Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 1 PECULADO POR APROPIACIÓN/ Disponibilidad Jurídica - Disponibilidad / “En el caso del delito de peculado por apropiación atribuido a un secuestre como auxiliar de la justicia, el ingrediente normativo de la relación funcional se refiere a la apropiación de bienes por parte del sujeto activo de la conducta “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones” como lo ha previsto el artículo 397 del C.P., comprendiendo entonces tanto la disponibilidad jurídica como material, vinculada al deber funcional al confiársele la administración de los bienes de los que se suspende el poder dispositivo…” PECULADO POR APROPIACIÓN/ Calificación Jurídica/…”En la sentencia impugnada se ha admitido la negligencia, el descuido, la desatención en el acusado, propios de la culpa; en ningún momento se le atribuyó la intención, el conocimiento y la voluntad de querer cometer el punible, la decisión voluntaria y consciente en el acusado para que los bienes secuestrados se extraviaran o fueran a quedar en provecho de terceros…” “…De haberse demostrado la culpa en la conducta del acusado, la calificación jurídica sería la de peculado culposo previsto en el artículo 400 del C.P., pero no de peculado por apropiación en los términos del artículo 397 ibídem…” “…Sin embargo, tampoco se le puede responsabilizar degradándosele la conducta a la cometida por culpa, porque en consideración de esta Sala, existe la duda sobre el descuido del auxiliar de la justicia, quien siempre señaló que habiendo quedado los bienes en poder de la depositaria provisional, era ésta quien debía responder por los mismos, aduciendo que uno de los motivos que tuvo el abogado de la parte actora era que se había advertido que los bienes ya estaban embargados y secuestrados en otra diligencia…” SENTENCIA No. 086 MAGISTRADA PONENTE: LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ.
APROBADO: Acta No. 083. Art. 30, Num. 4º, Ley 16 de 1968. Tunja, miércoles veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). OBJETO DE LA DECISIÓN Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 2 La Sala Tercera de Decisión Penal de este Tribunal, se ocupa en esta providencia de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor y el Procesado, contra la sentencia proferida el 15 de enero de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, mediante la cual condenó a HIPÓLITO MONTERO CRUZ como autor del delito de Peculado por Apropiación.
HECHOS El Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja en providencia del 16 de marzo de 2005 decretó las medidas cautelares en el proceso ejecutivo 2005-0114 siendo demandante LIBARDO GOYENECHE DURÁN, quien era representado por su apoderado el Abogado LEON DARÍO MEDINA OROZCO, y demandados LUIS FERNANDO VARGAS ESTARITA y JORGE IVÁN RODRÍGUEZ, comisionándose a la Inspección Municipal de Policía de Tunja (Reparto) para practicar la diligencia de embargo y secuestro de bienes muebles y enseres de propiedad del demandado LUIS FERNANDO VARGAS ESTATIRA que se encontraran en la carrera 10 Nro. 24-63 de Tunja o en el sitio que se indicara al momento de la diligencia, limitándose la medida hasta $3.249.000, designándose como secuestre a FANNY ESPERANZA BENITEZ.
La diligencia se practicó por la Inspección Segunda Municipal de Policía y Tránsito de Tunja el 16 de mayo de 2005, en la que actuó como apoderado sustituto de la parte demandante el Abogado WILLIAM IGNACIO GARCÍA HUERTAS, y fue designado como secuestre HIPÓLITO MONTERO CRUZ en reemplazo de FANNY ESPERANZA BENITEZ, siendo atendida la diligencia por la señora DIANA MIREYA ALVARADO MONROY en la carrera 10 Nro. 24-63 barrio las Nieves de Tunja, en la que se embargaron y secuestraron: tres escritorios, ocho unidades de sillas, varias de éstas individuales y otras en juego de varias unidas, un horno esterilizador, una pulidora de prótesis dental, una cortadora de prótesis dental modelo, un transformador, una lámpara de fotocurado, dos muebles para instrumentador, un archivador, un televisor, un mueble en madera, una vitrina en lámina para guardar medicamentos y un mostrador de recepción, todos en regular estado de conservación y sin comprobar el funcionamiento de aquellos que tenían que ser accionados para prestar su uso.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 3 Los bienes objeto de las medidas cautelares fueron entregados a HIPÓLITO MONTERO CRUZ como secuestre, quien a petición del Abogado WILLIAM IGNACIO GARCÍA HUERTAS, apoderado de la parte actora, los dejó en depósito provisional y gratuito de DIANA MIREYA ALVARADO MONROY, auxiliar de la clínica de odontología y quien atendió la diligencia, persona que previa las advertencias de ley se comprometió a responder por los mismos, pero a los pocos meses de la diligencia, la clínica odontológica cambió de dueños, desconociéndose el destino de los muebles embargados y secuestrados, los cuales el secuestre no pudo poner a disposición del perito para su avalúo ni hacer la entrega de los mismos al ser relevado del cargo.
De los bienes embargados y secuestrados en la diligencia del 16 de mayo de 2005, se desconoce su valor, ubicación y destinación; se tuvo conocimiento que con anterioridad a la diligencia del 16 de mayo de 2005, en el mismo lugar ya se había practicado otros embargos y secuestros sobre bienes muebles de la clínica odontológica, siendo esa una de las razones esgrimidas por el secuestre HIPÓLITO MONTERO CRUZ, que motivaron al apoderado de la parte actora que intervino en la diligencia para pedir que se dejaran los bienes en depósito provisional y gratuito de DIANA MIREYA ALVARADO MONROY; y por las características de varios de los muebles sobre los que recayó las medidas cautelares en aquella diligencia, al parecer corresponden a los mismos de las realizadas anteriormente; afirmándose que varios de esos bienes fueron retirados del lugar por otro secuestre, otros se los llevó uno de los demandados, y otros los conserva una de las odontólogas que quedó como administradora de la clínica en el mismo año 2005.
IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACION DEL PROCESADO HIPÓLITO MONTERO CRUZ, identificado con C.C. 6.756.297 de Tunja, donde nació el 1 de agosto de 1952, hijo de JACINTO MONTERO y MERCEDES CRUZ, casado con MARLENY DEL CÁRMEN TRIANA, padre de DIANA CAROLINA MONTERO TRIANA, en la indagatoria dijo ser viudo, bachiller y de profesión conductor.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 4 ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la compulsa de copias remitidas por la Secretaria del Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja mediante oficio 805 del 27 de junio de 2007, en cumplimiento a lo ordenado por auto del 13 de los mismos, proferido en el proceso ejecutivo radicado con el número 2005-0114 siendo demandante LIBARDO GOYENECHE DURAN y demandado LUIS FERNANDO VARGAS ESTARITA y JORGE IVÁN RODRÍGUEZ en el incidente de sanción del auxiliar de la justicia HIPÓLITO MONTERO CRUZ; la Fiscalía Quinta Seccional de Tunja ordenó la apertura de la indagación preliminar, en providencia del 3 de julio de 20071 y la apertura de la instrucción por el presunto delito de peculado, en providencia del 9 de mayo de 20082 Vinculado HIPÓLITO MONTERO CRUZ mediante indagatoria rendida el 17 de mayo de 20113, mediante providencia del 16 de junio de 2011, la Fiscalía Quinta Seccional de Tunja les resolvió situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento4.
Cerrada la investigación en decisión del 10 de agosto de 20115, el mérito del sumario fue calificado por la Fiscalía Quinta Seccional de Tunja con resolución de acusación del 28 de septiembre de 20116 contra HIPÓLITO MONTERO CRUZ, como autor del delito de peculado por apropiación; decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. El recurso de apelación fue resuelto por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, en providencia del 30 de marzo de 20127, decretando la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 10 de agosto de 2011 mediante la cual se decretó el cierre de la investigación. 1 Fl. 42 c.1. 2 Fls. 58, 59 c.1. 3 Fls. 124-126 c.1. 4 Fls. 132-138 c.1. 5 Fl. 176 c.1. 6 Fls. 185-194 c.1. 7 Cuaderno Segunda Instancia, Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior Distrito Judicial Tunja.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 5 Nuevamente se declaró cerrada la investigación en providencia del 12 de octubre de 20128 y por segunda vez el mérito del sumario fue calificado por la Fiscalía Quinta Seccional de Tunja con resolución de acusación del 22 de enero de 20139 contra HIPÓLICO MONTERO CRUZ, como autor del delito de peculado por apropiación; decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación, el que fue declarado desierto por falta de sustentación en providencia del 21 de febrero de 201310.
