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ANTECEDENTES Y ACTUACI�N PROCESAL RELEVANTE El se�or JGAV fue condenado luego de que se adelantara en su contra el proceso penal de la referencia, bajo la preceptiva de la Ley 600 de 2000, que finaliz� con sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongesti�n de Tumaco (Nari�o), el d�a 25 de octubre de 2010 imponi�ndose la pena principal de 16 a�os de prisi�n y accesoria para el ejercicio de derechos y funciones p�blicas por el mismo t�rmino, al ser encontrado penalmente responsable como autor del delito de Tr�fico, Fabricaci�n o Porte de Estupefacientes agravado, por hechos ocurridos el 19 de octubre de 2006, cuando fue sorprendido en flagrancia transportando en el veh�culo que conduc�a, una sustancia estupefaciente derivada de coca�na con peso neto de 7810 gramos.
Se le negaron adem�s tanto el subrogado de la suspensi�n condicional de la ejecuci�n de la pena como el mecanismo sustitutivo de la prisi�n domiciliaria, y se orden� en consecuencia que una vez en firme la decisi�n ser�a conducido desde su lugar de detenci�n domiciliaria al lugar de detenci�n intramural. La decisi�n adquiri� ejecutoria el 7 de enero de 2011 y como quiera que el sentenciado no fue encontrado en su domicilio para dar cumplimiento al traslado, la jueza de conocimiento orden� su captura el 12 de enero de 2011, la que se hizo efectiva el d�a 22 del mismo mes y a�o, y en virtud de ello fue internado en la C�rcel Buchely de Tumaco.
Inicialmente, la vigilancia para el cumplimiento de la sentencia, le correspondi� al Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, despacho que avoc� el conocimiento el 9 de junio de 2011, sin embargo ante el traslado del interno a la c�rcel judicial de Tulu� (Valle), se orden� la remisi�n a trav�s de auto fechado a 22 de marzo de 2012, a los Juzgados de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Buga (Valle del Cauca), asign�ndose el caso al Juzgado Segundo de dicho circuito.
Pas� luego el expediente al Juzgado de Ejecuci�n de Penas de Tumaco, en tanto que nuevamente el interno fue retornado a la C�rcel Buchely de dicha ciudad. Ahora en lo que ata�e a la solicitud de libertad condicional seg�n lo normado en el art�culo 64 del C.P., elevada por el sentenciado le fue definida en una primera oportunidad de manera negativa mediante decisi�n del 17 de marzo de 2015 y ante la insistencia requerida el 23 de julio de 2015 se resolvi� nuevamente el 29 de octubre de 2015 en igual sentido, decidiendo al final ESTAR a lo decidido en auto del 17 de marzo de 2015, decisi�n que fue apelada por el procesado.
En la misma fecha mediante otra disposici�n, el Juzgado declar� que el sentenciado, llevaba descontado 125 meses y 21 d�as de prisi�n. DECISI�N IMPUGNADA La Jueza de primer nivel comienza se�alando la normatividad a aplicar por principio de favorabilidad con el fin de resolver la solicitud de libertad condicional, esto es, el art�culo 64 del C.P., modificado por el art�culo 30 de la Ley 1709 de 2014, de lo cual se tiene que para aquella concesi�n, se hace necesario la valoraci�n de la conducta punible realizada en la sentencia por el Juez de conocimiento, aunado a los dem�s presupuestos legales.
En cuanto a dicho punto, se retomaron los argumentos esgrimidos en el auto del mismo despacho del 17 de marzo de 2015, en el cual se neg� la libertad condicional al sentenciado de marras, y que a su vez se centraron en el an�lisis que sobre la gravedad del delito realiz� el sentenciador. Tal estudio tuvo en cuenta las consecuencias jur�dicas, que se impusieron en proporci�n al da�o cometido, dada la cantidad del estupefaciente superior a 5 kilos de coca�na, lo que permiti� considerar como grave la conducta del procesado, aspecto medular de la negativa proferida en auto de marzo de 2015, que no ha cambiado.
Consecuencia de ello, indica que el se�or JGAV, deber� continuar privado de su libertad en el EPMSC de Tumaco, hasta el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta. SUSTENTACI�N DE LA IMPUGNACI�N Explica el se�or JGAV que sus solicitudes han sido canalizadas a trav�s del personal del EPMSC, pero que no se han centrado en el objetivo principal para que se aplique por favorabilidad la Ley 1709 de 2014, conforme a la interpretaci�n realizada por la Corte Constitucional en el fallo C-757 de 2014, lo que ha generado una posici�n contraria a sus intereses por parte del Juzgado ejecutor, por lo que requiere que se acoja la misma y se conceda el beneficio pedido, cuando se encuentra m�s que demostrado que cumple con todos los requisitos que exige la ley, pues se�ala que actualmente ejerce una conducta ejemplar y adem�s cumple con las 3/5 partes de la pena.
CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA La Sala de Decisi�n Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de conformidad con lo dispuesto en el art�culo 80 de la Ley 600 de 2000, es competente para desatar el recurso de apelaci�n interpuesto por el se�or JGAV en contra de la decisi�n emitida el veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015) por el Juzgado de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Descongesti�n de Tumaco.
PROBLEMA JUR�DICO Conforme a los planteamientos esbozados tanto por el Juzgado de primera instancia como por la parte apelante, la Sala se plantea los siguientes problemas jur�dicos: En Primer lugar se determinar� cu�les son las consecuencias que se derivan de la valoraci�n de la conducta realizada por el Juez de conocimiento frente al beneficio de la libertad condicional.
En Segundo lugar se determinar� si resulta necesario que el se�or JGAV, contin�e con el tratamiento penitenciario, para negar en consecuencia el beneficio de la libertad condicional.
FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES La libertad condicional se encuentra consagrada en el art�culo 64 del C�digo Penal, como un instrumento alternativo para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, beneficio al cual podr� aspirar quien acredite el cumplimiento de los requisitos legales para su procedencia. Sobre su naturaleza se ha pronunciado nuestra Corporaci�n, indicando que se trata de un mecanismo para asegurar la resocializaci�n como una de las funciones que tiene la pena conforme el art�culo 4 del C�digo Penal a trav�s del cumplimiento de la pena impuesta por fuera del centro de reclusi�n, pero con estricta vigilancia estatal.
Se ha aclarado adem�s que esta concesi�n, no debe ser entendida como una garant�a absoluta para el condenado, pues se encuentra supeditada al cumplimiento efectivo de los requisitos previamente se�alados y al cumplimiento de una variedad de obligaciones que han de constar en un acta compromisoria y, como desarrollo importante de un modelo de justicia restaurativa, tambi�n debe el condenado comprometerse a reparar los da�os y perjuicios morales y materiales a que haya sido condenado, so pena de disponerse la revocatoria de dicho beneficio y proceder a la ejecuci�n del resto de la pena respectiva, como si la sentencia no se hubiere suspendido condicionalmente, a menos que se demuestre una justa causa para no solucionar los perjuicios morales y materiales, que no puede ser otra que la insolvencia. Ahora, en esta oportunidad la Sala se permite visibilizar que dicha norma ha sido foco de algunas modificaciones legales para el per�odo en el cual se dio tr�mite al proceso adelantado en contra del se�or JGAV, en tanto que para la �poca de los f�cticos se encontraba vigente la Ley 890 de 2004 pero posteriormente se expidieron las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014, resultando �sta �ltima aplicable por favorabilidad, conforme al an�lisis de primera instancia que resulta acertado y en lo cual no hay oposici�n por parte del apelante, raz�n por la cual no se realizar� ninguna disquisici�n sobre su aplicaci�n, m�s que en se�alar su contenido, como se pasa a exponer: �ARTICULO 64.
LIBERTAD CONDICIONAL. El juez, previa valoraci�n de la conducta punible, conceder� la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: 1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2. Que su adecuado desempe�o y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusi�n permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecuci�n de la pena. 3.
Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuaci�n, la existencia o inexistencia del arraigo. En todo caso su concesi�n estar� supeditada a la reparaci�n a la v�ctima o al aseguramiento del pago de la indemnizaci�n mediante garant�a personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado.
El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendr� como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres a�os, el juez podr� aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario.� Esta �ltima reforma fue objeto de estudio en relaci�n al aparte subrayado, por la Corte Constitucional seg�n pronunciamiento emitido en la sentencia C-757 de 2014, orientaci�n jurisprudencial en la cual se apoyar� esta Sala para resolver el caso como adelante se explicar�.
4.4. ESTUDIO DEL CASO. El se�or JGAV ha requerido insistentemente en que se aborde el estudio de su situaci�n jur�dica en aras de lograr que se le conceda el beneficio de libertad condicional, pero en definitiva le fue resuelta su pretensi�n de manera negativa a trav�s de los autos de marzo 17 de 2015 y octubre 29 de ese mismo a�o, acu�ada esta �ltima decisi�n en los mismos argumentos de la anterior.
La apelaci�n, pese a la sencillez de su argumentaci�n, aboga principalmente para que se atienda la interpretaci�n que realiza la sentencia C-757 de 2014 del art�culo 64 del C.P. seg�n la reforma introducida por el art�culo 30 de la Ley 1709 de 2014, lo que resulta necesario porque encuentra la Sala que si bien dicho fallo fue citado en la decisi�n de la a quo, no se dio aplicaci�n a su ratio decidendi, como se pasa a determinar, siguiendo el orden planteado en los problemas jur�dicos se�alados.
Valoraci�n de la conducta Este aspecto ha sido presentado por el legislador en las diferentes reformas como un presupuesto para que una determinada persona acceda o no al sustitutivo de la libertad condicional, resultando relevante para este momento, lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-757 de 2014 ya que permite ver que se presentan diferencias sem�nticas respecto del requisito subjetivo y que derivan en varias interpretaciones, seg�n que se revise el texto del art. 64 del C.P. antes y despu�s de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014.
