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NULIDAD EN JUICIO ORAL � VIOLACI�N DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA � No se configura - No es factible declarar la nulidad solicitada por la defensa, argumentando que el anuncio realizado por la representaci�n de v�ctimas y la Fiscal�a en torno a una posible retractaci�n de la menor v�ctima, le hizo variar la estrategia defensiva, trasgrediendo con ello el derecho de defensa y debido proceso, al determinarse que la defensa particip� en la audiencia del juicio oral con plenas facultades, participando en el discurrir de cada uno de los debates probatorios, con absoluta libertad se someti� a las normas de juicio oral y no fue enga�ado ni sorprendido, se le garantiz� en todo momento los referidos derechos; estableci�ndose que en tal desacuerdo subyace el rechazo frente a la adversidad de los resultados en contra del procesado; ni son de recibo los reproches de que la Fiscal�a como el representante de las v�ctimas deb�an pedir la absoluci�n, por cuanto ello va en contra de los espacios penales adversariales.
TESTIMONIO DE V�CTIMA MENOR DE EDAD - NULIDAD POR IRREGULARIDADES EN SU PR�CTICA: Al ser una garant�a en favor de las v�ctimas, solo ellas pueden alegar su vulneraci�n. TESTIMONIO DE V�CTIMA MENOR DE EDAD - Deben ser realizados por profesionales en el comportamiento humano - Improcedencia del decreto de invalidez de la recolecci�n del testimonio de la menor v�ctima, siendo que, no obstante, en su recepci�n en juicio oral no estuvo presente un Defensor de Familia, s� estuvo asistida por una psic�loga adscrita al Bienestar Familiar, con la cual se garantiz� la permanencia de los derechos que para este tipo de actos procesales se contemplan a favor de los menores, por lo cual solo estos, por medio de su representante legal, se encuentran facultados para alegar su vulneraci�n y en tanto el pretender que dicho testimonio sea nuevamente practicado, ir�a en desmedro de los derechos de la v�ctima, con inevitable riesgo de revictimizaci�n. PRINCIPIOS DE CONCENTRACI�N E INMEDIACI�N DE LA PRUEBA � No son Absolutos. / NULIDAD DEL JUICIO ORAL POR VIOLACI�N DE LOS PRINCIPIOS DE CONCENTRACI�N E INMEDIACI�N DE LA PRUEBA � Car�cter Excepcional � Teniendo en cuenta que estos principios no deben tomarse como absolutos y que la repetici�n del debate oral para preservarlos debe ser excepcional y estar fundada en motivos muy serios y razonables, se determina que no hay lugar a la invalidaci�n de la audiencia del juicio oral, siendo que la suspensi�n que se efect�o de la misma, no vulner� el principio de concentraci�n y por ende de la inmediaci�n a prueba, en tanto su duraci�n fue corta, por lo que no se vio comprometida la memoria del fallador en el momento de realizar su valoraci�n, y siendo que los motivos esgrimidos por el defensor no son lo suficientemente consistentes como para tomarse el remedio extremo de la nulidad./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisi�n Penal Magistrado Ponente: Franco Solarte Portilla Asunto: Apelaci�n auto que neg� nulidad en audiencia de lectura de fallo Delito: Actos sexuales con menor de 14 a�os Acusados: BRR Radicaci�n: 2015-80092-1 N.I- 17064 Aprobaci�n: Acta No. 052 (marzo 13 de 2017) San Juan de Pasto, marzo diecis�is de dos mil diecisiete Objeto del Pronunciamiento Resuelve el Tribunal el recurso de apelaci�n interpuesto por la defensa del acusado BRR, en contra de la decisi�n del 9 de septiembre del a�o inmediatamente anterior, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Uni�n, Nari�o, mediante la que neg� una petici�n de nulidad sustentada al inicio de la audiencia convocada para la lectura de fallo.
Actuaci�n relevante Ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funci�n de Control de Garant�as de La Uni�n, Nari�o, el 23 de diciembre de 2015 se llev� a cabo diligencia de imputaci�n en contra del se�or BRR, por la presunta autor�a del delito de actos sexuales con menor de 14 a�os agravado en concurso homog�neo, ante los supuestos tocamientos lascivos que realiz� en las partes �ntimas de la menor AYMP, aprovechando aqu�l su calidad de docente y director de grupo de la ni�a, cargos que no fueron aceptados por el imputado.
La audiencia de formulaci�n de acusaci�n fue evacuada por el Juzgado Penal del Circuito de La Uni�n, Nari�o, el d�a 7 de abril del 2016, oportunidad en la cual la delegada Fiscal refrend� los cargos atribuidos al procesado y realiz� el descubrimiento probatorio conforme lo dispone el art�culo 344 y siguientes del C�digo de Procedimiento Penal.
El 25 del mismo mes y a�o tuvo ocurrencia la audiencia preparatoria, escenario en el cual las partes realizaron unas solicitudes probatorias; la Fiscal�a pidi� se escuche a un profesional de la Defensor�a de Familia, frente a lo que la contraparte sustent� su oposici�n, indicando que dicho testimonio era impertinente, habida cuenta el papel que desempe�an tales funcionarios cuando brindan acompa�amiento a los menores de edad en las entrevistas.
A su turno, la defensa solicit� la recepci�n del relato de un infante, explicando que dicha atestaci�n pod�a darle a la Judicatura luces del constre�imiento del que fue objeto la v�ctima menor del presente asunto por parte del ente acusador; a la pretensi�n anterior se opuso la Fiscal�a. La Judicatura se abstuvo de decretar las pruebas testimoniales solicitadas por la Fiscal�a y la Defensa, lo que conllev� a que la decisi�n sea objeto del recurso de alzada y la escucha de las procedentes intervenciones de los no recurrentes y del apoderado de la v�ctima.
