SENTENCIA — Tribunal Superior de Pasto

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$JUICIO ORAL - Errores de descubrimiento probatorio cometidos por la Fiscal�a: No se configuran - Se determina que la se�alada omisi�n en el descubrimiento probatorio de una prueba pericial, por parte del ente instructor no ocurri�, en tanto desde el escrito de acusaci�n hizo conocer de manera expl�cita su pretensi�n de contar con el testimonio del profesional, quien hab�a recepcionado la entrevista al menor ofendido y que el dictamen fue conocido por el defensor con suficiente antelaci�n al acto donde se practic� la prueba, por lo cual no se avizora vulneraci�n alguna del derecho de defensa.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ � Cumplimiento del rol de director de la audiencia del juicio oral � El hecho de que el funcionario judicial hubiera concedido un receso al Fiscal en curso la recepci�n de un testimonio, no constituye ninguna irregularidad con capacidad de afectar la validez de la prueba ni posee la menor relevancia jur�dica, teniendo en cuenta que tal actuaci�n no pas� de los l�mites establecidos dentro del rol de director de la audiencia, circunscribiendo su actitud a lo estrictamente funcional, sin que surja una intenci�n de favorecer de manera indebida el desempe�o del Fiscal.

CARGA DIN�MICA DE LA PRUEBA � Impone el deber de demostrar la tesis a la parte que la invoca. / TESTIMONIO DE MENORES DE EDAD � Valoraci�n. / IN DUBIO PRO REO - ANALISIS PROBATORIO: El grado de certeza lo excluye de plano - Del an�lisis del material probatorio aducido al debate oral, se establece que existe la certeza necesaria sobre la autor�a y responsabilidad penal del acusado, teniendo en cuenta la contundencia del testimonio del menor v�ctima, el cual valorado en conjunto con otros medios de conocimiento, hacen procedente proferir sentencia condenatoria, descartando la duda alegada por la defensa y en tanto �sta no logr� demostrar su teor�a del caso, concerniente a que el menor minti� al rendir su declaraci�n, obligaci�n que le asist�a conforme la carga din�mica de la prueba.

DOSIFICACI�N PUNITIVA � Procedimiento. / PRINCIPIO NON BIS IN IDEM � Se sanciona doblemente una misma situaci�n f�ctica. / DOSIFICACI�N PUNITIVA � Aplicaci�n de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad - Hay lugar a redosificar la pena impuesta, siendo que se vulner� el Principio de Doble Incriminaci�n, en tanto la misma circunstancia de la reiteraci�n de los hechos delictuosos fue valorada para incrementar la pena conforme los criterios de ponderaci�n por la gravedad de la conducta punible, como para dar aplicaci�n a la figura del concurso de delitos.

Adem�s que la adici�n de la sanci�n impuesta por el concurso fue excesiva, resultando proporcional y razonable la disminuci�n de la misma. / Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisi�n Penal Magistrado Ponente: Franco Solarte Portilla Asunto: Apelaci�n sentencia condenatoria Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os Condenado: DACC Radicaci�n: 2015 80108.

N.I. 17906 Aprobaci�n: Acta N� 2017 � 068 (abril 7 de 2017) San Juan de Pasto, veinte de abril de dos mil diecisiete Vistos Corresponde al Tribunal resolver el recurso de apelaci�n interpuesto y sustentado por el defensor de DACC, a quien el titular del Juzgado Penal del Circuito de La Uni�n (Nari�o), mediante sentencia del 8 de junio de 2016, lo conden� a 220 meses de prisi�n, a la interdicci�n de derechos y funciones p�blicas por el mismo tiempo, y le neg� cualquier sustituto de la prisi�n intramuros; todo, por hallarlo responsable como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os, en concurso y agravado.

Los hechos Seg�n lo relatado por el delegado de la Fiscal�a, tuvieron ocurrencia en la vereda Olaya, comprensi�n del municipio de Arboleda (Nari�o), sitio en el cual el se�or DACC, en plurales ocasiones y en distintas fechas, ejecut� diversos actos de contenido sexual con el menor FEML, para cuyo prop�sito aqu�l se vali� de la cercan�a y confianza derivada de su relaci�n de padrino que con �ste pose�a. Fueron los espec�ficos episodios acecidos el 23 de junio de 2015 los que alentaron el inicio de la presente actuaci�n penal, d�a en el cual la madre de la v�ctima, se�ora MMLC, arrim� a la casa de habitaci�n del hoy procesado y luego de escuchar tras de la puerta ruidos en la cama y algunas frases sugeridas al ni�o por parte de CC como insinuantes a la realizaci�n de intimidad, ingres� la mentada mujer de facto e intempestivamente al inmueble, momento que aprovech� el acusado para emprender la huida del lugar.

Resumen de la actuaci�n surtida El 2 de octubre de 2015 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Berruecos (N), con funci�n de control de garant�as, se llevaron a cabo audiencias concentradas de legalizaci�n de captura, formulaci�n de imputaci�n e imposici�n de medida de aseguramiento. En el segundo acto referido le fue enrostrado al aprehendido la comisi�n como autor de los delitos previstos en los art�culos 208, 209 y 210 del C�digo Penal, agravados por virtud de lo consagrado en el numeral 2 del art�culo 211 ib�dem, �en concurso homog�neo, heterog�neo y sucesivo� (sic), cargos que no fueron aceptados.

Previa oportuna presentaci�n del correspondiente escrito, el d�a 18 de enero de 2016 se adelant� audiencia p�blica de formulaci�n de acusaci�n por los mismos delitos antes imputados; la preparatoria se realiz� el 17 de febrero siguiente; mientras que el juicio oral tuvo inicio el 10 de marzo y culmin� el 18 de mayo de la misma anualidad, donde una vez surtidos los alegatos de cierre, se dict� el sentido condenatorio del fallo; la sentencia fue le�da en junio 8 de 2016, la que al ser apelada por el defensor, ocupa ahora la atenci�n del Tribunal.