Al efecto vale la pena hacer un comparativo del contenido de la norma, para visualizar el camino adoptado por el legislador. LeyTexto890 de 2004El juez�podr�conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad�previa valoraci�n de la gravedad de la conducta punible 1453 de 2011 El juez podr� conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoraci�n de la gravedad de la conducta punible 1709 de 2014El juez, previa valoraci�n de la conducta punible, conceder� la libertad condicional Como se nota, la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014, elimina los t�rminos �podr� y �gravedad�, que se inclu�a en las leyes 890 de 2004 y 1453 de 2011.
Ahora, en cuanto a la valoraci�n de la conducta, en las anteriores leyes, el legislador pec� por defecto, en relaci�n al contenido de la frase �gravedad de la conducta�, por lo que la Corte supli� el vac�o, indicando en la sentencia C-194 de 2005 que dicha valoraci�n se realizar�a en concordancia con aquella fijada por el juez de conocimiento al emitir la sentencia, sin que ello implique vulneraci�n del principio del non bis in �dem.
Y ubic�ndonos en la Ley 1709 de 2014, se mantuvo en parte la falencia aludida, ya que se�ala que se conceder� la libertad condicional �previa valoraci�n de la conducta punible�, lo cual no resulta muy concreto, cuando el concepto de conducta punible presenta varias aristas, pues puede hacer referencia a los aspectos que se establecen en el art. 9 del C.P. que implica un nuevo an�lisis de responsabilidad o puede comprender su modalidad conforme se establece en el art. 21 del mismo c�digo, o cualquier otro aspecto que se considere relacionado con la conducta.
Ahora, abordando el caso que ocupa la atenci�n de la Sala, se tiene que la decisi�n de primera instancia, acudi� al mismo criterio que se adopt� para el art�culo 64 del C.P. anterior, seg�n lo se�alado en la sentencia C-194 de 2005, atendiendo a la gravedad de la conducta contextualizada por el juzgador que impuso la condena, sin embargo, explica la Corte Constitucional en su fallo C-757 de 2014 se presenta un cambio sem�ntico que exige una nueva interpretaci�n y por eso expuso las dificultades interpretativas que genera la redacci�n de la norma, en los siguientes t�rminos: �36.
Sin embargo, como se dijo anteriormente, el art�culo 30 de la 1709 de 2014 excluy� la referencia a la gravedad de la conducta punible, con lo cual el juez de ejecuci�n de penas puede entrar a valorar tambi�n otros aspectos y elementos de dicha conducta. La sola ampliaci�n del conjunto de elementos que debe tener en cuenta el juez para adoptar una decisi�n en relaci�n con la libertad condicional del condenado no representa, por s� misma, un problema.
En la Sentencia T-528 de 2000 antes citada, la Corte aval� esta posibilidad en relaci�n con decisiones de los jueces de ejecuci�n de penas durante la vigencia del C�digo Penal anterior, en el cual estos deb�an tener en cuenta los antecedentes de los condenados y su personalidad. Ello permite al juez de ejecuci�n de penas recoger un mayor n�mero de elementos de contexto en relaci�n con la conducta punible que pueden ser favorables al condenado.
De tal modo que la ampliaci�n del conjunto de elementos a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la libertad condicional no constituye por s� misma un defecto de constitucionalidad. 37. A pesar de lo anterior, la ampliaci�n del conjunto de factores que puede tener en cuenta el juez no es el �nico efecto de haber removido la alusi�n a la gravedad de la conducta.
En su redacci�n actual, el art�culo 64 del C�digo Penal s�lo ordena al juez otorgar la libertad condicional �previa valoraci�n de la conducta punible�, pero no existe en el texto de la disposici�n acusada un elemento que le d� al juez de ejecuci�n de penas un par�metro o criterio de ordenaci�n con respecto a la manera como debe efectuar la valoraci�n de la conducta punible.
En esa medida, el problema no consiste �nicamente en que no sea claro qu� otros elementos de la conducta debe tener en cuenta el juez de ejecuci�n de penas, el problema es que la disposici�n tampoco le da un indicio de c�mo debe valorarlos�. (subrayado fuera del texto). Y para brindar una soluci�n a la problem�tica resaltada, la Corte enunci�: 39.
En conclusi�n, la redacci�n actual el art�culo 64 del C�digo Penal no establece qu� elementos de la conducta punible deben tener en cuenta los jueces de ejecuci�n de penas, ni les da una gu�a de c�mo deben analizarlos, ni establece que deben atenerse a las valoraciones de la conducta que previamente hicieron los jueces penales. Este nivel de imprecisi�n en relaci�n con la manera como debe efectuarse la valoraci�n de la conducta punible por parte de los jueces de ejecuci�n de penas afecta el principio de legalidad en la etapa de la ejecuci�n de la pena, el cual es un componente fundamental del derecho al debido proceso en materia penal.
