REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Segunda Instancia N.I. 51908 Radicado: 73055.60.00.000.2015.00002.01 Delito: HURTO, CALIFICADO Y AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA. Contra: ALBEIRO PÉREZ RODRÍGUEZ, GERARDO ANDRÉS VARGAS FERNÁNDEZ, ÁNGEL EMILIO FONSECA REY Y JHON HAROLD PULIDO.
MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Acta N°. 891 Ibagué, quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de Albeiro Pérez Rodríguez, Gerardo Andrés Vargas Fernández, Ángel Emilio Fonseca Rey y Jhon Harold Pulido, contra la sentencia proferida por la Juez Primera Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Armero Guayabal, Tolima, en la que los condenó como coautores de la conducta punible de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa.
SINOPSIS FÁCTICA El día 14 de julio de 2015, miembros de la Policía Nacional del municipio de Armero Guayabal, Tolima, recibieron información Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. sobre la presencia irregular de unas personas que se encontraban en un parqueadero al lado de la estación de servicio Terpel del municipio, extrayendo el contenido de un carro tanque hacia unas canecas.
Cuando procedieron a verificar la información recibida, se pudo constatar que efectivamente en el parqueadero ubicado en la carrera 5° entre calles 12 y 13, se podía observar a cinco (5) sujetos, manipulando una motobomba y una manguera, que de un extremo se encontraba conectada a un tracto camión tipo cisterna, de placas URG 508, color negro con rojo, y en del otro extremo conectaba con un vehículo tipo turbo, ubicado al lado del tracto camión. En el lugar solicitaron al señor Salomón Rodríguez Álvarez, arrendatario del predio, permiso para el ingreso de los policiales.
Éste autorizo la entrada, la cual quedó registrada a las 12:20 horas del día. Al interior se encontraron cinco (5) personas, dos (2) vehículos tipo turbo: uno de placas CHJ 329, tipo NPR, amarillo y otro de placas SZY 707, tipo NH, color blanco que a su vez estaba cargado con 24 canecas llenas con lo que parecía ser el mismo producto contenido en el tracto camión. Igualmente se encontraron otras 31 canecas llenas sobre el suelo, al lado de los vehículos, y otras 17 vacías.
Al indagar a estas personas sobre la actividad que estaban realizando el señor JHON HAROLD PULIDO, manifestó que “era Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. un “cunchito” que se lo habían regalado y lo estaban sacando”.
Una vez identificados todos los individuos, los policiales procedieron a solicitar los documentos de la carga, en los cuales se encontró registro de la siguiente información: fecha de salida: el 13 de julio de 2015, origen: Caloto Cauca, destino: Barquisimeto, Venezuela, contenido: 29.830 Kg de ACIDO SULFÓNICO LINEAL, producto utilizado para la elaboración de detergentes líquidos y en polvo.
Inmediatamente procedieron a comunicarse con el representante de la empresa QUÍMICOS DEL CAUCA S.A.S., propietaria de la carga, señor LEONARDO GUTIÉRREZ VÉLEZ, quien manifestó que el señor conductor del tracto camión no estaba autorizado para realizar ningún descargue del producto. Los indiciados fueron identificados como: JHON HAROLD PULIDO GÓMEZ, ALBEIRO PÉREZ RODRÍGUEZ, ÁNGEL EMILIO FONSECA REY, GERMÁN EDGARDO RODRÍGUEZ TOLEDO y GERADO ANDRÉS VARGAS FERNÁNDEZ.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 15 de julio de 2015, se llevó a cabo Audiencia de imputación1 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Armero Guayabal, Tolima, en donde se formuló 1 Folios 9 a 14 Cuaderno de Garantías Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. imputación a ALBEIRO PÉREZ RODRÍGUEZ, GERARDO ANDRÉS VARGAS FERNÁNDEZ, ÁNGEL EMILIO FONSECA REY, JHON HAROLD PULIDO y GERMÁN EDGARDO RODRÍGUEZ TOLEDO, como coautores de la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado en la modalidad de Tentativa, consagrada en libro segundo, título VII, delitos contra el patrimonio económico, capítulo I, artículos 239, artículo 240 inciso 4, articulo 241 numeral 10 y articulo 27 del Código Penal.
