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ANTECEDENTES Y ACTUACI�N PROCESAL RELEVANTE El 30 de julio de 2014, la Fiscal�a 30 Seccional de Tumaco, present� escrito de acusaci�n en contra del se�or JUCC, por el delito de acto sexual con menor de catorce (14) a�os, procedi�ndose luego a realizar la audiencia de formulaci�n correspondiente, que despu�s de varios aplazamientos, tuvo lugar el 2 de septiembre de 2014.
Tras varios inconvenientes se dio paso a la audiencia preparatoria, que se realiz� el d�a 2 de marzo de 2016, emiti�ndose durante su desarrollo el auto que es objeto de apelaci�n, a trav�s del cual el se�or Juez admiti� las solicitudes probatorias de las partes. Ahora, en lo que respecta al punto de discusi�n, se tiene que al inicio de la audiencia preparatoria, la defensa dio a conocer que el traslado de los EMP se realiz� fuera del t�rmino fijado en la audiencia de acusaci�n, en la que adem�s se orden� que la entrega se har�a a trav�s del Juzgado, a lo cual la Fiscal delegada adujo que ella no estuvo a cargo del asunto en ese entonces, pero que cuenta con el oficio de enero 15 (sic) de 2015, con el que se demuestra la entrega de los EMP a la defensa.
Realizadas las anteriores observaciones y su r�plica, el Director de la audiencia, realiz� algunas aclaraciones sobre los puntos de discusi�n, y resolvi� continuar con el tr�mite correspondiente. As� se dio paso al descubrimiento probatorio de la defensa, y lo concerniente a la enunciaci�n por cada una de las partes, que fue similar a la relaci�n de los elementos descubiertos, para proceder luego a la solicitud probatoria en concreto, en la que se determin� por la Fiscal�a y la defensa, la pertinencia, conducencia y utilidad de los requerimientos en ese sentido.
El se�or Juez concedi� la palabra a la Fiscal�a y la defensa para que se pronuncien frente a la solicitud probatoria, sin que hubiese oposici�n alguna por parte de la primera. Por el contrario la defensa reiter� en lo manifestado al inicio de la audiencia preparatoria respecto del no descubrimiento completo por parte de la Fiscal�a frente a los EMP puesto que el mismo no se hizo seg�n lo ordenado en la audiencia de acusaci�n, en la que se fij� el t�rmino de tres d�as y que se realizar�a por intermedio del despacho del se�or Juez.
Insiste la defensa en que la entrega se efectu� varios d�as despu�s del plazo indicado, por lo que en diciembre de 2014 envi� un oficio para solicitar al Juzgado certificaci�n sobre la fecha y hora en que se haya puesto a disposici�n los EMP, buscando dos objetivos, el primero recoger dichos elementos y el segundo conocer la fecha en que se hubieran entregado.
Por lo anterior se presenta una vulneraci�n de los art�culos 29 de la CN y 344 del CPP, y como quiera que al inicio de la audiencia no se aplic� la sanci�n de rechazo que impone el 346 del CPP, solicita que al decidir sobre la solicitud probatoria se ordene la exclusi�n de los EMP. DECISI�N IMPUGNADA Inicia recordando el protocolo referente a la audiencia preparatoria, establecido en la norma, correspondiente al art�culo 356 y siguientes del c�digo de procedimiento penal; adem�s, decreta las pruebas solicitadas por las partes.
Pasa luego a responder la solicitud del se�or defensor con miras a la exclusi�n de pruebas, realizando un recuento de las actuaciones, y haciendo �nfasis en los aplazamientos por parte de la defensa en las diferentes sesiones encaminadas a la realizaci�n de la audiencia preparatoria; manifiesta que, si bien la audiencia de acusaci�n ya se cumpli�, hasta la fecha han intervenido 4 fiscales entre la diligencia de acusaci�n y la preparatoria.
Adem�s, realiza la aclaraci�n de que en ning�n momento puede la judicatura ser la encargada del traslado de la copia de los elementos materiales probatorios, sino que simplemente cumple una funci�n moderadora para que se establezca entre las partes el modo y forma en que se realice el mismo. Tambi�n trae al argumento, el pronunciamiento del tratadista Jos� Urbano Mart�nez en relaci�n al traslado de los elementos materiales probatorios, en cuanto este se cumple por mandato constitucional del articulo 250 numeral 9, y debe realizarse as� la defensa no lo solicite, mediante entrega f�sica o permitiendo el acceso real a ellos.