Por lo tanto, la redacci�n actual de la expresi�n demandada tambi�n resulta inaceptable desde el punto de vista constitucional. En esa medida, la Corte condicionar� la exequibilidad de la disposici�n acusada. Las valoraciones de la conducta punible que hagan los jueces de ejecuci�n de penas y medidas de seguridad para decidir sobre la libertad condicional de los condenados debe tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean �stas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional..
(subrayado fuera del texto). Y por lo anterior resolvi�: Declarar EXEQUIBLE la expresi�n �previa valoraci�n de la conducta punible� contenida en el art�culo 30 de la Ley 1709 de 2014, en el entendido de que las valoraciones de la conducta punible hechas por los jueces de ejecuci�n de penas y medidas de seguridad para decidir sobre la libertad condicional de los condenados tengan en cuenta las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean �stas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional.
(Negrilla fuera de texto) Ahora bien, tuvo en cuenta la Corte que pudo suceder que los jueces de ejecuci�n de penas, interpretaran la norma conforme a los lineamientos fijados en anterioridad con la sentencia C-194 de 2005, por lo que pas� a presentar una soluci�n en los siguientes t�rminos: �La Decisi�n de la Corte y El Principio de Favorabilidad 40.
Como se dijo en el fundamento No. 38 de la presente providencia, al redactar la nueva versi�n del art�culo 64 del C�digo Penal el legislador no tuvo en cuenta el condicionamiento hecho por la Corte en la Sentencia C-194 de 2005. Esto significa que desde que entr� en vigencia la Ley 1709 de 2014, los jueces de ejecuci�n de penas y medidas de seguridad pueden haber interpretado y aplicado dicho art�culo de una manera que resulta contraria a la Constituci�n. 41.
La Corte no puede pasar por alto este hecho, puesto que de hacerlo estar�a avalando las posibles afectaciones a los derechos fundamentales de las personas condenadas a penas privativas de la libertad. En efecto, de conformidad con la redacci�n actual del texto, los jueces de ejecuci�n de penas pueden entrar a valorar la conducta punible sin tener en cuenta la valoraci�n hecha por los jueces penales, y sin que exista un criterio ordenador de su an�lisis valorativo.
Esta indeterminaci�n es susceptible de haber producido efectos respecto de la libertad individual de los condenados y de su derecho a la resocializaci�n, por virtud del tr�nsito normativo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014. Por lo tanto, los jueces de ejecuci�n de penas y medidas de seguridad deben aplicar la constitucionalidad condicionada de la expresi�n �previa valoraci�n de la conducta punible� contenida en el art�culo 30 de la Ley 1709 de 2014, en todos aquellos casos en que tal condicionamiento les sea m�s favorable a los condenados..
(subrayado fuera del texto). Entonces en el presente caso, no solo se debe aplicar por favorabilidad la Ley 1709 de 2014 sino adem�s determinar si la exequibilidad condicionada tambi�n atrae beneficios al sentenciado, pr�cticamente como as� lo exige el apelante que aboga por la aplicaci�n de dicha ley y la declaratoria de exequibilidad condicionada de la sentencia C-757 de 2014.
Es decir, que conforme a lo explicado por la Corte, corresponde a la Sala, revisar la decisi�n de la a quo, para determinar si la valoraci�n de la conducta se realiz� conforme se indica en la ratio decidendi del fallo constitucional, atendiendo a las circunstancias, elementos y consideraciones hechas en la sentencia condenatoria, sean �stas favorables o desfavorables; sin embargo se encuentra que �nicamente se acudi� al aspecto desfavorable relacionado con la gravedad de la conducta derivado de la cantidad de estupefaciente que super� los cinco kilos y no incursion� en el an�lisis de aquellos aspectos favorables que fueron valorados por el sentenciador y que es importante resaltar para entrelazarlos con el comportamiento asumido por el condenado en la etapa de la ejecuci�n de la pena impuesta, al interior de los establecimientos carcelarios.
As� encontramos como aspectos favorables, los siguientes: - Carencia de antecedentes penales, circunstancia gen�rica de atenuaci�n punitiva como qued� anotado en la sentencia condenatoria que sumado al hecho de no encontrarse circunstancias de mayor punibilidad, llev� al Juez de conocimiento a ubicarse en el primer cuarto m�nimo. - Subsiguientemente en lo referente a la individualizaci�n de la pena, manifest� el funcionario lo siguiente: ��ser�a del caso tener en cuenta los criterios de ponderaci�n, como la gravedad y modalidad de la conducta punible, la intensidad del dolo, la afectaci�n al bien jur�dico tutelado, etc., criterios que fija el mismo legislador, para diferenciar un caso de otro cuando se sancionan bajo la misma normatividad del C�digo Penal y el despacho considera que en el caso espec�fico no opera ninguno de ellos, luego impone la pena m�nima de 16 a�os de prisi�n�.
