TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERIA SALA CIVIL-FAMILIA-LABORAL UNITARIA DE DECISIÓN TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA SALA CIVIL-FAMILIA-LABORAL SEGUNDA DE DECISIÓN Acta No. 018 ASUNTO: SENTENCIA. PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA. RADICACIÓN: 23-001-31-21-003-2017-00001-01 ACCIONANTE: LUIS ENRIQUE PEREA VASQUEZ. ACCIONADOS: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.
Montería, dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Dentro del proceso de la referencia, procede el despacho a resolver la impugnación interpuesta por el accionante, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado En Restitución de Tierras de Montería – Córdoba, el 23 de enero de 2017.
Identificación de la Accionante Se trata de LUIS ENRIQUE PEREA VASQUEZ, identificado con C.C Nº 8.745.568, quien actúa en causa propia. Identificación del Accionado Se trata del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – 2 SENA, REGIONAL CÓRDOBA. Derechos Invocados Solicita la accionante se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensión. El señor LUIS ENRIQUE PEREA VASQUEZ, solicita el amparo de sus derechos fundamentales, concretamente solicita que se ordene a la entidad accionada, que en el término de 48 horas ordene el reintegro al cargo como Director Regional de Córdoba del Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena. 1.2. Hechos.
Manifiesta que a través de la resolución Nº0532 de 25 de marzo del 2015, el Director General del SENA ordenó la apertura del proceso por medio del cual se crearía la terna para promover el cargo de Director Regional G05 de la Regional de Córdoba, en el cual concursó y ocupó los primeros lugares en las puntuaciones de las diferentes pruebas, ocupando el primer puesto de la lista de elegibles, siendo entonces ganador por méritos. 3 Expresa que mediante decreto Nº1979 del 30 de septiembre de 2015, fue nombrado como Director Regional Córdoba del Sena.
Señala que el día 29 de diciembre de 2016 fue citado para revisar la agenda del año 2017, y ese mismo día recibió notificación de la resolución Nº2886 por parte del Director General del Sena, por medio de la cual se declara insubsistente su nombramiento como Director Regional del Sena en el Departamento de Córdoba. Anexa copia de: Copia de la resolución Nº0532 del 25 de marzo del 2015, copia del manual de análisis de antecedentes, copia de los resultados de conocimiento del 20 de abril del 2015, copia de los resultados de habilidades gerenciales del 20 de mayo de 2015, copia de resultados de entrevista del 20 de mayo de 2015, copia de resultados de análisis de antecedentes del 20 de abril de 2015, copia del decreto Nº0423 de 17 de junio del 2015, copia de la resolución Nº1979 del 30 de septiembre de 2015, copia del acta de posesión, copia de la resolución Nº2886 del 29 de diciembre del 2016, copia de registro civil de nacimiento de la menor Diana Marcela Perea, copia de certificación de maestría, copia de la renuncia de la esposa del accionante, copia de aceptación de renuncia, copia del certificado de matrícula de la menor Diana Marcela Perea. 1.3.
Posición del accionado y/o vinculado. La SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, presentó contestación al libelo demandatorio, manifestando que no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante, puesto que el cargo de Director Regional que ocupaba el accionante en el SENA es del nivel directivo, de libre nombramiento y remoción y de gerencia publica, de conformidad a las normas vigentes que rigen el tema.
Y su 4 retiro del servicio es discrecional. Indica además, que la acción de tutela es improcedente por cuanto el accionante cuenta con otros medio de defensa judicial establecidos legalmente para debatir sus pretensiones, siendo su deber de ejercerlos ante las autoridades judiciales competentes. Anexa copia de: Copia de la resolución Nº1752 del 12 de agosto de 2014, copia de la resolución Nº 011 del 07 de enero de 2015. 1.4.
Fundamentos de la Sentencia Impugnada En el fallo impugnado de enero 23 del 2017, el Juez de primera instancia, que lo fue Tercero Civil del Circuito Especializado En Restitución de Tierras de Montería – Córdoba, negó por improcedente el amparo tutelar deprecado, en razón a que la decisión controvertida por el actor es un acto administrativo de carácter particular que está revestido de la presunción de legalidad, y para controvertirlo el ordenamiento jurídico dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 CPACA.
