1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia. Rdo. No.: 73.001.61.06.625.2010.00785 N.I. No.: 20985 Contra: Darwin Leonardo Castañeda Vargas. Delito: Hurto Calificado y Agravado y Fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones agravado.
MAGISTADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante acta número 891 Ibagué, quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente y sustentado por escrito en debida forma por el defensor de confianza del procesado DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de esta localidad, adiada 04 de agosto de 2015, mediante la cual se declaró penalmente responsable al acotado como autor de la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, cometidos en contra del patrimonio económico del señor Jhon Harold 2 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 Arias Quezada y la seguridad pública. HECHOS1 Los jurídicamente relevantes de acuerdo con la sentencia, tuvieron ocurrencia el día 18 (sic) de mayo de 2010, aproximadamente a las 17:30 p.m., cuando Jhon Harold Arias Quezada se encontraba en el comedor de su residencia, ubicada en la carrera 10 sur No. 16A-58 barrio Ricaurte de esta ciudad, trabajando en un computador portátil marca SONY VAIO avaluado en la suma de $1.800.000 mil pesos, de propiedad de su hermano Diego Fernando Arias Quezada, cuando de repente un sujeto penetró a su casa de habitación y provisto de un arma de fuego lo intimidó para que le entregara el bien mueble en mención y luego, procedió a huir en una motocicleta RX 115 color negra de placas XOD-07, con otro sujeto que lo estaba esperando en la calle frente al inmueble.
En el trascurso del proceso, se logró establecer a través de reconocimiento fotográfico en la indagación, que la persona que penetró al inmueble y se apoderó del computador portátil había sido el acusado DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS. DEVENIR PROCESAL RELEVANTE El 17 de junio de 2012, el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Roncesvalles – Tolima, en turno judicial de fin de semana en esta ciudad, realizó la audiencia de legalización de orden de registro y allanamiento, de captura, de imputación y de imposición de medida de aseguramiento2, impartiéndosele legalidad a las primeras, imputándose a CASTAÑEDA VARGAS los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, 1 Folio 156 Carpeta de Primera Instancia. 2 Folios 8, 9, 10 y 11 Carpeta de Primera Instancia. 3 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado en calidad de coautor, los cuales no fueron aceptados por el procesado y se afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. La decisión proferida por el juez fue apelada por la defensa técnica y confirmada el 03 de agosto de 2012 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta localidad3.
El 10 de septiembre seguido se presentó escrito de acusación4 por parte de la Fiscalía Quinta Seccional contra Darwin Leonardo Castañeda Vargas en calidad de autor, por la comisión de las conductas punibles de hurto tipificado y sancionado en el artículo 239 de la Ley 599 de 2000, calificado por el inciso segundo del artículo 240 y agravado por el numeral décimo del artículo 241 de la misma codificación, en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones contenido en el artículo 365 y agravado por el numeral primero ibídem.
Le correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta capital, realizar la audiencia de formulación de acusación el 10 de diciembre de 20125 donde el delegado del órgano titular de la acción penal comunicó al implicado esta última y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba hasta ese momento.
Asimismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador, ni lo recusaron, como tampoco dieron a conocer alguna causal de nulidad. La audiencia preparatoria inició el 18 de febrero de 20136 siendo aplazada por la falta de citación a las víctimas, la cual continuó el 25 3 Folios 24 a 30 Ibídem. 4 Folios 32 a 37 Ibídem. 5 Folio 43 y 45 Ibídem. 6 Folios 57 y 58 Cuaderno de Primera Instancia. 4 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 de febrero siguiente7 donde se efectuó el descubrimiento probatorio de la defensa, se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral y se estableció como estipulación probatoria la plena identidad del acusado. La audiencia de juzgamiento se desarrolló los días 02 de abril de 20138 y después de varios aplazamientos realizados por los sujetos procesales el debate probatorio concluyó el 26 de marzo de 20159, ante Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión con funciones de Conocimiento, para dar continuación con los alegatos de conclusión el 28 de julio de ese año10, en esta oportunidad en el juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión, y una vez finiquitados, se anunció el sentido del fallo el 04 de agosto subsiguiente, el cual fue de carácter condenatorio11, dándose la lectura de esa decisión el mismo día12, la que fue impugnada por el defensor de confianza.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia13 del 04 de agosto de 2015, luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal, y valorativo del recaudo probatorio incorporado en el juicio oral, llegó a la conclusión que la Fiscalía probó más allá de toda duda, la existencia de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado y la responsabilidad penal de Darwin Leonardo Castañeda Vargas, de conformidad con la prueba testimonial incorporada en la vista pública, con la que se pudo evidenciar que para el 18 (sic) de 7 Folios 62 y 63 Ibídem. 8 Folios 72 a 74 Ibídem. 9 Folios 130 y 131 Ibídem. 10 Folio 139 Ibídem. 11 Folios 142 y 143 Ibídem. 12 Folios 144 a 156 Carpeta de Primera Instancia. CD-141 y sentencia del 04 de agosto de 2015, por medio del cual se condena al señor Darwin Leonardo Castañeda Vargas por el delito de Hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. 13 Folios 144 a 156 Carpeta de Primera Instancia. 5 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 mayo de 2010 ingresó a una casa en el barrio Ricaurte y se apoderó de un computador portátil avaluado en la suma de un millón ochocientos mil ($1.800.000) pesos, mediante el arrebatamiento y amenazas a través de arma de fuego, señalamientos que fueron ratificados por la víctima y su hermano y por los investigadores asignados, quienes realizaron el acta de reconocimiento fotográfico para lograr obtener su identificación. DEL RECURSO Recurrente.