El 2 de abril de 201311, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja avocó conocimiento, realizándose la audiencia preparatoria el 22 de mayo de 201312 y la audiencia pública el 26 de noviembre de 201313, profiriendo sentencia el 15 de enero de 201414 mediante la cual condenó a HIPÓLITO MONTENEGRO CRUZ como autor del delito de peculado por apropiación. Contra la sentencia el Defensor y el procesado HIPÓLITO MONTENEGRO interpusieron y sustentaron dentro del término el recurso de apelación15, el que fue concedido en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de este Tribunal en auto del 14 de febrero de 201416 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja.
El conocimiento de la segunda instancia fue asignado por reparto a la Tercera Sala de Decisión Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y MOTIVO DE LA APELACIÓN 1.- De la sentencia de primera instancia. 8 Fl. 227 c.1. 9 Fls. 235-248 c.1. 10 Fl. 256 c.1. 11 Fl. 271 c.1. 12 Fl. 282 c.1. 13 Fls. 312-317 c.2 14 Fls.319-334 c.2. 15 Fls. 341-345, 348-364 c.2. 16 Fl. 367 c.2.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 6 El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja condenó a HIPÓLITO MONTERO CRUZ como autor responsable del delito de Peculado por Apropiación, imponiéndole la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término a la pena principal, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concediéndole la prisión domiciliaria bajo caución prendaria de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, no condenándolo al pago de perjuicios.
Se refirió al desempeño de la función pública de manera transitoria por parte del secuestre, por lo que cuando se apropia de los bienes que han sido confiados en ejercicio de su cargo por la autoridad competente, incurre en el delito de peculado, citando lo dicho por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema en providencia del 8 de julio de 2009 en el radicado 26852.
Que está demostrado que HIPÓLITO MONTERO CRUZ fue designado como secuestre de los bienes muebles objeto de la medida cautelar dentro del proceso ejecutivo radicado con el número 20050114 adelantado ante el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja, en diligencia donde se consignó la entrega de los mismos al auxiliar de la justicia, quien ejerció una función pública de carácter transitorio, para todos los efectos penales debiendo responder como servidor público en los términos del inciso segundo del artículo 20 del C.P. Del objeto material de la conducta punible, se aportaron las copias del proceso ejecutivo 2005-0114 adelantado por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja siendo demandante LIBARDO GOYENECHE y demandado LUIS FERNANDO VARGAS y JORGE RODRÍGUEZ, compulsadas con ocasión a la omisión del secuestre de rendir informes y devolver los bienes embargados y que fueron dejados bajo su custodia en ese proceso, según acta de la diligencia de embargo y secuestro del 16 de mayo de 2005, haciendo la relación de los mismos y que hacían parte de una clínica odontológica.
Encontró demostrado que varios de los bienes embargados también lo fueron por otro proceso, otros están en poder de personas que fueron empleadas de la clínica odontológica y de otros se desconoce su paradero, que el señor Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 7 HIPÓLITO MONTERO CRUZ permitió que terceros se apoderaran de los bienes muebles y enseres dejados bajo su custodia sobre los cuales tenía la plena disposición, siendo atribuible su negligencia y descuido no haberlos entregado impidiendo que el fin de resarcir la deuda de los demandados se cumpliera, estando probada la materialidad del ilícito.
Así mismo, dijo estar probado que los bienes embargados y secuestrados, según el acta, fueron entregados al acusado en calidad de secuestre quien a la vez los dejó en depósito provisional y gratuito en cabeza de la persona que atendió la diligencia por el término de un mes a solicitud de la parte actora, por lo que el secuestre tenía que haberse hecho cargo de los mismos después de ese tiempo, sin embargo, desatendió su deber y permitió el desaparecimiento de los bienes, sin rendir informe al juzgado pese a los requerimientos, siendo relevado del cargo el 9 de mayo de 2007 y adelantado por la parte actora incidente de sanción, remoción y exclusión como auxiliar de la justicia, sancionado HIPÓLITO MONTERO CRUZ mediante auto del 13 de junio de 2007 con exclusión de la lista de auxiliares de la justicia. Concluyó que está demostrada la conducta punible de peculado por apropiación y la responsabilidad del acusado HIPÓLITO MONTERO CRUZ, presupuestos de la sentencia condenatoria.
La pena fue impuesta determinando los límites mínimo y máximo previstos en el segundo inciso del artículo 397 del C.P., y sin que concurriera circunstancias de mayor punibilidad la fijó en el mínimo de 48 meses de prisión omitiendo pronunciarse sobre la pena de multa, e impuso como accesoria la inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal de prisión. Se abstuvo de condenar en perjuicios por considerar que no fueron demostrados los materiales y porque la administración pública que era la perjudicada con el ilícito, no era sujeto de los perjuicios morales.
Negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplirse el requisito objetivo previsto en el artículo 63 del C.P., al ser superior a tres años de prisión la pena impuesta, pero concedió la prisión Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 8 domiciliaria por no reunir los presupuestos del artículo 38 del C.P., fijándole como caución prendaria tres salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2.- Del recurso de apelación. 2.1.- El Defensor de oficio de HIPÓLITO MONTERO CRUZ cuestiona la sentencia de primera instancia por las siguientes razones, en resumen: Discute las funciones públicas del secuestre, considerando que se debe mantener incólume la presunción de inocencia al no existir indicios o pruebas que demuestren la responsabilidad del acusado en la conducta endilgada de peculado por apropiación, estando demostrado que los muebles y enseres embargados y secuestrados fueron dejados en depósito de la señora DIANA MIREYA ALVARADO MONROY a solicitud de la parte actora, siendo decisión del abogado de la parte demandante dejar los bienes muebles en custodia de un tercero por ser los bienes implementos de trabajo, decisión por fuera de la voluntad del secuestre HIPÓLITO MONTERO CRUZ.
Que en la diligencia de embargo y secuestro, quien la atendió manifestó que los muebles y enseres ya se encontraban embargados en diligencia anterior, enterándose luego el acusado que HERNANDO SIERRA BUSTOS los había retirado en calidad de secuestre designado en diligencia anterior y dentro de otro proceso, por lo que HIPÓLITO MORENO CRUZ cuando se enteró del retiro de los bienes procedió a denunciar a DIANA MIREYA ALVARADO MONROY y LUIS FERNANDO VARGAS por los delitos de fraude a resolución judicial, abuso de confianza y alzamiento de bienes cuyo trámite correspondió a la Fiscalía Quince.
Alega que la conducta del acusado no encaja en la tipificada como peculado por apropiación, porque no se probado que HIPÓLITO MONTERO CRUZ se haya apropiado a su favor o de un tercero de los bienes secuestrados, los que se dejaron en depósito a solicitud de la parte actora el día de la diligencia, siendo el abogado del demandante quien debió prever el riesgo en dicha decisión, circunstancia por fuera de la voluntad del secuestre, quien no tuvo la intención de apropiarse de los mismos en favor suyo o de terceros, existiendo dudas que deben ser resueltas a favor del procesado.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 9 Concluye solicitando se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar se absuelva al acusado al demostrarse la existencia de la duda razonable que lo favorece al probarse que la decisión de dejar los bienes secuestrados en depósito fue exclusivamente del apoderado del demandante en el proceso ejecutivo. 2.2.- El procesado HIPÓLITO MONTERO CRUZ en concreto alegó lo siguiente: Afirma que fue demostrado que la persona que inicialmente tuvo los bienes en custodia como secuestre fue YOHANA MELITZA REYES DACOSTA, como también se probó que HERNANDO SIERRA BUSTOS quien también fue secuestre de los mismos bienes, retiró algunos de los secuestrados y dejados en depósito a DIANA MIREYA ALVARADO MONROY.
De acuerdo a la prueba testimonial, dice el recurrente, se demostró que algunos de los bienes secuestrados fueron retirados por el secuestre HERNANDO SIERRA BUSTOS, otros los tiene la Doctora LUZ STELLA RODRÍGUEZ y otros los llevó el señor LUIS FERNANDO VARGAS, lo que demuestra que él no se apropió de aquellos, y que cuando se enteró del alzamiento lo dio a conocer a la justicia mediante la denuncia por alzamiento de bienes y abuso de confianza.
Contrario a lo dicho por la Fiscalía cuando afirmó que él había sacado bienes y otros los había dejado en el sitio de depósito, preguntándose por qué no los retiró todos y no por parte, está demostrado que nunca retiró bienes del lugar donde fueron secuestrados, como tampoco fue notificado de los requerimientos que hiciera el Juzgado sobre dichos bienes.