(subrayado fuera de texto). Ahora, encuentra la Sala que presentando en un cuadro esquem�tico, los fundamentos del an�lisis realizado por el sentenciador al momento de adelantar el proceso de dosificaci�n y la fase de negaci�n de los subrogados y sustitutivos penales, desde el punto de vista l�gico resulta contradictorio e incoherente, como se pasa a ver: Aspectos favorablesAspectos desfavorablesAusencia de antecedentes penales con efectos a favor del sentenciado seg�n lo previsto en los art�culos 55 y 60 para ubicar el c�lculo de la pena en el cuarto m�nimo Como fundamento para individualizar la pena, seg�n lo previsto en el art�culo 61, no encontr� mayor gravedad de la conducta, con efectos a favor del sentenciado por lo cual impone el m�nimo de la pena. Mayor gravedad de la conducta porque la cantidad de coca�na supera los cinco (5) kilos, con efectos negativos para el sentenciado en torno a la concesi�n del subrogado de la suspensi�n de la ejecuci�n de la pena Como se constata, no solo resulta contradictorio que por un lado el fallador enuncie que no encuentra que el comportamiento de la persona juzgada haya sido de mayor gravedad y por ello fije el monto de la pena en su m�nimo, pero por otro determine que s� opera una mayor gravedad por la cantidad de estupefaciente que supera los cinco (5) kilos.
Pero adem�s se observa que la circunstancia relacionada con el peso neto de 7810 gramos de sustancia estupefaciente derivada de coca�na, fue incluida no solo en los f�cticos sino adem�s en la adecuaci�n jur�dica conforme a la acusaci�n realizada por la Fiscal�a, por lo que la pena fue impuesta con base en los montos previstos en el art�culo 384 del C.P. tal como se registra en la sentencia. Es decir que la gravedad de la conducta ya fue atendida desde la ley conforme a la libertad de configuraci�n del legislador, y que adem�s se reflej� en la pena impuesta, en tanto que dicha preceptiva fija que el monto m�nimo de la pena prevista en el art�culo 376 se duplica, es decir que por virtud de dicha regla, el sentenciador en este caso, increment� en ocho (8) a�os la pena base.
Si es as�, por efectos de la ley, ya se hab�a impuesto una consecuencia negativa para la situaci�n jur�dica del sentenciado, de lo que devendr�a en una vulneraci�n del nom bis in �dem, atribuir otras consecuencias, lo que adem�s no era en lo absoluto necesario, porque para la fecha en que se profiere la decisi�n condenatoria, de lejos se cumpl�a con el requisito objetivo, cuando la pena impuesta de 16 a�os superaba el tope de 3 a�os que se requer�a como presupuesto para la concesi�n del subrogado previsto en el art�culo 63 del C.P. e incluso para que se pretendiera la adopci�n del sustitutivo de prisi�n domiciliaria seg�n el art�culo 38 del C.P. vigente para esa �poca que exig�a un monto de 5 a�os, respecto de la pena m�nima establecida en el tipo penal.
Estos aspectos de la valoraci�n que realiz� el sentenciador no fueron atendidos en su integridad por la Jueza de la ejecuci�n de la pena, pues como ya se resalt� en precedencia no se aplic� la ratio decidendi de la sentencia C � 757 de 2014, que exige analizar tanto lo favorable como lo desfavorable, pues �nicamente acudi� a lo �ltimo. As� en el caso, encuentra la Sala que la ausencia de antecedentes penales, indica un buen comportamiento anterior del condenado, que deriva tambi�n en el hecho de que no se trata de una persona reincidente y que en un primer momento para efectos de individualizar la pena, el juzgador no encontr� que la conducta endilgada fuera de mayor gravedad y que si bien luego adujo que s� lo era por efectos de la cantidad de sustancia, ello tuvo una repercusi�n negativa en la medida en que el marco punitivo se duplic� conforme a lo regulado en el art�culo 384 del C.P. Hasta el momento y conforme a lo analizado, se determina en orden a otorgar una respuesta al primer problema jur�dico planteado, que las consecuencias que se derivan de la valoraci�n de la conducta realizada por el Juez de conocimiento, en este caso, no son necesariamente negativas en orden a acceder al beneficio requerido.
An�lisis de la necesidad de continuar con el tratamiento intracarcelario Pero es que adem�s, para conceder el beneficio de libertad condicional debe realizarse un an�lisis adicional que es establecer si existe la necesidad de que el condenado contin�e con el tratamiento penitenciario, para lo cual se debe entrelazar la valoraci�n de la conducta con el comportamiento asumido por el sentenciado.
Al respecto se tiene en cuenta que antes y ahora, y seg�n lo explicado por la Corte Constitucional en las sentencias C-194 de 2005 y C-757 de 2014, el an�lisis de la necesidad de continuar o no el tratamiento penitenciario, no debe limitarse �nicamente a la valoraci�n de la conducta realizada por el sentenciador, sino adem�s acudir a otros aspectos del comportamiento del procesado.
