SENTENCIA — Tribunal Superior de Montería

1 República de Colombia Tribunal Superior de Montería Sala Civil Familia Laboral SALA SEGUNDA DE DECISIÓN M.P. JORGE MAYA CARDONA Expediente 23-001-31-003-003-2013-00165-01 Acta Nº 134 Montería, veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciséis (2.016). Se resuelve por la Sala Segunda de decisión Civil-Familia-Laboral de esta Corporación, la apelación contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2015 proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de Montería, dentro del proceso Ordinario de Responsabilidad Civil Extracontractual promovido por JOSÉ ARTURO POLO GONZÁLEZ y OTROS contra la Entidad Promotora de Salud SALUDCOOP EPS, CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP CÓRDOBA, CLÍNICA CENTRAL O. H. L. LTDA y CLÍNICA MONTERÍA S.A. 1.

ANTECEDENTES 1.1 Síntesis de los hechos Se encuentran sintetizados en la sentencia del a quo en la siguiente manera:  El día 08 de diciembre del 2005, la señora Yaneth Cecilia Caldera Durango (QEPD), se realizó unos análisis en el laboratorio de Saludcoop EPS.  El día 13 de diciembre de 2005, la finada junto con su marido, realizaron una llamada a la EPS Saludcoop a fin de obtener una cita de control prenatal, la cual fue negada por dicha entidad, argumentando que aparecía un error en la liquidación de una 2 planilla del año 2004, por una diferencia de un pago.

Una vez efectuado el mismo, el departamento de cartera indicó que debían esperar (3) días para tener acceso a la cita solicitada.  Relatan los accionantes, que el día 18 de diciembre del 2005 la señora Yaneth Caldera Durango, además de su estado de embarazo seguía con problemas de salud, presentando fiebre, dolor de cabeza, malestar general, siendo llevada a la urgencia de la IPS Saludcoop, centro asistencial en donde la enviaron para su casa con una receta de acetaminofén y líquidos.  Exponen que el 19 del mismo mes y año, regresa nuevamente a la urgencia de Saludcoop, porque persistían los síntomas, sumado a fiebre intensa y escalofrió. Una vez atendida, le ordenaron un examen de orina y hemograma, advirtiendo a los familiares que padecía de una virosis o dengue clásico, sin haberle practicado exámenes paraclínicos, remitiéndola nuevamente a la casa, con la misma receta.  Indican que los días 20 y 21 de diciembre del 2005, regresa nuevamente a la urgencia de Saludcoop, luego de ser consultada, la envían a casa con la misma medicación que le habían recetado.

Además de su paso por la urgencia, el 21 de diciembre de ese año, la auxiliar de enfermería le aplicó, bajo órdenes del médico de planta, Diclofenaco de 75 Mg, droga contraindicada por mujeres embarazadas.  Señalan los accionantes, que el día 22 de diciembre del 2005 es llevada a la urgencia nuevamente por el mismo embarazo y dengue clásico, pero con sus condiciones físicas destruidas, empeorando su situación hora tras hora, y seguía siendo diagnosticada con lo mismo, razón por la que se repetía el tratamiento; estando en observación ese día, el médico ginecólogo Álvaro Pío Brunal, al ver el estado de embarazo y de estar por nueve días presentando los mismos síntomas, llama al internista y tomaron la decisión de remitirla a la clínica de Montería. 3  El 22 de diciembre del 2005, aproximadamente a las 11.00 pm, es internada en la clínica de Montería con el mismo diagnóstico de embarazo y dengue clásico, y solo hasta el 24 de diciembre a las 12.00 pm le informaron que tenía paludismo, data en que le dieron de alta, teniendo las plaquetas en 50.000 mm, además de presentar tendencia hacia la hipertensión y dolor abdominal acompañado de nauseas, la hemoglobina y hematocrito con tendencia a la baja, complicaciones que ameritaban su estancia en la clínica, y de un tratamiento oportuno y pertinente, sumado a que el diagnóstico inicial fue errado, y tardaron ordenar el examen de Hemoparasito para confirmar el diagnostico clínico de paludismo, violatorio de la lex artis.  Anotan que ese mismo día a las 5.00 pm la llevaron nuevamente a la urgencias de Saludcoop, en atención a que le repitió la fiebre intensa, dolor de cabeza, vómito y malestar general, siendo atendida por la médico ginecóloga Olga Lucia Martínez, un internista y una radiólogo, quienes luego de valorarla decidieron internarla en la UCI de la Clínica Central, con diagnostico de paludismo, anemia y trombocitopenia severa, lo que evidencia el mal manejo médico y negligencia por parte del internista.  Una vez recibida en la UCI, nuevamente se materializa otra mala práctica médica, puesto que no se inició con el esquema sugerido por el Ministerio de Salud para el tratamiento del paludismo por falciparum y por vivax, así como tampoco se utilizó protección gástrica pese a que presentaba hemoptisis, y no administraron las plaquetas bajo el pretexto que los familiares debían conseguirlas.  El día 26 de diciembre del 2005, salió de la UCI y la remitieron a una habitación en la Clínica Central, bajo la supervisión del médico internista Luis Mesa, presentado cifras tensiónales a la baja, acompañada de náuseas y vómitos.

Se continua con el tratamiento antipalúdico, a pesar de que presentaba intolerancia gástrica, dando un manejo negligente e incompleto, sumado a ello le aplicaron a la paciente hidrocortisona 100 mgs IV C/6h, medicamento contraindicado para este caso. 4  Reseñan que del 26 al 30 de diciembre del 2005, se intensificaron los síntomas, con serias complicaciones del paludismo, no obstante ese mismo 30 de diciembre le dieron de alta.  Narran que estando en casa, le presentaron dolores de parto, y regresaron a la urgencia de Saludcoop, donde es atendida por el doctor Juan Fernando Usta Chica, galeno que ordena una radiografía, pero no se le practicó porque el radiólogo no estaba.

A las 3:00 pm, el ginecólogo procedió a la inducción al parto, y una vez dio a luz lo internan en la unidad de neonatos de la Clínica Central, muriendo el menor cuatro días después.  Relatan que entre el 30 de diciembre del 2005 y el 02 de enero del 2006, la señora Caldera Durango se desmayó frecuentemente, no comía, no hablaba, no dormía, respiraba entrecortado y con dificultad, se le hincharon las piernas.

El 02 de enero del 2006, siendo aproximadamente las 02.00 am, le aplicaron diazepan intravenoso, con el fin de calmarla, lo que posteriormente le produjo un paro respiratorio por lo que la tuvieron que trasladarla la UCI, donde posteriormente falleció.  Finalizan su descripción fáctica, señalando que la mala praxis médica, y la cadena de culpas en cada de una de las entidades que atendieron a la señora Yaneth Cecilia Caldera Durango (QEPD), la conllevan a su deceso, lo que ha generado una serie de perjuicios de diversa índole a los hoy demandantes. 1.2 Síntesis del trámite procesal La demanda fue admitida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería el día 8 de abril de 2008 de acuerdo al trámite del proceso ordinario.

Corrido el traslado las diferentes entidades demandadas contestaron la demanda y propusieron excepciones. La Clínica Montería interpuso, además, demanda de reconvención e hizo un llamamiento en garantía. El decurso del proceso continuó en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería hasta la realización de la audiencia de que trata el artículo 5 101 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente, el proceso fue asignado al Juzgado Civil del Circuito de Descongestión creado mediante Acuerdo PSAA14-10195, el cual lo abrió pruebas, corrió traslado para alegar de conclusión y dictó el correspondiente fallo. 1.2.1. Excepciones propuestas La Clínica Central propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

La Clínica Montería propuso la excepción principal de “inexistencia de relación de causalidad entre la actividad desarrollada por la Clínica Montería y los daños que puedan haber sufrido los demandantes”. Como excepciones subsidiarias propuso la de “cumplimiento de las obligaciones que le correspondieron a Clínica Montería” y la de “inexistencia de culpa del médico tratante”.

Saludcoop EPS propuso las excepciones de “cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la EPS”, “inexistencia de solidaridad”, “Discrecionalidad científica que no responsabiliza a Saludcoop” e “Inimputabilidad de las presuntas consecuencias del acto médico”. Saludcoop IPS propuso las excepciones de “Adecuada práctica médica”, “Inexistencia de obligación de resultado” y la excepción de “Feuerza Mayor”.