Inconforme con la sentencia condenatoria impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con funciones de conocimiento de esta ciudad, el defensor contractual del señor DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS interpuso por escrito dentro del término de ley el recurso de apelación14. La alzada se presentó con el propósito de que se revoque el fallo y en su lugar, se emita sentencia de carácter absolutorio, en consideración a lo siguiente: Basado en el artículo 381 del C.P.P., señala que el Juez sólo puede emitir un fallo condenatorio cuando “se puede llegar a la certeza exigida con base en las pruebas practicadas en el Juicio Oral”15.
En ese orden de ideas, el a quo está inmerso en un error de hecho por falso juicio de raciocinio, toda vez que siguiendo lo comentado en el punto 2.1 de la sentencia, la víctima, Jhon Harold Arias Quezada, no se encontraba en la capacidad de realizar un retrato hablado del sujeto activo de la conducta punible, por lo que no es posible que lo haya reconocido en el 14 Folios 157 a 161 – Recurso de Apelación. Carpeta 1° Instancia. 15 Folio 161.
Recurso de Apelación. Cuaderno de Primera Instancia. 6 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 álbum fotográfico. De igual manera, las características morfológicas descritas por los sujetos pasivos no son acordes con el prototipo de su defendido. El testimonio de Olga Lucía Mora debió tener total credibilidad, teniendo en cuenta las reglas de apreciación del testimonio contenidas en el C.P.P., toda vez que el ente acusador no logró impugnar su credibilidad. El fallador de primera instancia no tuvo presente que Jhon Harold Arias Quezada declaró que los hechos objeto de estudio ocurrieron el 19 de mayo de 2012, cuando aquel por medio de la sentencia aceptó que se perpetraron el 18 de mayo de 2010. Finalmente, con respecto al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones manifestó, que no se probó la materialidad de la conducta porque se desconoce el tipo de arma utilizada, su idoneidad para disparar, o si era un arma de juguete; tampoco se probó las características del objeto hurtado o si se trataba de un objeto licito, ni dónde fue adquirido, en consecuencia, considera que con las declaraciones de las víctimas no se acreditó la preexistencia del elemento hurtado, por tanto, la conducta debió ser considerada atípica.
No recurrentes. Obra en el cartulario constancia secretarial16 en el sentido que los demás sujetos procesales e intervinientes no recurrentes, guardaron silencio frente al recurso de apelación interpuesto. 16 Folio 163. Carpeta 1° Instancia. 7 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida en éste proceso el 04 de agosto de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de esta localidad.
LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN. Revisado en su integridad el caso, se avizora claramente que el mismo fue tramitado conforme a los parámetros constitucionales y legales, por cuanto no hay duda alguna sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio, del respeto por los derechos fundamentales y las garantías de los sujetos procesales, razón por la cual, nada impedía proferir el fallo de primera instancia y en este momento, desatar el recurso vertical.