En estudio de esta Corporaci�n, el recurso presentado no tuvo �xito, refrend�ndose la motivaci�n del a quo, cuya decisi�n neg� las practicas testimoniales en estudio. Continuando con el derrotero propio de los espacios procesales que contempla el juicio oral, tras un aplazamiento en miras de una posible firma de un preacuerdo, la audiencia de juicio oral fue programada para el d�a 24 de agosto de 2016, en la que una vez instalada y realizada la presentaci�n de las partes, se le concedi� la palabra al profesional que ejerce la defensa en el asunto, quien dio a conocer la existencia de una circunstancia excepcional, como lo ser�a el reciente conocimiento de nuevos elementos materiales probatorios que ayudar�an a esclarecer los hechos, que calific� como necesario verificar por parte de todos los convocados a la diligencia. La petici�n fue coadyuvada por la Fiscal�a quien dio cuenta de la aparente existencia de una circunstancia articular alertada por la menor que podr�a aclarar los hechos en beneficio del acusado y de la v�ctima; raz�n por la cual inst� se programe una nueva fecha para la realizaci�n del juicio oral.
El apoderado de v�ctimas dio cuenta de novedosos hechos de los que dijo pueden cambiar el rumbo del proceso, en orden a que prevalezca la justicia, y entonces solicit� un aplazamiento para corroborar unas nuevas afirmaciones que se han presentado dentro del asunto. Siendo el primer d�a de septiembre de 2016, cuando se hab�an surtido los ritos de iniciaci�n de la �ltima audiencia p�blica convocada, continu� la Judicatura desplegando el rigor de la audiencia de juicio oral, interrog� al procesado respecto a su �ltima posibilidad de aceptar cargos, continu� con la presentaci�n de los alegatos de apertura y la pr�ctica probatoria.
Una semana m�s tarde, el 9 de septiembre, se brind� la oportunidad de lucir los alegatos finales a las partes y, posteriormente, la Judicatura emiti� sentido de fallo condenatorio en contra del se�or RR. El 28 de septiembre de 2016 se dio inicio a la audiencia que ten�a por objeto la lectura de sentencia, y es cuando el defensor invoc� la configuraci�n de una nulidad presentada en la audiencia de juicio oral; as�, fundament� su alerta en el art�culo 457 del C�digo de Proceso Penal, cuyo contenido se destina a la vulneraci�n de garant�as y derechos fundamentales.
Finc� la primera de ellas en se�alar que toda su actividad defensiva se ha desplegado con el prop�sito de que su prohijado firme un preacuerdo, raz�n por la cual a la audiencia de juicio oral acudi� preparado para que se surta ese inter�s defensivo; no obstante, en un receso concedido en desarrollo de tal acto p�blico, el defensor de v�ctimas se reuni� con sus mandantes y el ente acusador.
Dijo que posteriormente fue llamado por la Fiscal�a y el representante de v�ctimas, donde el �ltimo de los nombrados coment� que sus mandatarias, madre y menor ofendida, le dieron a conocer su asombro de que se haya llegado a la �ltima fase del juicio oral, siendo que el procesado BR es inocente de los cargos que se le endilgan, manifestaciones que las susodichas declarar�an dentro de los espacios formales del proceso penal.
Fue en aras de recabar la nueva informaci�n que en su nombre pidi� se suspenda la audiencia de juicio oral; agreg�, que de manera extra proceso, la Fiscal encargada de instruir el caso le puso de presente que la menor se hab�a retractado de sus iniciales manifestaciones acusatorias. Continu� indicando que para la fecha en que se program� la continuaci�n de la audiencia de juicio oral, lleg� con el pleno convencimiento de que la suerte del procesado ser�a acorde con la retractaci�n que por voluntad propia hicieran las v�ctimas; no obstante, el sentido del fallo es �dis�mil, suspicaz y sospechoso�, condenando a su prohijado.
Precis� que las razones aludidas por el Despacho para adoptar tal determinaci�n van encaminadas a que las acusaciones lanzadas por la menor fueron realizadas cuando la misma ya no era alumna del se�or RR, afirmaci�n que el se�or defensor consider� errada, concluyendo que se trata de una argumentaci�n basada en una premisa falsa. Culpabiliz� a la representaci�n de v�ctimas por hacerlo incurrir en un yerro, pues �le cambi� las reglas de juego�, oblig�ndolo a abandonar una actividad defensiva que hab�a sido planeada en procura de los intereses de su prohijado, como lo fuera el preacuerdo, oblig�ndolo por el contrario a permanecer pasivo en el desarrollo del juicio oral, omisi�n que represent� un acto lesivo para los intereses del acusado.
Por otra parte y en uso de la palabra de la sustentaci�n del recurso, cuestion� la manera como se recepcion� el testimonio de la menor, pues bajo su �ptica se trasgredieron los art�culos 150 y 193 y siguientes del C�digo de Infancia y Adolescencia y el art�culo 206 A literal D del C�digo de Procedimiento Penal, preceptos que ilustran c�mo deben llevarse a cabo los testimonios vertidos por menores de edad, lo que es reforzado con el pronunciamiento constitucional de la sentencia de tutela 923 del 2013; reproch� que los par�metros legales y constitucionales no hayan sido atendidos, los que enlist�: faltando la presencia del defensor de familia, facilitar el cuestionario de preguntas previo testimonio y la compa��a de los padres de la infante, memorando que se recibi� el testimonio de manera directa tras los interrogantes que le formul� la Fiscal de manera directa y personal.
