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SALVAMENTO DE VOTO: DR FRANCO SOLARTE PORTILLA. EMBED PBrush \* MERGEFORMAT \s TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISI�N PENAL Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No.: 520016099032201205940-1 N�mero Interno: 8430 Acusado: JGBB Delito: Actos sexuales con menor de 14 a�os Aprobado: Acta No. 14 Fecha de aprobaci�n: Agosto 25 de 2017 San Juan de Pasto, agosto treinta y uno (31) de dos mil diecisiete (2017) OBJETO DE LA DECISI�N Derrotado, en los argumentos que lo sustentan, el proyecto presentado por el Magistrado a quien le correspondi� el asunto por reparto, entra la Sala con nueva ponencia a decidir sobre el recurso de apelaci�n interpuesto por el abogado defensor del se�or JGBB, frente a la decisi�n proferida el 22 de junio de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, que imprueba el preacuerdo presentado por la Fiscal�a Quince Seccional de Pasto, a trav�s del cual el precitado acepta los cargos por el delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO, tipificado en los art�culos 210 A y 211-4 del C.P.
ANTECEDENTES 1.1. F�CTICOS Los hechos se describen en el acta de preacuerdo de la siguiente manera: �En el hogar comunitario del I.C.B (sic) ubicado en la � el cual Estaba (sic) a cargo de la se�ora MOMO, quien cuidaba de los menores del hogar infantil, pero cuando la misma se ausentaba de a (sic) realizar por el sector alguna diligencia, el se�or JGBB c�nyuge de la se�ora MO, proced�a a realizar actos sexuales a los menores que se encontraban en el hogar infantil, as� a la menor A.D.M.R.M de 4 a�os de edad, proced�a a llevarla entre sus brazos al cuarto donde dorm�a y a (sic) all� la recostaba en la cama, le bajaba las medias, la ropa interior, seguidamente JG se bajaba el pantal�n, sacaba el pene y proced�a a manipul�rselo en la vagina, luego le daba besos y se tocaba el pene.
De igual manera con la menor A.M.B de 5 a�os de edad, a quien le manipulaba la vagina con sus manos, por dentro de la ropa, y en una ocasi�n, cuenta que JG sali� del ba�o con una toalla y que y (sic) se acercaba donde estaban D.M, A.M.B y otra menor y les mostraba el pene. Para realizar estos actos les dec�a a la menores que eran lindas, y que eran sus novias, adem�s le (sic) entregaba monedas, las que al final les quitaba.� 1.2.
ACTUACI�N PROCESAL: Los hechos antes descritos fueron denunciados ante la Fiscal�a el d�a 15 de noviembre de 2012, por parte de la se�ora SAML, madre de la menor ADMR y una vez adelantada la investigaci�n preliminar, el ente acusador solicit� ante un Juez de Control de Garant�as la emisi�n de orden de captura en contra de JGBB, la cual fue cumplida el d�a 24 de junio de 2013.
Como consecuencia, se adelantaron al d�a siguiente las audiencias preliminares a trav�s de las cuales se declar� la legalidad de la captura. A su vez la Fiscal�a, realiz� imputaci�n en contra del precitado en calidad de AUTOR y modalidad DOLOSA, en CONCURSO MATERIAL SUCESIVO Y HOMOG�NEO, por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 A�OS tipificado en el art�culo 209 del C.P. Los cargos no fueron aceptados y la Fiscal�a solicit� medida de aseguramiento de detenci�n preventiva en establecimiento carcelario, la que fue decretada.
Continuando con el tr�mite procesal, el ente acusador present� escrito de acusaci�n el 12 de agosto de 2013, luego de lo cual se realiz� audiencia correspondiente el 6 de noviembre de 2013, manteni�ndose la imputaci�n jur�dica atr�s indicada. Se avanza hasta iniciar la audiencia preparatoria el 2 de abril de 2014, la cual se suspendi� luego de adelantar la fase de enunciaci�n probatoria, en aras de lograr un preacuerdo cuyos t�rminos se concretaron mediante acta fechada a 4 de abril siguiente suscrita por la Fiscal�a y el acusado, con la asesor�a de la defensa, la que luego fuera ratificada con acta del 5 de mayo de 2014 por parte de las representantes legales de las menores y su apoderada judicial.
En dicha actuaci�n la Fiscal�a registra los f�cticos atr�s rese�ados y procede a realizar una variaci�n unilateral de la imputaci�n primigenia, esto es de la comisi�n del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 A�OS tipificado en el art�culo 209 del C.P. en CONCURSO MATERIAL SUCESIVO Y HOMOG�NEO, con grado de participaci�n a t�tulo de AUTOR, bajo la modalidad DOLOSA, al delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO en CONCURSO MATERIAL HOMOG�NEO.
Ello teniendo en cuenta que no fue posible obtener la versi�n de las menores ni directamente ni a trav�s de valoraciones psicol�gicas que se lograron con la menor A.D.M.R.M mas no respecto de la menor A.M.B.G, por lo cual con los EMP recaudados se logra acreditar con probabilidad de verdad que JGBB aprovechando la calidad de esposo de la due�a del jard�n infantil donde estudiaban las menores v�ctimas y cuando quedaba encargado de su cuidado, despleg� reiterados actos de tocamientos en sus cuerpos incluidas sus partes �ntimas, con lo cual resulta factible ubicar dicho comportamiento en lo previsto en el art�culo 210 A del C.P. Conforme a la variaci�n de la imputaci�n, el procesado acepta plenamente su responsabilidad penal y se pacta como consecuencia una pena de (36) TREINTA Y SEIS MESES DE PRISI�N. Luego de suscrita el acta de preacuerdo, el 26 de febrero de 2016 fue allegado escrito de acuerdo de voluntades sobre reparaci�n integral, en el que intervienen el se�or Defensor, el acusado, las representantes legales de las respectivas v�ctimas y su apoderada judicial; documento en el cual adem�s se registra el conocimiento que tienen �stas sobre el preacuerdo celebrado con el acusado.
Posteriormente, la se�ora Jueza, procedi� a adelantar audiencia de verificaci�n de preacuerdo el d�a 22 de junio de 2016, cumpliendo con las ritualidades legales, y con base en ellas, constat� que el acusado con pleno conocimiento de sus derechos acept� los cargos antes mencionados. Sin embargo procedi� a declarar ilegal el preacuerdo, conforme a los argumentos que enseguida se resumen. 1.3.
LA DECISI�N IMPUGNADA: La se�ora Jueza de primera instancia tacha de ilegal el preacuerdo que se somete a su evaluaci�n, porque considera que en el caso no procede la variaci�n unilateral de la imputaci�n, en tanto que los EMP aportados dan cuenta de la ocurrencia del delito inicialmente endilgado al momento de la vinculaci�n y ratificado en la acusaci�n. Se imposibilita as�, obviar los hechos que de ellos se extrae, que corresponde al delito de Actos sexuales con menor de 14 a�os, pues contrario sensu se vulnerar�an las garant�as fundamentales predicadas de todos los sujetos o intervinientes del proceso penal, es decir no solo del acusado sino tambi�n de las v�ctimas.
Para respaldar su posici�n invoca el salvamento de voto del 10 de febrero de 2016 promovido por el Se�or Magistrado de la Sala Penal de esta Corporaci�n, Doctor Franco Solarte Portilla y la jurisprudencia rese�ada en el mismo, entre otros los radicados Sentencias 40871 del 16 de junio de 2014 y 43336 del 28 de octubre de 2015, extrayendo la ratio decidendi en la que se explica que si bien por regla general el juez no puede hacer un control material a la acusaci�n del fiscal en los procesos abreviados u ordinarios ni a las consecuencias que de ello se derivan, si lo har� excepcionalmente frente a actuaciones que de manera grosera o arbitraria comprometan las garant�as fundamentales de las partes o intervinientes, como cuando se vulnera el principio de estricta tipicidad, en cuyo caso el control material por parte del juez se constituye en un imperativo, lo que se debe hacer claro est� entregando las razones de dicho proceder.
Con la variaci�n de la imputaci�n que se incluye en el preacuerdo se soslaya el principio de legalidad que debe respetarse a�n por la Fiscal�a as� ostente la titularidad de la acci�n penal, porque no se puede crear tipos penales y en su lugar debe dar la calificaci�n jur�dica que corresponde a los f�cticos. Se agrega en cuanto a la rese�a del salvamento de voto y la jurisprudencia invocada en el mismo, que si bien se confi� a la Fiscal�a la titularidad de la acci�n penal, su legitimaci�n opera en la medida que se d� plena observancia a los postulados legales, ya que, valga decir, la actuaci�n de aquella, debe estar en consonancia con el principio de legalidad y estricta tipicidad en el proceso de adecuaci�n t�pica, para no crear tipos penales y estar en consonancia con los par�metros de razonabilidad jur�dica y de acatamiento del n�cleo f�ctico de la imputaci�n, el cual debe ser respetado por las partes y el juez al verificar el preacuerdo.
En cuanto al caso en concreto, estima la funcionaria de primer nivel que el preacuerdo desconoce el n�cleo f�ctico de la imputaci�n, por lo que se presenta como un maniobra orientada a conceder beneficios inapropiados bajo la excusa se hacer ajustes a la imputaci�n dentro del �mbito de la legalidad, lo que se denota en el aparte relacionado con la variaci�n de la imputaci�n, de la cual procedi� a dar lectura.
A criterio de la juzgadora la justificaci�n plasmada en dicho aparte es una excusa para proceder en forma subrepticia a rebajar la pena que realmente corresponde al delito de acto sexual con menor de 14 a�os que despleg� el procesado, ateni�ndose a los hechos registrados en el preacuerdo y los EMP presentados como apoyo del preacuerdo. Procedi� as� a analizar tales f�cticos y encontr� que ellos por s� mismos son m�s que suficientes para determinar que lo que realmente existi� es un delito de acto sexual con menor de 14 a�os, por lo que no hay lugar a que la Fiscal�a realice la modificaci�n unilateral de la imputaci�n, pues no solo es factible que de conformidad con sus funciones de investigaci�n, pudiera acceder a otros EMP que contribuyan a reafirmar el delito inicialmente imputado, sino que con los ya allegados al proceso, es sustentable la adecuaci�n t�pica en el delito imputado.
Pasa a revisar los EMP, que a su criterio sustentan la acusaci�n inicial realizada por la Fiscal�a, como son la denuncia de SAML, madre de una de las menores afectadas, quien se enter� a trav�s de ACGP, tambi�n madre de otra de las v�ctimas, quien a su vez se enter� de lo sucedido por el relato que le hiciera su hija. Tiene en cuenta tambi�n las entrevistas vertidas por las menores v�ctimas ADRM y AMBG, al igual que las de BPGM, hermana mayor de la primera de ellas y de su amiga EYLN, quienes escucharon de la menor lo que pasaba en el jard�n al cual asist�a. Procede luego a establecer las diferencias dogm�ticas entre el delito de actos sexuales abusivos y el de acoso sexual, se�alando entre otras que el primero se caracteriza porque el sujeto activo puede o no asediar a su v�ctima con el fin de satisfacer sus instintos, vali�ndose para ello, de la inmadurez f�sica y psicol�gica del menor.
Mientras que el segundo se caracteriza por entrelazar relaciones de poder, adem�s del asedio, persecuci�n y hostigamiento sin descanso, utilizado por el agente para obligar al sujeto pasivo a satisfacer la libido de aquel o de un tercero, lo cual considera no existe en el presente asunto, al constatar estas diferencias con los hechos registrados en la acusaci�n y los EMP mencionados.
En el caso incurre en error la Fiscal�a ya que no es cierto que el procesado asediara a las menores con fines sexuales no consentidos, no hay una relaci�n de poder en el que las v�ctimas rechacen la agresi�n, sino que se aprovecha de la minor�a de edad de las v�ctimas de quienes su voluntad se encuentra de entrada anulada; se configur� un directo accionar que involucr� contacto f�sico sin intermedio de hostigamiento alguno, elementos estos que hacen parte del delito de actos sexuales abusivos, pues bastan los tocamientos superficiales y en breves lapsos a los genitales del menor.
Concluye la Jueza de primera l�nea, indicando que con la actuaci�n unilateral adelantada por el ente acusador, se est�n infringiendo las garant�as fundamentales de las cuales son titulares las v�ctimas del proceso, a pesar de que se haya realizado la reparaci�n con la aceptaci�n de sus representantes legales y apoderada judicial, pues en primer lugar, se falta a la verdad al momento de realizar la modificaci�n de la imputaci�n, ya que la conducta desplegada por el procesado se circunscribe en el delito de actos sexuales con menor de 14 a�os en concurso sucesivo y homog�neo y no en el delito de acoso sexual como lo entiende la Fiscal�a; en segundo lugar, se vulnerar�a la garant�a de justicia, toda vez que la pena pactada de tan solo tres a�os es insignificante frente a la gravedad de la conducta cometida por quien siendo c�nyuge de la madre comunitaria que las ten�a bajo su cuidado, se prevali� de la autoridad sobre las v�ctimas menores de 14 a�os, aclarando, sin que haya relaci�n de poder como en el acoso sexual.
Con lo cual no se estar�a dando cabal cumplimiento de las funciones de la pena, esto es, la preventiva especial, preventiva general y resocializadora. Reiter� la Jueza de primer nivel que se evidencia en el presente asunto la intenci�n de favorecer al procesado en la medida en que no proceden las rebajas de pena a trav�s de preacuerdo, seg�n lo establece el art�culo 199 de la Ley 1098 de 2006 y al final de su decisi�n retoma las palabras del salvamento de voto, para indicar que hay un desbordamiento de las facultades que ostenta la Fiscal�a y que se presenta un desconocimiento de la �nica imputaci�n que cabe frente a los hechos. 1.4.
SUSTENTACI�N DE LA APELACI�N: La defensa no comparte la decisi�n de la se�ora Jueza de conocimiento, indicando que en el SPA se estableci� desde sus inicios la divisi�n de funciones de acusaci�n y juzgamiento, establecido dicho principio con la Constituci�n que asigna a la Fiscal�a General de la Naci�n la funci�n de calificar los hechos, mientras que el rol constitucional y legal de la Judicatura es fallar de acuerdo con la acusaci�n que presenta la primera de las instituciones mencionada, de lo que resulta como una de las consecuencias del principio acusatorio, valga la redundancia, que sin acusaci�n no hay juicio, esto para evitar que el sistema no maneje una din�mica an�rquica.
La Jueza de instancia sin embargo desconociendo estos roles asignados, pasa a determinar cu�l es la calificaci�n que a su criterio corresponde a los hechos, sin tener en cuenta que es a la Fiscal�a a la que corresponde esta funci�n, lo que se hace notorio en eventos en los que la adecuaci�n jur�dica genera debate como ocurre por ejemplo cuando se trata de dilucidar si tuvo ocurrencia un delito de abuso de confianza o de hurto agravado por la confianza, o entre tentativa de homicidio y lesiones personales.
Por otra parte, se debe resaltar en honor a la lealtad procesal, que no procede como lo se�ala la a quo, catalogar la actuaci�n realizada por el ente acusador como subrepticia o de mala fe, con el fin de evadir las prohibiciones estipuladas en la Ley 1098 de 2006, ya que lo que se presume es la buena fe y no lo contrario, en cuyo caso debe probarse, por lo que no es de recibo como se pretende se�alar un mal proceder por parte del ente acusador, sin que haya material probatorio.