PROBLEMA JURÍDICO. Se contrae en establecer si los medios suasorios practicados e incorporados en desarrollo del juicio oral logran aportar el conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta y responsabilidad penal de DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS a título de coautor de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGRAVADO en concurso heterogéneo con FABRICACIÓN, TRÁFICO y PORTE DE ARMAS DE FUEGO o MUNICIONES AGRAVADO; o, si por el contrario, devienen en la absolución como lo 8 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 depreca el opugnador, en especial sobre las inconsistencias presentadas en cuanto al reconocimiento del procesado realizado por la víctima y en cuanto a la ausencia de acreditación de la existencia, idoneidad y funcionamiento del arma de fuego utilizada y del objeto materia de hurto. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.
Al tenor de lo preceptuado por el artículo 381 de la ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena desde el punto de vista probatorio, fijándose de antemano por el legislador los postulados probatorios para ello17.
Por ende, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia, sólo cuando no se arriba a dicho conocimiento de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan la contundencia y suficiencia para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio universal in dubio pro reo, esto es, resolver la duda probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado18.
Primigeniamente se constata, que operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de conformidad con 17 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dra. María del Rosario González Muñoz, sentencia del 5 de diciembre de 2007, rad. núm. 28.432, reitera en SP8057-2015 Radicación N° 40.382 del 24/06/2015 M.P. José Leónidas Bustos Martínez. 9 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal y el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto como lo señala este último, el precitado fenómeno se interrumpe con la formulación de imputación y a partir de ese instante procesal empieza a correr por un término igual a la mitad del señalado en la primera disposición, siempre que no sea inferior a tres (3) años.
Para el caso que nos ocupa, los hechos ocurrieron el 19 de mayo de 2010, estando vigente la modificación introducida por la Ley 1142 de 2007 sobre el artículo 365 del libro de las penas, en el cual se estableció para el delito mencionado una pena de prisión de 4 a 8 años y al habérsele imputado la circunstancia de agravación punitiva del numeral 1° del mentado código se duplica el mínimo de la pena, quedando una única de 8 años de prisión, por tanto, el término prescriptivo desde que se lleva a cabo la audiencia de formulación de imputación y la emisión del fallo de segunda instancia es de 4 años.
Así las cosas, como la precitada audiencia se realizó el 17 de junio de 2012, el Estado tenía potestad para investigar y sancionar al enjuiciado hasta el 16 de junio de 2016. Sobre el fenómeno de la prescripción ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “El citado fenómeno, según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 tiene lugar durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.
“Igualmente, conforme con el artículo 86 íbidem, el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 10 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 “No obstante, con miras a implementar el sistema de procesamiento acusatorio colombiano fueron expedidas las leyes 890 de 2004 y 906 de 2004 que en sus artículos 6° y 292, respectivamente, establecieron que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. “El último precepto agregó que producida la interrupción se comenzará a contar de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años.
(…) “Bajo tal óptica, la Corporación ha enfatizado que la contabilización del término prescriptivo para los asuntos regidos conforme con el sistema acusatorio, ha de ser así: “Desde la consumación de la conducta (en los delitos de ejecución instantánea), o desde la perpetración del último acto (en los de ejecución permanente o tentados), corre el tiempo máximo previsto en la ley (artículo 83 del Código Penal).
“El lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto en la norma penal, pero nunca puede ser inferior a tres (3) años (artículos 292 de la Ley 906 del 2004 y 6° de la Ley 890 del 2004). “La sentencia de segunda instancia suspende el último periodo hasta por cinco (5) años, vencidos los cuales continúa, prosigue, el cumplimiento de los lapsos (artículo 189 de la Ley 906 del 2004)”19…”20 (Subrayado fuera del texto original) 19 Corte Suprema de Justicia. Proveído de 23 de marzo de 2006.
Radicación 24300. 20 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Sentencia del 8 de Noviembre de 2011 Rad.- 36865 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca 11 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 Realizada la anterior precisión jurisprudencial, debe indicarse que arribó a esta Colegiatura el presente proceso el día 08 de septiembre de 201521, con ocasión del recurso de apelación que interpusiera la defensa en contra de la sentencia proferida el 04 de agosto de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con funciones de conocimiento de Ibagué, Tolima22, proceso que fue reasignado el 11 de diciembre de 2015 a otro funcionario23 que fungió como Magistrado de descongestión, y finalmente, entregado a la suscrita a partir del día 6 de mayo de 2016, en virtud del acto de posesión como magistrada titular del despacho.
Cabe mencionar que conforme a la constancia24 suscrita por el abogado - asesor del despacho, el proceso ingresó a la base de datos mucho antes, indicando que el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones Agravado, prescribía el 16 de junio de 2018, generando de esta manera un error en la interpretación del término prescriptivo, el cual se mantuvo hasta la verificación física conforme al turno previamente asignado.