Por otra parte, y si bien el traslado se debe cumplir en un t�rmino establecido, las diferentes circunstancias de orden administrativo que se han presentado dentro de la Fiscal�a Seccional de Tumaco, han impedido que la actuaci�n se surta dentro del plazo fijado, no obstante el descubrimiento se cumpli�, como lo confirm� el se�or defensor, por lo cual resuelve en lo que al sub lite interesa, DECRETAR las pruebas de la Fiscal�a. Notificada dicha decisi�n en estrados, la defensa interpone recurso de apelaci�n. SUSTENTACI�N DE LA IMPUGNACI�N PARTE APELANTE - DEFENSA: Solicita que se revoque la decisi�n del Juez de conocimiento, por las siguientes razones: Explica que en la audiencia de acusaci�n efectuada el 2 de septiembre de 2014, no se realiz� en su totalidad el descubrimiento probatorio y que por tanto se deb�a correr el traslado correspondiente por intermedio de la judicatura como se hab�a acordado; agrega, que d�as despu�s la defensa se acerc� a revisar la carpeta que tiene el despacho judicial, verificando que los elementos probatorios no se encontraban en dicha carpeta, por lo cual procedi� a realizar mediante oficio la solicitud al despacho para que se certifique acerca de la presentaci�n del traslado de elementos materiales probatorios por parte de la Fiscal�a, petici�n que no fue respondida.
Aclara tambi�n que el traslado de los EMP, se realiz� fuera del t�rmino previsto en la ley por lo que se deb�a dar aplicaci�n a los art�culos 346 y 359 del CPP, adem�s que la inoperancia de la Fiscal�a por las circunstancias administrativas expuestas no puede servir de excusa para incumplir el t�rmino del traslado probatorio y m�s a�n cuando en el caso aquel funcionario que actu� en la audiencia de acusaci�n fue el mismo que remiti� los EMP en enero de 2015.
La Defensa respalda su posici�n, en el precedente contenido en el radicado No. 37596, magistrado ponente Jos� Luis Barcel� Camacho. De tal manera que la ley es clara al determinar los momentos precisos para realizar el descubrimiento probatorio, adem�s de los t�rminos que establece la misma, teniendo en cuenta dos momentos; primero, la realizaci�n de la audiencia de acusaci�n, y un segundo momento en el que de manera obligatoria de debe hacer el traslado en un plazo no mayor a tres d�as, que se debe efectuar a favor de la Defensa para garantizar el descubrimiento total y real de todos los elementos materiales probatorios.
De esa forma, la Defensa solicita la exclusi�n de las pruebas, y para que no exista conflicto sobre su viabilidad o sobre la inadmisi�n o el rechazo, interpela para que sea esta Corporaci�n la que determine la acci�n pertinente.
3.2. PARTE NO APELANTE � FISCAL�A: Solicit� se declare desierto el recurso interpuesto y de no ser as� se tenga en cuenta, que se materializ� el descubrimiento desde el momento de la realizaci�n de audiencia de acusaci�n. Agreg�, que en ning�n momento la evidencia ha cambiado desde el escrito de acusaci�n y formulaci�n de acusaci�n y aclar� que no se puede disponer de la Fiscal�a para que realice la b�squeda de la defensa a fin de hacerle entrega de los elementos probatorios, sino que el ente acusador garantiza en todo momento la facilidad para acceder a la informaci�n relacionada con los elementos probatorios.
Siendo as�, la Fiscal�a en ning�n momento neg� el acceso a los elementos que fueron descubiertos en la audiencia de acusaci�n, adem�s siempre actu� de buena fe y estuvo dispuesta a realizar la entrega de los mismos, en cambio fue la defensa quien no se acerc� a solicitarlos, y por tanto, en aras de garantizar la igualdad de armas, as� como la defensa real y material, la Fiscal�a realiz� el env�o de los elementos descubiertos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PROBLEMA JUR�DICO Conforme a los reparos de la defensa apelante que se centran en un descubrimiento extempor�neo por parte de la Fiscal�a, la Sala se ocupar� de determinar si en el presente caso dicha instituci�n cumpli� con la carga procesal de realizar el descubrimiento probatorio dentro de los t�rminos procesales destinados para el efecto.