1.5. LA IMPUGNACIÓN El señor LUIS ENRIQUE PEREA VASQUEZ, impugnó el fallo de primera instancia, manifestando que con el cargo que ocupaba como Director Regional del Sena se encontraba en una situación 5 económica más favorable, pero la entidad accionada mediante la declaratoria de insubsistencia ha vulnerado sus derechos fundamentales, puesto que su familia compuesta por sus dos hijas y su esposa dependen exclusivamente de él, teniendo a su cargo los gastos del hogar entre ellos la colegiatura de su menor hija en una institución privada, y que se encuentra cursando maestría en la Universidad de Zulia de Maracaibo – Venezuela, porque se encuentra ante la inminencia de un perjuicio irremediable.
Concedida la impugnación y agotado el trámite en esta instancia y sin que se observe la necesidad de vincular a otras personas, pasa el despacho a resolver con base en las siguientes. II. CONSIDERACIONES 2.1 Validez del Proceso. Era competente el Juzgado de Primera Instancia para decidir la presente acción de tutela, teniendo en cuenta los factores: Territorial y Funcional (Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992) y con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Nacional.
La Constitución Política de Colombia en su artículo 86 consagra la acción de tutela como un mecanismo al cual pueden acudir las personas naturales o jurídicas cuando encuentren que sus derechos constitucionales fundamentales han sido violados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta 6 afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 2.2.
Problema Jurídico. ¿Es procedente la acción de tutela para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto contando el afectado con los mecanismos ordinarios establecido por ley, ni tampoco acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable? 2.3. Tesis de la sala. El despacho sostendrá la tesis que la acción de tutela no es procedente para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que la accionante cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa establecidos por la ley, ni tampoco acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.4 Premisas legal y/o Jurisprudencial.
Sobre la procedencia de la tutela para controvertir las Actuaciones Administrativas de Carácter Particular y Concreto, la Corte Constitucional en sentencia T – 067 de 2011 ha dicho: “Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos de administrativos de contenido particular y concreto. Perjuicio irremediable. 1. La Constitución Política dispone en su artículo 86 que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario diseñado para la protección de los derechos fundamentales, como vía judicial residual y subsidiaria, que garantiza una protección inmediata de los derechos fundamentales cuando no se cuenta con otro 7 mecanismo judicial idóneo de protección, o cuando existiendo éste, se deba acudir a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.
Con fundamento en la regla anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto en la medida en que éstos pueden ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Además, el afectado puede solicitar su suspensión provisional1. Sin embargo, de manera excepcional, cuando la acción de tutela se instaura para evitar un perjuicio irremediable y existe una presunta violación de derechos fundamentales, se torna procedente2. 3. En abundante jurisprudencia3, esta Corporación ha señalado que el perjuicio irremediable es aquel que tiene las características de inminencia, urgencia y gravedad.
Por lo tanto, cuando se acredite la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir, que produzca de manera cierta y evidente la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas apremiantes para conjurarlo4; (iii) amenace de manera grave un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico5; y, (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad6, la acción de tutela es procedente aunque para controvertir el acto administrativo de carácter particular, el actor tenga a su disposición otros medios de defensa judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”….
(Negrillas fuera del texto original). 2.5. Análisis y valoración probatoria. 1 Así, de acuerdo al artículo 152 del Código de lo Contencioso Administrativo, con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se puede presentar la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos. 2 Sobre este tema se puede consultar, entre muchas otras, la sentencia T-012 de 2009, en la cual se declaró la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, contra un acto administrativo de contenido particular y concreto mediante el cual se desvinculó del cargo al actor por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, sin que se le hubiera reconocido su derecho a la pensión. 3 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-257 de 2006, T-1017 de 2006, T-404 de 2008 y T-472 de 2008. 4 Respecto a la característica de urgencia que debe tener el perjuicio irremediable, se puede consultar, entre otras, la sentencia T-525 de 2007, en la que la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela porque el peticionario tenía a su disposición un medio ordinario de defensa judicial y no probaba el elemento de la urgencia, necesario para la configuración del perjuicio irremediable.
En este caso, el peticionario interpuso acción de tutela para pedir que se ordenara a su ARP la autorización de una cirugía pero la Corte no tuteló su derecho a la salud porque dicha cirugía ya había sido autorizada por la EPS del peticionario, de manera que no era necesario tomar medidas urgentes para conjurar la producción de un daño inminente. 5 Respecto a la característica de gravedad, se puede estudiar, entre muchas otras, la sentencia T- 640 de 1996, en la que la Corte decidió declarar improcedente la acción de tutela porque el peticionario tenía a disposición un medio de defensa judicial y no se configuraba un perjuicio irremediable.