As� en el primero de los fallos citados, enunci� por la Corte: �Tal como ya se explic�, en este punto la Corte entiende que el Juez de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad no cumple un mero papel de verificador matem�tico de las condiciones necesarias para conceder el beneficio de la libertad condicional. Tal vez ello ocurra con los requisitos objetivos para conceder tal beneficio �el cumplimiento de las dos terceras partes de la condena y el pago de la multa, m�s la reparaci�n a la v�ctima- pero, en trat�ndose de los requisitos subjetivos (confesiones; aceptaci�n de los cargos; reparaci�n del da�o; contribuci�n con la justicia; dedicaci�n a la ense�anza, trabajo o estudio; trabas a la investigaci�n; indolencia ante el perjuicio; intentos de fuga; ocio injustificado; comisi�n de otros delitos, etc7), dicha potestad es claramente valorativa.
Ello significa que es el juicio del Juez de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad el que determina, en �ltimas, si el condenado tiene derecho a la libertad condicional�. Es decir que cuando el juzgado sentenciador realice una valoraci�n de la conducta calific�ndola como grave, no implica necesariamente que el juez de ejecuci�n de la pena, deba negar el beneficio invocado frente al derecho fundamental a la libertad, ya que es aut�nomo en valorar otros aspectos como los se�alados en la sentencia de constitucionalidad, incluido el comportamiento del condenado dentro del penal.
As� lo explica tambi�n la Corte en otro aparte del fallo C-757 de 2014: �Para la Corte, aunque hay identidad de persona, no existe ni identidad de hechos, ni identidad de causa. No existe una identidad total de hechos en la medida en que si bien el juez de ejecuci�n de penas debe valorar la conducta punible, debe analizarla como un elemento dentro de un conjunto de circunstancias.
S�lo una de tales circunstancias es la conducta punible. Adem�s de valorar la conducta punible, el juez de ejecuci�n de penas debe estudiar el comportamiento del condenado dentro del penal, y en general considerar toda una serie de elementos posteriores a la imposici�n de la condena. Con fundamento en este conjunto de circunstancias, y no s�lo en la valoraci�n de la conducta punible, debe el juez de ejecuci�n de penas adoptar su decisi�n.�.
(subrayado fuera del texto). Es pertinente adem�s para efectos de estudiar la necesidad de que el condenado contin�e con el tratamiento penitenciario, remitirse al 4� del C.P. que establece las funciones de la pena, siendo estas la de prevenci�n general, retribuci�n justa, prevenci�n especial, reinserci�n social y protecci�n al condenado.
En su inciso segundo y en lo que tiene que ver con la etapa de la ejecuci�n de la pena, la norma prev� que la �prevenci�n especial y la reinserci�n social opera en el momento de la ejecuci�n de la pena de prisi�n�, las cuales fueron objeto de estudio, por parte de la Corte Suprema de Justicia, en su fallo del 22 de febrero de 2012, radicado No. 35572.
En dicho pronunciamiento, se explica que la funci�n de prevenci�n especial tiene como objetivo �intimidar al condenado frente a posibles reincidencias y para mantener a la sociedad segura de �ste durante el cumplimiento de la sanci�n� y que la funci�n de reinserci�n social, busca �activar en aqu�l mediante el internamiento la conciencia de responsabilidad y por los valores que hacen posible de la vida en comunidad�.
En la pr�ctica se dir�a que una de las facetas de la funci�n de prevenci�n especial, resulta de f�cil ejecuci�n en la medida en que la privaci�n efectiva de la libertad, extrae al individuo de la sociedad y protege al colectivo de eventuales reincidencias, sin embargo en relaci�n con la reinserci�n social, y que tienen que ver directamente con los objetivos de resocializaci�n del individuo, no resulta f�cil determinar su efectividad cuando la persona se encuentra privada de su libertad en condiciones que atentan contra su dignidad humana, debido a la crisis institucional de los centros de reclusi�n, lo que exigir�a buscar mejores estrategias desde una perspectiva de pol�tica criminal.
Una de esas voces que abogan para que se estudien nuevas alternativas, se encuentran en el m�dulo �PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA DETERMINACI�N JUDICIAL DE LA PENA�, de las doctrinantes GLORIA PATRICIA LOPERA MESA y DIANA PATRICIA ARIAS HOLGU�N, quienes exponen lo siguiente; �Conforme a lo anterior, cuando el legislador alude a la reinserci�n social est� asignando a la pena el objetivo de no desocializar al ciudadano, por lo que impondr�a, en consecuencia, unas garant�as y unas condiciones concretas para su ejecuci�n. Designar como fin de la pena, junto a la reinserci�n social, la protecci�n al condenado, impone no s�lo que el fin preventivo especial positivo sea entendido como mandato de no desocializaci�n, sino que tambi�n exige la constataci�n de que se cumplan todas esas condiciones para garantizar que la ejecuci�n de la pena no tenga ella misma un car�cter crimin�geno para el individuo a quien se impone.