Como consecuencia de ello, solicit� la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de juicio oral. Concedida la palabra al delegado del ente instructor, se�al� que de la nueva prueba se conoci� en el momento en que ya se estaba surtiendo el debate probatorio; corrobor� que la audiencia de juicio oral no tuvo inicio por la posibilidad de la retractaci�n de la v�ctima, lo que no se puede traducir en que se haya inducido en error a la defensa, profesional que deb�a profundizar en cada una de las alternativas jur�dicas.
Indic� que la decisi�n de condena o absoluci�n, como es l�gico, se conoce una vez recabado y analizado el acervo probatorio, en el cual particip� activamente la parte defensiva. Respecto a la posible vulneraci�n de la recepci�n del testimonio rendido por la menor, memor� que en la audiencia surtida estuvo presente una funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, psic�loga que hizo presencia en la totalidad de la recepci�n de la prueba, circunstancia que torna acertada la t�cnica usada en la obtenci�n de la misma.
La providencia impugnada La Judicatura indic� que las reglas del debido proceso yacen estipuladas en el art�culo 29 de la Constituci�n, siendo adem�s que el C�digo de Procedimiento Penal en su art�culo 457 contempla causales taxativas de nulidad en aspectos sustanciales. Respecto a la inducci�n a error en cuanto al cambio de estrategia defensiva alegada, manifest� que la Judicatura se mostr� vigilante de los derechos del procesado aun en desmedro de los de las v�ctimas, con la finalidad de que la defensa pueda encausar los intereses del se�or RR.
Indic� que de haberse presentado un preacuerdo para ejercer el tamiz de su control, pudo tener la posibilidad de improbarlo si hubiese ido en detrimento de postulados m�ximos del acusado, pero asever�, que el mentado no es el caso, pues se continu� con lo ajustado a la audiencia de juicio oral, rest�ndole como Juez de conocimiento, valorar imparcialmente las pruebas practicadas y emitir una decisi�n. Precis� que no hay violaci�n de garant�as a las v�ctimas, recordando que el interviniente que est� legitimado para reclamar tales prerrogativas es el representante de las mismas, m�s no la parte defensiva.
Con aquellas razones no accedi� a la petici�n de nulidad solicitada. La sustentaci�n del recurso El sustento de recurso de alzada se encamin� a relatar los hechos acaecidos el d�a de la audiencia de juicio oral, recordando entonces que el 24 de agosto solicit� la suspensi�n del aludido acto para esclarecer que la menor se retract� de las manifestaciones de acusaci�n en contra de su defendido; dijo que el defensor de v�ctimas falt� a la lealtad pues se le debi� advertir que la nueva declaraci�n de la menor no era cre�ble y de esa manera, pod�a llevar a cabo un acuerdo con la Fiscal�a, siendo una alternativa ben�vola para su prohijado.
Enfatiz� que de no haber sido conducido a un error, el destino defensivo hubiera tomado otro rumbo. Increp� a la Fiscal�a bajo el se�alamiento de que le inform� de la materializaci�n de la retractaci�n y es apenas en el tr�mite de la diligencia actual que revel� que la versi�n rendida por la menor fue informal. Detall� que la Judicatura omiti� analizar que la v�ctima plasm� la primera denuncia en el a�o 2013, cuando era alumna del procesado, por lo que no le asiste raz�n al afirmar que aquella esper� a no estar bajo la relaci�n de sujeci�n para dar aviso a las autoridades.
Sum� a lo dicho que la audiencia del juicio oral fue suspendida en el momento de alegatos conclusivos, bajo la consideraci�n de que el Despacho Judicial deb�a fallar una acci�n de tutela, impidiendo que en virtud del principio de concentraci�n se logre evacuar la fase final del acto p�blico cuando est�n v�vidas las pruebas practicadas, ello por cuanto atender un compromiso, como el an�lisis de una acci�n tutelar, no resulta ser una eventualidad excepcional a voces del art�culo 464 del C�digo de Procedimiento Penal, procediendo por tal raz�n la nulidad y la nueva pr�ctica de la audiencia de juicio oral.
Por �ltimo dijo que incidi� en contra de la defensa, la confrontaci�n directa que en el testimonio realiz� la Fiscal a la menor, razones para que la retractaci�n no se proporcione como en derecho era debido, pues la infante bajo esa presi�n no pudo detallar los hechos conforme acaecieron; precis� que en el momento de la recepci�n de tal testimonio puso de presente la normatividad respecto a c�mo debe realizarse la pr�ctica del mismo, cuestionamiento que la Judicatura zanj� indicando que la menor se trataba de un testigo com�n que pod�a ser interrogada por las partes.
Arguy� que como consecuencia de la mala pr�ctica del testimonio se obtuvo un relato distante de la retractaci�n que inicialmente hab�a adelantado la ni�a, lo que atenta ostensiblemente contra el derecho a la defensa. En esos t�rminos sustent� la apelaci�n solicitando que en raz�n de la racionalidad de la pena, se decrete la nulidad y se vuelva al estado previo al desarrollo de la audiencia de juicio oral.
Intervenci�n de los no recurrentes De la presentaci�n del recurso y su sustentaci�n, el ente acusador manifest� que no efectuar�a ning�n tipo de pronunciamiento. Es importante dar a conocer que el representante de v�ctimas no compareci� a la diligencia receptora del actual debate jur�dico. Consideraciones Antes de adentrarse al estudio de los pedimentos elevados en alzada por el defensor, es preciso recordar lo expuesto en diversos pronunciamientos penales, de los cuales se extrae sin duda, aquella regla referida a que el debate de juicio oral halla su conclusi�n una vez se presentan los alegatos finales de las partes y en consecuencia de ello, el juez que valora el caso emite el correspondiente sentido del fallo, eliminando las posibilidades de debatir aspectos que conciernen solo a ese espacio procesal; veamos: �Al tenor de los dispuesto en los art�culos 445 y 446 de la misma normativa, el debate en el juicio se clausura una vez los sujetos procesales han terminado de presentar sus estudios, y luego de un receso, que puede ser hasta por dos (2) horas, el juez da a conocer el sentido del fallo, de manera oral y p�blica, el cual debe contener el delito por el cual se declara a la persona culpable o inocente.