Los imputados, excepto GERMÁN EDGARDO RODRÍGUEZ TOLEDO, acompañados por sus defensores, aceptaron los cargos de la conducta delictiva atribuida, en calidad de coautores, de manera voluntaria, libre y expresa, esperando así obtener el respectivo beneficio de rebaja de pena. Igualmente se ordenó la ruptura de la unidad procesal respecto del mencionado Rodríguez Toledo, quien no aceptó cargos.
Como medida de aseguramiento se impuso la contemplada en el artículo 307, literal b, numeral 3°, relativa a la obligación de presentarse periódicamente o cuando sean requeridos ante el Juez o ante la autoridad que se designe. En la audiencia de verificación de allanamiento llevada a cabo el 26 de abril de 20162, los procesados ratificaron su interés de aceptar los cargos, y el 26 de julio del mismo año3, se procedió a la lectura del fallo.
Se condenó a los allanados a la pena de 2 Folios 63 a 66 del cuaderno 2 3 Folios 235 a 260 Cuaderno 2 Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. 55 meses y 6 días de prisión como coautores del delito de Hurto Calificado y Agravado en la modalidad de Tentativa, negándoseles el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, con fundamento en la prohibición establecida en el artículo 68A del Código Penal, para finalmente librarse orden de captura en su contra.
Los abogados defensores, inconformes con la decisión que negó el otorgamiento de los mecanismos sustitutivos de prisión y la rebaja del artículo 269 de C.P., interpusieron recurso de apelación, el que luego de sustentado fue concedido ante esta Sala. LA DECISIÓN IMPUGNADA4 El a quo hizo un recuento de los hechos y luego de analizar los elementos materiales probatorios de cara al allanamiento a cargos, concluyó que se cumplía con los requisitos legales para emitir un fallo de condena respecto del delito imputado, haciendo un análisis del comportamiento y de los elementos que estructuran la conducta punible de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa.
Luego, fijó la pena de acuerdo a lo solicitado así: como pena principal para todos los procesados, la de 55 meses y 6 días, 4 Folios 235 al 255 Carpeta Nº 2. Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. equivalente a 4 años, 7 meses y 6 días de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal, e indicó que los procesados, no tenían derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, por no cumplirse a cabalidad los presupuestos necesarios para tal fin.
DE LA APELACION Defensor de Jhon Harold Pulido Refiere que el Juez de primera instancia, fundó su decisión de negar a su representado el beneficio contemplado en el artículo 269 del Código Penal, concerniente a la rebaja de la mitad a las tres cuartas partes de la pena para los casos en que se restituya el objeto material del delito y a su vez se indemnicen los perjuicios ocasionados a la víctima; basándose únicamente en el memorial allegado por el señor Leonardo Gutiérrez Vélez, quien ostenta la calidad de víctima dentro del proceso, y fungía como representante legal de la empresa QUÍMICOS DEL CAUCA S.A.S. En dicho memorial, presentado en audiencia de verificación de allanamiento, el señor Gutiérrez Vélez, manifestó no encontrarse de acuerdo con la indemnización que pretendía reparar los daños sufridos por su empresa; en primer lugar porque el peritaje en el que se calcularon los perjuicios ocasionados por la Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. conducta delictiva, fueron tasados con base en los daños sufridos, no por su empresa, sino por la empresa transportadora Coordinadora de Tanques S.A., los cuales eran ostensiblemente menores en comparación a los que había sufrido QUÍMICOS DEL CAUCA S.A.S., pues observando solo lo concerniente al lucro cesante de esta empresa, la suma ascendía a $ 125.866.017.oo pesos m/cte, mientras que en el peritaje estaba establecido como valor total de los daños la suma de $ 403.429.oo pesos5.
Sin embargo, considera el recurrente que el a quo no tuvo en cuenta la posterior declaración que hizo el señor Leonardo Gutiérrez, en audiencia de lectura de fallo6, en la cual manifestó que sus perjuicios habían sido reparados integralmente por la póliza de seguro que cubría el contrato de transporte celebrado con la empresa Coordinadora de Tanques S.A., y que por tal motivo renunciaba a cualquier pretensión indemnizatoria dentro del presente proceso.
