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Los hechos En el acta de preacuerdo que fue verbalizado por la Fiscal�a en la audiencia de legalizaci�n se describen de la siguiente manera: �Los hechos que hoy concitan nuestra atenci�n fueron denunciados por la se�ora GSM, abuela de la menor v�ctima, informa que el 24 de mayo del a�o que corre, aproximadamente a las 6:15 de la tarde a su residencia ubicada en la vereda Chaguarurco, comprensi�n de este Municipio, en compa��a de una se�orita, CAD, fue a dejar a su nieta quien apenas contaba con 3 a�os de edad para la fecha de los hechos, pues as� hab�an conciliado en la Comisar�a de Familia respecto de visitas, donde el acusado CADG, pod�a compartir con su hija cada 8 d�as para lo cual la ten�a que recoger en la casa de los abuelos el s�bado a las 8:00 de la ma�ana y regresarla el domingo a las 18:00 horas.
La menor iba dormida, una vez despierta, adem�s de pedir el biber�n le dijo a la abuelita que �ten�a chiche�, luego que hizo sus necesidades en la bacinilla, cuando la abuela la iba a limpiar y fue a traer pa�ito h�medo, se sorprendi� al ver a su nieta acostada en la cama sin interior y con las piernitas abiertas, cosa que nunca hab�a hecho ya que siempre esperaba sentada en la bacinilla, en ese momento la menor le dijo a la abuelita que no le vaya a meter el dedo se�alando con su manita su vagina y contin�a, �porque mi papito C, me meti� el dedo y me duele�, y la observ� enrojecida y pidi� que le echara cremita en la colita, actos que se presentaban cuando estaba bajo cuidado de su padre, d�ndole adem�s besos en varias partes de su cuerpo de forma repetitiva, ante esta situaci�n dio lugar para que la se�ora GSM (abuela materna y quien ostenta la custodia de la menor) procediera a revisarle la vagina a su nieta y la observ� enrojecida, procediendo al d�a siguiente a informar ante el Bienestar Familiar lo sucedido; la menor en entrevista con profesionales del Bienestar Familiar, afirm� que los tocamientos se presentaron en varias oportunidades.
El 25 de mayo del a�o en curso, la menor v�ctima fue examinada por la m�dica del S.S.O. del Hospital Eduardo Santos de este municipio Dra. DAISY JOHANA CHICAIZA GAVILANES quien en el informe legal de delito sexual, en el ac�pite �examen genital� concluye que a la menor se le encontr� en los labios menores: �leve eritema�.� 2.- Base de lo acordado A partir de esta descripci�n f�ctica se acord� entre el acusado y la Fiscal�a General de la Naci�n que el imputado aceptar�a cargos como autor del concurso homog�neo de los delitos de actos sexuales con menor de 14 a�os agravados conforme a los art�culos 209 y 211 numeral 5 del C�digo Penal, realizados en el amplificador del tipo de la tentativa, sin que haya lugar a beneficios punitivos dada la prohibici�n legal.
Acuerdan 72 meses de prisi�n como pena a imponer. 3.- La providencia impugnada El Juez de conocimiento luego de referirse a la individualizaci�n e identificaci�n del acusado y los antecedentes de la actuaci�n, hizo �nfasis al acta de preacuerdo y a los elementos materiales probatorios puestos a su disposici�n, anunciando, que no le imparte aprobaci�n al preacuerdo presentado por la Fiscal�a, por violentar las garant�as del procesado, espec�ficamente la de presunci�n de inocencia, dada la falta de claridad en la determinaci�n de los hechos, en los que adem�s se evidencia que el conflicto tiene como sustrato el inter�s de la denunciante y abuela por la custodia de la menor.
Considera que las caricias paternales de darle besos en la cola a un menor, como los descritos en los hechos, no son actos sexuales, dado que son manifestaciones de cari�o de los padres hacia sus hijos. De otra parte refiere que no puede considerarse sospechoso que la ni�a haya orinado y se haya acostado en la cama con las piernas abiertas y sin ropa, puesto que esto sucede en muchas ocasiones con los ni�os sin que por s� sola tal actitud pueda ser indicativa para considerarla que ha sido v�ctima de un acto sexual.
Agrega que si la ni�a present� enrojecimiento en las partes genitales, no siempre puede afirmarse o inferirse que se debe a que existi� un acto sexual, ya que tales caracter�sticas se pueden ocasionar por otras circunstancias como las infecciones urinarias. Reitera que la denuncia no le merece credibilidad al ser producto del inter�s por parte de la abuela de la menor en asumir un rol posesivo y negarle los derechos al padre de estar con su hija.
Indica que uno de los principios que debe verificar el Juez para aprobar el preacuerdo, es que no se vulneren derechos fundamentales del procesado y que en el caso la presunci�n de inocencia se evidencia trastocada. Destaca que al suscribir el preacuerdo el imputado renuncia, entre otros derechos, al juicio p�blico, m�s no a esa garant�a. Finalmente explica que si bien existe una valoraci�n psicol�gica de la menor, esta se encuentra mal elaborada, por cuanto se desarroll� con la utilizaci�n de mu�ecos donde la menor indicara las partes que le hab�an tocado, con lo que se indujo a la ni�a a dar una declaraci�n que no corresponde con la verdad. 3.