La sentencia apelada Luego de efectuar un resumen de los hechos, de identificar con plenitud al acusado, de memorar la actuaci�n cumplida y de referirse a los alegatos presentados por las partes y el apoderado de la v�ctima en el juicio, dedic� el Juzgador un ac�pite para los fines de las �Consideraciones del Despacho�, espacio en el que inici� por propiciar respuestas a las primeras glosas hechas por el defensor en su discurso de cierre, relacionadas con la necesidad de decretar la nulidad de lo actuado en el decurso del juicio oral, merced a supuestas irregularidades en dicho escenario acaecidas y que tienen que ver con la indebida aducci�n de una prueba pericial, espec�ficamente una valoraci�n psicol�gica practicada al menor v�ctima, y que se sustenta en el descubrimiento extempor�neo de la base de opini�n por parte del delegado de la Fiscal�a. De igual manera se refiri� al pretenso error en el que seg�n el abogado de la defensa incurri� el Juzgador, al permitir y facilitar que el se�or Fiscal del caso, insolvente �ste del manejo de las t�cnicas del sistema, recondujera su funci�n de interrogador, momentos antes mal hecha, para cuyo prop�sito se concedi� indebidamente un receso para que lograra ese cometido con el apoyo del representante de v�ctimas.

Sobre lo primero, sostuvo el A quo que sin desconocer que en efecto el delegado de la Fiscal�a, contrariando el mandato del art�culo 415 del C�digo de procedimiento Penal, alleg� a la contraparte la base de opini�n pericial sobre valoraci�n psicol�gica a la v�ctima apenas 3 d�as previos a la fecha de la audiencia de juicio oral, tal dislate carece de trascendencia para el derecho de defensa, como que adem�s de haberse ventilado previamente otro peritaje de la misma especie que descarta el sorprendimiento de aquel medio de conocimiento al togado, �la complejidad de la prueba pericial no implicaba para la defensa la necesidad de acudir a otro profesional a fin de entender su contenido�.

Am�n ello que la ley prev� la exclusi�n de la prueba como castigo a la parte que no cumpla con el deber del descubrimiento, y no la nulidad. El Juez asimismo rest� importancia a su decisi�n de conceder un receso para que el delegado de la Fiscal�a organizara las preguntas de su interrogatorio, en tanto justific� que se trata de �actos de impulso de la audiencia para hacerla m�s din�mica�, sin que ello tampoco implique afectaci�n al derecho de defensa.

Surtido lo anterior, pas� el Juzgador al abordaje de lo que calific� �problema jur�dico principal�, que tradujo en la valoraci�n de la prueba arrimada a juicio, en aras de establecer si de ese ejercicio emerge la seguridad, m�s all� de toda duda, acerca de la ocurrencia de las conductas punibles que fueron objeto de acusaci�n por parte de la Fiscal�a y si quien ahora funge como procesado luce responsable de las mismas.

As�, de entrada descart� la configuraci�n en este caso del delito previsto en el art�culo 210 del C�digo Penal, en tanto que la Fiscal�a no demostr� cu�l fue la incapacidad sufrida por la v�ctima que haya determinado el acceso carnal atribuido al acusado; por el contrario, que los galenos encargados de realizar la valoraci�n m�dica al menor no descubrieron en �l �perturbaciones en la percepci�n, antes por el contrario, indican de tratarse de una persona normal con lenguaje coherente, fluido y orientado en todas sus esferas�.

De ese modo fustig� el Sentenciador al delegado del ente instructor de carecer desde el inicio, de una orientaci�n clara que deb�a darse al asunto, raz�n por la cual not� que aquel �hizo las imputaciones de manera caprichosa o al azar�, imprecisiones que incluso fueron puestas al desnudo en los mismos alegatos finales, donde �no explica el fundamento de su petici�n�, refiri�ndose a la acusaci�n relativa al delito de acceso carnal con persona en incapacidad de resistir, avoc�ndose entonces la decisi�n de absolver por este injusto.

Conclusi�n opuesta arrib� en cuanto dice relaci�n con la acusaci�n atinente a los actos sexuales abusivos con persona menor de 14 a�os, previsto en el art�culo 209 del C�digo Penal. Para el se�or Juez de conocimiento resulta determinante la versi�n suministrada en audiencia por el directo ofendido, quien hizo saber c�mo su padrino, cuando frisaba apenas aqu�l por los 8 a�os de edad, le besaba en su boca, at�picos hechos que fueron por el ni�o informados oportunamente a sus padres, quienes demeritaron cualquier origen lascivo en los mismos, sino m�s bien los calificaron como muestras normales de afecto del padrino hacia su ahijado.

Tales iniciales comportamientos, en criterio del Juzgador, si bien pasaron desapercibidos en el entorno familiar de la v�ctima, empero fueron �la puerta de entrada hacia otros de mayor da�o en la libertad, integridad y formaci�n sexual del menor�, pues de un lado crearon un ambiente de normalidad en la psiquis del infante y por otro generaron una especie de libertad para que el acusado pasara de los simples besos a verdaderos actos de tipo er�tico sexual, advertido ello cuando el menor era desvestido por el hoy acusado, quien adem�s le tocaba los genitales y le friccionaba el pene en el ano, actos que si el ofendido no recuerda en las fechas en que acaecieron, es porque fueron �variados y repetitivos�.

En contraste, desestim� el A quo la estrategia exculpativa presentada por el procesado y los testigos llevados a juicio a instancia de la defensa, seg�n la cual los sucesos delictuosos enrostrados no tuvieron real ocurrencia, ya que se trata de un montaje elaborado por la madre del menor, como una especie de retaliaci�n por los llamados de atenci�n que DACC hac�a a la aludida mujer por abstenerse ella de denunciar a su hijo por portar estupefacientes.