Para arribar a una respuesta se abordar�n los siguientes ejes tem�ticos: i) Qu� se debe entender por descubrimiento probatorio ii) Formas en que se garantiza ese derecho iii) Oportunidades procesales para adelantar tal actuaci�n FUNDAMENTOS JURIDICOS Y JURISPRUDENCIALES Descubrimiento probatorio De los diferentes enfoques jurisprudenciales y doctrinales, que parten de un conjunto normativo constitucional y legal, la Sala estima que el descubrimiento probatorio es un acto procesal que en el contexto del Sistema Penal Acusatorio (En adelante SPA) garantiza a las partes el conocimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia f�sica e informaci�n legalmente obtenida (en adelante EMP, EF e ILO), que generalmente se realiza de manera previa al juicio oral y de manera excepcional y debidamente justificada en �ste, a fin de permitir que la contraparte ejerza el debido contradictorio, al amparo de principios como el de igualdad de armas, lealtad, defensa y legalidad, todo enmarcado por el respeto al derecho al debido proceso.
Se resalta adem�s que constituye un imperativo para la parte que pretende hacer valer una prueba en juicio, puesto que al tenor de lo estatuido en el art�culo 346 de la Ley 906 de 2004, su incumplimiento atrae su rechazo y por ende y como consecuencia l�gica no proceder�a su introducci�n en juicio como medio de conocimiento. La CSJ como �rgano de cierre ha sido prol�fera a la hora de establecer los lineamientos a que esta Sala hace alusi�n, as� por ejemplo en cuanto a la finalidad del descubrimiento probatorio ha dicho que consiste en que las partes conozcan de forma anticipada los EMP, EF e ILO, para no ser sorprendidas con la introducci�n en juicio de medios sobre los cuales no se les ha permitido ejercer el debido contradictorio. ii) Formas en que se garantiza el descubrimiento probatorio De tiempo atr�s, se ha rese�ado por la CSJ, que hay diferentes formas o maneras o modos de realizar esta actuaci�n, como as� se explic� en el fallo del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920, en el que se indic� que no se garantiza �nica y exclusivamente con la entrega de datos de viva voz en el acto correspondiente, sino que existen m�ltiples formas de materializar tal descubrimiento, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, �descubri�ndolos�, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeci�n al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicaci�n de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; m�xime si la Fiscal�a va a utilizarlos para sustentar la acusaci�n y si podr�an generar efectos favorables para el acusado. ii) Entreg�ndolos f�sicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dej�ndolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gesti�n defensiva� Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa� 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un �nico momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.
Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa tem�tica, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicci�n, que las partes se desempe�en con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal.
Debe anotarse que la ratio decidendi referida en el �ltimo de los apartes en cuanto a la flexibilidad del SPA respecto del momento y manera de realizar el descubrimiento, se ha mantenido invariable como se puede constatar en diferentes pronunciamientos, as�: SP del 12 de mayo de 2008, radicado 28847; SP del 21 de febrero de 2007, radicado 25920;
SP del 13 de septiembre de 2006, radicado 25007; SP del 11 de marzo de 2007, radicado 26128; SP del 10 de octubre de 2007, radicado 28212; SP del 28 de noviembre de 2007, radicado 28656 y auto del 30 de julio de 2014, radicado 43857, entro otros. iii) Oportunidades procesales para adelantar el descubrimiento probatorio La Constituci�n Pol�tica impone para la Fiscal�a la obligaci�n de adelantar esta actuaci�n desde que presente su acusaci�n, tal como se prev� en el art�culo 250, y de manera concordante se establecen las oportunidades procesales para ello seg�n se indica en los art�culos 337, 344 y 356 del CPP.
La tem�tica ha sido abordada tambi�n por la Corte Suprema de Justicia en el pronunciamiento atr�s invocado, en lo que ha dicho lo siguiente: �Tres son los momentos procesales b�sicos -pero no �nicos que se relacionan primordialmente con el descubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusaci�n con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (art�culo 337 ib�dem); ii dentro de audiencia de formulaci�n de acusaci�n (art�culo 344 ib�dem), y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (art�culos 356 y 357 ib�dem).