Finalmente La Previsora, en razón de su llamamiento en garantía propuso las excepciones de “Inexistencia de presunción de culpa en cabeza de las instituciones demandadas”, “Ausencia de responsabilidad de Clínica Montería por falta de nexo causal”. Respecto a lo que atañe estrictamente al llamamiento en garantía, propuso las excepciones de “Falta de cobertura de la póliza”, “Límite del valor asegurado”, “Obligación del asegurado de asumir el deducible”, “inexistencia de la obligación por falta de amparo” y la excepción de “No existencia de la Obligación de indexar la suma asegurada”. 6

2. SENTENCIA APELADA El Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de Montería resolvió que todo el extremo pasivo de la litis era responsable solidariamente ante los demandantes, como consecuencia de las inadecuadas prácticas médicas que derivaron en el deceso de la señora Yaneth Caldera Durango. Una vez establecido el hecho dañoso el a quo, en el acápite de la sentencia denominado “nexo causal entre el hecho y el daño” aseveró: “Descendiendo al último elemento que estructura la declaratoria de responsabilidad, concluye el despacho fehacientemente que el fallecimiento de la señora Caldera Durango, obedeció a la suma de errores y mala praxis por parte de las entidades clínicas que la atendieron, junto con la EPS SaludCoop, quien debía garantizar integralmente su salud, conductas que se evidenciaron con un mal diagnóstico, y pésimo tratamiento, y que se tradujo finalmente en su deceso y el de su hijo recién nacido, es decir, las inadvertencias y descuidos cometidos por las accionadas fueron determinantes y concluyentes para el detrimento sufrido por la víctima.

A contrario sensu, un diagnóstico precoz y oportuno, aseguraba el tratamiento apropiado para la señora Yaneth Cecilia Caldera Durango y hubiese reducido el margen de complicaciones en su salud y posterior muerte de la susodicha y de la criatura que llevaba en su vientre. En ese orden de ideas, los elementos de juicio analizados conducen a establecer la responsabilidad atribuida a la Entidad Promotora de Salud SaludCoop, la Corporación IPS Saludcoop Córdoba, Clínica Montería y Clínica Central O.H.L. Ltda, resultado que deviene en el pago solidario de una indemnización de perjuicios, por ser entidades que agrupan el sistema de salud”.

La parte resolutiva del fallo es del siguiente tenor literal: 7 “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas iniciales EPS Saludcoop, Corporación IPS Saludcoop Córdoba, Clínica Montería S.A. y Clínica Central O.H.L. Ltda y la llamada en garantía compañía de seguros La Provisora S.A, contra la demanda inicial, por lo expuesto en la motiva.

SEGUNDO: Declarar probada parcialmente la excepción de Obligación del Asegurado de Asumir el Deducible, propuesta por la compañía de seguros La Provisora S.A., contra el llamamiento formulado, y negar las demás.

TERCERO: Declarar civil, patrimonial y solidariamente responsables a la Empresa Promotora de Salud Organismo Cooperativo “Saludcoop EPS”, a la Corporación IPS Saludcoop Córdoba, a la Clínica Montería y a la Clínica Central O.H.L Ltda, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión del fallecimiento de la señora Yaneth Cecilia Caldera Durango, ocurrido en la ciudad de Montería el 02 de enero del 2006, según se expuso en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condenar a los civilmente responsables, a pagar solidariamente las siguientes sumas de dinero por perjuicios materiales e inmateriales: LUCRO CESANTE CONSOLIDADO O VENCIDO:  Valentina Polo Caldera ($43.898.496)  Shadia Zamira Maria Caldera ($43.898.496) LUCRO CESANSE FUTURO O ANTICIPADO:  Valentina Polo Caldera ($67.734.837)  Shadia Zamira Maria Caldera ($28.806.450) PERJUICIOS MORALES:  José Arturo Polo González ($64.435.000)  Valentina Polo Caldera ($64.435.000)  Shadia Zamira Maria Caldera ($64.435.000)  Cesar Caldera Romero ($20.000.000)  Aurelia Durango López ($20.000.000)  Cesar Iván Caldera Durango ($10.000.000)  Cesar Darío Caldera Durango ($10.000.000) DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN:  Valentina Polo Caldera ($15.000.000) 8  Shadia Zamira Maria Caldera ($15.000.000)  José Arturo Polo González ($15.000.000)

QUINTO: Absolver a las entidades demandadas de los demás cargos formulados en el libelo inicial, según las razones expuestas.

SEXTO: Declarar que la compañía de seguros La Provisora S.A, está llamando a responder, en razón de la existencia de una relación contractual con la Clínica Montería, por las sumas por concepto de Lucro Cesante y perjuicios morales.

SÉPTIMO: Condenar a la compañía de seguros La Previsora S.A., a reembolsar las sumas aseguradas en la póliza por ella suscrita con la Clínica Montería S.A., que en virtud de esta sentencia debe pagar dicha Clínica en los montos y con los deducibles contenidos en dicha póliza, tanto por perjuicios morales como por lucro cesante.

OCTAVO: Las sumas por concepto de las condenas impuestas en esta sentencia, deberán ser pagadas dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia; dado que todas ellas fueron actualizadas hasta el 26 de marzo de 2015, al vencimiento de dicho plazo, devengarán un interés legal civil moratorio del 6% anual, hasta cuando se satisfaga la obligación.

NOVENO: Denegar las pretensiones de la demanda en reconvención formuladas por la Clínica Montería. En consecuencia, absuélvase a los señores José Arturo Polo González, quien actúa a nombre propio y en nombre de su menos hija Valentina Polo Caldera, los señores Cesar Caldera Romero, Aurelia Durango López, Cesar Iván Caldera Durango, Cesar Darío Caldera Durango, y Franklin María Abuhadba, quien actúa en representación de la menor Shadia Zamira Maria Caldera.

DÉCIMO: Condenar en costas a los demandados iniciales, e inclúyanse como agencias en derecho a favor de los demandantes el equivalente del 12% de las condenas reconocidas, correspondiéndole pagar a la parte demandada la suma de ($57.917.193), según lo enmarcado en el acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.

UNDÉCIMO: Condenar en costas a la demandante en reconvención Clínica Montería, e inclúyanse en ellas por concepto de agencias en derecho a favor de los demandados reconvenidos, la suma de 3 S.M.L.M.V.

DUODÉCIMO: Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previa cancelación de su radicación.

3. RECURSOS DE APELACIÓN Admitidos los recursos de apelación, las partes presentaron oportunamente sus alegatos ante éste Tribunal. A partir de éstos se 9 extraerán los principales argumentos que integran el problema jurídico en el sub examine. 3.1. Apelación y alegatos de la Clínica Montería La abogada MARY STELLA DUQUE FERNÁNDEZ, actuando en nombre y representación de la Clínica Montería, sustentó la apelación en 3 ejes que denominó defectos fácticos, procedimentales y jurídicos de la sentencia de primera instancia. Una vez examinado el escrito integralmente, se observa la inclusión de los títulos correspondientes a defectos fácticos y a defectos procedimentales, pero no figura un acápite titulado como “defectos sustanciales”, a pesar de haberse anunciado de este modo al inicio del documento.

Respecto a los defectos procedimentales señaló fundamentalmente las siguientes aseveraciones: - La Sentencian desconoce la imposibilidad de acumular los regímenes de responsabilidad. - Sentencia asume como carga de la prueba una teoría superada, desprovista de aceptación de las Altas Cortes. - En la Sentencia no hay un título de imputación. - Afirma que si bien la responsabilidad es solidaria, la sentencia omite delimitar la contribución al perjuicio causado y en consecuencia la proporción en que cada entidad debe responder, de acuerdo al principio beneficium excussionis. - Señala en este acápite que el tratamiento de la paciente en casa hubiese sido igual que el hospitalario.

Frente a los defectos fácticos desarrolló su argumentación mediante otras denominaciones jurídicas de la siguiente manera: Falso Juicio de existencia: De acuerdo a este argumento, el Juez a quo se equivoca al aseverar que la clínica Montería no puso a disposición de la paciente todo su material humano y científico, y que en cambio se probó que no se podía exigir otro comportamiento a los profesionales de Clínica Montería, quienes siguieron los protocolos establecidos. 10 Así mismo, señala la parte apelante que el fallo yerra al afirmar que a la paciente no se le debió dar salida, pues se demostró que a la paciente se le subieron las plaquetas en la Clínica Montería de 30.000 a 50.000, como se puede observar en el folio 169 de la historia clínica.

Declara textualmente que “Dentro del proceso, en el acervo probatorio se produjeron suficiente elementos demostrativos de que el tratamiento prestado fue idóneo, diligente, cuidadoso, excluido de negligencia”. Error in iudicando: Frente a esta denominación, la apoderada apelante presentó los siguientes argumentos: - La Sentencia se basó en una norma inaplicable, que no es una guía o protocolo de atención y que es una publicación posterior a la ocurrencia de los hechos. - Se desconoció prueba de que la evolución de la enfermedad no es producto de la prestación del servicio. - No se apreció la contestación de la demanda. - Se probó en el juicio que la semiología de malaria es común a la de diferentes patologías. - La complicación de la enfermedad es un estado difícilmente controlable y la agravación de la paciente es un estado independiente. - El fallo desconoce título de condena a cargo de la aseguradora PREVISORA S.A., frente al rubro de perjuicios por vida de relación. Finalmente anexa un documento científico sobre la caracterización del Dengue en Neiva, Huila. 3.2.