Memor� entonces lo acaecido el 23 de junio de 2015, d�a en el cual la madre de la v�ctima, ya apoderada por la sospecha, arrib� intempestivamente a la vivienda del procesado, donde pudo descubrir la presencia de su descendiente tras escuchar que aqu�l le dec�a a �ste �que se ponga en posici�n de pollo asada� (sic), motivo por el cual irrumpi� la mujer a la fuerza en el inmueble, desencadenando la decisi�n del encartado de emprender la fuga por la puerta trasera ampar�ndose en la vegetaci�n del lugar.

Para el Juez, tal huida revela en el encartado la evidencia de haber estado ejecutando el comportamiento delictuoso que la Fiscal�a le endilga, al paso que confirmaron las sospechas que la susodicha se�ora ten�a al respecto, por lo dem�s nada infundadas, como que en pret�rita vez ya el menor le hab�a hecho saber que su padrino �le acariciaba, luego le bajaba los pantalones y le sobaba el pene en la cola�, denuncia que al ser desatendida, gener� m�s vulnerabilidad para que el ni�o las sufriera reiteradamente.

Adujo que el hecho de esa huida y la b�squeda de unos familiares para prodigar su defensa armada, develan en el encartado la comisi�n delictuosa de sus actos. En suma, el Sentenciador bas� su fallo de condena en la versi�n de la v�ctima, la que en su juicio es cre�ble por cuanto est� exenta del deseo aparente de perjudicar a su inculpado, am�n que los profesionales de la psicolog�a que adelantaron el correspondiente examen, alertaron en el entrevistado el relato de unos hechos basados en la realidad de un suceso tr�gico vivido, sin que pueda otearse tendencias mit�manas o fantasiosas, sino por el contrario, se trata de una persona normal, con reconocida capacidad de ubicaci�n cognitiva.

Con estas puntuales apreciaciones el A quo dej� expuesta su convicci�n acerca de la ejecuci�n sin duda de los hechos y de la responsabilidad penal de los mismos por parte del se�or DACC, vale decir, autor del delito previsto en el art�culo 209 del C�digo Penal, actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os, agravado por la condici�n influyente del sujeto activo sobre su v�ctima, dado que aqu�l era de �ste su padrino. Los aludidos eventos delictuosos los ubica el Juez desde que el ni�o ten�a 8 a�os de edad y se hicieron extensivos al 23 de junio de 2015, fecha en la cual fueron descubiertos.

Calific� dichos comportamientos como antijur�dicos, como que sin justa causa se atent� contra el bien jur�dico de la libertad y formaci�n sexual de un menor de edad, sin capacidad mental para oponerse efectivamente. Y, culpable, merced a que el acusado actu� con conocimiento de su actuar il�cito, buscando �pervertir al menor mediante dadivas (sic) y enga�os�.

Para la tarea de dosificar la sanci�n a imponer identific� primeramente los extremos punitivos, entre 144 y 234 meses de prisi�n, considerando lo consagrado en el art�culo 209 del Estatuto Represor, m�s la regulaci�n prevista por la agravante enrostrada a voces del art�culo 211, numeral 2 ib�dem. Seguidamente calcul� los cuartos de movilidad y se qued� en el m�nimo, habida consideraci�n que el delegado de la Fiscal�a no enrostr� circunstancias gen�ricas de mayor punibilidad, en cambio conocerse una de atenuaci�n, la preceptuada en el art�culo 55 ejusdem, referente a la carencia de antecedentes penales.

Siguiendo las pautas del art�culo 60 de la citada codificaci�n, valor� el da�o sufrido por el menor a causa del abuso repetido como indicativos comportamentales de una mayor gravedad de la conducta punible imputada, por lo que consider� el se�or Juez de primera instancia irrogar en definitiva 160 meses de prisi�n al procesado, cifra a la cual le increment� 60 meses por concepto del concurso.

Por igual tiempo impuso la sanci�n accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones p�blicas. Finalmente, por expresa prohibici�n del art�culo 199 de la Ley 1098 de 2006 se abstuvo de conceder cualquier subrogado o sustituto de la prisi�n en establecimiento carcelario. La sustentaci�n del recurso El abogado GAIT�N JOS� VILLARREAL AR�VALO, reconocido como defensor del condenado, hizo inicialmente un recuento detallado de la actuaci�n en este proceso cumplida y reprodujo enseguida con alguna extensi�n las consideraciones plasmadas por el se�or Juez de conocimiento en la sentencia ahora impugnada.

En esos contextos, record� haber elevado oportuna solicitud para que no se permitiera la recepci�n del testimonio del psic�logo OSWALDO PE�A, debido ello a que el se�or Fiscal 37 radicado en La Uni�n, a cuenta de quien se decret� dicha prueba, no cumpli� con el deber de hacer entrega oportuna de la base de opini�n del peritaje, como lo ordena el art�culo 415 del C�digo de Procedimiento Penal, puesto que apenas lo hizo 3 d�as antes de la celebraci�n del juicio oral, cuando la referida disposici�n adjetiva exige que dicha obligaci�n debe ser acatada por lo menos con antelaci�n de 5 d�as del d�a en que tendr� lugar la supradicha audiencia, pedimento que al ser denegado gener� afectaci�n al debido proceso, derecho de defensa y contradicci�n, habida cuenta que se le impidi� la asesor�a de un experto en la materia; omisi�n reprochable cuanto m�s, adujo, que para la audiencia de formulaci�n de acusaci�n ya la Fiscal�a ten�a cabal conocimiento de ese medio, como que descubri� al aludido galeno como testigo de acreditaci�n. Sobre el punto pide entonces al Tribunal �decidir si el Juez a quo debi� considerar que conforme al Art. 415 del c�digo de procedimiento penal, efectivamente, el descubrimiento probatorio se hizo de forma extempor�nea respecto de la valoraci�n psicol�gica forense practicada al menor v�ctima�, precisando que si bien cuando impetr� la solicitud no utiliz� el lenguaje t�cnico correspondiente, esto es, la �exclusi�n probatoria� s� hizo menci�n a la �inadmisi�n del testigo de acreditaci�n� y el documento que con �l se pretend�a aducir como prueba.