Y se dice que las anteriores fases procesales no son las �nicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepci�n, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garant�a de contradicci�n y con el tiempo que razonablemente estime necesario.� Al respecto resulta tambi�n muy did�ctico el doctrinante Nelson Saray Botero, quien relaciona los actos o audiencias en que se puede realizar el descubrimiento el cual califica de paulatino y que se desarrolla desde la formulaci�n de acusaci�n hasta el juicio oral, as�: En el escrito de acusaci�n � Art. 250 CN y 337-5 CPP En la audiencia de acusaci�n � Arts. 336, 337 y 344 CPP Dentro de los tres (3) d�as siguientes a la acusaci�n � Art. 344-1 CPP En la audiencia preparatoria � Art. 356 CPP, para efectos complementarios por parte de la Fiscal�a General de la Naci�n y de manera integral para la defensa.
En el tiempo que prudencialmente fije el juez de conocimiento � Arts. 344-1, 346 y 27 CPP Cinco (5) d�as antes de la audiencia de juicio oral para el escrito base de opini�n pericial � Art. 415 CPP Durante el desarrollo del juicio oral y p�blico cuando se trate de la prueba sobreviniente � art. 344-4 CPP En suma, ante la flexibilidad del SPA, en cuanto al momento procesal y la forma de hacer el descubrimiento probatorio, lo pertinente es verificar en cada caso que se haya garantizado el principio de contradicci�n, que el desempe�o de las partes haya sido leal, y que las decisiones adoptadas por el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal, como ya se rese�� en la l�nea jurisprudencial.
En orden a evaluar la lealtad de las partes, uno de los factores que la Corte ha revisado para constatar si se han respetado las garant�as procesales, tiene que ver con el ocultamiento que pudo darse respecto de uno de los EMP. Es as� como en el evento analizado en el radicado 41394, con decisi�n emitida mediante auto de agosto 5 de 2015, se consider� que la defensa ten�a pleno conocimiento de una entrevista que fue utilizada en juicio oral para impugnar credibilidad, pese a que no fue descubierta por la Fiscal�a en el escrito de acusaci�n o en la audiencia de formulaci�n de acusaci�n, ya que en las audiencias preliminares se dio a conocer su existencia y no hubo ocultamiento, al punto que la entrevista fue presentada como fundamento para la imposici�n de medida.
Consider� la Corte que si bien se present� una irregularidad por no haberse descubierto el EMP en la audiencia de formulaci�n de acusaci�n, ello no result� trascendente al punto que se afectara el derecho de contradicci�n de la defensa plena conocedora de su existencia. Lo importante es que el tr�mite de descubrimiento probatorio cumpla su finalidad, como as� lo ense�a la CSJ en auto AP 6140 del 8 de octubre de 2014, radicado 44452, que consiste en que �las partes lleguen al juicio oral con pleno conocimiento de los medios cognoscitivos de la contraparte, con una estrategia ofensiva o defensiva debidamente preparada con plenas garant�as de sus derechos�.
Y es as� como en el caso analizado en dicho pronunciamiento y luego en el examinado con auto AP 5721 del 30 de septiembre de 2015, radicado 46571, se se�ala por la Alta Corporaci�n, que si bien la entrega o la exhibici�n de los EMP se hace de manera extempor�nea, es decir por fuera de la audiencia de formulaci�n de acusaci�n o pasado el t�rmino de tres (3) d�as, no hay lugar a la invalidaci�n del proceso ni al rechazo por falta de descubrimiento, siempre que la entrega se haya realizado con suficiente antelaci�n al inicio del juicio oral.
Y as� se explic� en el �ltimo de los casos citado: � � es claro que si bien el legislador se�al� un t�rmino de tres (3) d�as para que el ente investigador le entregue o le exhiba a su contraparte todos los elementos materiales probatorios, evidencia f�sica o informaci�n legalmente obtenida, previamente descubiertos durante a la audiencia de formulaci�n de acusaci�n, a efecto de que la defensa logre preparar la estrategia a seguir en el juicio oral (art�culo 356 del C�digo de Procedimiento Penal), la Corte ha tenido la oportunidad de precisar que cuando la entrega de dichos instrumentos de prueba no se hace en ese lapso, es decir, se procede a ello de manera extempor�nea, no hay lugar a la invalidaci�n del proceso, siempre que, en todo caso, se haya realizado con suficiente antelaci�n al inicio del debate respectivo.