Ahora bien, si se trata de analizar la tipicidad de la conducta, entonces es factible tambi�n realizar dicho examen para determinar que tal aspecto de ninguna manera se encuentra afectado. As� en el delito de acoso sexual, el sujeto activo tiene un ingrediente especial y es que se vale de su superioridad en el contexto de una relaci�n de poder, que en el caso de marras se verifica en el componente de edad, dado que las v�ctimas cuentan con 4 y 5 a�os de edad, adem�s de la visi�n de autoridad que tambi�n reconoce la jueza y que se pod�a prodigar dada la condici�n de esposo de la madre comunitaria; por otra parte, se encuentra el verbo rector, esto es, hostigar o asediar f�sicamente, considerados as� por la Fiscal�a como tocamientos superficiales perpetuados por el procesado.
Y aunque las explicaciones consignadas en el preacuerdo son sucintas a la hora de sustentar el preacuerdo, no dejan de ser suficientes, reiterando que el comportamiento endilgado a su prohijado fue con fines lascivos o sexuales, y que no sucedi� en un evento sino en varios por lo que entonces hay reiteraci�n. Existe adem�s un vac�o probatorio referente al an�lisis de credibilidad a trav�s de un estudio pericial, que no es posible reemplazar con prueba de referencia, por lo que a la Fiscal�a le corresponde analizar sus posibilidades probatorias y realiza un control de su acusaci�n. No se desconoce acerca de la existencia de algunas posiciones que consideran que la conducta tipificada en el art�culo 210 A del C.P. no es aplicable para eventos en los que las v�ctimas sean menores de edad, pero la norma en su tenor literal hace referencia a la v�ctima en t�rminos gen�ricos como �otra persona� por lo que no se impone l�mites de edad, no se establece un sujeto pasivo cualificado.
Resulta as�, que la Fiscal�a no se invent� ning�n tipo penal, puesto que perfectamente los elementos del art�culo 210 A se cumplen en su totalidad; no hay entonces una adecuaci�n jur�dica ama�ada y menos subrepticia. Ahora en cuanto a las garant�as a que hace alusi�n la primera instancia, tampoco hay razones que permitan aceptar tal posici�n, pues cuando pone en tela de juicio la Justicia y la verdad, respecto a las v�ctimas, se encuentra que al contrario no se ven afectadas, en tanto que lo que se busca es la mayor aproximaci�n razonable a la verdad, lo que se alcanza con el interrogatorio de imputado que no fue valorado para tomar la decisi�n. La verdad se encuentra evidente de lo contrario la representante de v�ctimas hubiese presentado su oposici�n. Tampoco se puede establecer que hay impunidad con una pena privativa de la libertad de tres a�os, ya que precisamente es uno de los puntos importantes en la flexibilizaci�n del SPA, al establecer las normas que regulan los preacuerdos y el principio de oportunidad y por el contrario se puede asegurar que con ese monto, s� se cumplen las funciones de la pena relacionadas con la prevenci�n general y especial, que se garantizan con la sentencia condenatoria, sin que se pueda aducir que una privaci�n de la libertad de tres a�os es insignificante, cuando la pr�ctica ha demostrado que las penas altas o su incremento para nada ha resuelto las situaciones problem�ticas que enfrenta la sociedad, tales como el narcotr�fico.
Son los funcionarios los llamados a otorgar una dosis de racionalidad frente al aumento de las penas. No hay entonces afectaci�n de v�ctimas, por el contrario hay plena conformidad, sin que pueda anteponerse los fines del estado por encima del ser humano y su dignidad, los que se consignan como principios a partir de la CN de 1991, como claro ejemplo de ello, la prohibici�n de la no reformatio in pejus en los tr�mites de segunda instancia, en los que se determina como m�s importante al ser humano que el principio de legalidad, como debe hacerse en el presente asunto, para anteponer los derechos de las v�ctimas como seres humanos y del procesado.
Tampoco se vulnera el principio de legalidad en el que se incluye el de tipicidad que en estricto sentido se predica del procesado, pues en sus or�genes naci� como una garant�a a favor del procesado a fin de evitar las arbitrariedades del Estado, de lo que deviene en que el ejercicio de adecuaci�n jur�dica que realiza la Fiscal�a no lo perjudica, y si es as� no hay lugar a predicar su vulneraci�n. Entonces no se configura una adecuaci�n t�pica ama�ada, sino que claramente razonable, por lo que no debe operar el control material que realiza la jueza de conocimiento.
Finalmente, sostiene que el salvamento de voto al que acude la a quo, a pesar de tener un alto valor acad�mico, no tiene fuerza vinculante, como si lo tiene el precedente del Tribunal en Sala mayoritaria, de la Corte Suprema y la Corte Constitucional y m�s cuando la jurisprudencia invocada en el salvamento de voto llega hasta el a�o 2014, dejando de lado la l�nea de la CSJ que ha continuado hasta el a�o 2016, aclarando que no procede que el juez realice control material, y que es una responsabilidad de la Fiscal�a asumir el ejercicio de su facultad.
La decisi�n mayoritaria del Tribunal, y que no se puede desconocer explica claramente que la variaci�n unilateral de la imputaci�n no hace parte del preacuerdo. Por lo anterior, solicita a la Sala que se revoque la decisi�n de primera instancia, para en su lugar sea aprobado el preacuerdo referenciado. 1.5. INTERVENCI�N DE LOS NO APELANTES La Fiscal�a expone que se atiene a lo que se decida en el tr�mite de la alzada.
La Representante judicial de las v�ctimas por su parte, manifiesta que apart�ndose de su criterio jur�dico personal, no se opuso a la realizaci�n del preacuerdo, atendiendo a la voluntad de las representantes legales de las v�ctimas, quienes le manifestaron su intenci�n de que el proceso terminara lo antes posible, para evitar que las ni�as revivenciaran los hechos dolorosos por los que pasaron.
Acogi� as� los planteamientos y el querer de las representantes, por lo que en esta instancia no est� legitimada para pedir que se confirme o se revoque la decisi�n. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1� del art�culo 34 de la Ley�906 de 2004, esta Corporaci�n �Sala de Decisi�n Penal - es competente para conocer del recurso de apelaci�n interpuesto�por la defensa del procesado JGBB, contra la decisi�n de primera instancia adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto.
PROBLEMA JUR�DICO �El juez de conocimiento ostenta la facultad de realizar control material de un preacuerdo en el cual la Fiscal�a var�a unilateralmente la imputaci�n jur�dica que inicialmente se realiz� por un delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 A�OS, tipificado en el art�culo 209 del C.P. en CONCURSO SUCESIVO Y HOMOG�NEO, por el delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO en CONCURSO MATERIAL HOMOG�NEO tipificado en los art�culos 210 A y 211-4 del C.P.? FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES El ordenamiento jur�dico parte en su pelda�o m�s elevado como as� lo resalta la defensa apelante, con la Constituci�n Pol�tica, ya que de conformidad con el art�culo 250, se atribuy� a la Fiscal�a General de la Naci�n el ejercicio privativo de la acci�n penal, aunque a trav�s de la casu�stica ventilada en los estrados judiciales, en m�s de una ocasi�n, ha surgido tensi�n entre dicha funci�n y el control ya sea formal o material que realiza el Juez sobre todo al momento de realizar la imputaci�n jur�dica o la acusaci�n. Prueba de ello se encuentra en el primer caso que lleg� a conocimiento de esta misma Sala de decisi�n, cuando se examin� la legalidad de un preacuerdo en el que la Fiscal�a vari� de manera unilateral la calificaci�n jur�dica de los hechos inicialmente catalogados como un delito de Acto sexual para hacer un nuevo proceso de adecuaci�n al delito de acoso sexual presentando como respaldo un nuevo EMP consistente en el interrogatorio del acusado.
Y vale la pena recordar lo que en esa oportunidad se dijo, porque precisamente dicha decisi�n es invocada tanto por la a quo, en relaci�n al salvamento de voto, como por la parte apelante, respecto de la posici�n mayoritaria, en la que se expuso lo siguiente: �Dentro de un modelo procesal de marcada tendencia acusatoria, como el nuestro, los preacuerdos son vinculantes para el Juez, con lo cual se patentiza la separaci�n de funciones de acusaci�n, defensa y juzgamiento � que es inherente o consustancial a esta sistem�tica de enjuiciamiento criminal (principio acusatorio), y clara muestra del concepto de Juez o Tribunal Imparcial, pero siempre y cuando dicho acuerdo no ofenda las garant�as fundamentales propias del estado social y democr�tico de derecho (�) As� las cosas, impera en nuestro sistema de juzgamiento de marcada tendencia acusatoria, promulgado por la ley 906 de 2004, la separaci�n de funciones de acusaci�n, defensa y juzgamiento � que es inherente o consustancial a esta sistem�tica de enjuiciamiento criminal, y clara muestra del concepto de Juez o Tribunal Imparcial, por lo tanto, el papel que tiene el juez de conocimiento respecto a la acusaci�n presentada, es inicialmente formal, pues le est� vedado dirigir o corregir la tarea de acusaci�n del Fiscal, por lo que de hacerlo, no s�lo vulnerar�a el derecho al debido proceso del acusado sino tambi�n nublar�a el principio de imparcialidad, al dirigir la acusaci�n y proponer su propia �teor�a del caso�.
Conforme al principio acusatorio, es la Fiscal�a la encargada de dar el �nomen iuris� a la imputaci�n jur�dica, de acuerdo a los supuestos f�cticos del caso en concreto y a los elementos materiales probatorios que de la exhaustiva indagaci�n preliminar realizada pudo conseguir, pero siempre respetando as� los principios rectores de legalidad y estricta tipicidad que se�alan que la pretensi�n punitiva debe adecuarse a la ley penal preexistente, d�ndole a la conducta t�pica cometida la calificaci�n penal que le corresponde.
Unido a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, en diferentes fallos de tutela y casaci�n, ha optado por la tesis que sustenta que el Juez de Conocimiento no puede realizar un control material a la acusaci�n y a la suscripci�n de preacuerdos, pues dicho control es incompatible al sistema penal acusatorio�. Y respecto de la variaci�n unilateral de la imputaci�n que realiz� la Fiscal�a, se explic�: �N�tese que bajo su propio convencimiento y responsabilidad, y con los poderes que le otorga su condici�n de funcionario judicial titular de la �Acci�n Penal�, el Fiscal decidi� unilateralmente aniquilar su imputaci�n inicial con fundamento en �nuevos elementos de convicci�n�, los que al final resultan ser una simple entrevista con el indiciado GAPA rendida despu�s de formulada la acusaci�n, pero que para �l result� suficiente para determinarse por una sustancial variaci�n de la calificaci�n jur�dica del asunto, aminorando los cargos a simple acoso sexual agravado, aspecto sobre el cual no puede incidir o interferir la judicatura so pena de desviar los roles de imparcialidad y autonom�a que le corresponden en el sistema acusatorio.
Baste recordar que la acusaci�n es un acto exclusivo y excluyente de parte, atribuido a la Fiscal�a, el cual no est� sometido a control material del Juez de conocimiento, seg�n los precedentes rese�ados�. Ahora bien a nivel jurisprudencial tampoco ha sido pac�fica la discusi�n, pero para efectos de avanzar en nuestro an�lisis, esta Sala tendr� en cuenta la siguiente gu�a, en la cual la CSJ luego de realizar un recuento de la l�nea precedente establece las siguientes subreglas: �3.3.1.
En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusaci�n, bien sea por el tr�mite ordinario o por la terminaci�n anticipada de la actuaci�n, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su funci�n a la consecuci�n de la justicia y la verdad como normas rectoras, estos principios operan dentro de la mec�nica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intr�nseca.
As�, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermen�utica.� (Resaltado fuera del texto original) Con base en la jurisprudencia citada, se debe concluir que por regla general el juez no puede hacer control material a la acusaci�n del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garant�as fundamentales de las partes o intervinientes. 10.- Esta rese�a jurisprudencial, para denotar que la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la aceptaci�n de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscal�a con miras al proferimiento de un fallo anticipado, no s�lo son vinculantes para la fiscal�a y el implicado.
Tambi�n lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garant�as fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario�.
Y en cuanto a la relaci�n entre el control material y el principio de congruencia, la Corte explica lo siguiente: �Cabe advertir que la imputaci�n se encuentra caracterizada por su alto grado de flexibilidad, pues en aplicaci�n del principio de progresividad, a medida que avanzan las actividades investigativas, y con ello la recolecci�n de nueva informaci�n, es posible que sea necesario ajustarla en orden a su precisi�n, siempre y cuando estos no supongan la alteraci�n de la facticidad comunicada.
Ciertamente, algo distinto ocurre con su componente jur�dico, pues este no predetermina la acusaci�n ni la sentencia, raz�n por la cual la Fiscal�a puede introducirle variaciones en la acusaci�n, momento a partir del cual se erige en l�mite de la sentencia en sus aspectos personal, f�ctico y jur�dico, tal como lo prev� el art�culo 448 de la Ley 906 de 2004, al establecer que: �El acusado no podr� ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusaci�n, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.�.
Con este criterio, reiteradamente la Sala ha sostenido que la imputaci�n constituye una condicionante f�ctica absoluta de la acusaci�n; por ello, entre estos dos actos debe existir una adecuada relaci�n de correspondencia, exigencia que, como se ha dicho, no se extiende al �mbito jur�dico, cuya congruencia solo es exigible entre la acusaci�n y la sentencia, y con un car�cter relativo, puesto que el juez puede condenar de manera atenuada, siempre que respete el n�cleo f�ctico central de la acusaci�n.
(�) Es importante advertir que en supuestos como el que hoy se analiza no estamos frente a un control material de la acusaci�n, el cual opera cuando el juez, verbi gracia, muestra su inconformidad con los punibles por los que se acusa, o determina si es completa, o si se excluyen o dejan de incluirse delitos, o circunstancias con consecuencias punitivas; decisiones estas que son de la competencia exclusiva de la Fiscal�a derivadas de la discrecionalidad en el ejercicio de la acci�n penal.
ESTUDIO DEL CASO En esta oportunidad, la Sala se permite retomar algunos de los argumentos que ya fueron rese�ados en otra ocasi�n en la que fungi� la suscrita Magistrada como ponente, en tanto que se presentan similitudes relacionadas con la injerencia del juez al realizar control material sobre un preacuerdo. As�, se resalta que la facultad del Juez de conocimiento para realizar control material sobre la imputaci�n o la acusaci�n, ha generado un debate, que no ha sido pac�fico, a nivel jurisprudencial y doctrinal, al igual que en los estrados judiciales, pues la soluci�n en la casu�stica, depende de la forma en que intervienen los extremos procesales, sobre todo, cuando no hay coincidencia en el examen realizado por el Juez y el Fiscal, respecto al n�cleo del nomen juris o de sus circunstancias, lo que puede incrementar el nivel de tensi�n hasta el punto de quebrantarse los principios del sistema acusatorio, cuando el Juez deja a un lado su rol y reemplaza al Fiscal del caso para hacer en su lugar la imputaci�n o la acusaci�n, como as� lo percibe la defensa apelante en esta ocasi�n. En ese panorama, adem�s, el Juez de conocimiento, sin mediar una audiencia de juicio oral, realiza una valoraci�n probatoria, con base en aquellos elementos materiales, evidencias o informaci�n que han sido recaudados por parte del ente acusador a trav�s de su investigaci�n, en la cual es el Fiscal, quien ha manejado un programa metodol�gico, hip�tesis delictivas y dem�s aspectos que le han permitido determinar el o los cargos, que estima son los que se deben endilgar al justiciable, fijando as� una teor�a del caso, con base en la cual maneja su estrategia procesal.