Refiriéndose a cada una de las pruebas allegadas al proceso, alega igualmente la nulidad al debido proceso porque dice que se no se tuvieron en cuenta los testimonios de diferentes personas en los que dan los nombres de varias personas que se apropiaron o retiraron los bienes, quedando demostrado que no fue él quien se apropió no ajustándose su conducta al delito de peculado por apropiación, debiéndose revocar la condena.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 10 Reitera que en calidad de secuestre de los bienes muebles y enseres, no tuvo la intención de apropiarse de los mismos en su favor o de un tercero, siendo decisión del abogado del demandante dejarlos en depósito de quien atendió la diligencia, por lo que la entrega fue simbólica mas no real; nunca estado en su poder los bienes, razón por la cual no pudo dejarlos a disposición del perito evaluador, no habiendo actuado con dolo.
Igualmente hizo referencia a las irregularidades advertidas por la Fiscalía de segunda instancia cuando declaró la nulidad de la resolución de acusación, sin que fueran subsanadas al no haberse aportado la prueba suficiente para ser acusado y condenado, entre otras, sin recibirle declaración al abogado que dejó en depósito los bienes embargados y que posteriormente sustituyó el poder, reclamando la aplicación del principio de presunción de inocencia e indubio pro reo, concluyendo con la petición de revocatoria de la sentencia impugnada. 2.3.- Los no recurrentes, no se pronunciaron.
CONSIDERACIONES: 1.- Competencia. De conformidad a la naturaleza del asunto, al tratarse del juzgamiento de la conducta por el delito de peculado por apropiación, y por el lugar de ocurrencia de los hechos, en la ciudad de Tunja, la competencia en primera instancia es de los Jueces Penales del Circuito de Tunja, en este caso el Juzgado Primero a quien se le asignó el conocimiento por reparto, y la segunda instancia le corresponde a la Sala Penal de este Tribunal, de conformidad a los artículos 76-1, 77-b y 81 del código de procedimiento penal, ley 600 de 2000. 2.- Presupuestos procesales.
Es indiscutible que el recurso de apelación procede contra la sentencia de primera instancia, que el defensor y el acusado tienen interés jurídico para impugnarla, habiéndolo hecho oportunamente, al momento de la notificación y Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 11 sustentado igualmente en tiempo, en debida forma (arts. 191, 186, 194, 126, 128 del C. de P.P.). 3.- Examen y resolución de los aspectos impugnados.
Señala el artículo 204 del C. de P.P., que en la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, lo que significa que en términos generales esta se circunscribe a los motivos señalados por los recurrentes y sobre estos se concretará la presente decisión. Con este preámbulo, la Sala realizará el análisis probatorio para establecer si efectivamente, como lo señala la Defensa y el procesado, en el presente caso con la prueba aportada no se tiene la certeza sobre la conducta punible y responsabilidad penal del acusado HIPÓLITO MONTERO CRUZ, debiendo absolverse, si existe la duda que reclaman y que debe resolverse a su favor; no siendo necesario pronunciarnos sobre una presunta conculcación al debido proceso mencionado por el procesado, porque a más de no avizorarse irregularidad alguna que invalide la actuación, aquella la fundamenta el recurrente en la presunta deficiencia en la valoración de la prueba lo que no genera nulidad, por el contrario, será objeto de examen para determinar si hay lugar a confirmar o revocar la condena. 3.1.- Valoración de las pruebas y hechos demostrados.
Como pruebas se allegaron al proceso, las siguientes: 3.1.1.- Indagatoria: HIPÓLITO MONTERO CRUZ17, rindió indagatoria el 17 de mayo de 2011, dijo haber sido nombrado como secuestre en diligencia del 16 de mayo de 2005 en el comisorio 0073 en el proceso ejecutivo 2005-0114, diligencia de la cual se refirió en concreto en los siguientes términos: 17 Fls. 124-126 c.1.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 12 Se secuestraron muebles y enseres de oficina que a petición de la parte actora fueron dejados en depósito de la señora DIANA MIREYA ALVARADO MONROY quien atendió la diligencia, teniendo en cuenta que eran implementos de trabajo y que se informó por aquella, que dichos objetos ya se encontraban embargados y secuestrados en otra diligencia pero que para ese momento no se tenía la copia de la diligencia correspondiente para hacer la oposición; afirmó haber estado pendiente del proceso, enterándose que HERNANDO SIERRA BUSTOS había retirado los bienes porque era a éste a quien se los entregaron en calidad de secuestre en la diligencia anterior a la ya mencionada; habiendo sido notificado tres años después de un requerimiento de la Inspección Segunda de Tunja a donde allegó copia de la denuncia por alzamiento de bienes y abuso de confianza que cursaba en la Fiscalía Quince en contra de DIANA MIREYA ALVARADO MONROY y LUIS FERNANDO VARGAS, con el fin de que se remitiera dicha denuncia al Juzgado; nunca fue notificado de la designación de nuevo secuestre, rindió dos informes previa solicitud antes del requerimiento de la Inspección. Reiteró que los bienes fueron retirados del lugar donde se dejaron por HERNANDO SIERRA BUSTOS por otro embargo y secuestro, lo cual informó al Juzgado, como también por intermedio de la Inspección Segunda hizo llegar al Juzgado la denuncia contra LUIS FERNANDO VARGAS y DIANA MIREYA ALVARADO por alzamiento de bienes y abuso de confianza, sin que nada le haya notificado el Juzgado a esa fecha.
Dijo no ser responsable del delito de peculado por apropiación por el que se le abriera la investigación, porque los bienes fueron objeto de dos embargos, él los dejó en depósito de quien atendió la diligencia a petición de la parte actora, entre otras razones, para que presentaran la oposición legal y el desembargo, HERNANDO SIERRA los retiró por el embargo anterior al que él fue nombrado como secuestre, y finalmente puso en conocimiento de la Inspección Segunda y del Juzgado la denuncia formulada por alzamiento de bienes y abuso de confianza. 3.1.2.- Testimonios: Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086.
Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 13 HERNANDO SIERRA BUSTOS, rindió testimonio el 10 de agosto de 201218. De 64 años de edad para cuando declaró, bachiller, auxiliar de la justicia. Afirmó haber sido secuestre en diligencia del 4 de diciembre de 2003, en el proceso ejecutivo 2003-0100 contra CARLOS BARRERA ESPINEL que se adelantó en el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Tunja, en la cual solo se embargaron y secuestraron dos unidades odontológicas que estaban desbaratadas y sin comprobar el funcionamiento, las cuales fueron retiradas del mismo lugar donde posteriormente se realizó la diligencia de embargo y secuestro el 16 de mayo de 2005 en la que el secuestre fue HIPÓLITO MONTERO pero sobre bienes diferentes.
Dijo que no era cierto que hubiera retirado bienes que habían sido dejados en depósito de DIANA MIREYA ALVARADO MONROY por el secuestre HIPÓLITO MONTERO CRUZ, como dicha señora lo aseguró, faltando a la verdad, porque solo había retirado las dos unidades odontológicas. 3.1.3.- Prueba documental, pericial y otros elementos de juicio: 1) Documentos remitidos por la secretaria del Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja con oficio del 27 de junio de 200719, correspondientes a las copias del cuaderno de medidas cautelares y del cuaderno de incidente de sanción al secuestre en el proceso ejecutivo Nro. 2005-0114 siendo demandante LIBARDO GOYENECHE DURÁN y demandados LUIS FERNANDO VARGAS ESTARITA y JORGE IVÁN RODRÍGUEZ, de los que se puede destacar lo siguiente: i.- Mediante providencia del 16 de marzo de 2005, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja decretó el embargo y secuestro de los bienes muebles y enseres de propiedad del demandado LUIS FERNANDO VARGAS ESTATIRA que se encontraran en la carrera 10 Nro. 24-63 de Tunja o en el sitio que se indicara al momento de la diligencia, limitándose la medida hasta $3.249.000, comisionando 18 Fls. 222-224 c.1. 19 Fls. 1-39 c.1 y anexo uno en 14 folios.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 14 a la Inspección Municipal de Policía y Tránsito de Tunja (Reparto) para la práctica de la diligencia, designándose como secuestre a FANNY ESPERANZA BENITES. ii.- La diligencia de embargo y secuestro de bienes se practicó por la Inspección Segunda Municipal de Policía y Tránsito de Tunja el 16 de mayo de 200520, en la que actuó como apoderado de la parte demandante el Abogado WILLIAM IGNACIO GARCÍA HUERTAS, y fue designado como secuestre HIPÓLITO MONTERO CRUZ en reemplazo de FANNY ESPERANZA BENITES, siendo atendida la diligencia por la señora DIANA MIREYA ALVARADO MONROY en la carrera 10 Nro. 24-63 barrio las Nieves de Tunja, en la que se decretó embargado y secuestrado los siguiente bienes, todos con la indicación en regular estado de conservación y en algunos sin comprobar su funcionamiento: Dos escritorios en base de metal o lámina con tapas en madera forrados en fórmica de color azul y gris.