Pese a ello, la posibilidad de alcanzar ese fin en el sistema carcelario colombiano ha sido cuestionada por la Corte Constitucional en la sentencia T-153/1998. En esta decisi�n, con apoyo en una exhaustiva investigaci�n emp�rica, se declara el estado de cosas inconstitucional en las c�rceles colombianas. La Corte concluye que la pena de prisi�n no s�lo resulta inid�nea, sino incluso contraproducente, para alcanzar el fin de no desocializaci�n, tras constatar las condiciones de hacinamiento, graves deficiencias en materia de servicios p�blicos y asistenciales, violaci�n de derechos fundamentales, violencia, corrupci�n y carencia de oportunidades y medios para la resocializaci�n de los reclusos que aquejan a las c�rceles colombianas.
Esta situaci�n, que exigir�a una reforma estructural de los centros penitenciarios del pa�s �a�n no llevada a cabo- y de las condiciones bajo las cuales se ejecuta el tratamiento penitenciario dentro de ellos, constituye un argumento a ser tenido en cuenta al momento de la determinaci�n judicial de la pena, y concretamente, cuando se trata de justificar el tipo pena a imponer.
La existencia de un estado inconstitucional de cosas en las c�rceles de nuestro pa�s, si bien por s� misma no es suficiente para fundamentar una renuncia a la ejecuci�n de la pena de prisi�n en establecimientos carcelarios, si constituye una raz�n a considerar en los juicios de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, para buscar alternativas a este modalidad de ejecuci�n de la pena privativa de libertad dispuestas dentro del propio ordenamiento penal o, cuando ello no sea posible, optar por las penas carcelarias de corta duraci�n.
Los anteriores insumos son importantes a la hora de arribar al caso en concreto, y permitir�n determinar si es o no necesario que el se�or JGAV, continu� con su tratamiento penitenciario. As� en primer lugar en lo que respecta a la funci�n de prevenci�n especial la misma se ha cumplido, ya que se evit� de manera efectiva que el precitado incurriera en la comisi�n de nuevos delitos, al estar privado de la libertad, por un lapso mayor a los 125 meses, si tenemos en cuenta que a octubre 29 de 2015 el Juzgado declar� que el sentenciado, llevaba descontado 125 meses y 21 d�as de prisi�n, fecha a partir de la cual ya el sentenciado ha purgado al menos 19 meses m�s. En cuanto a la finalidad resocializadora, se advierte que ante la crisis carcelaria persistente y evidente por conocimiento p�blico, se presenta un exceso en las limitaciones que enfrentan los reclusos, quienes viven en condiciones indignas en los centros de internamiento, empezando por el hacinamiento y dif�ciles condiciones de salubridad, por lo cual es f�cil deducir que con el tiempo transcurrido de privaci�n efectiva de la libertad que ha enfrentado el se�or JGAV, de aproximadamente doce (12) a�os, se ha activado en �l la conciencia de responsabilidad frente a la sociedad.
Cumplidas estas funciones, y a fin de complementar el estudio que se requiere, se enlazar� aquellos aspectos positivos y negativos que fueron objeto de valoraci�n de la conducta anteriormente expuesta con el comportamiento asumido por el procesado durante el per�odo que lleva privado de su libertad. Al respecto, se encuentra la siguiente informaci�n: Certificado de mala conducta No. 3852402 por el periodo comprendido entre el 26 de noviembre de 2011 a 25 de febrero de 2012, expedido el 1 de marzo de 2012.
Certificado expedido por el Director del EPMSC de Tumaco (N) del 28 de agosto de 2015, por medio del cual da por terminada la sanci�n disciplinaria impuesta mediante fallo No. 212-11 del 29 de diciembre de 2011 efectuada por el establecimiento penitenciario de Tulu� (Valle), que consisti� en la perdida de hasta 10 visitas sucesivas. Concepto favorable del Consejo de Disciplina del EPMSC de Tumaco (N), fechado a 5 de enero de 2015, respecto de la solicitud de libertad condicional.
Calificaci�n de conducta del reo como sobresaliente, fechado a 9 de julio de 2015. Certificado expedido por el Director del EPMSC de Tumaco (N) el 27 de agosto de 2015, por medio del cual se indica que el sentenciado no registra fuga ni tentativa de fuga. Con esta informaci�n, se determina que si bien en alg�n momento el sentenciado adopt� una actitud negativa durante su reclusi�n, dicho comportamiento ya fue sancionado puesto que con auto de 28 de junio de 2012, no se redimieron 720 horas de estudio por esa causa y que el per�odo respecto del cual se certific� su mala conducta, esto es del 26 de noviembre de 2011 a 25 de febrero de 2012, que alcanza a los tres meses, representa un porcentaje m�nimo frente al tiempo que lleva recluido el sentenciado.
Igualmente se encuentra que la �nica sanci�n disciplinaria que se le ha impuesto ya fue cumplida. Siendo as�, cualquier aspecto negativo que haya avisorado el sentenciador del se�or JGAV, el que adem�s result� innecesario y contradictorio como se puso de relieve, se aten�a frente a su comportamiento en general bueno durante su reclusi�n, periodo durante el cual no ha incurrido en nuevos delitos y tampoco ha tratado de evadir el cumplimiento de la pena a trav�s de fuga o intento de fuga.