En suma, frente al delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones Agravado por el cual fue condenado CASTAÑEDA VARGAS y por el que el apelante acude a esta instancia, operó el fenómeno de la prescripción, razón que impide a esta Colegiatura cualquier pronunciamiento de fondo en relación a este tópico. Por tanto, como las censuras del apelante están dirigidas a que se analice la absolución de su prohijado respecto a la responsabilidad penal de las conductas punibles de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, es viable que esta Colegiatura emita un pronunciamiento de fondo 21 Folio 2, Carpeta de segunda instancia 22 Folios 144 -156, Carpeta de primera instancia 23 Folio 3, Carpeta de segunda instancia 24 Folio 15 Carpeta de segunda instancia 12 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 respecto al primero de ellos. Así, se tiene que el reato por el que se acusa al justiciable DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS se encuentra descrito en los artículos 23925, 240 inciso 2°26 y 241 numeral 1027 del Código Sustantivo Penal, cuya finalidad se centra en proteger el patrimonio económico de las personas por parte de quien sin ser propietario, se apodera de cosa mueble ajena, en este caso perteneciente al señor Diego Fernando Arias Quezada.
En este entendido y como quiera que una de las censuras expuestas está encaminada a criticar los testimonios de la investigadora criminalística del CTI Angélica Vaca Cruz y de los hermanos víctimas John Harold y Diego Fernando Arias Quezada, en el sentido que la primera llevó a cabo la diligencia del reconocimiento fotográfico, haciendo uso de imágenes no acordes con la contextura y estatura del procesado, y los segundos, en cuanto que describieron erróneamente algunos rasgos morfológicos del asaltante que no fundamentan la presentación de un álbum fotográfico y su posterior reconocimiento, por lo que resulta pertinente valorar de forma conjunta dichos medios de prueba presentados con el fin de determinar si la conducta realmente existió y si el acusado finalmente es su responsable.
Sea lo primero advertir, que el censor, encasilla su oposición sobre el procedimiento de reconocimiento fotográfico efectuado con John 25Artículo 239. Hurto: El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años (hoy treinta dos (32) meses a ciento ocho (108) meses) La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años (hoy dieciséis meses a treinta seis (36) meses) cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 26 Artículo 240.
Hurto calificado: ……. La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas. 27Artículo 241. Circunstancias de agravación punitiva: La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes si la conducta se cometiere: 10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto. 13 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 Harold en el que intervino la funcionaria del CTI Angélica Vaca Cruz, diligencia que en términos generales se efectúa en las etapas de indagación o investigación, en las que no existe confrontación, ni se constituye en prueba, hasta que no opere el testimonio en la audiencia de juicio oral.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia sobre el reconocimiento fotográfico al respecto, indicó: “De todos modos, no puede perderse de vista que el reconocimiento sea fotográfico o en fila de personas, por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, pues la finalidad del juicio no es, ni podría ser, la de identificar o individualizar a una persona sino que tiene una cobertura mayor.
Esto si se tiene en cuenta que una vez lograda la identidad del autor en la fase de investigación, por medio del juicio se debe establecer su responsabilidad penal o su inocencia en una específica conducta delictiva, sin dejar de reconocer que es allí, en el juicio, en donde el acto de reconocimiento necesariamente debe estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues es en la apreciación de ésta, en conjunto con las demás pruebas practicadas, en que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo”28 De esta manera, queda establecido que la prueba que reviste el reconocimiento fotográfico debe ser confrontada e incorporada a la audiencia de juicio con el testimonio de quien lo hizo, para que tenga fuerza vinculante.
En el sub judice, se recibió la declaración de la investigadora del CTI Angélica Vaca Cruz, quien da cuenta que el álbum fotográfico a través del cual fue reconocido el acusado para efectos de identificación, lo elaboró el morfólogo Danilo Poloche29, sin 28 «Sentencia del 29-08-07 Rad. 26276». 29 Audiencia folio 78, record 37:26 y 37:38 14 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 embargo es de aclarar, que este elemento material probatorio no fue incorporado al juicio ni con esta declarante, ni con el testimonio de la víctima. A esta deponente, si bien le consta de manera directa que la víctima Jhon Harol señaló la fotografía DARWIN LEONARDO como su victimario, no lo es menos, que nada le consta sobre su responsabilidad, por tanto, dicha prueba no deja de ser un simple testimonio de oídas respecto de la identificación del procesado.