Una l�gica comprensi�n de los preceptos citados permite se�alar que el funcionario judicial, en aras de garantizar un debido proceso, no puede desconocer la sucesi�n ordenada de actos que componen su estructura, para permitir a los sujetos procesales la invocaci�n de causales de invalidez, cuando la etapa correspondiente ha sido ampliamente superada y en ella el interesado no ha hecho manifestaci�n al respecto, tal como ocurri� en este caso�.
De lo manifestado se coligue que para el caso sometido a estudio, no debi� el Fallador de instancia haber evacuado la discusi�n que de forma extempor�nea propuso la parte defensiva; sin embargo, como quiera que al pedimento sustentado se le imprimi� el tr�mite propio, recab�ndose entonces la intervenci�n de la partes y profiri�ndose la decisi�n ahora controvertida, esta Corporaci�n ve necesario salvaguardar las prerrogativas superiores en juego, como lo son el principio de doble instancia y la seguridad jur�dica.
Al referirse a estos principios, se hace hincapi� en que los mismos van un�nimemente en una direcci�n: brindar confianza y credibilidad en el sistema de administraci�n de justicia, pues en caso de no estudiarse el litigio jur�dico desatado y por el cual se busca el criterio del inmediato superior jer�rquico, el pronunciamiento del a quo quedar�a sin respuesta, dejando la controversia a la que indebidamente se dio cabida, en una absoluta incertidumbre que a todas luces no resulta jur�dico ni conveniente.
As� las cosas, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelaci�n interpuesto contra la decisi�n que profiri� en primera instancia el Juzgado Penal del Circuito de La Uni�n, Nari�o, de conformidad con lo establecido en los art�culos 34.1, 177.4 y 363.1 de la Ley 906 de 2004. Con los antecedentes esbozados, la Sala identifica tres problemas jur�dicos a resolver: El primero de ellos reside en establecer si �el anuncio realizado por la representaci�n de v�ctimas y la Fiscal�a en torno a una posible retractaci�n de la menor v�ctima tiene la entidad de variar la estrategia defensiva, trasgrediendo con ello el derecho de defensa y debido proceso? Seguidamente, se impone el deber de verificar si �resultan acertados los cuestionamientos propuestos por la defensa respecto a posibles derechos vulnerados, para la infante y el procesado, en la pr�ctica del testimonio de la menor v�ctima, de tal magnitud que deba declararse la nulidad del juicio oral? Pese a no haber sido objeto de la decisi�n impugnada, se atender� por ser de naturaleza oficiosa, la petici�n de nulidad por la cual la defensa inquiet�; as� se debe determinar si �en efecto la suspensi�n de la audiencia de juicio oral vulner� el principio de concentraci�n que reclama ese espacio procesal, o si por el contrario, habi�ndose ciertamente suspendido dicha diligencia, no resulta lesivo ello al para por el cual se instituy� el mentado axioma? De elemental conocimiento es que en un sistema con tendencia acusatoria, como el que desde el a�o 2004 ha adoptado Colombia, se potencializa la din�mica adversarial en el procedimiento; as�, la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de participaci�n en cada espacio y, quienes por supuesto llegan al debate con visiones distintas de lo sucedido, concert�ndose en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediaci�n, contradicci�n, concentraci�n y el respeto a las garant�as fundamentales, que tiene por objeto convencer de su posici�n jur�dica al juez, un tercero imparcial con la obligaci�n de valorar el litigio que a su estrado ha llegado.
Para corresponder a las tensiones propias que impone un proceso penal, es indudable que la defensa adquiera y mantenga un rol de suprema importancia, tanto as� que como parte integrante de los postulados del debido proceso se encuentra el aludido derecho a la defensa; de esa manera lo ha se�alado la Corte Constitucional en sentencia C 069 de 2009: �� hace parte del n�cleo esencial del debido proceso, cuyo prop�sito no es otro que ofrecer al sindicado el acompa�amiento y la asesor�a de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gesti�n de sus intereses�, agregando que de esta �ltima se exige ��, en consideraci�n a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuaci�n diligente y eficaz, dirigida a asegurar no solo el respeto por las garant�as del acusado, sino tambi�n a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho�.
Es con el conocimiento de las particularidades del caso, que los profesionales del derecho que asumen la destacada labor defensiva eval�an la gama de alternativas jur�dicas, de las que deben entrar a valorar cu�l resulta adecuada en favor de los intereses de su mandante. Con estas preliminares precisiones es pertinente analizar en concreto las interpelaciones propuestas por la defensa.
Asegur� el profesional del derecho, que de no ser por un error al que fue inducido por la representaci�n de v�ctimas, el camino jur�dico que hubiera emprendido para la defensa de su poderdante hubiese sido la suscripci�n de un preacuerdo, identificando a esa como la raz�n para solicitar los aplazamientos a que hubo lugar; de tal afirmaci�n es dable rescatar que, como lo narr� la defensa, en efecto su vocer�a pidi� un aplazamiento con miras a clarificar nuevas existencias surgidas en el asunto objeto de debate; de tales sucesos dio fe la Fiscal y la representaci�n de v�ctimas, quienes sin entregar mayor informaci�n, tambi�n advirtieron sobre una posible retractaci�n de la ofendida.