Situaci�n que se presenta por ejemplo cuando la Fiscal�a realiza imputaci�n o acusaci�n o cuando dichas actuaciones se incluyen como parte de una negociaci�n preacordada o simplemente son aceptadas por el destinatario de la acci�n penal, sin mediar contraprestaciones punitivas. Entonces, con tales ingredientes y aditamentos, no resulta tarea f�cil, determinar si el Juez debe o no realizar control material de la imputaci�n o acusaci�n del Fiscal, y si se asume esa labor, determinar en qu� t�rminos realiza tal injerencia, ya que de presentarse un desbordamiento el Juez transgredir�a su papel imparcial, adoptando un doble rol en el proceso penal.
Para encontrar el camino hacia una soluci�n que impida llegar a excesos tanto por parte del juez como por parte del fiscal, se pueden acoger varias estrategias, una de ellas llevar�an al operador judicial a aplicar los presupuestos normativos, que se�alan que la imputaci�n aceptada constituye la acusaci�n, como as� lo regula el art�culo 293 de la Ley 906 de 2004 o que alcanzado un preacuerdo �ste se presenta como escrito de acusaci�n, seg�n se establece en el art�culo 350 ib�dem.
Bajo ese entendido, y llevando esos contenidos normativos a la praxis, es dable trasladarse al escenario de una audiencia de formulaci�n de acusaci�n, en cuyo caso, el Juez desbordar� su funci�n y asumir� un doble papel de juez y parte, cuando realice acotaciones al Fiscal por fuera de los requisitos formales que establece el art�culo 337 procedimental penal, y pase a formular su propia acusaci�n, en cuyo caso desaparece su imparcialidad y el destinatario de la acci�n penal pasa a enfrentar dos imputaciones.
Otra alternativa consiste en acudir al principio de congruencia que invoca la defensa como uno de los pilares del sistema acusatorio, planteado por �sta con una regla muy sencilla �sin acusaci�n no hay juicio�, y que se regula en el art�culo 448 de la Ley 906 de 2004, pero que analizaremos en concordancia con el art�culo 350 de la misma ley que se enfoca en la figura de la terminaci�n anticipada del proceso v�a preacuerdo.
En dicha norma se indica como una forma de negociaci�n la tipificaci�n de la conducta dentro de la �alegaci�n conclusiva� de una forma espec�fica con miras a disminuir la pena, alegaci�n que trasladada a una audiencia de juicio oral implica que es al fiscal y no a las dem�s partes e intervinientes, a quien le corresponde exponer oralmente los argumentos relativos al an�lisis de la prueba, �tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusaci�n�.
En ese escenario, el Juez del caso, desbordar� su funci�n y afectar� el principio de congruencia, cuando al valorar el caudal probatorio, considera que conlleva a una condena, pero la impone de tal forma que implica para el procesado una mayor lesividad punitiva, como cuando adiciona una circunstancia gen�rica o espec�fica de agravaci�n punitiva, o desconoce aspectos relacionados con la comisi�n del delito incluidos en la acusaci�n, seg�n lo previsto en los art�culos 27, 56 o 57 del C.P., por solo citar algunos ejemplos.
En esos eventos, indistintamente de que la alegaci�n conclusiva, conste en la acusaci�n plasmada en un preacuerdo o en una audiencia de juicio oral, sus efectos ser�n los mismos, es decir tendr�n fuerza vinculante para el juez, en la medida en que la condena se debe imponer con respeto del principio de congruencia. Ahora bien, no desconoce la Sala Mayoritaria que la CJS con posterioridad a la decisi�n de la a quo emitida el 22 de junio de 2016, viene exponiendo una l�nea interpretativa que otorga nuevos alcances al principio antedicho, tal es el caso de los pronunciamientos del 30 de noviembre de 2016, radicado 45589 y SP 23902017 43041 de febrero 22 de 2017, en el �ltimo de los cuales indic�: �� recientemente, en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, al examinar un asunto regulado por la Ley 906 de 2004, esta Corporaci�n se�al� que la identidad del bien jur�dico de la nueva conducta, no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificaci�n t�pica dentro de todo el C�digo Penal, al igual que en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000.
(�) �hoy en d�a, es procedente variar la calificaci�n jur�dica de la conducta imputada por la Fiscal�a, as� no corresponda al mismo t�tulo, cap�tulo y bien jur�dico tutelado, siempre que se mantenga el n�cleo f�ctico de la imputaci�n, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes�. Sin embargo, es importante resaltar que a�n con dicha l�nea interpretativa, el juez no estar�a facultado para variar la calificaci�n de manera m�s gravosa para el acusado, ya que la variaci�n deber� dirigirse hacia un delito de menor entidad, de lo que resulta que en el caso que ahora ocupa la atenci�n de la Sala, y traslad�ndose al escenario del juicio oral, si la Fiscal�a presenta su alegaci�n conclusiva solicitando condena por el delito de acoso sexual, la Jueza de conocimiento no podr�a variar la adecuaci�n jur�dica hacia el de actos sexuales ya que dicha conducta har�a m�s gravosa la situaci�n del acusado.
Ahora bien, aunque los efectos de la alegaci�n conclusiva sean los mismos, tanto en los procesos abreviados terminados con allanamiento o preacuerdo como en los ordinarios terminados con juicio oral, se presentan notables diferencias en lo que al tr�mite se refiere, pues la aceptaci�n de responsabilidad en cualquier etapa o bajo cualquier contexto, implica que se pretermitan las siguientes fases procesales, para pasar directamente a escuchar la intervenci�n del delegado de la Fiscal�a quien presenta su alegaci�n conclusiva, exponiendo su tipificaci�n de la conducta.
Como consecuencia, se pretermite tambi�n la fase en la cual, los elementos descubiertos por la Fiscal�a son introducidos en juicio, convirti�ndose en pruebas que ser�n valoradas por el Juez; pues en los procesos abreviados, dichos elementos se presentan como respaldo para hacer las verificaciones del inciso tercero del art�culo 327 de la Ley 906 de 2004, en lo que corresponde al m�nimo probatorio para realizar la inferencia de la autor�a o participaci�n en la conducta y su tipicidad, con lo cual no se arriba a ese nivel de valoraci�n probatoria propiamente dicha al que se llega mediando los principios de contradicci�n, inmediaci�n, publicidad e imparcialidad.
De esa forma, al realizarse una valoraci�n propia del juicio oral, el Juez desconoce la din�mica propia de las formas de terminaci�n anticipada, en las cuales la discusi�n se finiquita por decisi�n del procesado, quien ha renunciado precisamente a ese juicio oral, y a esa valoraci�n probatoria, en cuyo caso el Fiscal de la investigaci�n, ser� quien analice los elementos probatorios con los que cuenta, para realizar la adecuaci�n jur�dica que considera procedente.
Este aspecto es el que precisamente plantea la defensa cuando hace referencia al autocontrol que realiza la Fiscal�a respecto de su acusaci�n y su respaldo probatorio, y que para el caso lo clasifica como deficiente en cuanto a un concepto pericial. Acotado lo anterior, tambi�n resulta de relevancia, para arribar al estudio en concreto, presentar otra alternativa, relacionada con las diversas formas de terminaci�n anticipada del proceso.
Al respecto, el ordenamiento jur�dico establece dos grandes grupos, por un lado el allanamiento a los cargos por parte del procesado, y por otro, los acuerdos o preacuerdos entre �ste y la Fiscal�a. Dichas formas, presentan en general un factor com�n, cual es la decisi�n del encartado, de renunciar a sus derechos de no autoincriminaci�n, a guardar silencio y a ser vencido en la oralidad y publicidad de un juicio imparcial, con inmediaci�n, contradicci�n y confrontaci�n probatoria.
Sin embargo, existen consecuencias punitivas, seg�n el contexto en el cual se produzca esa aceptaci�n de responsabilidad, y en materia de preacuerdos, se presentan diversas modalidades, conforme se establece en el art�culo 350 de la Ley 906 de 2004, las cuales, el Dr. EUGENIO FERN�NDEZ CARLIER, en salvamento de voto parcial, a la decisi�n, proferida por la Corte Suprema de Justicia, las clasifica en Preacuerdo simple, Preacuerdo con degradaci�n y Preacuerdo con readecuaci�n t�pica.
En resumen se proponen cuatro f�rmulas de an�lisis a fin de determinar si la jueza de instancia realiz� un control material del preacuerdo por fuera de sus facultades legales: Tener en cuenta el preacuerdo como acusaci�n. Aplicar el principio de congruencia conforme a la alegaci�n conclusiva contenida en el preacuerdo. Revisi�n del tr�mite y valoraci�n probatoria seg�n que corresponda a un proceso abreviado u ordinario.
Atender a las diferentes formas de terminaci�n anticipada del proceso por v�a de un preacuerdo. Realizadas las anteriores precisiones, procede la Sala a examinar, los t�rminos del preacuerdo a trav�s del cual el se�or JGBB, acepta los cargos por el delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO en CONCURSO MATERIAL HOMOG�NEO tipificado en los art�culos 210 A y 211-4 del C.P. Para lo anterior, es menester extractar algunos puntos del preacuerdo que permitir�n determinar la soluci�n de la problem�tica planteada: 1.
La Fiscal�a realiza una variaci�n de la imputaci�n, partiendo de la inicial, esto es, seg�n lo tipificado en el art�culo 209 del C.P., ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 A�OS en CONCURSO SUCESIVO Y HOMOG�NEO, por el delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO en CONCURSO MATERIAL HOMOG�NEO tipificado en los art�culos 210 A y 211-4 del C.P. 2. La anterior modificaci�n, se realiza por parte de la Fiscal�a conforme a elementos materiales probatorios obtenidos con posterioridad a la formulaci�n de imputaci�n que tuvo lugar el 25 de junio de 2013 y a�n con posterioridad a la presentaci�n del escrito de acusaci�n que fue radicado el 12 de agosto de ese mismo a�o, esto es el interrogatorio de indiciado rendido el 10 de abril de 2015.
Adicional a ello, la Fiscal�a realiza un nuevo an�lisis de los avances de su investigaci�n, determinando que una de las menores v�ctimas, si bien se presenta a examen psicol�gico, guard� silencio respecto de los hechos y respecto de la otra menor ni siquiera ha logrado su presentaci�n para dicha valoraci�n. 3. No se realiza ninguna negociaci�n respecto de rebaja de la pena ni concesi�n de subrogados penales, se trata de una variaci�n unilateral de la imputaci�n por parte del ente acusador, como as� lo dej� se�alado: �como dicha variaci�n se podr�a hacer en juicio, creemos que por econom�a procesal, es factible hacerlo en esta oportunidad procesal, y por ello la Fiscal�a de manera unilateral y sin que ello constituya preacuerdo, se permite variar la imputaci�n inicial (�)� 4.
En cuanto a los t�rminos de aceptaci�n de culpabilidad por preacuerdo, el acusado acepta declararse responsable de los cargos formulados y como consecuencia de ello se fija la pena de TREINTA Y SEIS (36) meses de prisi�n. Con estos puntos, realizaremos un recorrido por las diversas estrategias que hemos planteado, a fin de determinar si en el sub judice, la se�ora Jueza realiz� un control material por fuera de las facultades establecidas en el SPA.
El preacuerdo como acusaci�n Previamente se debe tener en cuenta que la variaci�n de la imputaci�n puede llevarse a efecto en audiencia convocada para ese expreso fin, antes de presentar escrito de acusaci�n o tambi�n puede dejarse constancia de ello en dicho documento, igualmente puede realizarse en la audiencia de formulaci�n de acusaci�n, e inclusive seg�n el resultado de las pruebas allegadas a juicio puede adelantarse a trav�s de la alegaci�n conclusiva.
Aunque cabe aclarar que no obstante esta facultad, se impone a la fiscal�a el respeto irrestricto hacia la imputaci�n f�ctica, pues solo se podr� realizar tal variaci�n en lo que corresponde a la adecuaci�n jur�dica. Y as� lo explica nuestra Corte Suprema de Justicia, en el pronunciamiento atr�s rese�ado, en el que se hace referencia al alto grado de flexibilidad de la imputaci�n, que corresponde a la aplicaci�n del principio de progresividad, hasta que se realiza la acusaci�n, la que conforma el l�mite de la sentencia en sus aspectos personal, f�ctico y jur�dico, seg�n lo prev� el art�culo 448 de la Ley 906 de 2004, norma que impone adem�s el respeto por la solicitud de condena cuando el Fiscal as� lo determine.
Y se permite la Sala, reiterar en lo explicado en el fallo referenciado, respecto a la imputaci�n f�ctica y el principio de congruencia lo siguiente: �Con este criterio, reiteradamente la Sala ha sostenido que la imputaci�n constituye una condicionante f�ctica absoluta de la acusaci�n; por ello, entre estos dos actos debe existir una adecuada relaci�n de correspondencia, exigencia que, como se ha dicho, no se extiende al �mbito jur�dico, cuya congruencia solo es exigible entre la acusaci�n y la sentencia, y con un car�cter relativo, puesto que el juez puede condenar de manera atenuada, siempre que respete el n�cleo f�ctico central de la acusaci�n.
Como se ve, la variaci�n de la imputaci�n, puede adelantarse en audiencia o por escrito, esto �ltimo puede ocurrir cuando se deja constancia de ello en el documento que contiene la acusaci�n o en el acta de preacuerdo que hace las veces de acusaci�n. Siendo as�, nada impide en que la variaci�n de la imputaci�n se realice a trav�s del medio presentado en esta ocasi�n por parte de la Fiscal�a y en los t�rminos aceptados por el se�or JGBB, lo que repercute en econom�a procesal que corresponde a una de las justificaciones expuestas en el preacuerdo por la Fiscal�a. Por otra parte, el acta de preacuerdo, que hace las veces de acusaci�n, a la cual se allana el procesado, constituye a la vez una solicitud de condena, que el Juez no puede soslayar, ni desconocer, pues se presenta una renuncia expresa al tr�mite del juicio.
Entendido as� el preacuerdo como acusaci�n, se determina que la adecuaci�n jur�dica que realiza la se�ora Jueza de primera instancia, invadi� la �rbita funcional de la Fiscal�a cuando consider� que la misma no tiene la facultad de modificar la acusaci�n y que debe mantener la adecuaci�n jur�dica en el delito de actos sexuales, para impl�citamente obligar al ente acusador que adelante la audiencia de juicio oral y que exponga su alegaci�n conclusiva conforme a su criterio, lo que va en contrav�a del principio de progresividad del proceso y torna inmutable la adecuaci�n jur�dica, limit�ndola a la evaluaci�n del juez.
Pr�cticamente se somete al se�or JGBB a enfrentar dos acusaciones, la que le atribuye la Fiscal�a por el delito de Acoso sexual previsto en los art�culos 210 A y 211-4 del C.P., contenida en el acta de preacuerdo que hace las veces de acusaci�n y la que le atribuye la jueza de conocimiento por el delito de actos sexuales previsto en el art�culo 209 del C.P., lo que visto as� se encuentra desde este enfoque un quebrantamiento del principio acusatorio.