Y es que, en realidad, lo verdaderamente importante es que la defensa logre conocer a tiempo, o sea, previo a la audiencia p�blica de juzgamiento, todos los medios suasorios en poder de la Fiscal�a que ir�an a soportar su teor�a del caso, a fin de que el proceso (sic) y el abogado que lo agencie en sus intereses pueda ejercer el derecho a la defensa en su componente de contradicci�n, tanto as�, que a falta de descubrimiento �enunciaci�n y entrega material- del elemento cognoscitivo a practicar en el juicio oral, �ste no podr� ser aducido en el juicio, so pena de ser excluido por el juzgador (art�culo 346 de la Ley 906 de 2004)�.
Con lo anterior, presenta la Sala el contexto normativo, jurisprudencial y doctrinal con el cual se llegar� a una soluci�n respecto del problema jur�dico planteado. ESTUDIO DEL CASO. La defensa difiere de la decisi�n de primera instancia, al considerar que el descubrimiento se realiz� por fuera de las oportunidades procesales que comprenden la audiencia de formulaci�n de acusaci�n y el t�rmino de tres d�as despu�s de la misma, seg�n lo prev� el art. 344 del CPP.
Tal reproche fue planteado desde el inicio de la audiencia preparatoria, estadio procesal en el que requiri� como sanci�n el rechazo probatorio a voces del art�culo 346 de la Ley 906 de 2004, y como no se accedi� a ello, insisti� en la fase correspondiente al decreto probatorio para que se ordenara la exclusi�n probatoria. Por su parte la Fiscal�a justific� la tardanza en la entrega de los EMP en razones de tipo administrativo debido al cambio de los funcionarios a cargo de la acusaci�n, y de todas formas adujo que el descubrimiento s� se realiz� seg�n se constata en el oficio de enero de 2015, argumento que fue aceptado por el se�or Juez, pues reconoci� que debido al paso de tiempo entre la audiencia de acusaci�n y la preparatoria, atribuido en gran parte a los diferentes aplazamientos de la defensa, fueron cuatro los fiscales que asumieron el asunto.
Ahora, antes de continuar con el an�lisis, procede aclarar que sin importar el momento procesal en el que se cuestione la falta de descubrimiento probatorio, de acreditarse tal situaci�n la soluci�n que exige el art�culo 346 de Ley 906 de 2004, consiste en el rechazo de los EMP no descubiertos, raz�n por la cual no se trata de determinar si los mismos deben inadmitirse o excluirse, en tanto que tales tem�ticas se circunscriben por una parte a problemas relacionados con la pertinencia al tenor del art�culo 375 de la Ley 906 de 2004 y por otra parte a cuestionamientos sobre la legalidad o ilicitud probatoria, que se resuelven a la luz de los art�culos 23, 232 y 455 ib�dem.
Aclarado este punto, conviene adem�s precisar que el debate por v�a de apelaci�n en contra de decisiones que acceden al decreto probatorio, ha sido abordado por la jurisprudencia nacional a trav�s de caminos dis�miles pero que en definitiva han arribado a una conclusi�n, que resulta importante conocer a fin de dilucidar como en otras oportunidades lo ha realizado la Sala, si resulta procedente o no resolver de fondo la apelaci�n. Tales posiciones fueron estudiadas por la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 27 de julio de 2016 dentro del Radicado No. 47469 con ponencia del Magistrado Gustavo Enrique Malo Fern�ndez, rese�ando que para unos eventos se hab�a admitido la viabilidad de la apelaci�n de decisiones que decretaban pruebas y en otros no. Para esta oportunidad, se acogi� la �ltima postura, atendiendo al tenor literal de la normatividad como clara expresi�n de la libertad de configuraci�n del legislador, se�alando adem�s que ninguna mengua sufre la estructura del Sistema Penal Acusatorio, ni la doble instancia, ni mucho menos el derecho de contradicci�n, cuando se establece que �solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la pr�ctica de una prueba - no el que la concede�.
Lo anterior, en tanto que la pr�ctica de un medio de convicci�n, no solo permite sustentar la tesis de la parte que la solicita, sino que, se abre la posibilidad de controversia y confrontaci�n, o contradicci�n a trav�s de otros medios. La Corte, deja de lado as� aquellos argumentos que apelan por la posibilidad de controvertir la decisi�n que decreta la prueba, centrados en principios de depuraci�n y eficacia, pues pone en duda si el primero de ellos puede considerarse un principio y ha sido evidente a trav�s de la pr�ctica judicial, que muy en contra de la eficacia, se utiliz� dicha posibilidad para dilatar el proceso.