Apelación y alegatos de la EPS SALUDCOOP. Los argumentos traídos a colación por la abogada ERICA SOFÍA TUIRÁN LÓPEZ pueden ser clasificados de la siguiente manera: - No hay un nexo causal en el daño respecto a Saludcoop EPS, pues no hay participación de la misma en el proceso de atención de la paciente, en razón a que la EPS se limita a cumplir sus deberes legales, entre los cuales no está el de responder por las fallas médicas. 11 - Error del Juez de primera instancia al considerar que cualquier inobservancia de la lex artis comporta como consecuencia el deber reparatorio. - La apoderada apelante manifiesta inconformidad con la liquidación de perjuicios, respecto al lucro cesante futuro, considerando que debió liquidarse igual que el que el lucro cesante consolidado. 3.3.

Apelación y alegatos de la IPS SALUDCOOP Por medio de la misma representación de SALUDCOOP EPS, la Corporación IPS Clínica Saludcoop, realizó las siguientes manifestaciones de inconformidad con el fallo recurrido: - Señala que la Clínica brindó la atención adecuada al nivel de complejidad de la clínica, dando el tratamiento a la paciente conforme avanzaba la enfermedad. - Dice que se observó por parte de su representada la lex artis correspondiente al diagnóstico de dengue, el cual se da frecuentemente en zona endémica. - Señala que aun cuando el diagnóstico hubiese sido anterior, el daño de igual manera se hubiese presentado. - En relación con la tasación de los perjuicios, señala que las cuantías del daño desbordan los límites jurisprudenciales. 3.4.

Apelación adhesiva de la Clínica Central La Clínica Central no interpuso oportunamente el recurso de apelación y determinó adherir a los recursos concedidos a los sujetos procesales que conforman el extremo pasivo de la litis. Al respecto, debe indicarse que dicha figura procesal opera en el sentido de abrir una oportunidad al no apelante para impugnar una sentencia en lo desfavorable, estando supeditado el recurso, en tal caso, a la actuación desarrollada por el promotor del acto procesal.

La razón de ser de esta figura es brindar la oportunidad a la parte no apelante de adherir al recurso, para que no habiendo apelante único el 12 superior pueda fallar libremente, esto es, sin la obligación de observancia del principio de la no reformatio in pejus. En consecuencia, la apelación de Clínica Central no fue de ninguna manera oportuna, en tanto que pretermitió el término legal para presentar el recurso.

No obstante lo anterior, dado que el juicio de responsabilidad debe reconstruirse integralmente con ocasión de las demás apelaciones, quedarán contestados todos los alegatos de los intervinientes. 4. CONSIDERACIONES No existiendo a juicio de esta Sala irregularidades que configuren causales de nulidad, que eventualmente pudieran invalidar lo actuado, se procede a resolver de fondo el asunto bajo examen.

De acuerdo al artículo 357 del C.P.C., la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, lo cual implica, en el caso que nos ocupa, analizar integralmente el juicio del a quo respecto a los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual médica, dado que todo el extremo pasivo de la litis fue declarado solidariamente responsable por la muerte de la paciente YANETH CECILIA CALDERA DURANGO. 4.1.

Cuestión procesal preliminar La acción genitora fue interpuesta en el año 2008, de manera que durante el trámite y hasta la fecha, se han presentado dos importantes tránsitos de legislación en la normatividad procesal, a saber, la reforma que supuso la ley 1395 de 20101, y finalmente el nuevo Código General del Proceso. En su momento, el parágrafo del artículo 44 de la mencionada ley 1395, confirió efectos ultractivos a las disposiciones que regulaban los procesos ordinarios y abreviados, con el siguiente tenor literal: 1 La cual entró en vigencia en el Distrito Judicial de Montería desde el año 2012 13 “Los procesos ordinarios y abreviados en los que hubiere sido admitida la demanda antes que entren en vigencia dichas disposiciones, seguirán el trámite previsto por la ley que regía cuando se promovieron”.

En consecuencia, la tramitación del asunto bajo examen, que inició como un ordinario civil, debió continuar éste derrotero, tal y como ocurrió durante todo el trámite de la primera instancia. Posteriormente con la expedición de la ley 1564 de 20122, se indicaron ciertas reglas de transición que afectan los procesos en trámite. El artículo 625 ibídem prescribe, en relación con los procesos ordinarios y abreviados lo siguiente: “Artículo 625.

TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN. Los procesos en curso al entrar a regir este código, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1. Para los procesos ordinarios y abreviados: (…) c) Si en el proceso se hubiere surtido la etapa de alegatos y estuviere pendiente de fallo, el juez lo dictará con fundamento en la legislación anterior.

Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación.” (Subraya la Sala). En principio, el literal C conllevaría la observancia del Código General del Proceso, a partir de su entrada en vigencia, no obstante en el numeral quinto del artículo citado indica: “5. No obstante lo previsto en los numerales anteriores, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” Siendo ello así, se constata que el trámite no variará hasta el final de la actuación en esta instancia. 4.2 Sobre el régimen de responsabilidad en el asunto que nos ocupa. 2 Vigente a partir del 1° de enero de 2016 14 La responsabilidad civil en general y la profesional médica en particular, pueden ser de carácter contractual o extracontractual.

El análisis de estructuración de la responsabilidad varía sensiblemente en un caso y otro, de manera que es importante verificar, a veces minuciosamente, cuál de ellas se ha configurado concretamente en una determinada relación de consecuencias jurídicas. En el sub lite, hay un claro elemento contractual entre la paciente fallecida y su Entidad Promotora de Salud, puesto que acudió a los servicios médicos en justa exigencia de las contraprestaciones debidas por su afiliación en el régimen contributivo, sin perjuicio del derecho a la seguridad social y a la salud en cabeza de toda persona.

No obstante, dado que se presentó el deceso de la afiliada, no se puede predicar un vínculo contractual frente a las víctimas indirectas, quienes acudieron, mediante apoderado, a la acción de responsabilidad civil médica extracontractual, que ha sido una vía adecuada a juicio de esta Sala. El fundamento legal de la responsabilidad civil extracontractual lo encontramos en el libro IV del Código Civil colombiano, en su título I, y más específicamente en el título XXXIV, donde se contienen las normas atinentes a la obligación de indemnizar, la legitimación para reclamar la indemnización, el régimen de responsabilidad solidaria, etc. 4.3 Los elementos estructurales de la Responsabilidad No se encuentran definidos de manera expresa en la ley, pero sí derivan razonablemente de ella, por lo cual han sido mayormente la doctrina y la jurisprudencia, las fuentes en que se ha teorizado sobre los presupuestos básicos para poder endilgar responsabilidad u obligación de resarcir un perjuicio a un determinado agente.

Han existido diversos modelos respecto al análisis de los elementos constitutivos de la responsabilidad. Se ha establecido vía jurisprudencial, y es la definición clásica, que estos elementos son la 15 culpa, el daño y la relación de causalidad entre aquella y éste3. Otros modelos incluyen 2 o hasta 5 elementos. El tratadista Luis Felipe Giraldo Gómez4 señala 3 elementos que esencialmente abarcan el examen que se realiza en todos los modelos existentes, a saber: el daño, la imputación fáctica y jurídica, y el fundamento del deber de reparar.

Frente al complejo tema de la responsabilidad solidaria e institucional conviene dar aplicación a éste último modelo, pues abarca más ampliamente las relaciones jurídicas presentadas en el caso bajo escrutinio. 4.3.1 El daño. El primero y más importante de los elementos a determinar en el ámbito de la responsabilidad es el daño. El artículo 2341 del Código Civil señala que quien ha cometido un delito o culpa que infiera un daño a otro, es obligado a la indemnización. No cualquier acción da lugar a la reparación de perjuicios, sino una acción dañosa, que origine un deterioro injustificado a quien lo padece.

La doctrina define el daño como todo detrimento o menoscabo sufrido por la víctima5, de manera que si no hay un perjuicio no puede predicarse la responsabilidad tornándose, por tanto, indispensable que sea establecido en cada caso un daño cierto e indiscutible. En el decurso procesal, dentro del caso en litigio, el debate sobre el daño fue pacífico.

El hecho dañoso ha sido patente, esto es, la muerte de la señora YANETH CECILIA CALDERA DURANGO y su hijo recién nacido, como consecuencia de las complicaciones derivadas del paludismo - malaria, situación que evidentemente ha causado agravio y congoja a sus familiares, quienes se han visto privados de su compañía, de los momentos en familia y, en fin, de su rol en la comunidad doméstica, amén que les ha privado del aporte económico con que la 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.

Exp. 5012, sentencia de octubre 25 de 1999. 4 Revista No. 28. Noviembre de 2010. Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado. “La Imputación como elemento estructural de la Responsabilidad” Pág. 85. 5 Adriano De Cupis. El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1975, pág. 81. 16 extinta madre y esposa cooperaba en el aumento y conservación del patrimonio familiar.

El daño a los demandantes, en las áreas mencionadas, fue demostrado mediante sus documentos de identificación, concretamente la prueba de filiación respecto a sus hijas, que es el registro civil, y de igual manera mediante pruebas testimoniales, en relación con la actividad económica de la fallecida y el sufrimiento que la muerte de ésta, y de su menor hijo por nacer, les produjo.