Sustentaci�n de los recursos 3.1.- La Fiscal�a General de la Naci�n (recurrente) Contra la anterior determinaci�n la Fiscal�a interpuso el recurso de apelaci�n, manifestando que durante la investigaci�n no se vislumbr� vulneraci�n a derechos fundamentales al procesado o a la v�ctima, y que no se ha acreditado que haya existido otro inter�s que el bienestar de la menor a cargo y por custodia provisional otorgada por bienestar familiar a la abuela de la menor.
Se�ala que en ning�n momento se ha llegado a la conclusi�n de que la imputaci�n de una conducta de tal gravedad sea el mecanismo utilizado por la abuela de la ni�a para obtener su custodia. Afirma que se tienen como elementos materiales probatorios las dos valoraciones psicol�gicas realizadas en por bienestar familiar, en las que de manera detallada la menor pudo contar lo sucedido.
Destaca que en la valoraci�n del psic�logo forense el V�ctor Oswaldo Pe�a, se concluy� que la menor �pudo� haber sido v�ctima del delito de actos sexuales abusivos por parte de su progenitor, adem�s refiere que el relato de la menor es concreto, l�cido y acorde a la verdad. Por otra parte se�ala que el procesado de manera libre y voluntaria acept� realizar el preacuerdo y someterse a responsabilidad preacordada.
Aduce, que las caricias, halagos, de su padre hac�a con la menor no pueden sobrepasarse y llegar al punto de tipificar un delito; adem�s de considerar que no se puede afirmar que la menor tuvo una infecci�n, puesto que esto no se puede verificar, debido a que el examen m�dico sexol�gico establece que tiene un �leve eritema� el cual es causado por rozamientos de manera fuerte y no por infecciones como refiere el Juez.
Se�ala adem�s que la menor, para la edad que tiene, no ostenta la capacidad de exploraci�n de sus genitales conforme a los protocolos y est�ndares establecidos, de manera que para la Fiscal�a s� se concret� el delito de actos sexuales con menor de 14 a�os agravados en el amplificador de la tentativa. Solicita se revoque la decisi�n. 3.2.- Representaci�n de V�ctima (no recurrente) El Representante de la V�ctima hace alusi�n a lo manifestando por el tribunal en diferentes sentencias, con respecto a los preacuerdos aprobados en delitos de esta clase, adem�s menciona al Magistrado Franco Solarte Portilla, como una de las personas que se han preocupado por salvaguardar los derecho de los menores y quien no est� de acuerdo con que se rebaje tanta pena en esta clase de delitos.
Por otra parte refiere que la Fiscal cuenta con elementos materiales probatorios contundentes con los cuales demuestra la consumaci�n del delito, como son las valoraciones realizadas por Psicolog�a. Enfatiza que el m�dico forense dictamin� que la ni�a presentaba un �eritema� en la vagina, para afirmar que esta clase de hallazgos no se ocasionan por infecci�n alguna, si no por frotamientos en la parte genital de la mujer la que por ser una parte sensible se enrojece, por lo que deja entrever que hubo alg�n �manoseo� que para el caso se le atribuye responsabilidad al padre de la menor.
Refiere que no se puede desconocer el contenido de la denuncia formulada por SM, dado que �sta fue quien tuvo contacto directo con la menor y quien observ� lo que declar�. Indic�, que la titular de la acci�n penal es la Fiscal�a, por lo que si con anterioridad realiz� un preacuerdo, �ste debe respetarse. Expres� por otra parte, que el defensor del procesado acept� el preacuerdo �por el cual se puede especular� que CADG, reconoci� que cometi� un error.
Con base en lo anterior, solicita se apruebe el preacuerdo acordado. La Defensa El apoderado del acusado coadyuva la decisi�n del a quo, dejando del resorte del Tribunal lo que haya lugar a decidir sobre el asunto. II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Problema jur�dico a resolver Conforme a la impugnaci�n presentada le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el a quo se equivoc� al improbar el acuerdo, al considerar que con el mismo se estaba vulnerando la garant�a de la presunci�n de inocencia inherente al proceado.
De otra parte, se determinar� si en el presente caso el acuerdo se sujeta a la legalidad y si con el mismo no se est� desconociendo la prohibici�n de reconocer beneficios para esta clase de delitos establecida en la Ley 1098 de 2006 de Infancia y Adolescencia. Para el efecto, la Sala analizar� si: i) el juez de conocimiento puede intervenir en el control material del preacuerdo, por violaci�n al principio de legalidad del delito, con fundamento en la vulneraci�n del n�cleo f�ctico de la imputaci�n jur�dica, y ii) si existe prohibici�n para suscribir preacuerdos en los casos de delitos contra la libertad y formaci�n sexual de menor de edad variando la calificaci�n jur�dica de la imputaci�n con efectos en la reducci�n de la pena. 1.1.- De la imputaci�n El�10 de junio de 2015, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Uni�n (N), se llev� a cabo audiencia de legalizaci�n de captura, formulaci�n de imputaci�n e imposici�n de medida de aseguramiento contra�CADG, por el delito de actos sexuales con menor de 14 a�os agravado.