Finalmente, hizo mención a la tasación de la pena, pues según sus cálculos, la impuesta por la juez de conocimiento fue mayor a la que debía asignarse, teniendo en cuenta la rebaja del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal. Para el recurrente la sanción debió haber sido de 47 meses y 8 días de prisión, y no de 55 meses y 6 días, sin exponer ningún argumento sobre dicho monto. 5 Folio 52 a 55 cuaderno 2 6 Folio 260 cuaderno 2 Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada.
Igualmente, solicita se modifique la decisión impugnada, respecto de la determinación de no conceder el subroga penal de suspensión condicional de ejecución de la pena, pues en su criterio el delito de Hurto Calificado Agravado en la modalidad de tentativa, no se encuentra en el listado del artículo 68A del C.P., relativo a los excluidos de los beneficios y subrogados penales.
Defensor de Albeiro Pérez Rodríguez y Gerardo Andrés Vargas Fernández Aduce el recurrente, que el a quo negó la rebaja contemplada en el artículo 269 del Código Penal, a pesar de haberse demostrado la indemnización que se hizo a la empresa Coordinadora de Tanques S.A., con ocasión del contrato de transacción celebrado con ellos. Al respecto arguyó que el representante legal de QUÍMICOS DEL CAUCA S.A.S., el señor Leonardo Gutiérrez Vélez, manifestó en audiencia de lectura del fallo, que había sido indemnizado por la empresa Coordinadora de Tanques.
Declara no entender por qué sus defendidos estaban en la obligación de pagar dos veces los perjuicios ocasionados a la empresa QUÍMICOS DEL CAUCA, máxime cuando el mismo Leonardo, había exteriorizado su voluntad de renunciar a cualquier pretensión indemnizatoria, por considerar que ya había sido reparado íntegramente. Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada.
Igualmente, solicitó se corrigiera la tasación punitiva realizada por el a quo, pues al igual que el primer recurrente, insiste en que la pena a imponer debe ser de 47 meses y ocho días, y no de 55 meses y 6 días, sin que explicara de manera clara y concreta del porqué de dicho monto, pues se limitó a invocarlo. En consecuencia, solicita que se les otorgue a sus defendidos, el subrogado penal de suspensión condicional de ejecución de la pena, teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos exigidos para ello, esto es, que la pena impuesta sea menor a 4 años, según la dosificación que hace el apelante, y que el delito no se encuentre contemplado dentro de los excluidos para otorgar el beneficio del artículo 68A, del Código Penal.
Adicionalmente, hace mención que su defendido es una persona sin antecedentes penales y con arraigo familiar y social, tal y como quedó demostrado en el proceso. Defensor de Ángel Emilio Fonseca Rey La primera inconformidad que plantea el recurrente, con respecto al fallo objeto de alzada, tiene que ver con el delito imputado. En su criterio, el Juez de control de garantías incurrió en un error al agregar como circunstancia de calificación del delito, la contemplada en el inciso 4 del artículo 241 del Código Penal, la cual hace referencia a (…) cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos (…) (subraya fuera del texto), lo cual en criterio del apelante no Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. viene al caso, pues el hurto se cometió sobre una sustancia química y no sobre un combustible.
Igualmente hizo referencia a la rebaja de pena a la que había lugar, en virtud del artículo 269 ibídem, por cuenta de la reparación que se hizo a la empresa COORDINADORA DE TANQUES S.A., que si bien, no era la propietaria del producto químico, ni tampoco ostentaba la calidad de víctima dentro del proceso, sí había sufrido perjuicios a causa de la conducta delictiva desplegada por los procesados.
Así mismo hizo mención de la manifestación realizada por el señor Leonardo Gutiérrez Vélez, representante legal de la empresa QUÍMICOS DEL CAUCA S.A.S. señalada como víctima dentro de este proceso, quien, en audiencia de lectura de fallo, manifestó encontrarse reparado integralmente por la empresa transportadora y renunciar a cualquier pretensión de indemnización por parte de los procesados.