Los medios del conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica, como experticias, diagnósticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigación de campo, actas de reconocimiento fotográfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fono típicas, videos, etc.
(art. 275 literal h) son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia. La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende, apreciables de conformidad con el artículo 273 ib.; por manera que su apreciación se regula de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, porque de principio “Toda prueba pertinente es admisible ” (Artículo 376 ib.) y apreciable (art. 380 ib.) según los criterios establecidos en el respectivo capítulo.
Además de ello, si el órgano de indagación e investigación comparece a la audiencia de juicio oral como “testigo de acreditación”, certifica idoneidad en la materia de la experticia técnica o científica y se somete a la contradicción -interrogatorio y contrainterrogatorio- de los sujetos procesales (el debate que refiere el 15 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 censor), su testimonio es prueba del proceso, tanto como los medios de conocimiento que aporte (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos, etc.), sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento así lo declara. En ese orden, el testimonio (de oídas) que rinde deberá ser apreciado y controvertido como prueba testimonial (artículos 383 a 404); los dictámenes periciales que suministre el experto y su dictamen se apreciarán bajo las reglas de contemplación jurídica y material de esas experticias (artículos 405 al 423 ib.); los documentos que suministre – entre los que caben los textos manuscritos, las grabaciones magnetofónicas, los discos de todas las especies, los videos, las fotografías, cualquier otro objeto similar art. 424- se apreciarán como tal a la luz de los artículos 425 al 434; las pruebas de referencia (practicadas por fuera de la audiencia de juicio oral y que son utilizadas para probar o excluir uno o varios elementos del delito ) se valorarán a la luz de los artículos 438 al 441 ib.30 No obstante lo anterior, durante la audiencia de juicio oral en la declaración que efectuara John Harold Arias Quezada, víctima del arrebatamiento del computador, hizo señalamiento directo de DARWIN LEONARDO como la persona que ejecutó la conducta punible de hurto calificado y agravado, cuando señaló: “Fiscalía: ¿Usted puede decirnos si la persona que entró a atacarlos, lo puede reconocer? Jhon Harold Arias Quezada: R/= Si.
Fiscalía: ¿Usted puede decirnos, si en esta sala de audiencias se encuentra esa persona que entró a su residencia a atracarlo? Jhon Harold Arias Quezada: R/= Si señor.”31 30 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, SP606-2017, rad. 44950 MP. Patricia Salazar Cuellar. 31 Folio 76 CD ROOM. Record 1:15:00 a 1:15:50’. Audiencia de juicio oral del 02 de abril de 2013 Carpeta de Primera Instancia. 16 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 Es claro entonces, que Darwin Leonardo Castañeda Vargas fue identificado por el testigo presencial de los hechos, quien estuvo a pocos centímetros de él, por lo que logró grabar una característica particular, como lo es el lunar en el lado derecho de su nariz, lo cual fue expuesto en audiencia pública en los siguientes términos: “Fiscalía: ¿Usted recuerda alguna de esas características de ese sujeto cuando entró a su residencia? Jhon Harold Arias Quezada: El lunar.”32 Por su parte, otra de las censuras expuestas por la defensa es que los investigadores que participaron en la elaboración del álbum fotográfico no lo hicieron en debida forma, ya que debieron utilizar imágenes de personas que guardaran similitud en cuanto a la contextura, estatura, color de piel y edad descritos por las víctimas, sin embargo, olvida el libelista que como estamos en un proceso adversarial y de partes, lo argumentado no deja de ser una simple apreciación subjetiva, la cual debió desvirtuar a través de los medios de conocimientos autorizados por el legislador, además, queda difícil en esta instancia apreciar lo indicado por la defensa, dado que el álbum no se incorporó al juicio como prueba.
Valorada la prueba en conjunto y de manera especial este testimonio de la víctima directa del hurto, considera la Sala que esta persona fue clara, expresa y sin ambigüedades al señalar a Darwin Leonardo Castañeda Vargas como el coautor de las conductas punibles enrostradas, sin que surjan enigmas que permitan dudar de su señalamiento, pues se trata de un sujeto para él desconocido, en contra de quien no tiene ninguna divergencia, y sin que exista un motivo para que lo señala injustamente. 32 Folio 76 CD ROOM.
Record 1:15:54 a 1:16:02’. Audiencia de juicio oral del 02 de abril de 2013 Carpeta de Primera Instancia. 17 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 Aunado a lo anterior, el libelista utilizó uno de los apartes de la entrevista33 para impugnar la credibilidad del testigo señor John Harold Arias Quezada, en cuanto manifestó que- del sujeto mide aproximadamente 1.70 de estatura, de pronto un poco más alta, moreno, tenía una gorra, contextura normal, no me encuentro en capacidad de realizar un retrato hablado, pero en el momento que lo vea lo reconozco, ya que el (sic) se me quedo (sic) mirando fijamente - denotando que su prohijado mide 1.85 cm, y no 1.70 cm, que es de piel trigueña y no morena, y que no podría reconocerlo en fotos y menos en el juicio oral cuando no era capaz de realizar un retrato hablado, empero, tales aseveraciones, no son suficientes para desechar el testimonio aportado, como quiera que se debe analizar la prueba en su contexto, acorde con la realidad fáctica, a saber: i) La víctima no asegura que se trate de una persona de 1.70 cm, simplemente hace una aproximación de lo que en ese instante pudo precisar y recordar, lo cual fue en segundos, mientras el implicado lo amenazaba con un arma al parecer de fuego y se apoderaba del objeto material del hurto, por lo que no es fácil para cualquier persona dar certeza sobre la estatura; además, no se trató de una confirmación en cuanto en la misma entrevista, se notó su duda cuando señaló - 1.70 cm de estatura de pronto un poco más. ii) El término utilizado por el testigo de que el victimario es de piel morena, no es desacertado como lo afirma el defensor, ya que en el argot popular es muy común confundir la terminología de persona trigueña a la de una de tez morena, como lo aseveró el fiscal y lo puntualizó el a quo, en cuanto que guardan similitud con la tonalidad oscura, sin decir, que se estuviera refiriendo a una persona de raza 33 Folio 91-92 Carpeta de primera instancia. 18 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 afrodescendiente, como bien se aprecia en la definición del diccionario de la lengua española34. iii) El hecho que la víctima no haya podido proporcionar a la investigadora los datos necesarios para la realización de un retrato hablado, no es óbice para su sustracción como quiera que en la misma entrevista incorporada por la defensa, más adelante señaló: -pero en el momento que lo vea lo reconozco, ya que el (sic) se me quedo (sic) mirando fijamente,- lo que efectivamente aconteció en la diligencia de reconocimiento fotográfico, que aunque no se incorporó físicamente al juicio, si fue objeto de interrogatorio en la vista pública con la testigo Vaca Cruz, cuando la víctima lo señaló expresamente como uno de los responsables, no obstante, haya quedado esta situación como prueba indirecta. iv) Tuvo el valor de señalarlo durante la audiencia del juicio oral, admitiendo estar seguro que se trata de la misma persona que lo despojó del computador de su hermano, pues tan solo lo tuvo a unos 50 cms de distancia. Por su parte, la defensa menciona como otro de los yerros cometidos por el juzgador, lo descrito en el inciso tercero del punto 5.2.4. en cuanto a lo declarado por el propietario del computador señor Diego Fernando Arias Quezada, relacionado con la descripción que hace del acusado, respecto a la estatura y el color de piel, para lo cual menciona que hizo uso de la entrevista para impugnar su credibilidad, sin embargo, el profesional del derecho en ningún momento llevó a cabo este elemento, como quiera que tampoco utilizó la facultad de 34 http://dle.rae.es/srv/fetch?id=PoWa1KO moreno, na.
De moro y -eno. adj. Dicho de un color: Oscuro que tira a negro http://dle.rae.es/?id=ae6TyJe trigueño, ña adj. Dicho de un color: Amarillo oscuro, como el del trigo maduro. 19 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 contrainterrogar35, y la única entrevista que fue allegada con dicho fin fue la relacionada con el testigo John Harold Arias Quezada, por tanto, es inadmisible este reproche en tal sentido.
Adicionalmente, es pertinente puntualizar, que razón le asiste al a quo cuando le dio valor a éste testimonio, ya que el declarante fue enfático en manifestar que solo vio al procesado de una forma vaga y de perfil, describiéndolo como una persona más bien alta entre 1.80 y 1.85 cm, moreno y quien portaba un revólver, lo cual corrobora lo dicho por el otro testigo presencial y es compatible con algunas características morfológicas del procesado.