De acuerdo con lo obrante en el expediente, el marco f�ctico de la imputaci�n se fij� bajo las siguientes circunstancias: �(�) El 24 de mayo del a�o que corre, aproximadamente a las 6:15 de la tarde a su residencia ubicada en la vereda Chaguarurco, compresi�n de este Municipio, en compa��a de una se�ora, CADG, fue a dejar a su nieta quien apenas contaba con 3 a�os de edad para la fecha de los hechos, pues as� hab�an conciliado ante la Comisar�a de Familia respecto de visitas, donde el acusado DG, pod�a compartir con su hija cada 8 d�as, por lo cual ten�a que recogerla de la casa de los abuelos el s�bado a las 8:00 de la ma�ana y regresarla el Domingo a las 18:00 horas.
La menor una vez despierta, adem�s de pedir biber�n le dijo a su abuela que �ten�a chiche�, luego que hizo sus necesidades en la bacinilla, cuando la abuela la iba a limpiar y fue atraer un pa�ito h�medo, se sorprendi� al ver a su nieta acostada en la cama sin interior y con las piernas abiertas, cosa que nunca hab�a hecho ya que siempre esperaba sentada en la bacinilla, en ese momento la menor le dijo a la abuelita que no le vaya a meter el dedo se�alando con la mano su vagina y continua, �porque mi papito C, me meti� el dedo y me duele�, y la observ� enrojecida y pidi� que le echara cremita en la colita, actos que se presentaron cuando estaba en cuidado de su padre, d�ndole besos adem�s en varias partes de su cuerpo de forma respectiva, ante esta situaci�n dio lugar para que la se�ora GSM (abuela materna de la menor y quien ostenta la custodia de la menor) procediera a revisarle la vagina a su nieta y la observo enrojecida, procediendo al d�a siguiente a informar ante el Bienestar Familiar lo sucedido; la menor en entrevista con profesionales del Bienestar Familiar, afirm� que los tocamientos se presentaron en varias oportunidades�.
Y la imputaci�n jur�dica se hizo de la siguiente manera: �Los hechos delictivos encuadran dentro del C�digo Penal LIBRO SEGUNDO, CAPITULO SEGUNDO, REFERIDO A LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS, concretamente dentro de los par�metros del art�culo 209 Mod. Por la Ley 1236 de 2008 art�culo 5 el cual dispone: �el que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 a�os o en su presencia o la induzca en pr�cticas sexuales incurrir� en prisi�n de 9 a 13 a�os agravado al tener del No. 5 del art�culo 211 Mod.
Por la Ley 1236 de 2008 art�culo 7, el cual reza: �que las penas para los delitos descritos en los art�culos anteriores se aumentara de 1/3 parte a la � de la pena por el numeral 5 Mod. Por la Ley 1257de 2008 art�culo 30 que a la letra reza: �la conducta realizada sobre pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad � etc. a la pena de prisi�n acceden las accesorias de inhabilitaci�n para el ejercicio de derechos y funciones p�blicas que priva al penando de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercido de cualquier otro derecho pol�tico, funci�n p�blica, dignidades, honores, que confieren las entidades oficiales (art. 44 del C.P.) as� mismo se aplicara la regla del concurso delictual previsto en el art�culo 31 del C�digo Penal, el cual dispone: �el que con una sola acci�n u varias veces las misma disposici�n quedara sometido a lo establezca la pena m�s grave seg�n su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuera superior a la suma aritm�tica de las corresponden a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Comportamientos ejecutados a t�tulo de DOLO, y en calidad de AUTOR�. 1.2.- Los t�rminos del pacto De la actuaci�n se tiene que la Fiscal�a suscribi� un escrito de preacuerdo con el procesado el 6 de octubre de 2016, en el que participaron adem�s del defensor, representante legal de la ofendida, la abuela de la v�ctima, acord�ndose que CADG �(�) acepta declararse culpable del delito contemplado en el art�culo 209 del C�digo Penal, denominado actos sexuales con menor de 14 a�os, en circunstancia de agravaci�n punitiva de conformidad con el numeral 5 del art�culo 211 del C�digo Penal, en concurso homog�neo en grado de tentativa, a t�tulo de dolo y en calidad de autor, haci�ndose acreedor adem�s a las penas accesorias de inhabilitaci�n en el ejercicio de derechos y funciones p�blicas y, la inhabilitaci�n para ejercicio de la patria potestad, por el t�rmino de la pena principal, de conformidad con los art�culos 44 y 47 del C�digo Penal.
M�s adelante se cuantifica la pena de la siguiente manera: �teniendo en cuenta que siendo la v�ctima menor de 14 a�os para la fecha de los hechos y que por prohibici�n legal no hay lugar a rebaja de pena por allanamiento a cargos, la pena a imponer es de 6 a�os de prisi�n � 72 meses, aumentado en 1 mes por el concurso homog�neo, dada la repetici�n de las conducta, para un total de 73 meses de prisi�n�.
Es decir, que con base en los hechos y la imputaci�n formulada por el delito de actos sexuales abusivos agravados en concurso homog�neo; ahora se pre acord� aceptar la responsabilidad por el mismo delito pero en la modalidad de la tentativa, sin que se d� cuenta de la existencia de elemento material de prueba con posterioridad a la formulaci�n de la imputaci�n que hiciera necesaria su variaci�n, sin que fueran convalidados por el juez de conocimiento en la audiencia de verificaci�n del preacuerdo del 26 de octubre de 2016.