Presentado lo anterior, enseguida se analizar�n dos de las alternativas propuestas en conjunto para conducir a un mejor entendimiento del caso. ii y iii) Valoraci�n probatoria y Principio de congruencia Se explic� que la forma de analizar el poder suasorio de los EMP recogidos por la Fiscal�a es diferente, seg�n que �stos se presenten como respaldo de actuaciones que terminan por la v�a anticipada de un allanamiento a cargos o preacuerdo o que se introduzcan e ingresen como pruebas en un juicio oral, p�blico y contradictorio, pues en el primero ser� determinante la valoraci�n que realice el Fiscal para renunciar al debate probatorio en juicio, en cuyo caso el Juez verificar� �nicamente el m�nimo est�ndar exigido en el art�culo 327 de la Ley 906 de 2004, muy diferente al que se realiza luego de adelantada la audiencia de juicio, en cuyo caso ser� el conocimiento del Juez adquirido a trav�s de los medios de prueba introducidos el que definir� la emisi�n de una condena o una absoluci�n. Siendo as�, a la hora de adelantar la verificaci�n del preacuerdo, la a quo, deb�a revisar ese m�nimo probatorio que permita inferir la autor�a o participaci�n y su tipicidad, lo cual se encuentra m�s que acreditado con los EMP presentados por la fiscal�a en los que se demuestra la ocurrencia de los hechos delictivos registrados en el preacuerdo y la persona a quien se atribuye su comisi�n, m�s no resulta procedente que se adentre en la valoraci�n propia que se realiza luego del tr�mite ordinario, pues de ser as� no tendr�a l�gica que la Fiscal�a y el acusado converjan en un preacuerdo para evitar precisamente el debate que surge del juicio.
Y si en gracia de discusi�n se quisiera avanzar en tal valoraci�n, encuentra la Sala que la jueza de instancia, dej� de lado el est�ndar negativo que se establece en el inciso 2� del art�culo 381 de la Ley 906 de 2004, en cuanto que �La sentencia condenatoria no podr� fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia�. Al respecto no se debe olvidar la naturaleza de la conducta examinada y las condiciones de vulnerabilidad de las v�ctimas quienes contaban para la fecha de los hechos con cuatro y cinco a�os de edad, lo que de suyo lleva a pensar en las dificultades que con seguridad se presentar�an al someterlas al tortuoso camino que implica la investigaci�n y el juicio, punto fundamental que llev� a sus madres a solicitar a su apoderada judicial para que el proceso termine de la manera m�s r�pida posible.
Y fue notoria la afectaci�n que implica la revictimizaci�n, cuando una de las menores al presentarse a la valoraci�n psicol�gica no logr� pronunciar palabra acerca de lo ocurrido y la otra menor ni siquiera fue presentada por su madre, situaci�n procesal que sin duda debi� evaluar el ente acusador, para proyectar su actuaci�n en juicio, en cuyo caso estar�a forzado a acudir a la herramienta legal que proporciona el literal e) del art. 438 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1652 de 2013, por la que se admite de manera excepcional la prueba de referencia, cuando el declarante es menor de 18 a�os, respecto de los delitos ah� citados, entre los que se encuentran los que tienen connotaci�n sexual.
Con la perspectiva evidenciada, a no dudarlo el Fiscal acoger�a las exigencias que en ese sentido se realizan por parte de la CSJ, para no llevar a juicio a las v�ctimas menores de edad como se indica en la decisi�n adoptada en el radicado SP 9508-2016 47124 de julio 13 de 2016. Lo anterior en atenci�n a la situaci�n problem�tica que se pone en evidencia al revisar las condiciones de las v�ctimas, por lo cual se exige un tratamiento especial, como as� lo expone de manera concreta la Corte de cierre cuando enuncia: �En el �mbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al an�lisis del sentido y alcance de la parte final del art�culo 381: (i) la tendencia, cada vez m�s marcada, a evitar que los ni�os v�ctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual�. Siendo as�, y traslad�ndonos al escenario de la audiencia de juicio oral, el camino l�gico que se esperar�a siga la Fiscal�a ser�a la introducci�n de las entrevistas de las menores como prueba de referencia, y dado que los otros EMP que se presentan como respaldo del preacuerdo en su totalidad constituyen prueba de esta misma clase, se tendr�a la imposibilidad de emitir sentencia condenatoria.
Tal visi�n no fue la que obtuvo la Jueza a quo, aunque s� la Fiscal�a y la defensa, especialmente �sta �ltima que no est� ajena a lo que llam� un vac�o probatorio por la ausencia de una prueba pericial. Considera la primera instancia que la Fiscal�a cuenta con suficientes EMP para insistir en la acusaci�n tal como la plante� al inicio y/o arribar a otras evidencias, pero realizando un ejercicio hipot�tico implicar�a insistir en las valoraciones psicol�gicas y/o convencer por cualquier medio a las menores para que hagan manifestaciones expresas sobre lo ocurrido, lo cual va en contrav�a de lo regulado en el el par�grafo 2� del art�culo 2� de la Ley 1652 de 2013, que exige que durante la investigaci�n los menores v�ctimas de delitos contra su libertad, integridad y formaci�n sexual, sean entrevistados �preferiblemente por una sola vez�.
Asimismo se obligar�a a la Fiscal�a a continuar con una investigaci�n en contra de la voluntad de las representantes legales de las menores y con perjuicio de revictimizarlas, en contra entonces de preservar el inter�s superior de los ni�os y ni�as como uno de los principios de la protecci�n de sus derechos y garant�as, con efectos contrarios a los que se propugnan en la declaratoria de ilegalidad del preacuerdo.
La decisi�n de primera instancia lleva impl�cita una orden a la Fiscal�a para que contin�e por la v�a ordinaria y presente al acusado en audiencia de juicio oral, quiz� sin el testimonio de las v�ctimas por los lineamientos legales y jurisprudenciales que propugnan por evitar su comparecencia a juicio, quiz� sin los testimonios de sus representantes legales quienes han realizado manifestaci�n expresa para que el proceso termine, y quiz� tambi�n sin valoraciones psicol�gicas o psiqui�tricas por el deseo de evitar m�s traumatismos a las v�ctimas.
Dicha orden va en contrav�a de la evaluaci�n que debe hacer quien ostenta la titularidad de la acci�n penal que no es otra que la Fiscal�a a trav�s de sus delegados, tal como lo expone en su apelaci�n la defensa. Ahora bien, s� continuamos trabajando esa hip�tesis a la que lleva la orden impl�cita de la a quo, desde el punto de vista del tr�mite probatorio y en concordancia con la funci�n asignada a la fiscal�a en el art�culo 443 de la Ley 906 de 2004, se tiene que a�n en el contexto del procedimiento ordinario, los elementos obtenidos con posterioridad a la formulaci�n de acusaci�n se presentar�an como prueba sobreviniente al tenor del �ltimo inciso del art�culo 344 de la Ley 906 de 2004, abriendo las puertas para que con base en dichos elementos la Fiscal�a presente una alegaci�n conclusiva a trav�s de la cual realice una adecuaci�n jur�dica diferente a la ofrecida en su alegato de apertura, que puede inclusive llegar hasta la solicitud de absoluci�n, como resultado de la pr�ctica de pruebas en su oportunidad descubiertas y decretadas, tanto en las etapas correspondientes como las que se presenten como sobrevinientes.
Pero adem�s en lo que respecta al interrogatorio del procesado que respalda el preacuerdo, debe anotarse igualmente que aun en el evento en que no se haya descubierto ni decretado, subsiste para �ste el derecho a renunciar a su derecho a guardar silencio y solicitar que se lo escuche como testigo en su propio juicio, lo cual procede hasta antes de finalizar la pr�ctica probatoria.
De esa forma, la din�mica propia del Sistema acusatorio que se aleja del principio de permanencia de la prueba del anterior esquema, puede llevar a resultados jur�dicos diversos a los planteados al inicio del juicio, conforme a la pr�ctica de la prueba que puede incluir el interrogatorio del acusado. Bajo ese contexto, encuentra la Fiscal�a una situaci�n jur�dica diferente, que se deriva de un nuevo elemento recaudado en su investigaci�n, consistente en el interrogatorio que rinde el acusado, a la vez que encuentra una situaci�n diferente a la estimada al momento de imputar y acusar, en raz�n al mutismo de una de las v�ctimas en la valoraci�n psicol�gica y la no presentaci�n de la otra v�ctima para dicho estudio, aspectos que trasladados a una audiencia de juicio, pueden llevar al ente acusador a presentar su alegato conclusivo, solicitando condena por el delito de acoso sexual, en cuyo caso se impone al Juez la obligaci�n de acatar el principio de congruencia e imponer condena si a ello hay lugar conforme a la alegaci�n conclusiva presentada por el ente acusador.
Siendo as�, se determina que el control material que realiz� la se�ora Jueza, desbord� su facultad legal, en cuanto a indicar y exigir a la Fiscal�a que su alegaci�n conclusiva sea presentada conforme a su postura jur�dica, al evaluar y concluir de manera categ�rica que los hechos y los EMP no pueden llevar a realizar una adecuaci�n jur�dica diferente a la que plantea, olvidando que todos los EMP con los que por el momento cuenta la Fiscal�a se presentar�an como prueba de referencia y en cuanto a la tipicidad de los hechos, puede al menos soportar de manera razonable otras interpretaciones como adelante se ver�.
Atendiendo a las diferentes formas de terminaci�n anticipada del proceso por v�a de un preacuerdo. Presentados los anteriores planteamientos, la Sala utiliza otra alternativa a fin de revisar la actuaci�n adelantada por la a quo. Para ello, se parte, de revisar las diferentes modalidades de preacuerdo, que analiza el Dr. EUGENIO FERN�NDEZ CARLIER, en su aclaraci�n de voto, de las cuales, encontramos que la m�s cercana al caso que nos ocupa, es la del preacuerdo simple, que se explica en los siguientes t�rminos: 3.2.1.
Preacuerdo simple. Preacuerdo conforme a los t�rminos de la imputaci�n, el indiciado se declara culpable del delito imputado (Art�culo 350, inciso 1� del C.P.P). Las partes del proceso admiten la existencia material del delito, la autor�a y la responsabilidad en las condiciones en que se precisaron en la formulaci�n de la imputaci�n, pero se acuerda la cantidad de rebaja de pena que habr� de hacerse a la sanci�n impuesta, dada la fase procesal en que ese convenio se presente, adem�s puede o no tener por objeto la negociaci�n de subrogados o sustitutos penales.
En este caso el juez deber� condenar por el delito aceptado por el procesado, que se reitera, no es otro que el formulado en la audiencia de imputaci�n. Ahora, retomando el preacuerdo improbado en primera instancia, advertimos que la adecuaci�n jur�dica de los hechos al delito de acoso sexual agravado previsto en los art�culos 210 A y 211-4 del C.P. no se incluy� en la imputaci�n inicial, sino que ello se realiza a trav�s del acta de preacuerdo, que hace las veces de acusaci�n, conforme a los cargos que el justiciable acepta de manera llana, es decir conforme a la modalidad antes dicha.
En cuyo caso, la decisi�n as� adoptada, es vinculante para el juez quien deber� condenar por el delito aceptado por el procesado. De esa forma, el preacuerdo presentado, en el que no es admisible la rebaja de penas o el otorgamiento de beneficios por encontrarse afectados los derechos de menores de edad, se ajusta a la primera modalidad prevista en el inciso 1� del art�culo 350 de la Ley 906 de 2004, presentando el acta correspondiente, en la que la Fiscal�a con base en los nuevos elementos recaudados, hace su propia valoraci�n y llega al convencimiento de que el autor incurri� en el delito de acoso sexual agravado.
De lo que se concluye que la primera instancia en este caso desconoci� esta modalidad de preacuerdo que encuentra pleno respaldo legal en la norma ya citada, desbordando desde esta perspectiva su funci�n. Ahora, si el anterior an�lisis no es suficiente para determinar que no procede el control material realizado por la Jueza de instancia, se procede enseguida a examinar si se presentan circunstancias o aspectos que permitan realizar dicho control de manera excepcional.
Control material por v�a de excepci�n Para realizar el sondeo planteado, acude la Sala al fallo de la CSJ Rad. 43356 de 2016, que nos permitimos reiterar y que enuncia: �Con base en la jurisprudencia citada, se debe concluir que por regla general el juez no puede hacer control material a la acusaci�n del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garant�as fundamentales de las partes o intervinientes�.
En ese contexto, el baremo que permite determinar cu�ndo una actuaci�n es grosera o arbitraria, se finca en el principio de razonabilidad, el cual revisaremos si ha sido respetado tanto en el tr�mite adelantado por la Fiscal�a como en la posici�n jur�dica que se plasma en el preacuerdo. En cuanto a lo primero, conforme a la hip�tesis arriba analizada, en la que se proyecta la actuaci�n de la Fiscal�a en juicio, se tiene como uno de los posibles resultados la variaci�n de la imputaci�n en la alegaci�n conclusiva, por lo que los t�rminos fijados en el preacuerdo, simplemente hacen que se anticipe ese resultado que como se ve no se aleja de una de las realidades que pudiera generarse luego de adelantado el juicio oral.
Siendo as�, la acusaci�n inicial ya fue variada a trav�s del preacuerdo, lo cual significar�a que a�n de mantenerse la ilegalidad del mismo y de acudirse al tr�mite ordinario, el se�or Fiscal tendr�a la facultad de presentar su teor�a del caso al inicio del juicio oral, indicando que el delito que se demostrar� ser� el de acoso sexual, para luego adelantarse la pr�ctica de pruebas de manera directa o por estipulaci�n probatoria, y superado dicho tr�mite, la Fiscal�a puede mantener su postura y presentar sus alegatos conclusivos solicitando que se imponga condena por el delito previsto en los art�culos 210 A y 211-4 del C.P. Igualmente tendr�a el acusado la facultad de aceptar la acusaci�n que realiza el se�or fiscal al inicio del juicio, la cual necesariamente se realizar� conforme a la variaci�n plasmada en el preacuerdo, y en ese caso, no se practicar�an pruebas, sino que se pasar�a a dictar sentencia y esa aceptaci�n de responsabilidad que se basa en la nueva acusaci�n ser�a vinculante para el Juez en acatamiento al principio de congruencia. De tal manera que la variaci�n que realiza la Fiscal�a de la imputaci�n jur�dica, es vinculante no solo para el Juez sino para el mismo ente acusador, y una vez adoptada esta posici�n deber�a mantenerla, a�n si el preacuerdo se declara ilegal y se continua el proceso por la v�a ordinaria, al punto que la Corte Suprema de Justicia, cas� un fallo condenatorio, el cual se impuso como resultado de un juicio, y lo reemplaz� para atender los cargos que previamente hab�an aceptado los procesados a trav�s de un preacuerdo que el juez de conocimiento hab�a declarado ilegal y que oblig� a las partes a continuar el proceso ordinario.
Ahora, en cuanto al nuevo proceso de adecuaci�n jur�dica que realiza la Fiscal�a, le asiste raz�n a la defensa cuando eleva su protesta frente a las discusiones dogm�ticas que se presentan en relaci�n a algunas conductas delictivas, ya que en virtud del principio acusatorio que regula el procedimiento penal actual, se definen por parte de la instituci�n que ostenta la titularidad de la acci�n penal, conforme tambi�n con el principio de progresividad hasta la etapa de la alegaci�n final en la audiencia de juicio oral, luego de lo cual ya intervendr� el juzgador a definir si le asiste o no la raz�n al acusador, y no antes.