En adici�n, se�al� que toda vez que tal probanza fue trascendental a la hora de la emisi�n condenatoria del fallo ahora apelado, �ya que las otras fueron apenas complementarias y por ende devendr�a la ABSOLUCI�N del se�or DACC�, permanecer�a en consecuencia y en favor de �ste inc�lume la presunci�n de inocencia. Del mismo modo considera violatorio del debido proceso y derecho de defensa, la actitud oficiosa adoptada por el se�or Juez, que interrumpi� la recepci�n testimonial de la se�ora MMLC, para que el se�or Fiscal, falente �l en el manejo de la t�cnica de sentar bases para la aducci�n de un documento con la referida testigo, pudiera recibir instrucciones del representante de la v�ctima y as� poder, como en efecto pas�, que el delegado del ente instructor lograra su cometido.

Para el defensor, el director de la audiencia ante ese desconocimiento debi� �rechazar la solicitud y no decretar oficiosamente el receso para que el fiscal organizara el interrogatorio�. Ya en lo que ata�e con la valoraci�n de la prueba, repudi� la connotaci�n suasoria dada por el A quo a la declaraci�n del reputado v�ctima, por cuanto, en primer lugar, para el d�a en que �ste rindi� su versi�n ya contaba con 15 a�os de edad, limit�ndose a decir que fue abusado sexualmente en varias ocasiones y al ser interrogado de las circunstancias modales y temporales de esos supuestos desafueros, dicho testigo guard� silencio.

Y sobre lo sucedido el 23 de junio de 2015, que el adolescente fue enf�tico en asegurar �que nunca ha sido objeto de acceso carnal�, am�n que para esa calenda no estuvo en la casa del acusado por m�s de 5 minutos, como as� enf�ticamente �ste lo asever�, dicho respaldado por el testigo de la defensa, se�or FRF. Justific� enseguida la decisi�n de su defendido de salir por la puerta trasera de su casa ese d�a, por el esc�ndalo y amenazas proferidas por do�a MML y otro hijo de ella, vale decir, de ese modo obr� el hoy procesado por la necesidad de proteger su seguridad.

Desde otra orilla, fustig� en contra de los psic�logos que por parte de la Fiscal�a rindieron su concepto, tach�ndoles de repetir aqu� lo que siempre dicen en asuntos similares, esto es, respaldar como ver�dica la versi�n de las v�ctimas. Para el caso remarc� que los profesionales de esa �rea del conocimiento hayan admitido que estados tales como la angustia o la tristeza pueden ser experimentados por causas distintas al abuso sexual, as� como tampoco pudieron ellos descartar que los menores de edad puedan mentir, abri�ndose paso la posibilidad de que eso haya ocurrido en este asunto, por lo que se explicar�a la raz�n de que su memoria no evoque los detalles acerca de los hechos investigados, con mayor raz�n si para el tiempo en que el menor rindi� su declaraci�n ya contaba con 15 a�os de edad, con plena capacidad mental como para hacerlo.

En medio de citas de autores que, seg�n se afirma han estudiado el tema en profundidad, concluyendo que los ni�os desde la edad de los 2 a�os ya se encuentran en capacidad de mentir y advirtiendo que tales falencias testificales dejan una honda duda acerca de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad penal de su prohijado, el defensor pidi� la revocatoria de la sentencia impugnada y en su lugar se emita en reemplazo fallo absolutorio.

Luego, propuso el recurrente que si el Tribunal no acoge los planteamientos expuestos en precedencia, considere en forma subsidiaria que, como no fueron especificados espacio y temporalmente los supuestos abusos, solamente de manera gen�rica, que no es suficiente, no se d� aplicaci�n a la figura del concurso homog�neo de que habla el art�culo 31 del C�digo Penal.

Del mismo modo que, comoquiera que no se arrim� prueba id�nea que demuestre la calidad de padrino del acusado respecto a la v�ctima, cual ser�a la partida de bautismo, que no se apliquen entonces las consecuencias punitivas derivadas de la agravante prevista en el art�culo 211 numeral 2 ib�dem. Retom� enseguida lo sucedido el d�a 23 de junio de 2015, para insistir que la huida del procesado de su propia casa obedeci� a la necesidad de preservar su integridad en peligro, pero al margen de ello, que de ninguna prueba se extrae que en ese d�a hubo ejecuci�n de actos de contenido sexual por parte de su representado, y si as� hubiese sido, no puede desde�arse que para ese entonces ya la supuesta v�ctima hab�a superado los 14 a�os de edad, con lo que se tiene que no deviene acusaci�n penal jur�dicamente v�lida por esos concretos episodios y que m�s all� representa afrenta al principio de congruencia, puesto que el delito enrostrado tiene que ver con actos sexuales con menor de 14 a�os, am�n que con ello se le priva de direccionar su defensa, como lo ser�a un acuerdo, permitido en casos en que los perjudicados sean mayores de edad.

Finalmente, censur� el apelante la cantidad de sanci�n impuesta al acusado, la cual la considera inmotivadamente excesiva, si en cuenta se tiene la ausencia para �l de antecedentes penales ni se imput� agravantes gen�ricos, por lo que era deber del Juez partir de la sanci�n m�nima, esto es 12 a�os de prisi�n, ya considerada la agravante. As�, con fundamento en la duda rog� el defensor la revocatoria del fallo impugnado.

En el traslado, el se�or DACC alleg� escrito donde, en lo fundamental, pregona su inocencia y la carencia probatoria que lo catalogue como responsable del delito inculpado, atribuyendo en suma la acusaci�n a una trama urdida por la madre del menor reputado v�ctima y a otro hijo de la referida mujer, am�n de que su caso no fue atendido con la necesaria seriedad, como que hubo cambios repetidos de fiscales y por limitaciones de recursos econ�micos no pudo contratar un abogado de confianza que defienda con responsabilidad sus intereses.

Consideraciones de la Sala Establecida la competencia de esta Corporaci�n para conocer del presente asunto, seg�n las voces del art�culo 34 numeral 1� de la Ley 906 de 2004, ser�n estos los problemas jur�dicos que corresponder� dilucidar: �Hubo errores cometidos por el delegado de la Fiscal�a en la audiencia de juicio oral respecto al descubrimiento de una prueba pericial? Con todo, dadas las circunstancias en que dicho acto discurri� en el punto en cuesti�n, de ser real �qu� salida jur�dica ameritar�a el asunto? �Incurri� el Juez de conocimiento en una irregularidad al conceder un receso para que el Fiscal tuviera la oportunidad de ilustrarse y luego avocar la t�cnica relacionada con sentar las bases para la aducci�n de una prueba documental? Siendo as�, dadas las particulares circunstancias en que sucedieron �cu�l ser�a la consecuencia jur�dica derivadas de esa actitud? �La prueba legalmente aducida en juicio oral dejan dudas insalvables acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, que obligan a la decisi�n de absolver de los cargos penales al procesado, como de esa forma lo asevera el recurrente; o fue jur�dicamente correcta la decisi�n del Juez A quo que por persuadirse de lo contrario emiti� fallo de condena en este caso? Solamente de arribar a la �ltima hip�tesis presentada, entrar� la Sala a verificar si se encuentra debidamente probada la agravante que la Fiscal�a enrostr� al procesado en este caso y si adem�s hubo errores en el proceso de dosificaci�n punitiva que amerite la correcci�n judicial que en derecho corresponda.

De alegados errores de descubrimiento probatorio cometidos por la Fiscal�a en desarrollo del juicio oral. De entrada conviene precisar que el ordenamiento jur�dico que gobierna el tema del debido proceso probatorio, en concreto la norma dispuesta en el art�culo 346 de la Ley 906 de 2004 prev� de forma inequ�voca al rechazo como sanci�n atribuible a la falta o incompleto descubrimiento probatorio; no es pues el camino de la nulidad procesal, como lo plante� el se�or defensor en sus alegatos finales y de alguna forma lo refrend� en su libelo de impugnaci�n; pero tampoco es salida jur�dicamente v�lida la exclusi�n, como lo sostuvo el Juez al emitir el sentido del fallo, evento este �ltimo reservado como instrumento de sanidad para conjurar riesgos derivados de la aducci�n de pruebas inconstitucionales.

Pero sin necesidad de ahondar en m�s disquisiciones, pues la soluci�n al tema est� en otros lados, la Sala se limitar� a decir que la mentada omisi�n en el descubrimiento probatorio por parte del delegado de la Fiscal�a, en la pr�ctica no tuvo ocurrencia. En efecto, seg�n esta develado en la historia del proceso, el delegado del ente instructor desde el escrito de acusaci�n, luego ratificado en la correspondiente audiencia y posteriormente en la preparatoria, hizo conocer de manera expl�cita su pretensi�n de valerse para reforzar su teor�a del caso, de la intervenci�n profesional del psic�logo cl�nico adscrito al Instituto de Medicina Legal, OSWALDO PE�A HERN�NDEZ, quien hab�a adelantado entrevista con el menor reputado v�ctima.

Cierto es que en la audiencia preparatoria el se�or Fiscal difiri� la entrega material del dictamen base de opini�n para una oportunidad posterior, la que finalmente se produjo el d�a 7 de marzo de 2016, seg�n constancia no rebatida. Ahora que, si bien es verdad que para el 10 de ese mismo mes y a�o fue programada la audiencia de juicio oral, tambi�n lo es que en esa fecha no se surti� rito distinto al de la instalaci�n, en tanto fue aplazada la diligencia para un d�a posterior, vini�ndose a verificar solamente el 28 de abril de 2016, ocasi�n en la cual se recibi� el testimonio del ya mentado psic�logo.

Si ello es as�, no ve la Sala c�mo pueda alegar el defensor que fue desconocida la preceptiva del art�culo 415 de la Ley 906 de 2004, porque en puridad esa parte procesal tuvo en su poder el dictamen con m�s de 5 d�as de los que la norma habla. En ese orden, el hoy recurrente cont�, contrario a su dicho, con el tiempo suficiente para hacer el estudio de esa pieza, lograr el apoyo profesional requerido, si era del caso, sin que se asome un atisbo siquiera de que el derecho de defensa del acusado hubiese sido afrentado.

No puede pasarse inadvertido que, comoquiera que ese plazo legal tiene una teleolog�a, como todo en derecho, luce absolutamente elocuente el aludido texto al rezar que �[D]icho informe deber� ser puesto en conocimiento de las dem�s partes al menos con 5 d�as de anticipaci�n a la celebraci�n de la audiencia p�blica en donde se recepcionar� la peritaci�n�.

Aqu�, se itera, el acto donde se practic� la prueba tuvo lugar con 51 d�as despu�s de haber recibido el abogado el informe base de opini�n. De supuestas irregularidades cometidas por el se�or Juez de primera instancia en curso la recepci�n de un testimonio. De entrada advierte el Tribunal que no existe constancia procesal acerca de la ocurrencia de esta glosa.

Escuchados los audios, lo que s� puede notarse sin que sea negado, es que el delegado de la Fiscal�a cuando abord� la recepci�n del testimonio de la se�ora MEL, madre del menor v�ctima, mostr� ciertamente titubeos que no pasaron de ser demostraciones de inseguridad, radicada sin duda en la falta de conocimiento o destreza de la t�cnica establecida para los interrogatorios en juicio, lo que se avizora a partir de la 1:45 de iniciada la audiencia, seg�n registro de audios, donde aflor� esta circunstancia textualmente reproducida: �Fiscal: usted indic� que ten�a hijos �C�mo ha sido el comportamiento de sus hijos? Testigo: pues bien Fiscal: �todos tienen buen manejo? �han tenido alg�n problema? Testigo: pues s�.

Uno s� tiene problema, est� en el INPEC Fiscal: �sus dem�s hijos no han tenido ning�n problema, ning�n inconveniente? Testigo: no Fiscal: sus hijos��qu� relaci�n tienen con las personas de su entorno? O sea��C�mo se relacionan con sus vecinos? Replica entonces el defensor: �pregunta impertinente su se�or�a� El Fiscal con asombro: intento llegar al punto�pero no s� c�mo� El Juez entonces: reformule la pregunta se�or Fiscal A lo que el Fiscal: Descr�banos a cada uno de sus hijos, pero ind�quenos �nicamente sus iniciales�por ejemplo diga, mi primer hijo �bueno,��l es ya mayor de edad� Y el Juez: pregunta conclusiva�.

Es all� justo cuando el se�or Fiscal, notoriamente abrumado por lo sucedido, lapidariamente implor�: �carambas�por favor solicito un receso de 2 minutos para reformular la pregunta � ante lo cual, con amonestaci�n incluida el Juez adujo: �se�or Fiscal, usted debe venir preparado a la audiencia y debe manejar las t�cnicas del interrogatorio para no tener que incurrir tanto en recesos en las audiencias y se dilaten de esa forma�.

Por lo que viene de verse, la intervenci�n del Juez no pas� de los l�mites establecidos dentro del rol de director de la audiencia, circunscribiendo su actitud a lo estrictamente funcional, sin que por asomo surja una intenci�n de favorecer de manera indebida el desempe�o del Fiscal, por el contrario, reprimi�ndolo por su improvisaci�n, y en �ltimas proceder a conceder un receso, que por lo dem�s, son situaciones que resultan ser bastante frecuentes en esta clase de actos judiciales.

Debe ser dicho entonces con contundencia: al margen de considerar la trascendencia jur�dica procesal en caso de haber sucedido ciertamente, el caso es que irreal fue la aseveraci�n del recurrente seg�n la cual el A quo oficiosamente concedi� la aludida suspensi�n y menos que dicha decisi�n haya estado encaminada a permitir que el delegado del ente instructor pudiera asumir insitu la t�cnica para la incorporaci�n de un documento, porque ninguna aducci�n de esa especie se procur� con la testigo -seg�n asimismo lo amonest� por inver�dico el se�or Juez cuando el defensor os� plantearlo as� en los alegatos de cierre-; como tampoco existen constancias procesales que hagan saber del supuesto asesoramiento que dio el representante de v�ctimas al Fiscal para que �ste adopte la t�cnica propia del caso.

As�, estos dos primeros puntos de censura ser�n despachados con la decisi�n de no atribuirles la menor relevancia jur�dica, pues carecen de la entidad de enervar el normal decurso del juicio oral, ni siquiera poseen capacidad de afectar la validez de las pruebas, como as� ambivalentemente lo propone el apelante, cuanto m�s que, en adici�n, al final dichas cuestionadas probanzas fueron permitidas en su aducci�n por parte del defensor, actitud complaciente que bien podr�a tomarse como convalidante, aun cuando, solamente en v�a de discusi�n, los supuestos yerros denunciados hubiesen tenido real acaecimiento.

Del valor suasorio de las pruebas recogidas en el juicio Para el recurrente, la Fiscal�a no cumpli� con su ofrecida misi�n de probar m�s all� de la duda razonable la ocurrencia de los hechos delictuosos y de contera tampoco pudo determinar con certeza la responsabilidad del acusado. A verificar tal aserto se apresta la Sala, para cuyo prop�sito, seg�n corresponde, har� referencia a las dis�miles glosas realizadas por el defensor.

D�gase primero que seg�n el ordenamiento legal, un ejercicio de tal naturaleza no tiene cabida sin la observancia de inexcusables directivas, como la consignada en el art�culo 381 de la Ley 906 de 2004 seg�n la cual �[p]ara condenar se requiere el conocimiento m�s all� de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal de acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio�; objetivo que no podr� lograrse sino mediante la aplicaci�n de los criterios de valoraci�n que el legislador los dispuso en el art�culo 380 de ese estatuto adjetivo y se traducen en que �[l]os medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia f�sica, se apreciar�n en conjunto�.

Ya en esa labor, debe decirse que no es oculto en este asunto que la base probatoria sobre la cual se asienta la sentencia de condena ahora cuestionada, radica en la declaraci�n que el menor considerado v�ctima rindi� en juicio oral, atestaci�n que encontr� respaldo medular en el testimonio pericial del psic�logo cl�nico adscrito al Instituto de Medicina Legal, OSWALDO PE�A HERN�NDEZ, y en menor medida en similar diligencia llevada a cabo por el tambi�n psic�logo �MAR ANDR�S ORTIZ ORTEGA; por su lado MML depuso circunstancias que devienen �tiles en tanto contribuyen para poseer el conocimiento contextualizado de los sucesos.

En efecto, el aludido menor de edad dio a saber de la ocurrencia de unos f�cticos que resultan determinantes para el prop�sito de establecer no solamente la ocurrencia cierta de los sucesos delictuosos investigados, su connotaci�n delictuosa, sino adem�s la clara se�alizaci�n de la persona sobre quien recae la sindicaci�n de haberlos perpetrado.