Dos sillas forradas en paño azul y bases en tubo. Un horno esterilizador modelo 02 serie NS526, con puerta y tres bandejas en acero inoxidable. Una pulidora de prótesis dental color azul. Una cortadora de prótesis dental modelo 10C56-SPM 02/03, motor monofásico. Un transformador marca HITSUN con cuatro tomas, enchufe y regulador. Una lámpara de fotocurado élite STAR.
Dos muebles para instrumentador en lámina. Un archivador en madera color gris. 20 Igualmente aparece a folios 79-81 c.1. remitida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja con oficio del 6 de mayo de 2008. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 15 Un televisor marca SHIMASU de 14 pulgadas, modelo 14CTS, serie TV14CTS, con soporte de pared. Tres juegos de sillas para cuatro personas en plástico y soporte metálico.
Un juego de sillas para tres personas en plástico y soporte metálico. Un mueble en madera forrado en fórmica color blanco y verde con un compartimiento y sus puertas. Una vitrina en lámina color blanco para guardar medicamentos. Un mostrador de recepción en madera forrado en fórmica. Una silla giratoria con brazos y espaldar forrada en paño color azul.
Una silla fija con espaldar y asiento forrados en paño azul. Un mueble escritorio color gris y negro forrado en fórmica. Así mismo, una vez relacionados los bienes con la descripción de sus característica, en el acta quedó consignado lo siguiente: “seguidamente el despacho en razón a que no se presentó oposición legalmente valedera a la diligencia de EMBARGO Y SECUESTRO que se está practicando el despacho DECRETA LEGALMENTE EMBARGADOS Y SECUESTRADOS los bienes denunciados y se hace entrega de los mismos al señor secuestre quien manifiesta recibirlos de conformidad y que procede a dejarlos en depósito provisional y gratuito en cabeza de la persona que nos atiende la diligencia por el término de un mes a solicitud de la parte actora, por lo tanto solicitan a la Inspección se le hagan las advertencias de ley el despacho procede sobre el particular manifestando la señora DIANA MIREYA ALVARADO MONROY en calidad de auxiliar del Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086.
Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 16 ejecutado que responderá civil y penalmente por los bienes dejados en depósito,”21 iii.- Mediante auto del 26 de abril de 2006 el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja designó a CARLOS YUBER RIVERA BARAJAS como perito avaluador de los bienes embargados y secuestrados, relevado del cargo en auto del 26 de julio de la misma anualidad en el que se designa al señor HUGO DE JESÚS RODRÍGUEZ TRUJILLO, posesionado el 15 de agosto siguiente, ordenado al secuestre HIPÓLITO MONTERO CRUZ en auto del 19 de septiembre del mismo año indicarle al perito la ubicación de los bienes dejados en su custodia para que rindiera el dictamen lo cual fue comunicado en oficio del 29 de septiembre de 2006 dirigido a la calle 24 Nro. 12-57 de Tunja, orden que se reiteró en auto del 24 de enero de 2007 donde se dispuso que el secuestre rindiera el informe respectivo sobre los bienes objeto de la medida cautelar, comunicada a la misma dirección en oficio del 15 de febrero de 2007. iv.- En auto del 9 de mayo de 2007, previa petición del apoderado del demandante y teniendo en cuenta que el secuestre no había prestado la caución ni había rendido los informes de su gestión, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja lo relevó del cargo y en su lugar designó a MARIA ROSALBA REYES PLAZAS. v.- En auto del 7 de marzo de 2007 el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja ordenó correr traslado al secuestre HIPÓLITO MONTERO CRUZ del incidente de sanción, remoción y exclusión presentado por el apoderado del demandante, lo que se le comunicó en oficio del 12 de marzo de 2007 dirigido a la calle 24 Nro. 12-57 de Tunja; en auto del 11 de abril de 2007 decretó como pruebas del incidentante las actuaciones y documentos que obraban en el proceso, citando a HIPÓLITO MONTERO CRUZ mediante oficio del 24 de marzo de 2007 dirigido a la misma dirección a interrogatorio de parte dentro del incidente a practicarse el 15 de mayo de la misma anualidad, diligencia a la que no concurrió. 21 Fl. 15 c.1.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 17 vi.- Mediante providencia del 13 de junio de 2007, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja sancionó con exclusión de la lista de auxiliares de la justicia al señor HIPÓLITO MONTERO CRUZ, imponiéndole multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, en razón al incumplimiento de los deberes del cargo como secuestre, habiendo guardado silencio a dos requerimientos que se le hicieron, el 19 de septiembre de 2006 y el 24 de enero de 2007, como tampoco habiendo comparecido a rendir el interrogatorio al que fue citado, no habiendo rendido los informes de su gestión ni prestando la caución ordenada por el Juzgado, como también por haber omitido prestar la colaboración al perito evaluador al no haberle dado a conocer la ubicación de los bienes. 2) Oficios 0830 del 4 de julio de 2007 y 0370 del 2 de abril de 200822, en los que la secretaria del Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja informa que el señor HIPÓLITO MONTERO CRUZ a esa fecha no ha entregado los bienes a la nueva auxiliar de la justicia designada. 3) Fotocopia de la tarjeta alfabética de HIPÓLITO MONTERO CRUZ expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil23, donde se indica que se identifica con la cédula de ciudadanía número 6.756.297 expedida en Tunja, nacido el 1 de agosto de 1952, indicándose como dirección la calle 24 Nro. 12-57. 4) Formulario de inscripción del señor HIPÓLITO MONTERO CRUZ en la lista de auxiliares de la justicia en el que aparece como dirección de residencia y para envió de correspondencia la carrera 7 B Nro. 18-34 Mirador Escandinavo de la ciudad de Tunja, y documentos de su hoja de vida, remitidos con oficio DESTJ08-2136 del 30 de mayo de 2008 de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial24. 5) Oficio del DAS del 21 de enero de 201125 donde se informa por un detective las labores adelantadas para lograr la ubicación y establecer el arraigo familiar y laboral del señor HIPÓLITO MONTERO CRUZ, de quien se dice que la dirección de residencia es la calle 24 Nro. 12-52 de Tunja, pero que al verificarse 22 Fls. 45, 54 c.1. 23 Fls. 65, 66, 296-299 c.1. 24 Fls. 67-78 c.1. 25 Fl. 109 c.1.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 18 se constató que no vive allí, que una hermana de nombre CLARA MONTERO CRUZ es quien reside en dicha dirección y que manifestó que su hermano no tiene residencia fija pero que la correspondencia la pueden enviar a esa dirección para hacérsela llegar. 6) Oficio del DAS del 20 de enero de 2011, en el que se informa que el señor HIPÓLITO MONTERO CRUZ no registra antecedentes judiciales26; igualmente en oficio del 06 de junio de 2013 la SIJIN reportó tan solo las anotaciones que aparecen en contra del acusado pero solamente en solicitud de antecedentes por parte de diferentes autoridades judiciales27. 7) Denuncia formulada por HIPÓLITO MONTERO CRUZ28 el 19 de septiembre de 2007 contra DIANA MIREYA ALVARADO MONROY en calidad de depositaria, LUIS FERNANDO VARGAS ESTATIRA y JORGE IVAN RODRÍGUEZ en calidad de demandado en el proceso ejecutivo 2005-0114 que cursaba en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja, por los delitos de fraude a resolución procesal, abuso de confianza calificado y/o alzamiento de bienes; en la que al relatar los hechos precisó que los bienes muebles que fueron embargados y secuestrados en diligencia del 16 de mayo de 2005, fueron dejados en depósito a la señora DIANA MIREYA ALVARADO MONORY quien atendió la diligencia por ser elementos de trabajo, pero que los denunciados se trasladaron del lugar y que durante ese año 2007 no había sido posible encontrarlos ni saber de la ubicación de los bienes. 8) Informe de policía judicial de fecha 18 de julio de 2011 rendido por MARIA LUCY OJEDA OJEDA, profesional universitario del C.T.I., sobre las actividades realizadas en la misión de trabajo, de las que señaló: Entrevistó a HERNANDO SIERRA BUSTOS quien dijo haber sido designado secuestre en el proceso ejecutivo 2003-0100 del Juzgado Cuarto Civil Municipal de Tunja, en diligencia practicada el 4 de diciembre de 2003 en la carrera 10 Nro. 24 63 donde funcionaba una clínica odontológica, donde fueron embargadas dos unidades odontológicas que retiró del lugar para unas bodegas 26 Fl. 111 c.1. 27 Fl. 289 c.1. 28 Fls. 127-131 c.1.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 19 de su propiedad, elementos que no corresponden a los embargados en la diligencia del 16 de mayo de 2016 en proceso del Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja; que el propietario de la clínica era CARLOS BARRERA ESPINEL quien la vendió a otros señores que luego desaparecieron de la ciudad.