Ahora trat�ndose de un proceso abreviado ello se define conforme a la posici�n jur�dica que asuma el Fiscal al momento en que decide realizar una negociaci�n aceptada por el procesado, en cuyo caso el juez proceder� a determinar si se presentan elementos suficientes para acreditar el m�nimo probatorio sobre la existencia del il�cito y la responsabilidad del acusado, de lo que resulta entonces que la valoraci�n probatoria y el an�lisis de los EMP que realiza la se�ora Jueza, para descartar la comisi�n de un delito de acoso sexual, pierde vigencia frente a la posici�n que asume la Fiscal�a y la decisi�n del procesado de renunciar al debate probatorio que se dar�a en juicio.
As� las cosas, en el marco de la discrecionalidad que se difunde a favor del ente acusador para el ejercicio de la acci�n penal, en el caso bajo estudio, claramente hizo un uso razonable de dicha prerrogativa, toda vez que no alter� el n�cleo f�ctico de la imputaci�n, sino que con base en su labor de investigaci�n, lleg� a la necesidad de modificaci�n de la imputaci�n jur�dica.
Hecho que no puede ser reprochable, por el contrario resulta plausible de conformidad con el principio acusatorio y la garant�a al acusado de un debido proceso, arraigado a la prueba real con la que cuenta la Fiscal�a, quien inmerso en su investigaci�n objetiva opt� por el camino procesal que a su criterio es el mejor para acercarse a la protecci�n de los derechos en tensi�n tanto de las v�ctimas como del acusado.
Y es este examen que realiza la Fiscal�a el que cuestiona la primera instancia como arbitrario e ilegal, lo que surge de analizar desde otra perspectiva no solo los f�cticos contenidos en el preacuerdo sino los EMP que los respaldan, sin embargo la conclusi�n a la que arriba la jueza no resulta ser tan categ�rica como lo expone, ya que existe al menos otra interpretaci�n plausible, seg�n el an�lisis realizado por la defensa en su apelaci�n. Al respecto, si bien por una parte se acepta la afirmaci�n que realiza la a quo en orden a establecer diferencias en los elementos que estructuran los delitos de actos sexuales en menor de 14 a�os y de acoso sexual agravado por la edad, por otra parte debe resaltarse que tambi�n se encuentran elementos comunes que fueron muy bien explicados por la defensa al analizar el caso desde los principios de tipicidad y legalidad.
Se resalta como uno de esos elementos comunes, aquel relacionado con los fines pretendidos por el sujeto activo de los delitos, pues tanto en los actos sexuales como en el acoso sexual, tienen connotaci�n libidinosa, de ah� su ubicaci�n t�pica respecto del bien jur�dico tutelado, igualmente no se puede negar que entre las acciones de acoso, hostigamiento y dem�s contenidas en el art�culo 210 A del C.P. que puede ser f�sica o verbal, la primera de ellas no descarta de plano la posibilidad de que se realice precisamente mediante tocamientos sobre la integridad f�sica de la v�ctima.
Por otra parte, si se quiere ver aquellos elementos diferenciadores, al menos en la estructura normativa, se encuentra la relaci�n de superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder derivadas de la edad, el sexo, la posici�n laboral, social, familiar o econ�mica, del autor respecto de la v�ctima en el delito de acoso sexual, que si bien no se encuentra establecido como un elemento adicional en los actos sexuales, no se descartan como parte del contexto factual en el que puedan realizarse tales actos.
Este elemento diferenciador opera en cualquier escenario p�blico o privado, y fue explicado por la CSJ en el caso analizado a trav�s del auto emitido en el radicado 36570 del 8 de junio de 2011, en el que se impuso condena por el delito de concusi�n, adecuaci�n jur�dica que fue cuestionada por la defensa que calificaba los hechos como acoso sexual.
En el caso se judicializ� la conducta de un juez quien aprovechando su investidura, solicit� favores sexuales de mujeres que, ya sea directamente o a trav�s de familiares y allegados suyos, ten�an inter�s en asuntos que estaban a su cargo. En esa oportunidad la Corte expres�: �� est� claro que el art�culo 210 A, recientemente introducido al C�digo Penal, no pretende sustituir ni mucho menos modificar el art�culo 404 de esa misma normatividad, sino consagrar como delito una conducta hasta el momento at�pica, el com�nmente denominado acoso sexual, por lo general remitido a las relaciones de dependencia o subordinaci�n en el campo laboral, p�blico o privado.
Es por ello que en la exposici�n de motivos del proyecto de ley respectivo, se ubica ese nuevo delito dentro de aquellas conductas de g�nero que representan violencia contra la mujer, bajo el entendido que: �El problema de la violencia contra las mujeres como manifestaci�n de las relaciones de poder desigual construidas hist�ricamente entre hombres y mujeres, establecidas y aceptadas por la sociedad, debe ser abordado con una visi�n integral, que comprometa los procesos de sensibilizaci�n, informaci�n y educaci�n de toda la sociedad, con la finalidad de erradicar este terrible flagelo que agobia a la humanidad, impide la conformaci�n de sociedades aut�nticamente democr�ticas, obstaculiza el acceso al desarrollo y afecta profundamente la salud mental de la poblaci�n. La violencia basada en las relaciones de subordinaci�n que viven las mujeres ocurre tanto en el �mbito p�blico como en el privado, esto es, en el lugar de trabajo, en los centros de salud, en los centros educativos, en el espacio de la comunidad en general, en la relaci�n de pareja y en las relaciones intrafamiliares.�.
Si bien en el asunto en cuesti�n se aplic� el principio de especialidad atendiendo a la funci�n que desempe�aba el juez y su condici�n de servidor p�blico y se mantuvo la condena por el delito de concusi�n, se pone en evidencia que efectivamente la relaci�n de subordinaci�n y/o dependencia derivada entre otros factores de la edad o sexo, constituye uno de los ingredientes del acoso sexual, sobre todo en las relaciones en las que la mujer se encuentra en estado de vunerabilidad.
Y no se puede negar que en los hechos registrados en el preacuerdo, efectivamente se presenta una relaci�n de dependencia de las v�ctimas respecto del acusado a quien lo llamaban �T�o� y era la persona que reemplazaba las ausencias temporales de su esposa, quien era la madre comunitaria encargada normalmente de su cuidado, y se presenta tambi�n una relaci�n de subordinaci�n derivada de la edad y de las condiciones f�sicas, en tanto que el agresor era un hombre adulto y las v�ctimas eran mujeres menores de edad.
Si se quisiera aplicar el principio de especialidad al que acudi� la Corte en el caso rese�ado, al que hoy nos ocupa, se verifica que al menos atendiendo el elemento espec�fico normativo relacionado con la relaci�n de superioridad, autoridad o poder derivado de la edad y el sexo antedicha, resulta razonable adecuar el comportamiento atribuido al se�or JGBB, al delito de acoso sexual atendiendo a las explicaciones brindadas por �l en su interrogatorio.
No resulta entonces tal adecuaci�n jur�dica arbitraria o ilegal, cuando la misma funcionaria que as� la califica, acepta que efectivamente existi� entre las menores v�ctimas y el acusado, esa relaci�n de autoridad y superioridad, que si bien puede coexistir en el delito de acto sexual agravado, al menos desde el punto de vista normativo se establece como elemento diferenciador para adecuar comportamientos de este tipo en el delito de acoso sexual, aplicando desde otra perspectiva razonable el principio de especialidad, con lo cual se arriba a la misma conclusi�n que expone la defensa al determinar que de ninguna manera se est� creando un tipo penal, sino que las circunstancias f�cticas pueden tambi�n adecuarse al art�culo 210 A del C.P. Vistas as� las cosas, no resulta contundente la posici�n que asume la a quo, cuando estima que su proceso de adecuaci�n jur�dica es el �nico que puede resultar del an�lisis de los hechos y los EMP, pues encontrando otro que se presenta como razonable, su posici�n resulta discutible.
Expone adem�s la primera instancia que los t�rminos del preacuerdo, afectan a las v�ctimas en los componentes de verdad y justicia y los principios de legalidad y tipicidad, sin embargo en cuanto a lo primero se logr� establecer en el decurso procesal la ocurrencia de los hechos, sus circunstancias, su autor y las v�ctimas, sin que se encuentre alg�n vac�o relevante que las representantes legales de las menores aspiren les sea aclarado; en cuanto a la justicia se encuentra satisfecha en la medida en que el agresor fue capturado, judicializado y acepta su responsabilidad suspendiendo cualquier proceso de revictimizaci�n a trav�s de la investigaci�n que estaba en curso y evitando este perjuicio en un juicio p�blico, oral y contradictorio, es m�s tal aceptaci�n permite suplir las falencias detectadas en relaci�n a la prueba de referencia que en un proceso ordinario no se utilizar�a como fundamento de una sentencia condenatoria.
Por tanto, la conclusi�n a la que lleg� la a quo, respecto a que se est� vulnerando el derecho a la verdad de las v�ctimas, no es acogida favorablemente por esta Colegiatura, pues est� confundiendo la cuesti�n f�ctica del injusto cometido y que ha sido confesado por el acusado, con la facultad de adecuaci�n t�pica con la que cuenta la Fiscal�a, es decir, con la imputaci�n finalmente realizada.
En este punto estima la a quo que la pena pactada como consecuencia del preacuerdo, resulta irrisoria en proporci�n a la gravedad de la conducta, pero atendiendo a la punibilidad prevista en los art�culos 210 A y 211-4 del C.P. y adelantado el proceso de dosificaci�n punitiva se ubica en el primer cuarto medio pese a que no reporta la Fiscal�a la existencia de antecedentes ni se incluyen circunstancias de agravaci�n gen�ricas, atendiendo adem�s a que se presenta como una alternativa que estimula al acusado para no acudir a juicio y esperar una eventual absoluci�n debido a las grandes dificultades de �ndole probatorio que suelen ocurrir en este tipo de delitos.
Pretende la a quo, asumir de acuerdo a su percepci�n del caso, su adecuaci�n en un tipo penal de mayor pena, con el fin, seg�n expuso, de no permitir la impunidad en un caso de tal envergadura, dada la corta edad de las v�ctimas, sin atender que resulta complejo tener certeza de manera previa a un juicio que su resultado ser� conforme a la pretensi�n de condena de la Fiscal�a, cuando tambi�n cabe la posibilidad de que sea la absoluci�n una de las alternativas por la complejidad del debate probatorio, en cuyo caso tambi�n podr�a catalogarse como un resultado que favorece la impunidad cuando los hechos realmente han tenido ocurrencia y se conoce al autor de los mismos.
Ahora bien, en lo que respecta a las funciones de la pena, de lo que se duele la primera instancia por considerar que no se cumplir�an ante la pena que tilda de irrisoria, no resulta una conclusi�n tan absoluta en la medida en que como lo expuso la defensa, no siempre se cumple la regla seg�n la cual entre penas m�s graves mayor efectividad en las funciones preventivas tanto especial como general, cuando se enfrenta una realidad que ofrece resultados contradictorios y sobre todo ante la declaraci�n de un estado de cosas inconstitucionales en los centros de reclusi�n que hacen del cumplimiento de la pena, una situaci�n degradante e inhumana.
Bajo tal entendido, cabe resaltar que el modelo de Estado colombiano, est� constituido bajo el principio, valor y derecho de la dignidad humana, criterio �ste que fundamenta la legislaci�n penal, con el fin de obtener la imposici�n de una pena necesaria, proporcional y razonable. De tal manera que considerado el individuo como base para el desarrollo de la actuaci�n estatal, en la medida que se considera un fin en s� mismo, esto es, como un sujeto cargado de valor moral y autodeterminaci�n, es que no se considera concebible la aplicaci�n de un derecho penal que busque a toda costa, la imposici�n de penas que trastoquen a tal punto esta garant�a, que terminen adoptando una posici�n instrumentalista, a trav�s de la cual, se tome al infractor perpetrador del injusto penal, como un medio para atemorizar a la poblaci�n, sin importar su constituci�n como sujeto titular de derechos, como una persona en sociedad y en desarrollo permanente de sus aspiraciones individuales.
Pues si bien entre las funciones de la pena, se cuenta con la de prevenci�n general, es decir, la advertencia a la sociedad de que en caso de cometer una conducta similar, ser�a enjuiciado y acarrear�a con una consecuencia jur�dica an�loga, �sta es entendida bajo unos l�mites razonables y dentro de la consecuci�n tambi�n de las dem�s finalidades, esto es, de la prevenci�n especial (evitar que el sujeto siga perpetrando la conducta t�pica) y por supuesto la reinserci�n social (reforma de los sentenciados).
En cuanto a los principios de legalidad y tipicidad, ya se explic� suficientemente que si bien los f�cticos pueden adecuarse al delito de actos sexuales tambi�n encajan en el punible de acoso sexual, atendiendo a uno de sus ingredientes normativos espec�ficos, a lo que se agrega lo explicado por la defensa en cuanto a los or�genes de su reconocimiento a favor principalmente del procesado como sujeto del poder punitivo del estado, por lo que no solamente tiene derecho a que la conducta que se le atribuye se encuentre prevista previamente como delito sino que adem�s en cuanto sea sometido a un juicio este se adelante con respeto de todos sus derechos, entre los que puede acudir a un mecanismo anticipado de soluci�n de su conflicto con el Estado.
Corolario de lo expuesto no encuentra la Sala mayoritaria fundamento para considerar que la actuaci�n de la Fiscal�a comprometa las garant�as fundamentales de las partes o intervinientes y por esa raz�n tildarla de grosera y arbitraria, de lo que deviene que no resulta procedente realizar un control material de los t�rminos del preacuerdo de manera excepcional.
Se llega as� a otorgar una respuesta al problema jur�dico planteado al inicio, determinando que en el caso no procede realizar un control material del preacuerdo en el cual la Fiscal�a var�a unilateralmente la imputaci�n jur�dica que inicialmente se realiz� por un delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 A�OS, tipificado en el art�culo 209 del C.P. en CONCURSO SUCESIVO Y HOMOG�NEO, por el delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO en CONCURSO MATERIAL HOMOG�NEO tipificado en los art�culos 210 A y 211-4 del C.P. Por estas razones, la Sala mayoritaria se aparta de la posici�n de la se�ora Jueza de primera instancia, y acoge la solicitud de la Defensa como parte apelante, de lo que deviene en la revocatoria de la decisi�n proferida el 22 de junio de 2016.
En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, RESUELVE 1� REVOCAR la decisi�n objeto del recurso de apelaci�n, proferida por la se�ora Jueza Primera Penal del Circuito de Pasto, el 22 de junio de 2016. Como consecuencia se dispone APROBAR el preacuerdo suscrito el 5 de mayo de 2014, entre la Fiscal�a Quince Seccional de Pasto y el se�or JGBB, con la debida asesor�a de su abogado defensor el Dr. Vicente Arbey Villota y la coadyuvancia de las representantes legales de las v�ctimas y su apoderada judicial la Dra. Nancy Ruano. 2� Se notifica en estrados y se informa que en contra de esta determinaci�n, no cabe ning�n recurso. 3�.
Devu�lvase el asunto al despacho de origen para que se contin�e con el tr�mite que corresponde. NOTIF�QUESE Y C�MPLASE BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada SILVIO CASTRILL�N PAZ Magistrado FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado (Con salvamento de voto) JUAN CARLOS �LVAREZ L�PEZ Secretario Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisi�n Penal SALVAMENTO DE VOTO Con el consabido respeto por el pensamiento distinto, de manera cordial expongo las razones que me llevan a apartarme de las consideraciones y decisiones asumidas en este asunto por la Sala mayoritaria: Para los prop�sitos de saber si en este caso procede o no la aprobaci�n del preacuerdo suscrito entre las partes, cual es en esencia el problema jur�dico a dilucidar, se impone primero una breve menci�n a la potestad que otorga el ordenamiento jur�dico a los jueces en la misi�n de hacer control a los preacuerdos celebrados entre las partes.