Esto último en la medida en que el derecho que se pretendía proteger, no reportaba gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico…”. 6 En relación a la impostergabilidad del amparo, puede consultarse, entre otras, la sentencia T-535 de 2003, en la que se estudió el caso de un profesor de la Universidad de los Andes que consideraba que había sido injustamente despedido, en el año 1997, debido a la publicación de unos artículos que criticaban la gestión administrativa del Rector de esa institución. En dicha ocasión, la Corte no tuteló los derechos invocados debido a que el paso del tiempo había desvirtuado la inminencia del perjuicio y la urgencia de las medidas transitorias a adoptar. 8 En el sub-examine, el accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, concretamente solicita que sea reincorporado al cargo como Director Regional del Sena en el Departamento de Córdoba, debido a la decisión de la entidad accionada de declarar insubsistente su nombramiento mediante resolución Nº 2886 de 29 de diciembre de 2016.
De acuerdo a lo anterior, es preciso señalar que la acción de tutela fue consagrada en la Constitución con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales de las personas cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o por particulares para los casos que ha establecido la ley7.
No obstante, la solicitud de amparo no sustituye los medios ordinarios de defensa, por lo que goza de un carácter subsidiario y residual8, por tanto, su procedencia, viene supeditado al surgimiento de circunstancias especiales que ameriten la intervención del Juez Constitucional, circunstancias que en el presente caso no vienen acreditados, debido a que no está demostrada al menos sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable, grave e inminente, lo cual a su vez desestima la urgencia en la adopción de medidas transitorias para conjurar el mismo.
Luego entonces, el Decreto 2591 de 1992, al establecer las causales de improcedencia de la acción de tutela, señala la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, no obstante, la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su 7 Artículo 86 de la Constitución Política: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” 8 Corte Constitucional Sentencia T-037 de 2031 9 eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante9.
En ese orden, se tiene que la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contempló medios de control, cuya filosofía se orientó en garantizar a los asociados un verdadero acceso a la administración de justicia, y sobre todo, incorporó instrumentos ágiles y novedosos, tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos10, por lo que en el presente asunto se tiene que el accionante bien puede acudir a dichos medios de control para controvertir la legalidad de la decisión adoptada por la accionada relativa a la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba, decisión que en todo caso es un acto administrativo de carácter particular y concreto, sin embargo no se observa que hubiese acudido a los mismo.
No puede predicarse la existencia de un perjuicio irremediable ni la vulneración flagrante ni grosera de los derechos fundamentales del actor, con la expedición del acto que lo declaró insubsistente del cargo de Director Regional, pues esta decisión no fue irracional, sino que proviene de la facultad discrecional del Director General del Sena, que le otorga la misma Ley frente a la naturaleza del cargo, es decir de libre remoción según lo establece el artículo 23 del decreto Nº 249 de 2004, siendo entonces la discusión planteada por el tutelante sobre la declaratoria de insubsistencia un asunto netamente legal que se escapa de la órbita de la tutela.
Se tiene también que el actor no demuestra ni explica porque acude directamente a la tutela y no al mecanismo ordinario previsto que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde bien 9 artículo 6º, numeral 1 10 Rad, 2013-006871 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 10 puede abrir el debate sobre la legalidad del acto administrativo en cuestión, asunto éste que en todo caso escapa de la competencia del Juez de tutela, contando además ante el Juez ordinario la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de dicho acto administrativo, por lo que tampoco procede la acción de tutela como mecanismo transitorio. 2.6 Conclusión. Así las cosas, no es otra la decisión sino confirmar el fallo impugnado.
Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Segunda de Decisión Civil - Familia - Laboral, actuando como Juez Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 23 de enero de 2017 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado En Restitución de Tierras de Montería – Córdoba, dentro del proceso de Acción de Tutela adelantada por LUIS ENRIQUE PEREA VASQUEZ, contra la SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Para la notificación del presente fallo se deberá 11 aplicar lo señalado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remítase el expediente en su oportunidad legal a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE MAYA CARDONA CARMELO DEL CRISTO RUÌZ VILLADIEGO CRUZ ANTONIO YÁNEZ ARRIETA LUIS ENRIQUE PEREA VÁSQUEZ VS SENA. RAD: 2017-00001