A DIANA MIREYA ALVARADO no la pudo ubicar, en la carrera 10 Nro. 24- 63 de Tunja, donde se practicó la diligencia de embargo y secuestro de bienes muebles, para el momento de la averiguación funcionaba un jardín infantil desde hacía tres años. Respecto de la investigación penal por la denuncia formulada por HIPÓLITO MONTERO CRUZ, fue informada que las diligencias habían sido archivadas el 26 de mayo de 2011 por atipicidad de la conducta; verificándose de las copias que obtuvo que según los interrogatorios, de los bienes embargados y secuestrados, el señor HERNANDO SIERRA había retirado un televisor viejo, tres o cuatro sillas en pasta, la unidad odontológica y los escritorios, la Doctora LUZ ESTELA RODRÍGUEZ tenía en su apartamento: dos avisos de publicidad, dos sillas azules en paño, un horno de esterilización, un mostrador con archivador, un archivador metálico, una vitrina para guardar medicamentos, un mueble de lavamos, una silla fija con espaldar, y según el interrogatorio de DIANA MIREYA ALVARADO, los demás elementos fueron tomados por el señor LUIS FERNANDO VARGAS ESTARITA quien retiró el trasteo.
Entrevistó al Abogado LEON DARÍO MEDINA OROZCO como apoderado del demandante dentro del proceso ejecutivo 2005-114 adelantado en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja donde se practicó el 16 de mayo de 2005 la diligencia de embargo y secuestro de los bienes muebles, haciendo referencia a la misma donde se designó como secuestre a HIPÓLITO MONTERO CRUZ y en la que actuó como apoderado sustituto del demandante el Abogado WILLIAM IGNACIO GARCIA HUERTAS, proceso en el que se profirió sentencia el 27 de febrero de 2006 declarándose probada la excepción de pago parcial y ordenando seguir adelante la ejecución por los saldos insolutos, no pudiéndose hacer el avalúo de bienes embargados y secuestrados por no ser encontrados.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 20 Ubicó a JORGE IVÁN RODRÍGUEZ, uno de los demandados en el proceso ejecutivo, quien le informó que los bienes embargados quedaron en custodia de DIANA MIREYA MONROY quien era la secretaria de la Dra. LUZ ESTELLA RODRÍGUEZ, odontóloga que quedó encargada de la clínica, desconociendo el destino de los mismos, y que HERNANDO SIERRA BUSTOS retiró algunas unidades odontológicas dentro de otra diligencia. No fue posible entrevistar a LUIS FERNANDO VARGAS ESTARITA, el otro demandado en el proceso ejecutivo, por haberse trasladado a residir en España; recibiendo información que el demandante falleció en el año 2010, pero que según el apoderado, la última actualización de la liquidación que se hizo fue en julio 27 de 2009 con un total de $3.014.865, 24, pasando el proceso a inactivos en el año 2010.
A dicho informe se anexaron las entrevistas referidas y copias de las diligencias de la investigación preliminar por la denuncia formulada por HIPÓLITO MONTERO CRUZ con el archivo por atipicidad de la conducta.29 9) Informe de policía judicial de fecha 10 de mayo de 2012 rendido por MARIA LUCY OJEDA OJEDA, profesional universitario del C.T.I.30, donde señala que únicamente se pudo establecer que contra LUIS FERNANDO VARGAS ESTARITA y JORGE IVÁN RODRGÍGUEZ cursó el proceso ejecutivo radicado con el número 2005-0114 en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja, en el cual se llevó a cabo la diligencia de embargo y secuestro de los bienes objeto de investigación; pero que igualmente se pudo conocer que existen otras diligencias de embargo y secuestro en diferentes Despachos Judiciales, de la cual fue objeto la Clínica Odontológica con diferente razón social, entre otras, las siguientes: En proceso 2003-010, diligencia del 4 de diciembre de 2003 realizada por la Inspección Segunda Municipal, siendo secuestre HERNANDO SIERRA BUSTOS. 29 Fls. 145-175 c.1. 30 Fls. 212-215 c.1.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 21 En proceso 2003-0470, diligencia del 22 de abril de 2004 realizada por la Inspección Primera Municipal, siendo secuestre JOHANA MELITZA REYES DACOSTA. En proceso 2005-0114, diligencia del 16 de mayo de 2005 realizada por la Inspección Segunda Municipal, siendo secuestre HIPÓLITO MONTERO CRUZ.
Según las características de los bienes descritos en cada una de las diligencias, varios al parecer fueron objeto de embargo y secuestro en dos diligencias, especialmente las del 22 de abril de 2004 y del 16 de mayo de 2005. El informe igualmente revela que según las entrevistas e interrogatorios que se adelantaran en la investigación penal por la denuncia formulada por HIPÓLITO MONTERO CRUZ, varios de los bienes embargados y secuestrados que quedaron en depósito de DIANA MIREYA ALVARADO, los retiró y los guardó la odontóloga LUZ ESTELA RODRÍGUEZ, otros se los llevaron algunos profesionales a quienes no les pagaron en la clínica, y otros el señor HERNANDO SIERRA BUSTOS. 10) Aparece un cuaderno de anexos que corresponde a copias del proceso ejecutivo radicado con el número 2001-0568 adelantado en el Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja, siendo demandante JOSÉ JACOBO TOVAR cuyo apoderado fue el Abogado HERNANDO RODRÍGUEZ MESA y demandado JOSÉ IGNACIO BASTO QUINTANA, donde la secuestre fue JOHANA MELITZA REYES DACOSTA en diligencia del 26 de octubre de 2004, diligencias que ninguna relación tienen con la investigación que aquí se adelantó contra HIPÓLITO MONTERO CRUZ; lo cual se corrobora con la solicitud que se hiciera por la Fiscalía Quinta Seccional al Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja mediante oficio del 27 de enero de 2012, donde se indica que la información será para el sumario 94216 que se adelantaba por el delito de peculado por apropiación y respecto a la auxiliar de la justicia JOHANA MELITZA REYES DACOSTA, de donde se infiere que dichas copias hacían parte de otro expediente, pues el sumario en el presente proceso estaba radicado con el número 93486. 3.1.4.- Hechos demostrados: Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086.
Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 22 De las pruebas allegadas al plenario, relacionadas anteriormente, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: HIPÓLITO MONTERO CRUZ en calidad de auxiliar de la justicia, el 16 de mayo de 2005 fue designado como secuestre por la Inspección Segunda Municipal de Policía de Tunja, comisionada para realizar diligencia de embargo y secuestro con limitación hasta $3’249.000, en el proceso ejecutivo radicado con el número 2005-0114 que se adelantó en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja, siendo demandante LIBARDO GOYENECHE DURAN y demandados LUIS FERNANDO VARGAS ESTATIRA y JORGE IVÁN RODRÍGUEZ.
En dicha diligencia se practicaron las medidas cautelares sobre los siguientes bienes muebles y enseres que eran utilizados en una clínica odontológica que funcionaba en la carrera 10 Nro. 24-63 barrio Las Nieves en Tunja: tres escritorios, ocho unidades de sillas, varias de éstas individuales y otras en juego de varias unidas, un horno esterilizador, una pulidora de prótesis dental, una cortadora de prótesis dental modelo, un transformador, una lámpara de fotocurado, dos muebles para instrumentador, un archivador, un televisor, un mueble en madera, una vitrina en lámina para guardar medicamentos y un mostrador de recepción, todos en regular estado de conservación y sin comprobar el funcionamiento de aquellos que tenían que ser accionados para prestar su uso.
Los bienes fueron entregados a HIPÓLITO MONTERO CRUZ como secuestre, quien a petición de la parte actora, el Abogado WILLIAM IGNACIO GARCÍA HUERTAS quien actuó en la diligencia como apoderado sustituto del Abogado LEON DARIO MEDINA OROZCO, se los dejó en depósito provisional y gratuito por el término de un mes a DIANA MIREYA ALVARADO MONROY, auxiliar de la clínica de odontología y quien atendió la diligencia, persona que previa las advertencias de ley se comprometió a responder por los mismos.
En el año 2006, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja designó y posesionó el perito para que evaluara los bienes embargados y secuestrados, sin que los mismos fueran puestos a disposición para tal finalidad, lo que dio lugar a que mediante auto del 9 de mayo de 2007 el Juzgado relevara del cargo de Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086.
Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 23 secuestre a HIPÓLITO MONTERO CRUZ y previo trámite de incidente, en providencia del 13 de junio de 2007 fue sancionado con exclusión de la lista de auxiliares de la justicia y multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, en razón al incumplimiento de los deberes del cargo como secuestre.
Dicho auxiliar guardó silencio en el trámite incidental, siendo citado a la dirección que registraba en el proceso ejecutivo, sin que compareciera a rendir descargos o presentar sus informes, desconociéndose si recibió o se informó de tales citaciones. Después de abrirse la investigación penal en este proceso31, HIPÓLITO MONTERO CRUZ formuló denuncia32contra DIANA MIREYA ALVARADO MONROY en calidad de depositaria y LUIS FERNANDO VARGAS ESTARITA y JORGE IVÁN RODRÍGUEZ en calidad de demandados en el proceso ejecutivo 2005-0114, por los delitos de fraude a resolución procesal, abuso de confianza calificado y/o alzamiento de bienes, en los que señaló que los denunciados se trasladaron del lugar y que durante ese año 2007 no había sido posible encontrarlos ni saber de la ubicación de los bienes que fueron secuestrados y dejados en depósito a petición de la parte actora, por ser herramientas de trabajo; diligencias que fueron archivadas por la Fiscalía Quince Seccional de Tunja en providencia del 26 de mayo de 2011 por atipicidad de la conducta.
De lo anterior se puede colegir que HIPÓLITO MONTERO CRUZ, desde cuando se practicó la diligencia de embargo y secuestro el 16 de mayo de 2005, hasta mediados de 2007, ningún informe había presentado ante el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja sobre su gestión como secuestre, ni tampoco puso a disposición los bienes para el avalúo pericial; solo hasta después del trámite del incidente donde se le sancionó con exclusión de la lista de auxiliares de la justicia y multa, formuló la denuncia por la desaparición de los bienes sobre los que recayó la medida cautelar, y si rindió algún informe de su gestión, como asegura en su indagatoria, lo hizo con posterioridad a dicho incidente.
De los bienes embargados y secuestrados en la diligencia del 16 de mayo de 2005, se desconoce su valor, ubicación y destinación, porque de la prueba 31 Julio 3 de 2007. 32 Septiembre 19 de 2007. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 24 aportada no se demostró con certeza quién los retiró del lugar donde se encontraban al momento de practicarse la diligencia de las medidas cautelares, ni por qué razón. HIPÓLITO MONTERO CRUZ en la indagatoria en este proceso y en la denuncia que formuló por alzamiento de bienes y otros ilícitos, siempre dijo que los bienes embargados y secuestrados en la diligencia en la que se le designó como secuestre, nunca los retiró del lugar donde se encontraban al momento de practicarse la medida cautelar, porque a petición del abogado de la parte actora, se dejaron en depósito de DIANA MIREYA ALVARADO MONROY quien atendió la diligencia, teniendo en cuenta que eran implementos de trabajo y porque dicha señora informó que los mismos se encontraban embargados y secuestrados en otro proceso; así mismo, siempre afirmó que después se enteró que HERNANDO SIERRA en calidad de secuestre en otras diligencias, los había retirado del lugar, lo que le informó a la Inspección Segunda Municipal de Policía autoridad que practicó la diligencia; incluso en el recurso de apelación discute que antes estaban a cargo de YOHANA MELITZA REYES DACOSTA igualmente como secuestre en otro proceso.
Contrario a lo dicho por el acusado, HERNANDO SIERRA BUSTOS en su testimonio en este proceso y entrevistas ante los funcionarios de policía judicial tanto en este proceso como en la indagación por la denuncia formulada por HIPÓLITO MONTERO CRUZ, sostuvo que no es cierto que él hubiera retirado los bienes embargados y secuestrados en la diligencia del 16 de mayo de 2005, que fue secuestre en la diligencia del 4 de diciembre de 2003, en el proceso ejecutivo 2003-0100 contra CARLOS BARRERA ESPINEL que se adelantó en el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Tunja y que solo se embargaron y secuestraron dos unidades odontológicas que estaban desbaratadas y sin comprobar el funcionamiento, las cuales fueron retiradas del mismo lugar donde posteriormente se practicó la diligencia donde HIPÓLITO MONTERO CRUZ fue secuestre.
Sin embargo, en los interrogatorios de indiciado y entrevistas en la indagación preliminar por la denuncia formulada por HIPÓLITO MONTERO CRUZ, si bien es cierto no se le atribuyó a HERNANDO SIERRA BUSTOS haber retirado Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 25 todos los bienes embargados y secuestrados el 16 de mayo de 2005, si se afirmó que varios de los mismos los llevó dicho ciudadano en calidad de secuestre.
En la indagación preliminar adelantada por la Fiscalía Quince Seccional de Tunja DIANA MIREYA ALVARADO MONROY señaló que algunos de los bienes fueron recogidos por el secuestre HERNANDO SIERRA, como el televisor, tres o cuatro sillas en pasta, la unidad odontológica y unos escritorios, correspondiendo varios de estos a las descripciones de los que fueron embargados en la diligencia donde actuó el acusado como secuestre, y que otros los tiene la Doctora LUZ ESTELLA RODRÍGUEZ y otros se los llevó LUIS FERNANDO VARGAS.
Así mismo, LUZ ESTELLA RODRÍGUEZ afirmó haber llegado como administradora de la clínica odontológica en el mes de septiembre de 2005 cuando ya había cambiado de dueños, enterándose del embargo de los bienes, habiendo conocido al secuestre HERNANDO SIERRA quien llevó varias unidades odontológicas y otros elementos, y lo que quedó ella lo llevó a una bodega y luego a su apartamento.
Ninguna de estas personas declaró en este proceso, en el informe de policía de MARIA LUCY OJEDA OJEDA dijo no haber podido ubicar a DIANA MIREYA ALVARADO MONROY y en la entrevista que le recibió a JORGE IVÁN RODRÍGUEZ, uno de los demandados en el proceso ejecutivo, éste ratificó que los bienes embargados quedaron en custodia de dicha señora quien era la secretaria de la Dra. LUZ ESTELLA RODRÍGUEZ, odontóloga que quedó encargada de la clínica.
De lo anterior se puede inferir, que a los pocos meses de la diligencia donde se le encomendó la función de secuestre al acusado, en menos de cuatro meses, la clínica odontológica cambió de dueños, pero para cuando se practicó aquél embargo y secuestro ya se habían realizado otros en la misma clínica, quedando la duda si los bienes que se le entregaron a HIPÓLITO MONTERO CRUZ ya habían sido objeto de medidas cautelares con anterioridad, siendo esa una de las razones que asegura el acusado, motivaron al apoderado de la parte actora que intervino en la diligencia para pedir que se dejaran los bienes en depósito provisional y gratuito de DIANA MIREYA ALVARADO MONROY, sin Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086.
Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 26 embargo, en el acta de la diligencia del 16 de mayo de 2005 no se dice la razón que tuvo la parte actora para pedir que los bienes quedaran en depósito en el mismo lugar donde fueron encontrados. Y en el segundo informe de policía judicial, la investigadora MARIA LUCY OJEDA OJEDA dijo haber podido conocer que existieron otras diligencias de embargo y secuestro en diferentes Despachos Judiciales, de la cual fue objeto la Clínica Odontológica con diferente razón social, entre otras: la del 4 de diciembre de 2003 en el proceso 2003-010 en la que el secuestre fue HERNANDO SIERRA BUSTOS y a la que éste hizo referencia en su testimonio y, la del 22 de abril de 2004 en el proceso 2003-0470 donde se designó como secuestre a JOHANA MELITZA REYES DACOSTA, que según las características de los bienes descritos en ésta última, al parecer varios de los mismos fueron los que se embargaron y secuestraron en la diligencia del 16 de mayo de 2005, lo que corroboraría lo alegado por el acusado en el recurso de apelación, pues allí se señala entre otros, un televisor marca Shimasu de 14”, cuatro juegos de sillas, dos hileras de tres sillas con base metálica en plástico color azul, dos escritorios con base metálica. 3.2.- Conducta punible y responsabilidad del procesado.
A HIPÓLITO MONTERO CRUZ se le acusó y condenó en primera instancia en calidad de secuestre por el delito de peculado por apropiación ante el extravió de los bienes muebles embargados y secuestrados en diligencia del 16 de mayo de 2005 en el proceso ejecutivo con radicación 2005-0114 adelantado en el juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja y sin que hubiere rendido informe de su gestión como auxiliar de la justicia. El delito de peculado por apropiación, está tipificado en el artículo 397 del C.P., ley 599 de 2000, vigente para la fecha de los hechos, en los siguientes términos: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086.
Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 27 tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.” Se trata de un tipo penal de sujeto activo calificado, porque la conducta material o ejecutiva, debe ser desplegada por un servidor público, en los términos del artículo 20 del Código Penal.
El objeto jurídico está constituido por la seguridad de los bienes de la administración pública, la lealtad para con la administración, la probidad del funcionario hacia el patrimonio, el deber de fidelidad del funcionario con relación al patrimonio público; y el objeto material está constituido por los bienes sobre los cuales puede o debe recaer la acción ejecutiva del delito, que son los bienes del Estado, los bienes de empresas y/o instituciones en que éste tenga parte, así como los bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, y los bienes parafiscales.
En cuanto a la conducta, el verbo rector es apropiar, que se entiende la ejecución o materialización de actos de disposición, de señor y dueño, lo que comportaría, que el bien entrase siquiera por un instante, a la esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual, y que obviamente saliera de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del bien que es la Administración Pública.
La apropiación debe ser efectiva y no meramente posible o probable, es decir, deben existir actos materiales inequívocamente que señalan el ánimo de disposición de parte del sujeto agente. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 28 El elemento subjetivo del tipo, es el provecho, bien sea para el sujeto agente o para un tercero, y ese provecho en el peculado por apropiación no puede consistir en el simple uso de las cosas, porque se incurriría en peculado por uso, sino que es necesaria la verdadera disposición de los bienes directamente por quien realiza la conducta o a favor de un tercero. Como lo ha dicho la jurisprudencia, “la configuración de la conducta punible, como se sigue de su estructura básica, requiere que (i) un servidor público;
(ii) se apropie, en provecho propio o ajeno, de (iii) bienes del Estado o de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.”33 Bien lo señaló la primera instancia, en efecto se ha considerado que el secuestre como auxiliar de la justicia, desempeña funciones públicas de manera transitoria, por tanto, cuando se apropia de los bienes que le han sido entregados para su custodia en razón al cargo que ejerce, es sujeto activo de peculado por apropiación. Igualmente, así lo ha señalado la jurisprudencia: “2.1.
En primer lugar, la Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada la postura según la cual el secuestre, en razón del ejercicio de su cargo, desempeña una función pública de manera transitoria y, por consiguiente, cuando se apropia de bienes que en tal virtud le han sido confiados por la autoridad competente incurre en el delito de peculado: “Cabe preguntarse, entonces, si el secuestre ejercía una función pública y la respuesta debe ser afirmativa, porque cumple la misión de vigilar, custodiar y proteger unos bienes que el Estado, a través de la jurisdicción, ha sacado de la órbita de posesión material de sus dueños o tenedores, con el fin de asegurar con los mismos el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el respectivo fallo judicial, y que para 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 15 de febrero de 2017, rad. 41.240, M.P. Eugenio Fernández Carlier. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 29 aquellos fines se los ha entregado al secuestre, a quien traslada, además, esas específicas e importantes funciones de vigilancia, custodia y protección. ”Es así, entonces, que para efectos penales, como rezaba el texto del original artículo 63 del derogado Código Penal, al asumir el secuestre su encargo, entraba a desempeñar una función pública de manera transitoria, porque por su conducto el Estado realiza la custodia de bienes de particulares afectados con una medida cautelar de carácter jurisdiccional”34.
“[…] el secuestre desempeña función pública de manera transitoria, cuando se apropia de los bienes objeto de administración, custodia o tenencia, y, por esta razón, puede ser sujeto activo del delito de peculado”35. (…) 2.3. En tercer lugar, el demandante confunde el concepto de función pública en general con la función de administrar justicia en particular, pues el hecho de que el secuestre no sea un funcionario judicial no implica la ausencia de función pública alguna en las actividades que en razón de su cargo adelanta, pues, en todo caso, está asegurando la realización de los fines de la administración.”36 La discrepancia del Defensor en el recurso estriba en las funciones públicas del secuestre, al estar demostrado que los bienes embargados y secuestrados fueron dejados en depósito de la señora DIANA MIREYA ALVARADO MONROY a solicitud del abogado que representó a la parte demandante quien decidió que los muebles quedaran en custodia de un tercero, quien debió prever el riesgo en dicha decisión, ajena a la voluntad del acusado de quien alega la atipicidad de la conducta al no haberse probado que se haya apropiado de los mismos o que hubiera tenido la intención del apoderamiento por parte suya o en favor de terceros; alegando en últimas la existencia de la duda que debe ser resuelta a favor del procesado. 34 Sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 17837. 35 Sentencia de 23 de abril de 2008, radicación 26749. 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 8 de julio de 2009, rad. 26952, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 30 Igualmente el procesado discutió la atipicidad de la conducta en los cargos que le fueron endilgados, porque considera que se demostró que algunos de los bienes secuestrados fueron retirados por el secuestre HERNANDO SIERRA BUSTOS, otros los tiene la Doctora LUZ STELLA RODRÍGUEZ y otros los llevó el señor LUIS FERNANDO VARGAS, bienes que inicialmente estuvieron en custodia de la secuestre YOHANA MELITZA REYES DACOSTA en otro proceso, probándose que los bienes nunca estuvieron en su poder, habiendo sido simbólica la entrega, sin que se hubiese apoderado de los mismos.
De conformidad a lo demostrado, contrario a lo dicho por el defensor, HIPÓLITO MONTERO CRUZ al ser designado secuestre de los bienes muebles en la diligencia del 16 de mayo de 2005, adquirió la función pública de administrarlos, solo que es discutible si los mismos estuvieron a su disposición de manera real para tal finalidad en razón a las medidas cautelares.
En el caso del delito de peculado por apropiación atribuido a un secuestre como auxiliar de la justicia, el ingrediente normativo de la relación funcional se refiere a la apropiación de bienes por parte del sujeto activo de la conducta “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones” como lo ha previsto el artículo 397 del C.P., comprendiendo entonces tanto la disponibilidad jurídica como material, vinculada al deber funcional al confiársele la administración de los bienes de los que se suspende el poder dispositivo.
Sobre el tema, ha dicho la jurisprudencia: “Es decir, para la realización de este delito, no basta que un servidor público, o una persona que ejerza funciones como tal, se apropie de bienes del Estado, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes particulares, sino que además se necesita que quien lleva a cabo la conducta haya tenido, en razón de su condición de funcionario, la administración, tenencia o custodia del objeto material de la misma.
Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurisprudencial en lo que a la configuración de este elemento respecta, en el sentido de que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 31 funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.
(…) En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente tal postura, ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material37 en el delito de peculado por apropiación, sino que además ha seguido enfatizando que, para efectos de su configuración típica, “la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional”38.”39 En el presente caso, como se dijo, quedó demostrado que HIPÓLITO MONTERO CRUZ en calidad de auxiliar de la justicia, en diligencia del 16 de mayo de 2005 fue designado como secuestre en un proceso ejecutivo que se adelantaba en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja, y los bienes muebles embargados y secuestrados se le entregaron por la autoridad de policía que realizó la diligencia, pero al mismo tiempo, a petición del apoderado de la parte demandante, fueron dejados en depósito provisional y gratuito a DIANA MIREYA ALVARADO MONROY, quien atendió la diligencia, persona que previa las advertencias de ley se comprometió a responder por los mismos, bienes que estando en poder de ésta persona desaparecieron del lugar donde se practicó la diligencia, razón por la cual el secuestre MONTERO CRUZ no pudo dejarlos a disposición del perito para su avalúo o entregarlos cuando fue relevado del cargo.
Así entonces, de los bienes embargados y secuestrados en la diligencia del 16 de mayo de 2005, se desconoce su valor, ubicación y destinación, porque de la prueba aportada no se demostró con certeza quién los retiró del lugar donde se 37 Sentencia de 12 de noviembre de 1997, radicación 9887, reiterada en sentencias de 10 de octubre de 2002, radicación 15938, y de 13 de julio de 2006, radicación 25266, entre otras. 38 Sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 22988. 39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 23 de abril de 2008, rad. 23228, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 32 encontraban al momento de practicarse la diligencia de las medidas cautelares, ni por qué razón; pero lo que si está claro es que el señor HIPÓLITO MONTERO CRUZ nunca los retiró de dicho sitio, nunca tuvo disponibilidad material de los mismos, y la disponibilidad jurídica con la entrega que se le hizo al momento de ser embargados y secuestrados al mismo tiempo fue restringida al dejarlos en depósito provisional y gratuito de un tercero donde fue determinante la petición del apoderado del demandante.