Recordemos que el art�culo 351 de la Ley 906 de 2004 en su inciso 4� dispone que �Los preacuerdos celebrados entre Fiscal�a y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garant�as fundamentales�. El punto de tensi�n radica en saber si en esta oportunidad cabe la realizaci�n de control material excepcional al aludido pacto, sin que resulte necesario incursionar en el desarrollo de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que se ha encargado de tocar profusamente el tema, habida cuenta ello que ya en ocasi�n pret�rita el Tribunal hizo un estudio detallado de esa l�nea.
Aunque por la afinidad al tema de controversia se impone dejar sentado que el estado actual de esa l�nea jurisprudencial impone a los jueces el deber de realizar control material a los preacuerdos, eso s�, hay que iterarlo, cuando observe que los mismos trasuntan afectaci�n grave y palmaria a las garant�as fundamentales de las partes o intervinientes, que podr�a darse precisamente cuando sale a flote una evidente afrenta al principio de tipicidad.
Esto se ha dicho: �Por regla general el juez no puede hacer control material a la acusaci�n del fiscal en los procesos abreviados u ordinarios, ni a las consecuencias que de ellos se derivan, pero excepcionalmente deben hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera o arbitraria comprometan las garant�as fundamentales de las partes o intervinientes�.(Resaltado fuera del texto).
Concepto refrendando con similares t�rminos en la sentencia de casaci�n 40871 del 20 de julio de 2014: �Por regla general el juez no puede hacer control material a la acusaci�n del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garant�as fundamentales de las partes o intervinientes�.
(Resaltado y subrayado fuera del texto). No puede ser soslayado que en estas citas, dada sin duda alguna la trascendencia funcional en un tema de la mayor relevancia constitucional, se establezca que la intervenci�n del juez en los aludidos casos no opera como una facultad discrecional, sino como un verdadero imperativo. Ahora bien, comoquiera que cuando se pone sobre el tapete asertos tales como que el control material a la acusaci�n y a los preacuerdos como asimilaci�n a aquella debe hacerse en eventos en los que se descubra �actuaciones groseras o arbitrarias que comprometan garant�as fundamentales de las partes o intervinientes�, constituyen proposiciones jur�dicas abstractas o gen�ricas, corresponde en principio al operador judicial, con ayuda de la hermen�utica y el buen juicio, determinar en qu� casos en concreto ocurre tal oprobiosa situaci�n, para as� encontrar legitimada su intervenci�n. Pero al margen de la complejidad que tal operaci�n mental implique, es lo cierto que para el punto en cuesti�n, como no pasa en muchas ocasiones, contamos con la generosidad de la jurisprudencia que nos ha prodigado pautas invaluables de interpretaci�n, que sin dudarlo permiten abordar la tem�tica con mayor confianza.
Por ejemplo, del precedente con radicado 73555 ya mencionado, cabe destacar la siguiente cita: �Se debe respetar la iniciativa de la Fiscal�a en la imputaci�n en lo que ata�e al supuesto f�ctico, as� como las actuaciones que sobrevengan como consecuencia de ello, por tanto comunicados los hechos y la atribuci�n jur�dica, sobre �sta �ltima excepcionalmente el juez har� control material para restablecer garant�as constitucionales groseramente desconocidas, como cuando se vulnera la estricta tipicidad en un allanamiento o preacuerdo o en un juicio ordinario en el que un error en el nomen juris conlleva a una soluci�n absurda y por ende agravia en sus garant�as a partes o intervinientes, verbigracia se expresan pretensiones por estafa cuando indiscutiblemente se trata de un peculado o se pide condena por concierto para delinquir en situaciones exclusivas de una rebeli�n, o arbitrariamente se desconoce una circunstancia de agravaci�n, etcra.� Ya veremos en su debido momento c�mo lo sucedido en este caso, resulta ser m�s inconcebible que los ejemplos tra�dos a colaci�n en los anteriores apartes.
Por el momento, importa hacer referencia a otro criterio expuesto por la Corte, ya en sede de casaci�n, que entra�a una utilidad inconmensurable, comoquiera que fija par�metros al juez en los eventos en que, considerando la potestad de hacer control material excepcional a los preacuerdos, opte por improbarlos. En paradigm�tico pronunciamiento que con ocasi�n al punto que nos convoca emiti� la alta Corporaci�n de cierre penal, Sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 43436 esto qued� consignado: �Ahora bien, si el Juez considera que los cambios realizados por el fiscal a la calificaci�n jur�dica bajo el ropaje de ajustes a la legalidad, entra�an una evidente estrategia para conceder al acusado beneficios prohibidos por el ordenamiento jur�dico, tiene la carga de sustentar debidamente sus conclusiones, tanto para cumplir el deber constitucional y legal de motivar sus decisiones como para brindarle a las partes la posibilidad de ejercer el derecho de contradicci�n. En todo caso, en esos eventos el Juez debe aclarar suficientemente su decisi�n, esto es, debe precisar si est� realizando un control sobre la acusaci�n, si de lo que se trata es de ejercer un control sobre los t�rminos del preacuerdo explicitado por las partes, o si, en su sentir, se est� frente a evidentes maniobras orientadas a conceder beneficios inapropiados al procesado bajo la excusa de estar realizando ajustes en el �mbito de la legalidad�.
Pues bien, para el cumplimiento de esas directrices y darles aplicaci�n para el caso que en concreto nos concita, de verdad que no se requiere de mayores esfuerzos mentales, porque ha de dejarse insistido las veces que sea necesario, el contenido del preacuerdo en cuesti�n desnuda un desborde funcional por parte del delegado de la Fiscal�a que lo suscribi�, en tanto de manera francamente caprichosa y a espaldas de la realidad f�ctica, luego de sostener de manera sistem�tica a lo largo de la actuaci�n una tipificaci�n delictual que resulta ser la �nica posible en raz�n a los hechos, esta es la de actos sexuales con menor de 14 a�os, forzadamente la mut� a un tipo penal que por donde se lo mire, luce jur�dicamente intolerable.
En efecto, que la Corte Suprema de Justicia haya dejado sentado en consolidada y uniforme jurisprudencia, seg�n lo ya visto, que en materia de adecuaci�n t�pica de los hechos por regla general debe ser respetado el criterio que sobre el punto tenga la Fiscal�a, se explica claramente en la composici�n org�nica del sistema penal acusatorio donde a los delegados de dicho organismo se les ha encomendado la titularidad de la acci�n penal, ello sin desconocer que desde el punto de vista pr�ctico, son los fiscales quienes conocedores de las intimidades que ofrecen los medios de conocimiento recolectados y en esa l�nea, pueden otorgarle la direcci�n jur�dica que debe d�rsele al asunto.
Pero adem�s, hay que admitir que en esa regla general est� inmerso un encargo que hunde ra�ces en la m�s profunda concepci�n constitucional basada en el principio de confianza leg�tima y buena fe, de conformidad con los cuales, se espera que los funcionarios p�blicos orienten su actividad con el mayor compromiso social y dispongan de sus competencias en procura del cumplimiento de los fines estatales.
Mas, si al final en el tema que copa nuestro inter�s se habla de excepciones que afectan la regla general, es porque, se quiera o no admitirlo, se previene de la posibilidad de que, al margen de las distintas motivaciones que puedan avizorarse, habr�n ocasiones en las que tales prop�sitos no vayan a cumplirse, y entonces aflora la necesidad de conjugar el riesgo.
Conviene recordar que nuestro sistema de justicia penal est� construido sobre las bases del principio de legalidad, de modo que los delegados de la Fiscal�a no est�n exentos de respetarlo, as� ciertamente se les haya confiado la titularidad de la acci�n penal, por el contrario, tal ejercicio solamente est� legitimado en la medida en que haya cabal observancia de los postulados legales.
As� de ese modo fue expl�citamente consignado por la Corte Constitucional: �(�) el Fiscal, en ejercicio de esa facultad, no puede crear tipos penales y de que en todo caso, a los hechos invocados en su alegaci�n no les puede dar sino la calificaci�n jur�dica que corresponda a la ley preexistente�. Se impone advertir que la Fiscal�a en este asunto se ha mantenido consistente en cuanto concierne al recuento de los hechos desde que ocurri� la audiencia de formulaci�n de imputaci�n, por lo que ciertamente no puede hablarse de que con la suscripci�n del preacuerdo hubo variaci�n respecto al n�cleo f�ctico.
Pero justamente es ese consolidado e invariable relato el que permite establecer, ya se dijo sin mayores exigencias intelectuales, que la adecuaci�n jur�dica postrera que intempestivamente le vino a dar a esos sucesos resulta ser no solamente palmariamente equivocada, sino reveladora de una intenci�n destinada al favorecimiento al procesado de unos beneficios que por ley est�n expl�citamente proscritos.
Vamos por partes. Con sometimiento a la sola lectura de la relaci�n f�ctica que de siempre viene haciendo el �rgano persecutor �venciendo as� la tentaci�n de dar lectura a las piezas investigativas que fueron anexadas- se tiene por cierto que aprovechando la oportunidad ofrecida por la ausencia de su esposa, el se�or JGBB llevaba en sus brazos a indefensas ni�as que no pasaban los 4 a�os de edad, en donde luego de despojarlas de su ropa, desnudarse �l, proced�a a darles besos y practicarles tocamientos en su cuerpo, particularmente en la vagina, pero adem�s les frotaba en ese mismo sitio su pene.
Nadie que sea letrado, pero ni siquiera los profanos osar�an en negar que esos comportamientos de suyo develan sin la menor dubitaci�n la ocurrencia de un abuso de contenido evidentemente sexual ya consumado. Desde el punto de vista jur�dico, de adecuaci�n t�pica, no tiene discusi�n que estamos en presencia de un delito de actos sexuales perpetrado en contra de unas menores de edad, si por menos que esto el Tribunal ha condenado o ha convalidado sentencias emitidas en primera instancia.
No hay aqu� entonces vacilaciones que pudieran legitimar la potestad que los delegados de la Fiscal�a poseen y que nadie desconoce en la estructura del sistema acusatorio para adelantar el proceso de subsunci�n de lo f�ctico en la norma legal de tipificaci�n. En el momento en que el hoy acusado les manipul� o frot� su pene en los genitales, ya las vej� sexualmente, abus� de ellas, qued� ejecutado y consumado sin la menor discusi�n el delito contemplado en el art�culo 209 del C�digo Penal; del mismo modo que si las hubiese accedido, habr�a incurrido en el tipo del art�culo 208 ib�dem.
La variaci�n hacia el acoso sexual resulta tan grosera como inexplicable. BB alcanz� a saciar su deseo sexual con las menores y lo hizo toc�ndolas lascivamente; pero si como se propone en el preacuerdo esas actitudes no son m�s que el pre�mbulo de un prop�sito mayor, el medio para alcanzar un fin sexual de mayor connotaci�n, resulta absurdo, injur�dico e injusto categorizar solamente la penetraci�n como delictuosa, desconociendo que el legislador tambi�n previ� que perpetrar actos distintos al acoplamiento con menor de edad resultan asimismo punibles.
Adicionalmente, c�mo pod�a sostenerse sin esperar reproche, que tocar a una ni�a de esa forma tiene como objetivo el de lograr un fin sexual distinto al ya consumado, si el acoso sexual presupone la preexistencia de la plena capacidad de decisi�n en la v�ctima de poder resistirse a ese innoble prop�sito, y bien se sabe que las personas que a�n no han alcanzado la edad de los 14 a�os se presumen, de lege data, incapaces de dirigir el rumbo de sus decisiones respecto a su sexualidad, vale decir, por virtud de su inmadurez sicol�gica carecen de la voluntad para decidir.
De ah� es que resulten acertadas las razones expuestas por la primera instancia para improbar el preacuerdo; un pacto as� se muestra ostensiblemente trasgresor del principio de legalidad y por esa senda el de tipicidad estricta. Nuestro ordenamiento jur�dico penal se sostiene y se legitima en tanto se respete la ley, lo que significa que los fiscales si bien son poseedores de una amplia discrecionalidad en el cumplimiento de su rol y en espec�fico en punto atinente al proceso de adecuaci�n t�pica de los comportamientos, ello no los autoriza, como lo advirti� el precedente de la Corte Constitucional atr�s referido, que puedan darle a los hechos una categorizaci�n jur�dica distinta a la que corresponda.
Y si bien es verdad, como con ah�nco lo expuso el defensor en su sustentaci�n del recurso, la historia de la humanidad reporta el nacimiento del principio de legalidad como una garant�a para evitar que quienes sindicados de la comisi�n de delitos sean depositarios de la arbitrariedad de un r�gimen absolutista, son tiempos distintos los actuales que impiden anclarse en los rudimentos de sus or�genes, en tanto hoy por hoy se impone una mirada hol�stica de ese principio, porque de la mano con el desarrollo de prerrogativas para quien sufre el trance de un proceso en calidad de inculpado, est�n otras que sistem�ticamente vienen siendo resguardadas, nada menos que las propias v�ctimas para quienes el ordenamiento jur�dico, pero en especial la jurisprudencia, le ha reivindicado su participaci�n activa y proactiva como intervinientes procesales.
Am�n de lo anterior el principio de legalidad pone l�mites a la arbitrariedad judicial. Eso de que los jueces y desde luego los fiscales deben someterse al imperio de la ley, no puede considerarse una premisa ret�rica, no, la alt�sima responsabilidad derivada de su investidura les obliga a mantener una postura funcional condigna a los caros fines estatales rumbo a una justicia material.
All�, justo all� es donde radica la diferencia de criterios, porque a juicio del suscrito Magistrado los dislates de la Fiscal�a en temas tan sensibles como el que nos ocupa no pueden quedar en el simple llamado de atenci�n �si es que al menos se hace-, si de la aplicaci�n de dispositivos legales y jurisprudenciales puede tomarse medidas que impidan una evidente injusticia; como aqu�, porque de la �nica manera que puede lograrse la anhelada justicia material, sin romper la estructura org�nica que ofrece el sistema y sin que pueda verse una intromisi�n indebida en el papel del fiscal por parte de la judicatura, opera la directriz del precedente que por excepci�n demanda el control material de esta clase de preacuerdos y as� improbarlos porque resultan ser abiertamente contraevidentes con una realidad.
La fuerza de una informaci�n que devela la ocurrencia de unos comportamientos constitutivos de un abuso que no pueden sino encajar en los actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os, es que hace ver unas explicaciones que a la luz de la l�gica resultan claramente deleznables. Primero, porque se aduce que los tocamientos perpetrados por el acusado a las ni�as �se dice que son 2, aunque todo indica que son muchas m�s- son solamente superficiales; como si el mentado tipo penal para alcanzar estructura exigiere profundidad en los tocamientos; o como si frotar el pene en la vagina de las imp�beres, manosear sus genitales y hacer variedad de manipulaciones lascivas fuesen actos superficiales.