A folio 141 del cuaderno No. 1 se observa la historia clínica del 2 de enero de 2006, de la Clínica Central, donde quedaron plasmadas las últimas acciones médicas que, infructuosamente, se llevaron a cabo en relación con la paciente. Textualmente indica el documento: “EVOLUCIÓN PACIENTE CON DX DE POST REANIMACIÓN CARDIOPULMONAR, PALUDISMO CEREBRAL?, POST PARTO PRETERMINO, EVOLUCIONANDO TORPIDAMENTE, CON SANGRADO PROFUSO POR SONDA OROGASTRICA Y TUBO OROTRAQUEAL, PROGRESA A ASISTOLA A LA CUAL SE LE REALIZAN MANIOBRAS DE REANIMACIÓN POR SEGUNDA OCACION (Sic) A LAS CUALES NO REACCIONA Y FALLECE DESPUÉS DE 30 MINUTOS”.

(Subraya la Sala). En cuanto al menor recién nacido, se observa la epicrisis a folio 79 del cuaderno No. 1, donde se indica que fallece a las 6:30 horas del 03/01/06, luego de presentar varias complicaciones y no responder a los procedimientos realizados. En cuanto a este punto no continuaremos ahondando en tanto que no fue motivo de apelación y es evidente para la Sala. 4.3.2.

Imputación fáctica y jurídica Este elemento de la responsabilidad se centra en determinar estrictamente la relación entre un hecho dañino y su autor. Se trata de establecer el nexo causal entre el daño y aquella persona a quien le es atribuible, sin hacer consideraciones acerca de la culpabilidad. 17 El estudio de éste elemento se da en dos dimensiones: fáctica y jurídica.

El Consejo de Estado lo ha explicado con claridad: “La Jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no solo desde el punto de vista fáctico, sino del jurídico”.6 “Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la Jurisprudencia Nacional, la relación de causalidad solo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado”.7 Así mismo lo ha aceptado la Honorable Corte Suprema de Justicia: “Por manera que en la juridicidad un hecho puede ser consecuencia de otro y, sin embargo, ese solo nexo no resulta suficiente para imponer la obligación de indemnizar por los daños que de aquél se derivan.

O el caso contrario, donde una consecuencia lesiva puede atribuirse a alguien aunque no haya intervenido físicamente en el flujo causal. Es en este punto donde gana importancia el concepto de juicio de imputación causal, el cual permite identificar no solo a la persona que está llamada a indemnizar sino también hasta dónde el autor de una de las condiciones de la cadena causal tiene el deber de resarcir los perjuicios que resulten del hecho desencadenante”8.

(Subraya la Sala). A continuación, se propone la Sala a elaborar el juicio de imputación fáctico y jurídico en relación con cada una de las partes demandadas, como una forma organizada de reconstruir el análisis de responsabilidad subjetiva y responder de manera concomitante a cada uno de los argumentos esgrimidos en sendas apelaciones interpuestas.

Al final se dedicará un apartado especial para los alegatos en sede de apelación que no guardan relación con la estructuración de la responsabilidad. 4.3.2.1. Juicio de imputación respecto a Saludcoop E.P.S. 6 Consejo De Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 2002. C.P. María Elena Giraldo Gómez. Exp. 13.818. 7 Consejo De Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 29 de enero de 2004. C.P. Alier Hernández Enríquez. Exp. 18273. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de diciembre de 2013. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Ref.: 88001-31-03-001-2002-00099-01. 18 De acuerdo al artículo 177 de la ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud “son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley”.

(Subraya la Sala). El artículo 156 ibídem en sus literales e y k, respectivamente, señala la manera en que las E.P.S. cumplen con sus obligaciones a cargo: “e) Las entidades promotoras de salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5º del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el plan obligatorio de salud, en los términos que reglamente el gobierno;”.

“k) Las entidades promotoras de salud podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud, o contratar con instituciones prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos;”. En síntesis, las Entidades Promotoras de Salud, administran la prestación de los servicios de Salud, en el sentido que a ellas compete organizar y garantizar la efectividad de los mismos, de manera sucedánea a las obligaciones del Estado.

Esta garantía de prestación de los servicios médicos conlleva la buena calidad de los mismos, lo cual compromete la responsabilidad institucional. El decreto 2174 de 1996 “Por el cual se organiza el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud” lo indica de manera expresa en su artículo 3: 19 “La Calidad de la atención en salud está dada por el conjunto de características técnico-científicas, humanas, financieras y materiales que debe tener la Seguridad Social en Salud, bajo la responsabilidad de las personas e instituciones que integran el sistema y la correcta utilización de los servicios por parte de los usuarios”.

Más adelante, en el artículo 6, respecto a la responsabilidad concreta de las EPS y las IPS establece que “las Entidades Promotoras de Salud y las que se asimilen, y los prestadores de servicios de salud son responsables de la Calidad de la atención en salud de su población afiliada y usuaria, en el marco de las obligaciones que les asigna la ley; sin perjuicio de las responsabilidades propias de los demás integrantes del sistema”.

De este modo, en lo que atañe al juicio de responsabilidad civil, y más concretamente respecto a la prestación del servicio de salud en instituciones privadas, no es ya el Estado quien obra como garante directo de la calidad del servicio, sino las EPS y las instituciones por medio de las cuales estas ejercen sus obligaciones legales. Por tal motivo, no se comparte el análisis que de las mismas normas ha realizado la defensa de Saludcoop EPS, pues del verbo “garantizar” contenido en las normas en cita, no se colige la mera disposición operativa de una red de servicios abierta al público, sino un verdadero compromiso con la calidad de la atención y la efectivización del derecho a la salud.

Y no podría ser de otra manera, pues esta es la confianza mínima que los usuarios requieren para realizar su afiliación, esto es, que la Entidad Promotora de Salud en que cotizan, ha confeccionado una red de servicios idónea donde éstos se prestan con el máximo posible de calidad, sin perjuicio de la responsabilidad que a las IPS también corresponde.

En este sentido la Jurisprudencia es unánime y la Corte Suprema de Justicia ha sentado su criterio en los siguientes términos: “En idéntico sentido, las Entidades Promotoras de Salud (EPS), son responsables de administrar el riesgo de salud de sus afiliados, organizar y garantizar la prestación de los servicios integrantes del POS, orientado a obtener el mejor estado de salud de los afiliados, para lo cual, entre otras obligaciones, han de establecer procedimientos garantizadores de la calidad, atención 20 integral, eficiente y oportuna a los usuarios en las instituciones prestadoras de salud (art. 2º, Decreto 1485 de 1994).

Igualmente, la prestación de los servicios de salud garantizados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), no excluye la responsabilidad legal que les corresponde cuando los prestan a través de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) o de profesionales mediante contratos reguladores sólo de su relación jurídica con aquéllas y éstos.

Por lo tanto, a no dudarlo, la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas.”9 En el caso de marras, la imputación fáctica y jurídica de Saludcoop EPS respecto del daño sufrido por YANETH CECILIA CALDERA DURANGO, depende de que al menos una de las instituciones prestadoras del servicio de salud, adscritas a su red, efectivamente haya obrado con culpa o negligencia - estudio que ocupara a la Sala en los acápites sucesivos - máxime por el hecho que mediante la Clínica Saludcoop I.P.S., prestó directamente el servicio. 4.3.2.2.

Juicio de imputación respecto a Corporación I.P.S. Clínica Saludcoop. Como se describe en los hechos, la paciente ingresó a Saludcoop IPS en repetidas ocasiones desde el día 18 de diciembre hasta el día 22 de diciembre de 2005, por presentar dolor de cabeza, fiebre, escalofrió y malestar general, sintomatología empíricamente asociada al dengue clásico por los profesionales adscritos al servicio de urgencias de la IPS SALUDCOOP, es decir, que el diagnóstico fue proporcionado con base a las reglas de la experiencia y no practicaron a la afiliada exámenes clínicos para confirmar el dengue o descartar otras posibles afecciones.

A contrario sensu, procedieron a darle tratamiento ambulatorio con acetaminofen vía oral y abundantes líquidos. Por tal motivo, la paciente no se recuperó si no que, como se evidencia en la historia clínica, empeoró, como no podía ser de otra manera pues en realidad tenía paludismo - malaria. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 17 de Noviembre de 2011. M.P. William Namén Vargas. Expediente: 11001-3103-018-1999-00533-01. 21 De acuerdo a la guía de atención de la malaria10, aportada por una de las entidades demandadas y decretada como prueba documental en este proceso, la malaria tiene un cuadro clásico consistente en escalofrío, fiebre y sudoración, los cuales eran precisamente los síntomas de la paciente al presentarse al servicio de urgencias y, no obstante que éstos se asemejan a los del dengue clásico, de acuerdo a la lex artis médica exigible debía practicarse a la paciente el denominado examen de gota gruesa.

De acuerdo al documento técnico estándar que hemos mencionado, en su numeral 5.1.1.3.1.111 “el examen parasitológico en gota gruesa y extendido debe realizarse en las siguientes situaciones:  A los casos probables de malaria que demanden atención (…) En zona endémica  A embarazadas en control prenatal, desde la primera cita en forma rutinaria  (…)” Los síntomas que presentaba la paciente, como hemos dicho, eran indicativos de estarse presentando la malaria, no solo ya dentro del marco de lo posible sino de lo probable, motivo por el cual debía descartarse la enfermedad con precisión. Aunado a lo anterior, su condición de mujer en estado de embarazo, y en zona endémica,12 exigía de manera apremiante la realización de los exámenes de rigor.