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta la definición de víctima que trae el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 132, considera el apelante que sí había lugar a la rebaja de pena del artículo 269 del C.P. Por último, se refirió a la tasación realizada por el a quo y señaló que según sus cálculos, el Juez de primera instancia, erró en la condena impuesta, pues la pena debía ser de 55 meses y 3 días, y no de 55 meses y seis días.
Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. En consecuencia, solicita se elimine la circunstancia de calificación del hurto, se corrija la pena impuesta a su defendido, se otorgue la rebaja de pena por reparación a la víctima, se compute como parte de la pena cumplida el tiempo de detención preventiva y finalmente se le conceda el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, teniendo en cuenta su condición de padre cabeza de familia, el arraigo familiar y social demostrado tanto por la defensa como por la fiscalía, y que no tiene antecedentes penales de ningún tipo ni ha cometido con anterioridad a la conducta punible por la que se le condenó en el presente caso.
NO RECURRENTES Leonardo Gutiérrez Vélez, Representante Legal de Químicos del Cauca S.A.S. Manifestó que la empresa transportadora había reparado de manera integral lo daños ocasionados con la conducta delictiva. Así mismo, agregó que luego de recibir el valor correspondiente a los perjuicios que le fueron ocasionados, se consideraba completamente reparado, y que por tal motivo no tenía más pretensiones dentro del proceso y en consecuencia solicitaba que no se le siguiera teniendo como víctima.
Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906, los Tribunales Superiores de Distrito son competentes para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces penales municipales, por tanto, esta Sala se encuentra facultada para resolver la alzada.
En virtud del principio de limitación que rige la competencia del superior funcional que desata el recurso de apelación, la Colegiatura solo se pronunciará sobre el punto de desacuerdo con la primera instancia expuesto por los impugnantes en su sustentación, y sobre otros, solo en el caso que resulten indisolublemente ligados a aquellos o que provengan de la vulneración de derechos fundamentales.
Los recurrentes se muestran inconformes con la determinación del a quo, de negar a los sentenciados la rebaja de pena establecida en el artículo 269 del Código Penal, toda vez que según ellos, sus asistidos repararon integralmente el daño causado a la empresa Coordinadora de Tanques S.A., entidad que, a pesar de no haber sido reconocida como víctima en el proceso, a la luz de la definición contenida en el artículo 132 ibídem, ostenta tal calidad.
Adicionalmente, coinciden en señalar que la dosificación de la pena realizada por la juez de primera instancia no es correcta, y que a sus representados, les correspondía una pena menor de la impuesta en la sentencia; Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. en consecuencia, solicitan se les conceda a sus representados los subrogados penales, como mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.
Igualmente, el apoderado de Ángel Emilio Fonseca Rey, arguyó que la conducta delictiva imputada a su representado, no debía haberse tenido como calificada, por la circunstancia descrita en el artículo 241 inciso 4 del C.P., pues el hurto no había sido cometido sobre ningún tipo de combustible, sino sobre ácido sulfónico lineal, sustancia utilizada para la elaboración de detergentes líquidos y en polvo; por ende al removerse tal circunstancia de calificación y quedar el delito como hurto agravado en modalidad de tentativa, cumple con todos los requisito exigidos en el artículo 63 del C.P. Determinado entonces, que el punto específico de disenso con la sentencia de primera instancia, radica en la determinación del a quo, de negar el otorgamiento del beneficio consagrado en el artículo 269 del C.P.; para el efecto se estima pertinente citar la norma referida para tener claridad al respecto: Artículo 269.
Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. (Subraya fuera del texto) Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada.
Puede observarse claramente que la norma establece dos requisitos para la procedencia de la rebaja. Primero, la restitución del objeto material real; la que, tomada en su verdadera acepción, tiene un carácter tuitivo o protector y defensivo, cuyo objeto es lograr devolver las cosas al estado anterior al daño. Como lo anterior no ocurrió en este caso, dado que los implicados no alcanzaron a sacar la cosa de la esfera de dominio del propietario, la discusión se dará únicamente frente al segundo de los requisitos; es decir, al no haberse podido consumar la conducta punible, la sustancia objeto de hurto en ningún momento llegó a estar en poder de los sentenciados, como para exigir su restitución a cambio de la concesión de la rebaja.