Ya se dijo supra, m�s profundo que eso no ser�a sino el acceso carnal y ese es ya otro delito. Con aquella novedosa postura, se ha formado una ingeniosa proposici�n dogm�tica con la cual, hay que decirlo as�, el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os desaparecer�a del panorama jur�dico penal. Ahora, desde otra �ptica, cierto es que el texto del art�culo 351 en su inciso 4� menciona que los preacuerdos celebrados entre la Fiscal�a y el imputado o acusado obligan al juez de conocimiento, pero tambi�n advierte que ello no ser� as� si se avizora quebrantamiento de garant�as fundamentales.
Tal postulado ratifica que la potestad del fiscal para suscribir esta clase de pactos no es absoluta en tanto est� limitada, entre otras, por los derechos y prerrogativas pertenecientes al acusado, sino tambi�n de otros intervinientes dentro de los cuales adquieren especial relevancia las v�ctimas, cuanto m�s si ellas pertenecen al rango de protecci�n constitucional reforzada, como son los ni�os, ni�as y adolescentes, seg�n as� de forma expresa lo contempla el art�culo 44 de la Carta Pol�tica.
En reciente pronunciamiento emitido por el Tribunal, en un caso de supuestos f�cticos parecidos pero culminado por la v�a ordinaria del procedimiento, se memor� lo que en torno al punto en la sustentaci�n de motivos el Congreso de la Rep�blica dijo, a prop�sito de la implementaci�n del C�digo de la Infancia y Adolescencia como un instrumento de efectiva protecci�n para ese exp�sito grupo poblacional: �Por ello el pa�s tiene una deuda con los ni�os y las ni�as que son v�ctimas de vej�menes atroces, lo que hace necesario promover normas persuasivas que impongan sanciones severas contra los adultos que los maltraten y que cometan delitos contra ellos y ellas.
En aras de la prevalencia de los derechos de los ni�os y las ni�as se hace imperativo aumentar las penas de los delitos en los que haya una v�ctima menor de edad, as� como negar los beneficios jur�dicos establecidos en la ley penal, salvo los de orden constitucional, para quienes cometan delitos contra los ni�os y las ni�as. Sin lugar a dudas, el hecho de contar con una legislaci�n que contemple sanciones para quienes ejerzan castigos corporales o maltrato infantil por s� misma no soluciona el problema.
Sin embargo, conseguir su aplicaci�n es en s� misma es una manera de educar a la sociedad y de caminar hacia los cambios culturales que tanto requiere esta sociedad deprimida�. Y no pod�a ser menos, si no se desde�a la perentoria necesidad de intervenci�n del Estado a trav�s de sus instituciones en pos de brindar protecci�n a quienes se encuentran en clara vulnerabilidad, prop�sito que no puede quedar concluido con la emisi�n de un plexo normativo direccionado inequ�vocamente hacia el amparo, pero frustr�neo en la pr�ctica, porque como aqu� va a suceder, caras garant�as fundamentales de indefensas personas quedar�n avasalladas por un ejercicio hermen�utico que prefiere el respeto por una estructura sist�mica, misma que, en el contexto de una ideolog�a human�stica deber�a en contraste ceder paso frente a un fin de prevalencia constitucional.
Por manera que no podr�a aceptarse que todas aquellas prerrogativas que pertenecen a las v�ctimas se vean preservadas con la decisi�n de la que judicialmente se va a convalidar en este asunto. Si bien se reconoce que la verdad, cruda como ha sido relatada por el mism�simo representante de la Fiscal�a, ha salido a flote y que por esa misma l�nea el componente de reparaci�n pudiera estar satisfecho merced a que las madres de las menores abusadas admitieron una indemnizaci�n monetaria, en los entornos de una decisi�n que pertenece al marco de sus atribuciones por tratarse en �ltimas de un derecho de car�cter subjetivo y por ende de libre disposici�n, empero no lo mismo puede decirse en punto del derecho a la justicia, del cual, all� s�, compete al estamento estatal garantizarlo.
En efecto, nadie osar�a desconocer la l�nea de pol�tica criminal manifiesta a trav�s del poder legislativo, de prodigar penas particularmente recias para quienes aprovech�ndose de la natural vulnerabilidad de los ni�os, arremeten contra �stos, como se desprende de la tipificaci�n de los delitos contemplados en los art�culos 208 y 209 del C�digo Penal, entre otros.
Pero adicionalmente el legislador en su libertad de configuraci�n decidi� prohibir la concesi�n de toda clase beneficios judiciales y administrativos para los autores o part�cipes de reatos perpetrados en contra de los menores de edad, seg�n lo devela el art�culo 199 de la Ley 1098 de 2006, numeral 7� con este tenor: �Beneficios y mecanismos sustitutivos.
Cuando se trate de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formaci�n sexuales, o secuestro, cometidos contra ni�os, ni�as y adolescentes, se aplicar�n las siguientes reglas: (�) 7. No proceder�n las rebajas de pena con base en los �preacuerdos o negociaciones entre la fiscal�a y el imputado o acusado�, previstos en los art�culos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004�.
No sobra advertir que el acierto o fracaso de esta pol�tica p�blica tendr� su propio escenario de discusi�n, pues en lo que incumbe con el inter�s estatal de reprimir con severidad judicial comportamientos delictuosos de esa especie, ha tenido y sigue teniendo fundamento seg�n se deriva de la siguiente cita: �Finalmente recordemos que el establecimiento de prohibiciones a los procesados por delitos contra la libertad o integridad sexual (sic), en los que las v�ctimas son menores de edad, para hacerse merecedores a los beneficios judiciales o administrativos, como rebajas en la pena impuesta por aceptaci�n de cargos, la concesi�n del sustituto de la prisi�n intra-carcelaria por prisi�n domiciliaria y la suspensi�n condicional de la ejecuci�n de la pena, la extinci�n de la acci�n penal por aplicaci�n del principio de oportunidad, etc�tera, tiene fundamento en la mayor protecci�n constitucional a los derechos de los menores, dada la gravedad de las ofensas perpetradas, esto es al mayor desvalor de resultados en dichas acciones t�picas.
As� se se�al� en la exposici�n de motivos ante el Congreso sobre la necesidad de implementar en la legislaci�n nacional un c�digo encargado de regular asuntos de infancia y adolescencia: �Por ello el pa�s tiene una deuda con los ni�os y las ni�as que son v�ctimas de los vej�menes m�s atroces, lo que hace necesario promover normas persuasivas que impongan sanciones severas contra los adultos que los maltraten y que cometan delitos contra ellos.
En aras de la prevalencia de los derechos de los ni�os se hace imperativo aumentar las penas de los delitos en los que haya una v�ctima menor de edad, as� como negar los beneficios jur�dicos establecidos en la ley penal, salvo los de orden constitucional, para quienes cometan delitos contra los ni�os y las ni�as. Sin lugar a dudas, el hecho de contar con una legislaci�n que contemple sanciones para quienes ejerzan castigos corporales o maltrato infantil por s� misma no soluciona el problema.
Sin embargo, conseguir su aplicaci�n es en s� misma una manera de educar a la sociedad y de caminar hacia los cambios culturales que tanto requiere esta sociedad deprimida�. Esa es la intelecci�n que un�vocamente emerge, seg�n considero, y no la que se ha consignado en la providencia de la que con respeto me aparto, en donde se dedujo, contrario sensu, que el amparo a la prevalencia constitucional de las garant�as a los menores de edad, seg�n el art�culo 44 de la Carta, se daba precisamente con la suscripci�n del censurado preacuerdo, porque con ello se evita la re victimizaci�n de las perjudicadas por la necesidad que habr�a de recabar con la ayuda de ellas en una investigaci�n que luce d�bil, debido a la actitud silente asumida por la menores respecto a los hechos.
Ello es como plantear una especie de inconcebible subsidiariedad en el proceso de adecuaci�n t�pica del comportamiento en cuesti�n, facultando al int�rprete de acoger la configuraci�n normativa de un delito menor, porque para el de mayor entidad gravosa se carece de prueba. Adem�s, porque la actividad judicial no tiene por norte rescatar a ultranza la suerte de un proceso que devela, seg�n lo entiende la Sala mayoritaria, precariedad en la prueba para condenar por los cargos de la acusaci�n inicial.
Sobradamente se sabe que en una actuaci�n judicial de car�cter adversativo, como la que hoy por hoy nos rige, la sanci�n al apresuramiento de la Fiscal�a en la convocatoria a juicio es justamente la absoluci�n. Con todo, no est� por dem�s advertir que si bien se ha alertado de la imposibilidad de lograr colaboraci�n de algunas v�ctimas en la ratificaci�n de los cargos �lo que implicar�a que fue irresponsable el delegado del �rgano de la instrucci�n para acusar, merced a que no contaba con el rengl�n de conocimiento de la probabilidad de verdad, como la ley lo demanda- es lo cierto que una de las ofendidas s� se mantuvo en su incriminaci�n, con lo que se desvanece con m�s �nfasis el argumento seg�n el cual la carencia probatoria contribuir�a a considerar la legalidad del referido preacuerdo.
Por manera que, si el repaso detallado de lo acaecido en el presente caso nos revela la informaci�n de unos actos que clara e inequ�vocamente encajan en la descripci�n t�pica del delito de actos sexuales con menor de 14 a�os y no en otra; que debido a esa claridad, el se�or Fiscal encargado del caso desde el principio y durante un buen trecho de la actuaci�n defendi� esa adecuaci�n jur�dica; entonces sobran razones para concluir que el ins�lito cambio de postura a �ltima hora expuesto por el representante del �rgano acusador, responde a una bien descifrada intenci�n de esquivar un expreso mandato prohibitivo de la ley, actitud que, por ser tan evidente, no pudo mimetizarse en los trazos de un preacuerdo que sin dudarlo, as� como est� expuesto, resulta abiertamente ilegal en tanto veladamente est� concediendo beneficios punitivos expresamente prohibidos por el ordenamiento.
El precedente aserto no se altera por considerar que en este caso quienes fungen como representantes legales de las ofendidas hayan manifestado su complacencia con los t�rminos del preacuerdo en cuesti�n. Se piensa que dada la magnitud de los derechos de los menores de edad, cuando son conculcados y mucho m�s de la manera como aqu� ha sucedido, no opera ninguna clase de convalidaci�n, bajo el entendido de que lo que est� en juego no es un derecho de libre disposici�n, en tanto en contraste estamos frente al inexcusable deber del Estado de ofrecer para el asunto en cuesti�n la seguridad de justicia, la que, se itera, brilla aqu� por su ausencia, con la proposici�n de una pena que no se aviene con lo que est� normativamente regulado.
A este c�mulo de consideraciones se suma un desafortunado mensaje para la sociedad, porque resulta imposible desterrar la idea de que, a m�s de la imposici�n inconsecuente de una pena para un delito de clara sensibilidad social, tambi�n cunde la conclusi�n de que semejantes desafueros pueden disimularse con dinero. De ah� que explicable resulta la tensi�n de la se�ora abogada de representantes de v�ctimas, quien no escondi� el desaz�n de estar en presencia de una injusticia, porque profesionalmente as� lo entiende, pero que debi� ceder sus convicciones personales a los pedidos de las madres de las v�ctimas que propend�an porque este enojoso trance tenga pronta culminaci�n. Al cierre he de referirme con brevedad a otros aspectos consignados en la providencia de la que disiento: para afianzar la revocatoria de la providencia impugnada, se adelant� un juicioso y muy connotado estudio desde distintos enfoques, considerando en suma la estructura formal y tambi�n org�nica del proceso penal acusatorio y en concreto se arrib� all� a la conclusi�n de que primera instancia obr� con incorrecci�n jur�dica al improbar el preacuerdo, en tanto invadi� las esferas funcionales de la Fiscal�a en punto a la labor de la adecuaci�n t�pica, desconoci� la obligaci�n de respetar el principio de congruencia y adem�s hizo juicio de adecuaci�n t�pica para concluir que los actos del procesado materia de objeci�n penal bien pueden encuadrarse en el delito de acoso sexual.
Al respecto solamente dir�, que en la forma como ha sido expuesto, la Sala mayoritaria est� clausurando en la pr�ctica la posibilidad de que alguna vez se pueda adelantar el control material de los preacuerdos, en contrav�a de los precedentes jurisprudenciales que lo permiten excepcionalmente, pues siempre que ello sea posible en los precisos t�rminos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, indefectiblemente habr� incursi�n de la actividad judicial en dichos pactos, como asimismo habr� de venir eventual afectaci�n al principio de consonancia. El todo es que el estado actual de la l�nea jurisprudencial del Tribunal de cierre en materia penal permite el control material de los preacuerdos, en casos excepcionales eso s�, lo que desde luego no luce ex�tico sino por lo dem�s explicable, si no se desde�a que esa forma anticipada de terminaci�n del proceso ostenta un tr�mite particular en el que el Juez interviene para verificar su legalidad, que no inexorablemente permite la asimilaci�n con el procedimiento ordinario, como por ejemplo lo referido en �ste a la intangibilidad de la acusaci�n por ser un t�pico acto de parte.
Finalmente, aunque atr�s qued� explicado por qu� el �nico delito que en rigor cabe catalogar a los hechos en censura es el de actos sexuales con menor de 14 a�os, he de a�adir que los esfuerzos realizados en la providencia de la cual me aparto para concebir como posible el acoso sexual no convencen, mucho menos si se acude a la figura de la especialidad para prohijar el concurso aparente de tipos, si en cuenta se tiene que precisamente aqu�l injusto ostenta mayor riqueza descriptiva al cotejo con los f�cticos relatados.
En ese orden, as� como en la acci�n humana violenta que quita la vida de un semejante caben idealmente tambi�n las lesiones personales, pero es homicidio, mutatis mutandi, si en gracia de discusi�n admiti�semos que en los actos libidinosos que el procesado ejecut� en el cuerpo de las ni�as cabe la hip�tesis del acoso sexual, es lo cierto que ya fueron vejadas y cabalmente estructurado en consecuencia el reato de actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os.
En estos t�rminos dejo expuestos mis argumentos que me han llevado a emitir este respetuoso salvamento de voto. Franco Solarte Portilla Magistrado Fl 51 a 54 Los nombres de las menores no se registran en la decisi�n conforme a las exigencias de la Ley 1098 de 2006 Fls. 104 a 104 Fls. 19 a 23 Fls. 28 a 40 Fls. 51 a 55 Fls. 64 a 68 Fl 118 y 119 CD Audiencia de Verificaci�n de preacuerdo. 32� 50�� T.S. Pasto.
AP, feb 23 2016. Rad. 520016000485201105288-1 NI. 9251 MP Dr. Silvio Castrill�n Paz CD Audiencia de verificaci�n de preacuerdo. 1:23:07 T.S. Pasto. AP, feb 23 2016. Rad. 520016000485201105288-1 NI. 9251 MP Dr. Silvio Castrill�n Paz Fallos del 24 de septiembre de 2013, rad. 69478; del 13 de noviembre de 2013, rad. 70392; del 4 de diciembre de 2013, rad. 70.712; del 27 de febrero de 2014, rad. 72092; del 16 de diciembre de 2014, rad. 76549 y del 2 de febrero de 2015, rad. 77673. Art�culo 5. �Imparcialidad.
En ejercicio de las funciones de control de garant�as, preclusi�n y juzgamiento, los jueces se orientar�n por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia�. Art�culo 10. �Actuaci�n procesal. La actuaci�n procesal se desarrollar� teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales har�n prevalecer el derecho sustancial� El juez podr� autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales� El juez de control de garant�as y el de conocimiento estar�n en la obligaci�n de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garant�as de los intervinientes�. CSJ SP, feb 3 2016.