En efecto, sometido el preacuerdo a control de legalidad, el Juzgado Penal del Circuito de la Uni�n (N)�con funciones de conocimiento,�en audiencia celebrada el 26 de octubre de 2016, lo improb�al no encontrar claridad en cuanto a los hechos, pues se anuncia la comisi�n de un delito de actos sexuales consumado y se realiza una acusaci�n por el delito inacabado, adem�s que hall� que la denuncia se promov�a fundada en el inter�s de la abuela de la menor por la custodia de la ni�a. Bajo esta senda conceptual mencion� que los besos en la cola que se dice expres� el imputado a la menor, no se pueden considerar como actos sexuales, cuando ellos corresponden a manifestaciones de afecto de un padre hac�a con su hija.
Que no se puede, per se, considerar �sospecho� que porque una ni�a de la edad de la presunta v�ctima �tres a�os- tenga la actitud de acostarse en la cama con las piernas abiertas y sin su ropa interior, sea indicativo de que est� siendo abusada sexualmente, puesto que en muchas ocasiones sucede sin que tenga este antecedente. Agrega, que el solo enrojecimiento de los genitales de la menor no puede tomarse como se�al de que se est� bajo un acto sexual, debido a que tales condiciones se obervan de manera com�n por otras causas como las infecciones urinarias causadas por la forma en que se lleva a cabo la higiene sanitaria de las personas.
Finalmente, manifiesta que si bien se presenta una valoraci�n psicol�gica de la menor, la misma �estuvo mal elaborada� por haberse realizado con una ni�a que carece por su edad y educaci�n de un nivel adecuado de comunicaci�n mediante la aplicaci�n explicativa con mu�ecos, dando a entender que la menor fue inducida a dar la declaraci�n en los t�rminos que lo deseaba el sic�logo.
En materia de pre acuerdos esta Corporaci�n ha sido reiterativa en m�ltiples pronunciamientos en declarar, entre otros aspectos, que: i) al juez de conocimiento no le est� autorizado legal y jurisprudencialmente realizar control material, excepto cuando advierta el quebrantamiento de garant�as fundamentales de los intervinientes; ii) con base en los principios de progresividad de la investigaci�n penal y facultad de modulaci�n de la acusaci�n, cuando existe prueba posterior a la imputaci�n que as� lo determine, el fiscal puede modificar la calificaci�n de la conducta; iii) en los preacuerdos no se podr� comprometer la presunci�n de inocencia y ellos s�lo proceden si hay un m�nimo de prueba que permita inferir la autor�a o participaci�n en la conducta y su tipicidad; iv) se debe cumplir con la estricta tipicidad, donde el fiscal debe adecuar la conducta conforme con los hechos del proceso; v) no se debe, sin motivo alguno, variar la imputaci�n f�ctica; y vi) que en los delitos enlistados en el C�digo de la Infancia y la Adolescencia cometidos contra ni�os, ni�as y adolescentes no hay lugar a conceder ning�n beneficio punitivo a los procesados.
Todo lo anterior afincado en la postura recogida por la Sala de Casaci�n Penal de la Corte Suprema referida al tema donde se fijan criterios orientadores bajo la siguiente comprensi�n: �Recientemente, en sentencia SP13939-2014, dentro del radicado 42184 la Corte analiz� el T�tulo II de la Ley 906, rotulando con el nombre >, as�: (�) De manera concreta, es factible significar que lo contenido en el Cap�tulo �nico del T�tulo en cuesti�n, otorga a la Fiscal�a una muy amplia facultad dispositiva, no solo porque corre de su resorte exclusivo acceder a la negociaci�n, esto es, que a�n con el querer expreso del imputado o acusado y su defensor, no es posible adelantar el tr�mite si no se cuenta con la anuencia del Fiscal del caso �en ausencia de esa aceptaci�n al procesado apenas le cabe acudir al allanamiento a cargos en los momentos procesales espec�ficos contemplados por la ley para ese efecto-, sino porque las posibilidades de injerencia de terceros o intervinientes son limitadas y lo contemplado en el acuerdo �nicamente puede ser verificado por el juez en aspectos puntuales y trascendentes.
Es por ello que los art�culos respectivos advierten de un pacto bilateral en el que intervienen apenas la Fiscal�a y el imputado o acusado y su defensor, aunque la Corte Constitucional dispuso en la Sentencia C-516 de 2007, que se citara y escuchara siempre a la v�ctima, sin poder de veto de parte suya. Y adem�s, de forma expresa el art�culo 351, inciso cuarto, determina que �Los preacuerdos celebrados entre la Fiscal�a y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garant�as fundamentales.
Junto con lo anotado, tambi�n como l�mite expreso a las facultades del Fiscal, el art�culo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, determina �La aplicaci�n del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscal�a, no podr�n comprometer la presunci�n de inocencia y s�lo proceder�n si hay un m�nimo de prueba que permitan inferir la autor�a o participaci�n en la conducta y su tipicidad�.
La norma, debe decirse para evitar equ�vocos, busca eliminar la posibilidad de acudir al principio de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o personas que no intervinieron en los mismos. De ah� que se exija un m�nimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta y posible participaci�n del imputado o acusado en la misma.