La Guía de atención Clínica de la Malaria13 indica que la misma es endémica en una gran parte del territorio nacional, en áreas localizadas por debajo de los 1500 m.s.n.m. En el año 2005, de acuerdo al documento oficial “Malaria – Memorias”14, en el Departamento de 10 Documento integrante de la Resolución 412 del 2000, expedida por el Ministerio de Salud. 11 Visible a folio 263 del cuaderno No. 2 12 Como lo es el Departamento de Córdoba 13http://www.acin.org/acin/new/Portals/0/Templates/guia%20de%20atencion%20clinica%20de%20malaria% 202010.pdf 14 https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/TH/memorias_malaria.pdf 22 Córdoba se presentaron más de 29.000 casos de malaria15, muy superior a la tasa promedio de los demás departamentos.

Es una realidad documentada y ampliamente conocida por las autoridades en materia de Salud, así como por el personal médico. El doctor Luis Miguel Dereix Martínez lo confirmó en su declaración juramentada, cuando afirmó que “Córdoba reporta entre el primero y segundo número de casos (de malaria) a nivel nacional, teniendo el paludismo gran incidencia desde el medio hasta el alto Sinú”16.

Así las cosas, indudablemente hubo un mal diagnóstico de la paciente que puso en peligro inminente su salud. En Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Octavio Munar Cadena, se contiene una completa definición de lo que se entiende por diagnóstico médico, en los siguientes términos: “El diagnóstico está constituido por el conjunto de actos enderezados a determinar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad padecida por el paciente, con el fin de diseñar el plan de tratamiento correspondiente, de cuya ejecución dependerá la recuperación de la salud, según las particulares condiciones de aquel.

Esta fase de la intervención del profesional suele comprender la exploración y la auscultación del enfermo y, en general la labor de elaborar cuidadosamente la “anamnesis”, vale decir, la recopilación de datos clínicos del paciente que sean relevantes”.17 En cuanto a la imputación jurídica del daño a Saludcoop IPS, podemos afirmar que la misma se verifica de forma concomitante a la imputación fáctica, por su deber como garante de la garantía de calidad del servicio explicada en el acápite anterior.

Se puede afirmar así que, debido al mal diagnóstico, esta entidad fue determinante en el daño causado a la paciente. 4.3.2.3. Juicio de imputación respecto a Clínica Montería. La paciente ingresó a la Clínica Montería el 22 de diciembre de 2005 remitida de Saludcoop IPS con diagnóstico de dengue clásico + IVU. El 15 Página 27 Ibíd. 16 Declaración legible a folio 162 del cuaderno No. 3 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 26 de Noviembre de 2010. M.P. Pedro Octavio Munar. Expediente No.11001 3103 013 1999 08667 01. 23 profesional de turno la recibió, hizo la valoración, ordenó hospitalizar y realizar los paraclínicos necesarios para confirmar el diagnóstico preliminar que, en ese punto, era sospechoso por la inefectividad del tratamiento inicialmente prescrito.

Una vez se expidieron los resultados, se confirmó que el Hemoparasito dio positivo para plasmodium vivax, por lo que iniciaron tratamiento el día 24 de diciembre. Ese mismo día el médico de turno decidió dar salida a la paciente de la institución, con indicaciones para el manejo ambulatorio de la patología. De acuerdo a la historia clínica, en ese momento el estado de salud de la paciente era “estable”, pero definitivamente no era normal y distaba mucho de ser ideal, y ese es precisamente el motivo por el que se reprocha, tanto en la demanda como en la sentencia de primera instancia, que la paciente no continuara en observación hospitalaria.

Tal como indica la Guía de atención de la malaria, prueba documental decretada en el proceso a petición de Clínica Montería, “Todo paciente con malaria por P. falciparum que presente complicaciones, o pacientes sin complicaciones pero con parasitemia superior a 50.000 parásitos por mm3 o al 1% de los eritrocitos parasitados, debe ser encaminado al hospital para recibir la atención clínica correspondiente a los casos graves de malaria”.18 Evidentemente, la atención hospitalaria es más apremiante en tanto que la paciente esté embarazada.

En los paraclinicos se observa una alteración de las plaquetas al momento de la salida de 50.000mm, hemoglobina 9.6, hematocrito 29%, leucocitos 4.700 y vsg 35mm, como se evidencia en el folio 108 del cuaderno No. 1, por lo que considera esta Sala que sí fue causa agravante del cuadro clínico presentado por la paciente el hecho de dar salida; el médico que atendió el caso debió valorar la anamnesis de acuerdo a la trascendencia que exigía. En realidad, los valores arrojados por el examen en ese momento, eran indicativos que la paciente se estabilizaba, pero en una condición de salud aun muy delicada, por debajo de las expectativas razonables de 18 Numeral 5.4 del Guía Técnica de Malaria visible a folio 274 del cuaderno No. 2 24 mejoría. Esto debió hacer inferir claramente al profesional de la salud que la paciente no recibió el tratamiento que en realidad necesitaba para curarse, pues presentó solo una mejoría leve que fácilmente podía devenir en una complicación, amén que el embarazo es un factor desencadenante de recaídas y complicaciones, como lo indica la guía técnica de malaria a observar en el momento de los hechos, en su numeral 5.2.5 visible a folio 270 del cuaderno No. 2.

En efecto, los paraclinicos estaban reportando anormalidades en el sistema inmunitario de la paciente, su estado de salud no era bueno. Sin embargo, los profesionales de Clínica Montería asumieron, sin fundamento en los hechos o en la lex artis ad hoc, que el tratamiento ambulatorio o en casa tendría la misma efectividad, mas no la tuvo, y esto se hizo incuestionable al tener que regresar muy prontamente al servicio de urgencias de Saludcoop, es decir, a las 3 horas de haber sido dada de alta.

En los alegatos de la apelación, la apoderada de la Clínica Montería esboza, como uno de los argumentos centrales para defender el buen proceder de su defendida, el hecho que la paciente tuvo una complicación aislada de la patología, que igual se hubiese presentado en el nivel ambulatorio como en el hospitalario y que, por tanto, escapaba a las posibilidades médicas, incluso observando correctamente la denominada lex artis.

Empero, no apoya la Sala este criterio expresado en términos absolutos, pues si bien las complicaciones no son ajenas a las diferentes enfermedades, no ocurren de manera espontánea, sino que tienen una causa científica definida. En ese punto, se debe iniciar un análisis más profundo, en el cual se determine si la causa de una complicación médica es equivalente a un mal procedimiento o a la negligencia médica, o en cambio era verdaderamente inevitable, o si siendo inevitable era tratable, y de igual manera entrar a establecer cuál era la probabilidad de evitar la mortalidad.

Según el primer inciso del numeral 5.3 de la guía técnica de malaria19, esta es una enfermedad curable y “se deben evitar las complicaciones” mediante un tratamiento eficaz, por tanto queda claro que las complicaciones que conlleva la malaria pueden y deben ser evitadas. 19 Folio 271 25 A folio 32 del cuaderno de apelaciones, la defensa de Clínica Montería aduce como un logro el hecho de aumentar las plaquetas de la paciente de 30,000 a 50,000mm, lo cual presuntamente sería un hecho indicativo del buen manejo dado a la patología. No obstante, los valores que presentaban las plaquetas distaban aun del mínimo de referencia, y lo que hasta ese punto podía considerarse un manejo adecuado, se vio truncado por el cese de los cuidados intrahospitalarios.

Es del caso hacer notar en este punto, que no es congruente afirmar, por un lado, que la malaria es una enfermedad que por su propia naturaleza presenta múltiples y probables complicaciones y, al mismo tiempo, que el manejo y tratamiento ambulatorio es una respuesta adecuada a ese riesgo. Claramente no es así, y precisamente el conocimiento médico común (lex artis) que se tenía sobre las probables complicaciones sobrevinientes de dicha enfermedad, debió confirmar la necesidad de hospitalización, en vez de enviar a la paciente a tratamiento en su casa donde, efectivamente, y podríamos decir obviamente, se complicó su salud, máxime en el estado de embarazo, teniendo luego que acudir nuevamente al manejo hospitalario que le había sido retirado.

Lo apropiado hubiera sido que encontrándose internada la paciente, al presentarse una complicación se atendiera de inmediato, sin perjuicio que, incluso, no se presentase complicación alguna por el constante monitoreo, tal como lo demandaba por su estado de salud. Otra razón importante para justificar la necesidad de monitoreo hospitalario, era la salud del feto y las múltiples complicaciones que previsiblemente podían presentarse para él a causa de la malaria de la gestante.

En especial, porque éste tenía altas probabilidades de nacer prematuro, y, por tanto, bajo de peso y con problemas respiratorios por las causas indicadas, todas relacionadas de manera directa con el daño final, pues a pesar que es en la clínica Montería donde por fin se genera un diagnóstico acertado de la enfermedad de la paciente, la fase de tratamiento no se compadeció con su nivel de gravedad.