La conclusi�n jurisprudencial, se fija en los siguientes t�rminos: �As� las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4� del art�culo 177 de la Ley 906 de 2004), �nicamente procede el recurso de reposici�n, mientras que contra el que deniega o imposibilita la pr�ctica de las mismas, s� es dable promover el de apelaci�n�.
Por otra parte cabe se�alar que en el contexto en general del pronunciamiento de la Alta Corporaci�n se hace claridad en la tem�tica relacionada con el decreto y la exclusi�n de pruebas, pero nada se dice sobre aquellas actuaciones en las que la parte solicita el rechazo probatorio, como ocurre en el presente asunto, lo cual abre la puerta a esta Sala para analizar el pronunciamiento del a quo, aun cuando resuelve el decreto probatorio a favor de la Fiscal�a. Por esa v�a, vale la pena iniciar por aclarar a la defensa, que si bien y conforme lo estatuye el art�culo 250-9 constitucional la Fiscal�a suministrar� todos los EMP por conducto del juez de conocimiento, ello no significa que dicho funcionario intervenga directamente en el tr�mite de entrega cuando a ello haya lugar, el cual interesa fundamentalmente a las partes, pues el juez funge en ese nivel como canal para que se cumpla y garantice dicha obligaci�n, para velar como as� lo regula el inciso 3� del art�culo 344 del CPP, que el descubrimiento sea lo m�s completo posible.
De ah� que la CSJ, lo ha venido explicando desde el pronunciamiento pluricitado rad. 25920 de 2007: �El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulaci�n de acusaci�n (art�culo 344 ib�dem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta.
En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garant�as fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales�. Implica lo anterior, que no significa como as� lo entendi� la defensa que deba el funcionario judicial recibir los elementos de la parte que los deba descubrir y luego entregarlos a la contraparte, raz�n por la cual la defensa debi� acudir directamente al despacho fiscal a exigir si as� lo requer�a la entrega f�sica de los EMP, y no ante el Juzgado de conocimiento, raz�n por la cual la aclaraci�n que realiz� la primera instancia en ese sentido, fue acertada.
Hecha la anterior precisi�n, se verifica por parte de la Sala que en el caso, la Fiscal�a s� cumpli� con su deber de descubrir los EMP, EF e ILO, en la medida en que esta actuaci�n inici� con la presentaci�n del escrito de acusaci�n, en el que se relacionaron todos los datos al respecto, y que luego se complement� a trav�s de su verbalizaci�n en la audiencia de formulaci�n de acusaci�n, cuya intervenci�n finaliz� el se�or Fiscal enunciando: �eso su se�or�a en lo relacionado con las pruebas que ir� a solicitar la fiscal�a en desarrollo de juicio oral�.
As� mismo, los EMP enunciados fueron entregados efectiva y materialmente en enero 13 de 2015, tal como se constata con oficio de esa fecha presentado por la Fiscal�a y que la defensa confirm� fue recibido por personal de su oficina, fecha a partir de la cual transcurri� m�s de un a�o hasta que se inici� la audiencia preparatoria el 2 de marzo de 2016, tiempo que resulta m�s que suficiente para garantizar el derecho de contradicci�n y preparar la teor�a defensiva, es m�s, implica este tr�mite que la audiencia de juicio oral a�n no ha dado inicio, lo que viabiliza con mayores garant�as la orientaci�n de la estrategia en favor del acusado.
De esa forma, lo esencial de la actuaci�n que se exige al ente acusador, fue cumplido a trav�s del acto complejo de la acusaci�n desde la presentaci�n del escrito y la audiencia correspondiente, efectivizada a trav�s de la enunciaci�n y verbalizaci�n, y materializada con la entrega f�sica a la defensa mediante oficio, con lo cual dicha parte no ha sido sorprendida respecto de aquellos EMP, EF e ILO que la Fiscal�a anunci� desde la acusaci�n har�a valer en juicio como prueba de cargo.