En todo caso, el reintegro por sí solo no colma las expectativas del artículo 269 del C.P., debe concurrir también la indemnización. Por tal motivo, la segunda condición, hace referencia a la indemnización de los daños ocasionados, que comprende los perjuicios materiales e inmateriales. Advertido lo anterior, no se puede pasar por alto, una última circunstancia con respecto a la procedencia de la rebaja de la pena; y es el que la misma norma establece que la disminución de ésta será procedente, al cumplirse los dos requisitos anteriores, pero única y exclusivamente cuando sea el Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. responsable de la conducta delictiva, quien restituya e indemnice a la víctima antes de dictarse sentencia de primera o única instancia. Resulta claro entonces, cómo el mismo artículo expresamente consagra que solo puede ser el responsable de la conducta delictiva, quien debe proceder a indemnizar al ofendido o perjudicado, para que de esta manera se haga acreedor del mentado beneficio.
Respecto a lo anterior, se tendrá en consideración la declaración rendida en audiencia de lectura de fallo por el señor LEONARDO GUTIÉRREZ VÉLEZ, representante legal de la empresa QUIMICOS DEL CAUCA S.A.S., que en este proceso funge como una de las víctimas7 quien manifestó: “Como representante de Químicos del Cauca SAS, reitero la, o confirmo lo que se ha discutido en esta audiencia, de que como Químicos del Cauca tiene reparados, si no por las personas imputadas, lo fue por la empresa transportadora.
Cabe argumentar que nosotros hicimos un contrato con la empresa transportadora. Nosotros no tenemos nada que ver con los imputados directamente, sino con la empresa transportadora. Ella nos reparó en una cifra que fue tazada, un valor muy diferente a los que las víctimas inicialmente tazaron con el perito, que era una cantidad verdaderamente irrisoria.
Después de eso hubo una tasación con lo que realmente costó el producto y lo que fueron los daños tangibles del daño; que nos lo reparó la empresa transportadora….y con lo cual nos consideramos completamente reparados y no tenemos ninguna pretensión adicional en este proceso. Cabe agregar que nuestra… para el 7 Folio 105 cuaderno 1 Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. otro proceso que está en curso y las otras personas imputadas y que es nuestra intención no continuar con este proceso y que no se nos siga tomando en calidad de víctimas en este proceso ni en ningún otro.”8 Se concluye entonces, según lo manifestado por uno de los perjudicados con el hecho, que quien reparó el valor de los perjuicios ocasionados por la conducta delictiva, fue la empresa transportadora COORDINADORA DE TANQUES S.A., con quien QUÍMICOS DEL CAUCA S.A.S., había celebrado contrato de transporte, sobre el cual se había constituido póliza de seguro.
Sin embargo, los apelantes manifiestan que sus representados son acreedores de este beneficio por haber reparado a la empresa COORDINADORA DE TANQUES S.A., también víctima dentro del proceso en virtud del artículo 132 del Código de Procedimiento Penal. No obstante, observa esta Sala, que de todas maneras la indemnización que se hizo fue parcial, pues si tanto COORDINADORA DE TANQUES como QUÍMICOS DEL CAUSA S.A.S. resultaron afectadas con el comportamiento delictivo investigado, a ambas empresas se debía indemnizar, para lograr el beneficio reclamado, según lo que puede entender como víctima dentro del proceso penal de conformidad con lo indicado en el artículo 132 del Régimen Penal Adjetivo. 8 Registro de la audiencia de lectura de fallo, julio 26 de 2017. 1:15:31.
Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada.
ARTÍCULO 132. VÍCTIMAS. Se entiende como víctima, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto. Al respecto ha establecido la jurisprudencia: “Para que el juez reconozca la condición de víctima, debe examinar el contexto dentro del cual se aduce la producción del daño, así como los medios de conocimiento y argumentos expuestos para su acreditación, pues la simple manifestación de haber sufrido un perjuicio no habilita a ninguna persona a acceder a tal reconocimiento, el cual es indispensable para intervenir válidamente en la actuación. Quien pretende ser reconocido como víctima dentro del proceso penal, ostenta la carga de precisar cuál fue la afectación que padeció como consecuencia de la conducta punible investigada o juzgada y, si es del caso, aportar los medios de conocimiento que la evidencien.
