1 República de Colombia Tribunal Superior de Montería Sala Civil Familia Laboral Sala Segunda De Decisión Expediente 23-660-31-03-001-2011-00166-02 ACTA N° 194 Montería, quince (15) de diciembre dos mil dieciséis (2016) Procede la Sala Segunda de Decisión Civil-Familia-Laboral de esta Corporación, integrada por los Magistrados JORGE MAYA CARDONA quien la preside, CARMELO DEL CRISTO RUIZ VILLADIGO y CRUZ ANTONIO YANEZ ARRIETA, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha septiembre 29 de 2016, proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Sahagún dentro del proceso Ordinario de Simulación promovido por la señora ESCILDA UPARELA SANCHEZ contra los señores GILMA HOYOS UPARELA y JOSE LUIS MONTAÑO FLOREZ, en el cual intervino como tercero acreedor hipotecario la señora OLGA MARIA ESCAFF DE NAIZIR.
I. Antecedentes 1. La señora ESCILDA UPARELA SANCHEZ solicita que se declare la simulación absoluta de la compraventa y declaraciones contenidas en las escrituras Nº 549 del 18 de octubre de 2005 y de la Nº 608 del 25 de septiembre de 2008, y en consecuencia se ordene la inscripción de la Sentencia ante el Registrador correspondiente. 2 2.
La señora ESCILDA GERMANIA UPARELA era titular del bien inmueble predio rural llamado “LA CONSTANCIA” ubicado en la región del CRUCERO, jurisdicción del municipio de Sahagún, constante de 53 hectáreas, alinderado por el norte con predio de BERNARDO UPARELA, por el este con precio de ELVER UPARELA, por el oeste con predio de CONSUELO y BERNARDO UPARELA y por el sur con predio de ESCILDA UPARELA y GILMA HOYOS.
Mediante escritura de compraventa Nº 549 del 18 de octubre de 2005 enajenó la nuda propiedad de dicho bien inmueble a favor de la señora GILMA ROSIRIS HOYOS UPARELA, por la suma de $56.000.000 de pesos, negocio que no se dio, toda vez que la demandante nunca dejo de poseer dicho bien, además, jamás se pagó el precio. La demandada para la fecha en que se suscribió la escritura Nº 549 del 18 octubre de 2005 no tenía capacidad económica para adquirir el bien.
Entre la demandante y la demandada existe un vínculo consanguíneo, toda vez que son la señora ESCILDA UPARELA es tía de la demandada. El día 21 de julio de 2006 mediante Escritura Publica Nº 321 emanada de la Notaria de San-Marcos Sucre la señora GILMA HOYOS suscribió contrato de hipoteca abierta sin cuantía determinada sobre el bien objeto de litigio, a favor de la señora OLGA MARIA ESCAF DE NAIZIR.
Posteriormente mediante escritura Nº 608 del 25 de septiembre de 2008 de la Notaria de Chinú, la demandada enajenó el bien inmueble a favor del señor JOSE LUIS MONTAÑO FLOREZ por un precio de $49.232.000, el cual no fue pagado toda vez que para la fecha el señor MONTAÑO no tenía capacidad económica para llevar a cabo dicho pago. A pesar de haberse dicho en la Escritura Nº 608 del 25 de septiembre de 2008 que el comprador, hoy demandado da por recibido el inmueble objeto de negociación, la verdad fue totalmente diferente, puesto que no hubo intención de la demandada vendedora de entregar el bien, pues nunca dejó de ejercer la posesión. 3 Entre los señores GILMA HOYOS y JOSE MONTAÑO existe un grado de confianza tanto que decidieron distraer el bien en manos del señor MONTAÑO. 3.
Admitida la demanda y notificada en legal forma, la demandada GILMA ROSIRIS HOYOS UPARELA se allanó a las pretensiones de la demanda, y en cuanto a los hechos manifestó ser ciertos unos y serlo parcialmente otros. El demandado JOSE LUIS MONTAÑO FLOREZ se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso. En cuanto a los hechos manifestó ser ciertos uno y no serlo otros.
La acreedora hipotecaria OLGA ESCAF DE NAIZIR vinculada como tercero solicitó que se respete su derecho y que al fallar el proceso se tuviera en cuenta que es una tercera acreedora hipotecaria de buena fe. II. Fallo apelado El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Civil del Circuito de Sahagún, resolvió declarar la simulación absoluta de los actos jurídicos correspondientes a los contratos de compraventa previstos en las escrituras 549 de 18 de octubre de 2005 entre la señora ESCILDA GERMANIA UPARELA SANCHEZ y GILMA ROSIRIS HOYOS UPARELA, y la escritura pública de compraventa Nº 608 de 25 de septiembre de 2008 entre esta última y el demandado Montaño Flórez.
Igualmente declaró la inexistencia parcial del acto jurídico de la compraventa de escritura N 549 y la inexistencia total del acto jurídico de compraventa de escritura Nº 608, es decir solo en lo que se refiere al bien inmueble objeto de la litis. 4 Ordenó la restitución jurídica del bien pero se abstuvo de ordenar la restitución material de este a favor de la demandante.
Por último, decidió mantener incólumes las anotaciones correspondientes al gravamen hipotecario y al embargo ejecutivo inscritas en el certificado de libertad y tradición del inmueble. Decide el A-quo declarar la simulación de los actos jurídicos, argumentando que la escritura pública 608 de 25 de septiembre de 2008 se originó en hechos que guardan relación con las partes de la compraventa, es decir, la demandada GILMA HOYOS y JOSE MONTAÑO, pese a que tiene la calidad de tercero con relación a la demandante, el vínculo que lo liga en razón del acto simulado no da lugar a que el mismo no sea afectado por la decisión, puesto que los indicios corroborados señalan que la intención de la demandada GILMA HOYOS era evadir la persecución de los acreedores sobre sus bienes, y siempre tuvo conocimiento de que el predio estaba a disposición y posesión de la demandante, por lo que el A-quo tuvo por desvirtuada la presunción del artículo 1766 del Código Civil.
Con respecto a la escritura pública de Nº 549 decidió declarar la simulación con base en el allanamiento hecho por la señora GILMA HOYOS. Sobre el gravamen hipotecario y el embargo ejecutivo con acción real, ambos a favor de la señora OLGA MARIA SCAFF DE NAIZIR, decidió mantenerlos incólumes toda vez que se encuentra cobijada bajo la buena fe y goza del derecho de tutela sobre sus intereses como persona ajena al proceso.
Por último, se abstuvo de ordenar la restitución del bien inmueble puesto que de las pruebas obrantes en el expediente se extrae que este se encuentra bajo la custodia de la demandante. III. Recurso de apelación 5 El apoderado judicial de la parte demandada JOSE LUIS MONTAÑO FLOREZ solicita que se revoque la decisión de primera instancia en su totalidad, argumentando que del estudio pormenorizado de los testimonios rendidos se puede extraer que las actuaciones de la señora ESCILDA UPARELA y GILMA HOYOS se encuentran revestidos por mala fe, y pretende defraudar los intereses de su cliente, y que el negocio jurídico entre estas dos si existió. Igualmente, cuestiona la actitud tomada por la demandada GILMA HOYOS al haberse allanado a la demanda.
Señala que si cumplió con sus obligaciones como comprador, es decir, pagó el precio de la compraventa a la señora Gilma Hoyos, aunque fue por un acuerdo con relación a deudas anteriormente contraídas entre los contratantes, contrario sensu a lo dicho por la demandante relacionado a que este no tenía ni vida crediticia al momento del negocio jurídico.
