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ENTREVISTAS A MENORES DE EDAD � IRREGULARIDADES EN EL PROCEDIMIENTO: Al ser una garant�a en favor de las v�ctimas, solo ellas pueden alegar su vulneraci�n � La defensa no se encuentra legitimada para reclamar la inobservancia de t�cnicas y procedimientos en la realizaci�n de las entrevistas a las menores, en tanto dicha garant�a se encuentra establecida en favor de las v�ctimas de delitos, siendo ellas las �nicas que pueden alegar su vulneraci�n. Con todo, se determina que las mismas fueron llevadas a efecto con observancia de la ley.
CARGA DIN�MICA DE LA PRUEBA � Impone el deber de demostrar la tesis a la parte que la invoca. / TESTIMONIO DE MENORES DE EDAD � Valoraci�n. / IN DUBIO PRO REO - ANALISIS PROBATORIO: El grado de certeza lo excluye de plano - Del an�lisis del material probatorio obrante dentro del proceso, se establece que existe la certeza necesaria sobre la autor�a y responsabilidad penal del acusado, teniendo en cuenta la contundencia de los testimonios de las v�ctimas, todo lo cual valorado en conjunto con otros medios de conocimiento que fueron aducidos en juicio oral, hacen procedente proferir sentencia condenatoria, descartando la duda alegada por la defensa y en tanto �sta no logr� demostrar su teor�a del caso, obligaci�n que le asiste conforme la carga din�mica de la prueba./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisi�n Penal Magistrado Ponente: Franco Solarte Portilla Asunto: Apelaci�n sentencia condenatoria Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os Condenado: J�LS Radicaci�n: 2015 00137 N.I. 19300 Aprobaci�n: Acta N� 2017 � 211 (octubre 19 de 2017) San Juan de Pasto, octubre veintis�is de dos mil diecisiete Vistos Corresponde al Tribunal resolver el recurso de apelaci�n interpuesto y sustentado por el defensor de J�LS, a quien el titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego (Nari�o), mediante sentencia del 11 de octubre de 2016, lo conden� a 160 meses de prisi�n, a la interdicci�n de derechos y funciones p�blicas por el mismo tiempo, y le neg� cualquier sustituto de la prisi�n intramuros; todo, por hallarlo responsable como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 a�os, en concurso y agravado.
Los hechos Se acusa al se�or J�LS, cuando en los a�os 2013 y 2015 se desempe�� como docente de las escuelas rurales de El Chinchal y Las Cochas, pertenecientes al Municipio de Samaniego, de haber besado en la boca, tocado las partes �ntimas de 4 menores de edad alumnas suyas, a una de ellas haber frotado el pene en la vagina, para lo cual el acusado se vali� de d�divas y regalos y de la utilizaci�n de sitios de dichos establecimientos educativos que favorec�an la ejecuci�n de su prop�sito.
Resumen de la actuaci�n surtida El 11 de noviembre de 2015 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Samaniego (N) con funci�n de control de garant�as, se llevaron a cabo audiencias concentradas de legalizaci�n de captura, formulaci�n de imputaci�n e imposici�n de medida de aseguramiento. En el segundo acto referido le fue enrostrado al aprehendido la comisi�n como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 a�os previsto en el art�culo 209 del C�digo Penal, modificado por el art�culo 5 de la Ley 1236 de 2008, agravado por la circunstancia del numeral 2 del art�culo 211 ib�dem, en concurso; cargos que no fueron aceptados.
Previa oportuna presentaci�n del correspondiente escrito, el d�a 9 de febrero de 2016 se adelant� audiencia p�blica de formulaci�n de acusaci�n por los mismos delitos antes imputados; la preparatoria se realiz� el 8 de abril siguiente; mientras que el juicio oral tuvo lugar durante los d�as 28 y 29 de junio, 16 y 17 de agosto, 8 y 20 de septiembre de la misma anualidad, fecha esta �ltima donde el Juez de conocimiento dict� el sentido condenatorio del fallo y punto seguido celebr� audiencia de individualizaci�n de la pena, seg�n las voces del art�culo 447 del C�digo de Procedimiento Penal; el 11 de octubre posterior se dio lectura a la sentencia que al ser apelada por el defensor ocupa la atenci�n ahora del Tribunal.
La sentencia apelada Comenz� el Juzgador por realizar un resumen de los hechos jur�dicamente relevantes para pasar enseguida a relatar los antecedentes de la actuaci�n surtida y a la identificaci�n del acusado, destinando luego en el ac�pite de las �consideraciones� un amplio espacio para reproducir las intervenciones tanto de la Fiscal�a como de la defensa al momento de los alegatos finales y adentrarse entonces a la �valoraci�n jur�dica de la prueba y respuesta a las partes e intervinientes�.
Anticip� de entrada que una vez examinado el valor suasorio del material probatorio legalmente aducido al juicio, el que relacion�, fue persuadido acerca de la existencia de las conductas delictuosas enrostradas por el ente instructor, pero adem�s de la autor�a y consecuencial responsabilidad que le asiste al se�or J�LS. La primera premisa expuesta por el Juez para afianzar ese aserto, tiene que ver con el descr�dito que le merece la postura del acusado, seg�n la cual no cometi� el delito que se le endilga y que la incriminaci�n se explica en la manipulaci�n a la que fueron sometidas las menores reputadas v�ctimas, por cuenta de la tambi�n docente AOA y los padres de las ni�as, respondiendo al descifrado empe�o de la profesora de vengarse por la negativa del hoy procesado a tener con ella una relaci�n amorosa, aseveraci�n hu�rfana de prueba en el juicio, porque al respecto solamente obran testimonios de algunos docentes que se limitaron a exponer comportamientos de aquellos que no los liga a un romance, como tampoco ello se dedujo de las declaraciones rendidas por la esposa y la cu�ada del procesado.
Atribuy� en cambio absoluta credibilidad a los relatos ofrecidos por las menores consideradas v�ctimas, en tanto los halla �uniformes, coherentes, afines y an�logos�, amen que no se desentonan sino que se identifican con las exposiciones rendidas por la docente AOA, con las madres de ellas, con los m�dicos que atendieron con oportunidad el caso, con la psic�loga que las entrevist� y hasta con el agente de la SIJIN designado para adelantar las averiguaciones respectivas.
Resalt� entonces la manera como las ni�as en plena audiencia del juicio oral sostuvieron consistentemente la incriminaci�n al procesado, su actitud de aislarlas para llevarlas ya a la biblioteca o a una bodega e incluso en el mism�simo sal�n de clases, para proceder enseguida a acariciarles sus genitales, �sus senos�, piernas y gl�teos, cuando menos les besaba en la boca a la fuerza y a una de ellas, precisamente a la menor de todas, le frotaba su pene en la vagina, actos que para el Juez constituyen claras muestras de satisfacci�n sexual, comportamientos estos que eran facilitados adem�s con regalos de dulces y promesas de elevar las notas de las alumnas y que hubiesen tenido continuaci�n, sino es por la oportuna intervenci�n del ni�o HB que alert� a su padre sobre la posible ocurrencia del aludido desafuero.
Para el Juez de primera instancia se erige como raz�n adicional que compromete la responsabilidad del procesado, el hecho de que la compa�era permanente y otros familiares de �ste hayan decidido visitar la vivienda de la madre de una de las v�ctimas para proponer �un arreglo econ�mico, con el �nico prop�sito de exculpar a su pariente�, actitud que no se explica sino en la medida en que la acusaci�n sea cierta, descartando en todo caso que de las dolientes de las ni�as haya nacido petici�n dineraria alguna o que tal inaudita visita al referido inmueble haya tenido como fin el de aclarar los t�rminos de la incriminaci�n hecha a LS.
Refiri� que la imputaci�n recae en contra de una persona que resulta suficientemente identificada e individualizada, incluso fue llamada en testimonio a instancia de la defensa, con lo que no existe riesgo de que las consecuencias punitivas a aplicarse tengan como destinatario un individuo distinto al que cometi� el delito endilgado. De otro lado, rest� importancia jur�dica al cuestionamiento realizado por la defensa al contenido de la denuncia que dio origen a este asunto, porque no se haya plasmado en el documento la firma de la docente AOA, en tanto si ello acaeci� se debi� a una desatenci�n del agente de la SIJIN que la recepcion�, amen que tal dislate no trasunta la existencia de errores en la investigaci�n, cuanto m�s que obra en la aludida queja la firma de las madres de las v�ctimas e incluso bien pudo tener inicio la actuaci�n de manera oficiosa, dada la naturaleza del reato en cuesti�n. En lo que ata�e a la ausencia de una especificaci�n concreta de la fecha en que ocurrieron los hechos, el se�or Juez adujo que los mismos �se ven�an perpetrando de tiempo atr�s�, recordando que el acusado ven�a desempe��ndose aproximadamente 5 a�os antes como profesor de las ni�as ofendidas, justo cuando los padres de familia de los alumnos de las escuelas unitarias de El Chinchal y Las Cochas acordaron distribuirse la carga acad�mica varios d�as de la semana.