Ciertamente, esa condición se adquiere por el hecho de sufrir el daño o perjuicio, pero, la legitimación para intervenir en la actuación judicial demanda el reconocimiento del funcionario encargado de dirigir el proceso y este aval se obtiene a partir del señalamiento de la afectación real y concreta causada con el delito, Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. así se persigan exclusivamente los objetivos de justicia y verdad, y se prescinda de la reparación pecuniaria.
Por ende, no basta con pregonar un perjuicio genérico o potencial ni con manifestar el interés en conocer la verdad y aspirar a que se haga justicia.” –Subrayado y resaltado fuera de texto-. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que, para el caso concreto, según escrito de acusación9, la persona mencionada como víctima dentro del proceso, es la empresa QUÍMICOS DEL CAUCA S.A.S., a través de su representante legal, el señor LEONARDO GUTIÉRREZ VÉLEZ, propietaria del líquido contenido en el carro cisterna y que era objeto de sustracción, dejando por fuera en dicha resolución a la responsable de transportar la carga, quien igualmente resultó afectada directamente con el ilícito.
Con respecto a esto, los recurrentes manifestaron que su intención de reparar a la víctima –Químicos del Cauca SAS- se había visto frustrada por la falta de interés que esta había demostrado en el proceso, pues según informaron, nunca allegó prueba de los perjuicios que le habían sido ocasionados, ni hizo presencia en las audiencias celebradas para tal fin.
Sin embargo, esta no era excusa para rehusar el pago de la indemnización, pues en tal eventualidad la ley contempla la posibilidad de acudir al avalúo pericial, tal y como lo hicieron los procesados con la empresa COORDINADORA DE TANQUES S.A. 9 Folios 98 a 105 Carpeta Principal. Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada.
En cuanto a la póliza de seguro que cubrió los daños ocasionados a QUÍMICOS DEL CAUCA S.A.S., se retoma lo que ya se comentó en párrafos precedentes, esto es que la rebaja de pena solo podrá ser concedida, cuando el responsable de la conducta delictiva sea quien repare a la víctima. No procede el beneficio cuando es un tercero, en este caso la empresa aseguradora, quien repara los daños, pues de esta manera no se generaría ningún resarcimiento por parte del procesado.
Sobre lo anterior ha precisado la Corte Suprema de Justicia: “La responsabilidad del procesado es directa, mientras que la del tercero civil colateral es indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la producción del daño, es decir el asegurador no puede de ningún modo reputarse responsable de la conducta delictiva.
La compañía de seguros, como lo ha sostenido la Sala, adquiere la obligación de pagar el daño a quien con ella ha celebrado el contrato de seguro, pero no tiene ninguna obligación con el procesado, cuya fuente de la obligación de indemnizar es precisamente el delito. Por tanto, cuando el asegurador paga no está cumpliendo con la obligación extracontractual emanada del delito, a cargo del responsable, sino con la obligación contractual emanada del contrato de seguro” 10 10 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, 31 de mayo de 2017, rad. 46277 Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada.
La reticencia de la víctima QUÍMINOS DEL CAUCA SAS de comparecer al proceso obedeció a que fue indemnizada integralmente de los perjuicios ocasionados con la conducta punible por parte de la aseguradora contratada por la empresa transportadora, único derecho en el que estaba interesada, independientemente de lo que se decidiera sobre verdad y justicia. Por los motivos anteriores, no es procedente la concesión de la rebaja de pena establecida en el artículo 269 del Código Penal.
Finalmente, se harán unas precisiones con relación a las reflexiones realizadas por los recurrentes en cuanto al delito imputado. En primer lugar, la apreciación que hace la defensa de Ángel Emilio Fonseca Rey, respecto a la imputación del delito de hurto calificado, contemplado en el inciso 4 del artículo 240 del C.P., no es admisible en este estadio del proceso, dado que si bien la fiscalía atribuyó la calificante por el hurto de combustible, esta situación había podido discutirse en juicio, pues recuérdese que con el allanamiento a cargos los procesados renunciaron a defenderse en juicio, aspecto que fue claramente mencionado por la juez en la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, donde los investigados pese a ello insistieron en la aceptación11 de responsabilidad. 11 Folio 64 cuaderno 2 Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada.