Dijo el testigo que el se�or DACC, persona inequ�vocamente conocida, pues es su padrino, desde que aqu�l frisaba por los 8 a�os de edad, le realizaba �ste actos de contenido inequ�vocamente lascivo, que comenzaron con besos en la boca y pasaron a caricias y maniobras a�n m�s �ntimas, como la gr�ficamente relatada por el adolescente en audiencia referida a que �me baj� los pantalones y me sob� el pene en la cola�.

Hay que decirlo sin ambages: tal atestaci�n luce como el producto de un recuento que nace espont�neo, en donde el tiempo transcurrido desde la g�nesis de los sucesos, lejos de ofrecerse como un obst�culo para la fidelidad de la evocaci�n se avizora como un puntal que fortalece la memoria, en tanto el expositor ya no es en rigor un ni�o, ten�a para la fecha de la diligencia 15 a�os de edad, lo que favorece sin duda no solamente la madurez de la valoraci�n de lo vivido otrora, sino tambi�n la seguridad de su relato.

Tales acciones humanas, en la forma referida, al haber sido ejecutadas por su autor cuando la v�ctima contaba apenas con 8 a�os de edad, sin dudarlo, como as� fue acusado por la Fiscal�a, encajan en los trazos descriptivos del art�culo 209 del C�digo Penal, que eleva a categor�a de delito los actos sexuales abusivos con menor de catorce a�os, con este tenor: �El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) a�os o en su presencia, o la induzca a pr�cticas sexuales, incurrir� en prisi�n de nueve (9) a trece (13) a�os�.

Como era de esperarse, de manera leg�tima por lo dem�s, la defensa enfatiz� sus cr�ticas en contra del susodicho testimonio, tild�ndolo de mendaz. Mas, hay que advertirlo, tal premisa no cont� con s�lida argumentaci�n que pueda respaldarla, pero principalmente se qued� hu�rfana de elementos probatorios que la soporten. Si la concepci�n dial�ctica propia del Sistema Penal Acusatorio reivindica la denominada carga din�mica de la prueba, implica ello que, para el punto tratado, si el defensor quiso izar como tesis que el menor minti� al rendir su declaraci�n en este proceso, indefectiblemente debi� aportar objetivos elementos de juicio que socorran esa afirmaci�n. Pero no fue as�.

La historia del proceso revela que el togado se limit�, seg�n se percibe con claridad en el uso que hizo de la potestad de contrainterrogar a los testigos de cargo -en especial con los dos psic�logos llevados por la Fiscal�a- a recabar en la posibilidad gen�rica de que los ni�os mientan incluso a partir de los 2 a�os de edad, seg�n estudios de expertos en la materia, como en extenso lo plasm� en los alegatos de impugnaci�n, pero olvid� el abogado que aun siendo como �l lo asevera, para el caso el menor ofendido en efecto falt� a la verdad cuando con la ya relatada claridad increp� al acusado de haberlo abusado sexualmente.

La ausencia v�lida de razones que hayan llevado al menor de marras a inventar tama�a acusaci�n, sin duda fue lo que motiv� a la defensa a plantear una hip�tesis de forzada admisi�n, consistente en que a instancia de la madre de la v�ctima y en consuno con otro de los hijos de aquella, se teji� un invento para perjudicar al hoy procesado, que adem�s es familiar cercano, ya por la necesidad de tener represalias por el continuo reproche que �ste hac�a por la conducta antisocial de un miembro de la familia del menor, ora porque simple y lisamente la referida mujer tiene por costumbre el uso de la mentira, como as� de ese modo lo sostuvieron en audiencia los hermanos de DACC.

Ahora que, en torno a la eficacia probatoria de las atestaciones de los menores de edad han surcado variedad como antag�nicas hip�tesis, que van desde el total descr�dito, con fundamento en la capacidad fantasiosa de la mente en formaci�n de este grupo poblacional, hasta las que abogan por atribuirles absoluto e irrefutable valor suasorio, con apego al argumento seg�n el cual los ni�os, aun carentes de motivaciones de maldad, propias de los adultos, dicen siempre la verdad, porque �sta aflora espont�nea, casi instintivamente de sus labios.

Aqu� como en todo, los extremos son perniciosos, y entonces aflora la moderaci�n como postulado axiom�tico que habr� de guiar la delicada misi�n valorativa del juez. Sin descartar la validez de los fundamentos que una postura como la otra puedan proponer, lo cierto es que, una declaraci�n rendida por una persona que se halle apenas en formaci�n, por lo que sea, no puede escaparse de las directrices que surgen de la aplicaci�n de la sana cr�tica y de la reglas propias de la experiencia y, en ese orden, quien tenga el deber de apreciarlas solamente con ese derrotero podr� arribar a la conclusi�n persuasiva que el caso amerite.

Con una adicional obligaci�n: aceptada la posibilidad de que, ciertamente, un ni�o puede mentir, como todas las personas, pero dada su formaci�n psicol�gica en ciernes, se impone la multiplicaci�n de esfuerzos por parte del juez a la hora de examinar el poder suasorio de esta clase de versiones, como as� de ese modo ha sido direccionado por la jurisprudencia vertical: �(�) [L]a Sala de Casaci�n Penal ha trazado una l�nea de pensamiento que si bien en un comienzo aludi� a la confianza generada por los testimonios de los menores v�ctimas de abusos sexuales, dado el impacto causado en su memoria por el hecho (sentencia del 26 de enero de 2006, radicado 23.706), con posterioridad afirm� que el juez debe valorar sus dichos bajo los lineamientos de la sana cr�tica, integrando sus razonamientos con las dem�s pruebas aportadas, en tanto ni pueden ser rechazados en todos los casos en el argumento de resultar f�cilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, como tampoco debe cre�rseles indefectiblemente, sino que sus versiones se impone valorarlas como las de un testigo (fallo del 23 de febrero de 2011, radicado 34.568).

En fallo del 11 de mayo de 2011 (radicado 35.080), la Corte expuso: �Y, desde luego, testigo de excepci�n para el efecto lo es la v�ctima, no s�lo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecut� el delito, sino en atenci�n a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultaci�n p�blica.

As� mismo, cuando se trata, la v�ctima, de un menor de edad, lo dicho por �l resulta no s�lo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribu�an al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.

Ya se ha determinado que en casos traum�ticos como aquellos que comportan la agresi�n sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, a�n adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulaci�n, las m�s de las veces parental.

Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimaci�n previa que se hac�a de lo declarado por los menores, s�lo en raz�n a su minor�a de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables. No. Dentro de las caracter�sticas particulares que irradia el testigo, la evaluaci�n de lo dicho por �l, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el art�culo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepci�n, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi�, los procesos de rememoraci�n, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Desde luego, a esos conceptos intr�nsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificaci�n de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a c�mo los dem�s elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana cr�tica del cual se halla imbuida nuestra sistem�tica penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate� (lo resaltado es ajeno al texto original).

Recientemente, el pasado 8 de agosto, la Corte fue enf�tica en afirmar que la jurisprudencia no ha ense�ado la infalibilidad de los testimonios de los menores v�ctimas de abuso sexual, como erradamente parece se ha entendido, sino que se impone una valoraci�n de sus relatos, en conjunto con el restante material probatorio (radicado 41.136).

La Sala se�al�: �Ciertamente, aun cuando en el tema de �credibilidad de los menores�, la casaci�n 26076 de 2006 ha servido en no pocas oportunidades para pensar, contra el prop�sito de la doctrina all� sentada, que inexorablemente los menores no faltan a la verdad, esta no es desde luego una premisa presuntiva que a manera de petici�n de principio excluya cualquier estudio de esta clase de pruebas como si mediara una tarifa valorativa, pues por el contrario, en la primera de las decisiones en cita por el Tribunal, retomando la Corte los par�metros fijados en la �ltima referida, hubo de precisar que: �La respuesta tiene que ser negativa.

En primer lugar, analizadas de manera aislada, tales expresiones no resultan v�lidas para decidir si al ni�o que manifiesta ser sujeto pasivo de un delito sexual deber�a o no cre�rsele, pues contendr�an una petici�n de principio en tal sentido o, lo que es lo mismo, suponen como soluci�n del problema aquello que necesariamente deber�a probarse.

Es il�gico plantear que al menor de edad habr�a que creerle cuando dice que es v�ctima de un abuso sexual con el argumento de que es digno de confianza lo dicho por quien (sin lugar a dudas) ha padecido la realizaci�n de esa clase de delitos. El proceso penal sirve, entre otras cosas, para determinar si una persona (ya sea en estado de debilidad manifiesta o no) tiene la calidad de v�ctima.

Por lo tanto, en la decisi�n de fondo jam�s ser� razonable asumir que alguien es sujeto pasivo de una conducta por el �nico motivo de que lo afirma��. Para el caso, a las ya referidas particularidades avistadas, como lo son la espontaneidad con que la v�ctima dio la versi�n, la seguridad que acompa�� su relato seg�n sin dificultad se lo percibe en audios, a la edad en que fue rendido el testimonio en juicio, cuando el menor ya hab�a alcanzado la adolescencia, lo que permite una exposici�n m�s madura, se suma el invaluable aporte de unas entrevistas oportunamente a �l realizadas por dos profesionales en psicolog�a, quienes avalaron la credibilidad de la exposici�n del menor, en cuanto sin dubitaciones refiri� la ocurrencia de unos desafueros del orden sexual ejecutados por el hoy acusado.

Es de advertir sobre el punto, que las apreciaciones que el recurrente hizo, relacionadas con que los psic�logos en todos los procesos penales exponen las mismas conclusiones en relaci�n con el testimonios de los menores de edad sexualmente abusados, no pasan de ser eso, simples apreciaciones personales, carentes de soporte, por cuanto una actitud jur�dicamente aceptable contar�a con la base de una seria oposici�n al dictamen, ya porque se cuestione la validez o eficacia de la t�cnica utilizada para esos menesteres o afloren censuras que pongan en tela duda la encomendada gesti�n. Por lo dem�s, el punto recabado por el defensor en el contrainterrogatorio con dichos profesionales, fue acerca de la posibilidad cierta de que los ni�os mienten, cosa que la Sala, por lo expuesto l�neas atr�s no entra a discutir, pero que, por falta de premisas de respaldo, como ya fue dicho, no puede proclamarse su aplicaci�n para este asunto.

El infructuoso af�n por desacreditar la declaraci�n del ofendido, llev� al recurrente a hacer cuestionamientos que rayan en los detalles: como argumento que ataca la credibilidad de lo aseverado por el menor adujo que �ste no estableci� con precisi�n las fechas en que fue objeto de los censurados vej�menes, exigencia que luce por lo dem�s extrema, porque es tanto como demandar de la memoria evocaciones que el com�n de las personas no tienen la capacidad de fijar as� en la forma requerida, cuanto m�s que en asuntos que versan sobre abusos de la especie examinada, por reacci�n natural las v�ctimas quieren olvidar.

Mas, la raz�n esencial para que no sea de recibo la aludida exigencia tiene origen jur�dico. Es claro que la intervenci�n del Estado en su funci�n de reprender comportamientos delictuosos no puede estar fatalmente condicionada a la menci�n espec�fica y precisa del d�a y la hora en que tales hechos tuvieron ocurrencia; no, si la investigaci�n pudo lograr determinar un espacio temporal inequ�vocamente delimitado, como lo tiene pac�ficamente admitido la jurisprudencia as�: �La mayor�a de tales enunciado ni siquiera contienen alguna relevancia 5�CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 7hj�h�5�CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH ������
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