Sobre lo considerado por el A-quo, señala que no es posible concluir de los indicios que la compraventa entre la señora Gilma Hoyos y su poderdante haya sido simulada, toda vez que dichos indicios deben estar debidamente probados como así lo indica el artículo 248 del C.P.C. Por último, considera que se irrespetó los artículos 13 y 230 de la Constitución Política en atención a que solo se le aplicó el artículo 1766 del Código Civil al tercero acreedor hipotecario y no en favor de sus intereses.
Concedido el recurso y agotado el trámite de esta instancia es procedente resolver con base en las siguientes IV. Consideraciones El recurso de apelación consagrado en el artículo 320 del C.G.P. fue instituido en nuestro ordenamiento procesal civil, como el mecanismo idóneo para hacer operante el principio constitucional de las dos instancias, y su objeto radica esencialmente en que el Superior estudie la 6 cuestión decidida por el Juez A- quo y de no encontrarla conforme a derecho, la revoque o reforme, según su mayor entendimiento.
De acuerdo con el contenido del artículo 328 C.G.P., la Sala únicamente contraerá su estudio a los aspectos planteados por el recurrente, significando que, no caben en el análisis de instancia, proposiciones distintas a las enmarcadas en la premisa impugnaticia. Se extraen los siguientes problemas jurídicos ¿está demostrado que el negocio jurídico de compraventa celebrado entre la demandante Escilda Uparela y Gilma Hoyos fue absolutamente simulado? Y ¿si la compraventa realizada entre los demandados Gilma Hoyos y Jose Luis Montaño fue un acto de simulación absoluta por falta de pago del precio? Jurisprudencia y la doctrina han señalado que por acto simulado debe entenderse todo acuerdo mediante el cual los contratantes deliberadamente emiten una declaración de voluntad disconforme con la realidad o con el verdadero querer de los mismos.
Conforme a la clásica definición de Francisco Ferrara, el negocio simulado es el que tiene apariencia contraria a la realidad, bien porque es distinto de como aparece o ya por cuanto en verdad no existe; es, en fin, “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo.” (La Simulación de los Negocios Jurídicos, página 56).
Atendiendo a los alcances del concierto simulatorio, el negocio ostensible puede presentarse bajo dos modalidades distintas que conducen a la clasificación general de absoluta y relativa. Sobre el tema la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en proceso de Rad Exp. 11001-3103-032-2002-00083-01 con ponencia del Magistrado WILLIAM NAMEN VARGAS, señaló: 7 “Más exactamente, la simulación absoluta, per se, de suyo y ante sí, envuelve la inexistencia del negocio jurídico aparente.
Per differentiam, la simulación relativa, presupone la ineludible existencia de un acto dispositivo diferente al aparente, ya en cuanto hace al tipo negocial, bien en lo atañedero a su contenido, ora en lo concerniente a las partes. Del mismo modo, en la simulación absoluta, las partes están definitivamente atadas por la ausencia del negocio inmerso en la apariencia de la realidad; en cambio, la simulación relativa, impone la celebración de un negocio distinto, verbi gratia, donación en vez de compraventa, y por lo mismo, las partes adquieren los derechos y obligaciones inherentes al tipo negocial resultante de la realidad, empero en ciertas hipótesis y bajo determinadas exigencias, el ordenamiento jurídico impone la tutela de los derechos e intereses de terceros de buena fe frente a las situaciones y relaciones contrahechas al margen del negocio inexistente (simulación absoluta) o diverso del pactado (simulación relativa).
Así entonces tenemos que se está en presencia de la simulación absoluta, cuando las partes, al tiempo que logran obtener el propósito fundamental buscado por ellas, de crear, frente a terceros, la apariencia de cierto acto y sus efectos propios, obran bajo el recíproco entendimiento de que no quieren el acto que celebran ni sus consecuencias, es decir, cuando el acuerdo volitivo va destinado a descartar todo efecto negocial, en cuanto que las partes nada han consentido, evento este en que la manifestación oculta tiene el propósito de contradecir la declaración pública Con respecto a la primera compraventa del bien inmueble denominado “La Constancia”, esto es la contenida en la escritura 549 de fecha 18 de octubre de 2005 y suscrita entre las señoras ESCILDA UPARELA y GILMA HOYOS, se tiene que según lo dicho en el escrito demandatorio éste se hizo con fines diferentes a los efectos que conlleva este tipo de contrato.
Sobre los señalamientos hechos en la alzada que cuestionan la actitud de la demandada GILMA HOYOS, debe decirse que el allanamiento es una de las actitudes que puede adoptarse frente a la demanda, y no necesariamente es indicio de mala fe. El artículo 98 del Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO 98. ALLANAMIENTO A LA DEMANDA.
En la contestación o en cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia 8 el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda reconociendo sus fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar sentencia de conformidad con lo pedido.” Con el allanamiento hecho por la demandada se entiende que se aceptan dichos señalamientos, razón más que suficiente para proferir sentencia de fondo, empero esto no es suficiente para el proceso en razón a la segunda simulación invocada en la demanda, por lo que también se precisará si la prueba recaudada también demuestra la simulación absoluta invocada para esta última.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia bajo Rad 7145, de fecha 19 de mayo de 2004 con ponencia del Honorable Magistrado CESAR JULIO VALENCIA COPETE, señaló: “Por averiguado se tiene que en materia probatoria, atendido el sigilo que normalmente utilizan los convencionistas al celebrar el acto jurídico simulado, el medio de convicción al que más se recurre es al indicio; y con este propósito, tiénese expuesto por la doctrina jurisprudencial que constituyen indicios de ese fenómeno el parentesco, la amistad íntima de los contratantes, la ausencia del precio o lo exiguo del mismo, el período en el que se realiza, la permanencia del vendedor en la heredad que dice haber entregado, etc.” Como indicio en el sub-lite se tiene que las señoras Escilda Uparela y Gilma Hoyos son respectivamente tía y sobrina, y como señala la Corte esta circunstancia constituye un indicio de parentesco corroborado con las buenas relaciones familiares y negociales existentes entre demandante y demandada.
Sobre el precio si bien aparece señalado en el contrato, se extrae que nunca existió, pues no existe prueba alguna que demuestre su pago y ninguna actividad probatoria desplegó el apelante para demostrarlo al haberse allanado a la demandada. A su vez a folio 75 se encuentra constancia expedida por el Ingeniero Agrónomo Luis Alfredo Petro Ramos, en el cual se hace constar que durante la cosecha de algodón 2010-2011 le prestó sus servicios como 9 asistente técnico de un lote sembrado por la señora Escilda Uparela correspondiente al bien objeto de esta demanda; también el testigo Jose Trinidad Cordero Beltrán en sus declaraciones (ver folio 120) señaló que desde el año 2005 hasta la fecha la única persona que ha tenido posesión del predio es la señora Escilda Uparela, posesión que jamás se ha visto perturbada, de lo cual se concluye que la posesión del bien siempre estuvo en cabeza de la señora Escilda Uparela, que nunca existió perturbación alguna de su derecho o despojo del mismo, ni mucho menos la intención de hacer entrega material del bien a la presunta compradora o presuntos compradores, resultando indiferente lo alegado por el apelante en el sentido que la compradora y la vendedora actuaron de mala fe, pues tampoco existe prueba alguna que desvirtúe la presunción de buena fe que reviste las actuaciones entre particulares.
Sean las anteriores consideraciones suficientes para confirmar la decisión de primera instancia en lo referente a la simulación de la compraventa celebrada entre las señoras Escilda Uparela y Gilma Hoyos. Sobre el segundo problema jurídico corresponde determinar si el contrato de compraventa suscrito entre la señora Gilma Hoyos y el señor Jose Montaño fue o no simulado.
Señala el apelante que el A-quo incurrió en yerro al declarar la simulación del contrato de compraventa puesto que el señor Montaño Flórez si cumplió con su obligación como comprador, esto es pagar el precio, a lo que se tiene que en el interrogatorio de parte obrante a folios 142 a folio 145, el señor Jose Montaño señala que el precio pactado por el bien denominado “La Constancia” fue de $400.000.000, estipulados de la siguiente manera: $240.000.000 correspondiente a capital que la señora Gilma Hoyos le venía adeudando desde el año 2006, $86.000.000 de intereses desde el año 2006 al 2008; $50.000.000 de una hipoteca que recibió con la escritura que la finca tenía, mas $24.000.000 que le entregó el señor Montaño en el mes de septiembre de 2006, de los cuales dice que tiene algunos soportes. 10 Revisado el expediente, a folio 60 se encuentra constancia de SUBASTAR S.A. donde señala que el señor JOSE LUIS MONTAÑO FLOREZ comercializó en dicha empresa la suma de $281.860.238, sin embargo, nada dice si el producto de esta comercialización estaba dirigido o relacionado con la demandada Gilma Hoyos, ni tampoco existe otra prueba que así lo verifique.
A folio 59 obra certificado de retención en la fuente emitido por el banco BBVA que certifica que el señor MONTAÑO retiró de su cuenta de ahorros $99.718.250 en el año gravable 2010, sin embargo, nada se dice, ni existe otra prueba que corrobore que esta suma fue entregada o transferida a la señora Gilma Hoyos. A folio 61 se encuentra otro certificado del banco BBVA donde se observa que el demandado realizó un traspaso por la suma de $88.000.000, empero no se detalla a quien se dirigió o recibió la transferencia. De las pruebas anteriores se advierte que solo dan cuenta que el señor JOSE MONTAÑO contaba con vida crediticia, realizaba retiros y transferencias de dinero, si bien esto resulta contrario a señalamientos hechos por la demandante en el sentido a que aquel no contaba con capacidad económica, esto por sí solo no corrobora el pago efectivo del pago e instalamentos que señala en el interrogatorio en razón a que dichos movimientos financieros son aislados frente a lo que debe probar según se excepciona.
Debe señalarse que con el recurso se hacen objeciones a todos y cada uno de los testimonios rendidos, igualmente al interrogatorio de parte, empero una vez revisados la conclusión es la misma, es decir, no se probó que realmente existió el pago del precio señalado, pues nada dicen los testigos al respecto y la demandada Gilma Hoyos tampoco acepta haberlo recibido. 11 Por último, sobre lo manifestado por el apelante con respecto a que debió dársele aplicación a su favor del artículo 1766 del Código Civil como se hizo con el tercero acreedor hipotecario, debe señalarse que el demandado en este caso hizo parte de uno de los negocios jurídicos en calidad de comprador, es decir que no es tercero ni ajeno a la relación negocial, y para el caso de la citada norma sus efectos son únicamente para los terceros ajenos al contrato que puedan verse afectados por las estipulaciones hechas en escrituras privadas tendientes a modificar lo estipulado en una escritura pública, por lo que no puede el censor reclamar su aplicación so pretexto de alegar situación igualitaria frente al tercero acreedor hipotecario vinculado al proceso.
Corolario, deviene en impróspera la censura, y por tanto la confirmación del fallo apelado. Sin costas en esta instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA - LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha septiembre 29 de 2016 proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Sahagún, dentro del Proceso Ordinario de Simulación promovido por ESCILDA GERMANIA UPARELA HOYOS contra GILMA ROSIRIS HOYOS UPARELA y JOSE LUIS MONTAÑO FLOREZ, en el cual intervino como tercero acreedor hipotecario la señora OLGA MARIA ESCAFF DE NAIZIR.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia. 12 TERCERO. Devuélvase la presente actuación a su oficina de origen, previas las desanotaciones de rigor en los libros respectivos
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE MAYA CARDONA CARMELO DEL CRISTO RUÍZ VILLADIEGO CRUZ ANTONIO YÁNEZ ARRIETA Rad. 2011-00166. Fol. 635