Junto con lo referido en precedencia, el T�tulo examinado establece formas o modalidades de acuerdo, que regulan las posibilidades de modular el delito objeto de imputaci�n o acusaci�n o simplemente entregar al imputado o acusado una rebaja concreta de pena por aceptar su responsabilidad penal en la conducta despejada por la Fiscal�a. Respecto de la modulaci�n en rese�a, la Corte Constitucional, en sentencia C-1260 de 2005, dej� claro: Cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podr� adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo �preacuerdos desde la audiencia de formulaci�n de imputaci�n- en el que el imputado se declarar� culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal �Tipifique la conducta, dentro de su alegaci�n conclusiva, de una forma espec�fica con miras a disminuir la pena�, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues trat�ndose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscal�a y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal est� referida a una labor de adecuaci�n t�pica, seg�n la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciaci�n en cuanto a la imputaci�n, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputaci�n que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociaci�n el Fiscal no podr� seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deber� obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuaci�n y no de construcci�n del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que ser�n objeto de aplicaci�n por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripci�n t�pica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.
En conclusi�n, la Corte declarar� la exequibilidad�del numeral 2, del art�culo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que �Tipifique la conducta de su alegaci�n conclusiva, de una forma espec�fica con miras a disminuir la pena�,�en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegaci�n conclusiva no les puede dar sino la calificaci�n jur�dica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.
De lo anotado, varias conclusiones b�sicas surgen: 1. El Fiscal goza de plena autonom�a para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la v�ctima, pero lo expresado por esta no tiene car�cter obligacional, ni puede impedir la presentaci�n de lo pactado. 2. La Fiscal�a cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunci�n de inocencia, raz�n por la que debe contar con un m�nimo suasorio que permita inferir la materializaci�n del hecho como conducta punible y la participaci�n en el mismo de la persona. 3.
En t�rminos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qu� conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le est� permitido �crear tipos penales�. 4. El Juez de Conocimiento est� obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscal�a, salvo que este desconozca o quebrante las garant�as fundamentales. Acerca de esta �ltima circunstancia, para la Sala es claro que las garant�as fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbaci�n para resta�ar el da�o causado o evitar sus efectos delet�reos.
En este sentido, a t�tulo apenas ejemplificativo, la intervenci�n del juez, que opera excepcional�sima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique alg�n vicio en el consentimiento o afectaci�n del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los l�mites rese�ados en los puntos anteriores o los consignados en la ley �como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a alg�n subrogado-.
De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluaci�n de aprobaci�n o improbaci�n del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materializaci�n en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la raz�n de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios m�s o menos tolerables del valor justicia, pero tambi�n de los principios de contradicci�n, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del art�culo 8� de la Ley 906 de 2004.
En este sentido, siempre ser� posible significar, no importa la �ndole de lo acordado o los beneficios entregados al imputado o acusado, que el pacto representa alg�n tipo de afectaci�n en lo que atiende a los derechos de verdad, justicia y reparaci�n de la v�ctima. Pero, precisamente la tensi�n entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la solucion� el legislador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos l�mites espec�ficos que, de cumplirse, obligan avalar la negociaci�n con el consecuente fallo de condena.
Ahora, no ignora la Sala que el art�culo 348 de la ley 906 de 2004, al momento de detallar las finalidades del sistema premial examinado, en su inciso segundo advierte: �El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscal�a General de la Naci�n y las pautas trazadas como pol�tica criminal, a fin de aprestigiar la administraci�n de justicia y evitar su cuestionamiento�.
Sin embargo, el an�lisis de su contenido permite verificar que no se trata de un designio imperativo para el juez, ni mucho menos de un concepto que deba gobernar su decisi�n de aprobar o improbar el acuerdo, sino de una especie de desider�tum dirigido al Fiscal para que gobierne su tarea bajo esos postulados. Sobra referir que el acoger o no, como lo dice el apartado transcrito, las directivas de la Fiscal�a General de la Naci�n, escapa a la labor de verificaci�n del juez, dada la ninguna fuerza vinculante que las mismas comportan.
En seguimiento de lo considerado en precedencia, es que la Corte, en sus m�s recientes decisiones, ha privilegiado la naturaleza y finalidades de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez o las necesidades de justicia de la v�ctima� (Subrayas y negrillas fuera del texto original). Dichos precedentes, han sido ratificados en sede de tutela en los fallos CSJ STP, 24 sep. 2013, rad. 69478;
CSJ STP, 13 no. 2013, rad. 70392; CSJ STP, 4 dic. 2013, rad. 70712; CSJ STP, 27 feb. 2014, rad. 72092, CSJ STP 17226, 16 dic. 2014, rad. 76549, CSJ STP 934, 2 feb. 2015, rad. 77673, CSJ STP 440, 16 abr. 2015, rad. 79041 y CSJ STP 39989, 31 mar. 2016, rad. 84886 al interior de los cuales se han concedido la protecci�n del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del Fiscal�.
(Subrayado fuera del texto original) 1.3.- La improbaci�n del acuerdo Resulta acertado que en el caso bajo examen el juez de conocimiento desaprobara el acuerdo cuando advirti� que con el mismo se estaban desconociendo garant�as del procesado bajo el entendido que se estaba afectando la presunci�n de inocencia. Lo primero porque en tales eventos el control material del mismo se halla autorizado jurisprudencialmente.
En segundo orden, por cuanto sustent� y declar� debidamente que el acusado hab�a aceptado responsabilidad sin que en la actividad de investigaci�n de la Fiscal�a permitiera presentar con claridad los hechos imputados en relaci�n a la calificaci�n jur�dica de la conducta reprochada en el preacuerdo, ni se hubiera obtenido el m�nimo de prueba que as� lo acreditara.
En consecuencia y a partir de los lineamientos jurisprudenciales evocados, bajo ese preliminar argumento, encuentra la Sala que se encontraba autorizado para realizar un control material de lo acordado. De manera preliminar la raz�n y fundamento lo constituy� que la Fiscal�a General de la Naci�n no logr� presentar con claridad los hechos base de imputaci�n y consecuente con ello una adecuada calificaci�n de la conducta.
En efecto, advierte la Sala que a partir de la calificaci�n jur�dica de la conducta como actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os agravados en la modalidad de la tentativa, los hechos imputados carecen de absoluta claridad, dado que la descripci�n f�ctica que se contiene en la acusaci�n y es la base del preacuerdo, se se�ala al procesado como autor del delito consumado, calificaci�n que de ninguna manera se compadece de la imputaci�n f�ctica.
Los hechos por los que fue aprehendido, imputado y acusado CA describen el delito de actos sexuales con menor de 14 a�os consumado, no la modalidad de delito inacabado como se le reprocha jur�dicamente en el preacuerdo presentado ante el juez de conocimiento. Y ello es as�, por cuanto la Fiscal�a al determinar los hechos se�al� que �la menor en entrevista con profesionales del Bienestar Familiar, afirm� que los tocamientos se presentaron en varias oportunidades�.
Esta afirmaci�n f�ctica y base probatoria del ente acusador para sustentar el m�nimo de prueba del preacuerdo, resulta abiertamente incompatible y at�pica con el supuesto de quien iniciare la ejecuci�n de una conducta punible mediante actos id�neos e inequ�vocamente dirigidos a su consumaci�n, y �sta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, que es propia del delito tentado, que se le reprocha al encartado en el preacuerdo.
Es decir, que en la presentaci�n de los hechos se dice que CA realiz� tocamientos sexuales a su hija y en la imputaci�n jur�dica se afirma que no, ya que por circunstancias ajenas a su voluntad ese resultado no se produjo. Y ello es as�, pues es inocultable que la Fiscal�a le atribuye a CA haber realizado tocamientos en las partes genitales, besos y caricias a su menor hija.
De ese modo resulta absolutamente incontrastable que el acusador se�ale que un comportamiento se ejecut�, pero que le d� a su vez una consecuencia jur�dica que no corresponde desconociendo por este mismo camino, el principio de estricta tipicidad al enmarcar una conducta en un supuesto de hecho que no la describe, que es diferente, que de esa manera no concuerda con el reproche que realiz� el legislador en el uso de su exclusiva facultad de configuraci�n legal de crear tipos penales.
Por esta v�a, le asiste toda raz�n al a quo para improbar el preacuerdo al advertir que conforme con los hechos imputados al procesado se le est� se�alando una consecuencia jur�dica que no se adec�a al comportamiento descrito, rest�ndole toda claridad f�ctica y jur�dica a la acusaci�n contenida en el acta de preacuerdo, con lo cual se transgrede el principio de presunci�n de inocencia, al generar incertidumbre sobre lo que realmente acaeci�, sembrando confusi�n que tambi�n se traduce en verdadera duda, suficiente para confirmar la improbaci�n del acuerdo.
En segundo orden se soport� la decisi�n en que no se cuenta con el m�nimo de prueba para acreditar la responsabilidad de CADG en la comisi�n de la tentativa de los delitos de actos sexuales abusivos agravados que se le reprochan, afectando por esta v�a la presunci�n de inocencia que le asiste. Ser�a el momento para que la Sala se ocupara de esa tem�tica, si ya no se advirtiera la vulneraci�n del principio de presunci�n de inocencia, adicional a que el preacuerdo tambi�n resunta inv�lido por desconocer la proscripci�n de la concesi�n de beneficios establecida en la Ley de Infancia y Adolescencia, como se pasa a exponer: 1.4.- La prohibici�n de conceder beneficios en los delitos enlistados en el art�culo 199 del C�digo de la Infancia y la Adolescencia Debe comenzar la Sala por precisar que no es un tema nuevo que con ocasi�n a los delitos enlistados en el art�culo 199 de la Ley 1098 de 2006 que contiene el C�digo de la Infancia y la Adolescencia (homicidio, lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formaci�n sexuales y secuestro), donde resultaren como v�ctimas los ni�os, ni�as o adolescentes, el legislador determin� que no proceder� ning�n beneficio ni subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboraci�n consagrados en el C�digo de Procedimiento Penal, siempre que �sta sea efectiva.
De manera taxativa, en el numeral 7 de esa disposici�n se determin� que no proceder�n las rebajas de pena con base en los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscal�a y el imputado o acusado, previstos en los art�culos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia y atendiendo la etapa de negociaci�n en la que se encuentra el tr�mite que nos ocupa, donde la Fiscal�a y el acusado han celebrado un preacuerdo se debe actualizar que con ocasi�n al mismo, por tratarse de la presunta comisi�n de un delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os, el acuerdo que se ha suscrito tiene proscrito que se le otorgue al procesado cualquier clase de beneficio.