Para el a quo y contrario a lo alegado por el defensor, las v�ctimas s� ubican el lugar y tiempo de la ocurrencia de los desafueros, pues de manera uniforme hicieron saber que fue en las instalaciones de la escuela de El Chinchal donde 3 de la ni�as fueron vejadas, mientras que la otra lo fue en el establecimiento educativo de Las Cochas, sitios en los cuales el docente implicado impart�a clases en d�as determinados, precisando que �fueron varias veces y en diversas �pocas en que aquellas sufrieron los vej�menes del profesor�.
Adujo de otro lado el se�or Juez, que si bien no fueron incorporadas al juicio las tarjetas de identidad de las menores reputadas v�ctimas como pruebas testimoniales, en otras evidencias legalmente aducidas, como las valoraciones sexuales, psicol�gicas y entrevistas a aquellas realizadas por los servidores p�blicos que en tales procedimientos participaron tuvieron el cuidado de consignar la edad de las ni�as, circunstancia que, bajo la luz de la libertad probatoria, deviene suficiente para establecer sin dubitaciones que �stas eran menores de edad al momento en que fue perpetrada la investigada ilicitud.
Reiter� que con las contestes declaraciones de las ofendidas pudo demostrarse c�mo el profesor J�L aislaba a las ni�as, las conduc�a a un lugar del establecimiento donde contaba con la garant�a de la privacidad o incluso acud�a al enga�o, como lo hizo con una de ellas, inform�ndole que su abuela la esperaba fuera de las instalaciones de la escuela, momento aprovechado por el docente para conducirla a una peque�a bodega y all� realizar sus actos de lubricidad, mientras que con las otras los perpetraba en la biblioteca o en el mismo sal�n de clases cuando no hab�an testigos.
Adver� asimismo que bajo la �gida de la libertad probatoria no tiene incidencia jur�dica el hecho de que no hayan ingresado al proceso el informe ejecutivo FPJ-11 del 11 de noviembre de 2015 suscrito por el investigador MARIO ANDR�S NORE�A, el informe de captura y el acta de derechos del capturado, de lo que se duele el defensor, pues es lo cierto que por otros medios la Fiscal�a llev� al conocimiento del Juzgado la real ocurrencia de los hechos objeto de juzgamiento, as� como la responsabilidad del acusado en los mismos.
Rescat� la importancia de los dict�menes emitidos por los m�dicos que con oportunidad atendieron a las menores de edad, no obstante admitir que por tratarse de una provincia donde sucedieron los eventos delictuosos en cuesti�n, no se cuenta con la estructura, equipos y elementos deseables para una atenci�n sin reparos; mas ello, iter�, no le resta credibilidad a lo expuesto sobre el caso por los galenos que lo atendieron, cuanto m�s que en el espacio de la anamnesis se limitaron a consignar el relato que en su momento le hicieron las ni�as, en punto atinente a los desafueros sexuales que padecieron por cuenta del actuar del profesor acusado.
De otro lado, admiti� el se�or Juez que, como lo dijo el se�or defensor, se excluyen actitudes tales como proferir amenazas por parte de LS a las v�ctimas y propiciarles dulces y d�divas para que �stas guarden silencio de lo que estaba pasando, sin embargo, consider� el a quo la entrega de esa clase de regalos le permit�a que las infantes se acerquen a �l y se generara un afecto hasta el punto de lograr que una de ellas ofreciera su voluntad de besarlo, como as� fue el docente sorprendido en una ocasi�n en la biblioteca de la escuela.
Descart� del mismo modo la aseveraci�n de la defensa seg�n la cual las madres de las menores intervinieron activa pero indebidamente en las entrevistas adelantadas por psicolog�a, en tanto la profesional que regent� esas diligencias se someti� al rigor de los protocolos, amen que demostr� su idoneidad, como quiera que alcanz� su t�tulo profesional en una universidad prestigiosa de la ciudad de Pasto, sin que resulte jur�dicamente trascendente que al juicio no haya asistido a declarar la psic�loga MARCELA SALAZAR que hab�a prestado atenci�n a otra de las ni�as.
Por esa senda, defendi� el procedimiento realizado tanto por la psic�loga como por el agente de la SIJIN MARCO AURELO CRUZ, quien s� hizo uso para su labor del m�todo SATAC, como tambi�n concibi� apropiado el lugar donde tales diligencias se realizaron, no obstante no contar con instalaciones que garanticen con mejor calidad dicha actividad, ni con los equipos t�cnicos que permitan dejar memoria visual de lo all� acaecido, pues lo que realmente importa es la exposici�n clara e inequ�voca que all� hicieron las ofendidas.
Del mismo modo consider� que la falta de declaraci�n en juicio del se�or EB y el hijo menor de aqu�l tenga incidencia, no obstante que ech� de menos que tales pruebas se hubiesen aducido, en la valoraci�n conjunta del material probatorio arrimado por la Fiscal�a, que en suma destierra la posibilidad de la duda que su turno aconseje la asunci�n de un fallo distinto al condenatorio.
Enseguida, afianzado en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el se�or Juez rechaz� las apreciaciones de la defensa vertidas en contra de los testimonios ofrecidos por los m�dicos JORGE OBANDO CAMPA�A y ERLEY BARCO CABRERA, as� como de la psic�loga KATTI IBARRA ROSERO tach�ndolos de irrelevantes y en el mejor de los casos calific�ndolos como prueba de referencia. Finaliz� su discurso iterando su persuasi�n acerca de la ocurrencia de los comportamientos que lucen t�picamente antijur�dicos y perpetrados con culpabilidad, en virtud ello a que el ente instructor logr� desvirtuar la presunci�n de inocencia que posa en favor del acusado, arrimando a juicio prueba que a esa conclusi�n convoca, dado su poder de convencimiento, determinando indefectiblemente en este asunto la emisi�n de un fallo de condena en consonancia con la acusaci�n hecha al procesado por la Fiscal�a. Pas� entonces el a quo a la tarea de dosificar la pena a imponer, para lo cual inici� por establecer los extremos punitivos previstos para el delito de actos sexuales con menor de 14 a�os �agravado y en concurso delictual�, que prev� sanci�n de prisi�n entre 144 y 228 meses.
Fij� luego los cuartos de movilidad y se estacion� en el m�nimo, que va entre 144 y 165 meses de prisi�n, debido ello a que solamente se avizora la circunstancia de menor punibilidad de ausencia de antecedentes penales. Con fundamento en �la correspondencia existente entre su voluntad y el resultado de su conducta, y por mediar un periodo prolongado entre la idea criminal y su realizaci�n, durante el cual persisti� aquella lesiva actitud�, le impuso 148 meses de prisi�n a la que le increment� 12 meses �por el concurso de conductas delictivas�, quedando finalmente una sanci�n de 160 meses de prisi�n a irrogar al acusado, catalogando a dicha aflicci�n como �justa, equilibrada, proporcional y razonable, dando lugar a que exista la prevenci�n general y especial como funci�n de la pena�.
Por el mismo tiempo impuso la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones p�blicas. Finalmente, por cuanto la pena impuesta supera los 4 a�os de prisi�n y tambi�n debido a �la gravedad y modalidad de los reatos cometidos, y a sus antecedentes personales, sociales y familiares, son indicativos de que existe necesidad de la ejecuci�n de la pena o de tratamiento penitenciario�, neg� el subrogado de la suspensi�n condicional de la ejecuci�n de la pena; y tampoco concedi� la prisi�n domiciliaria por existir expresa prohibici�n en el art�culo 68 A del C�digo Penal y en el art�culo 199 del C�digo de la Infancia y la Adolescencia. La sustentaci�n del recurso El abogado ALFONSO HUERTAS ZURA judicialmente reconocido como defensor del condenado, comenz� reproduciendo el aparte del fallo apelado en punto atinente al resumen de los hechos, en donde expl�citamente fue consignado que los mismos tuvieron ocurrencia al finalizar el mes de octubre de 2015, siendo que sin embargo la Fiscal�a no logr� en el juicio establecer la fecha exacta en que dichos f�cticos sucedieron, si a lo sumo en la denuncia que dio origen a este proceso se dijo que fue el 6 de enero de 2015 el d�a en que se perpetraron los actos sexuales materia de este juzgamiento.
Seg�n lo concibe el recurrente, tal inarmon�a conduce a plantear la ausencia de congruencia entre lo que menciona al respecto la acusaci�n y lo plasmado en el fallo, cuanto m�s que el acto requirente del �rgano instructor expuso que los cuestionados acontecimientos fueron ejecutados en distintos tiempos, como que se habla de que acaecieron en los a�os 2013, 2014 y 2015, pero en ning�n caso se especific� fechas exactas.
Reprodujo el texto de jurisprudencia que estudi� el tema de la congruencia. Con todo, adujo, si los hechos fueron cometidos como lo expuso la denuncia, esto es el 6 de enero de 2015, no habr�a lugar a considerar su ocurrencia real, si para esa data las instituciones educativas no se encontraban en funcionamiento por ser �poca de vacaciones.
De igual modo consider� vulnerado el principio de congruencia en cuanto dice relaci�n con el lugar donde se ejecutaron los delitos, pues a pesar de que el se�or Juez dijera que ocurrieron en las escuelas de El Chinchal y Las Cochas, a lo largo del proceso solamente se ventil� como sitio f�ctico el primer establecimiento citado, con lo que qued� sin probar los acontecimientos aseverados en su acaecimiento en la segunda instituci�n. Enseguida se ocup� el recurrente de hacer censuras a la denuncia que dio origen a este asunto, en tanto en su sentir no fue tomada con observancia de lo dispuesto en el art�culo 69 del C�digo de Procedimiento Penal, se consign� en ella datos irreales como que era interpuesta por la directora de la escuela El Chinchal, se�ora AO, pero al final la firma de esta docente no figura all� plasmada; amen que lo aseverado en dicha queja no fue luego demostrado, en tanto que no se estableci� en juicio las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos denunciados.
Cuestion� asimismo la forma como fueron adelantadas las entrevistas rendidas por las menores reputadas v�ctimas �a lo largo del tr�mite procesal�, porque develan �inconsistencias en cuanto a fechas, lugares�, efectuadas con m�todos equivocados, en tanto el investigador pregunt� �de manera general sin tener en cuenta la edad de las ni�as, el sitio no fue el m�s adecuado�, trasunto de sustanciales fallas en esos procedimientos al punto tal �que eran las representantes legales de las menores quienes constante mente (sic) interven�an en las mismas�.
Reprob� que el Juez haya restado importancia al lugar donde se desarrollaron las referidas entrevistas, aludiendo carencias en las estructuras f�sicas, siendo que si se alega la imposibilidad de hacer las diligencias a trav�s de las llamadas C�maras de Gesell, cab�a la exigencia de buscar un sitio que ofrezca las m�nimas condiciones de iluminaci�n, silencio y privacidad �apoyado en una c�mara de video, cosa que tampoco se tuvo en cuenta para la pr�ctica de las mismas�.
Sostuvo que si se hubiese cumplido en tales actos con las exigencias legales como lo dispone el protocolo SATAC, se habr�a tenido la posibilidad de �la congelaci�n de la entrevista, la edad de las menores, reduce la necesidad de nuevas entrevistas, demuestra la t�cnica de indagaci�n, registra todos los niveles de comunicaci�n, retroalimenta la habilidad del entrevistador, ayuda la preparaci�n del juicio, anima a la aceptaci�n de cargos, se visualiza el lugar de la entrevista, se corrobora y evita la participaci�n de terceros�, cosa que se impidi� aqu� ejercer, en tanto no existe prueba que se haya hecho filmaci�n alguna al respecto.
Transcribi� luego algunos apartes de una providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en donde se consigna el criterio seg�n el cual no resulta apropiado considerar que los ni�os siempre dicen la verdad en temas atinentes a delitos sexuales, sino que se impone como deber indefectible el de valorar esos dichos con el plexo probatorio aducido en conjunto.
Le parece inaceptable al defensor, que trat�ndose de un delito tan grave el investigado, cometido seg�n se afirma desde a�os atr�s, la directora de la Escuela El Chinchal, previa informaci�n de un estudiante, haya decidido guardar silencio, demorando tanto en poner en conocimiento los hechos de las autoridades competentes, circunstancia �sta que se suma a la �fallas de la investigaci�n� no avizoradas por el Sentenciador, como lo fue, iter�, no haber establecido el sitio donde supuestamente ocurrieron los desafueros, la fecha de su perpetraci�n, la ausencia de entrevista con el se�or EB o al hijo de �ste, relatos mencionados como fuentes de conocimiento de los hechos, as� como una denuncia defectuosa que nunca la Fiscal�a se ocup� de corregir y la no introducci�n al juicio de unos documentos tales como informes de polic�a judicial, entre ellos el que revela los derechos del capturado, los que establecen la plena identidad del procesado y tambi�n de las menores ofendidas; a la par que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas aportadas por la defensa.
La arremeti� luego el apelante contra los m�dicos y la psic�loga que atendieron el caso, a quienes les atribuy� falta de experiencia profesional, limit�ndose ellos a reproducir sin m�s la versi�n de las ofendidas y la de los representantes legales de �stas; destac� la renuencia de la psic�loga KATTY YOLIMA IBARRA, a quien hubo de conducirla a estrados para que declare y cuando lo hizo dio muestras inequ�vocas de desconocer el procedimiento estandarizado para estos eventos y no sab�a hacer uso del m�todo SATAC;
Adem�s, que qued� probado que la susodicha profesional solamente realiz� entrevista a 3 de las menores v�ctimas, sin saberse qu� pas� con la diligencia de la cuarta ofendida. En el sentir del defensor, el Juez de conocimiento se limit� a dar credibilidad a lo que dijeron los ni�as consideradas v�ctimas, sin ahondar en la informaci�n derivada de otras probanzas recogidas en la actuaci�n, como la palmaria inexperiencia de los m�dicos y la psic�loga que de una u otra manera intervinieron en el asunto, que �llevan a generar la mala interpretaci�n del juez�.
Insisti� el recurrente en que debi� llevarse a juicio como un imperativo los elementos materiales usados en su oportunidad en las audiencias preliminares y al no haberlo hecho as� la Fiscal�a, gener� afrenta al debido proceso en tanto no le fue permitido al procesado la posibilidad de desvirtuar el valor suasorio de los susodichos medios de conocimiento; en particular ech� de menos el informe de polic�a judicial FPJ-11 suscrito por el patrullero MARIO ANDR�S NORE�A AVENDA�O, a la saz�n investigador de la Unidad B�sica de Investigaci�n Criminal de Samaniego, donde fue plasmado en detalle los resultados de lo investigado, incluyendo el texto de las entrevistas realizadas por las menores.
Reprob� que el Juez haya expuesto como argumento para condenar el supuesto ofrecimiento econ�mico que se le hizo a la madre de una de las ni�as por familiares del acusado, siendo que fue desmentido por la misma persona a quien se reporta como depositaria de esa propuesta, porque si bien la visita existi� ninguna oferta de esa especie se hizo.
Adem�s, si esa hubiese sido en efecto la intenci�n, a una forma m�s disimulada y efectiva se habr�a acudido, como por ejemplo, hacerlo a trav�s de un tercero y por supuesto a todas las ofendidas y no solamente a una de ellas. Record� que no obstante haberse asegurado en principio que su defendido hac�a uso de las amenazas para evitar que sus v�ctimas denunciaron el hecho, en juicio se demostr� la inexistencia de las mismas, como tambi�n que los dulces o mecatos no pueden considerarse como un elemento persuasivo para que aqu�l logre el cometido delictual propuesto, habida cuenta ello que tales obsequios eran una pr�ctica com�n y generalizada con todos los estudiantes, sin que ello pueda ser calificado como irregular.
Insisti� en que el Juez fallador no efectu� un examen probatorio como corresponde, vale decir, se limit� a otorgar credibilidad al dicho de las menores de edad reputadas ofendidas, sin reparar en las evidentes contradicciones en que incurrieron al cotejo con lo consignado por sus representantes legales �y dem�s testigos de la parte acusadora�, amen que dej� de valorar las pruebas de la defensa, como sucedi� con el testimonio de los se�ores JULIO TAIMAL y YAMIT SANTANDER BENAVIDES, delegados �stos de la Secretar�a de Educaci�n Departamental para verificar un programa educativo a cargo del procesado y dirigido a la consolidaci�n de la formaci�n sexual de los alumnos y protecci�n de sus partes �ntimas, adem�s que en el tiempo en que estuvieron en el plantel educativo, dichos testigos solamente expresaron conceptos favorables para el educador ahora acusado.
Que similar comportamiento acus� el Juzgador cuando abord� el estudio de la declaraci�n rendida por la se�ora LMT, quien labor� todo el a�o escolar en la preparaci�n de alimentos para los alumnos, pero que a pesar de haberse quedado en el establecimiento educativo luego de las 6 de la tarde, nunca mir� que el profesor J� se haya quedado a solas con alg�n estudiante en un lugar discreto de la escuela, testimonio aqu�l que fue revisado de manera muy cortical por el Juzgador, quedando en consecuencia sin probar que el acusado aislara a las menores, estar a solas con ellas y tampoco que las condujera a un sito seguro donde pueda facilitar la comisi�n del delito enrostrado.
Insisti� al cierre el abogado sobre �los desaciertos� en los que incurri� el Juez de primera instancia, por cuanto no hizo un an�lisis correcto de las pruebas arrimadas al proceso y sin mayores argumentos emiti� condena en contra del acusado, soslayando que esta actuaci�n tiene como g�nesis �la venganza estructurada por la se�ora AMO�, por la negativa de aqu�l de sostener una relaci�n amorosa con �sta, seg�n qued� determinado, adem�s, con testimonios tales como los de M y CAAG, quienes seg�n el recurrente dieron a conocer de los problemas internos que exist�a por esa causa en el hogar del aludido docente �precisamente por las actuaciones y comportamientos m�s all� de la simple amistad y compa�erismo que un�a a la profesora AO y JOL�.
As�, con transcripci�n de citas jurisprudenciales de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que se refieren a la aplicaci�n del instituto del indubio pro reo, el defensor del procesado pidi� para �ste la absoluci�n en el entendido de que las pruebas practicadas en juicio no proporcionan el estado mental de certeza que justifique la condena, en consecuencia, rog� del Tribunal la revocatoria de la sentencia ahora impugnada.
Consideraciones de la Sala Establecida la competencia de esta Corporaci�n para conocer del presente asunto, seg�n las voces del art�culo 34 numeral 1� de la Ley 906 de 2004, debe ser dilucidado si las pruebas legalmente aducidas al juicio oral ofrecen la certidumbre indispensable para fulminar en contra del acusado en este asunto un fallo de condena, como as� lo concluy� el se�or Juez de primera instancia, o si, como lo percibe el recurrente, aflora al menos la duda que obligue a la absoluci�n. La Sala por m�todo har� referencia a las precisas glosas que el apelante hizo al fallo en cuesti�n, as�: Se queja el defensor de que la sentencia acusa la vulneraci�n al principio de congruencia, en raz�n ello a que el se�or Juez hizo un relato f�ctico distinto al efectuado por la Fiscal�a en la acusaci�n. Con el empe�o de dar una respuesta que se acerque a la necesaria correcci�n jur�dica de esa inquietud, sea oportuno precisar en t�rminos de la jurisprudencia el significado y alcances de este principio nodal del sistema de juzgamiento penal acusatorio, regulado en el art�culo 448 de la Ley 906 de 2004 que advierte que �el acusado no podr� ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusaci�n, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena�.
Interpretando dicha norma, esto se ha dicho al respecto: �(�) viene afirmando la Sala, para complementar el sentido del ataque, que la congruencia exhibe un tr�pode hermen�utico, en tres aspectos (i) personal �partes e intervinientes-, (ii) f�ctico �hechos y circunstancias- y (iii) jur�dico �modalidad delictiva-; que dependiendo del enfoque, argumentaci�n y trascendencia, si se demuestran que ellos no se identifican entre decisiones emanadas por los Fiscales y los Jueces, el sentenciado no puede ser sorprendido con un fallo que transforme como se indic�, uno de los tres aspectos enunciados, en detrimento del debido proceso y del derecho de defensa, con una correlativa proyecci�n punitiva desfavorable.
En consecuencia, pueden presentarse variadas hip�tesis en cabeza de los falladores, relacionadas con el principio en estudio, o lo que es igual, se vulnera el postulado de congruencia por acci�n: (i) cuando se condena por hechos o conductas il�citas diversas a las tipificadas en el escrito de acusaci�n o las audiencias de formulaci�n de imputaci�n, (ii) si el delito jam�s hizo parte de la formulaci�n de imputaci�n, pues menos podr� fundarse un fallo de condena con base en �l y (iii) cuando al condenarse por el punible imputado, se le adiciona una o varias circunstancias espec�ficas o gen�ricas de mayor punibilidad�.
Revisada la actitud funcional de la Fiscal�a en cuanto dice relaci�n con la concreci�n de los cargos f�cticos en este proceso y la decisi�n judicial plasmada en la sentencia ahora recurrida, sin la menor dubitaci�n afirma la Sala que ninguna de las referidas hip�tesis se ha configurado. Vemos como, ciertamente, la acusaci�n no expuso de manera concreta el tiempo o las fechas en que los desafueros sexuales increpados ten�an perpetraci�n, limit�ndose a referir que los mismos ocurrieron en �repetidas ocasiones�.
No obstante y aunque con menosprecio de la t�cnica propia del caso, a rengl�n seguido fue reproducido en el ac�pite f�ctico el contenido de las entrevistas adelantadas con las menores reputadas v�ctimas, y all� se record� que una de las ni�as se�al� que fue sujeto de esos comportamientos en el a�o de 2013, y otra vez, el 22 de octubre de 2015; mientras que otra adujo que �a la mitad de este a�o� � o sea 2015 cuando se realizaba la entrevista- el acusado ejecut� los cuestionados actos con ella.
Ahora, en efecto el se�or Juez de conocimiento consign� en el espacio de la sentencia destinada para el relato de los hechos, que �stos tuvieron acaecimiento �antes de finalizar el mes de octubre de 2015�, lo que sin mayores esfuerzos se explica que lo hizo porque de esa manera fue relatado por una de las v�ctimas, en concreto la menor YVRT.
Empero, eso de que el Juez en su narraci�n haya expuesto una fecha concreta de ocurrencia de los sucesos y obviado decir que los mismos tuvieron ocurrencia en distintas calendas, como lo refiri� la Fiscal�a, no puede ser tomado como fundamento que propulse la existencia de una vulneraci�n al principio de congruencia como lo pregona el defensor.
Primero, porque no deja de corresponder a la realidad f�ctica a voces de la Fiscal�a, que los hechos materia de juzgamiento fueron perpetrados tambi�n el 17 de diciembre de 2015, seg�n qued� explicado supra. Y, segundo, que de otras menciones efectuadas por el a quo en el espacio de la sentencia destinada a consignar el resumen de los eventos jur�dicamente relevantes, se deriva la un�voca intelecci�n de que los mismos se realizaron en plurales ocasiones, eso s� sin especificar fechas, como de igual modo lo hizo el delegado del ente acusador.
En efecto, en la hoja 2 del fallo en cuesti�n se hizo la anotaci�n relacionada con el conocimiento que tuvo una colega y compa�era del acusado sobre el comportamiento delictuoso de �ste, como tambi�n que de ello supo el padre de un alumno y que en concreto se refiere al conocimiento �de los tocamientos y presunto abuso sexual a que estaban siendo sometidas aquellas alumnas por parte del acusado�; y m�s adelante advertir que la ocurrencia de los tocamientos en censura fue corroborada por las menores �a quien se les hac�a los tocamientos y las besaba a la fuerza�.
Estos asertos sugieren sin equ�vocos que el aludido accionar no est� delimitado por el surco de una fecha en particular, sino en tiempo que si bien inespec�fico, de todos modos delimitado, porque aunque la Fiscal�a no hizo concreta relaci�n de los d�as y horas en que tales desafueros se efectuaban, s� adujo que los mismos tuvieron ocurrencia mientras el acusado se desempe�aba como docente en las escuelas donde las v�ctimas eran sus alumnas, en todo caso en los a�os de 2013, 2014 y 2015, lo que dota de suficiencia jur�dica a la acusaci�n, seg�n lo tiene establecido la jurisprudencia, al advertir que �Tampoco importa que no se conozca con exactitud las fechas de perpetraci�n de cada uno de los il�citos, toda vez que estos se presentaron antes de febrero de 2013, es decir, cuando la menor no hab�a cumplido los catorce (14) a�os de edad�.
Lo mismo habr� de decirse en cuanto ata�e al sitio donde se aduce fueron perpetrados los delitos, porque si algo qued� entendido del acto de convocatoria a juicio por la Fiscal�a, es que en distintas instalaciones de las escuelas de Las Cochas y El Chinchal del municipio de Samaniego, en donde el procesado fung�a como docente, fueron el escenario elegido por �ste para ejecutar sus actos lascivos ahora en cuesti�n, y as� de ese modo fue explicitado por el Juez de conocimiento en la sentencia. El recurrente hizo severas cr�ticas a la forma como fue presentada la denuncia que dio origen a este asunto, porque en su sentir no cumple con los requisitos previstos en el art�culo 69 del C�digo de Procedimiento Penal, lo all� consignado no corresponde a la verdad en cuanto hace relaci�n a la narraci�n de los hechos, de los cuales, iter�, no fueron especificados en circunstancias de tiempo y modo; amen que siempre se dijo que la queja fue presentada por AO, pero su firma no fue estampada a pesar de haberse afirmado que la aludida docente s� se encontraba presente al momento de interponerla.
Tales glosas no solamente resultan intrascendentes sino francamente infundadas. En el ordenamiento jur�dico penal la denuncia representa una de las tantas formas de noticia criminal que tiene por prop�sito poner en marcha el aparato de investigaci�n y encaminar la actuaci�n hacia la verificaci�n de la ocurrencia cierta del delito denunciado y m�s all�, el establecimiento de las responsabilidades para quienes fueron sus autores o part�cipes y propugnar por las condignas reprensiones a que haya lugar.
Si el asunto alcanzare m�rito para arribar a juzgamiento, la denuncia no tiene la virtud de ser considerada prueba judicial, stricto sensu, porque eventualmente quien la propuls�, bajo la �gida de los principios de inmediaci�n y contradicci�n, deber� acudir a la audiencia p�blica del juicio oral a testimoniar su conocimiento ante el juez competente; a lo sumo la queja ofrecer� el potencial servicio de impugnar credibilidad o refrescar memoria, pero nada m�s. De ese modo, deviene equivocado asignarle a supuestas fallas en la denuncia un valor probatorio del que en absoluto carece, si el fallo ahora recurrido fue estructurado sobre las bases de lo acopiado en pruebas legalmente aducidas en el momento procesal oportuno. Menos, sustentar la censura, como lo hace el defensor, en aspectos jur�dicamente intrascendentes, como el de referir la ausencia de la firma en el susodicho documento de quien se increpa haberlo promovido; ya se precis� con acierto en primera instancia, que la naturaleza del delito juzgado autoriza una investigaci�n a�n de manera oficiosa.
Con todo, no se ve en qu� aspectos la aludida queja no acogi� las condiciones del art�culo 69 del C�digo de Procedimiento Penal, cuando en contraste las cumple. De otro lado, el impugnante se doli� de la forma como fueron adelantadas las entrevistas de las menores reputadas v�ctimas, en tanto se permiti� la intromisi�n inadecuada de sus representantes legales y adem�s se adelantaron en lugares inadecuados, no se acudi� a la exigencia de las C�maras de Gesell o una alternativa que brinde silencio, privacidad e iluminaci�n, menos se dej� memorias en un video acerca de lo all� ocurrido.
Encuentra la Sala una insoslayable dificultad para examinar este cuestionamiento, habida consideraci�n que el defensor se limit� a exponer la existencia de supuestas irregularidades acaecidas en el decurso de las diversas entrevistas que las menores rindieron a lo largo de la investigaci�n, pero omiti� la obligaci�n que inexcusablemente le asist�a, de precisar de qu� manera tales supuestos yerros incidieron negativamente en la situaci�n jur�dica de su representado; de manera muy tenue y absolutamente gen�rica, sin aterrizar en el asunto, adujo que la elaboraci�n de tales diligencias en la forma anhelada, �ayuda la preparaci�n para el juicio, anima a la aceptaci�n de cargos�, aspectos �stos que estuvieron suficientemente garantizados, dada la claridad de la imputaci�n y la cabal oportunidad de ejercer la contradicci�n. Pero lo cierto es que la exigencia de llevar a t�rmino las entrevistas con ni�os y adolescentes con apego a ciertas t�cnicas y especiales procedimientos, como las que echa de menos el apelante, hunde ra�ces en la intenci�n esencial de dotar de garant�as a quienes debido a su potencial vulnerabilidad, en espec�fico a su corta edad, deban afrontar el sinuoso camino de un proceso judicial.
Y ello adquiere trascendencia jur�dica, en la medida en que si en �ltimas la titularidad de esas prerrogativas est� radicada en los menores que han sido v�ctimas de delitos, solamente �stas ostentan la legitimidad de reclamar su inobservancia, y en ese orden, no puede la defensa del procesado capitalizar a su favor las supuestas fallas sucedidas en el desarrollo de esas diligencias.
A prop�sito, este Tribunal se pronunci� en un asunto donde igualmente el defensor del procesado se quejaba de la inobservancia de ciertas reglas en el decurso investigativo, destinadas del mismo modo a preservar garant�as para los menores de edad involucrados de alguna manera en la comisi�n de un delito similar al que ahora se estudia, fallas que el abogado pretend�a proponer para favorecer los intereses judiciales de su prohijado.
En esa oportunidad, esto dijo la Corporaci�n: �Evidentemente el art�culo 250 adjetivo penal, cuyo texto se transcribe al pie de p�gina, consagra unas garant�as para las v�ctimas de delitos atentatorios de la libertad sexual o la integridad f�sica, en los cuales exista la necesidad de practicarles reconocimientos y ex�menes f�sicos para establecer la existencia de los hechos, consistente en contar previamente con el consentimiento informado de quien funge como objeto de prueba o de su representante legal, cuando se trate de un menor incapaz.
El alto tribunal de justicia constitucional declar� ajustada a derecho la norma, porque con ella se busca proteger la dignidad humana, la intimidad y la honra de las personas que han resultado v�ctimas de esas tipolog�as concretas; en el sentir de la jurisprudencia nacional, la finalidad de la norma es ��evitar una doble victimizaci�n de quien ya ha sufrido una lesi�n en violaci�n de la penal�.
Es claro para esta Sala que las garant�as consagradas en esta norma procedimental las estableci� el legislador solo en beneficio de las v�ctimas de delitos sexuales y afectantes de la integridad personal, de suerte que son ellas las �nicas que pueden alegar vulneraci�n de sus garant�as�. Con todo, observa el Tribunal que las diversas entrevistas que las ni�as rindieron contaron con las precauciones que el escenario en donde discurrieron lo permitieron, con la presencia de las autoridades que controlan esas m�nimas garant�as, hasta el mismo juicio oral con un funcionario id�neo de la Comisar�a de Familia y la privacidad que antes pudo bridarse en las instalaciones de la SIJIN, sin que haya quedado probado que en tales diligencias activa o proactivamente hayan intervenido las representantes legales de las menores, desplazando el relato espont�neo de �stas.
Adicionalmente, connota la Sala que este asunto goza del privilegio de contar con los testimonios directos de las v�ctimas en juicio oral, con lo que, solamente en gracia de discusi�n, si se pudieran otear irregularidades en el desarrollo de las aludidas entrevistas, m�s all� de las que se�ala el defensor, las mismas perder�an cualquier trascendencia. Otro de los reclamos efectuados por el recurrente estriba en que las ofendidas acusaron �inconsistencias� e incluso �contradicciones� en sus relatos, pero nuevamente incurri� el abogado en la omisi�n de concretar en qu� punto preciso o en qu� aspectos de las declaraciones de las ni�as se presentaron esas falencias que pudieran hacer tambalear las incriminaciones.
Gen�ricamente, otra vez, alcanz� a decir que ello se dio �en cuanto a fechas y lugares�. En el mismo contexto, sin precisar en qu� punto en espec�fico las v�ctimas de este asunto no hayan dicho la verdad, trajo el defensor apartes de la jurisprudencia donde se reconoce que los menores de edad mienten. No obstante, examinadas con el mayor rigor las declaraciones rendidas por quienes durante todo el proceso han sido consideradas v�ctimas, contrario a lo que el censor con tanta vehemencia sostiene, lo que descubre el Tribunal es una destacable uniformidad en las referidas versiones que las hace ver cre�bles y dotadas en consecuencia de suficiente solidez para construir sin vacilaciones una sentencia de condena, como as� mismo fue avizorado por el se�or Juez de primer nivel.
Cuenta este asunto con la intervenci�n plural de las ofendidas, destac�ndose las declaraciones rendidas en la audiencia de juicio oral - aunque como se sabe no resultaban imprescindibles-, las exposiciones ofrecidas directamente a los m�dicos que atendieron al inicio el caso, pasando por las entrevistas efectuadas por una psic�loga y un investigador de la SIJIN, logr�ndose resultados como los que en detalle a continuaci�n se destacan: El d�a 16 de agosto de 2016 la menor D.K.A.M., rodeada de las mejores garant�as posibles, con el procesado ausente, pero s� con la presencia de la Comisaria de Familia de Samaniego y con la intervenci�n de un psic�logo adscrito a la misma entidad que realiz� el interrogatorio previamente elaborado por las partes, le hizo al se�or Juez la revelaci�n de su trance vivido, que lo concret� en que quien fue su profesor, JLS, le hac�a tocamientos en las piernas, acompa�ados con besos que en esos contextos ten�an una carga claramente lasciva, como que si no fuese as�, no tendr�a explicaci�n las amenazas que el docente hac�a a la infante de que si daba noticia de esos actos iba a atentar contra ella.
Si bien en esa ocasi�n la menor dijo no recordar la fecha en que tales sucesos hab�an tenido ocurrencia, s� mencion� con claridad que los mismos fueron reiterativos, que el �ltimo de ellos sucedi� 6 meses antes al d�a en que rend�a la declaraci�n en el juicio, y lo que puede resultar m�s importante para despejar las dudas del defensor y precisamente gracias al ejercicio que dicho profesional hac�a del contrainterrogatorio, indic� con toda precisi�n que era en la biblioteca de la escuela el Chinchal donde el profesor efectuaba esos actos.
Es oportuno mencionar aqu�, que si hay algo evidente en este proceso es la precauci�n que tuvo el ente instructor de abundar en el recaudo de informaci�n sobre los hechos, como que no se conform� con la versi�n que dieran las ofendidas en desarrollo del juicio oral, sino que trajo adem�s a declarar a quienes de alguna manera por el ejercicio de sus roles atendieron el caso; actitud de la Fiscal�a que puede generar alg�n riesgo no solamente avizorado en una eventual re victimizaci�n, sino por la latente posibilidad de las contradicciones en los dichos inculpatorios.
Pero ello no sucedi� as�, en tanto que afianzada en una realidad incontrastable es que las v�ctimas mantuvieron constantes sus incriminaciones en todos los escenarios en que tuvieron que intervenir. Para el caso D.K.A.M. el d�a 5 de noviembre de 2015, lo mismo que dijo en juicio oral se lo cont� al m�dico JORGE MAURICIO OBANDO CAMPA�A cuando por orden de la Fiscal�a hizo examen a la ni�a, seg�n aqu�l as� lo narr� en audiencia p�blica; id�ntica manifestaci�n le hizo a su madre, la se�ora SPMM; a la profesora AMOA, cuando opt� por hacer una discreta averiguaci�n una vez supo de labios de un padre de familia lo que estaba sucediendo; y del funcionario de la SIJIN adscrito a la �Unidad de Caivas� experto en investigaci�n de esta clase de delitos, se�or MARCO AURELIO CRUZ G�MEZ.
La percepci�n que se tiene respecto a lo expuesto por la anterior testigo se constituye en una constante, cuando de examinar los testimonios de las otras menores se trata. Y.V.R.T. declar� en audiencia p�blica de juzgamiento, cuando ya contaba con 12 de vida y con la contundencia que puede esperarse en una persona de esa edad, que conoce sin duda las partes �ntimas de su cuerpo, le asegur� al auditorio que el profesor J�LS en reiteradas veces, en la biblioteca de la escuela El Chinchal mientras cursaba los a�os cuarto y quinto de estudio elemental, principalmente en horas de recreo, le acariciaba lascivamente sus piernas, �el pecho�, la besaba en la boca a la fuerza y en una ocasi�n igualmente le toc� �la cola�, utilizando como est�mulo de acercamiento el regalo de dulces y mecato.
Es la misma versi�n que qued� consignada en el espacio de la historia cl�nica conocida como �anamnesis�, luego de ser examinada m�dicamente por el doctor OBANDO CAMPA�A; tambi�n en la historia cl�nica psicol�gica tras entrevista realizada por la profesional en esa �rea, KATTY YOLIMA IBARRA ROSERO, seg�n ella mismo lo ratific� luego de rendir testimonio en juicio tras ser conducida al acto judicial; id�ntica versi�n dicha por la menor a su madre SRTM, seg�n �sta as� lo ratific� testimonialmente; y, asimismo lo que manifest� en entrevista adelantada con el investigador de la SIJIN ya referido, se�or MARCO AURELIO CRUZ G�MEZ.
Seg�n lo revelado por la prueba aducida, con las alumnas A.Y.M.M. y B.A.C.T., de menor edad que las anteriores, pues para el tiempo de los sucesos frisaban por los 10 y 7 a�os, respectivamente, los actos libidinosos del acusado fueron de mayor agresi�n, por as� decirlo, como que a la primera mencionada, aparte de lo que hac�a con las anteriores referido a los besos a la fuerza y las acaricias en las piernas, tambi�n le tocaba su vagina, acci�n ejecutada en repetidas ocasiones y en el lugar que suger�a mayor discreci�n, como es la biblioteca de la escuela, previo a hacerle regalos de mecato.
Entre tanto que a B.A.C.T., adem�s, avanz� hasta friccionarle en sus genitales el pene. Esto que fue expuesto por la primera de las infantes citada fue dicho en id�nticos t�rminos a su madre SMM, al doctor ROBERTO ERLEY BARCO CABRERA en el momento en que cumpliendo orden de la Fiscal�a la examin� cl�nicamente, con total coincidencia lo repiti� a la psic�loga KATY YOLIMA IBARRA ROSERO en entrevista por esta profesional adelantada, y, lo recalc� sin diferencias ante el investigador de la SIJIN.
Entretanto, la m�s peque�a, B.A.C.T. con absoluta coincidencia repiti� al Juez de conocimiento lo mismo que previamente le hab�a contado a su abuela de nombre MCPM, quien a su turno lo refiri� al galeno BARCO CABRERA cuando �ste practic� examen cl�nico a la referida menor, esto en vista de que para ese momento la ni�a cierta pero comprensiblemente rehus� exponer su drama ante dicho profesional; inhibici�n que no acaeci� con la psic�loga KATY YOLIMA IBARRA, porque ella recre� su entrevista con la versi�n directa de la v�ctima; lo mismo sucedi� con la profesora AMO, depositaria directa y de primera mano del relato expuesto por la ni�a; y, finalmente, al investigador especializado de la SIJIN, MARCO AURELIO CRUZ.
Las recias cr�ticas que el recurrente hace a la idoneidad de los m�dicos que atendieron a las ofendidas y a la psic�loga que las entrevist� no son de recibo, porque a m�s de que la tarea de los primeros estuvo circunscrita a una actividad profesional de rutina cl�nica, lo que de ellos se rescata es la consignaci�n en la historia cl�nica del relato que las infantes les hicieron.
Mientras que la sic�loga para nada denota desconocimiento en el abordaje de un procedimiento que luce propio y adecuado para la ocasi�n, tan as� que pudo dicha profesional lograr el acercamiento y confianza necesarios para que todas las ni�as que entrevist� vencieran sus inhibiciones y le contaran sin mayores reticencias sus trances vividos.
Desde otra �ptica pero sin perder la relaci�n en el tema, habr� de precisarse que si bien es verdad que el estado conceptual hoy imperante respecto a la credibilidad del testimonio de los menores de edad, seg�n ha sido reiterado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, est� encaminado a considerar que la mentira no est� exenta de aflorar de los labios de los ni�os y adolescentes, es lo cierto sin embargo que sometido al rigor del examen los dichos de quienes han sido reputadas v�ctimas en este asunto, como corresponde, no se ve un atisbo siquiera que haga pensar que est�n faltando a la verdad, si ubicadas coincidentes en tiempo y lugar, con la precisi�n que puede esperarse de ellas, se�alaron al profesor J�L de haber ejecutado en sus cuerpos tocamientos de contenido esencial e inequ�vocamente lascivo.
El defensor, a prop�sito, ha enfatizado en la consignaci�n de la denuncia como fecha de los hechos el d�a 5 de enero de 2015, dato corroborado por el servidor de la SIJIN, se�or JUNIOR JEISON SEP�LVEDA que recibi� la queja, siendo que, en efecto, en ese tiempo de festividades hab�a vacancia escolar. Sin embargo, la referida situaci�n, siendo real, no puede si no ceder frente a unas acusaciones que informan sobre la ocurrencia de los sucesos en distintas ocasiones y en particular porque como fue precisado por la profesora AMO, la indicaci�n de aquella calenda no puede explicarse m�s que en un error.
Hay algo de las alegaciones del recurrente que fue concretado: procurando hacer ver que este trance procesal responde a una trama falaz urdida en contra de su cliente, propuso la hip�tesis de que las acusaciones provienen de la decisi�n de la profesora AMOA, quien alentada por el rechazo del hoy acusado para contraer una relaci�n amorosa, decidi� coordinar semejante plan que a la postre rindi� frutos.
Anticipa la Sala que tales argumentos carecen de asidero. En primer lugar, si algo ha sido expuesto aqu� con contundencia, es que la aludida docente nunca neg� la consideraci�n y aprecio hacia su colega y por el contrario resalt� sin ambages sus capacidades como educador, al punto que juntos organizaban la planeaci�n educativa y en eso ocupaban un buen tiempo que lo compart�an.
Habr� de entenderse que merced a esos sentimientos, fue ella sorprendida por la informaci�n de un padre de familia que la alert� de los abusos cometidos con las alumnas por el profesor J. Y tambi�n debido a ello es que no se apresur� con decisiones dirigidas a las incriminaciones o siquiera hacer reclamos, sino que conservando la ponderaci�n del caso opt� por adelantar sus propias averiguaciones en la fuente, indagando personal y particularmente a las ni�as respecto al tema, conociendo de ellas los detalles de lo sucedido y procediendo, nuevamente con correcci�n, a reunir primero a las representantes legales de las v�ctimas y posteriormente, en cabal cumplimiento de su deber, acudir ante las autoridades a exponer el conocimiento adquirido.
Esta actitud derruye la tesis del defensor seg�n la cual la aludida maestra sospechosamente se guard� para s� y por mucho tiempo la informaci�n acerca de la ocurrencia de unos hechos de tama�a gravedad. La referida teor�a de la defensa sucumbe adem�s, porque concebirla implica incluir en la elaboraci�n de la falacia a las madres de familia, ya sea porque con conciencia permitieron que una especie de despecho tuviera soporte en semejante acusaci�n, o debido a que la aludida docente hizo acopio de una capacidad de convencimiento a la cual las madres de familia simplemente sucumbieron, asertos ambos que f�cilmente se desmoronan solamente con recordar la refrendaci�n con gran precisi�n hecha por las ni�as, en la forma ya destacada en otro momento de esta providencia. Pero hay m�s: si en el sistema de investigaci�n y juzgamiento de corte acusatorio como el que nos rige emerge como rasgo de funci�n caracter�stica la denominada carga din�mica de la prueba, seg�n la cual impone el deber de demostrar una tesis a la parte que la invoca, el defensor aqu� no cumpli� con esa inaplazable obligaci�n, porque sus pruebas no pudieron verificar que la profesora A haya puesto una denuncia falsa motivada por una decepci�n sentimental.
Es que los testigos de la defensa ni siquiera pudieron probar un inter�s amoroso de ella hacia el acusado; es m�s, en una especie de contra evidencia, pareciera que los aludidos declarantes estuviesen dando a saber que entre los dos profesores exist�a una relaci�n, lo que conjura en consecuencia contra la proposici�n defensiva en menci�n. Sostiene el defensor que la Fiscal�a omiti� aportar al proceso algunas probanzas o elementos materiales que en su criterio generaron debilidad en la acusaci�n. El rasgo adversativo del sistema penal acusatorio concede libertad a las partes para la proposici�n de su teor�a del caso, que se convierte para ellas en el deber de demostrarla en juicio, con la aducci�n de precisos medios de prueba pedidos en un determinado momento procesal, so pena de que si no lo hace as�, la sanci�n se traduce en decisiones adversas a sus particulares intereses judiciales.
Debe ser precisado que la elecci�n de la prueba destinada a ese prop�sito concierne �nica y exclusivamente a cada extremo de la Litis. Si ello es as�, mal hace la defensa en censurarle a su contendor procesal el haber omitido llevar a juicio las declaraciones del menor de edad que dijo haberse percatado de lo que el profesor JL hac�a con las alumnas, o la del padre de aquel ni�o que al lograr la informaci�n la hizo extensiva a la profesora A, en tanto si tales omisiones constitu�an fallas investigativas de la Fiscal�a, las consecuencias de las mismas las deber�a soportar el ente acusador y de contera sacar provecho la contraparte.
No olvidar que la din�mica del sistema permite a las partes incluso renunciar en cualquier momento a la pr�ctica de una determinada prueba. Para el asunto, es claro que el Fiscal no vio la necesidad de esas declaraciones echadas de menos, porque como se refrend�, los otros medios de convicci�n aducidos resultaban suficientes para consolidar su teor�a incriminatoria del caso.
As�, el concepto de libertad probatoria que hace parte de nuestro ordenamiento procesal le permiti� al ente instructor en este asunto probar la condici�n de menores de 14 a�os de edad en las v�ctimas para el tiempo de los hechos �elemento estructural del tipo objetivo-, no solamente porque ellas as� lo dijeron en sus atestaciones en el juicio, o lo manifestaron sus representantes legales en similares intervenciones, sino tambi�n debido a que en documentos tales como las historias cl�nicas o sicol�gicas tal circunstancia qued� plasmada.
De ah� deviene la raz�n de que tal situaci�n etaria no ha tenido la menor discusi�n en el proceso, as� no se haya aducido formalmente los registros civiles de nacimiento de las infantes, como ciertamente hubiese sido lo ideal. Tampoco ninguna discusi�n aflor� en lo concerniente a la plena identidad del acusado, habida consideraci�n ello que siempre fue referenciado con datos que lo hacen �nico y distinto a los dem�s, sin riesgo a la confusi�n con otro, pues se mencion� y admiti� pac�ficamente que responde al nombre de J�LS, nacido el 3 de marzo de 1968 y que tiene asignado por autoridad oficial competente el n�mero de c�dula � expedida en Pasto (Nari�o).
Huelga decir, que estos datos ya fueron explicitados en el proceso con ocasi�n de las audiencias preliminares y ya para la formulaci�n de imputaci�n, tal informaci�n hab�a sido allegada. Ya en cuanto dice relaci�n con la no aducci�n de algunos informes de investigaci�n, en particular con los que fueron sustento otrora para la legalizaci�n de captura o la imposici�n de la medida de aseguramiento, reitera la Sala que a m�s de constituir tal decisi�n una potestad privativa de la Fiscal�a y que en consecuencia ninguna obligaci�n procesal ten�a de llevar esas piezas al juicio, si no las requer�a para sustentar su teor�a del caso, las mismas en los entornos del debido proceso probatorio carecen de capacidad suasoria aut�noma, ya que se erigen como elementos que permiten solamente refrescar memoria o impugnar credibilidad, utilidad �sta que nunca fue alegada por el recurrente a su favor.
Finalmente, se duele el defensor de que se�or el Juez de primera instancia no se refiri� a las pruebas practicadas en juicio a instancia de la defensa. Advierte el Tribunal al respecto, que si bien el a quo no dedic� en su fallo el espacio anhelado por el apelante, en cuanto ata�e al contenido de las declaraciones de los testigos que a instancia de aquel sujeto procesal desfilaron en la audiencia, s� en cambio hizo las referencias de esas pruebas que lucen suficientes y en los apartes pertinentes.
Puede afirmarse incluso que si no hubo la extensi�n echada de menos, ello se explica en raz�n a que tales declarantes en suma no ofrecieron informaci�n relevante que amerite mayores detenimientos. En efecto, por cuenta de la defensa rindieron testimonio 4 docentes de establecimientos de educaci�n elemental vecinos de las escuelas donde ocurrieron los hechos investigados, quienes en suma dieron a conocer el concepto personal que ellos tienen sobre el acusado y su buena conducta, aspectos respetables s�, pero que carecen de la virtud de confrontar la realidad de la prueba de cargo; o que era normal el regalo de mecato a los ni�os, lo que puede ser cierto pero que en el contexto de lo que aqu� se ha investigado, adquiere ello otra connotaci�n; o que finalmente sugirieron, sin corroborarlo, que entre la profesora AMO y el procesado podr�a existir una relaci�n m�s all� de los t�rminos laborales, esto �ltimo tratado en la sentencia de primer grado.
Tambi�n declar� la esposa del sentenciado, se�ora MSAG, quien al igual que los otros mencionados, intent� convencer acerca de la susodicha furtiva relaci�n amorosa entre su marido y la docente A, pero que no se atrevi� tampoco a confirmar. Y LMTA, persona encargada de preparar en la escuela el alimento de los alumnos, quien dijo no constarle nada de lo que se le acusa al profesor; quiz�s de ella deba agregarse que a pesar de hab�rsele atribuido la clara misi�n de descartar la ocurrencia cierta de los actos rese�ados, porque muchas veces se quedaba fuera de la jornada en la instituci�n y entonces se hubiera percatado de lo que suced�a, precisa la Sala que dado que tal actitud no ocurr�a siempre, no descarta que cuando la susodicha persona se retiraba tempranamente de la escuela, como as� ella lo afirm�, los sucesos en cuesti�n se ejecutaban, cuanto m�s que dicha tarea fue cumplida por la declarante solamente en el a�o 2015, tales hechos tienen reporte de perpetraci�n desde 2013, como en otro momento de esta providencia fue explicado.
Y, finalmente, tambi�n renunciado a sus derechos a guardar silencio el acusado decidi� declarar, atestaci�n direccionada a negar los cargos formulados por la Fiscal�a, de lo cual, as� sea brevemente se refiri� el Sentenciador de primera instancia al decir que no cre�a, precisamente porque en frente hab�a acopio probatorio que lo desmiente; esa misma percepci�n es la que tiene la Sala, luego de examinar con todo rigor el caudal probatorio anexado a la actuaci�n y que conlleva consecuentemente a confirmar la sentencia censurada.
As� se proceder�, no sin antes precisar lo siguiente que fue descubierto en el proceso de dosificaci�n punitiva: si bien la Fiscal�a hizo alusi�n en el llamamiento a juicio de la configuraci�n en los hechos de la figura de concurso de conductas punibles, no fue clara en se�alar en qu� aspecto en particular se daba dicho fen�meno. Del relato de los hechos se deriva que los actos l�bricos en cuesti�n fueron reiterativos, merced a que el acusado los ejecut� pluralmente en cada una de las v�ctimas, pero adem�s los realiz� en varias de ellas, lo que sin duda debi� incidir en la tasaci�n final de la sanci�n a irrogar.
Mas, comoquiera que remediar esa particular omisi�n indefectiblemente llevar�a a un incremento en la pena, el principio seg�n el cual no es jur�dicamente posible reformar en peor la sentencia, impide que el Tribunal haga pronunciamiento distinto que el dejar constancia del dislate. Decisi�n En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, Resuelve Confirmar la sentencia impugnada atendiendo las razones expuestas en esta providencia. Esta decisi�n se notifica en estrados y se hace saber que contra ella procede el recurso extraordinario de casaci�n, el cual deber� ser interpuesto dentro de los 5 d�as siguientes a su notificaci�n, seg�n lo prev� el art�culo 98 de la Ley de 2010.
C�piese y c�mplase. Franco Solarte Portilla Magistrado Blanca Lidia Arellano Moreno Silvio Castrill�n Paz Magistrada Magistrado Juan Carlos �lvarez L�pez Secretario Cit� CSJ.26039.25 de abril de 2007. CSJ.45585.01 05 2016 Cit� el radicado 32983 y el 45627 del 25 de mayo de 2016. Ver CSJ.32685.16 de marzo de 2011. En igual sentido CSJ.28649. 3 de junio de 2009, entre muchas otras. As� se de esa manera se consign� en el ac�pite de los hechos en el escrito de acusaci�n (folio 7 y siguientes de la carpeta) y del mismo modo se reiter� en la verbalizaci�n de la exposici�n de los cargos en la audiencia de formulaci�n de acusaci�n. CSJ.45708.29 de abril de 2015 Sentencia del 18 de julio de 2016, radicado n�mero interno 12463, M.P. Silvio Castrill�n Paz.
En similar sentido sentencia del 25 de octubre de 2016, radicado n�mero interno 16003, con ponencia del mismo Magistrado. De conformidad con la Ley 1652 de 2013, declarada exequible mediante sentencia C-177 de 2014 y acogiendo una l�nea jurisprudencial de pac�fica aceptaci�n, las atestaciones de las menores de edad v�ctimas de delitos sexuales pueden ser conocidas a trav�s de las entrevistas rendidas previamente ante profesionales expertos en la materia o ante autoridades competentes, con lo que se previene el riesgo de la re victimizaci�n. Ver tambi�n CSJ.SP.33651.18 DE MAYO DE 2011. A partir del minuto 00:06, CD 2, video 1 de la audiencia de juicio oral A partir del minuto 28:28, CD 1, primer audio de la audiencia de juicio oral A partir del minuto 28:26, CD 1, video 2 de la audiencia de juicio oral A partir del minuto 1:34:11, CD 1, video 2 de la audiencia de juicio oral En lo que concierne, a partir del minuto 01:44:43, CD 1, video 3 de la audiencia de juicio oral A partir del minuto 20:43, CD 2, video 1 de la audiencia de juicio oral Declaraci�n rendida por el aludido galeno a partir del minuto 23:30, CD 1, audio 1 del juicio oral A partir del minuto 31:10, CD 1, video 3 de la audiencia de juicio oral A partir de 02:02:46, CD 1, audio 1 de la audiencia de juicio oral En lo pertinente a partir de 01:17:47, CD 1, video 3 del juicio oral A partir del minuto 39:29, CD 2, video 1 del juicio oral A partir de 56:38, CD 1, video 2 del juicio oral En lo pertinente a partir de 01:25:31, CD 1, audio 1 del juicio oral En lo pertinente a partir de 20:11, CD 1, video 4 del juicio oral En lo pertinente a partir de 01:58:52, CD 1, video 3 del juicio oral A partir de 07:43, CD 2, video 2 del juicio oral Declaraci�n rendida en juicio oral a partir del minuto 00:02, CD 1, video 2 del juicio oral En lo pertinente a partir de 01:05:38, CD 1, audio 1 En lo pertinente, testimonio de la psic�loga a partir de 09:44 del juicio oral En lo pertinente, a partir de 09:44, CD 1, video 4 del juicio oral En lo pertinente, declaraci�n rendida por la docente en juicio oral, a partir de 01:38:40, CD 1, video 2. En lo pertinente, testimonio del investigador a partir de 01:33:37, CD 1, video 3 del juicio oral Ver entre otras.
CSJ.SP.34568.23 de febrero 2011. 35080. 11 de mayo de 2011. 40455.25 de septiembre 2013. Declaraci�n del funcionario de la SIJIN en lo pertinente a partir de 41:38, CD 1, video 3 del juicio oral Sobre la carga din�mica dela prueba, ver: CSJ. SP. 40120 del 18 de enero de 2017. 47802 del 25 de mayo de 2016. 45699 del 5 de agosto de 2015, entre otras decisiones. Se�ores SANTOS AMPARO CALDER�N ORTEGA, a partir del minuto 31:25, CD 4, grabaci�n 2 del juicio;
HERMES FERNEY BENAVIDES BATALLA, a partir de 00:01, CD 5, grabaci�n 1 del juicio oral; EVER NARVA�Z GARC�A, a partir de 14:29, CD 5, grabaci�n 1 del juicio oral; LUIS ALBERTO PORTILLA YELA, a partir de 33:07, CD 5, grabaci�n 1; y, CAAG, que adem�s es la cu�ada del acusado, a partir de 41:44, CD 5, grabaci�n 1 del juicio. A partir de 01:02:50, CD 5, grabaci�n 1 del juicio oral A partir de 01:20, CD 4, grabaci�n 2 del juicio oral A partir de, 00:03 CD 3, video 3 del juicio oral Sentencia Segunda Instancia � SPA J�LS Radicado: 2015-00137-01 NI � 19300 M.P. Franco Solarte Portilla PAGE \* MERGEFORMAT33 0ABCD���������㫏tY>#>Y>Y4ht{sh�2�CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 4ht{sh��CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 4ht{sh�S�CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 4ht{sh�D�CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 7ht{sh�S�5�CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 7ht{sh�D�5�CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 7ht{shML 5�CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 7ht{sh�vr5�CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH � � Jabc���������||g$d��5$7$8$9DH$a$gd#Bddh�5$7$8$9DH$gd#Bd$dh�5$7$8$9DH$a$gd#Bd$dh�5$7$8$9DH$a$gd�Bz $d��&d 5$7$8$9DH$P�� a$gdc/�$d��5$7$8$9DH$a$gd�_$d��5$7$8$9DH$a$gd�D� ���� , T [ \ ] b c e m � �ʯ�y�y��^C�^�^�4ht{sh�7:CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 4ht{sh g1CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 4ht{shoKCJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 4ht{sh�S CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 4ht{sh�D�CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 4ht{sh |CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH 4ht{sh��CJOJPJQJ^JaJmH nH sH tH � � � � � � .
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