La imposibilidad de retractación es una limitación justificada en pro de materializar una debida administración de justicia penal abreviada. Entre otras consecuencias, el allanamiento a cargos entraña la renuncia del imputado a ser juzgado públicamente (art. 250-4 de la Constitución), así como a las prerrogativas inherentes a este derecho fundamental.
Ello se extracta del art. 8º lits. b), j) y k) del C.P.P. Quien acepta la imputación no sólo se autoincrimina, sino que desiste a solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate.12 Tampoco le asiste razón, al apoderado de Fonseca Rey, cuando pide que se le descuente a su representado el tiempo de detención preventiva, ya que la medida de aseguramiento a él impuesta no fue privativa de la libertad, sino la establecida en el numeral 3°, literal B, del artículo 307 de Código de Procedimiento Penal, esto es, la obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez ante sí mismo o ante la autoridad que él designe.
En ese sentido, no es procedente el descuento solicitado por el defensor, pues el artículo 37 del Código Penal, es claro al establecer que este solo procederá cuando se trate de detención preventiva, en cualquiera de sus modalides. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal SP9379-2017. Radicado 45495 de fecha 28 de junio de 2017. MP.
Patricia Salazar Cuellar. Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. Ahora bien, sobre la calidad de padre cabeza de familia que le fue desconocida a los procesados, por no haber aportado ninguna prueba de su condición, ha establecido la jurisprudencia que: “(…) el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.
Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos.”13 De allí que el mismo tribunal constitucional puntualizara que en materia de carga probatoria, corresponde demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de familia: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores 13Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, 26 junio de 2008, rad. 22.453.
Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.”14 De lo anterior se concluye, que es inadmisible pretender demostrar la calidad de padre cabeza de familia, únicamente aportando los registros civiles de nacimiento de los menores, si se omite allegar el resto de los elementos de juicio necesarios para acreditar tal condición. Sobre el argumento esgrimido por el defensor de Jhon Harold Pulido, quien afirma que el delito de hurto calificado y agravado en modalidad de tentativa, no se encuentra dentro de los expresamente excluidos de beneficios y subrogados penales, establecidos en el artículo 68A, del Código Penal, y que por tal motivo es procedente la concesión del subrogado a su defendido.
Cabe aclarar que lo que excluye la norma es el tipo penal como tal, independientemente de su modalidad consumada o tentada _dispositivo amplificador del tipo-. 14 Corte Constitucional, sentencia SU – 389 de 2005. Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada.
Asimismo, por ser este tipo penal, uno de los delitos que más daño causa al conglomerado social, y que con más frecuencia se ejecutan, mal harían los operadores jurídicos en desconocer este hecho, y conceder los subrogados penales a quien por una causa ajena a su voluntad no logró la consumación de la conducta delictiva que se proponía realizar.
En consecuencia, concluye la Sala que la única modificación procedente a la sentencia de primera instancia corresponde al trabajo dosimétrico efectuado por el a quo, en el cual se halló una inconsistencia en relación a la pena principal, pues se advierte una diferencia de dos días con respecto a los cálculos realizados por el a quo y advertidos por esta Sala respecto de la imposición de la pena mínima la cual asciende a 55 meses y 4 días de prisión y no 6.
En cuanto a la pena sugerida por los defensores de PULIDO GÓMEZ, PÉREZ RODRÍGUEZ Y VARGAS FERNÁNDEZ quienes al unísono sostienen que la pena aplicable a sus prohijados es de 47 meses 8 días de prisión, sin exponer ninguna argumentación jurídica ni procedimiento matemático para llegar a esta errada conclusión, pues se limitaron a invocar la cifra indicada, sin que la Sala pueda entra de verificar el motivo de su inconformidad por falta de sustentación. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en Radicación No. 730556 000000 2015.00002 NI-51908 Contra: Albeiro Pérez Rodríguez y otros Delito: Hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa Decisión: Confirmar decisión impugnada. nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Modificar los numerales 1° y 2° de la sentencia apelada, en el sentido de redosificar la pena principal y accesoria a 55 meses y 4 días de prisión. Segundo: CONFIRMAR en lo demás. Tercero: Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria