. 2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusi�n. 3. El auto que decide la nulidad. 4. El auto que niega la pr�ctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusi�n de una prueba del juicio oral. �En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspender� el cumplimiento de la decisi�n apelada ni el curso de la actuaci�n: 1.

El auto que resuelve sobre la imposici�n, revocatoria o sustituci�n de una medida de aseguramiento. 2. El auto que resuelve sobre la imposici�n de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado. 3. El auto que resuelve sobre la legalizaci�n de captura. 4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las �rdenes de allanamiento y registro, retenci�n de correspondencia, interceptaci�n de comunicaciones o recuperaci�n de informaci�n dejada al navegar por Internet u otros medios similares. 5.

El auto que imprueba la aplicaci�n del principio de oportunidad en la etapa de investigaci�n; y 6. El auto que admite la pr�ctica de la prueba anticipada. Como puede advertirse, la norma en comento, misma que estatuye las decisiones que son apelables y los efectos en que tal recurso debe concederse, no consagra como medio que pueda ser objeto de tal mecanismo de control por la segunda instancia, el auto que decreta o accede a la pr�ctica de alguna probanza.

Por parte de la jurisprudencia nacional, se indic� en un principio, que un prove�do de la jaez anotada, s� era susceptible de ser atacado por la v�a de la apelaci�n, empero, como se anot� l�neas atr�s, dicho planteamiento fue recompuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia recientemente, de la siguiente manera, ello en paralelo con el art�culo 20 del C�digo Procesal Penal: �Para la Sala es dable concluir, de acuerdo con el recuento normativo antes rese�ado,�que,�i)�la apelaci�n�puede ser promovida�en todo caso contra�la sentencia, y ii)�en materia penal no todo auto es apelable, pues,�si bien,�el art�culo�20�de�la Ley 906 de 2004,�consagra�la alzada�para�los autos�interlocutorios,�limita dicha posibilidad a tres concretas circunstancias (decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales), pero, adem�s, incluso en estos casos advierte que pueden presentarse excepciones, las cuales deben consignarse en el mismo c�digo. �En suma, solo tres tipos de autos interlocutorios pueden ser recurridos en apelaci�n, siempre y cuando no exista respecto de alguno de ellos una excepci�n legal. � �En seguimiento de la norma rectora y respecto�de�la impugnaci�n de los autos que deciden sobre la exclusi�n, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el art�culo 177�de la Ley 906 de 2004,�en sus numerales 4� y 5�,�precept�a�que la apelaci�n se conceder� en el efecto suspensivo contra,��(�) 4.

El auto que deniega la pr�ctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusi�n de una prueba del juicio oral�. �La forma en que el legislador regul� el tema de la pruebas y la posibilidad de impugnar las decisiones que los jueces toman sobre ellas, da cuenta de su intenci�n�expresa�de�diferenciar�en qu�eventos proceden o no los recursos contra�dichas determinaciones, aspecto que no�s�lo corresponde a la libertad de configuraci�n legislativa que le asiste, sino que por s� mismo no�contrar�a el bloque�de constitucionalidad�o las normas rectoras que gobiernan el proceso penal vigente. � �En este sentido, la Sala advierte sin dubitaci�n alguna�que�la�intenci�n�del Legislador�va dirigida a�que�se puedan impugnar�las�providencias que�afectan�la pr�ctica de las pruebas. � �De cara�a�este aspecto, esto es, el que gravita sobre el concepto de afectaci�n de la prueba, resulta importante traer a colaci�n lo dicho en�CSJ SP,�30�Nov. 2011, Rad.�37298: � (�) pues dado que las palabras usadas por el legislador deben entenderse en su sentido natural y obvio, el significado que en este contexto tiene el vocablo� afectar no es otro que el de ��5.

Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente. 6. Producir alteraci�n o mudanza en algo�� Por tanto con sujeci�n al citado precepto, el cual como norma rectora es prevalente sobre las dem�s y debe ser utilizado como fundamento de interpretaci�n (�dem, art�culo 26), en materia de pruebas es procedente el recurso de apelaci�n como mecanismo para acceder a la segunda instancia, �nicamente respecto de las decisiones que impidan su efectiva pr�ctica o incorporaci�n. � �En principio, puede parecer sugestiva la tesis inserta en el apartado transcrito, cuando se acude al t�pico gramatical. ��Sucede, sin embargo, que en previa acepci�n del Diccionario de la Real Academia Espa�ola de la Lengua, la n�mero 4, se define afectar como: �Ata�er�o�incumbir�a�alguien�. � �Puede colegirse, entonces, que perfectamente el legislador, al utilizar el t�rmino afectar, no se refiri� necesariamente a lo que perjudica o causa da�o, sino apenas a lo que ata�e o incumbe a la pr�ctica probatoria. � �Y es por ello que despu�s, en seguimiento del apartado del art�culo 20 en cuesti�n, en el cual se advierte que dicha facultad de impugnaci�n opera��salvo las excepciones previstas en este c�digo�,�se�al� en el�canon�177�ib�dem,�que�la posibilidad�de apelar��nicamente se aplica respecto del interlocutorio�que niega la�pr�ctica de pruebas en el juicio oral. ��Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o�los derechos a la doble instancia y contradicci�n, cuando el legislador,�en ejercicio del poder de configuraci�n�que le asiste, reflejado en la normatividad tra�da a colaci�n en esta providencia, decidi� que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la pr�ctica de una prueba��no el que la concede-;�m�s a�n, si en cuenta se tiene,�de cara a los l�mites�de�esa facultad,�que�no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como� la justicia o la igualdad, ii) violaci�n a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento� de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definici�n de las formas�e,�iv)imposibilidad de la realizaci�n material de los derechos y de primac�a del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo�ha�se�alado�la Corte Constitucional (CC C-227/09).� Bajo el amparo de la posici�n jurisprudencial tra�da a colaci�n, es viable colegir que en punto del auto que accede a la pr�ctica de pruebas, no se puede pregonar que el mismo sea pasible de ser recurrido en apelaci�n. Sin embargo, el Censor asever� que en el prove�do que se cita, la Alta Corporaci�n previ� unas eventualidades, en las cuales, ser�a factible morigerar el criterio seg�n el cual, el auto que decreta pruebas, no es recurrible por el medio de opugnaci�n de marras.

Ahora bien, respecto del argumento esgrimido, sea del caso manifestar que el mismo no encuentra vocaci�n de prosperidad, entretanto, la Corte Suprema de Justicia no previ� una excepci�n para que se pregone procedente el recurso de apelaci�n en punto del auto que decreta pruebas, sino que hizo una textual referencia a las vicisitudes propias de un auto que s� ostenta la posibilidad de ser atacado verticalmente, cual es, el que decide sobre la exclusi�n de un elemento de prueba.

As�, la lectura descontextualizada de los apartes citados por el abogado defensor, no logra dar al traste con la posici�n adoptada por el Alto Tribunal, as� como por esta Colegiatura en observancia del precedente, por cuanto, it�rese, no se previ� la posibilidad de que habla el impugnante, sino que se trat� un tema completamente diverso. Para una mayor ilustraci�n, demos cita, contextualizada, a los p�rrafos que fueron le�dos por el abanderado de la defensa, sin obviar los puntos que �ste desech�: �Ahora, en punto del numeral 5 del canon 177 ib., que regula el recurso de apelaci�n contra el �auto que decide sobre la exclusi�n de una prueba del juicio oral�, y que en la decisi�n del 13 junio de 2011, (CSJ SP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562) fue interpretado como una norma en la cual no se hace distinci�n alguna sobre el sentido de la decisi�n, la Corte en esta oportunidad debe indicar lo siguiente: �En su sola verificaci�n textual, la confrontaci�n de los numerales 4� y 5� del art�culo 177, parece entra�ar una clara desarmon�a o, mejor, una distinta soluci�n para circunstancias que aparentemente operan similares. �Y, claro, la cuesti�n fundamental estriba en definir por qu� si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio �nicamente permite el recurso de apelaci�n cuando se niega, no ocurre igual con la exclusi�n de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnaci�n vertical, sin distinci�n alguna en si se niega u otorga. �La raz�n de la diferenciaci�n emerge evidente. �Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusi�n de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolecci�n o posible introducci�n del medio. �En estas circunstancias, como la decisi�n puede remitir a la vulneraci�n o no de dichas garant�as, se explica la raz�n para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusi�n del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados. �Lo anterior encuentra fundamento en que, como desde el principio se defini�, la facultad del legislador para regular el recurso vertical se encuentra limitada por los casos en que se afecten derechos fundamentales, apenas natural surge que en trat�ndose de la exclusi�n probatoria, �ntimamente ligada con �stos, se facultara en toda su extensi�n la posibilidad de impugnaci�n. �Precisamente, ello se acompasa con la cita jurisprudencial referenciada al inicio (sentencia C-738 de 2006), en cuanto defini� que la libertad de configuraci�n normativa respecto del t�pico opera �siempre y cuando con esa determinaci�n no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales�. �En este punto, la Corte quiere hacer hincapi� en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusi�n para evadir la limitaci�n del recurso de apelaci�n que aqu� ha quedado claro existe frente la impugnaci�n de autos que resuelven sobre peticiones probatorias.

M�rese pues, como incluso la Corte advierte a los juzgadores respecto de los efectos que podr�a tener un control defectuoso en torno a las solicitudes probatorias, como herramienta de los actores del sistema para evadir el filtro necesario en torno a la alzada, lo que si bien no ocurre en este caso, pues el apelante no hizo acopio de una interpretaci�n maliciosa, no logra derruir la firmeza del postulado seg�n el cual el auto que decreta las pruebas no es recurrible por esta v�a. En las se�aladas condiciones, bien puede concluirse que en el caso que convoca nuestra atenci�n, no debi� ser concedido el recurso de apelaci�n esbozado por el profesional del derecho que agencia los intereses del se�or GONZALO ARAQUE PINZ�N, puesto que lo decidido en primer grado fue el decreto de una prueba en favor de la Fiscal�a, que no un auto que deneg� la solicitud de exclusi�n, tal como ocurri� t�citamente con las impugnaciones del abogado defensor de la dama ARIAS GONZ�LEZ.

Frente a ello, es ineludible recabar en la diferenciaci�n existente en la norma que trata el t�pico de las apelaciones, al tenor de la cual, el decreto probatorio no ser�a apelable, mientras que el auto que niega una solicitud de exclusi�n y por ende decretar�a la probanza s� lo es, raz�n por la cual, se dio curso al conocimiento de la alzada en punto de unas apelaciones, mientras que de las otras no. Como corolario de lo antedicho, sin mayores ambages debe concretarse que la Sala se abstendr� de realizar un pronunciamiento de fondo respecto de la alzada propuesta por el gestor judicial del se�or ARAQUE PINZ�N. En raz�n y m�rito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI�N PENAL, RESUELVE, PRIMERO: CONFIRMAR la decisiones proferidas por el Juez S�ptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, en audiencia del treinta (30) y treinta y uno (31) de enero del a�o dos mil diecisiete (2017), y que fueron censuradas por el Fiscal de la causa y el Abogado Defensor de la se�ora NOHORA LUZ ARIAS GONZ�LEZ, conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de realizar un pronunciamiento de fondo respecto de la apelaci�n propuesta por el Abogado Defensor del se�or GONZALO ARAQUE PINZ�N, en tanto la decisi�n de decreto de pruebas no es objeto de apelaci�n.

TERCERO: Remitir el expediente a la Juez de primera instancia, para los fines legales pertinentes.

CUARTO: Contra esta decisi�n no procede recurso alguno. Notif�quese y c�mplase Los Magistrados GLORIA LIGIA CASTA�O DUQUE DENNYS MARINA GARZ�N ORDU�A JOS� FERNANDO REYES CUARTAS Gloria In�s Guti�rrez Aristizabal Secretaria Cfr. Fls. 5 y ss del cuaderno principal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, AP5785-2015 Radicaci�n n.� 46153, del treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015) M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CU�LLAR. En contraposici�n al objeto de prueba como categor�a objetiva y abstracta.

En adelante, cuando se haga alusi�n a las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como aspecto espec�fico del tema de prueba. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, AP5785-2015 Radicaci�n n.� 46153, del treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015) M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CU�LLAR. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, en Auto del 30 de septiembre de 2015 dentro del radicado AP5785-2015 [46153] ha definido como criterios estructurales de la prueba de referencia: ��(i) debe tratarse de una declaraci�n;

(ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el art�culo 375 �dem, de donde se sigue, sin duda, que s�lo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaraci�n es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.� Art�culo 8.

Garant�as Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser o�da, con las debidas garant�as y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciaci�n de cualquier acusaci�n penal formulada contra ella, o para la determinaci�n de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro car�cter. 2.

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garant�as m�nimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o int�rprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicaci�n previa y detallada al inculpado de la acusaci�n formulada; c. concesi�n al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparaci�n de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elecci�n y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no seg�n la legislaci�n interna, si el inculpado no se defendiere por s� mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra s� mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3.

La confesi�n del inculpado solamente es v�lida si es hecha sin coacci�n de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr� ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser p�blico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Eur. Cort HR, Case Jhon Murray vs the United Kingdom, judgement of 8 February 1996, Reports 1996 � I, 49, para. 45. Sent.

C-621/98 M.P. Jos� Gregorio Hern�ndez Galindo. Corte Constitucional, Sentencia C � 782 del 2005 M.P. Dr. ALFREDO BELTR�N CIERRA. Corte Constitucional, sentencia C-210 de 2007 CSJ SP, 23 jun. 2012, rad. 37434; 26 oct. 2011, rad. 37432; y 23 abr. 2008, rad. 24102, posiciones que fueron ratificadas en la sentencia del 29 de julio de 2015, radicado 42307 SP9792-2015. HYPERLINK "http://www.lawedebdejm.com" http://www.lawedebdejm.com.

Navarro Jos� Manuel. 9 Losano Mario G., Informatica per le scienze sociali Giulio Einaudi editore s.p.a., Torino 1985, p�g. 315. Corte Constitucional sentencia T-414 de 1992. Corte Constitucional, sentencia C � 336 del 2007 M.P. Dr. JAIME C�RDOBA TRIVI�O. En relaci�n con esta clasificaci�n de la informaci�n se pueden consultar las sentencia T-729 de 2003 y C-692 de 2003.

Para la Corte tal caracterizaci�n obedeci� a varios prop�sitos: (i) delimitar la informaci�n que se puede publicar en desarrollo del derecho constitucional a la informaci�n, y aquella que constitucionalmente est� prohibido publicar como consecuencia de los derechos a la intimidad y al habeas data; (ii) delimitar e identificar las autoridades o personas que se encuentran legitimadas para acceder o divulgar dicha informaci�n;

(iii) establecer unos criterios estables que promuevan la seguridad jur�dica entre los actores m�s usuales de los datos; (iv) facilitar la soluci�n de los eventuales conflictos que puedan surgir entre los derechos a la informaci�n y al habeas data, en los que frecuentemente se involucra tambi�n el derecho a la intimidad. Sentencias T-729 de 2002 y C-692 de 2003. Ib. Ib. En la sentencia T-307 de 1999, sobre la llamada informaci�n "sensible", la Corte afirm�: " no puede recolectarse informaci�n sobre datos �sensibles� como, por ejemplo, la orientaci�n sexual de las personas, su filiaci�n pol�tica o su credo religioso, cuando ello, directa o indirectamente, pueda conducir a una pol�tica de discriminaci�n o marginaci�n." En relaci�n con esta clasificaci�n de la informaci�n se pueden consultar las sentencia T-729 de 2003 y C-692 de 2003.

Aprobado acta No. 224. Del veintisiete (27) de julio de dos mil diecis�is (2016). M.P. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERN�NDEZ. P�gina PAGE 65 Sistema Acusatorio: 2012-02205-01 JAIME ANTONIO OSORIO OSORIO y otros Inter�s Indebido en la Celebraci�n de Contratos y otro Confirma decisi�n Rep�blica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal .9:Qo��u��b�b�b�O�O�KGhm{|h"H%h(75�CJOJQJ^JaJmH sH %hJmx5�CJOJQJ^JaJmH sH "h�D�CJOJQJ^JaJmH sH "hJmxCJOJQJ^JaJmH sH "heCCJOJQJ^JaJmH sH +h�L�h"H5�CJOJQJ^JaJmH sH (h�L�h"HCJOJQJ^JaJmH sH %h"H5�CJOJQJ^JaJmH sH +h^J=h"H5�CJOJQJ^JaJmH sH 6:Nl��9:;��dhgd"H��dh`��gd�2�gd"H��<�^��`�<�gd"Hgd"H��^��`��gd"Hd�gd"H$&dP��a$gd"H$a$gd"H�� # 5 X _ v � � � � � � � � � � � � � . / 1 6;

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3$��<@&5�CJOJ PJQJ \�^JaJNA ��NFuente de p�rrafo predeter.Ri��R 0Tabla normal�4� l4�a�,k ��, 0 Sin listaL@�L"H Encabezadod��8!a$mH sH D�/��D"HEncabezado CarOJ PJ QJ ^J&`��"H�Ref. de nota al pie,Texto de nota al pie,referencia nota al pie,Ref. de nota al pie 2,Ref,de nota al pie,Appel note de bas de page,Footnotes refss,Pie de P�gina,FC,texto de nota al pie Car Car Car2,Texto de nota al p,Pie de P_gin,Pie de P_g,Pie de P�gin,fH*T�`��"T"H0 Sin espaciado$a$CJ_HaJmH $sH $tH ^Q@2^"HTexto independiente 3CJOJPJQJaJtH n�/��An"HTexto independiente 3 Car$CJOJPJQJ^JaJmH $sH $tH pB@Rp"HTexto independiented��xa$ CJOJPJQJaJmHsHtH j�/��aj"HTexto independiente Car$CJOJPJQJ^JaJmHsHtH hZrh"HTexto sin formatod�a$ CJOJPJQJaJmHsHtHf�/��f"HTexto sin formato Car$CJOJPJQJ^JaJmHsHtHH �H"H0 Pie de p�ginad��8!R�/��R"H0Pie de p�gina CarOJ PJ QJ ^JmH $sH $*@�*8:0�Texto nota pie,Footnote Text Char Char Char Char Char,Footnote Text Char Char Char Char,Footnote reference,FA Fu,texto de nota al pie,Footnote Text Char,Footnote Text Char Char Char Char Char Char Char Char,Footnote Text Char Char Cha,Car,ft, Car,FA d�CJaJmHsHtH\�/��\8:Texto nota pie Car CJOJ PJ QJ ^JaJmH $sH $*�/��*8:�Texto nota pie Car1,Footnote Text Char Char Char Char Char Car,Footnote Text Char Char Char Char Car,Footnote reference Car,FA Fu Car,texto de nota al pie Car,Footnote Text Char Car,Footnote Text Char Char Char Char Char Char Char Char Car,Car Car$CJOJ PJ QJ ^JaJmHsHtHR��R m{|0Texto de globod�CJOJ QJ ^J aJ\�/��\m{|0Texto de globo Car CJOJ PJ QJ ^J aJmH $sH $B�o��B�w{apple-converted-spaceD^D ��0Normal (Web)!CJOJQJaJt�"tX5� P�rrafo de lista"$��d�^��a$m$ CJOJPJQJaJmH sH tH <U`��1<�80Hiperv�nculo>*B*phc�NV ��AN �q0Hiperv�nculo visitado>*B*ph�OrZ�/��QZ�j��T�tulo 3 Car*5�CJOJ PJQJ \�^JaJmH $sH $tH PK!��[Content_Types].xml��N�0E�H��-J��@%�ǎǢ|�ș$�ز�U��L�TB� l,�3��;�r��Ø��J��B+$�G]��7O٭V��<a��(7��I��R�{�pgL�=��r��8�5v&��uQ�뉑8��C��X=��$␴�?6N�JC��F�B.ʹ'�.�+��Y�T��^e5�5�� ð�_�g 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