Ahora, si bien se hab�a alertado sobre una retractaci�n que ser�a vertida por la menor formalmente dentro del proceso, la defensa debe comprender que al ser convocada a una audiencia de juicio oral, desde los actos previos de notificaci�n, se le estaba dando aviso del objeto de la diligencia, y es precisamente para no tomarlo por sorpresa que se le pone de presente que la diligencia a la que se le citaba contar�a con las caracter�sticas intr�nsecas del debate probatorio, a las cuales se someti� prevalido de los beneficios de poder participar en el discurrir de cada uno de los debates y proponer los recursos que considere pod�an ser pr�speros.
Es evidente que el defensor compareci� al llamado de la autoridad judicial con la plena convicci�n de lo que se tratar�a en ese escenario era la audiencia de juicio oral, m�xime si ya se hab�a agotado la preparaci�n para el juicio; ese convencimiento tiene esta Corporaci�n una vez se han escuchado los audios que registran las actuaciones, los que con marcada precisi�n permiten colegir que antes de iniciar el desarrollo nuclear de la audiencia nombrada, una vez instalada y presentadas las partes, la Judicatura interrog� en torno a si en el recinto de la sala de audiencias habia testigos de las partes que vayan a ser escuchados, frente a lo cual, el abogado defensor cercior�ndose de la presencia de algunas personas que identific� como pruebas a su cargo, les pidi� que se retiren.
Momentos despu�s, con las plenas facultades contrainterrog� a los declarantes que por pedido del ente acusador desfilaron y, enseguida present� a quienes declarar�an en favor de su teor�a del caso, por lo que resulta palmario que con absoluta libertad se someti� a las normas de juicio oral y no fue enga�ado ni sorprendido, como es su dicho, al escoger la alternativa que le sugiriera el representante de v�ctimas.
La censura resulta infundada y no representa m�s que un discurso especulativo en el que subyace el rechazo de las resultas del juicio, sin reconocer la libertad en el ejercicio del derecho de defensa, lo que como se dijo, despu�s encarna en un desacuerdo frente a la adversidad de los resultados; y es que la Corte Suprema de Justicia en un caso de similares disensos, en su Sala Penal de la misma adujo: �Por consiguiente, surge palmario que una visi�n subjetiva de lo que se considera pudo haber sido una mejor estrategia, edificada a partir de los resultados obtenidos, es insuficiente para admitir la carencia de defensa t�cnica, en especial cuando en este asunto el defensor intervino activamente en el juicio, pues, m�s all� de no haber presentado teor�a del caso, postul� pruebas de descargo y contrainterrog� a los testigos de la Fiscal�a. Entonces, no tiene asidero pregonar la ausencia de condiciones reales de oposici�n y contradicci�n.� Conviene decir aqu� que entrar a responder lo atinente a la retractaci�n de la v�ctima es como caer en la tentaci�n de incursionar indefectiblemente en los detalles que rodearon el supuesto hecho, lo que no es posible bajo el pedido de la nulidad propuesta por el recurrente, que se ci�e en exclusivo a que se estudie lo acontecido previo y en desarrollo de la audiencia de juicio oral y no a las consideraciones que llevaron a proferir la condena, am�n de que no se conoce a�n el texto de la sentencia donde se deben tocar esos puntos; se recuerda que el fallo no se dict� justo porque no lo permiti� el abogado al incoar el pedimento del que hoy se conoce.
Tampoco son de recibo para esta Corporaci�n los reproches que la defensa imprec� aseverando que tanto Fiscal�a como representaci�n de v�ctimas en el momento de realizar las exposiciones a las que tuvieron lugar dentro de la audiencia de juicio, deb�an pedir la absoluci�n a favor del procesado, pues esa pretensi�n del togado va en contra de los espacios penales adversariales en los cuales el ente acusador y los mandantes de las victimas cuentan con la facultad de formular las precisiones que apoyen la teor�a acusatoria del caso y los intereses de sus poderdantes, respectivamente; llegar a cumplir un rol dis�mil implicar�a desdibujar la naturaleza del proceso penal como est� instituido.
As� las cosas, se zanja este punto de discusi�n dejando sentado que el defensor dentro del asunto llev� adelante la audiencia de juicio oral con el pleno convencimiento de lo que en tal instancia se iba a debatir, manteni�ndose en todo el desarrollo de la diligencia inc�lumes los derechos de la defensa y al debido proceso; resultando adem�s pueril la afirmaci�n de que se lo llev� al juicio oral bajo el convencimiento que una vez surtida la retractaci�n era imperativo que la resulta del proceso seria, si o si, la absoluci�n del se�or RR, porque en tal sentido la misma realizaci�n de la �ltima vista p�blica habr�a sido inoficiosa.
El segundo problema jur�dico propuesto en alzada se centr� en el ataque en nulidad de la recolecci�n del testimonio de la menor v�ctima, pues busca que tal prueba sea nuevamente practicada bajo la aplicaci�n del art�culo 150 del C�digo de Infancia y Adolescencia y normas concordantes del C�digo de Procedimiento Penal. Ante tal punto de reflexi�n es preciso tener en cuenta lo ya evaluado por la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2014, jurisprudencia en la cual ese m�ximo �rgano previno que los interrogatorios y entrevistas a menores de edad deben ser realizados por profesionales en el comportamiento humano. Uni�ndose a tal parecer, la Corte Suprema de Justicia refrend� que: �La presencia del Defensor de Familia en las entrevistas recibidas a menores en actuaciones judiciales de contenido penal, constituye una condici�n impuesta a efectos de garantizar y proteger los derechos preferentes de los ni�os, las ni�as y los adolescentes�, en miras adem�s a que los actos de atestaci�n no se presten para: ��una doble victimizaci�n de quien ya ha sufrido una lesi�n en violaci�n de la ley penal�.
Descendiendo al caso, la psic�loga perteneciente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en desarrollo de la audiencia corrobor� la existencia de un cuestionario con las preguntas a realizarse a la menor y fue que estando en el estrado la profesional nombrada y el apoderado de v�ctimas, que se procedi� a realizar las preguntas evaluadas a la menor.
En el curso del testimonio, la Fiscal solicit� a la Judicatura poder realizar directamente las preguntas para agilizar la recepci�n del testimonio, lo que cont� con el aval del a quo; as� se interrog� varias veces a la menor. Fue en tal momento cuando tom� la palabra el defensor y anot� que se est� faltado a la t�cnica en la recepci�n del testimonio; no obstante la inconformidad planteada, la Judicatura permiti� continuar con la pr�ctica de la declaraci�n, en el atinente interrogatorio y contra interrogatorio.
Es f�cil colegir en el presente caso, que si bien no acudi� el Defensor de Familia a la audiencia p�blica de juicio oral en la cual la menor AYMP rindi� testimonio, s� fue acompa�ada por una psic�loga adscrita al Bienestar Familiar, con la cual se garantiz� la permanencia de los derechos que para este tipo de actos procesales se contemplan a favor de los menores, motivo por el cual resulta intrascendente el ataque a la validez de la aludida prueba.
Con todo y pese a lo anterior, se debe recordar que las susodichas garant�as dise�adas normativamente, son con exclusividad a favor de las v�ctimas menores, quienes est�n facultadas a reaccionar frente a la lesi�n de sus derechos por medio de su representante legal o de intereses, a saber: �las garant�as consagradas en esta norma procedimental las estableci� el legislador solo en beneficio de las v�ctimas de delitos sexuales y afectantes de la integridad personal, de suerte que son ellas las �nicas que pueden alegar la vulneraci�n de sus garant�as.� �Discurrir de manera contraria implicar�a permitirle al acusado que se abrogue derechos o garant�as que la ley le atribuye a su parte directamente contraria, lo cual ri�e con los principios basilares del modelo acusatorio, raz�n fundamental para que esta corporaci�n tribunalicia despache negativamente su petici�n�. Se debe decir que las garant�as del menor deben ser observadas en la pr�ctica testimonial; cierto es que no puede tildarse a la v�ctima de temprana edad como un testigo com�n, pero ello no debe traducirse en una salida que indispensablemente conlleve a la decisi�n de absoluci�n, torn�ndose entonces no en problema de validez de la prueba, como se propone con la apelaci�n, sino de eficacia, la cual, como ya se advirti� en pret�ritas l�neas, en correspondencia a la fase en que se encuentra en este momento el proceso, no se ha conocido el valor suasorio que el juez de primera instancia ha concedido a las pruebas practicadas, incluyendo en ellas el testimonio de la v�ctima.
Bajo estas consideraciones fundamentadas en los lineamientos que ha dado la normatividad de cara a c�mo las garant�as en la recepci�n de un testimonio, es que se concluye que ellas son prerrogativas de la v�ctima y no escudos de la defensa para proponer una nueva pr�ctica de la prueba. Mas, por lo que acaba de exponerse, no puede dejarse la falsa idea en el ambiente, de que para el Tribunal las garant�as de los menores pueden ser trastocadas; por el contrario, se es consciente de la cautela y protecci�n de los que debe estar impregnado el aparato judicial cuando sea de estudiar un caso que tenga como v�ctima a un menor de edad; es por ello que se ha verificado que en el caso sometido a examen, la agredida cont� con la asistencia de profesionales que permanecieron alertas en la tutela de sus derechos y que por el contrario la propuesta del togado tendiente a que se recabe nuevamente el testimonio, ir�a en innegable desmedro de los derechos de la v�ctima, con inevitable riesgo de victimizaci�n a todas luces innecesario.
Cont�ndose con las anteriores motivaciones no se avizoran irregularidades en la pr�ctica del testimonio de la v�ctima que atenten contra los derechos de la misma y del procesado; lo que se puede asegurar en su lugar, es que se brind� un escenario en el cual la menor rindi� su atestaci�n bajo el cuidado regio de las t�cnicas del juicio oral.
Se itera, ya ahondar en m�s consideraciones es adentrarse al ejercicio de valoraci�n que excede los l�mites de nuestra competencia ahora. Finalmente, resuelto el segundo problema jur�dico, sea oportunidad para evaluarse la nulidad que acusa el defensor, con base en que se pas� por alto en la audiencia de juicio el principio de concentraci�n. T�ngase a priori que entrelazado al principio de concentraci�n est� el de inmediaci�n de la prueba; veamos por qu�: �Los principios de concentraci�n y de inmediaci�n de la prueba dentro del sistema penal acusatorio contienen una caracterizaci�n trascendental.
La inmediaci�n permite al juez percibir de su fuente directa las pruebas y las alegaciones de las partes, mientras la concentraci�n hace posible valorar el acervo probatorio en un lapso temporal que no debe ser prolongado, para que lo interiorizado por el juzgador no se desvanezca con el transcurrir del tiempo, principios �stos que deben ser acatados con rigurosidad.
Sin embargo, es claro que estos principios no deben tomarse como absolutos, seg�n lo reiterado en esta providencia, bajo el entendido que la repetici�n de un juicio oral para nominalmente preservar los principios de inmediaci�n y concentraci�n, debe ser excepcional y estar fundada en motivos muy serios y razonables.� De la providencia en cita se extraen dos ense�anzas que merecen atenci�n: la primera de ellas, que el principio de concentraci�n tiene como fin indiscutible que en la memoria del fallador perduren vivas las pruebas, particularmente en el momento que realice su valoraci�n; seguido de ello, el prove�do invita a reflexionar en que de no poderse dar con absoluto rigor la aplicaci�n de estos principios, haciendo referencia tambi�n al de inmediaci�n, la repetici�n de un juicio oral debe ser excepcional y fundada en motivos serios y razonables.
Acudiendo a la ayuda de las foliaturas, en cuanto al primer �tem se puede destacar que la audiencia que recepcion� la teor�a del caso y la pr�ctica de pruebas data del 1 de septiembre de 2016, la cual tras una suspensi�n que realiz� la Judicatura se reanud� el 7 de septiembre del a�o pasado, es decir, 6 d�as despu�s de iniciada la primera diligencia, raz�n por la cual no es de recibo el se�alamiento de la defensa respecto a que los alegatos finales no fueron recibidos cuando a�n las pruebas estaban latentes en la memoria del juez; por el contrario, es f�cil colegir que no transcurri� un plazo de tiempo extenso que haya pixelado o desvanecido los recuerdos de las pruebas practicadas, m�xime si en la continuaci�n de la audiencia se dio paso a los alegatos finales, donde las partes e intervinientes pudieron articular sus argumentos con las pruebas, en apoyo a la teor�a por la que se inclinaban sus intereses.
Ahora bien, el remedio extremo de la nulidad en torno a que se repita la audiencia de juicio oral, debe ser contentivo de motivos lo suficientemente consistentes, los que en cambio son ausentes en las argumentaciones realizadas por el profesional del derecho, pudi�ndose denotar que lo �nico que lo motiva para recurrir por este remedio procesal excepcional, son los ya advertidos resultados que van en contrav�a de su defendido.
Pero se advierte del plenario adem�s, que en el momento en que la Judicatura se�al� una pr�xima fecha para recibir los alegatos finales, notific� de la decisi�n y la nueva fecha en estrado a las partes, sin que se realice ning�n tipo de objeci�n al respecto, lo que conlleva sin equ�vocos a la configuraci�n que debe estudiarse cuando de nulidad se trate, cual es el principio de convalidaci�n, que reza: �aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o t�cito del sujeto perjudicado, a condici�n de ser observadas las garant�as fundamentales�. Sea tambi�n otra raz�n de peso para no acoger con �xito la petici�n de nulidad en litigio.
Por �ltimo, d�sele un vistazo al an�lisis que en sede de constitucionalidad ha merecido el principio de concentraci�n y las excepciones que ese axioma contempla: �Es claro que su atribuci�n tiene un car�cter restrictivo, porque constituye una facultad excepcional, es decir una excepci�n a la regla com�n que es la continuidad del proceso y su concentraci�n en un espacio y un tiempo, Y �qu� es excepcional? Lo llamado a ocurrir por fuera de lo ordinario, que viene de improviso, de un momento a otro, en un instante, que posee entidad, es serio, de cuidado y que es, adem�s, en harto dif�cil, arduo, molesto y enfadoso.
Se habla, en fin, de suceso invencible frente a la cual el juez no tiene m�s remedio que decretar la suspensi�n del proceso�. En las elucubraciones realizadas por la defensa, brind� una informaci�n de valioso calado para la resoluci�n de este �ltimo problema jur�dico, y es aquel que se encamina a arg�ir que informalmente conoci� que la Judicatura suspendi� la audiencia de juicio oral para destinar sus oficios a la resoluci�n de una acci�n de tutela, circunstancia que a juicio de esta Corporaci�n reviste el car�cter de excepcional, pues como es de conocimiento ciudadano, se debate en tal garant�a jurisdiccional, derechos fundamentales que deben ser evaluados con apremiantes plazos, so pena de transgredir prerrogativas de orden superior.
Sean las anteriores consideraciones que evac�an los problemas jur�dicos propuestos para despachar negativamente los argumentos de alzada propuestos por la defensa y disponer en consecuencia la confirmaci�n de la providencia impugnada. Decisi�n En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal, Resuelve Confirmar en su integridad la providencia impugnada y en consecuencia de ello regrese la actuaci�n al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
Se notifica en estrados y se hace saber que contra esta decisi�n no procede recurso alguno. C�piese y c�mplase, Franco Solarte Portilla Magistrado Blanca Lidia Arellano Moreno Silvio Castrill�n Paz Magistrada Magistrado Juan Carlos �lvarez L�pez Secretario Entre el cual se puede citar, CSJ SP, 29 ene 2014, Rad. 40931: �En ese sentido, el que asista al juez la facultad oficiosa de decretar las nulidades, cuando las advierta, no puede constituir un factor de habilitaci�n respecto a las partes, pues, estas si se hallan sujetas a los estrictos t�rminos y oportunidades procesales, no sea que por el camino de la solicitud reiterada o inoficiosa de este tipo de mecanismos invalidantes, se obtengan efectos dilatorios o entrabe el procedimiento por la sola voluntad de quien los postula�. CSJ SP, 3 mayo 2007, Rad. 26222. T-388 de 2015, refiri�ndose al car�cter tripartido de la doble instancia, se se�ala que:�Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes m�s caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administraci�n de justicia o la credibilidad y confianza de la administraci�n de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garant�a�. C-250 de 2012, en cuanto a seguridad jur�dica: �En otras palabras, que existe seguridad sobre las normas que regulan el conflicto jur�dico o la situaci�n jur�dica respecto de la cual se solicita la decisi�n�.� Cuaderno Principal.
Folio 45. Citaci�n No. 0306. Grabaci�n de audio de la Audiencia de Juicio oral del 1 de septiembre de 2016, minuto: 2: 01:00. CSJ SP, 9 sep 2009, Rad. 44928. CSJ SP, 17 jun 2015. Rad. 41377. C-822 de 2005. Audiencia del 1� de septiembre de 2016, minuto: 1:32:28. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sentencia del 26 de julio de 2016, N.I. 160003.
M.P. Silvio Castrill�n Paz. T-205 de 2011. CSJ SP, 9 mar 2016, Rad. 39464. C-144 de 2010. Interlocutorio segunda instancia SPA Radicaci�n: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla PAGE PAGE 5 /03�����6 @ K a j q � � � � u ��ʹ�ʗ�u�u�u�uduSuE7h�4h975�OJQJ^Jh�4h�NG5�OJQJ^J h�4h%`tOJQJ^JmH $sH $ h�4h�/�OJQJ^JmH $sH $ h�4h�|OJQJ^JmH $sH $ h�4hNQOJQJ^JmH $sH $ h�4h�6rOJQJ^JmH $sH $ h�4h�&/OJQJ^JmH $sH $ h�4h�3�OJQJ^JmH $sH $ h�4hc�OJQJ^JmH $sH $#h�4hc�5�OJQJ^JmH $sH $#h�4h�6r5�OJQJ^JmH $sH $ ��LM~�����8����������������L��^�L`��gd����^��gdV>$a$gdV>dhgdV> $dha$gdV>$a$gd��$&dP��a$gd��$a$gd@� $dha$gd�k($a$gd�G$a$gd*@�u v � BM������DQ�����������ٿ��������r�aPaPa? h�4h?�OJQJ^JmH $sH $ h�4h��OJQJ^JmH $sH $ h�4h��OJQJ^JmH $sH $ h�4h�<WOJQJ^JmH $sH $ h�4h�B|OJQJ^JmH $sH $ h�4h*@�OJQJ^JmH $sH $h�4h,C OJQJ^Jh�4h?�OJQJ^Jh�4h�6�OJQJ^Jh�4h�\hOJQJ^Jh�4h�k(OJQJ^Jh�4h+ �OJQJ^Jh�4h97OJQJ^J� I s � � � � � � � � � � @BCo�.0A������������������~pbTbpbGh�4h,7?OJQJ^Jh�4h[E�5�OJQJ^Jh�4h,7?5�OJQJ^Jh�4hdXJ5�OJQJ^Jh�4h�I�5�OJQJ^Jh�4hpCOJQJ^Jh�4hXBOJQJ^Jh�4h��OJQJ^Jh�4h�`OJQJ^Jh�4h�GOJQJ^J h�4h�+OJQJ^JmH $sH $ h�4h*@�OJQJ^JmH $sH $ h�4hxOJQJ^JmH $sH 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&`��Sl�0�Ref. de nota al pie,Texto de nota al pie,referencia nota al pie,Footnotes refss,Appel note de bas de page,Footnote number,BVI fnr,f,Footnote symbol,Footnote,Nota de pie,Ref,de nota al pie,Pie de pagina,Ref.,Ref1,FC,Ref. de nota al pie2,4_G,16 PointH*^JB @"BSl�0 Pie de p�gina ��8!Z�/��1ZSl�0Pie de p�gina Car CJOJQJ^JaJmH sH tH <)`��A<Sl�0N�mero de p�gina^J<@R<Sl�0 Encabezado ��8!T�/��aTSl�0Encabezado Car CJOJQJ^JaJmH sH tH D�@rD�A�P�rrafo de lista ^��m$tB@�tBH�0Texto independientedh5$7$8$9DH$a$@���CJOJQJmH sH j�/���jBH�0Texto independiente Car$@���CJOJQJ^JaJmH sH tH b�/���bBH�Default7$8$H$-B*CJOJQJ^J_HaJmH $phsH $tH ,�/���,BH��Texto nota pie Car1,Footnote Text Char Char Char Char Char Car,Footnote Text Char Char Char Char Car,Footnote reference Car,FA Fu Car,Texto nota pie Car Car Car Car Car Car Car Car Car Car Car Car,Texto nota pie Car Car Car Car,Texto nota pie Car Car CJOJQJ^JaJmH sH tH R�`���R�� Sin espaciadoCJ^J_HaJmH $sH $tH j��jOoTexto independiente 21dh5$7$8$9DH$a$CJtH $^��^�>�centrado �d�d5$7$8$9DH$[$\$CJaJmH $sH $tH $f^�f a�0Normal (Web) �d�d5$7$8$9DH$[$\$CJaJmH $sH $tH $<U ��< a�0Hiperv�nculo>*B*ph� �� a�i_aj$��!$�FspelleL�2L $|i�0Texto de globo#CJOJQJ^JaJ\�/��A\#|i�0Texto de globo Car CJOJQJ^JaJmH sH tH B�O�QBkm<apple-converted-spaceL>L'�W�Puesto&m$ @���CJ8KHOJPJQJ^JaJ8X�o��qX&�W� Puesto Car,@���CJ8KHOJPJQJ^JaJ8mH sH tH PK!����[Content_Types].xml���N�0E�H���-J��@%�ǎǢ|�ș$�ز�U��L�TB� l,�3��;�r��Ø��J��B+$�G]��7O٭V��<a������(7��I��R�{�pgL�=��r����8�5v&����uQ�뉑8��C����X=����$�?6N�JC�������F�B.ʹ'�.�+���Y�T���^e5�5�� ��ð�_�g -�;�����Yl�ݎ��|6^�N��`�?���[��PK!�֧��6_rels/.rels���j�0���}Q��%v/��C/�}�(h"���O� ������=������ ����C?�h�v=��Ʌ��%[xp��{۵_�Pѣ<�1�H�0���O�R�Bd���JE�4b$��q_����6L��R�7`�������0̞O��,�En7�Li�b��/�S���e��е������PK!ky���theme/theme/themeManager.xml�M � @�}�w��7c�(Eb�ˮ��C�AǠҟ����7��՛K Y,� �e�.���|,���H�,l����xɴ��I�sQ}#Ր���� ֵ+�!�,�^�$j=�GW���)�E�+& 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