Asimismo se verifica que las funciones de prevenci�n especial y de resocializaci�n, y en relaci�n con el comportamiento adoptado por el interno, se encuentran cumplidas, de lo que deviene en innecesario que contin�e en tratamiento penitenciario. Superados los escollos que encontr� la a quo, se constata que respecto de los otros requisitos exigidos en el art�culo 64 del C.P. modificado por el art�culo 30 de la Ley 1709 de 2014, no se realiz� ning�n cuestionamiento, lo cual resulta acertado, en la medida en que el tiempo de reclusi�n de aproximadamente 144 meses supera con creces el monto de 115 meses y 6 d�as que corresponde a las 3/5 partes de la pena, requeridas para otorgar el subrogado, y cuenta adem�s con arraigo familiar y social, conforme con las declaraciones rendidas ante el a quo, por parte de las se�oras ACC e IDV, ambas amigas del reo, quienes coincidieron en se�alar el lugar de residencia de aquel, as� como su responsabilidad respecto de la sostenibilidad y cuidado de su familia, compuesta por su pareja y una hija menor.
Ahora bien, en cuanto a la reparaci�n de da�os, debe indicarse que no se orden� tal obligaci�n al momento del fallo condenatorio. Por lo anterior, se encuentran superados los requisitos para conceder la libertad condicional solicitada. CONCLUSI�N Esta Judicatura considera cumplidos los requisitos objetivos y subjetivos para conceder la libertad condicional del sentenciado JGAV, sin que la valoraci�n de la conducta sea �bice para tal efecto, aunado a que conforme al cumplimiento de las funciones de la pena de prevenci�n especial y reinserci�n social, ha dejado de ser necesario que el precitado cumpla en un centro carcelario la totalidad de la pena impuesta, por lo cual deber� revocarse la parte del auto impugnado que neg� este beneficio y en su lugar conceder la libertad condicional.
CAUCI�N Para que el condenado JGAV, acceda al beneficio concedido, deber� suscribir diligencia compromisoria personal con las obligaciones previstas en el art�culo 65 CP, las cuales se garantizar�n mediante el pago de cauci�n prendaria por valor del 50% de un salario m�nimo legal vigente (1 SMLV) a �rdenes del Juzgado de Ejecuci�n de Penas y medidas de seguridad de Tumaco, con un periodo de prueba, equivalente al tiempo que le falta para cumplir la totalidad de la pena, advirti�ndose que en el evento de no acatar las obligaciones impuestas, se revocar� el beneficio ordenando el cumplimiento del resto de la pena.
En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la decisi�n objeto de apelaci�n y en su lugar, conceder la libertad condicional solicitada por el apelante, previo la suscripci�n del acta de obligaciones prevista en el art�culo 65 del C�digo Penal, garantizada con el pago de cauci�n prendaria por valor del 50% de un salario m�nimo legal vigente (1 SMLV) a �rdenes del Juzgado de Ejecuci�n de Penas y medidas de seguridad de Tumaco.
SEGUNDO. COMISIONAR al Juzgado de Ejecuci�n de Penas y medidas de seguridad de Tumaco, para que se sirva notificar personalmente esta providencia al sentenciado de marras, quedando el se�or Juez asignado con facultad para librar acta de compromiso y la respectiva boleta de libertad ante el se�or Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Tumaco, boleta que se girar� una vez se cumpla el pago de la cauci�n prendaria impuesta.
Se concede un t�rmino de cinco (5) d�as libres las distancias.
TERCERO: Regrese la actuaci�n al despacho de origen para que siga su curso.
NOTIFIQUESE Y C�MPLASE BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada SILVIO CASTRILL�N PAZ Magistrado JOS� ANIBAL MEJ�A CAMACHO Magistrado JUAN CARLOS �LVAREZ L�PEZ Secretario Fl 191 a 210 del cuaderno del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto. Fl 222 del cuaderno del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto. Fl 219 del cuaderno del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto. Fl. 225 del cuaderno del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto Fl. 1 Cuaderno Principal EJPMS Fl 162 a 178 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto Fl 186 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto Fl 239 a 242 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad e Pasto Fl 239 a 242 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad e Pasto Fl 224 a 226 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad e Pasto Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal.
Mg. P: Silvio Castrill�n Paz. Auto interlocutorio 022 del 4 de junio de 2015. Radicaci�n: 195733104000-2005-00094-01 Fl 206 cuaderno juzgado de conocimiento Fl 6 del cuaderno del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial �Rodrigo Lara Bonilla�, 2009. P�ginas 138 a 140. Como se desarrolla en la Unidad 3, 3.2.2.c), los argumentos expuestos por la Corte en la sentencia T-153 de 1998 se introducen como razones que deben ser tenidas en cuenta, junto con otras, para efectuar la ponderaci�n que tiene lugar en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Fl 224 a 226 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad e Pasto Fl 141 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto Fl 218 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto Fl 118 y 119 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto Fl 220 a 222 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto Fl 209 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto Fl 50 a 52 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto Fl 196 a 199 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto. 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