Ahora bien, señala el libelista que el fallador incurre en error cuando no le da credibilidad a lo declarado por la señora Olga Lucía Mora, ex compañera sentimental del acusado, cuando ni siquiera se advierte la impugnación de credibilidad por parte del ente de persecución penal; empero, no es admisible tal postura como quiera que el testimonio fue apreciado por el a quo, bajo los parámetros legales y jurisprudenciales pertinentes, lo que ocurre es que no tienen un valor suasorio contundente para desvirtuar la presencia de su prohijado en el lugar y hora del suceso, debido a que no se puede confrontar con otros elementos de juicio, porque no es suficiente advertir que para la misma fecha de los hechos, el hijo de estos se encontraba cumpliendo cuatro años de edad y por tal razón el acusado se hallaba compartiendo con ellos, lo cual no es del todo creíble, por las siguientes razones: i) La declarante no convivía con el procesado y con el hijo, ii) la deponente afirmó que por la mañana el procesado le compró ropa al menor y por la tarde desde la 1:30 hasta las 8:00 p.m., salieron con el infante, sin que se afirmara, el sitio o sitios donde permanecieron ni se aportaron otros medios de conocimiento o evidencia física que pudieran confirmar tal aseveración, iii) Es totalmente razonable que le asista interés a la testigo en declarar a favor del procesado, pues se itera tuvieron una relación 35 Folio 76 CD Audiencia de juicio oral de fecha 2 de abril de 2013.
Record 1.02.30’ al 1.06.47’ Carpeta de primera instancia. 20 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 sentimental y comparten un ser en común, esto es, un hijo menor. iv) El señalamiento que hizo la víctima en audiencia pública es tan contundente, que no queda vacilación en cuanto a su participación en el reato investigado, es decir, es ubicado en el lugar del hecho y no en otro diferente.
Igualmente, afirma la defensa como la falacia más trascendental en la que incurrió el juzgador, el haber aceptado que los hechos ocurrieron el día 18 de mayo de 2010 en horas de la noche, cuando el testigo presencial indicará en el juicio el día 19 de mayo de 2012, error que a su parecer es trascendental al variar la situación fáctica, vulnerando de esta manera el principio de congruencia. Tal censura, si bien evidencia un error de trascripción en el fallo, no reviste mayor importancia, en la medida que solo es mecanográfico, ya que en juicio quedó plasmado con los testimonios rendidos36 por los hermanos Arias Quezada que los hechos acontecieron el día 19 de mayo de 2010 como lo ratificó John Harold ante el contrainterrogatorio formulado por la defensa y no fue en horas de la noche como lo afirma el libelista sino a las 17:30 aproximadamente, de allí que este yerro en nada afecta la congruencia, puesto que la fecha aludida, esto es, 19 de mayo de 2010 se mantiene incólume desde la audiencia de imputación, en el escrito de acusación y lo acontecido en la audiencia de juicio oral; la mencionada por el a quo no se desprende de ninguna actuación, por lo que queda acreditado que el señalamiento del día 18 fue un yerro al momento de elaborar la providencia, como similar actuación ocurrió con la pena impuesta, en la medida que en el escrito se mencionó tanto en la parte considerativa como resolutiva una pena de prisión de 14 años, y en la audiencia de lectura del mismo se aprobó una pena definitiva de 13 años de prisión, acorde con la dosificación real del concurso. 36 Folio 76 CD Audiencia de juicio oral de fecha 2 de abril de 2013.
Récord 1.03.28’ y 01.27.24’ Carpeta de primera instancia. 21 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 Entre tanto, en lo que atañe a la censura relacionada con la existencia o materialidad de las conductas punibles, el jurista ataca la tipicidad frente al delito de hurto calificado y agravado en cuanto a que no existe una descripción del computador objeto de hurto, pese a la declaración ofrecida por los hermanos víctima37 quienes coincidieron en su marca, SONY VAIO, en el color ROJO y en el valor comercial por la suma de $1.800.000 pesos, lo cual fue suficiente para iniciar la investigación y judicialización como quiera que no se contaba con la factura o similar documentación que acreditara su propiedad, como lo afirmó el señor Diego Fernando Arias Quezada38, cuando en la vista pública señaló que en uno de los trasteos se le extravió la caja donde se guardaba la factura, sin que tal suceso impida acreditar la posesión del bien mueble del cual no se requiere jurídicamente ningún tipo de solemnidad para su adquisición, pues basta con la entrega y el acuerdo sobre el precio.