El antecedente Jurisprudencial que hemos traído a colación para delimitar el concepto de diagnóstico, en el mismo hilo argumental, trae consigo la expectativa de tratamiento exigible al profesional médico: 26 “El tratamiento consiste, en un sentido amplio, en la actividad del médico enderezada a curar, atemperar o mitigar la enfermedad padecida por el paciente (tratamiento terapéutico), o a preservar directa o indirectamente su salud (cuando asume un carácter preventivo o profiláctico), o a mejorar su aspecto estético.

En el primero de esos aspectos, que es el que interesa al caso, el tratamiento asume un fin eminentemente curativo, entendido este no solo en el sentido de sanar al paciente, sino, también, dependiendo de las circunstancias del caso, el de impedir el agravamiento del mal, o el de hacerlo más llevadero, o mejorar sus condiciones de vida e, incluso, en el caso de enfermos terminales, mitigar sus padecimientos.

Así las cosas, el facultativo se encuentra ante una ponderación de intereses en la que, atendiendo las reglas de la ciencia, debe prevalecer aquella consideración que le brinde la mayor probabilidad de alcanzar la finalidad propuesta. Por lo demás, no puede olvidarse que aquel goza de cierta discreción para elegir, dentro de las diversas posibilidades que la medicina le ofrece, por aquella que considere la más oportuna, todo esto, por supuesto, sin soslayar el poder de autodeterminación del paciente.

Por último, el tratamiento debe comenzar a la brevedad que las circunstancias lo reclamen, tanto más en cuanto su eficacia dependa de la prontitud con la que actúe sobre la persona”. (Subraya la Sala). Se concluye de acuerdo a lo anterior que no basta, tal como afirma la apoderada de Clínica Montería, estabilizar al paciente y procurarle una leve mejoría, pues la finalidad es curarlo y de ser el caso impedir que se agrave.

Empero, en el caso de autos, la paciente Yaneth Cecilia no requería de un tratamiento piadoso propio de un desahuciado, sino la efectiva puesta en marcha de todo el equipo médico y profesional durante el tiempo que fuera necesario de acuerdo a la buena probabilidad de curación que existía. Esto último es tan cierto, que la paciente sale de la clínica porque de acuerdo al dictamen del Galeno tratante, su estado de salud era satisfactorio, es decir, no sale de la IPS como un caso sin remedio, o al menos esa no es la evidencia que arroja la historia clínica.

En consecuencia, los alegatos en apelación, que apuntan a desligar las complicaciones sobrevinientes a la salida del manejo médico brindado, no son de recibo. 27 Luego entonces hay una participación imprescindible de la Clínica Montería en el resultado ya conocido y se encuentra demostrado el nexo causal entre el daño y las omisiones de su autor, o coautor, como veremos más adelante. 4.3.2.4.

Juicio de imputación respecto a Clínica Central. La paciente ingresó por urgencias nuevamente a la I.P.S. Clínica Saludcoop y fue remitida a la Clínica Central por presentar complicaciones en su casa, luego de aproximadamente cuatro horas de haber salido de la Clínica Montería, con un diagnóstico de paludismo, trombocitopenia severa y anemia20.

Fue internada en la UCI para estabilizarla. Una vez conseguido ese resultado, el día 26 de diciembre el médico decide pasarla a pieza, donde permaneció hasta el 30 de diciembre con regular estado de salud, esto es, con hiperémesis e intolerancia a la vía oral y, por supuesto, malaria con especies de plasmodium vivax y falsiparum21. Aun con regular estado de salud y paraclinicos con alteraciones le ordenan la salida.

Este punto es especialmente crítico, pues el súbito reingreso de la paciente por urgencias era demostrativo de la gravidez de su estado, así como de la inconveniencia de darle salida, pero adicionalmente la paciente estaba presentando contracciones22, síntoma de aviso del parto (prematuro), complicación directamente asociada con la malaria en el embarazo23.

Luego de agravarse el cuadro de malaria que presentaba la señora YANETH CECILIA DURANGO, su estado de salud en ningún momento pasó a ser no complicado, de manera que si no era recomendable la salida mientras estuvo hospitalizada en la clínica Montería, mucho menos lo era en la Clínica Central, donde a pesar de haberla estabilizado 20 Como se puede comprobar en la historia clínica, en el folio 166 del cuaderno No. 1. 21 Que permanecieron hasta su deceso. 22 Historia Clínica visible a folio 167 del cuaderno No. 1 23 Como se observa en el inciso 4 del numeral 5.2.5 de la Guía técnica de malaria, visible en la página 270 del cuaderno principal. 28 en UCI, interrumpieron su monitoreo hospitalario, es decir, a la única forma de recuperarla.

Este se trata de un primer momento de la atención en Clínica Central, en el que su conducta omisiva privó a la señora Caldera Durango, y al menor por nacer, de la mejor atención disponible y a su alcance, y por tanto les disminuyó las posibilidades de sobrevivir que, valga decirlo, son suficientemente altas en la malaria complicada tratada como para rivalizar decididamente con la enfermedad y para exigir el mejor esfuerzo posible del equipo médico y asistencial, so pena de incurrir en responsabilidad.

Respecto a la mortalidad de la malaria debe decirse que es baja cuando esta es tratada, así lo reconoce el médico José Raúl Negrete a folio 132 del cuaderno No. 3 y así lo indica la bibliografía sobre la materia, referenciada en este fallo; incluso la mortalidad por malaria complicada es relativamente baja cuando se somete a tratamiento oportuno (15%)24.

Ahora bien, no puede omitirse que las complicaciones de esta enfermedad se multiplican en el estado de embarazo25, mas no al punto de ser indicio seguro de morbilidad, y en particular se observa que la parte demandada, todo el extremo pasivo de la litis, no hizo un esfuerzo probatorio suficiente desde el punto de vista científico para demostrar la inutilidad de los tratamientos, a tal punto que debiera descartarse la imputación de responsabilidad.

Más adelante, haremos referencia a la carga de la prueba. En efecto, una cosa muy distinta es que, con una probabilidad suficiente de supervivencia del paciente, el médico diligente obtenga el resultado menos probable y adverso, a que se produzca ese mismo resultado en medio de una deficiente praxis médica. En el primer caso, no se puede exigir nada adicional a quien intentó cuanto estuvo a su alcance, sin error ni culpa, de acuerdo a los procedimientos estándar de la medicina; mas en el segundo caso, se reprocha al profesional de la salud que no ha hecho todo lo posible, estando en su poder hacerlo. 24 Página 42 de la Guía Clínica de Malaria visible en: http://www.acin.org/acin/new/Portals/0/Templates/guia%20de%20atencion%20clinica%20de%20malaria%20 2010.pdf 25 Página 58 Ibíd. 29 El 30 de diciembre luego de la salida, la señora Yaneth Cecilia regresó a urgencias de la Clínica Saludcoop por presentar dolores de parto; nació el gestante por parto prematuro y fue internado en la unidad de Neonatos de la Clínica Central.

Luego hospitalizan a la paciente en pieza, y su estado en general era desfavorable: presentaba desmayos, inapetencia, insomnio, casi no hablaba, respiraba con mucha dificultad y presentaba edema en miembros inferiores. El 2 de enero de 2006 la paciente empeoró presentando un cuadro de alteración del estado de consciencia e intento suicida, por lo que deciden administrar diazepan para calmarla; posteriormente sufre un paro respiratorio y la trasladan a UCI donde fallece.

En el segundo momento de la atención de la paciente en Clínica Central se presentaron nuevamente las deficiencias de atención, en cuanto a tiempo y calidad respecto a las posibilidades institucionales, lo cual hizo que a la paciente le disminuyeran ostensiblemente las posibilidades de curarse y, en cambio, aumentaran aceleradamente las complicaciones que inevitablemente conllevan la muerte del ser humano, como el paro cardiaco. 4.3.3.

Análisis conjunto del fundamento del deber de reparar y la culpabilidad en el caso sub examine. El fundamento del deber de reparar, es el elemento de la responsabilidad que responde afirmativamente al siguiente interrogante: ¿debe resarcir el daño aquel a quien se le ha imputado?. En el sub examine, es complejo determinar la justificación de la obligación de indemnizar, puesto que se trata de un daño claramente verificado, pero en el que media la participación de diversos agentes.

No obstante, expondrá la Sala, a continuación, una serie de razonamientos tendientes a confirmar la conclusión del a quo en el sentido que las entidades demandadas están llamadas a responder in solidum frente a los perjuicios causados por el fallecimiento de Yaneth Cecilia Caldera Durango y su menor hijo, por haber actuado con negligencia profesional. 30 En el análisis de toda la anamnesis de la paciente hecho por esta Sala, debieron contemplarse diversas hipótesis - actualmente descartadas - antes de endilgar la responsabilidad.

Entre ellas: i) imputar el daño únicamente a la IPS que erró en el diagnóstico, o bien ii) a las primeras dos IPS en las fases de diagnóstico y tratamiento, o bien iii) a la clínica donde muere la paciente luego de comprobarse negligencia respecto a las buenas probabilidades de vida de ésta e, incluso, iv) que no recaiga en ninguna de la IPS el deber de responder por el daño ocasionado a la víctima, en atención a que la parte que cada una de ellas tomó en su atención médica, individualmente considerada, no fue de tal entidad como para producir la muerte.

La IPS Clínica Central alega que les llegó una paciente en muy mal estado y que esto excedió la capacidad de atención, así como disminuyó drásticamente las posibilidades de evitarle la muerte. La IPS Clínica Montería afirma que las complicaciones de salud en caso de malaria son impredecibles y que tal circunstancia no les puede ser imputable en cuanto a la generación del daño. La IPS Saludcoop señala que a pesar que se dio un diagnóstico desacertado, en ello no hubo culpabilidad, debido a que la patología de dengue clásico evidencia los mismos síntomas, y, en últimas, no se podría relacionar directamente la muerte de la paciente a ese mal diagnóstico.

Lejos de un análisis ponderado, se podría eximir de responsabilidad a cada una de las IPS involucradas y adoptar la cuarta de entre las hipótesis arriba anotadas pero, en realidad, visto de un modo global, la paciente Yaneth Cecilia Caldera fue sometida a lo que popularmente se conoce como un paseo de la muerte26, en el que vio desaparecer paulatinamente sus probabilidades de curarse, que en principio eran muy buenas, hasta el advenimiento de su deceso, con la contribución determinante de las 3 clínicas involucradas como coautoras, culpables del daño causado. 26 Como se conoce vulgarmente a la mala praxis médica de trasladar a un paciente de un servicio de salud a otro sin efectividad. 31 El mal diagnóstico en la IPS SALUDCOOP, impidió y retrasó el tratamiento pertinente, por lo cual el parásito que produce la malaria tuvo más tiempo de incubarse y reproducirse, aumentando sus niveles de concentración en la sangre y la proliferación de la enfermedad en el organismo.

Se permitió de forma inaceptable que por la omisión de exámenes rutinarios y necesarios en una zona endémica, la enfermedad progresara, situación particularmente grave teniendo en cuenta que se trataba de una paciente en estado de embarazo, cuya condición es desencadenante de complicaciones respecto a la patología que en realidad estaba padeciendo.

Se trató de un error culpable e injustificado, pues a diferencia de lo manifestado por la defensa de IPS SALUDCOOP, en el entendido que la similitud de los síntomas del paludismo con los del dengue clásico excusan el error de diagnóstico, la realidad es totalmente opuesta, pues el hecho que en nuestro país se presenten con frecuencia estas enfermedades, genera el potísimo deber para los profesionales de la medicina, consistente en la realización de un diagnóstico diferencial.

El inciso 2 de la Guía de Malaria, documento decretado como prueba que nunca fue objetada en este proceso, contentivo de la lex artis plenamente exigible al momento de los hechos, confirma la anterior conclusión en el inciso 2 del numeral 5.1.2.27, en los siguientes términos: “Las enfermedades con las cuales se debe realizar el diagnóstico diferencial de malaria, teniendo en cuenta su frecuencia en el país son: el dengue, la fiebre tifoidea y paratifoidea, la influenza, la meningitis, la septicemia, las hepatitis, la leptospirosis, las fiebres recurrentes, las fiebres hemorrágicas, el tifus, las encefalitis víricas, la leishmaniasis visceral, la gastroenteritis y la tripanosomiasis”.

(Negritas son de la Sala). Dicho de otra manera, la similitud de síntomas entre muchas enfermedades, obliga a que se determine con precisión a cuál de ellas corresponde el estado de salud del paciente, pues lo contrario es igual a actuar confiando en la casualidad, con ligereza y grave negligencia. A continuación un acercamiento Jurisprudencial respecto a la naturaleza de esta clase de culpa: 27 Visible a folio 265 del cuaderno No. 2 32 “En todo caso, sobre el punto, la Corte debe asentar una reflexión cardinal consistente en que será el error culposo en el que aquel incurra en el diagnóstico el que comprometerá su responsabilidad; vale decir, que como la ciencia médica ni quienes la ejercen son infalibles, ni cosa tal puede exigírseles, sólo los yerros derivados de la imprudencia, impericia, ligereza o del descuido de los galenos darán lugar a imponerles la obligación de reparar los daños que con un equivocada diagnosis ocasionen.

Así ocurrirá, y esto se dice a manera simplemente ejemplificativa, cuando su parecer u opinión errada obedeció a defectos de actualización respecto del estado del arte de la profesión o la especialización, o porque no auscultaron correctamente al paciente, o porque se abstuvieron de ordenar los exámenes o monitoreos recomendables, teniendo en consideración las circunstancias del caso, entre otras hipótesis.

En fin, comprometen su responsabilidad cuando, por ejemplo, emitan una impresión diagnóstica que otro profesional de su misma especialidad no habría acogido, o cuando no se apoyaron, estando en la posibilidad de hacerlo, en los exámenes que ordinariamente deben practicarse para auscultar la causa del cuadro clínico, o si tratándose de un caso que demanda el conocimiento de otros especialistas omiten interconsultarlo, o cuando, sin justificación valedera, dejan de acudir al uso de todos los recursos brindados por la ciencia. (Subraya la Sala).

Así mismo, tal como se evidenció en los acápites correspondientes de la imputación fáctica y jurídica, la Clínica Montería y la Clínica Central incurrieron en errores, que a juicio de esta Sala son igualmente culposos en la etapa de tratamiento de la enfermedad, básicamente porque la paciente tenía una apremiante necesidad de hospitalización en ambos casos y no le fue adecuadamente proporcionada o, mejor dicho, le fue dispensada precariamente, muy a pesar que el estado del arte de la medicina, respecto de la enfermedad padecida, recomienda la hospitalización, con finalidades bien definidas y sin ambages.

En este punto debemos resaltar que la necesidad de hospitalización, en el caso de la paciente YANETH CECILIA CALDERA, se muestra como incuestionable, pues ha sido el manejo que tanto Clínica Montería como Clínica Central en principio le brindaron. En consecuencia, el debate se centra más concretamente en la necesidad de la prolongación del monitoreo hospitalario.

Es pertinente en este punto reiterar que no es de recibo el ulterior argumento de los apelantes, según el cual, a pesar de todo, el caso de la paciente era muy grave e insalvable y no se les puede endilgar a 33 título de responsabilidad, porque cuando menos debió probarse científicamente cuáles eran los motivos para establecer que las probabilidades de vida de la paciente eran ínfimas.

Respecto a las cargas probatorias dentro de la responsabilidad médica, yerra la apoderada de Clínica Montería cuando señala que la carga dinámica es una especie de teoría superada, puesto que uno de los más recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia ha avalado esta tesis. A continuación se cita, en lo pertinente, la providencia del 2 de marzo de 2016: “Luce pertinente recordar aquí que principalmente en asuntos de responsabilidad civil médica, si bien ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación (Cfr. CSJ SC 001-2001 del 30 de enero de 200, rad.5507;

SC 22 de julio 2010, rad. 2000 00042 01; SC12449-2014 del 15 de septiembre de 2014, rad. n° 11001 31 03 034 2006 00052 01, entre otras ) la necesidad de demostrar la culpa galénica, no por ello ha dejado de advertir la dificultad a la que se enfrenta la víctima que pretende acreditarla, a resultas de lo cual ha prohijado, conforme a las tendencias internacionales, una interpretación del principio de la carga de la prueba en sentido dinámico, entendiendo con ello que la parte que esté en mejores posibilidades de ofrecer al proceso la demostración de la verdad histórica que se investiga, sea la que deba, en principio, y atendidas las particularidades de cada caso, aportar esos medios de convicción28”.

Como dijimos antes, la paciente no fue enviada a su casa por ninguna de las dos últimas clínicas en la condición de persona desahuciada, sino que, por el contrario, se le prescribió un simple régimen de manejo ambulatorio propio de pacientes fuera de peligro. Lo anterior, es un indicio acerca del hecho que para ambas IPS, a través de sus especialistas, la expectativa de mejoría de la paciente era buena, mas no lo fue en la práctica por la simple y llana negligencia, fundada en la inobservancia de la práctica médica exigible.

Visto en retrospectiva, la probabilidad que la señora YANETH CECILIA DURANGO y SU MENOR HIJO sobrevivieran a la malaria era alta con 28 SC2506-2016 Radicación n.° 05001-31-03-003-2000-01116-01 34 solo haber sido hospitalizada desde que entró por primera vez a la IPS SALUDCOOP, y si bien por cuenta del mal diagnóstico inicial esa probabilidad disminuyó en sus posteriores ingresos por urgencias, aun era lo suficientemente buena la primera vez que fue remitida a la Clínica Central, donde incluso fue estabilizada en UCI, pero infortunadamente enviada a su casa de nuevo.

De todo lo anterior se colige que en relación con las circunstancias de hecho que condujeron a la muerte de la señora YANETH CALDERA DURANGO, y de su hijo por nacer, la EPS SALUDCOOP y las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud adscritas a su red de servicios - que atendieron el caso -, son civil y solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados a los familiares de aquella, tal como lo estableció el a quo y en ese sentido se confirmará su sentencia. 4.4.

La tasación de los perjuicios Los motivos de inconformidad presentados en algunas de las apelaciones respecto a la liquidación de los perjuicios en la sentencia del a quo, se circunscriben a dos puntos fundamentales: - Que las cuantías asignadas a las diferentes formas de daño desbordan los lineamientos jurisprudenciales. - Que la liquidación del lucro cesante futuro se hizo erróneamente al establecerse, de acuerdo a la fórmula utilizada por el a quo, que las hijas de la fallecida Yaneth Caldera Urango, percibirían hasta los 25 años, cada una, el 75% de los ingresos mensuales de ésta, cuando en realidad debería ser la mitad de esa suma para cada una de ellas al ser dos hijas.

De entrada se advierte que en cuanto a la tasación de los perjuicios inmateriales no existía, en el momento que se profirió el fallo, una cuantificación estandarizada en la Jurisprudencia29. Por el contrario, éstos deben probarse en el proceso y obedecen a sentimientos 29 En la actualidad se pueden observar unas tablas de referencia. 35 subjetivos que debe valorar el Juez en cada caso sin llegar, por supuesto, a cometer exabruptos fuera de toda lógica.

La Corte Constitucional30, refiriéndose a la Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, realizó el siguiente análisis: “De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprenden, al menos, las siguientes conclusiones: el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio. Sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado).

Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal).

Para la alta Corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas”.

La Sentencia analizada es la proferida por la Sección Tercera el 6 de septiembre de 200131, en la cual se resume toda la línea jurisprudencial respecto a la tasación de perjuicios morales, tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, por lo cual es pertinente para el examen del caso sub lite. En ese hilo argumental, y al análisis de la tasación concreta de perjuicios morales y de daño a la vida de relación hecha por el a quo, no observa esta Sala transgresión alguna a los criterios de la Jurisprudencia, pues aunque los demandantes pedían una indemnización de 200 smlmv frente a daño moral, ésta en realidad se concedió por 100 smlmv para el cónyuge y parientes en el primer grado, lo cual no transgrede los límites que utilizan normalmente el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, amén que en el asunto bajo análisis, el daño deriva al mismo tiempo de la muerte de 30 Sentencia T-351 de 2011 31 Radicación: 66001-23-31-000-1996-3160-01(Expedientes 13232-15646) 36 una madre y esposa, así como de un hijo por nacer, motivo por el que se justifica haber utilizado el tope máximo de referencia. De igual manera, no se observa desfase en la liquidación de perjuicios morales a otros parientes fuera del núcleo familiar ni en la de los perjuicios por daño a la vida de relación tal y como fueron concedidos.

Frente a los perjuicios materiales, el a quo no concedió lo relativo a daño emergente por no encontrarse acreditado, pero sí concedió la indemnización del lucro cesante consolidado y el futuro. Al respecto, observa igualmente la Sala que no se quebrantan las fórmulas de liquidación utilizadas en los eventos de responsabilidad civil en las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo. - Para el Lucro cesante consolidado se utilizó en primera instancia la siguiente fórmula: S= Ra (1 + i)n - 1 i Donde: S= Es la suma resultante del período a indemnizar.

Ra = Es la rento o ingreso mensual equivalente i= Interés puro o técnico equivalente a 0.004867 n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la fecha de lo sentencia. - Para la cuantificación del lucro cesante futuro se utilizó la siguiente fórmula: S = Ra (1 + i) n – 1 i (1 + i)n En donde: S= Es la suma resultante del período a indemnizar Ra = Es la renta o ingreso mensual 37 i= Interés puro o técnico equivalente a 0.004867 n= Es el número de meses que transcurrirán entre la fecha de la sentencia hasta terminar el período indemnizatorio o vida probable.

Ambas fórmulas se pueden observar comúnmente en la Jurisprudencia.32 33 Ahora bien, en cuanto a la liquidación concreta del lucro cesante futuro, asiste razón a la defensa judicial de Saludcoop EPS, en el sentido que el valor final liquidado para cada hija de la fallecida YANETH CECILIA DURANGO, corresponde a la totalidad del ingreso mensual que ésta hubiera percibido hasta la fecha en que aquellas cumplan 25 años de edad.

Lo anterior, no es sostenible desde la simple lógica, pues las hijas de la fallecida no podrían percibir, cada una al mismo tiempo, la totalidad de los ingresos de su madre si ésta hubiera sobrevivido, sino la mitad de ese valor cada una, hasta que la mayor de ellas cumpliese los 25 años. Luego de ello, sí deberá indemnizarse por la totalidad tales ingresos a favor de la menor de las hijas, igualmente hasta esa edad.

En ese sentido, habría que reliquidar el lucro cesante futuro, de la siguiente manera: La liquidación respecto a la joven Shadia Zamira María Caldera, arrojó un valor de $28.806.450, esto es, una vez efectuado el descuento del 25% que su madre Yaneth Cecilia habría utilizado para su propia manutención. En consecuencia, dado que durante los 54 meses, contados desde el proferimiento del fallo primera instancia hasta sus 25 años, compartiría con su hermana el ingreso mensual que hubiera devengado su madre, el monto liquidado a su favor se debe reducir a la mitad, esto es, a la suma de $14.403.225.

En cuanto a la menor Valentina Polo Caldera, se determinó que pasarían 161 meses hasta que cumpliese 25 años, y ya ha quedado establecido que le corresponderá, durante 54 meses, el mismo monto que a su hermana. Empero, a partir de ese momento sí percibirá la totalidad del 32 Verbi Gratia: Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 20 de noviembre de 2013.

M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Ref.: 11001-3103-004-2002-01011-01. 33 Verbi Gratia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00409-01(19067). Sentencia del 24 marzo de 2011. 38 lucro cesante futuro hasta que, a su vez, cumpla los 25 años (previo descuento del 25%).

Para ello aplicaremos la misma fórmula del a quo, que como vimos es adecuada, sobre 107 meses, que es el tiempo en que percibirá la totalidad del ingreso que su madre habría devengado, luego que su hermana cumpla 25 años: S= $810.427 (1 + 0.004867)107 - 1 0.004867 (1 + 0.004867)107 S= $810.427 (0.681196) (0.008015) S= $810.427 x 84.990143 S= $68.878.307 – 25% = $51.658.730 Gran total = $51.658.730 + $14.403.225 = $66.061.955.

Corresponderá, por tanto, a la menor Valentina Polo Caldera la suma de $66.061.955 y a la joven Shadia Zamira María Caldera la suma de $14.403.225, lo cual impone modificar, en cuanto al lucro cesante futuro, la sentencia del a quo. 4.5. Alcances del contrato de seguro celebrado entre la Clínica Montería y La Previsora S.A. Indica la apoderada de Seguros La Previsora S.A. que hubo una indebida comprensión del a quo respecto al alcance del contrato suscrito entre su representada y la Clínica Montería, en tanto que el contrato “Claime Made” surte efectos si se encuentra vigente en el momento del reclamo a la aseguradora y no del hecho o siniestro cubierto por la póliza.

Es del caso señalar que, tal como indica la togada en su aserto, se deduce del artículo 4 de la ley 389 de 1997 la introducción de esta figura contractual en nuestra legislación. El texto de la indicada norma señala: “En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al 39 descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.

Al análisis de la sentencia, no se observa que el a quo haya incomprendido el alcance de la figura contractual, en el entendido que es potestativo de las partes suscribir la cláusula “Claime Made” o no hacerlo; simplemente hizo una valoración respecto al momento en que debía entenderse realizado el reclamo en el sub lite. Más adelante deja totalmente claro que el hecho por el cual no se reconoce la excepción de falta de cobertura, es la simple deficiencia probatoria en relación con la suscripción de un contrato con ese tipo de cláusulas, pues la aseguradora en ningún momento aportó copia del contrato, obrando únicamente la póliza en el plenario como prueba e la obligación de responder.

La anterior conclusión es ineludible, así como el alcance de la cobertura establecida por el fallador de primera instancia, por lo que la sentencia quedará incólume en cuanto a este punto. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Montería, Sala Primera de Decisión Civil – Familia – Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍQUESE el numeral cuarto del fallo del 26 de marzo de 2015 proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de Montería, en el sentido que, respecto a la liquidación de perjuicios por lucro cesante futuro corresponderá a la joven Valentina Polo Caldera la suma de $66.061.955 y a la joven Shadia Zamira María Caldera la suma de $14.403.225. 40 SEGUNDO: CONFÍRMESE en todo lo demás el fallo del a quo.

TERCERO: CONDÉNESE en costas de segunda instancia a los recurrentes.

CUARTO: Una vez notificado el presente proveído remítase al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE MAYA CARDONA CARMELO DEL CRISTO RUÌZ VILLADIEGO CRUZ ANTONIO YANEZ ARRIETA SAUDITH SARMIENTO ESTRADA Secretaria