Rad. 43356. MP Jos� Leonidas Bustos Mart�nez Cfr. CSJ, SP, 28 de noviembre de 2007, Rad. 27518; CSJ, SP. de 30 de octubre de 2008, Rad. 29872; CSJ, AP. de 5 de septiembre de 2012, Rad. 39799; CSJ, AP. de 3 de julio de 2013, Rad. 36467; entre otras Sobre el punto puede consultarse, entre otras, la providencia del 27 de julio de 2007 (radicado 26.4687). CSJ, SP, feb 11 2015.
Rad. 39894, MP Jos� Leonidas Bustos Mart�nez. T.S. Pasto. AP, 16 may 2016. Rad. 520016000485201011746-1 N.I. 5699 �El acusado no podr� ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusaci�n, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena�. CSJ, SP 2168-2016, feb 24 2016. Rad. 45736. Fl 65 CSJ, SP, feb 11 2015.
Rad. 39894, MP Jos� Leonidas Bustos Mart�nez Cfr. CSJ, SP, 28 de noviembre de 2007, Rad. 27518; CSJ, SP. de 30 de octubre de 2008, Rad. 29872; CSJ, AP. de 5 de septiembre de 2012, Rad. 39799; CSJ, AP. de 3 de julio de 2013, Rad. 36467; entre otras Sobre el punto puede consultarse, entre otras, la providencia del 27 de julio de 2007 (radicado 26.4687). ART�CULO 438.
ADMISI�N EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA.�Unicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (�) e) <Literal adicionado por el art�culo� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1652_2013.html" \l "3" 3�de la Ley 1652 de 2013> Es menor de dieciocho (18) a�os y v�ctima de los delitos contra la libertad, integridad y formaci�n sexuales tipificados en el T�tulo IV del C�digo Penal, al igual que en los art�culos� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr004.html" \l "138" 138,� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr004.html" \l "139" 139,� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr005.html" \l "141" 141,� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr006.html" \l "188-A" 188a,� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html" \l "188-C" 188c,� HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html" \l "188-D" 188d, del mismo C�digo. CSJ, SP 16 mar 2016, rad. 43866 MP Patricia Salazar Cu�llar CSJ, AP 6357-2015, 12 Nov 2015, Rad. 41198 CSJ SP, 03 Feb 2016.
Rad. 43356. MP Jos� Leonidas Bustos Mart�nez Corte Constitucional. �Sentencia T-940 de 2012 Corte Constitucional. Sentencia C-143 de 2015. Mg.P: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA: �La consagraci�n constitucional del principio de la dignidad humana, indica que debe existir un trato especial hacia el individuo, ya que la persona es un fin para el Estado y por tanto para todos los poderes p�blicos especialmente para los jueces, pues este principio debe ser el par�metro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jur�dico, este principio impone una carga de acci�n positiva de cara a los dem�s derechos [6].
Esta consagraci�n se basa en la teor�a iusfilos�fica de origen kantiano seg�n la cual toda persona tiene un valor inherente a su propia condici�n humana que es su dignidad, la cual la hace ser no un medio, un instrumento para la consecuci�n de diversos fines, sino un fin en s� mismo. As�, Kant afirma que un ser humano y generalmente todo ser racional existe como un fin en s� mismo.
De esta m�xima se deriva la primera formulaci�n del Imperativo Categ�rico, esto es, la F�rmula de Humanidad que ordena que uses a la humanidad, tanto en tu propia persona o en la persona de cualquier otro siempre al mismo tiempo como un fin y nunca solo como un medio. De esta manera, la persona contiene en s� misma un valor moral que no tiene ninguna equivalencia posible en el mundo material, y que se deriva de su condici�n de sujeto moral, libre y aut�nomo.[7]� En providencia del 9 de diciembre de 2014, radicado interno 10505, esta Corporaci�n dedujo de ese examen las posiciones que sobre el punto ha tenido esa alta Corporaci�n de cierre penal, en cuyo decurso se hizo notar c�mo la Corte al inicio de la vigencia del Sistema Penal Acusatorio habl� del control material de los preacuerdos como obligaci�n de los jueces, para luego se�alar la posibilidad de un control meramente formal a los mismos. Sentencia de tutela del 20 de mayo de 2014, radicado 73555 Sentencia C-1260 de 2005 Son numerosas las decisiones que la Colegiatura ha emitido al respecto, pero en guisa de ejemplo se citan los siguientes radicados: 4677 del 5 de septiembre de 2011, 6985 del 29 de noviembre de 2012, 16003 del 3 de noviembre de 2016 y el m�s reciente, 9251 del 23 de febrero de 2016. Sentencia con radicado n�mero interno n�mero 9251, con ponencia del honorable Magistrado Silvio Castrill�n Paz. Gaceta del Congreso de la Rep�blica de Colombia 551 del 23 de agosto de 2005, p�gina 31 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisi�n Penal, providencia con radicado n�mero interno 9251, con ponencia del honorable Magistrado Silvio Castrill�n Paz PAGE PAGE 3 ��/ h i � � � � ' 0 1 � � � � � � � 3�������οίο���|�pa�|�P�P� h:9Oh�}�@���CJOJQJ^J h:9Oh6d�CJOJQJ^Jh=b�CJOJQJ^J#h:9Oh�}�0J/5�CJOJQJ^J h:9Oh_a 0J/CJOJQJ^J h:9Oh[�5�CJOJQJ^J h:9Oh_a 5�CJOJQJ^J h:9Oh�}�CJOJQJ^J h:9Oh�}�5�CJOJQJ^J h:9Oh-�0J/CJOJQJ^J h:9Oh�}�0J/CJOJQJ^J78\�����%Sm������������������������ $��`��a$gd^Kj$�� ���^�� `���a$gd� $��`��a$gdgc. $��`��a$gd � $dha$gd8V$&d P�� a$gdlL�d�gd+Mf�Z���-X\�����/0NOce��Ǭ�❎sdUFU:dFh�P4CJOJQJ^J h:9Oh�:�CJOJQJ^J h:9Ohd �CJOJQJ^J h:9Oh�k�CJOJQJ^Jh"{�CJOJQJ^J h:9OhC�CJOJQJ^J h:9Oh{�CJOJQJ^J h:9OhK CJOJQJ^J5h:9OhK B*CJOJQJ^JmH $nH $phsH $tH $5h:9Oh�}�B*CJOJQJ^JmH $nH $phsH $tH $ h:9Oh�}�CJOJQJ^J h:9Oh� �CJOJQJ^Jemp{����� ����������帩�����t�d�Q='h:9Oh�*�5�CJOJQJ^JmH sH $h:9Oh:9OCJOJQJ^JmH sH h��CJOJQJ^JmH sH $h:9Ohq^�CJOJQJ^JmH sH h:9Ohq^�CJOJQJ^J$h:9Oh�7�CJOJQJ^JmH sH h:9Oh�p�CJOJQJ^J h:9OhO�CJOJQJ^J h:9OhJ:�CJOJQJ^J h:9Oh�:+CJOJQJ^J h:9Ohd �CJOJQJ^Jh�GCJOJQJ^J56789XY[\��������������u�dP>/>/> hFC5�CJOJQJ\�^J"hFCh� 5�CJOJQJ\�^J&hFCh� 5�CJOJQJ\�^JaJ h. �5�CJOJQJ\�^JaJ"j8T0] h d�h. �5�CJUVh d�h. �5�CJ jh d�h. �5�CJU h� o5�CJOJQJ\�^JaJ h:9Oh�|CJOJQJ^J h:9Oh��CJOJQJ^J h:9Oh��5�CJOJQJ^J h:9Oh�*�5�CJOJQJ^J h:9OhF;t5�CJOJQJ^J�� #%Sjl��������������������߰������m\N\N\<\#hFCh� 5�CJOJQJ^JaJh^KjCJOJQJ^JaJ hFCh� CJOJQJ^JaJ&hFCh^Kj5�CJOJQJ\�^JaJ h^Kj5�CJOJQJ\�^JaJ h� 5�CJOJQJ\�^J h^Kj5�CJOJQJ\�^J"hFCh� 5�CJOJQJ\�^J hFChFC5�CJOJQJ^JhFC5�CJOJQJ^J hFCh� 5�CJOJQJ^J hFCh� 5�CJOJQJ^J����HIVWe�� . / � � ��������������������`��gd)_gd@o� �Sd�^�Sgd�W�gd}2 $ & Fa$gd�C}$�hdh`�ha$gd)_ $dha$gd8V $dha$gd~wxdhgd�J�QR������ #&./156?Ie������������°�ԢԔԔԔԢԔ����o`oSoh^AJ6�OJQJ^JaJ hJpnh� OJQJ^JaJ hJpnh� 6�OJQJ^JaJ)jhFCh� 0JCJOJQJUaJh6|�CJOJQJ^JaJh��CJOJQJ^JaJ#hFChFC5�CJOJQJ^JaJ#hFCh� 5�CJOJQJ^JaJ hFCh� CJOJQJ^JaJhFCCJOJQJaJ hFCh�U CJOJQJaJ ��rw<=& , � � / � � � � � � S a e � � R j �������߬��wewWwWwWEwWwW#hFCh@o�5�CJOJQJ^JaJh@o�CJOJQJ^JaJ#jh� �0JCJOJQJUaJ hFCh� CJOJQJ^JaJ#hFCh� 5�CJOJQJ^JaJ#hFCh�g�6�CJOJQJ^JaJ h�g�6�CJOJQJ^JaJ(jhJpnh�g�0J6�OJQJUaJ hJpnh� OJQJ^JaJ hJpnh� 6�OJQJ^JaJ hJpnh�g�6�OJQJ^JaJ � � �!�!#�#�'�'c(d(�)�)s+u+�+�+�������������������`��gd)_gd� ���`��gd� �$��dh`��a$gd� ���`��gd�:v��`��gd gd}2��`��gd�|$��dh`��a$gd�| $dha$gd$0Vj � � ! !G!W!p!q!�!�!�!T"^"�"�"�"�"�"-#.#>#k#}#~##�#�#�����������ﬞ��~�~pbThE1^CJOJQJ^JaJh� CJOJQJ^JaJh� �CJOJQJ^JaJh�CJOJQJ^JaJ#jh5U�0JCJOJQJUaJh5U�CJOJQJ^JaJ#jh� �0JCJOJQJUaJh CJOJQJ^JaJ#jh�B0JCJOJQJUaJ hFChg@�CJOJQJ^JaJ hFCh� CJOJQJ^JaJ�#�#�#�#�#�#2$5$;%�%�%�%�%�%&&]&b&�'�'�'(1(d(�(�(�(�(�(�() ))a)k)s)�)�)�)�)�) * *�*��������ų��ų�Ť�������������������s���h� �CJOJQJ^JaJh#T�CJOJQJ^JaJ)jhFCh� �0JCJOJQJUaJ h>A5�CJOJQJ^JaJ#hFCh� �6�CJOJQJ^JaJh>ACJOJQJ^JaJhE1^CJOJQJ^JaJh5U�CJOJQJ^JaJ hFCh� �CJOJQJ^JaJ+�*�*�*�*+ + ++?+s+u+�+�+�+�+�+�+�+�+�+�+,K,�,�,�,���������°���z��l^P�h�"�CJOJQJ^JaJh�wCJOJQJ^JaJhlP�CJOJQJ^JaJh)_CJOJQJ^JaJ hFCh_ �CJOJQJ^JaJ,jhFCh� 0J5�CJOJQJUaJ#hFCh� 5�CJOJQJ^JaJ hFCh� CJOJQJ^JaJh�;�CJOJQJ^JaJ hFCh� �CJOJQJ^JaJh�EUCJOJQJ^JaJ�,"-d-y-�-�-!.#.$.F.�.�.�.�.�./"/l/m/|/�/�/�/��������x���jYj�G�9h$ CJOJQJ^JaJ#h� zh� z6�CJOJQJ^JaJ hFChZC�CJOJQJ^JaJhZC�CJOJQJ^JaJ#jhh�0JCJOJQJUaJh)_CJOJQJ^JaJ hFChRjCJOJQJ^JaJh� zCJOJQJ^JaJh�wCJOJQJ^JaJh�GRCJOJQJ^JaJh�;�CJOJQJ^JaJh/nwCJOJQJ^JaJ hFCh�0CJOJQJ^JaJ�+#.$.�1�1 3 3�5�50717�8�8�:�:�<�<�?�? 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Char,f,Car,ft,FA,RefCJ0�/���0 �8�Footnote Text Char1,Footnote Text Char Char Char Char Char Char,Footnote Text Char Char Char Char Char1,Footnote reference Char,FA Fu Char,texto de nota al pie Char,Texto nota pie Car Car Car Char,Footnote Text Char Char,f Char,Car Char,ft Char,FA Char CJOJQJ^JaJmH sH tH.�/���. 8V0�Texto nota pie Car,Footnote Text Char Char Char Char Char Car,Footnote Text Char Char Char Char Car,Footnote reference Car,FA Fu Car,texto de nota al pie Car,Texto nota pie Car Car Car Car,Texto nota pie Car Car Car Car Car Car Car Car Car Car Car Car CJOJQJ^JaJmH sH tH &`��� 8V0�Ref. de nota al pie,Texto de nota al pie,referencia nota al pie,Footnotes refss,Appel note de bas de page,Footnote number,BVI fnr,4_G,16 Point,Superscript 6 Point,Texto nota al pie,Footnote Reference Char3,Footnote Reference Char1 Char,Ref. de nota al,RH*^JD��D 8VList Paragraph ��^��m$Z^@�Z 8V0 Normal (Web) �d�d[$\$OJQJaJmH $sH $tH $$�/���$ 8Vb_aj^JF�o���F 8Vapple-converted-space^J@U`��@ 8V0 Hiperv�nculo>*B*^Jph�L�L "�NjTexto de globo!CJOJQJ^JaJ\�/��!\ !�NjTexto de globo Car CJOJQJ^JaJmH sH tH \P2\ $�W}Texto independiente 2 #d��x OJQJaJj�/��Aj #�W}Texto independiente 2 Car CJOJQJ^JaJmH sH tH V�RV �W}P�rrafo de lista1 %��^��OJPJQJaJF�bF�j306&5$7$8$H$CJOJQJmHnHu`�Or` � �Texto predeterminado'5$7$8$9DH$ aJmH sH V��V � �P�rrafo de lista2 (��^��OJPJQJaJV��V RNP�rrafo de lista3 )��^��OJPJQJaJtR@�t +�YK Sangr�a 2 de t. independiente*�d��x^� CJOJQJz�/���z *�YK!Sangr�a 2 de t. independiente Car CJOJQJ^JaJmH sH tH "�/���" �]��Texto nota pie Car1,Footnote Text Char Char Char Char Char Car1,Footnote Text Char Char Char Char Car1,Footnote reference Car1,FA Fu Car2,FA Fu Car Car Car Car Car Car Car Car Car1,FA Fu Car Car2,FA Fu Car Car Car Car Car Car1,Car Car,ft Car,FA CarCJOJQJmH sH tHV��V >l prrafodelista3-�d�d[$\$OJPJQJaJZ��Z >l msolistparagraph.�d�d[$\$OJPJQJaJNW`���N �}�`Texto en negrita5�OJQJ\�^Jo(PK!���� [Content_Types].xml���N�0E�H���-J��@%�ǎǢ|�ș$�ز�U��L�TB� l,�3��;�r� 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