En consecuencia, no se demostró que el acusado HIPÓLITO MONTERO CRUZ se haya apropiado de los bienes embargados y secuestrados en diligencia del 16 de mayo de 2005, pues ninguna prueba indica que haya existido actos de ejecución o materialización de disposición como señor y dueño por parte de aquél, que los bienes entraran siquiera por un instante a la esfera de su disponibilidad jurídica; la imposibilidad de poner a disposición los bienes confiados a su administración para que fueran avaluados o entregarlos cuando se le relevó del cargo, obedecieron a causas diferentes a la apropiación en provecho suyo.
Diferente es que por descuido, incuria en el ejercicio de sus funciones hubiese dado lugar a que terceros se apropiaran de los bienes para los cuales se le asignó su administración como secuestre; conducta que no puede encuadrarse en el delito de peculado por apropiación por no existir el dolo, lo que no fue demostrado, alegando siempre el procesado que no se apropió de ningún bien y mucho menos tuvo la intención que terceros lo hicieran, pues entendió que los muebles que fueron secuestrados quedaron en custodia de la persona a la que se los dejaron en depósito por voluntad de la parte demandante.
El juez de primera instancia, en la sentencia objeto del recurso a resolver, admite la inexistencia del dolo en el actuar del procesado cuando señala: “Así la prueba allegada al proceso, luego de ser sometida a las reglas de la sana crítica, no deja duda de la existencia de la materialidad de la conducta que se juzga, pues es el acervo probatorio tanto documental como testimonial, lo que nos permiten concluir que el señor HIPÓLITO MONTERO CRUZ permitió que terceros se apoderan de los bienes muebles y enceres (sic) dejados en su custodia, sobre los cuales tenía la plena disposición la cual no se ajustó a los Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086.
Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 33 presupuestos exigidos por la ley, siendo entonces atribuible a su negligencia y descuido el que no haya entregado los muebles mencionados, impidiendo así que el fin último por el que fueron embargados se llevara a cabo, como era el de resarcir la deuda que tenían los demandados, razón por la cual su conducta ha generado un juicio de reproche que ha sobrepasado la esfera jurídico penal, encontrando que se encuentra probada la materialidad de la conducta imputada.
(Se resalta fuera de texto) (…) Repárese que en el acta se consignó, que los muebles se dejaban en depósito por un mes, tiempo después del cual el señor MONTERO debía en razón de su cargo, hacerse cargo de los bienes, no obstante desatendió totalmente su deber y permitió el desaparecimiento de los bienes, resaltando que no solo pasó el mes sino los años sin que devolviera o respondiera por los mismos, (…)(Se resalta fuera de texto)”40 Lo anterior significa que el a quo le atribuyó la ilicitud de la conducta a HIPÓLITO MONTERO CRUZ en la modalidad de culpa en los términos del artículo 23 del C.P. que dice: “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, pues el dolo se define en el artículo 22 del mismo estatuto así: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.”, entendiéndose que el dolo tiene dos momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo, y otro voluntario o volitivo, esto es, conocer y querer.
En la sentencia impugnada se ha admitido la negligencia, el descuido, la desatención en el acusado, propios de la culpa; en ningún momento se le atribuyó la intención, el conocimiento y la voluntad de querer cometer el punible, la decisión voluntaria y consciente en el acusado para que los bienes secuestrados se extraviaran o fueran a quedar en provecho de terceros. 40 Fls. 327 y 329 c.1.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 34 De haberse demostrado la culpa en la conducta del acusado, la calificación jurídica sería la de peculado culposo previsto en el artículo 400 del C.P., pero no de peculado por apropiación en los términos del artículo 397 ibídem.
Sin embargo, tampoco se le puede responsabilizar degradándosele la conducta a la cometida por culpa, porque en consideración de esta Sala, existe la duda sobre el descuido del auxiliar de la justicia, quien siempre señaló que habiendo quedado los bienes en poder de la depositaria provisional, era ésta quien debía responder por los mismos, aduciendo que uno de los motivos que tuvo el abogado de la parte actora era que se había advertido que los bienes ya estaban embargados y secuestrados en otra diligencia. En el análisis probatorio, se dijo que podía inferirse que a los pocos meses de la diligencia del 16 de mayo de 2005, la clínica odontológica de la que se secuestraron los bienes muebles cambió de dueños; a más que cuando se practicaron aquellas medidas cautelares ya se habían realizado otras en la misma clínica, quedando la duda si los bienes que en principio se le entregaron a HIPÓLITO MONTERO CRUZ ya habían sido embargados y secuestrados con anterioridad; y que uno de los informes de policía judicial, dio a conocer que el 22 de abril de 2004 en el proceso 2003-0470 donde se designó como secuestre a JOHANA MELITZA REYES DACOSTA, se embargaron y secuestraron bienes que según las características, al parecer varios de los mismos fueron los que se embargaron y secuestraron en la diligencia del 16 de mayo de 2005, lo que corroboraría lo alegado por el acusado.
En consecuencia, queda en duda si el señor HIPÓLITO MONTERO CRUZ en la realidad tuvo la disposición jurídica de los bienes embargados y secuestrados, pues a más de haber quedado en depósito de persona diferente al secuestre, a pesar de señalarse que era por un mes, al alegarse la existencia de otras medidas cautelares anteriores sobre los mismos bienes, no se tiene la certeza del convencimiento del acusado sobre la disponibilidad jurídica para podérsele exigir el deber objetivo de cuidado en su función encomendada, y como se ha dicho, quedó demostrado que no tuvo la disponibilidad material.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 35 Al concluirse que no existió apropiación de HIPÓLITO MONTERO CRUZ en provecho suyo o de terceros de los bienes embargados y secuestrados en la diligencia del 16 de mayo de 2005 y, quedando la duda si existió disponibilidad jurídica sobre los mismos de la que se pueda endilgar la culpa en la pérdida de los bienes, lo que impidió que fueran entregados o puestos a disposición para su avalúo, no es posible emitirse una sentencia condenatoria en su contra; pues no basta con la designación en el cargo de auxiliar de la justicia para podérsele responsabilizar por los cargos que se le formularon en su contra.
Sobre el particular la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “En relación con el tema, observa la Sala que efectivamente la actividad judicial de los auxiliares de la justicia ejercida en detrimento de los deberes que la Constitución y las leyes les impone, bien puede llegar a comprometer, por acción u omisión, su responsabilidad en el ámbito penal.
Sin embargo, es claro que la deducción de responsabilidad en manera alguna puede derivarse de la simple designación en el cargo, como equivocadamente lo entendieron en esta oportunidad los falladores de instancia al afirmar que el comportamiento constitutivo del punible de peculado por apropiación se estructuró el 14 y el 29 de septiembre de 1998, fecha en que se materializó la medida cautelar y se designó al acusado como secuestre de los bienes, sino que es necesario que con posterioridad a dicha designación, se presenten actos inequívocos de apropiación de los bienes puestos a su disposición.”41 Una de las razones que tuvo la Fiscalía Cuarta Delegada ante este Tribunal en segunda instancia, en la providencia del 30 de marzo de 2012, para decretar la nulidad de la actuación a partir del cierre de la investigación, fue la deficiente investigación sobre lo ocurrido con las medidas cautelares practicadas en otros procesos con anterioridad a la diligencia del 16 de mayo de 2005 y las razones que tuvo el abogado de la parte actora para pedir que los bienes quedaran en depósito de quien atendió la diligencia, pero igualmente la investigación sobre 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 29 de julio de 2015, rad. 37603, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 36 dichos aspectos fue mínima y ninguna de las dudas allí advertidas fueron despejadas. En consecuencia, se deberá absolver al acusado HIPÓLITO MONTERO CRUZ de los cargos de peculado por apropiación por los cuales se le acusó y fue condenado en primera instancia, al estar demostrado que no se apropió de los bienes secuestrados en la diligencia del 16 de mayo de 2005 y, no tenerse la certeza de la conducta punible y la responsabilidad del procesado exigida por el artículo 232 de la ley 600 de 2000 para condenársele por el delito de peculado culposo, debiéndose revocar el revocará el fallo impugnado, no siendo otros los motivos de impugnación. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR integralmente la sentencia condenatoria recurrida, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja el 15 de enero de 2014. En su lugar, se ABSUELVE a HIPÓLITO MONTERO CRUZ, de condiciones civiles y personales conocidas de autos y que da cuenta esta sentencia, de los cargos formulados en su contra como autor responsable del delito de Peculado por Apropiación, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Contra la presente sentencia, procede el recurso extraordinario de casación. Oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 086. Rad. 20140162 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 37 Magistrada JOSÉ ALBERTO PABON ORDOÑEZ Magistrado CANDIDA ROSA ARAQUE DE NAVAS Magistrada PEDRO PABLO VELANDIA RAMIREZ Secretario