Significa lo anterior que la actuaci�n desplegada por la Fiscal�a si bien fue irregular a la hora de cumplir con los compromisos adquiridos en la audiencia de formulaci�n de acusaci�n, entendida como instituci�n y no en relaci�n a cada uno de los funcionarios que asumieron el caso, el objetivo del tr�mite de descubrimiento fue alcanzado en la medida en que la defensa tiene pleno conocimiento acerca de la existencia de los elementos que se har�n valer en juicio, tales como los testimonios de los funcionarios de polic�a HERN�N ALONSO LLANOS VANEGAS, JHON EDIER CASTILLO PEDROZA, RAFAEL ANTONIO RODR�GUEZ CHAC�N, QUIDIAN ANDREI TORRES MEDINA y NANCY YANETH ROJAS MONTA�A; la madre de la v�ctima ILCR; el testimonio de la menor v�ctima I.M.G.C y de la psic�loga VIVIANA TRIVI�O. Cabe sin embargo, realizar un llamado de atenci�n a la Fiscal�a, ya que si bien no puede negarse que en ocasiones, el descubrimiento se agota con la enunciaci�n, como cuando la contraparte ya la conoce por haberle sido exhibido un elemento en las audiencias preliminares o porque no necesita la entrega material que no resulta relevante frente a la estrategia defensiva, o simplemente se solventa con el tr�mite de exhibici�n en la audiencia preparatoria conforme lo indicado en el art�culo 358 del CPP, es importante a fin de no incurrir en irregularidades que tornen complejo el tr�mite o que lo dilaten, cumplir con los compromisos que se adquieren y en especial cuando la defensa requiere adem�s de la enunciaci�n o exhibici�n, la entrega material de los EMP para efectos de ejercer su derecho de contradicci�n. Entonces, para el presente asunto, se determina que si bien la fiscal�a realiz� entrega extempor�nea de los EMP, EF e ILO, s� agot� el tr�mite de descubrimiento probatorio, por lo que se habilita el decreto de sus solicitudes probatorias sin que sea procedente ordenar su rechazo y por lo mismo se confirmar� la decisi�n del a quo aunque por razones diferentes.
En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio proferido el dos (02) de marzo de dos mil diecis�is (2016), por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco en los temas objeto de apelaci�n.
SEGUNDO: Devu�lvase el expediente al Despacho de origen para que se contin�e con el tr�mite legal correspondiente.
TERCERO: La presente decisi�n se notifica en estrados y se informa que contra la misma no procede recurso alguno. NOTIF�QUESE Y C�MPLASE BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada SILVIO CASTRILL�N PAZ Magistrado JOS� AN�BAL MEJ�A CAMACHO Magistrado JUAN CARLOS �LVAREZ L�PEZ Secretario Fl. 60 de la Carpeta Principal obra el oficio en menci�n fechado enero 13 de 2015 Corresponde al auto emitido por la CSJ el 7 de diciembre de 2011 Arts. 29 y 250-9 CN Arts. 337-5, 339, 344, 346 y 356-2 de la Ley 906 de 2004 CSJ AP 13 jun 2012, rad. 32058;
AP 24 jun 2015, rad. 44491; AP 30 sept 2015, rad. 46153 entre otras. Reiterado en CSJ AP 30 oct 2008, rad. 30410 CSJ SP 21 feb. 2007 Rad. 25920. De manera similar en CSJ SP 22 jul 2009, rad. 31614 SARAY BOTERO, Nelson. Procedimiento Penal Acusatorio. Editorial Leyer, segunda edici�n 2017. P�ginas 427 a 431. Reiterado en CSJ CSJ SP 22 jul 2009, rad. 31614. CD Audiencia de formulaci�n de acusaci�n 2 sept 2014.
Minutos 00:20:10 a 00:24:26 Fl. 60 de la Carpeta Principal obra el oficio en menci�n fechado enero 13 de 2015 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 PAGE PAGE 2 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal RU\`abd}~��������� x y z �������ﲢ�������r�e��UE h�n�h".Y5�CJOJQJ^J h�n�h(�5�CJOJQJ^JhB CJOJQJ^J h�n�h+ CJOJQJ^J h�n�h�3�CJOJQJ^J h�n�hALCJOJQJ^J h�n�h�8dCJOJQJ^J h�n�hLosCJOJQJ^J h�n�hbRCJOJQJ^J h�n�hD�CJOJQJ^J h�n�h�(�CJOJQJ^J h�n�h�3bCJOJQJ^J h�n�h".YCJOJQJ^J h�n�h(�CJOJQJ^J� � � � � � � � + ? @ A L R _ c t � � � � � * -.
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