Revisado el acuerdo pactado, advierte la Sala, que en el mismo subyace el reconocimiento de un beneficio punitivo que a las luces de la disposici�n evocada resulta completamente improcedente. En efecto, del pacto suscrito entre la fiscal�a y el encartado corrobora la Sala, que sin que haya existido circunstancia determinada por la progresividad de la investigaci�n que autorizara al fiscal para que modulara la calificaci�n jur�dica, �sta fue modificada sustancialmente con repercusi�n directa en la reducci�n de la pena a imponer.
Y ello es as�, por cuanto como se destac� en la rese�a procesal, la imputaci�n jur�dica se realiz� por la autor�a del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os, agravado y en concurso homog�neo. Luego en el acta de preacuerdo, los cargos formulados y aceptados lo fueron por la autor�a del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os, agravado, en concurso homog�neo, pero en la modalidad de la tentativa.
Esta variaci�n en la calificaci�n jur�dica al incluir el amplificador del tipo penal de la tentativa produce unos efectos directos sobre la pena, la que conforme con el art�culo 27 de la Ley 599 de 2000, se reducir� en una proporci�n no menor de la mitad del m�nimo ni mayor de las tres cuartas partes del m�ximo de la se�alada para la correspondiente conducta punible.
Resulta incontrastable que con el acuerdo suscrito por la fiscal�a donde le reconoce al imputado haber inacabado el hecho punible que se le reprocha, sin que �ste supuesto de hecho encuentre realidad en los hechos descritos tanto en la formulaci�n de imputaci�n, en el escrito de acusaci�n, como en el mismo preacuerdo suscrito, contiene un beneficio que se muestra di�fanamente y de manera directa al afectar la pena fijada para el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os agravado, al reducir la sanci�n hasta la mitad en el m�nimo y en las tres cuartas partes del m�ximo.
Este reflejo jur�dico del delito tentado, que el juez de instancia lo advirti� para se�alar la falta de claridad en la imputaci�n de los hechos con el que se vulnera el principio de presunci�n de inocencia, ahora encuentra la Sala, que tambi�n desconoce por completo la prohibici�n establecida en el C�digo de la Infancia y la Adolescencia, como quiera que de manera velada se le est� reconociendo un beneficio punitivo al acusado por la comisi�n de un delito contra la integridad y formaci�n sexual en la que resulta como v�ctima una ni�a. De la jurisprudencia evocada, que ya es criterio reiterado de esta Corporaci�n, se tiene que la calificaci�n jur�dica en la formulaci�n de imputaci�n tiene un car�cter provisional.
Lo anterior, por cuanto dada la progresividad de la acci�n penal resulta predecible que con el avance de la investigaci�n aparezcan elementos de prueba que lleven a modificar la imputaci�n f�ctica con directa incidencia en la calificaci�n jur�dica, sin que �sta pueda constituir un inamovible susceptible de poder ser variado bajo esas especiales circunstancias.
Precisamente es aqu� cuando el fiscal, con base en las facultades constitucionales que le otorgan ser el titular de la acci�n penal, puede hacer uso del principio de modulaci�n y realizar con ce�imiento al principio de estricta tipicidad la variaci�n de la calificaci�n jur�dica que le indiquen los nuevos elementos materiales de prueba. En el caso bajo observaci�n no se conoce de la fiscal�a, pues de ello no se dijo nada en el escrito de acusaci�n, tampoco en el que contiene el acta de preacuerdo, que con posterioridad a la formulaci�n de la imputaci�n se haya recaudado un elemento material de prueba que modificara los hechos inicialmente imputados como la conducta agotada de actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os, para ahora afirmar, que la conducta no se consum� porque iniciada la ejecuci�n del hecho CADG realiz� actos id�neos e inequ�vocos dirigidos a acariciar genital, corporal y lascivamente a su hija, pero que ese comportamiento no se produjo por circunstancias ajenas a su voluntad.
Por el contrario, bajo el tamiz de la tentativa, de manera confusa y contradictoria, la fiscal�a afirma que DG, s� realiz� tocamientos libidinosos a su hija, haciendo de la acusaci�n una verdadera paradoja. Vistas as� las cosas, la decisi�n recurrida habr� de confirmarse, agregando que adicional a los motivos de improbaci�n declarados por la instancia, tambi�n lo es que en el preacuerdo se est� reconociendo un beneficio prohibido en la ley lo cual lo torna ilegal.
III. LA DECISI�N Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal, Resuelve: 1�. Confirmar el auto recurrido. 2�. Regrese el asunto a su lugar de origen, para que contin�e el tr�mite que corresponde. 3�. Esta decisi�n se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno. Notif�quese y C�mplase, JOS� AN�BAL MEJ�A CAMACHO Magistrado Ponente FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado BLANCA ARELLANO MORENO Magistrada JUAN CARLOS �LVAREZ L�PEZ Secretario Cd Aud.
Apelaci�n Preacuerdo, record 21:14 � 25:07 Cd Aud. Apelaci�n Preacuerdo, record 25:10 � 32:00 Cd Aud. preacuerdo, record 32:02 y ss CS STP, 13 abril 2015, Rad. 79.041 Proceso N�: 523996000521201580090 N�mero Interno: 15957 Conducta Punible: Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 a�os Acusado: CADG P�gina PAGE 3 de 26 %245>?Cjklwy��� � � � ����÷�ϧ�Û÷ç�{k{[K h -�h�+(5�CJaJmH sH h -�h %�5�CJaJmH sH h -�h�u�5�CJaJmH sH h -�hF!M5�CJaJmH sH h -�h %�5�CJaJnH tH h -�h�1�5�CJaJ h -�h�pC5�CJaJnH tH h -�h*:[5�CJaJh -�h�{�5�CJaJ h -�h*:[5�CJaJnH tH h -�h�1�5�CJaJnH tH h -�h�{�5�CJaJnH tH �������$Jc���"#��������������� $dha$gd8�$���ndh]��^�na$gd8� $��]��a$gd^0�$���n�]��^�n`�a$gd8�$���n]��^�na$gd8�dhgd8� $dha$gd8�$&d P�� a$gd�&O� � � � 8 H I J ] _ l � � � � � � - F G j p v w �����Ͽ��o�`UJUJ?J?h -�h�0�CJaJh -�h\�CJaJh -�h�D�CJaJ h -�h�/�CJaJmH sH h -�h[M5�CJaJmH sH h -�h*,5�CJaJmH sH h -�h�/�5�CJaJmH sH h -�h^S�5�CJaJnH tH h -�h/�5�CJaJnH tH h -�h�|I5�CJaJnH tH h -�hDHf5�CJaJnH tH h -�h�u�5�CJaJnH tH h -�hF!M5�CJaJnH tH w � � 2 � � - 9 C H ^ f � � � � � � � � � &2_������ԾԾԳԨ�����|�|�|�|�|qfq[h -�h�&OCJaJh -�hz%CJaJh -�h�CJaJh -�hxq�CJaJh -�hIO>CJaJh -�h�clCJaJh -�h}y�CJaJh -�hNB-CJaJh -�he �CJaJh -�h�Y�CJaJh -�h�qZCJaJh -�h�D�CJaJh -�h�|�CJaJh -�h�~)CJaJh -�h\�CJaJ ������ #$34IJ\]^bc{|�������������Ƹ�����������������thZ��Oh�}h Z�CJaJh�}h�v5�CJ\�aJh�}h^0�CJ\�aJh�}h8�CJ\�aJh�}hCJaJh�}h8�5�CJaJh�}hXG"CJaJh�}h|eCJaJh�}h8�CJaJh�}h8�5�CJ\�aJh�}h8�5�@�CJ \�h�1F5�@�CJ \�h -�h -�CJaJh -�h�k[CJaJh -�h�0�CJaJ ������� "#;R]cg�����������������ƾ��ƾƾ�ܾܳ��������z��j�b�h `CJ aJ h�}h8�5�@�CJ \�aJ h�}h Z�CJ aJ mH sH h�}h|eCJ aJ mH sH h�`CJ aJ mH sH h�}h8�CJ aJ mH sH h�}h8�CJ aJ h�`CJaJh�}h�d�CJaJh�}hjbCJaJh�}h8�CJaJh�}h8�5�CJ\�aJh�}h^0�CJaJ##h�����{|����BC�����F G y z �������������������������$�Sdh^�Sa$gdY6 $dha$gd8�$a$gd8���#$5=FPQ^_befq{|����� #$(xz|�����������������������������������tit]h�}h8�CJ \�aJ h�s5�CJ \�aJ h�}h8�5�CJ \�aJ h�}ha�CJ aJ h�}h$�CJ aJ hHd�CJ aJ h�}h�I�CJ aJ h�}h^0�CJ aJ h�}h�h0CJ aJ h�}h8�CJ aJ h�}hP`�CJ aJ h�}h�l�CJ aJ h `CJ aJ h�}h!21CJ aJ h�}h|eCJ aJ $���#ABtu��������y z } � � � � " ����������̸�������~��sh]RJh|H�CJ aJ h�}h3:�CJ aJ h�}h� �CJ aJ h�}h^0�CJ aJ h�}h5P CJ aJ h�Wrh�WrCJ \�aJ h�WrCJ \�aJ h�Wr5�CJ \�aJ h�}h8�5�CJ \�aJ h�}h�sCJ \�aJ hY6 CJ \�aJ h 4�6�CJ\�aJhY6 hY6 6�CJ\�aJhY6 h��6�CJ\�aJhY6 h�s6�CJ\�aJh�sCJ \�aJ z � � � � � � �!"##�#�#%%Q&R&t&u&�&�&/(0(�(�(�)������������������������� $dha$gd #P $dha$gd�]� $dha$gd8�" # ) * 5 B D � � � � � � � � � � 0 7 8 M a k � � � � * 7 c z � � � � � � !!�!�!�!�!�!��������Ǽ�ұ�������������ҞҦ���Ҏ�x�x�x�xh�}h&phCJ aJ h�}h�\CJ aJ hg�CJ aJ h10�CJ aJ h�h�CJ aJ h�}hEH�CJ aJ h�}h�0�CJ aJ h�}h� �CJ aJ h�}h�O�CJ aJ h�WrCJ aJ h5e�CJ aJ h�}h3:�CJ aJ h�}h.sCJ aJ h.sCJ aJ +�!�!�!"" 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