Por tanto, los mencionados argumentos esgrimidos por el apelante riñen con el proceso penal acusatorio en donde la libertad probatoria contenida en el artículo 373 de la Ley 906 de 200439 permite a las partes utilizar cualquier medio legalmente permitido para probar los hechos objeto del litigio. Tal conclusión ha sido desarrollada por la Corte Suprema de Justicia sobre el particular: “[El] sistema procesal colombiano de antaño abandonó la tarifa legal de la prueba como medio para demostrar la ocurrencia de algunos sucesos y dio preponderancia al método de la libre valoración, documentado en los principios que orientan la sana crítica –leyes de la 37 Folio 76 CD ROOM.
Ver declaraciones de Diego Fernando y John Harold Arias Quezada Récord 01:05.37 y 01:14.28’ respectivamente. 38 Folio 76 CD ROOM. Record 01:05.37’ Ibídem. 39 Ley 906 de 2004. Artículo 373. Libertad: Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. 22 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 ciencia, reglas de la lógica y axiomas de la experiencia–, de modo que todo hecho jurídicamente relevante para el derecho penal puede ser demostrado a través de cualquier medio probatorio siempre que se haya incorporado al proceso con observancia de las formalidades legales”40. De igual manera, el Órgano en mención ha indicado que: “…el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, que en su tenor literal sostiene: «Artículo 373.
Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.». En efecto, la postura del demandante es equivocada al suponer la existencia de una tarifa probatoria en materia penal - falso juicio de convicción-, cuando en realidad nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación…”41 Conforme a los anteriores fundamentos, dada la libertad probatoria que rige en nuestro ordenamiento penal, es posible acreditar con prueba testimonial la existencia del bien mueble hurtado, la que fue debidamente analizada por el a quo, basado en la credibilidad que ofrecen los testigos sobre las características del computador, la que para esta Sala merece igual tratamiento, pues itérese, en la misma audiencia pública indicaron la marca, el color y el valor comercial del 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 20 de febrero de 2008. Rad. 23290 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de julio de 2017. Rad. núm. 49.140. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 23 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 objeto; de esta manera, son infundadas las críticas que el censor advierte para declarar la atipicidad y en consecuencia, se procederá a confirmar el fallo en cuanto a este delito.
Por último, se declarará la extinción de la acción penal por prescripción y, como consecuencia de ello, precluir la actuación a favor de DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS de acuerdo con la causal primera del artículo 332 de la ley 906 de 2004 permitida en esta instancia por su parágrafo, por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, respecto del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado como atrás se dilucidara y en consecuencia, se modificará la providencia en tal sentido, disminuyendo la pena de prisión de trece (13) a doce (12) años, por cuanto la sanción por el delito de hurto por ser la conducta más grave se aumentó en un año por el delito contra la seguridad pública, por tanto se suprimirá este guarismo de la sanción total.
CONCLUSIÓN. De lo relacionado en precedencia se debe concluir que la Fiscalía logró acreditar más allá de toda duda razonable que el procesado DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS, es coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado, por el que fue acusado, ya que se encontraba en capacidad de comprender la ilicitud de su actuar y de determinarse de acuerdo con esa comprensión, como en efecto lo hizo, lesionando de esa manera, sin justa causa, el bien jurídico del patrimonio económico de Diego Fernando Arias Quezada, lo que implica que deba confirmarse parcialmente el fallo objeto de alzada, esto es, en cuanto al delito de hurto calificado y agravado y la sanción de 12 años de prisión, y consecuencialmente se declarará la prescripción de la acción penal anotada, ajustándose la pena impuesta en la providencia como atrás se destacó. 24 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro.
R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción del delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones Agravado, por el que fuere condenado el señor DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS, de conformidad con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Como consecuencia de lo anterior declaración se dispone la PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN a favor del acusado CASTAÑEDA VARGAS, respecto del punible de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones Agravado.
Tercero: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia recurrida, en el sentido de condenar a DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS por la conducta punible de hurto calificado y agravado a la pena de 12 años de prisión. Cuarto: CONFIRMAR en todo lo demás. Quinto: DISPONER la cancelación de los registros existentes en las bases de datos de las autoridades correspondientes, respecto de la decisión de extinción decretada, para cuyo efecto se librarán los oficios respectivos.
Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. En firme, remítase la actuación a su lugar de origen. 25 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785 N.I: 20985
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria