TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) REF: COMPETENCIA DESLEAL DE CARACOL TELEVISIÓN S.A y RCN TELEVISIÓN VS. TELMEX COLOMBIA S.A. y OTROS Exp. 2014-16592-06 MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS Discutido y aprobado en Sala de Decisión de 1º de marzo de 2017.
Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia dictada en audiencia pública celebrada el primero (1º) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por la Superintendencia de Industria y Comercio – Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial. I.
ANTECEDENTES 1.- CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A., mediante apoderado judicial convocaron en demanda a TELMEX COLOMBIA S.A., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., DIRECTV COLOMBIA S.A. y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A., pretendiendo se declare que éstas incurrieron en actos de competencia desleal por violación de normas prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, en consecuencia, se ordene a las demandadas abstenerse de retransmitir a través del servicio de televisión por suscripción del que son responsables, la emisión de la señal de los canales CARACOL y RCN, sin contar para ello, en cada caso, con la autorización previa y escrita de las demandantes (fls. 115 y 116 c.1).
Posteriormente mediante reforma de la demanda, adicionó las pretensiones solicitando: i) que se declare que las demandadas han incurrido y continúan incurriendo en actos de competencia desleal por violación de normas, “al no haber provisto a todos sus suscriptores un selector conmutable a la entrada del receptor de cada usuario con el fin de que se pueda conectar directamente a la antena de recepción de los canales de televisión terrestre radiodifundida, tal como lo ordena el Anexo Técnico del Acuerdo 10 de 2006 de la Comisión Nacional de Televisión (ANTV)” y, como Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 2 consecuencia de esa declaración, se prohíba a las enjuiciadas “continuar incurriendo en los actos de competencia desleal señalados en la pretensión anterior”; ii) Que se declare que las demandadas sin estar legal ni contractualmente facultadas han cobrado a sus suscriptores por la recepción de la señal HD de los canales CARACOL y RCN, “incurriendo en actos de competencia desleal de engaño, explotación de la reputación ajena y violación de normas”, iii) se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas.
(fls. 11 a 14 c. 11). 2.- El petitum se apoya, en los fundamentos de facto que, en síntesis, se citan (fls. 117 a 121 c. 1): a)- CARACOL y RCN son operadores de televisión abierta y radiodifundida en las señales de televisión abierta y análoga. b)- Las demandadas TELMEX COLOMBIA S.A., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., DIRECTV COLOMBIA S.A. y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A., son operadores de televisión por suscripción y responsables del servicio denominado Claro, Telefónica, Directv, ETB, respectivamente. c)- Las demandantes autorizaron a las convocadas para retransmitir la señal de su canal HD a través del servicio de televisión por suscripción hasta fechas ciertas y determinadas.
En el caso de Caracol se autorizó dicha retransmisión hasta el 15 de abril de 2014 para todos los cableoperadores y RCN hasta el 30 de abril de ese mismo año. d)- Manifiestan que procedieron a enviar comunicación a las encartadas con una propuesta para autorizar la retransmisión de la señal, quienes informaron que la inclusión en la parrilla de programación la señal de los canales abiertos nacionales, regionales y municipales corresponde a un deber legal contenido entre otros en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, por tanto, no procede solicitud, ni otorgamiento por parte del emisor de la señal, ni el reconocimiento de contraprestación alguna independientemente si éstos se transmiten en señala análoga o digital HD.
Fundamentos fácticos que fueron adicionados con el escrito de reforma, así: a) La retransmisión de la señal de los canales CARACOL y RCN por parte de las demandadas sin contar para ello con la autorización previa de los organismos de radiodifusión titulares de los derechos conexos sobre sus señales, confiere a las convocadas una ventaja competitiva significativa. b) Las demandadas no han provisto a todos sus suscriptores un selector conmutable a la entrada del receptor de cada usuario con el fin de que se pueda conectar directamente a la antena de recepción de los canales de televisión terrestre radiodifundida y, al no proveer a sus suscriptores el selector conmutable les otorga una ventaja competitiva significativa.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 3 c) Los cableoperadores han afirmado públicamente que la recepción de las señales digital y análoga de los canales CARACOL y RCN a través de los operadores de televisión por suscripción, ha sido y debe ser gratuita, por lo que no habrían recibido ningún pago por ello, sin embargo, los suscriptores de las demandadas que recibieron a través de su parrilla la señal HD de los canales CARACOL y RCN pagaron una suma diferente y superior a la que sufragaban los suscriptores del plan básico o que no recibían la señal HD de los canales de las demandantes. 3.- La demandada DIRECTV COLOMBIA LTDA., en réplica al libelo, se opuso a las pretensiones y planteó las excepciones que tituló: “INEXISTENCIA DE LA ACCIÓN PORQUE NO EXISTE VIOLACIÓN NORMATIVA ALGUNA, PUESTO QUE EL EVENTUAL E HIPOTÉTICO USO DE LAS SEÑALES DE TELEVISIÓN ABIERTA POR PARTE DE DIRECTV NO VULNERARÍA NINGUNA NORMA DE DERECHO DE AUTOR NI DE DERECHOS CONEXOS, SI TAL USO SE REALIZARA SIN UNA PREVIA Y EXPRESA AUTORIZACIÓN CONFERIDA POR LOS DEMANDANTES”, “EL RECLAMO DE LOS DEMANDANTES ES CONTRARIO A SUS PROPIOS ACTOS Y POR LO MISMO NO ESTÁ LLAMADO A PROSPERAR”, “ACTUACIÓN CONTRARIA A LA BUENA FE POR PARTE DE LOS DEMANDANTES, DE LA CUAL NO SE PUEDE DERIVAR LA PROSPERIDAD DE SUS PRETENSIONES”, “ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE LOS DEMANDANTES CON LA FORMULACIÓN DE SUS PRETENSIONES”, “ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA Y TORTICERO DE LOS DEMANDANTES”, “LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA QUE SE CONSIDERA AMENAZADA YA ES COSA JUZGADA Y CONTRA ELLA VAN LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDANTES”, “DIRECTV HA ACTUADO CONFORME CON LAS DIRECTRICES DE OTRAS AUTORIDADES QUE SE HAN MANIFESTADO EN RELACIÓN CON LA CORRECTA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY 680 DE 2001”, “NO SE CUMPLE CON EL FACTOR OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 256 DE 1996”, “PARA EL CASO PLANTEADO NO SE CUMPLEN LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 256 DE 1996”, “LAS DEMANDANTES NO ESTÁN SIENDO AFECTADAS NI EXISTE POSIBILIDAD DE DAÑO POR LAS DECLARACIONES Y LOS ACTOS DE DIRECTV EN RELACIÓN CON SU COMPRENSIÓN SOBRE EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY 680 DE 2001”, “CADUCIDAD”, “PRESCRIPCIÓN” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA” (fls. 110 a 157 c.5).
La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB, se opuso igualmente a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones: “NO SE REUNEN LOS PRESUPUESTOS LEGALES PARA INSTAURAR DEMANDA DE COMPETENCIA DESLEAL POR VIOLACIÓN DE NORMAS”, “FALTA DE COMPETENCIA DE LA SIC PARA CONOCER DEL ASUNTO”, “COMPETENCIA DE LA ANTV PARA DILUCIDAR LA SITUACIÓN FÁCTICA PLANTEADA POR CARACOL TELEVISIÓN Y RCN TELEVISIÓN”, “LA ETB HA ACTUADO DE BUENA FE”, “CON LOS CONDICIONAMIENTOS IMPUESTOS POR CARACOL Y RCN, SE DESCONOCE LA NORMATIVA Y SE AFECTAN LOS USUARIOS”, “NO EXISTEN INTERESES ECONOMICOS DE CARACOL Y RCN, QUE Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 4 RESULTEN PERJUDICADOS O AMENAZADOS POR EL CUMPLIMIENTO DE LOS CABLEOPERADORES DE LO DISPUESTO POR LA LEY 680 DE 2001”, “FALTA DE CLARIDAD EN LA DEMANDA”, “CARACOL Y RCN PRETENDEN COBRAR POR UNA SEÑAL QUE DEBE SER GRATUITA INDEPENDIENTEMENTE DE LOS FORMATOS EN QUE LA MISMA SE EMITA”, “ETB NO ESTÁ FACULTADA PARA SUSCRIBIR UN ACUERDO ECONOMICO CON CARACOLY RCN AL EXISTIR UN MANDATO LEGAL QUE AUTORIZA LA RETRANSMISIÓN DE TALES SEÑALES Y ORDENA QUE ESTA SEA RECIBIDA POR LOS SUSCRIPTORES SIN COSTO ALGUNO” y “LAS EXCEPCIONES QUE SE PRUEBEN DURANTE EL PROCESO” (fls. 159 a 190 ib.).
Por su parte, TELMEX COLOMBIA S.A., propuso los siguientes medios exceptivos: “PRESCRIPCIÓN”, “AUSENCIA DE PREPARACIÓN PARA COMPETIR EN VIOLACIÓN DE LA LEY”, “ATIPICIDAD DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 256 DE 1996”, “LA INTERPRETACIÓN DE LOS CANALES IMPLICA UNA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE LOS CANALES Y UNA ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL EN LOS CONTRATOS DE LOS OPERADORES” y “EXCEPCIÓN ECUMÉNICA” (fls. 30 a 42 c. 6).
En cuaderno separado, presentó demanda de reconvención, pretendiendo en síntesis que se “prohíba a los Canales o el de ellos que corresponda, continúen realizando las conductas desleales de violación de la clientela y violación de normas prohibidas en los artículos 8 y 18 de la Ley 256 de 1996, y la prohibición general contenida en el artículo 7º de la misma ley (sic)”, además, que se ordene a los Canales Caracol y RCN, se “abstengan de exigir autorización expresa para la retransmisión de la señal de su canal en la parrilla de los servicios de televisión por suscripción de que es responsable Telmex”, asimismo “se abstengan de exigir cualquier pago como contraprestación de la señal de su canal en la parrilla de los servicios de televisión por suscripción de que es responsable Telmex” (fls. 137 a 151 y 214 a 230 c. 9).
Del mismo modo, la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. – TELEFÓNICA, se opuso a las pretensiones del libelo, planteó las excepciones de fondo, que denominó: “IMPOSIBILIDAD FÍSICA DE REALIZAR EL ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL”, TELEFÓNICA NO HA REALIZADO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL” y “PRESCRIPCIÓN” (fls. 179 a 192 c. 6).
A su turno, la persona jurídica UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., demandada en proceso separado, acumulado al presente asunto mediante auto No. 55215 del 22 de julio de 2015 (fl. 113 c. 15), propuso los siguientes medios exceptivos: “NO EXISTE ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL”, “UNE NO HA INCURRIDO EN LA VIOLACIÓN DE NORMAS A LA QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 256 DE 1996”, “LA CONDUCTA DE LAS DEMANDANTES ES CONTRARIA A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO SEGÚN LOS CUALES “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA” Y “NADIE Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 5 PUEDE IR CONTRA SUS PROPIOS ACTOS” Y, POR TANTO, ES DE MALA FE” y “LA GENÉRICA” (fls. 38 a 69 c. 3 Exp.
No. 2014-116587). 4.- En audiencia pública de que trata el artículo 432 del C. de P.C. llevada a cabo el 16 de septiembre de 2015 se abrió el proceso a pruebas, donde se allegaron, decretaron y practicaron parcialmente las solicitadas por las partes (fls. 2 a 8 c. 16), en acto procesal posterior se recepcionaron las alegaciones (fls. 163 y 164 c. 26), finalizando la instancia con sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda: a) ORDENÓ a “TELMEX COLOMBIA S.A., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., DIRECTV COLOMBIA S.A., la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., abstenerse de retransmitir a través del servicio de televisión por suscripción del que son responsables (sic), la señal de los canales CARACOL y RCN, en sus señales análogas o de alta definición, sin contar para ello, en cada caso, con la autorización previa y expresa otorgada por CARACOL o por RCN para cada uno de sus respectivos canales y tipos de señales”, b) desestimó las demás pretensiones de la demanda, c) condenó en costas a la parte demandante, d) desestimó las pretensiones de la demanda en reconvención presentada por TELMEX COLOMBIA S.A., y la condenó en costas (fls. 35 a 38 c. 27), decisión que no compartió ninguna de las partes por lo que interpusieron la alzada que ahora se revisa.
II. LA PROVIDENCIA OBJETO DE CENSURA 5.- Luego de hacer una síntesis del libelo de demanda y el trámite procesal, el ente administrativo en ejercicio de funciones jurisdiccionales procedió a dividir las pretensiones en tres grupos: i) El primero relacionado con la acción preventiva de que trata el numeral 2º del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, ii) el segundo encaminadas a que se declare que todos los demandados han incurrido y continúan incurriendo en el acto de competencia desleal de violación de normas por “no haber provisto a todos sus suscriptores un selector conmutable” y, iii) que se declare que los demandados han cobrado a sus suscriptores por la recepción de la señal HD de los canales CARACOL y RCN, incurriendo así en los actos de competencia desleal de engaño, explotación de reputación ajena y violación de normas.
En relación con el ámbito de aplicación de la ley de competencia desleal manifestó que éste se encuentra acreditado toda vez que el hecho que se reprocha a diferencia de lo expuesto en las excepciones de mérito, si se realizaría en el mercado, pues al pretender retransmitir las señales de los canales, de un lado, y no proveer las señales de los canales, por el otro, estarían creando un escenario que resultaría idóneo para, cuando menos, mantener su posición actual en el mercado (hora 01:01:25 Archivo 010916p2).
Y, en lo que respecta a la legitimación en la causa indicó que la misma estaba acreditada en los términos del artículo 21 y 22 de la Ley 256 de 1996, la actora –legitimación activa- porque se demostró que participa en el mercado de televisión abierta en su condición de organismos de radiodifusión y la conducta denunciada es idónea para amenazar sus intereses económicos Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 6 y, por pasiva, recae en cabeza de los demandados, ya que son estos los que pretenden retransmitir las señales de los canales sin su autorización previa y, además, son quienes no estarían suministrando el selector conmutable a sus suscriptores y cobrando por las señales de los canales (Hora 01:02:30). 5.1.- Acreditada la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, precisó que los demandantes eran organismos de radiodifusión y que de conformidad con las normas internacionales, comunitarias y nacionales aplicables al caso, éstos son titulares de diferentes derechos conexos, entre los cuales se encuentra “la facultad exclusiva de autorizar la retransmisión de sus emisiones” (Minuto 01:40:00 010916p3), en ese sentido, indicó que CARACOL y RCN en su calidad de organismos de radiodifusión son titulares del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión y, por tanto, ningún tercero, inclusive los demandados lo pueden hacer sin contar con dicha autorización, a menos que se encuentren amparados en una limitación o excepción que les permita hacerlo sin contar para ello con anuencia previa de las demandantes.
En ese sendero, señaló que no es válido el argumento expuesto por los demandados cuando manifiestan que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 constituye una limitación o excepción al derecho conexo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus canales, ya que dicha regla no lo contempla así, sino por el contrario, es una obligación en cabeza de los cableoperadores de “garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional”.
Agrega que cuando el legislador ha consagrado excepciones o limitaciones en materia de derechos de autor o derechos conexos, lo ha hecho de forma expresa sin dejar espacios a interpretaciones, como es el caso de los artículos 31 a 44 de la Ley 23 de 1982, donde utiliza expresiones como: “Es permitido citar a un autor transcribiendo los pasajes necesarios”, “es permitido utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas”, “es permitida la reproducción por cualquier medio de una obra literaria o artística”, etc., o el artículo 22 de la Decisión 351 de 1993 que estructura todas las limitaciones y excepciones bajo el postulado claro y expreso de que: “será licito realizar sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos…”.
Concluye diciendo que no se trata de un caso especial relacionado con una limitación a los derechos patrimoniales conexos previsto en el artículo 21 de la Decisión 351 de 1993, artículo 10 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, consistente en que para que una ley interna pueda establecer válidamente una limitación o excepción a los derechos de autor o conexos, tiene que necesariamente cumplir con los siguientes requisitos: i) que las limitaciones se refieran a casos especiales, ii) que no se atente contra la norma explotación de la obra (o prestación); y iii) que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular del derecho, lo que no ocurre en este caso, pues la regla prevista en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, no es un caso especial relacionado con una limitación a los derechos patrimoniales conexos de los demandantes, sino la obligación para los operadores de televisión por suscripción de garantizar sin costo alguno que sus suscriptores reciban la señal de los canales colombianos de Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 7 televisión abierta, pero en ninguna parte establece que para cumplir dicha obligación, los cableoperadores estén exceptuados de solicitar autorización de los organismos de radiodifusión o para desconocer los derechos patrimoniales conexos que tienen los demandantes CARACOL y RCN sobre la emisión de sus canales de televisión (Minuto 11:30:00 ib.).
En cuanto al segundo requisito, advierte que indistintamente del propósito con el que los operadores de televisión por suscripción realicen la retransmisión de los canales nacionales, lo cierto es que se estaría afectando la facultad que tienen los operadores de televisión abierta de explotar sus canales en los servicios de televisión por cable, máxime cuando éstos pueden a través de mecanismos técnicos –por ejemplo el selector conmutable- garantizar que sus usuarios accedan a la televisión abierta sin incurrir en la retransmisión de CARACOL y RCN.
Frente al tercer requisito indicó que de aceptarse que el artículo 11 de la ley en comento establece una limitación a los derechos conexos, se causaría un perjuicio injustificado a los canales, ya que se les privaría de la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones. Señaló igualmente el A-quo que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial solicitada por esta Corporación fue claro en indicar que las normas de la Comunidad Andina son de aplicación directa y preferente respecto del ordenamiento interno y que en razón del contenido del artículo 39 de la Decisión 351 de 1993, el organismo de radiodifusión cuenta con el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, lo cual implica que un organismo de radiodifusión de señal abierta pueda impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita su señal (minuto 24:25 ej.).
Precisa que conforme a las pruebas aportadas al informativo se tiene que para los cableoperadores el incluir en sus parrillas de programación los canales CARACOL y RCN les genera un ventaja significativa que no tendrían si no los ofertaran, para ello hace referencia al estudio realizado por el Centro Nacional de Consultoría quien concluyó que CARACOL y RCN son los canales que con más frecuencia se mencionan como habituales para los miembros del hogar y los que tienen valores más altos de preferencia, hasta el punto de que el 64% de los hogares abandonarían el proveedor actual si no ofrecieran a CARACOL y a RCN entre los canales del paquete.
Añade que la conclusión sobre la importancia de la inclusión de estos canales en la parrilla que ofrecen los cableoperadores también se pudo comprobar mediante el testimonio de CAROLINA MENDOZA VILLANUEVA, exgerente general de IBOPE quien indicó que en un día promedio en su pico de audiencia o franja prime, un canal de cable puede alcanzar entre un 1% a un 1.5%, mientras que los canales nacionales RCN y CARACOL pueden repuntar entre 11% a 13% de rating (Minuto 33:30).
En lo que respecta a la intención de los demandados de retransmitir la señal de los demandantes, manifestó que en el expediente obra prueba de las comunicaciones emitidas por las convocadas donde se Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 8 expresa la intención de retransmitir la señal de los canales en razón a que se encuentran en cumplimiento de un deber legal.
Finalmente el Superintendente Delegado, hace un análisis de las sentencias C-654 y C-1151 de 2003, concluyendo que en ninguno de esos pronunciamientos se analizó el punto central de este litigio que tiene que ver con que si se requiere o no la autorización de los demandantes para la retransmisión de sus canales CARACOL y RCN y los alcances del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, es decir, si constituye o no una limitación o excepción a ese derecho conexo exclusivo de los actores sobre sus emisiones de televisión, pues en la primera de las citadas providencias se analizó si la carga impuesta por el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 es desproporcionada bajo la luz del artículo 333 de la Constitución Política, concluyendo que no lo es y por lo tanto, debe ser asumida por los cableoperadores (Minuto 39:10 ib.).
En la segunda, la acusación se dirigió a combatir únicamente la obligación impuesta a los operadores de televisión por suscripción de garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta (minuto 43:40). Frente a la sentencia dictada por esa Superintendencia en el año 2010, señaló que se aparta de las consideraciones expuestas en esa oportunidad, ya que la motivación de esa providencia partió de un supuesto equivocado al indicar que el mandato establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 impone a los cableoperadores la obligación de transmitir a sus usuarios en forma ininterrumpida la programación de los canales colombianos de televisión abierta por la misma red mediante la cual prestan sus servicio por suscripción, advirtiendo que “la norma que consagra el mandato no expresa en ningún momento eso (minuto 47:40), y que haciendo un análisis juicioso de los supuestos fácticos que dieron lugar a la sentencia se observa que los mismos son diferentes a los ahora discutidos, pues allí se trató de transmisión de derechos deportivos “la cual es diferente a la señal que emiten los canales nacionales (…).
Y es que debe apartarse la presente decisión de lo considerado en aquella ocasión, pues es la señal de los canales de televisión abierta la que se pretende retransmitir sin autorización y sobre ésta es la que se establece la obligación de recepción en cabeza de los operadores de televisión por suscripción” (minuto 48:50). En relación con la teoría de los actos propios manifestó que en el caso particular no se cumplen con los tres requisitos establecidos por la ley y la jurisprudencia para su aplicación, esto es: i) que exista una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz, ii) el ejercicio de una facultad o un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crean la situación litigiosa y, iii) la identidad del sujeto o centros de interés que se vinculen en ambas conductas, pues en primer lugar, en este caso las demandantes no pretenden el reconocimiento de un pago por las retransmisiones ya hechas, en segundo lugar, no hay violación a la confianza legítima como quiera que siempre los demandantes han ejercido su derecho a autorizar la retransmisión de sus señales, lo que pasa es que en el pasado se hizo a título gratuito y, en tercer lugar, no hay prueba dentro del expediente Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 9 que demuestre que los actores renunciaron a sus derechos conexos, ya que ese derecho existe y siempre ha existido, pues está consagrado en el ordenamiento jurídico por ser organismos de radiodifusión (Minuto 52:05). 5.2.- Frente al segundo grupo de pretensiones relacionadas con los actos de competencia desleal por violación de normas en que han incurrido los demandados al no haber provisto a todos sus suscriptores un selector conmutable, indicó que para que se configure la conducta desleal prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 se requiere la concurrencia de tres elementos, a saber: i) la infracción de una norma diferente a las contempladas en la ley en mención, ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la anotada vulneración y, iii) que esta resulte significativa.
Manifiesta que en el presente caso, las demandadas han infringido el Anexo Técnico del Acuerdo No. 10 de 2006 proferido por la Comisión Nacional de Televisión que señala que los cableoperadores “deben proveer un selector conmutable a la entrada del receptor del usuario con el fin de que se pueda conectar directamente a la antena de recepción de los canales de televisión terrestre radiodifundida”, empero, advierte que la parte actora no acreditó el segundo supuesto, esto es, la efectiva realización de una ventaja competitiva en el mercado, pues, si bien, la falta de instalación del selector conmutable permite inferir razonadamente que las demandadas no tuvieron que incurrir en esos costos, las pruebas en el expediente no demuestran que ese ahorro de costos se haya representado en una oferta de servicios en términos más atractivos para los consumidores, es decir, no se observa que los ahorros de costos los hayan aprovechado para mejorar su precio o servicios (Minuto 06:20 Archivo 010916p4). 5.3.- Respecto al tercer grupo de pretensiones, tendientes a que se declare que los demandados han cobrado a sus suscriptores por la recepción de la señal HD de los canales CARACOL y RCN incurriendo así en actos de engaño, explotación de la reputación ajena y violación de normas, frente al primero señaló que “no está probado que los demandados han cobrado una suma de dinero o un cargo adicional a sus suscriptores exclusivamente por la recepción de la señal de los canales CARACOL y RCN” (minuto 7:30 ib.).
En cuanto al acto de competencia desleal de explotación de la reputación ajena, expresó que de las pruebas recaudadas al informativo, en especial las exhibidas por los demandados en relación con la publicidad, se establece que el uso de los signos distintivos de las demandantes por parte de la pasiva no obedece al actuar desleal de aprovecharse indebidamente de su reputación, sino que en sus ofertas los demandados informan que dentro de sus paquetes de programación están incluidos los canales CARACOL y RCN, lo cual es cierto y no se advierte deslealtad en ello (Minuto 8:10).
Finalmente frente al acto de violación de normas, manifestó que las demandantes no demostraron que los cableoperadores Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 10 hayan cobrado a sus suscriptores por las señales de CARACOL y RCN (Minuto 8:35). DEMANDA DE RECONVENCIÓN Frente a la demanda de reconvención instaurada por TELMEX COLOMBIA S.A., tendiente a que se ordene a CARACOL y RCN abstenerse de exigir autorización para la retransmisión de las señales de sus canales, señaló que ello es totalmente improcedente, toda vez que como quedó demostrado en el plenario las demandantes tienen la calidad de organismos de radiodifusión y de conformidad con el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351 de 1996, tienen el derecho de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones, lo que significa que ningún tercero, incluyendo a la demandante en reconvención, pueden retransmitir sus emisiones de televisión en formato análogo o digital sin contar con su autorización (minuto 12:35 ib.).
Concluye diciendo que los demandados en reconvención no incurrieron en los actos desleales de prohibición general, violación de normas y desviación de clientela, pues el que hayan requerido a TELMEX para que obtenga su permiso o autorización, al amparo de la ley, no puede interpretarse como una actuación desleal o que resulte contraria a derecho (minuto 12:20).
III. ARGUMENTOS DEL RECURSO PARTE DEMANDANTE 6.- Finca su inconformidad respecto del numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia que negó las pretensiones por competencia desleal de engaño, explotación de la reputación ajena y violación de normas, alega que contrario a lo afirmado por el a-quo, las pruebas obrantes en el expediente evidencian que los demandados si cobraron sumas adicionales por la recepción de las señales HD de los canales CARACOL y RCN por lo que incurrieron en actos de engaño. En cuanto a la explotación de la reputación ajena, indicó que la conclusión a la que llegó el Superintendente Delegado riñe con la realidad, pues el uso de los elementos de identificación de CARACOL y RCN en las piezas publicitarias de los demandados no fue meramente informativo, sino que comportó una oferta en la que se resaltaba una ventaja competitiva que los demandados presentaban a los consumidores como un atractivo o valor agregado de su servicio, añade que los demandados se valieron de la reputación de los demandantes para promover su servicio, lo cual resulta contrario a la ley de competencia desleal (Minutos 22:20 y s.s. y fls. 53 a 56 c. 27).
PARTE DEMANDADA 6.2.- TELMEX COLOMBIA S.A., argumenta que la SIC omitió que la acción de competencia desleal incoada por los canales CARACOL y RCN estaba prescrita desde octubre de 2009, pues desde octubre Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 11 de 2006, Telmex empezó a retransmitir su señal en cumplimiento del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, en el entendido que la autorización para la retransmisión está dada en virtud de la ley.
Agrega igualmente en el sub-lite hay ausencia de fines concurrenciales en la medida que la conducta endilgada a Telmex no es idónea para incrementar o mantener la participación en el mercado, ya que ésta no compite con Caracol y RCN, pues los mercados, los clientes e ingresos son distintos, y siempre ha funcionado así y las demandantes quiere que se le reconozca una prestación a la que no tienen derecho.
Señala que en el fallo de instancia se realizó una equivocada aplicación de la acción preventiva de competencia desleal, pues en este caso no hay una inminente realización de un acto prohibido, manifiesta que la SIC valoró equivocadamente las pruebas que demuestran que Telmex no tiene la más mínima intención de transmitir la señal sin autorización. Agrega que no hay una ventaja competitiva con la transmisión de la señal de los canales sin autorización, pues lo que pretenden es que Telmex retransmita la señal corriendo con los gastos operativos y administrativos y, además, pagando a los demandantes, “situación evidentemente más desventajosa a la forma en como el mercado ha operado hasta ahora”, añade que la decisión se basó en un testimonio tachado de sospecha y en una encuesta que se acomodó a los intereses de quien la contrató. Refiere que la SIC fundamentó equivocadamente la sentencia, pues no existe norma que limite o restrinja de ninguna manera los derechos reales de autor o conexos, lo canales como titulares de los derechos conexos siguen siendo reconocidos como tales, sin ninguna restricción o limitación, empero fueron ellos como titulares quienes conociendo las condiciones para ello, libremente decidieron que querían participar en la licitación para la asignación del espectro para difusión de televisión abierta y, cuando ganaron suscribieron sendos contratos en el que acordaron que, mientras dure la concesión, su señal será retransmitida sin lugar a contraprestación por parte de los operadores de cable.
Agrega que la posibilidad de cobro por parte de los canales por la transmisión de su señal implica una modificación en los contratos de concesión de éstos, ya que la remuneración prevista en ellos corresponde a la publicidad y no por el cobro por la retransmisión de su señal. Por último, indica que el a-quo no se pronunció sobre todas las pretensiones de la demanda de reconvención, en especial lo que tiene que ver con la TDT, ya que el fundamento de la demanda consistía en la conducta de los canales de impedir la transmisión de sus señales a través de Telmex, en violación del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, la cual les generaba una ventaja competitiva en sus sub-canales de cobro cuando entraran a competir con la demandante mediante su cobro (fls. 40 a 43 ib.). 6.3.- DIRECTV COLOMBIA LTDA., alega que el a- quo valoró indebidamente las normas internacionales, comunitarias y nacionales que prevén limitaciones y excepciones a los derechos de autor y conexos, pues se desconoció que existe una limitación a tales derechos, Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 12 consagrada en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, que prevé un uso permitido, es más, es una imposición legal, que incluso señala que su cumplimiento puede darse mediante la retransmisión de las señales de televisión abierta y que no se requiere autorización de los organismos de radiodifusión que soportan la limitación de sus derechos conexos para estos efectos.
Manifiesta que la decisión desconoce los precedentes judiciales emitidos por la Corte Constitucional que hacen tránsito a cosa juzgada acerca de la gratuidad a favor de los operadores de televisión por suscripción cuando transmitan la señal de los canales de televisión abierta -sentencias C-654 y C-1151 de 2003 y la sentencia del Consejo de Estado –Sección Primera del 10 de febrero de 2000 que indicó que existen señales que pueden ser recepcionadas sin costo alguno, que no requieren autorización de ninguna índole, destinadas a ser recibidas por el público en general, luego la transmisión y distribución de esas señales de suyo son también públicas, por consiguiente se debe entender que renuncian a los derechos de autor.
Adujo igualmente, que la decisión adoptada se aparta, entre otras, de la Resolución 2291 de 2014, la cual señala que existe una garantía de recepción de señales abiertas sin costo alguno y su inclusión en los sistemas de televisión cerrada, debe realizarse sin lugar a que ni los usuarios ni los operadores de televisión cerrada deban cancelar derechos por este concepto y sin que los canales de televisión abierta puedan negar su consentimiento previo y expreso para distribuir sus señales en estos sistemas por razones de pago de derechos.
Insiste en los argumentos expuestos en el escrito de excepciones, en cuanto a que no existe ánimo concurrencial, no sólo porque los extremos no participan en el mismo mercado sino además, porque la presunta futura violación de una norma no generaría el efecto concurrencial que exige el artículo 2 de la Ley 256 de 1996 para que se configure el presupuesto de aplicación de la norma, agrega que existe es una opinión legal diferente que los demandantes califican como evidencia de violación potencial de una norma, pues dentro del proceso no se arrimó prueba alguna de actos idóneos o inequívocos que demuestren la ejecución de una posible violación normativa, aún en el caso en que se considere que el artículo 11 de la Ley 680 no incorpora una limitación y excepción al derecho conexo que alegan los demandados, ya que la única prueba en que se basan las pretensiones se refiere al cruce fundamental de opiniones mediante las cuales DIRECTV sostuvo que frente al cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 11 de la ley citada, no es necesario contar con la previa y expresa autorización del titular de derechos sobre la señal de televisión abierta.
Del mismo modo, arguye que en la sentencia se inaplicó la teoría del acto propio, desconociendo así que el comportamiento de CARACOL y RCN es contrario con sus propias actuaciones, ya que los demandantes han entregado su señal desde pretéritas fechas y sólo años después de iniciada la operación por DIRECTV sostienen que para seguir haciéndolo ha de haber un acuerdo económico, desprendiendo de esta forma Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 13 que la posición litigiosa por ellos asumida es contraria a sus propios actos (fls.
Minuto 40:25 y fls. 44 a 52 ej). 6.4.- COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., manifestó que no es cierto como se afirma en la sentencia que las conductas objeto de este proceso se realicen en el mercado y que las mismas tengan una finalidad concurrencial, pues si Telefónica tiene o no en su parilla a CARACOL y RCN no deja de tener televidentes, por el contrario lo más seguro es que tendrá más, ya que como se demostró en el proceso, existen muchos sitios en los que las señales de las demandantes no pueden ser recibidas por los ciudadanos, bien sea porque la señal no es irradiada o porque los usuarios no cuentan con la infraestructura de antenas para recibirlas.
Agrega que el tener o no los canales RCN y CARACOL en la parrilla tampoco tiene la capacidad de disputarle clientes a otros operadores de televisión por suscripción, puesto que conforme la prueba testimonial traída por los propios demandantes, cualquier persona puede tomar la señal del aire y por lo tanto, que el operador incluya o no en la parrilla los canales RCN y CARACOL no puede ser factor de decisión, pues las personas escogen la televisión por suscripción para ver canales distintos a los de la televisión abierta.
Nadie paga por algo que puede ver gratis. Insiste igualmente en que la conducta reclamada no se realizó en el mismo mercado, pues el mercado de televisión por suscripción es completamente diferente al de los demandantes en relación con su oferta, demanda, clientes, forma de negocio, etc., entonces, como RCN y CARACOL no participan ni pueden participar en el mercado de televisión por suscripción y no resultan afectados por la retransmisión de sus señales, carecen de legitimación por activa.
Refiere que en el proceso se demostró que la retransmisión de las señales de los demandantes por los cableoperadores en lugar de perjudicarlos lo que hace es que los beneficia, puesto que permite que las demandantes consigan más rating, y en ese sentido, aumenten los precios de su pauta publicitaria como mecanismo legítimo de explotación de sus concesiones.
El hecho de que TELEFÓNICA retransmita su señal lo que permite es que dicha señal llegue a más televidentes, pues en Colombia existen muchos sitios donde la señal abierta no llega y la cobertura de la demandada sí y de no ser retransmitida la señal tal como lo ordena la ley, dichos canales perderían una gran cantidad de audiencia con lo cual posiblemente bajaría sus niveles de rating y, con ello, el valor y la cantidad de pauta publicitaria que puedan vender a sus clientes.
Resalta que el despacho hizo una indebida valoración normativa en lo que tiene que ver con el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, pues deja de aplicar lo que es a todas luces una excepción y limitación a los derechos conexos, toda vez que i) no es un requisito legal que la limitación se consagre de manera expresa, ii) el texto de la norma, interpretado bajo la jurisprudencia constitucional, si implica que los cableoperadores están obligados a retransmitir las emisiones de los canales de televisión abierta y, que están exentos de solicitar autorización para tales Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 14 efectos y, iii) la excepción sí cumple la regla de los tres pasos establecida en el convenio de Berna.
Indica que no es cierto como se dice en la sentencia que el texto literal del artículo 11, sea claro y que por tanto, no sea necesario consultar el espíritu o fin de la norma, es tan oscuro, que nuestro supremo órgano constitucional ha tenido que revisar su interpretación en numerosas ocasiones, ya que, si bien es cierto la primera frase del escrito indica que los operadores de televisión por suscripción deben “garantizar” la recepción de los canales de televisión abierta, la segunda parte, específica que esta garantía se debe hacer mediante la retransmisión, agrega que esa es la interpretación que se le ha venido dando incluso por los mismos operadores de televisión abierta desde hace más de 13 años, durante los cuales no exigieron ni manifestaron reparo alguno. Refiere igualmente, que la excepción prevista en el artículo 11 citado, cumple a cabalidad la regla de los tres pasos, a saber: a) se trata de un caso especial, pues no aplica a la generalidad de las retransmisiones que se hagan de sus emisiones sino únicamente aquellas hechas por los operadores de televisión por suscripción colombianos en su área de cubrimiento únicamente, la regla habla de casos especiales y no de casos expresos, b) el hecho de que se prive a los canales de televisión abierta de cobrar por la retransmisión en este caso puntual no implica que se atente contra la normal explotación de sus emisiones, es innegable que de acuerdo con el contrato de concesión suscrito por los canales y con la historia de los mismos en Colombia que su principal fuente de ingresos es la publicidad y no los ingresos recibidos por la retransmisión de sus señales.
Indica además, que es equivocada la interpretación de la Delegatura de que una excepción no puede privar al titular del derecho de una fuente de lucro, pues de hecho siempre y sin lugar a dudas, una excepción priva al autor o al titular de un derecho conexo de una fuente de ingresos y, c) el posible perjuicio que se cause a los canales con esta excepción se encuentra justificado plenamente por el interés general y el pluralismo informativo.
La obligación de los operadores de televisión por suscripción de retransmitir las señales de los canales abiertos no tiene otro fin que el garantizar que todos los colombianos puedan acceder a los canales nacionales, regionales y locales, y no solamente a la oferta internacional o propia de los canales de televisión cerrada, por ende, cualquier perjuicio que se pudiera ocasionar se encuentra más que justificado constitucionalmente.
Alega que no existe prueba de que Telefónica haya intentado o pretenda retransmitir las señales de televisión abierta de RCN y CARACOL sin su autorización previa, pues la comunicación enviada en respuesta a la solicitud emitida por CARACOL simplemente plantea una interpretación de las normas e indica la disposición a discutir sobre el tema, en parte alguna se vislumbra que se esté considerando tomar la señal del aire como de forma aventurada lo concluyó Caracol e interpretó la SIC en la sentencia y, respecto de RCN indica que no existe prueba alguna en ese sentido.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 15 Manifiesta que no es cierto que retransmitir sin autorización sea una violación del artículo 39 de la Decisión 351 de 1993, pues la correcta interpretación del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 implica que dicha norma es una excepción a la regla allí prevista, además que dentro del informativo existen pruebas que demuestran que: i) al celebrar sus contratos de concesión, los canales RCN y CARACOL autorizaron que se retransmitieran sus señales, ii) los canales no han cumplido a cabalidad con los contratos de concesión de los cuales derivan sus derechos conexos; iii) una diferencia de interpretación de una ley no implica que la misma se infringirá, amén que independientemente de la aplicación de las normas en materia de derechos conexos, no existe en este caso un acto desleal que merezca reproche por parte de la jurisdicción y, iv) los canales han dado su consentimiento de forma tácita durante más de 8 años.
Aduce igualmente que en este caso no puede presentarse una ventaja competitiva significativa, porque de acuerdo con la Resolución No. 2291 de 2014 de la ANTV, lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo 02 de 2012 y con la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia C-654 de 2003 los radiodifusores no podrán condicionar ni negar, ni supeditar a la cancelación de derechos económicos, la autorización de dichos canales, mediante la tecnología que los canales escojan (HD o SD), lo que implica que la sentencia apelada desconoció tal acto administrativo.
Finalmente, insistió en la falta de jurisdicción y competencia y en que en el fallo el Superintendente Delegado no explica las razones por las cuales la excepción de prescripción propuesta no resulta procedente (Minuto 36:00 y fls. 57 a 89 c. 27). 6.5.- UNE EPS TELECOMUNICACIONES S.A., como primera medida pide que se aclare la sentencia respecto del segundo y tercer grupo de pretensiones que fueron negadas en la medida que según el apelante éstas no se dirigieron contra esa entidad, solicitud que fue negada (Minuto 33:35), luego de lo cual sustenta su apelación argumentando que no está probado que UNE pretendiera retransmitir la señal abierta de las demandantes sin su autorización, pues el Juez de primera instancia omitió considerar que desde antes de que CARACOL y RCN solicitaran el decreto de medidas cautelares y la presente demanda, esos canales ya le habían revocado la autorización para la retransmisión de sus señal HD y ante esa circunstancia, tal y como lo reconoce la parte actora en el escrito de demanda, UNE retiró la señal de su parrilla de programación, comportamiento que contradice por completo las conjeturas del despacho sobre la posibilidad de que en el futuro mi poderdante fuera a retransmitir la señal sin la anuencia de los canales.
Señala que el contenido de la comunicación del 30 de abril de 2014 remitida por UNE a RCN y la enviada el 31 de marzo de ese mismo año a CARACOL, dan cuenta que de ninguna manera amenazó o insinuó siquiera que retransmitiría la señal abierta de esos canales sin su consentimiento. El contenido da cuenta que UNE se limitó a poner en consideración de las demandantes las disposiciones legales y regulatorias sobre la materia y a manifestar una simple opinión que jamás se reflejó en su Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 16 comportamiento posterior.
Agrega, que el poner de presente una posición u opinión y darle a conocer a la otra parte las razones por las cuales no se comparten ciertas exigencias, de ninguna manera puede equipararse con la amenaza o inminencia de incurrir en la violación de una proposición jurídica, menos aun cuando en las mismas comunicaciones que aportaron las demandantes como prueba dentro de la demanda, UNE les manifestó de manera clara que se dirigiría a las autoridades competentes (ANTV).
Argumentó que en la sentencia impugnada no se tuvo en cuenta el concepto rendido por Gilberto Eduardo Restrepo Alzate, experto designado por la ANTV, quien manifestó que no es usual que los operadores de televisión por suscripción tomen la señal abierta de CARACOL y RCN del aire y luego la retransmitan por su propia red o sistema a sus suscriptores, ya que tratándose de la señal analógica se presenta una mayor degradación en sus repeticiones de manera que su uso está enfocado para contingencias en caso de fallas con la señal principal (la que se transmite vía satélite con anuencia de las demandantes).
Alegó igualmente que la supuesta violación de normas atribuida a UNE no le otorga una ventaja competitiva significativa, pues de acuerdo al artículo 18 de la Ley 256 de 1996, ésta ha de ser adquirida frente a un competidor y en el proceso no está acreditado ni se indicó en la sentencia frente a que competidor adquiriría la demandada dicha ventaja, además que en la sentencia nada se dijo acerca de qué manera el contar con la autorización de los canales demandantes en contraposición a retransmitir sin ese consentimiento le otorga una ventaja a UNE.
Del mismo modo señaló que la interpretación efectuada por la Delegatura al artículo 11 de la Ley 680 de 2001, adolece de graves errores, pues contrario a lo afirmado en la sentencia, la obligación de los operadores de televisión por suscripción de garantizar a sus usuarios la recepción de las señales de CARACOL y RCN a través de la retransmisión de las mismas por su propia red o sistema, no es ni unilateral ni arbitraria sino que tiene su origen en supuestos como la capacidad técnica del operador por suscripción, condición que carecería de sentido si fuera cierto, como se indica en la sentencia, que dicha garantía pudiera cumplirse a través de otros medios técnicos, como por ejemplo la entrega de un selector conmutable, en tal caso y con independencia de la capacidad técnica del operador, bastaría con que éste adquiriera los selectores en el mercado y los entregara a sus usuarios, arguye que la razón para que el artículo 11 de la ley en mención considerara la capacidad técnica del operador, es porque la inclusión de la señal abierta en su parrilla de programación requiere una serie de especificaciones técnicas y ancho de banda que no son iguales para cada uno de ellos.
Manifiesta, que si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-654 de 2003 no se pronunció sobre los derechos conexos de los organismos de radiodifusión, no puede dejarse de lado que a efectos de establecer si la obligación contenida en el mencionado artículo 11 era o no violatoria de los derechos a la libre empresa y la libre autonomía de los operadores de televisión por suscripción, partió de la base de que Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 17 efectivamente la forma en que éstos debían cumplir su obligación era a través de la retransmisión de la señal por su propia red o sistema.
Por último, alega que la Delegatura vulneró el principio de congruencia, toda vez que frente a UNE se pronunció respecto de pretensiones que no habían sido formuladas en la demanda, como son las concernientes a la entrega del selector conmutable y al supuesto cobro a sus suscriptores por la señal HD de sus canales, además en la resolutiva se incluyeron puntos no solicitados y se pronunció de fondo acerca de si la retransmisión de la señal abierta debía ser onerosa o gratuita (Minuto 35:20 y fls. 90 a 104 c. 27). 6.6.- Por su parte la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB, advierte que la sentencia recurrida desconoce los antecedentes legales y jurisprudenciales sobre el caso, de forma abrupta soslaya las regulaciones que sobre esta materia ha expedido la máxima autoridad en Colombia ANTV, so pretexto de preservar unos derechos de los canales, desconociendo que las obligaciones a cargo de los operadores de televisión por suscripción es garantizar el acceso a la información y al pluralismo informativo previsto en la Constitución Política.
Alega que con la sentencia proferida los operadores de televisión por suscripción se verían obligados a negociar con los canales la retransmisión de su señal tanto análoga como digital y de no haber acuerdo alguno, simplemente quedarían expuestos a que “el regulador les exija el cumplimiento de la norma relacionada con la obligación de la retransmisión”.
Sostiene que la sentencia dictada va en contravía de lo afirmado por la Corte Constitucional en las sentencias C-654 y C-1151 de 2003, donde se pronunció respecto de: i) gratuidad para los suscriptores y, ii) ausencia de obligación de pago por parte de los operadores de televisión por suscripción en favor de los canales de televisión abierta, lo mismo que por lo dicho por la entonces Comisión Nacional de Televisión – CNTV, quien señaló que el deber de los operadores de garantizar la señal de televisión abierta es una obligación impuesta directamente por el legislador en función del interés general, la cual debe ser cumplida sin costo alguno para éstos y por el mismo sistema de distribución a fin de que accedan a la información de carácter nacional y la formación de una opinión pública libre y globalizada, haciendo efectivo el pluralismo informativo.
Agrega que la Resolución 2291 de 2014 de la ANTV, señaló que la inclusión de los canales de televisión abierta en los sistemas de televisión cerrada tiene como objeto garantizar los derechos constitucionales a la información, al pluralismo informativo y el acceso al servicio como fines últimos del servicio público de televisión que se encuentra en cabeza y bajo el control y regulación del Estado colombiano y debe realizarse sin lugar a que ni los usuarios ni los operadores de televisión deban cancelar derechos por este concepto y los canales de televisión abierta no podrán negar su consentimiento previo y expreso para distribuir su señal en los sistemas de televisión cerrada por razones de pago de derechos.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 18 En ese orden de ideas, sostiene que erró la SIC cunado señaló que hablar del cumplimiento de una obligación legal e invocar lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, “es una interpretación de los operadores de televisión por suscripción”, pues la misma es una interpretación efectuada tanto por la Corte Constitucional como por las autoridades administrativas sobre la materia e incluso por la misma SIC, acatada por más de 15 años por la totalidad de los canales privados, incluyendo a CARACOL y RCN y por todos los operadores de televisión por suscripción, no siendo una posición caprichosa de estos últimos.
Añade que la decisión adoptada por la SIC genera un caos en el sector, tanto para los operadores de televisión por suscripción como para los canales privados, para los usuarios y para las autoridades, pues al tenor literal de la ley vigente, los contratos de concesión, los diferentes conceptos jurídicos y las decisiones administrativas adoptadas sobre la materia, no permiten admitir la protección de los derechos económicos de unos pocos en contravía de los derechos de los usuarios, constitucionalmente protegidos (Minuto 37:55 y fls. 105 a 112 ib.).
CONCEPTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en concepto emitido el 23 de junio de 2016, manifestó que: “el ordenamiento jurídico comunitario andino posee una fuerza específica de penetración en el orden jurídico interno de los Estados Miembros nacida de su propia naturaleza, que se manifiesta en su aplicabilidad inmediata y, fundamentalmente en su efecto directo y su primacía. La aplicabilidad inmediata significa que la norma comunitaria adquiere, automáticamente, de por sí, estatuto de derecho positivo en el orden interno de los Estados a que va dirigida”.
Agregó que el principio de aplicabilidad directa supone que la norma comunitaria pasa a formar parte de pleno derecho, del ordenamiento interno, sin necesidad de ninguna fórmula especial de introducción o recepción y por tanto “obliga a los jueces nacionales y a cualquier autoridad aplicar en sus actos judiciales o administrativos el derecho comunitario involucrado en la materia respectiva, sin que aquellos puedan resistirse a esa aplicación, so pretexto, de que exista una norma nacional anterior o posterior contraria a la comunitaria”.
Advierte que este tribunal debe reconocer los principios rectores del ordenamiento jurídico comunitario andino, cuales son la primacía, efecto directo y, de esta manera, dar aplicación preferente al derecho comunitario andino, en este caso, a lo contemplado en la Decisión 351 de 1993, norma vinculante y preeminente sobre las legislaciones nacionales de los países miembros.
En relación con los derechos conexos de autor que ostentan los organismos de radiodifusión indicó que éstos “gozan de un derecho exclusivo sobre sus propias emisiones, contando, en principio, con la Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 19 facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones o difusiones por cable.
Precisa que de conformidad al literal a) del artículo 39 de la Decisión 351, “al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión pueden impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones, salvo en los casos de licencias obligatorias o legales que deben estar reguladas por la normativa nacional, tal y como lo prevé el artículo 32 de la Decisión 351”. 7.- El 22 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 327 del C. G del P. dentro de la cual los extremos en contienda desarrollaron los argumentos en que sustentan la alzada.
Acto seguido la Sala advierte que el fallo se proferirá por escrito y anuncia el sentido del mismo acorde con lo autorizado por el inciso 3º del numeral 5º del artículo 373 ibídem. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- De vieja data la jurisprudencia ha venido sosteniendo que el fallador está facultado para emitir decisión de fondo, sólo cuando concurran en la litis los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, tales como demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad procesal y competencia; en el sub-lite no hay duda que esos supuestos confluyen y como no se observa causal que invalide lo actuado, se impone una sentencia de mérito. 2.- El artículo 333 de la Carta Política preceptúa “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones…”. Esta disposición garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, junto con la facultad de los asociados de desarrollarse económicamente a través de la empresa, propenden al progreso individual y social, pero dentro de los límites que señalen las normas que para el caso expida el legislador; fue por ello que el constituyente señaló que: “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”, y esas responsabilidades se refieren al cumplimiento de determinadas reglas que sobre el ejercicio de la actividad económica ha expedido el legislador, es por ello, que el particular al ejercer el comercio tiene que adecuar su conducta al marco normativo que lo orienta, lo controla y lo verifica, con el fin de que no cause daño a los demás particulares, deterioro al medio ambiente, o lo reduzca a las más mínimas consecuencias y dentro de los niveles permitidos; así que la libertad económica y empresarial no es absoluta sino restringida en cierto grado, Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 20 porque quien la ejerza debe someterse a determinados límites, debe desarrollarse dentro de ciertos parámetros o talanqueras que el legislador ha impuesto, facultado por la misma Constitución Política, al indicar en ese postulado “que supone responsabilidades”; la misma Carta previó que en esta actividad aunque exista plena libertad, debía regular determinadas conductas o comportamientos no acordes con el progreso particular y social.
MARCO TEÓRICO DE LA COMPETENCIA DESLEAL 3.- La competencia desleal como su nombre lo señala y como emerge de los hechos y actos enumerados en los artículos 7º a 19 de la Ley 256 de enero 15 de 1996, no se presenta por la sola circunstancia de que un comerciante explote una línea de bienes o servicios igual o parecida al ramo en que otro ha acreditado un producto determinado o ganado una clientela.
La libertad de industria y comercio, hace lícito que un comerciante pueda rivalizar con un producto igual o similar al que ya se produce en el comercio y que honestamente pueda ganar la clientela de otro, utilizando medios aceptados por la costumbre comercial y la ética mercantil, como mejorando la calidad del producto o abaratando los precios.
No es, pues, acto vedado el buscar por medios honestos el atraer a la clientela. La simple competencia, la emulación de los comerciantes en las distintas áreas del mercado, sólo se torna desleal, cuando el competidor arrebata la clientela que ha ganado otro comerciante apelando a procedimientos legalmente vedados o reprochables, mediante maniobras o engaños, como son, entre otros, el introducir confusión con el competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios, desacreditar a la persona, los establecimientos o los productos, desorganizar internamente la empresa, obtener sus secretos, desviar la clientela por medios innobles, desorganizar en forma general el mercado, privar al competidor de sus técnicos o empleados de confianza aunque no se produzca la desorganización ni se obtenga sus secretos. 4.- Acerca de la competencia desleal la H. Corte Suprema de Justicia en Sala Plena se pronunció, al declarar exequibles los derogados artículos 75, 76 y parte del 77 del Código de Comercio, perfectamente aplicable para el caso en estudio, en los siguientes términos: “…El desarrollo de las actividades comerciales en una economía de mercado supone necesariamente la competencia entre empresarios con el propósito de obtener la preferencia de la clientela, en relación con los productos que fabrican o comercializan, o respecto de los servicios que prestan”.
“La competencia, esto es, la oposición de fuerzas entre dos o más (rivales entre sí) que aspiran a obtener algo, tiene su significado propio en el campo de las relaciones mercantiles, pues aquello que se busca obtener no se consigue como fruto de un esfuerzo momentáneo sino como resultado de un proceso en el que influyen factores de muy diversa índole, tales como el prestigio comercial, la calidad de los productos o servicios ofrecidos, los antecedentes personales y profesionales del empresario, las condiciones de precios y de plazos, la propaganda y el lugar de ubicación de los establecimientos de comercio”.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 21 “Considerada objetivamente, la competencia debe significar una emulación entre comerciantes tendiente a la conquista del mercado con base en un principio según el cual logrará en mayor grado esa conquista el competidor que alcance la mejor combinación de los distintos elementos que puedan influir en la decisión de la clientela”.
“Así concebida la competencia, encaja perfectamente dentro del esquema de la libertad de empresa (artículo 32 C.N. de 1886) y, por tanto, la posibilidad de competir por la clientela se convierte en un verdadero derecho para el empresario, garantizado en las disposiciones constitucionales”. “Pero ese derecho no es absoluto, como tampoco lo es la misma libertad de empresa.
Ambos están sujetos a limitaciones impuestas por el orden jurídico a partir de la misma Constitución en guarda de los intereses comunes y con fundamento en el principio que ya desde 1886 enunciaba el actual artículo 30 de la Carta Política (derogada): la prevalencia del bien público o social sobre el interés individual o particular”. “Las profundas transformaciones que ha sufrido la sociedad y la complejidad creciente de las relaciones económicas han hecho indispensable que a ese principio se haya agregado el de la dirección general de la economía por parte del Estado (art. 32 C.N. derogado), cuyo ejercicio también implica con frecuencia el establecimiento de restricciones a la libertad individual”.
“La competencia comercial está sometida a las instituciones enunciadas y, desde luego, a las normas legales o reglamentarias de orden público que se dicten en desarrollo de las mismas, así como también a la vigilancia que ejerzan los agentes estatales para asegurar el acatamiento de tales disposiciones”. “El Código de Comercio, como conjunto normativo puesto en vigencia para regular, según lo expresa su artículo 1º, la actividad de los comerciantes y los asuntos mercantiles, permite la competencia entre empresarios pero la sujeta a limitantes derivadas de los principios constitucionales enunciados.
Consagra como una de las obligaciones de los comerciantes la de no ejecutar actos de competencia desleal, señala cuáles son esos actos y contempla las consecuencias que en ella se imputan”. “La competencia permitida según esas disposiciones, es aquella que se adelanta libre de procedimientos tortuosos o ilegítimos. Por tanto, la conciben ajena a mecanismos consistentes en descrédito para el competidor, en cualquiera de sus formas, o en desorganización del mercado en su conjunto.
Tales normas parten del principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival” (Sentencia de exequibilidad de 10 de julio de 1986). 5.- El artículo 7º de la Ley 256 de 1996 establece una cláusula general prohibitiva que no solo señala los elementos individualizadores del acto de competencia desleal, también describe dentro de unos enunciados generales las conductas consideradas por ese estatuto como desleales, es decir, frente a estas últimas fija un marco o parámetro omnicomprensivo de esa variedad de posibles comportamientos reprochables a la luz de la ley citada.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 22 En efecto, el precitado art. 7º señala que en concordancia con lo establecido en el numeral 2º del art. 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial y comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
Y, en este punto viene al caso citar doctrina para un mejor entendimiento del papel que cumple la cláusula general prohibitiva dentro de un ordenamiento jurídico específico, como pasa a verse: “La experiencia pone de manifiesto que ese planteamiento es el más eficaz. Por una parte tipifica los principales supuestos de competencia desleal que aparecen en la práctica; y por otra, gracias a las cláusula general se establece la prohibición en unos términos que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos, bien por su carácter marginal o extraño, bien por la continua evolución de las prácticas comerciales, que da lugar a la aparición de nuevos comportamientos incorrectos”.
“La necesidad de esa cláusula general prohibitiva es indudable. Solamente gracias a ella puede evitarse que la protección contra la competencia desleal quede obsoleta debido al continuo desarrollo de nuevas prácticas empresariales”. (…) “A la enumeración de supuestos concretos de competencia desleal subyace un modelo de competencia que conviene explicitar, por cuanto no sólo sirve para entender mejor la regulación legal, sino además para interpretar y aplicar la cláusula general delimitadora de la competencia desleal prohibida” (BERCOVITZ Alberto.
Competencia desleal, Código de Comercio, evaluación y perspectivas, cámara de Comercio de Bogotá, 1992). 6.- Complementando lo anterior, los artículos 8º a 19 ibídem se ocupan de describir unas conductas en especial, pero de manera enunciativa, no taxativa constitutivas de deslealtad comercial, pues precisamente dentro de los mentados enunciados generales, referidos líneas atrás, tendrán adecuación o cabida todos aquellos casos que surjan del cambiante tráfico comercial.
En esa específica gama de comportamientos, también se consideran actos desleales la desviación de la clientela, desorganización interna de la empresa, la conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, inducir al público a error sobre la actividad, utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, la comparación pública de la actividad, cuando se utilicen indicaciones incorrectas o falsas u omita las verdaderas; aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirido por otro en el mercado; divulgación o explotación sin autorización de su titular, de secretos Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 23 industriales o de cualquier otra clase de secretos; inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores; ventajas competitivas mediante infracción de normas jurídicas; y, pactar en los contratos de suministros cláusulas de exclusividad que tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado. 7.- Según el profesor HENRI CAPITANT los elementos estructurales para que se dé la figura de la competencia desleal son: “a) que se trate de un acto de competencia, teniendo en cuenta que ésta solamente puede darse entre dos o más comerciantes dedicados a la misma actividad y que se disputan la misma clientela; b) que el acto de competencia realizado sea indebido, es decir, contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial, o sea contrario a las costumbres mercantiles; c) que el acto de competencia indebido sea idóneo para producir un perjuicio”.
La jurisprudencia y doctrina nuestra han señalado como elementos que estructuran el acto de competencia desleal los siguientes: a) La calidad de comerciantes de las partes, b) su condición de competidores, c) los hechos o las conductas que se alegan como competencia desleal y su aptitud para producir un perjuicio y d) el vínculo de causalidad entre esos hechos o conductas y el demandado.
En síntesis: “La competencia desleal requiere un marco teórico sin el cual ni podría concebirse: la libertad de industria y comercio, principio rector de toda economía y garantizado por la Constitución Política en su artículo 333.” “Sin embargo, esa libertad no es absoluta, pues se le impone a los comerciantes la obligación de desplegar su actividad con lealtad y corrección, todo con el fin de salvaguardar la industria y el comercio.
De este modo poco a poco empiezan a surgir limitaciones a la libre competencia, siendo una de ellas la competencia desleal, objeto de este estudio.” “La competencia desleal se enmarca entonces dentro del ejercicio de una actividad que en principio está permitida, sólo que quien la ejercita la lleva a cabo por medios abusivos, y por lo tanto lo que se castiga no es el fin en sí mismo perseguido, sino los medios alcanzados para utilizar ese fin.” “La Ley 256 de 1996 acogió un criterio mixto: Estableció una cláusula general en donde señaló los elementos del acto de competencia desleal y tipificó de manera general las conductas consideradas por la ley como desleales.” “El artículo 7º de la L.C.D., se itera, la definió de la siguiente manera: Artículo 7º.
Previsión general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.” “En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, “todo acto o hecho que se realiza en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, o bien cuando esté Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 24 encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.” (LÓPEZ ADRIANA.
La acción de competencia desleal como mecanismo de protección de la propiedad industrial, en especial del régimen de medidas cautelares. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1997. p. 37 a 39). ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA COMPETENCIA DESLEAL Calidad de comerciante 8.- Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles (artículo 10 del Código de Comercio), y se consideran mercantiles todos los actos señalados en el artículo 20 ibídem, amén de que algunos hechos hacen presumir la calidad de comerciante, tales como hallarse inscrito en el registro mercantil, tener establecimiento de comercio abierto y anunciarse al público como tal (artículo 13).
Condición de competidores o competitividad 9.- La competencia es un asunto de hecho, que varía constantemente, dependiendo de factores diversos que inclusive pudieran ser ajenos a la voluntad humana. Esta ocurre cuando dos comerciantes se disputan un espacio común de negocio o cuando están dedicados a ramos semejantes aunque las actividades sean distintas; el caso más corriente se presenta entre productores o comercializadores de productos afines, pero podría darse también entre el fabricante y el comercializador de un mismo producto o de uno similar, o entre el inversionista y el vendedor.
Actos o conductas alegados como de competencia desleal 10.- Por leal se entiende lo que es verídico, fidedigno, fiel en el trato o en el desempeño de un oficio o cargo; en la dinámica de las actividades económicas significa ser honorable y honrado frente a los competidores y los consumidores; lealtad es un concepto ético que implica el cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad, del honor y de la hombría de bien; mientras que desleal es lo contrario de todos esos principios; la deslealtad económica se presenta cuando el acto sea contrario a las normas de corrección que deben regir en el tráfico económico.
No es necesario que el acto desleal venga precedido de mala fe o de la intención tortuosa de buscar el perjuicio del competidor al generar la confusión del mercado, la desviación de la clientela, su desorganización interna o cualquiera de los otros postulados que enuncia el Capítulo II de la Ley 256 de 1996, basta simplemente con que se adopte una actitud negligente o culposa, es decir, una conducta aún desprovista de mala intención pero con capacidad para crear los mismos efectos perjudiciales.
Así lo expuso la H. Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil al estudiar el derogado art. 75 del Código de Comercio, perfectamente aplicable al caso presente: “A diferencia de lo que parece insinuar en términos generales el artículo 75 del C. de Cio. en el sentido de consagrar allí la exigencia de un comportamiento doloso del competidor demandado para que se configure la Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 25 institución de la competencia desleal, el numeral 9º de dicho precepto se encarga de despejar esa duda al tipificar así mismo como tal cualquier conducta culposa de aquel que, siendo contrario a la costumbre mercantil, afecte los intereses de sus rivales.
No es entonces indispensable la existencia del dolo en el demandado para que se estructure esta figura, porque la conducta culposa también puede dar lugar a ella, cualquiera sea el grado de la misma” (Sentencia 26 de julio de 1996). 11.- Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, como primera medida debe decirse que frente a los reparos provenientes del extremo demandado relacionados con el ámbito de aplicación de la ley de competencia desleal, prescripción y falta de legitimación, ello fue objeto de estudio en los proveídos que resolvieron la apelación de las excepciones previas, en los que entre otras cosas se dijo: “Acorde con lo anterior y conforme la situación fáctica planteada los actos considerados como de competencia desleal se contraen a la “retransmisión de la señal de televisión de RCN y Caracol”, la cual se efectúa en forma repetida y periódica, extendiéndose incluso después de la fecha de presentación de la demanda, todo lo cual conduce a este despacho a desestimar la referida excepción y por ende a confirmar la adoptada por el juez de instancia, en la medida que el término prescriptivo en este caso se debe empezar a contar a partir de la fecha en que se realizó el último acto, conducta que según lo manifestado por las partes aún continúa presentándose”.
En el mismo sentido, se indicó que había legitimación tanto por activa como por pasiva, ya que demandantes y demandados concurrían en el mismo mercado, el de la televisión, así sea en posiciones distintas, los primeros en el mercado de la televisión abierta y los segundos en el de la televisión por suscripción, empero ambos mercados tendientes a captar la atención del televidente.
Al respecto, se expresó: “Conforme a lo antes discurrido y de aceptar las hipótesis esgrimida por el excepcionante, en cuanto no existe una relación de competencia propiamente dicha entre demandantes y demandados, lo cierto es que éstas si concurren, a la postre, en el mismo mercado, cual es el de la televisión pero en posiciones distintas, así: las demandantes RCN y Caracol en el mercado de la televisión abierta y, Telmex Colombia S.A., Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., Directv Colombia Ltda. y Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.S.P. en el mercado de la televisión por suscripción, ambos mercados tendientes a captar la atención del televidente, quienes es en últimas a quien va dirigida la señal, de allí que si la ley de competencia desleal busca prevenir todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial y a los usos honestos en materia industrial o comercial, entonces, puede decirse que dicha normatividad resulta, bajo el análisis que viene de hacerse, aplicable al caso bajo estudio, en su ámbito objetivo y subjetivo, precisamente, porque las partes terminan por converger en un mismo mercado, el de la televisión”.
En ese orden de ideas, la Sala se atiene y remite a lo dicho en esos autos de fecha 10 de septiembre y 15 de diciembre de 2015 y, agrega que la industria de la televisión abierta está llamada a encarar un Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 26 proceso de readaptación enfocada a mejorar los contenidos, deben innovarse para captar el interés del público y de paso cautivar el mayor número de audiencia, pues es inocultable la existencia de una relación complementaria entre canales abiertos y televisión por suscripción. En efecto, para un televidente es relevante que los canales de televisión abierta vayan incluidos en el paquete que ofrece el operador de televisión cerrada y a su turno los radiodifusores dependen en gran medida de la audiencia generada a través de la televisión por suscripción, luego la conclusión que deviene es que se está frente a competidores que concurren a un mismo mercado, pero en posiciones diferentes, se itera. 12.- De otra parte y con miras a desatar la apelación, la Sala abordará como primera medida el estudio de lo que el Superintendente Delegado denominó “primer grupo de pretensiones”, sustentadas en la acción preventiva de que trata el numeral 2º del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, las que la parte actora respalda en que las personas jurídicas convocadas al pretender retransmitir a través del servicio de televisión por suscripción del que son responsables, las emisiones de los canales CARACOL y RCN, en sus señales análogas o de alta definición –HD- sin contar, en cada caso, con la autorización previa y escrita para cada uno de sus respectivos canales y tipos de señales incurren en el comportamiento desleal de violación de normas previsto en el artículo 18 de la Ley en comento, habida cuenta que ello constituye el punto medular de la controversia aquí suscitada y que fue objeto de reparo por todos los demandados. 13.- En relación con la acción preventiva o de prohibición prevista en el numeral 2º del artículo 20 de la Ley 256 citada, se tiene que como su nombre lo indica, se instaura con el fin de evitar la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado y como es apenas lógico, la misma no es de carácter indemnizatorio sino meramente declarativa.
A su turno el artículo 18 ibídem, prevé que: “[s]e considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica”, además señala que dicha ventaja “ha de ser significativa”. 14.- En ese orden de ideas, se observa que la conducta descrita en el artículo 18 citado encuentra fundamento en la vulneración de una disposición vigente y desde luego aplicable a la actividad que involucra a las partes, en tanto dicha trasgresión irradie en la adquisición de una ventaja competitiva para la parte convocada.
Así, en estricto sentido la ley de competencia desleal no censura la mera infracción normativa, pues se hace necesario adicionalmente, acreditar que con ocasión de esa vulneración un participante en el mercado obtenga un provecho que en condiciones regulares no habría logrado. De lo anterior, se sigue, que para la configuración de la conducta abordada sea necesaria la concurrencia de: (a) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva;
(b) que la ventaja se Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 27 logre frente a sus competidores; (c) que sea adquirida mediante la infracción de una norma jurídica y, (d) que sea significativa. 15.- En este caso, es asunto pacífico que los demandantes CARACOL y RCN TELEVISIÓN son organismos de radiodifusión y como tal se encuentran protegidos tanto por normas comunitarias, artículo 39 del Acuerdo 351 de 1993 “Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos”, que establece que los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: “a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento;
(…)”. Artículo 13 de la Convención de Roma de 1961, que prescribe que los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, gozarán del derecho de autorizar o prohibir: “a) La retransmisión de sus emisiones; (…)”. Por su parte, la normatividad nacional establece tales prerrogativas a favor de los organismos de radiodifusión, es así como el artículo 177 de la Ley 23 de 1982 “Sobre derechos de autor”, prevé que “Los organismos de radiodifusión gozarán del derecho exclusivo de autorizar o prohibir los siguientes actos: A. La retransmisión de sus emisiones de radiodifusión;
B. (…)”. 16.- Bajo el anterior marco normativo, es claro que siendo las demandantes organismos de radiodifusión les asiste el derecho de autorizar o no la retransmisión de su señal tanto análoga como en alta definición –HD-, lo que significa que ningún tercero lo puede hacer sin su autorización, a menos claro está, que se encuentre cobijado por una limitación o excepción prevista en la ley que lo habilite para realizar la retransmisión sin autorización previa de su titular, situación excepcional en la que se sustentan los operadores de televisión por suscripción aquí demandados.
En efecto, afirman que se encuentran autorizadas para retransmitir la señal de televisión abierta sin requerir consentimiento previo de CARACOL y RCN TELEVISIÓN porque así lo ordena el artículo 11 de la Ley 680 de 2001. Sobre el servicio público de televisión, el artículo 18 de la Ley 182 de 1995, “Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”, prevé que éste se clasifica en función de los siguientes criterios: Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 28 “a) Tecnología principal de transmisión utilizada; b) Usuarios del servicio; c) Orientación general de la programación emitida; d) Niveles de cubrimiento del servicio” (resalta el despacho).
A su vez, el artículo 20 ejusdem, respecto a la clasificación del servicio en función de los usuarios, señala que éste atiende a la destinación de las señales emitidas y, en tal sentido se clasifica en: “a) Televisión abierta: es aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación, sin perjuicio de que, de conformidad con las regulaciones que al respecto expida la Comisión Nacional de Televisión, determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios y, b) Televisión por suscripción: es aquella en la que la señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción”.
(Negrilla fuera de texto). La jurisprudencia constitucional ha señalado que la libre competencia es un derecho de todos y se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita y que conforme el artículo 20 de la Carta Política se debe garantizar a todas las personas el derecho a fundar medios masivos de comunicación, los cuales requieren de un soporte técnico que es el espectro electromagnético, (franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales), cuya importancia es la de “ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia ”, público, inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.1 Del mismo modo, precisó la alta Corporación en cita que este es un servicio público vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales, cuya finalidad es la de informar veraz y objetivamente, formar, educar, y recrear de manera sana, a efecto de satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, libertades, deberes y derechos fundamentales, consolidar la democracia y la paz y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local.
En esa medida, indicó que el ámbito de regulación de los servicios públicos de telecomunicaciones es mucho más amplio, y por consiguiente admite una mayor intervención del Estado, que aquel que se predica de las actividades que se desenvuelven, pura y simplemente en la esfera de la libertad económica, ya que involucra la prestación de un servicio público que se desarrolla a través de un bien que, como el espectro electromagnético, es de uso público, esa regulación no se mueve en el ámbito 1 Sentencia C-654 de 2003.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 29 de la libre empresa y la competencia sino que tiene que ver, de un lado, con el deber que tiene el Estado de organizar y asegurar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios y funciones a su cargo, y de otro, con la especialidad del régimen para la gestión de los bienes de uso público.
Precisa la Corte, que cuando el Estado opta por la gestión de los bienes de uso público y de los servicios públicos a través del sistema de concesión, no nos encontramos, en el punto de partida, en el campo de la libertad económica, sino en el de la función pública, no sólo porque la titularidad de la actividad es de naturaleza pública, sino también porque se trata de la satisfacción del interés público, para lo cual el legislador puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias para el logro de sus fines competenciales2. 17.- En ese orden de ideas resulta incontrovertible que cuando CARACOL y RCN TELEVISIÓN suscribieron los contratos de concesión con el Estado para prestar el servicio de televisión abierta se sometieron a las normas legales sobre la materia y a las reglas que para el efecto expidiera la Comisión Nacional de Televisión, hoy Autoridad Nacional de Televisión –ANTV-, en adelante ANTV.
Es así como en los contratos de concesión No. 136 de 22 de noviembre de 1997 suscrito entre CARACOL TELEVISIÓN S.A. y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN y 140 de 26 de diciembre de 1997 ajustado entre esta última y TRR TELEVISIÓN S.A., hoy RCN TELEVISIÓN S.A., se estableció, entre otras: “El servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de la COMISIÓN” (Cláusula 1ª, inciso final).
En la cláusula cuarta respecto a los principios y fines de este servicio, se estipuló que: “Los fines del servicio de televisión son: formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana. Con el cumplimiento de los mismos, se busca satisfacer las necesidades sociales del Estado, promover el respecto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local”.
Igualmente se indicó, que tales fines se logran con arreglo, entre otros, a los principios “(…) 2. Pluralismo informativo y la veracidad” (…); 5. “El respecto al pluralismo político, religioso, social, étnico y cultural”; (…) “9. La preeminencia del interés público sobre el privado”. Advirtiendo que: “EL CONCESIONARIO, observará estrictamente dichos fines y principios, las normas contenidas en la Ley 182 de 1995 y la Ley 335 de 1996, y las demás disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que expida LA COMISIÓN” (fls. 100, 101, 160 y 161 c. 16) (resaltado fuera de texto). 2 Sentencia C-815 de 2001.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 30 18.- En el mismo sentido, los operadores de televisión por suscripción se encuentran obligados a observar las normas previstas en la ley sobre la materia y las reglamentarias que para tal fin expida la ANTV, antes Comisión Nacional del Servicio Civil - CNTV, en adelante CNTV.
En este aspecto, el legislador expidió la Ley 680 de 2001, “Por la cual se reforman las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de Televisión”, y en su artículo 11, previó: “Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente.
Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador”. Con el objeto de regular las condiciones de operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción en el territorio nacional, la CNTV, expidió el Acuerdo 10 de 2006, el cual en su artículo 2º, la define como: “…el servicio de televisión cuya señal, independientemente de la tecnología y el medio de transmisión utilizados y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida solamente por las personas autorizadas para la recepción”.
Así mismo en el artículo 8º sobre las prohibiciones indicó que los concesionarios del servicio público de televisión por suscripción, no podrán: “(…) 4. [i]nterrumpir a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta, que se sintonicen en el área de cubrimiento, y modificar sin justa causa la frecuencia en que éstos deben ser transmitidos”. 19.- Bajo la anterior perspectiva, es evidente que el asunto central de esta controversia es la de determinar si los canales de televisión abierta, en este caso CARACOL y RCN TELEVISIÓN tienen respaldo legal para exigir una contraprestación económica a los operadores de televisión por suscripción al momento de autorizar la retransmisión de su señal tanto análoga como en alta definición HD?, pues como se dijo anteriormente, tanto la ley nacional como la supranacional, en principio, los faculta para impedir que un tercero retransmita su señal sin su autorización. Para resolver el anterior interrogante, se hace necesario acudir a las previsiones de la Ley 182 de 1995, que en su artículo primero establece que “la televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponde, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política” y añade, que “es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 31 a una parte de él, a través de la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea (…) vinculada intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales” (Énfasis de la Sala).
Luego en el artículo 2º, en relación con los fines y principios de la televisión, señala que su objeto es el de “formar, recrear de manera sana, educar e informar veraz y objetivamente”, propósitos con los cuales el legislador “busca satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y las expresiones culturales de carácter nacional, regional y local”.
Para alcanzar tales objetivos, la ley previó los siguientes principios i) imparcialidad en las informaciones; ii) separación entre opiniones e informaciones; iii) respeto al pluralismo político, religioso, social y cultural; iv) respeto a la honra, el buen nombre, la intimidad de las personas y los derechos y libertades que reconoce la Constitución; v) protección de la juventud, la infancia y la familia; vi) respeto a los valores de igualdad, consagrados en el artículo 13 de la Constitución Política; vii) preeminencia del interés público sobre el privado y viii) responsabilidad social de los medios de comunicación. Fines y principios que, entre otras cosas, como líneas atrás se explicara, fueron incorporados en los contratos de concesión otorgados a las demandantes.
El legislador también señaló en la ley en comento que “[e]l derecho de operar y explotar medios masivos de televisión debe ser autorizado por el Estado, y depender de las posibilidades del espectro electromagnético, de las necesidades del servicio y de la prestación eficiente y competitiva del mismo. Otorgada la concesión, el operador o el concesionario de espacios de televisión harán uso de la misma, sin permisos o autorizaciones previas.
En todo caso, el servicio estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control de la Comisión Nacional de Televisión” (artículo 29 ibídem). 20.- Ahora bien, como quiera que en Colombia la ley le impuso a los operadores de televisión por suscripción la obligación de garantizar a sus suscriptores la recepción, sin costo alguno de los canales de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital, lo que se conoce como el Must Carry o deber de entregar, es necesario hacer un breve recuento sobre esta figura jurídica.
Sobre el Must Carry o deber de entregar la Corte Constitucional en la sentencia T-599 de 2016, hace un estudio pormenorizado acerca de su origen o propósito, que no fue otro que las radiodifusoras locales no perdieran mercado con el aumento de la competencia entre las empresas de cable, en la medida que la televisión por este medio alcanzó Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 32 progresivamente mayor poder de mercado debido a sus ventajas competitivas y puso en peligro la supervivencia de las cadenas de televisión abierta, en especial de canales medianos o locales, pues excluyeron su señal de la parrilla de programación e incluso exigieron pagos para transmitirla.
Esto redujo la audiencia de la televisión abierta y con ello los ingresos necesarios para su subsistencia. Dijo la Corporación, que para nivelar el desequilibrio entre la televisión abierta y cerrada Estados Unidos y Canadá establecieron obligaciones de must carry o deberes de transporte de señal en las décadas del 60´s y 70´s respectivamente, aprobándose en los EUA en el año 1992 la Ley de Competencia y Protección al Consumidor de Televisión por Cable por parte del Congreso, que obligaban a los operadores de televisión cerrada a transportar un cupo mínimo de señales de televisión abierta local de manera continua e ininterrumpida.
Agrega, que contra esa regulación la compañía de televisión cerrada Turner Broadcasting System INC demandó ante los tribunales a la Comisión Federal de Comunicaciones alegando la violación de las libertades de expresión y prensa contenidas en la primera enmienda a la Constitución de ese país. En primer fallo, la Corte señaló que la regulación en principio no suponía una amenaza importante a la libertad de expresión y no representaba un potencial riesgo de censura ni aparejaba una carga innecesaria para las libertades constitucionales y que el legislador con esa determinación había perseguido tres propósitos con la regulación de must carry, a saber: i) asegurar la supervivencia económica del sistema de televisión abierta en cuanto otorgaba acceso gratuito a millones de personas que no contaban con televisión por suscripción; ii) promover la amplia difusión de información a partir de una multiplicidad de fuentes y iii) favorecer la libre y leal competencia en el mercado televisivo.
Determinación que fue confirmada en sentencia de 1997 por la Corte Suprema de Justicia de EUA. Señala nuestro máximo Tribunal de Justicia Constitucional que a partir del caso Turner Broadcasting System INC Vs. Comisión Federal de Comunicaciones las reglas de must carry se consolidaron en ese país y que actualmente Europa y América Latina también cuentan con regulaciones de transporte de señal a cargo de estaciones de televisión abierta y operadores de televisión por suscripción, con alcance diverso, atendiendo a las particularidades constitucionales y fácticas de cada país. La Universidad Nacional de Colombia, también ha tenido oportunidad de pronunciarse y al respecto, ha indicado: “El término “must carry” (MC) o “deber de entregar” nació a mediados de la década de 1970 cuando el Consejo Canadiense de Radiodifusión y Telecomunicaciones (CRTC) implementó la regla de que un sistema de cable debe “llevar” una estación de televisión abierta sin costo alguno para el operador de radiodifusión. Durante muchos años, la regla del MC canadiense generó muy poca fricción entre las emisoras terrestres y los sistemas de cable, dado Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 33 que a los proveedores se les permite poner en práctica de otros servicios de telecomunicaciones digitales (como los servicios de Internet por cable y telefonía IP) con una menor regulación general que sus contrapartes de Estados Unidos.
En los Estados Unidos, la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) regula este ámbito de los negocios y la política pública en virtud del acta 47 USC Parte II76. Estas reglas fueron confirmadas en una decisión 5-4 por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en 1997 en el caso de Turner Broadcasting v. FCC (95-992). Las normas actuales del "must-carry" fueron promulgadas por el Congreso de los Estados Unidos en 1992 (a través de ley de protección de la Televisión por Cable y acta de competencia), y la Corte Suprema de Estados Unidos confirmó las reglas al rechazar los argumentos de la industria del cable y programadores.
Esa decisión también sostuvo que los MSO (Operadores Multi Sistema) funcionaban como monopolio verticalmente integrado. Cada tres años, las reglas del MC permiten a los canales de televisión abierta elegir entre (1) permitir el libre acceso de su señal a todos los proveedores de televisión pago en un región de radiodifusión regional dada (Must Carry) o (2) negociar, con cada compañía de televisión paga por la términos y compensación para la retransmisión (“May Carry” o “poder transportar”).
Un "llevar uno, llevar a todos" (Carry one, Carry all) gobierna la TV satelital: Si un canal de televisión local se distribuye por la compañía de televisión paga por satélite, a continuación, todos los canales de televisión locales de la misma zona deben ser distribuidos”. En relación al Must Carry en Colombia, refiere: «“Must-carry” o “deber de entregar” es la obligación a cargo de los operadores de televisión cerrada (Cable, DTH, FTTH, etc) de transmitir las señales de la televisión abierta por medio de sus redes y “must-offer” o “deber ofrecer”, es la obligación que tienen los operadores de TV abierta de permitir que sus señales sean retransmitidas a través de los sistemas de televisión por suscripción»3.
En el mismo sentido se pronunció el tratadista PALLETE FOSSA, Arturo, citado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el concepto emitido para el proceso que nos ocupa el 23 de junio de 2016, al indicar que el primer país en el mundo en adoptar el esquema denominado como el Must Carry fue los Estados Unidos de Norteamérica, el cual consiste, en términos generales, en la obligación de las empresas de cable de retransmitir las señales de televisión abierta e inicialmente estuvo concebida para que los radiodifusores locales no perdieran mercado ante el aumento de las empresas de cable.
Señala que no obstante la inconformidad de los cableros quienes argumentaban que el Must Carry les imponía una carga excesiva sobre su derecho a seleccionar qué canales creían ellos más atractivos para sus usuarios, a pesar de ello, esta regulación fue promulgada por el Congreso estadounidense en 1992 y ratificada por el Tribunal Supremo estadounidense, rechazando así los razones de la industria de cable, 3Documento de diagnóstico integral del estado actual del servicio público de la televisión en Colombia (abierta y cerrada) y de sus proyecciones.
Bogotá, 2016. Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 34 promulgándose en ese año la Ley de Comunicaciones (The 1992 Communications Act), que: “construyó la obligación de portar a los radiodifusores locales, tanto comerciales como públicos, pero permitía a los cableros la posibilidad de no duplicar programación (por ejemplo, radiodifusores que operaban con la misma programación y cabían dentro del radio de cincuenta millas)”4.
En el mismo artículo, el Dr. Pallete Fossa señala que para el año 1994 el mercado se “removió” dándole la posibilidad a los radiodifusores de optar ser portados bajo las reglas del Must Carry o bajo una nueva regulación mediante la cual se establecía que los radiodifusores debían dar su consentimiento para ser retransmitidos por los operadores de televisión por cable denominada Retransmisión Consent y a partir de ahí el radiodifusor tiene el derecho de escoger bajo cuál de las dos modalidades operar.
Manifiesta que esta modalidad es la generalmente escogida por las grandes cadenas de televisión en Estados Unidos que les da la posibilidad de negociar con los cableros por su señal un pago u otras condiciones, sin embargo, aclara, que a los operadores de televisión por suscripción, les asiste el derecho de no aceptar las ofertas y no portar en su parrilla a dichos radiodifusores, es decir, “si un radiodifusor elige la Retransmission Consent, no hay obligación del cablero a portar su señal”5.
Agrega el artículo, que “las cadenas más populares de Estados Unidos, como la ABC, CBS, NBC y Fox han preferido ganar en cobertura, audiencia y otras condiciones frente a obtener una compensación económica por sus señales…”, ya que los cableros se “han rehusado a cancelar fuertes cantidades de dinero, llegando incluso, en algunos casos a sacarlos temporalmente de su parrilla…”. 21.- Volviendo al caso que suscita la atención de la Sala, se recuerda que en Colombia el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, obliga a los operadores de televisión por suscripción a garantizar la señal de televisión abierta a sus suscriptores, es decir, les impone el deber de entregar “Must Carry”, que es la obligación a cargo de los operadores de televisión cerrada de transmitir las señales de la televisión abierta por medio de sus redes, y a su vez, le impone a las radiodifusoras el deber de ofrecer “Must Offer”, que es la obligación que tienen los concesionarios de televisión abierta de permitir que sus señales sean retransmitidas a través de los sistemas de televisión por suscripción sin costo alguno. Así lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia de control abstracto C-654 de 2003, la que entre otras cosas causa efectos erga omnes, es decir, con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna6 frente al mencionado artículo 11 de la Ley 680 de 2001, cuando expresó que 4 ¿Deben las empresas de radiodifusión por cable retransmitir obligatoriamente a los canales de televisión abierta?.
Revista, Círculo de Derecho Administrativo, 2008. Págs. 242 a 253. 5 Pág. 47 ib. 6 Sentencia C-600 de 1998. Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 35 “…lejos de afectar a los operadores de la televisión por suscripción la medida censurada comporta para ellos beneficios significativos, en tanto y en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto”.
Si bien en esa oportunidad la Corte no hizo un pronunciamiento extenso y de mayor profundidad acerca del deber de transporte de la televisión radiodifundida, lo cierto es que en fallo posterior y con la orientación dada en la sentencia de constitucionalidad que se erige, se itera, en un precedente de absoluta observancia, luego de hacer una breve reseña del “must carry” y de la incidencia que este ha tenido en Estados Unidos de América, Europa y en algunos países de América Latina, refiriéndose a nuestro país, destacó: “170.
En el orden interno los deberes de transporte consagrados en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 fueron objeto de pronunciamiento constitucional en virtud de una demanda interpuesta por un ciudadano contra esa disposición. El demandante alegaba que el deber de transporte violaba la libre competencia y la libertad de empresa, pues la televisión por suscripción constituye una actividad económica autónoma que solo impone el respeto de los contratos y las obligaciones consagradas en la ley.
Para la acusación los canales privados de televisión abierta desarrollaban una práctica lucrativa que hacía injustificable el “subsidio” que el Estado ordenaba otorgarles. En su criterio la norma infringía la libre competencia porque creaba un desequilibrio en contra de la televisión por suscripción, ya que esta última requería costosas inversiones para transportar la señal abierta de un número significativo de canales que, además, eran su competencia. 171.
El asunto fue decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-654 de 2003. Para resolver el cargo la corporación revisó la jurisprudencia relacionada con el derecho a fundar medios masivos de comunicación, el deber de intervención del Estado en la distribución del espectro electromagnético y la obligación de promover el pluralismo informativo.
Resaltó que en el cumplimiento de estos mandatos el Congreso de la República “está facultado constitucionalmente para establecer los mecanismos encaminados a determinar la forma de fundar y desarrollar los medios masivos de comunicación que utilicen el servicio de televisión, así como para imponer las restricciones que sean necesarias para alcanzar los fines propios de dicho servicio.
Uno de esos objetivos es asegurar el pluralismo informativo, el cual se manifiesta en la existencia y coexistencia de distintos operadores de televisión que puedan llevar a los usuarios diferentes contenidos que sean reflejo de la realidad circundante, así como en la multiplicidad de puntos de vista en los contenidos de los medios de comunicación ya sea en términos políticos, étnicos, religiosos, culturales, etc. de modo que la inmensa variedad de realidades sociales encuentre su lugar y representación en los medios de comunicación”. 172.
Al abordar el estudio del caso concreto la Sala descartó la procedencia de la acusación por violación de la libre competencia al considerar que no existía parámetro de comparación entre la televisión abierta y cerrada, pues las dos operaban bajo lógicas técnicas y económicas diferentes. El cargo por infracción a la libertad económica, a su vez, fue negado por cuanto no se presentaba una restricción irrazonable y desproporcionada frente a los operadores de televisión por suscripción, en particular porque la regulación se enmarcaba en el Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 36 margen de configuración que la Constitución le reconoció al legislador en esa materia. 173.
En efecto, la Corte encontró razonable la medida legislativa toda vez que a través de ella el Congreso de la República ejerció su poder de regulación del servicio de televisión y promovió el pluralismo informativo, esto es, persiguió la materialización de fines constitucionalmente imperiosos. El medio escogido para alcanzar los propósitos superiores resultaba idóneo, ya que ante la posibilidad de exclusión técnica del servicio de televisión abierta el legislador les impuso a los operadores de televisión cerrada la carga de entregar a los usuarios los mencionados canales.
La intervención legislativa, finalmente, fue considerada proporcional en tanto satisfacía el derecho a recibir información libre e imparcial de los televidentes y afectaba mínimamente la libertad económica de los operadores, pues aunque estos quedaban obligados a trasmitir a sus usuarios la programación de los canales colombianos de televisión abierta, no debían pagar a las emisoras por ese concepto.
Frente a este aspecto la Corte indicó lo siguiente: La finalidad buscada por el legislador al disponer en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 que los operadores de televisión por suscripción tienen el deber de garantizar, sin costo alguno para los suscriptores, la recepción de los canales de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal, condicionado a la capacidad técnica del operador, es la de garantizar el derecho al pluralismo informativo que le asiste a toda la comunidad. || Encuentra la Corte que esta finalidad se aviene a los principios superiores del Estado Social de Derecho pues garantiza a los usuarios de televisión por suscripción acceder por el mismo sistema, y sin costo alguno, a la información de carácter nacional, permitiéndoles obtenerla de manera amplia y adecuada, lo cual contribuye a la formación de una opinión pública libre.
De esta forma, la medida en cuestión hace efectivo el pluralismo informativo como objetivo de la intervención del Estado en el espectro electromagnético, por cuanto los suscriptores no estarán aislados de los acontecimientos culturales, sociales y políticos de la realidad nacional; y además, al tiempo que disfrutan de la televisión extranjera tienen la opción de acceder a la programación colombiana de naturaleza cultural, recreativa e informativa, con lo cual se forman una opinión pública globalizada donde los problemas nacionales se pueden cotejar con los de otras latitudes en un interesante ejercicio intercultural. 174.
Así mismo, frente a la idoneidad y proporcionalidad de la carga impuesta a los operadores por suscripción la Corte señaló que esta era adecuada “para la consecución del fin propuesto, por cuanto si la conexión de los usuarios a una red de televisión por suscripción implica por razones técnicas que ellos no puedan recibir las señales de la televisión abierta que emiten los canales nacionales, resulta adecuado imponerle a los operadores de dicho servicio el deber de garantizarles a sus suscriptores la recepción de los canales de la televisión abierta, siempre y cuando cuenten con la debida capacidad técnica, tal como lo prescribe la norma acusada. ||En cuanto hace a la proporcionalidad de la medida enjuiciada, encuentra la Corte que si bien es cierto que la exigencia de la norma acusada podría afectar la libertad económica de los operadores de la televisión por suscripción, también lo es que la carga que se les impone no es de ninguna manera mayor que el beneficio que se pretende obtener, el cual consiste en la garantía del derecho a recibir una información libre e imparcial.
Puede afirmarse, incluso, que lejos de afectar a los operadores de la televisión por suscripción la medida censurada comporta para ellos beneficios Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 37 significativos, en tanto y en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto.
Y además tal garantía puede hacer más atractivo para los usuarios el servicio por suscripción”. 175. Con fundamento en esos argumentos la Corte Constitucional declaró la exequibilidad pura y simple del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 por estimar que los deberes de transporte de señal son compatibles con la Carta. Mientras el deber de entregar comprende la obligación a cargo de los operadores de televisión cerrada de transmitir las señales de la televisión abierta por medio de sus redes, el deber de ofrecer consiste en la obligación de los concesionarios de televisión abierta de permitir que sus señales sean retransmitidas a través de los sistemas de suscripción sin costo alguno. 176.
A partir de lo expuesto la Sala encuentra que el servicio de televisión abierta nacional, regional y local tiene un valor intrínseco que es digno de protección. Por esa razón el Congreso de la República decidió no dejar al arbitrio de operadores y canales de televisión la trasmisión de las señales de carácter abierto. Según se indicó el legislador busca que la televisión colombiana forme, recree de manera sana, eduque, informe veraz e imparcialmente, contribuya a la promoción de las garantías, deberes y derechos fundamentales y propenda por la difusión de los valores humanos y las expresiones culturales de carácter nacional, regional y local.
Por manera que, frente al riesgo de exclusión de las emisiones abiertas, el legislador ordenó a los operadores de televisión por suscripción su transporte a través de las distintas plataformas (cableada, satelital, análoga, digital, etc.). sin costo alguno para el usuario. Ese transporte, como lo señaló la Corte, lejos de afectar a los operadores comporta beneficios significativos, pues transmiten a sus usuarios “la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto”. 177.
Por medio de esta disposición el legislador persiguió la realización de valiosos fines constitucionales. De este modo, aseguró la libre circulación de expresiones, ideas, opiniones y sucesos relevantes del nivel nacional, regional y local, eliminó prácticas que podrían obstaculizar irrazonablemente el ingreso al diálogo público, promovió la formación de ciudadanos libres, críticos e informados, incentivó el pluralismo informativo, cultural y político, facilitó el suministro de información necesaria para la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan, facilitó la labor de control a las autoridades públicas y, finalmente, permitió que las personas se informen de los sucesos de interés público a través de alocuciones presidenciales, programas de movimientos y partidos políticos, emisiones de rendición de cuentas y, en fin, los asuntos de transmisión obligatoria”7 (Resaltado de la Sala). 22.- Teniendo en cuenta los anteriores fundamentos de orden legal y jurisprudencial para la Sala es claro, que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 estableció una excepción a los derechos conexos y de autor, tal y como lo prevé el artículo 21 de la Decisión 351 de 1993: “[l]as limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”, es más, así lo entendieron CARACOL y RCN TELEVISIÓN 7 Sentencia T-599 de 2016.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 38 durante todo el tiempo que autorizaron la retransmisión de su señal sin exigir contraprestación alguna. 23.- Aceptar la interpretación efectuada por el Superintendente Delegado cuando sostiene todo lo contrario, sería desconocer lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-654 de 2003, la cual, se repite tiene efectos erga omnes y como precedente es de obligatoria observancia, cuando señaló que la carga impuesta a los operadores de televisión por suscripción de garantizar la señal de televisión abierta “comporta para ellos beneficios significativos, en tanto y en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto”.
Interpretación que fue reiterada por esa Corporación en la sentencia de tutela ya referida, indicando que en ese pronunciamiento se declaró la exequibilidad del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, por estimar que los deberes de transporte de la señal de televisión abierta son compatibles con la Carta, pues mientras los operadores de televisión cerrada tienen la obligación de transmitir la señal de televisión abierta –deber de entregar- los concesionarios de televisión abierta tienen la obligación de permitir que sus señales sean retransmitidas a través de los sistemas de suscripción sin costo alguno –deber de ofrecer-.
Pertinente resulta a esta altura hacer la siguiente puntualización: de vieja data se tiene por establecido que la doctrina de la Corte Constitucional que revisa la constitucionalidad de una ley y define el alcance, contenido y núcleo esencial y eficacia directa de un derecho constitucional fundamental obliga como doctrina integradora, en esa línea obsérvese como C-037 de 1997 se reitera la tesis del carácter vinculante de la doctrina constitucional; también en la SU 640 de 1998 pone de relieve que “La institución de la cosa juzgada constitucional en primer término, garantiza el carácter general de las sentencias de inexequibilidad proferidas por la Corte Constitucional que, por lo tanto, están dotadas de efectos erga omnes.
En segundo término, la revisión eventual de las sentencias de tutela contribuye a homogenizar la interpretación constitucional de los derechos fundamentales”. En la misma temática, la sentencia C-037 de 1996 anota que las sentencias que definen acciones de tutela solo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (Art. 36 Decreto 2591 de 1991).
Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales sentada por la Corporación citada, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. 24.- Además de lo anterior, en este caso, diferente a lo dicho por el a-quo en la sentencia que se revisa, la excepción a los derechos conexos de autor, sí cumple con la regla de los tres pasos prevista en Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 39 el artículo 9-2 del Convenio de Berna aprobado por la Ley 33 de 1987, a saber: a) Se trata de un caso especial: el derecho que tienen los habitantes del territorio nacional de recibir información libre e imparcial, prerrogativa que entre otras cosas es de raigambre fundamental - derecho a la información previsto en el artículo 20 de la Carta Magna-.
Igualmente, la medida asegura la realización de valiosos fines constitucionales, tales como: libre circulación de expresiones, ideas, opiniones, sucesos relevantes a nivel nacional, regional y local, promueve la formación de ciudadanos libres, críticos e informados, permite la participación de la ciudadanía en las decisiones que los afectan, en pocas palabras, garantiza el pluralismo informativo. b) No atenta contra la explotación normal de la obra: ya que la retransmisión la deben hacer los operadores en las mismas condiciones que la emiten los canales CARACOL y RCN TELEVISIÓN, sin hacer ningún tipo de modificación como alteración de imágenes, sonido, edición, inclusión de logos y sin interrupción alguna.
Al mismo tiempo, como bien lo afirma el representante legal de CARACOL TELEVISIÓN en el interrogatorio de parte la señal de la televisión abierta es “libre y gratuita para todas aquellas personas que teniendo un receptor habilitado o hábil están en el área de cubrimiento” (Minuto 4:30 audiencia del 16 de julio de 2015), es decir, los demandantes no reciben ningún ingreso económico por este concepto, pues la mayor parte de sus ingresos derivan de la pauta publicitaria, de igual modo, las convocadas, tampoco reciben ingreso alguno por la retransmisión, ya que deben garantizar la señal de manera gratuita y, el hecho, de que el mantenimiento de la señal analógica o estándar y la instalación de los equipos para las señales en alta definición HD les genere algún costo, ello no es comparado con el beneficio que reciben los colombianos de estar informados del acontecer nacional y de esta forma se asegura el pluralismo informativo.
Por demás, esos costos de todas maneras lo tienen que soportar así los operadores retransmitan o no su señal. Ahora en cuanto a lo dicho en el fallo analizado, en relación con el selector conmutable, si bien, es obligación de los cableoperadores entregarlo, lo cierto es que en la actualidad el mismo resulta innecesario, en primer lugar, porque el artículo 11 de la ley en comento, estableció el deber de los canales de televisión abierta de ofrecer a los canales de televisión cerrada su señal, en segundo lugar, debido a los avances tecnológicos la mayoría de los televisores hoy en día cuentan con múltiples entradas que les permite acceder a la frecuencia sin tener que utilizar el puerto de entrada de la señal estándar o analógica y, en tercer lugar, el selector conmutable por sí solo no garantiza la recepción de la señal de televisión abierta, siempre se hace necesario la utilización de la antena aérea y, el hecho de que éstas hayan entrado en desuso no es una causa imputable únicamente a los operadores de televisión por cable, sino incluso a los propios canales de televisión abierta, quienes con su conducta pretérita de autorizar la retransmisión de su señal de manera gratuita sin exigir contraprestación alguna permitieron que los operadores por suscripción no se Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 40 ocuparan de proveer el selector y que sus usuarios no se preocuparan por la antena aérea al recibir la señal directamente por el sistema de televisión paga, lo dicho sin perjuicio de las competencias de la ANTV en el punto. c) La medida no causa un perjuicio injustificado al titular del derecho: En efecto, en este caso la retransmisión de la señal de televisión abierta, lejos de causar un perjuicio a CARACOL y RCN TELEVISIÓN les comporta un beneficio, si en cuenta se tiene que el propio representante legal del primero en el interrogatorio señaló que la no retransmisión de la señal abierta por parte de los operadores de televisión por suscripción genera “un impacto negativo para la televisión radiodifundida que pierde audiencia” (Minuto 17:20 Audiencia del 16 de julio de 2015), a su turno el representante legal de RCN TELEVISIÓN manifiesta que entre un 80% u 85% de sus ingresos los obtiene de la pauta publicitaria “yo creería que el 80% o el 85% se genera por la pauta publicitaria” (Minuto 19:40), lo que permite inferir sin hesitación alguna que efectivamente la retransmisión por los operadores por suscripción les genera un beneficio, pues a mayor audiencia, mayor pauta publicitaria.
Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que la medida les causa un perjuicio, el mismo se encuentra justificado, pues con ella se garantiza el derecho de los usuarios de televisión por suscripción de acceder sin costo alguno a la información de carácter nacional, permitiéndole obtenerla de manera amplia y adecuada, lo cual contribuye a la formación de una opinión pública libre y permite además, desarrollar de una manera extensa y difundida los fines propios de este servicio: formar, educar, informar veraz y objetivamente, recrear de manera sana, igualmente contribuye a la promoción de las garantías, deberes y derechos fundamentales y propende por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local.
Además, con la medida se hace efectivo el pluralismo informativo como objetivo de la intervención del Estado en el espectro electromagnético con el propósito de velar por la efectividad de los derechos constitucionales a la información, opinión y cultura8. 25.- De otra parte, acoger el planteamiento expuesto por los demandantes CARACOL y RCN TELEVISIÓN, en el sentido de que les asiste el derecho de exigir contraprestación económica a los operadores de televisión por suscripción por el deber que tienen de ofrecer la señal de televisión abierta tanto estándar como de alta definición HD, sería desconocer el ámbito de competencia que le ha asignado el legislador en esta materia a la Comisión Nacional de Televisión - CNTV9, hoy a la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV, entre otras, que es la de “ejercer, en representación del Estado la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión, e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo 8 Ver sentencia C-654 de 2003. 9 Numeral 2º Ley 1507 de 2012.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 41 informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley” (Art. 4 Ley 182 de 1995). Punto sobre el cual la H. Corte Constitucional, expresó: “Al observar detenidamente el objeto y funciones de la CNTV, así como los conceptos anteriormente explicados, resulta claro que el ámbito de competencia que le ha asignado el legislador en cumplimiento de los artículos 75 a 77 de la Constitución, está limitado a dos aspectos: (i) al servicio de televisión, y (ii) a la intervención, gestión y control del uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley.
En conclusión, al legislador le corresponde, con fundamento en el art. 77 de la Carta, determinar la política estatal en materia de televisión, entendida como producción de orientaciones o directrices que rigen la actuación de una persona o entidad en un asunto o campo determinado, lo que implica su concepción y diseño en términos generales, correspondiendo a la Comisión Nacional de Televisión su ejecución, lo que en la práctica implica, “realizar, definir y adelantar acciones concretas de acuerdo con la política preestablecida” pero de manera autónoma (C-350 de 1997, MP.
Fabio Morón Díaz)”10 (Resaltado fuera de texto) Puesto, que en ejercicio de esas atribuciones la CNTV, expidió el Acuerdo No. 002 de 2012 y en su artículo 24 indicó: “[l]os concesionarios y licenciatarios de televisión cerrada deberán incluir en su oferta de programación sin costo alguno a sus suscriptores y asociados, el canal principal digital de los concesionarios colombianos nacionales, regionales y locales que se radiodifundan en el ámbito de cubrimiento de televisión cerrada.
La distribución del canal principal digital de los licenciatarios de televisión local estará condicionada a la capacidad técnica del operador de televisión cerrada. En el evento de que los operadores de televisión cerrada incluyan en su oferta de programación la señal de dichos canales colombianos nacionales, regionales y locales, para efectos de dicha distribución deberán contar con el consentimiento previo y expreso por parte del respectivo concesionario de televisión abierta, así como con el consentimiento previo y expreso que corresponda para efectos de distribución de contenidos protegidos por el derecho de autor cuando sea necesario” (Énfasis de la Sala).
No obstante, posteriormente la ANTV al resolver una actuación administrativa relativa a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción, en ejercicio de esas atribuciones legales y tras considerar que la inclusión de las señales de los canales de televisión abierta en los sistemas de televisión cerrada, en cumplimiento del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 en concordancia con el 10 Sentencia C-403 de 2010.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 42 artículo 24 de del Acuerdo 002 de 2012, tiene por objeto garantizar los derechos constitucionales a la información, al pluralismo informativo y el acceso al servicio, concluyó que dicha obligación se debe realizar sin lugar a que ni los usuarios ni los operadores de televisión cerrada deban cancelar derechos por este concepto.
Al respecto, señaló: “[p]ara efectos de armonizar la aplicación del artículo 24 del Acuerdo 002 de 2012 con el mandato del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 bajo su interpretación constitucional, los canales de televisión abierta no podrán negar su consentimiento previo y expreso para distribuir sus señales en los sistemas de televisión cerrada, por razones de pago de derechos”.
Bajo ese contexto, es claro que la ANTV en la Resolución 2291 de 2014, en armonía con lo señalado en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y la interpretación hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-654 de 2003, ordenó que los canales de televisión abierta no pueden negar su consentimiento previo y expreso para retransmitir su señal en los sistemas de televisión cerrada por razones de pago de derechos económicos, cuando en su artículo 2º de la parte resolutiva, indicó: “El cumplimiento de la obligación de que trata el artículo primero de esta resolución, se realizará con los contenidos del canal principal digital en el formato que el operador de televisión abierta escoja, ya sea en analógica, estándar (SD) o alta definición (HD), atendiendo la tecnología que tenga cada usuario de televisión cerrada.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo 02 de 2012 y conforme con la interpretación de la H. Corte Constitucional contenida en la sentencia C-654 de 2003, los radiodifusores, so pretexto de la cancelación de derechos económicos, no podrán negar su consentimiento previo y expreso a los operadores de televisión cerrada para la transmisión de la señal que dichos radiodifusores escojan con el fin de dar cumplimiento a la obligación de que trata:el artículo primero de esta resolución” (Resaltado de la Sala).
En este punto, advierte la Sala que los demandantes CARACOL y RCN TELEVISIÓN al suscribir los contratos de concesión y sus respectivos OTROSI, los que entre otras cosas, son ley para las partes conforme a lo preceptuado en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable en este caso por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, se sujetaron a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de la CNTV, hoy ANTV y a las disposiciones reglamentarias que ésta expida (cláusulas 1ª y 4ª de cada uno de los contratos).
Entonces, dicha disposición reglamentaria les es aplicable, sin que sea válido argumentar que la misma contradice una norma de carácter supranacional –artículo 39 de la Decisión 351-, porque esa misma normatividad prevé que la legislación interna de los países miembros puede establecer unas limitaciones o excepciones a los derechos de autor, tal y como ocurrió en el sub-lite, donde el legislador en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 dispuso que los organismos de radiodifusión tienen el deber de ofrecer la señal de televisión abierta sin contraprestación alguna.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 43 26.- Ahora, en relación con el concepto de la Autoridad Nacional de Derechos de Autor a que hace alusión el fallo de instancia sosteniendo que en el mismo se explicó que so pretexto del cumplimiento del artículo 11 de la Ley 680 y el anexo técnico del Acuerdo No. 10 de 2006 de la Comisión Nacional de Televisión no pueden los operadores de televisión por suscripción desconocer los derechos que ejercen los organismos de radiodifusión sobre las emisiones que realizan en canales de televisión abierta reconocidos en el artículo 39 de la Decisión Andina 351 de 1993 (minuto 21:30 Archivo 010916p3), éste no puede ser valorado en el sub- lite, en primer lugar, porque se trajo en copia simple carente de valor probatorio a la luz del artículo 254 del C. de P. C., norma vigente para la época en que se adujo, precisamente por echarse de menos esa atestación de ser idénticas al original, de dar cuenta de la autoría del mismo11, en segundo lugar, se trata de un concepto jurídico, que si bien proviene de un órgano estatal encargado del diseño, dirección, administración y ejecución de las políticas gubernamentales en materia de derecho de autor y derechos conexos, no deja de ser una mera opinión jurídica sin efectos vinculantes como lo afirma la propia DNDA en su escrito visto a folios 27 y 28 del cuaderno seis (6), o como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C- 542 de 2005 “[l]os conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente” además, en materia de televisión corresponde a la ANTV brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley (Art. 2º de la Ley 1507 de 2012) y no a otras entidades.
Así las cosas, el concepto no puede ser valorado ya que el régimen procesal colombiano no permite que una prueba técnica, artística o científica se extienda al campo de las apreciaciones jurídicas, únicamente autorizadas al juez de conocimiento, es que resulta terreno vedado para el primero y, en este caso, no puede ser abordado como un informe técnico toda vez que no se cumple con las previsiones del artículo 243 del C. de P. C., como bien se afirma, se insiste, por la propia DNDA en el escrito ya mencionado. 27.- Finalmente, en cuanto a la interpretación dada por la Delegatura de la Superintendencia respecto al Concepto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Sala no comparte la apreciación expuesta en el fallo cuando se afirma que el “artículo 11 de la Ley 680 de 2001 no representa una excepción o limitación a los derechos conexos” (minuto 23:35 ej.), pues en realidad es todo lo contrario, de acuerdo a lo 11 Ver sentencias de cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009).
Ref.: Exp. No.15001 3103 004 2001 00127 01 M P. Pedro Octavio Munar Cadena y 18 de diciembre de 2012. M. P. Dra. Margarita Cabello Blanco. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 44 indicado por la Corte Constitucional en la jurisprudencia ya citada, esto es, que la mencionada disposición les impuso a los concesionarios de televisión abierta y a los operadores de televisión por suscripción el deber de transporte de la señal, mientras los segundos tienen el deber de entregar, que comprende la obligación de transmitir las señales de televisión abierta a través de sus redes, a los primeros les impuso del deber de ofrecer, que consiste en la obligación de permitir que sus señales sean retransmitidas a través de los sistemas de suscripción sin costo alguno12. 28.- Colofón de lo hasta aquí discurrido, es que las personas jurídicas aquí convocadas no han incurrido en la conducta de competencia desleal que se les achaca: “violación de normas por pretender retransmitir a través del servicio de televisión por suscripción la señal de televisión abierta de los canales CARACOL y RCN TELEVISIÓN sin su autorización”, en razón a que como quedó demostrado el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 impuso una limitación a los derechos conexos y de autor que tienen los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de su señal, de permitir que sus señales sean retransmitidas a través de los sistemas de suscripción sin costo alguno. 29.- Puntualizado lo anterior, se procede al estudio del segundo grupo de pretensiones dirigidas a que se declare que las demandadas han incurrido en actos de competencia desleal de violación de normas por no haber provisto a sus suscriptores un selector conmutable, las que fueron negadas por el Superintendente Delegado en el fallo que se revisa y que constituye uno de los puntos de inconformidad de los apoderados de la parte demandante CARACOL y RCN TELEVISIÓN. 29.1.- Para denegar esa parte del petitum el a-quo argumentó que, si bien los operadores de televisión por suscripción no han cumplido con la obligación de proveer un selector conmutable a sus suscriptores conforme en lo ordenado en el numeral 4º del anexo técnico del Acuerdo No. 10 de 2006 de la Comisión Nacional de Televisión, lo cierto es que dentro del expediente la parte actora no acreditó la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva, ya que la no instalación de estos artefactos “permite inferir razonablemente que las demandadas no tuvieron que incurrir en esos costos”, no obstante, “las pruebas del expediente no demuestran que ese ahorro de costos se haya representado en una oferta de servicios en términos más atractivos para los consumidores” (Hora 02:36:16). 29.2- A efecto de confirmar la decisión en lo que se refiere a este punto, la Sala advierte, de un lado, que ante la obligación que impone el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 a los concesionarios de televisión abierta, en este caso a las demandantes CARACOL y RCN TELEVISIÓN de permitir que su señal sea retransmitida a través de los sistemas de suscripción sin costo alguno, es evidente que no era necesario que los operadores de televisión cerrada proveyeran el mentado selector, pues la señal llega de manera directa a través de su sistema. 12 Sentencia C-654 de 2003 y T-599 de 2016.
Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 45 29.3.-De otro lado, en verdad, no aparece acreditado dentro del expediente que las personas jurídicas demandadas hayan impedido que sus suscriptores accedieran a las señales radiodifundidas de los canales de televisión abierta, con lo que obstaculizaron competidores, lo que le otorga ventajas en el mercado, como se afirma en el escrito de sustentación de la alzada (fl. 55 c. 27), pues, al menos hasta la presentación de la demanda éstos han autorizado la retrasmisión de su señal, tal y como se afirma en el libelo genitor y lo dicho por los representantes legales de Caracol y RCN.
(Hechos 3.1, 3.3, 4.1, 4.3, 5.1, 5.3, 6.1, 6.3, fls. 117 a 119 c.1, Hora 01:16:08 y 01:23:25 Audiencia de 16 de julio de 2015 respectivamente), es decir, hasta esa época no se necesitó el selector por las razones ya expuestas. 29.4.- Ahora, si por la falta de pago algún suscriptor se queda sin señal, en razón a que la misma es suspendida por el operador por ese motivo, argumento que al parecer es el aducido por los actores para señalar que las convocadas han impedido a sus televidentes acceder a la señal radiodifundida, el mismo no tiene asidero jurídico, ya que le basta al suscriptor desconectar el cable coaxial que transporta la señal paga y conectarse a la antena aérea para recibir la señal abierta, pues como bien lo afirma el representante legal de RCN TELEVISIÓN en el interrogatorio, el selector conmutable por sí mismo no permite la recepción de la señal de televisión abierta “se necesita de la antena área” (Hora 01:10:00), cosa distinta, es que los usuarios no cuenten con ella -la antena- circunstancia que se sale de las manos de los operadores de televisión cerrada, dado que no es su obligación proveer dicho artefacto. 29.5.- Tampoco se presenta en este caso una ventaja competitiva en el mercado, si en gracia de discusión se considerará que hubo una violación de la norma, puesto que la infracción, por sí sola, no es una razón suficiente para considerar que se incurrió en actos de competencia desleal.
En efecto, el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. Esta disposición recalca que “la ventaja ha de ser significativa”, de tal modo que para que la conducta prevista en el citado precepto produzca efectos jurídicos se requiere que, además de la infracción a la norma, se encuentre probado que como resultado de la violación el demandado adquirió una ventaja competitiva significativa frente a sus competidores, lo que no está acreditado en este proceso. 29.6.- No está establecido, como se indicó en el fallo, que el ahorro de costos por no proveer el selector conmutable se haya traducido en una oferta de servicios más atractiva para los usuarios de televisión, que tuviera incidencia importante en la elección del consumidor y que tales ahorros, les haya significado una ventaja efectiva que les permita un mejor posicionamiento en el mercado frente a la competencia. Sobre este punto, ha dicho la doctrina: Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 46 “(…) se ha de demostrar, además de la infracción de las leyes, que el infractor ha obtenido la ventaja efectiva que le permite una mejor posición competitiva en el mercado, y que la ventaja concurrencial (significativa) no se presume, ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las leyes, lo que, de suyo no reviste carácter desleal.
Es por ello que la deslealtad se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorro de costos que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentándose significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de los competidores a su favor…”13. 29.7.- Entonces como no se demostró por parte de los demandantes que las demandadas hayan obtenido una ventaja significativa que les permita una mejor posición competitiva en el mercado, siendo este un presupuesto para la prosperidad de la acción, habrá de confirmarse la decisión en lo que a este aspecto se refiere. 30.- Y, en lo que atañe al tercer grupo de pretensiones relacionadas con el hecho de que las demandadas han incurrido en los actos de competencia desleal de: i) engaño, ii) explotación de la reputación ajena y, iii) violación de normas, porque han cobrado a sus suscriptores por la recepción de la señal HD de los canales CARACOL y RCN TELEVISIÓN, han usado los signos distintivos de los actores en su publicidad no de carácter informativo sino que se presentó a los consumidores como un atractivo o valor agregado a sus servicios, igualmente se confirmará la decisión de primer grado, por las siguientes razones: 30.1.- El artículo 11 de la Ley 256 de 1996 de competencia desleal señala, los actos de engaño como toda “conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.
De atender a la norma en comento, se observa que la configuración del acto de engaño depende de que el sujeto pasivo de la acción haya inducido al consumidor a incurrir en error respecto de las prestaciones mercantiles ofrecidas por aquel o su establecimiento de comercio, es decir, se requiere la potencialidad por parte de su autor para que su comportamiento inductivo provoque una reacción entre el público con base en información que no corresponda a la verdad.
Sobre los actos de engaño, la doctrinante citada con anterioridad, señaló: “[l]a deslealtad de esta conducta no se produce por la inexactitud o la falsedad de las manifestaciones vertidas en torno a los 13 BARONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal – Tomo I, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia España 2008. Pág. 611. Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 47 elementos que se describen en el artículo 7, sino que se justifica por la aptitud de inducir en error a las personas a las que se dirige.
La inducción a error es el elemento sobre el que pivota la tipificación de esta conducta desleal”14. 30.2.- Conforme a lo dicho y bajo el entendido que la conducta antes descrita busca proteger al consumidor para que su libertad de elección no resulte afectada con información que no corresponda a la realidad, encuentra la Sala que en el presente caso no obra prueba que permita deducir que las demandadas indujeron en error a sus suscriptores respecto de las prestaciones –servicios- que ofrecen, por cuanto, si bien de manera directa la norma protege a los consumidores en el mercado, de manera indirecta, también protege a los posibles competidores, ya que el empleo de métodos, técnicas, procedimientos o manifestaciones engañosas provocan un resultado dañino indirectamente a quienes intervienen en el mercado como competidores del inductor, en el sub-lite, no aparece acreditado ese resultado dañino para los canales CARACOL y RCN TELEVISIÓN, es más, ni si quiera lo adujeron, simplemente se limitaron a postular que “los demandados cobraron sumas adicionales por la recepción de las señales HD” (fls. 16 a 18 c. 11 y 53 c. 27). 30.3.- Sumado a lo antes expuesto, tampoco acreditaron el supuesto de hecho en que edificaron la conducta desleal de engaño como era su deber, esto es, demostrar cual fue el monto cobrado de más a los suscriptores por la recepción de la señal HD de los canales RCN y CARACOL TELELVISIÓN, ya que la sola afirmación de quien lo alega no es constitutiva de plena prueba del hecho o acto, pues a nadie le es dado el privilegio de que su mero dicho sea prueba suficiente de lo que afirma15.
Ahora, el hecho de que los operadores de televisión cerrada, aquí demandados, ofrezcan a los consumidores o usuarios diferentes opciones o paquetes de acuerdo a la disponibilidad económica y, según el plan que escojan -básico o Premium, e incluir la señal de televisión abierta estándar o HD dependiendo del plan, ello no significa per se que estén cobrando por este concepto, pues para nadie es un secreto que cuando se acude a la televisión por suscripción o paga no se hace por la televisión abierta o radiodifundida a la cual se puede acceder de manera gratuita y, hoy en día con las nuevas tecnologías sin necesidad de la antena aérea, basta con una tradicional, sino que se hace es por la variedad de canales HD que ofrecen distintos a los nacionales, pues la ley los obliga a garantizar la recepción a sus suscriptores sin contraprestación alguna, es más, dentro del plenario está demostrado que en su publicidad algunos de ellos, DIRECTV y la ETB, informan expresamente que los canales de televisión abierta radiodifundidos no se cobran.
Así por ejemplo DIRECTV señala: “[l]os canales nacionales no se cobran” (fls. 96 y 156 c. 11) y, ETB, indica: “[l]os canales de televisión abierta radiodifundidos, tanto análogos como de TDT, están incluidos en la oferta de televisión sin costo para el usuario” (fls. 19, 28, 38, 43 c. 18). 14 Pág. 385. Ibídem. 15 Sent. de 12 de febrero de 1980 C.S.J.S. Cas.
Civ. de 9 de noviembre de 1993. G.J. CCXXV, pag. 405 Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 48 30.4.- Puestas de este modo las cosas, no se demostró que las demandadas hayan cobrado suma adicional por la retransmisión de la señal HD de CARACOL y RCN, razón por la cual no puede decirse que éstas hayan incurrido en actos de competencia desleal de engaño, así como tampoco actos desleales por violación del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, que los obliga a transmitir a través de su sistema la señal sin costo alguno para sus usuarios, por ende se confirmará la decisión en lo que toca con estos puntos. 31.- Por último, acomete la Sala el análisis de la inconformidad relacionada con la explotación de la reputación ajena, la que hacen consistir en que los operadores de televisión por suscripción “están aprovechando deslealmente la reputación que tiene CARACOL y RCN y sus canales en el mercado, para vender con base en esa reputación y reconocimiento en sus paquetes pagos de televisión en alta definición”.
Al punto, se tiene que el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal considera desleal: “…el aprovechamiento en beneficio propio a ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional, adquirida por otro en el mercado”, añadiendo que: “…sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerara desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase”, “genero”, “manera”, “imitación” y “similares”.
Como puede observarse, la norma transcrita condena el aprovechamiento indebido del prestigio o fama conseguido por otro en el mercado, logrando con la referida conducta un beneficio que resulta reprochable. Para la doctrinante tantas veces señalada en el curso de esta providencia, el aprovechamiento de la reputación ajena “debe ser considerado como una conducta valorable por el resultado, sea éste efectivo aprovechamiento indebido o sea como potencialmente posible.
De ahí que lo que se valorará será la consideración de la aptitud que pueda ofrecer el acto, la conducta, el aprovechamiento realizado por el sujeto al que se le recrimina la conducta desleal para producir un resultado en el mercado: obtener unas ventajas, de forma indebida, a costa del tercero que se halla en el mercado, que tiene una reputación ganada y que, en todo caso, pervierte la línea de comportamiento que comúnmente desarrollarían los destinatarios del mismo, a saber, los consumidores, generando, en consecuencia, una opacidad ineludible en el mercado”16.
La doctrina nacional, también ha tenido oportunidad de pronunciarse, al respecto, en lo pertinente: “[b]asta que se demuestre que hay un signo distintivo propiedad de un tercero, que el mismo 16 Págs. 537 y 538 ejúsdem. Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 49 está siendo utilizado por otro sin su autorización para que se esté incurriendo en un acto de competencia desleal”17. 31.1.- Fluye de lo que viene de anotarse que para la configuración de la conducta se debe acreditar: i) que los demandantes tienen determinada reputación mercantil susceptible de aprovechamiento por los demandados, ii) que el extremo convocado se valió de ella para promocionarse ante el público y, iii) que tal promoción, lo fue sin autorización de la actora. 31.2.- En el sub-lite, como es apenas obvio CARACOL y RCN TELEVISIÓN gozan de acreditada reputación en el mercado de la televisión radiodifundida en Colombia, por ello no hay duda que se cumple con el primer requisito, sin embargo, de lo que si no hay prueba es que las demandadas se hayan aprovechado de esa reputación para promocionar sus productos, pues como lo señaló el a-quo “el uso de los signos de la actora por parte de la pasiva no obedece al actuar desleal de aprovecharse indebidamente de su reputación, sino que en sus ofertas los demandados informan que dentro de sus paquetes de programación están incluidos CARACOL y RCN, lo cual es cierto y no se advierte deslealtad en ello” (Hora 8:05 Archivo 010916p4).
Agréguese a lo expuesto que, los actores autorizaron la retransmisión de su señal HD hasta poco antes de la presentación de la demanda -15 de abril Caracol y 30 de abril RCN- (hechos 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 6.1, 6.2, 6.3 y 6.4), lo que implica que consintieron la utilización de sus distintivos o elementos de identificación en su publicidad, circunstancia que desvirtúa cualquier argumento tendiente a demostrar la conducta endilgada al extremo pasivo, pues sin entrar a discutir si “el uso de los elementos de identificación de Caracol y RCN en las piezas publicitarias de los demandados” fue meramente informativo o comportó una ventaja competitiva y sin ahondar en el estudio efectuado por el Centro Nacional de Consultoría en el cual se basan los convocantes para atribuir la conducta a las convocadas, lo cierto es que ese uso fue autorizado por los demandantes, por ende, no puede haber un aprovechamiento de la reputación ajena, razón por la cual se confirmará la decisión recurrida en lo que a este punto se refiere (fls. 60 y 61 c. 11).
DEMANDA DE RECONVENCIÓN 32.- Reclama TELMEX COLOMBIA S.A. demandante en reconvención –aquí recurrente, de un lado, que la SIC no se pronunció sobre todas las pretensiones, en especial lo que tiene que ver con la TDT y “la inminente competencia desleal de los Canales a través de sus subcanales de cobro” y, de otro lado, que no advirtió que los fundamentos de la demanda consistían en que la conducta de los canales de impedir la transmisión de sus señales a través de Telmex vulnera el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, lo cual les genera “una ventaja competitiva en sus sub-canales de cobro cuando entren a competir con la actora mediante el cobro de esos sub-canales” (fls.42 y 43 c. 27). 17 LÓPEZ MARTÍNEZ, Adriana.
La Acción de Competencia Desleal. Universidad Externado de Colombia. Pág. 58. Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 50 32.1.- La Sala emprende el estudio de la segunda inconformidad relacionada con los actos desleales por violación del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 al impedir la retransmisión de su señal de televisión abierta a través del sistema de Telmex, como quiera que ese fue el objeto de pronunciamiento del juez de instancia y, luego estudiará lo relacionado con la TDT. 32.2.- Como se dijo anteriormente para que se configure la conducta desleal prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 se requiere la concurrencia de tres elementos, a saber: i) la infracción de una norma diferente a las contempladas en la ley en mención, ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la anotada vulneración y, iii) que esta resulte significativa. 32.3.- En el caso de autos, como se ha reiterado en el transcurso de esta providencia el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 impuso a los concesionarios de televisión abierta la obligación de permitir que sus señales sean retransmitidas a través de los sistemas de suscripción sin costo alguno –deber de ofrecer-, con lo que se cumple el primer requisito, pues está claro que CARACOL y RCN demandadas en reconvención pretenden cobrar una suma a TELMEX COLOMBIA S.A. por autorizar que sus señales sean retransmitidas por éste, es evidente e inminente la intención de materializar, de realizar un acto prohibido por la ley. 32.4.- Respecto al segundo y tercer requisito relacionados con la efectiva realización en el mercado de una ventaja significativa, este al igual que el anterior, también se cumple, pues el cobro que pretenden las demandadas para otorgar la referida autorización es bastante significativo $650,oo mensuales por suscriptor para CARACOL TELEVISIÓN S.A. (fls. 70 y 71 c. 1) y $800.oo mensuales por RCN TELEVISIÓN (fl. 69 c. 1), comunicaciones o escritos, de las que una obra en copia simple, sus contenidos fueron corroborados por los representantes legales en el interrogatorio de parte (Minutos 17:10 y 23:35 Audiencia del 16 de julio de 2015 Horas de la tarde), sumas que son representativas, si en cuenta se tiene que TELMEX COLOMBIA dice tener 2.500.000.oo suscriptores, que multiplicados por el valor aducido $650 nos da como resultado $1.625.000.000.oo mensuales para Caracol y por $800.oo resulta $2.000’000.000.oo para RCN, con lo que queda acreditado el segundo requisito exigido por la norma. 32.5.- Además de lo anterior, resulta una ventaja competitiva frente al operador de televisión por suscripción aquí demandante, pues al pretender exigir una contraprestación económica para autorizar la retransmisión de su señal de televisión abierta los pone en una posición dominante frente a TELMEX, ya que al estar éste obligado por la ley a garantizar la señal a sus suscriptores, limita su facultad de contratar, pues no tendría la opción de elegir si transporta o no la señal a través de su sistema de televisión, como sí sucede en los Estados Unidos de América donde los participantes en el mercado pueden elegir el sistema denominado “Retranmission Consent”, sistema que les otorga a los operadores de televisión por suscripción la facultad de decidir si aceptan o no las ofertas de Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 51 los radiodifusores y, en caso negativo, no portar la señal a través de su sistema18. 32.6.- Así las cosas, es evidente que la conducta desplegada por las sociedades demandadas en reconvención CARACOL y RCN TELEVISIÓN al pretender exigir una remuneración económica a la demandante TELMEX COLOMBIA S.A. para autorizar la retransmisión de su señal de televisión abierta a través de su sistema, condujo a que incurrieran en los comportamientos desleales previstos en el artículo 18 de la Ley de Competencia desleal, punto en el cual se revocará la providencia de primera instancia. 32.7.- Ahora en lo que tiene que ver con las pretensiones relacionadas con la entrada de la Televisión Digital Terrestre – TDT, que corresponde al otro punto de inconformidad por parte de TELMEX, en verdad como se afirma en el escrito con el cual se descorrió el traslado, no hay fundamento fáctico que sustente dichas pretensiones, recuérdese que los hechos son acontecimientos pasados sobre los cuales se hacen afirmaciones y sobre los que debe girar el debate probatorio, nótese como en el “hecho 7”, punto a partir del cual hizo referencia a la TDT, lo que se presenta es una interpretación subjetiva de lo que para el apoderado de ese extremo procesal es el alcance del Acuerdo 02 de 2012 de la ANTV “Por medio del cual se establece y reglamenta la prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida digital terrestre –TDT”, pues utiliza expresiones como: “esta consiste…”, “los concesionarios podrán cobrar…”, “la oferta de estos múltiplex de canales digitales, tanto el principal como los subcanales, va a llegar a los usuarios…”.
Lo mismo ocurre en los hechos 8º y 9º, son meras especulaciones de lo que el mandatario judicial percibe va a ser el futuro de la televisión digital terrestre en Colombia. 32.8.- Bajo la anterior perspectiva, había lugar a negar las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con las supuestas conductas desleales previstas en los artículos 7º: “prohibición general” y 8º “desviación de clientela” de la Ley 256 de 1996, en razón a que no se señalaron los fundamentos fácticos en que se sustentan, tal y como lo hizo el a-quo.
CONCLUSIÓN 33.- En suma, de lo expuesto en precedencia es que los operadores de televisión por suscripción aquí demandados no han incurrido en las conductas desleales de violación de normas, engaño y explotación de la reputación ajena, razón por la cual se revocarán los numerales 1º, 3º y 6º de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y se confirmará su numeral segundo. De igual modo, como quiera que se demostró que las demandadas en reconvención CARACOL y RCN TELEVISIÓN incurrieron en la conducta de violación de normas al pretender exigir a 18 PALLETE FOSSA, Arturo.
¿Deben las empresas de radiodifusión por cable retransmitir obligatoriamente a los canales de televisión abierta?. Revista, Círculo de Derecho Administrativo, 2008. Págs. 246 y 247. Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 52 TELMEX COLOMBIA una retribución económica para autorizar la retransmisión de su señal de televisión abierta en alta definición HD, en abierto desconocimiento de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, de lo razonado por la Corte Constitucional en la sentencia C-654 de 2003 y la Resolución 2291 de 2014 de la ANTV, se revocará parcialmente el numeral 4º y en su integridad el 5º de la sentencia en alusión y se condenará en costas de ambas instancias a CARACOL y RCN TELEVISIÓN, tanto de la demanda principal como en la de reconvención. Así mismo, lo discurrido en precedencia se erige en el fundamento para declarar probadas las excepciones planteadas con fundamento en la violación del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y los actos administrativos expedidos por la máxima autoridad en materia de televisión que han dado cabal observancia a esa normativa y su alcance determinado por la H. Corte Constitucional.
V. DECISION Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- REVOCAR los numerales 1º y 3º del fallo objeto de censura dictado en audiencia pública celebrada el primero (1º) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en la Superintendencia de Industria y Comercio – Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial dentro del Proceso Verbal instaurado por CARACOL Y RCN TELEVISÓN contra TELMEX COLOMBIA S.A., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., DIRECTV COLOMBIA S.A., EMPRESA DE TELECOMUNCIACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES, por razón de lo consignado en esta sentencia. En su lugar, se DISPONE: 1.1.- DENEGAR las pretensiones elevadas por CARACOL y RCN TELEVISIÓN en relación con el acto de competencia desleal contenido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 (violación de normas). 1.2.- CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandante.
Tásense las del Tribunal. 1.2.1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 366 del Código General del Proceso, en la liquidación de costas causadas en segunda instancia, inclúyase como Agencias en Derecho la suma de $2.213.151.oo correspondiente a tres (3) salarios Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 53 mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las demandadas.
Para la elaboración de la misma síganse las reglas previstas en dicha norma. 1.3.- Levantar las medidas cautelares decretadas a favor de la parte actora y en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., con la consecuente condena en costas y perjuicios que se hayan podido ocasionar a estas últimas con su decreto.
Tásense las primeras y liquídense las segundas conforme el artículo 283 del C. G. del P. 1.3.1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 366 del Código General del Proceso, en la liquidación de costas causadas en segunda instancia, inclúyase como Agencias en Derecho la suma de $737.717.oo correspondiente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada una.
Para la elaboración de la misma síganse las reglas previstas en dicha norma. 2.- CONFIRMAR el numeral 2º de la sentencia en alusión. 3.- REVOCAR parcialmente el numeral 4º del proveído censurado y, en su lugar, ACOGER las pretensiones de la demanda de reconvención para declarar que CARACOL y RCN TELEVISIÓN incurrieron en la conducta desleal de violación de normas prevista en el artículo 18 de la ley de competencia desleal.
En consecuencia, se ORDENA a CARACOL y RCN TELEVISIÓN que en firme esta decisión y sin exigir retribución económica alguna permitan la retransmisión de su señal de televisión abierta tanto estándar y en alta definición HD a través del servicio de televisión por suscripción de que es responsable TELMEX COLOMBIA S.A. 4.- CONFIRMAR el aparte que negó las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con las conductas desleales previstas en los artículos 7º “prohibición general” y 8º “desviación de clientela” de la Ley 256 de 1996, conforme lo dicho en la parte motiva de esta providencia. 5.- REVOCAR el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia en alusión y, en su lugar, CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandada en reconvención a favor del demandante TELMEX COLOMBIA S.A. Tásense las del Tribunal. 5.1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 366 del Código General del Proceso, en la liquidación de costas causadas en segunda instancia, inclúyase como Agencias en Derecho la suma de $2.213.151.oo correspondiente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para la elaboración de la misma síganse las reglas previstas en dicha norma. Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros. 54 6.- REVOCAR el numeral 6º de la parte resolutiva de la referida sentencia y, en su lugar, se mantiene con efecto definitivo la medida cautelar dispuesta en el auto acumulado de esta misma fecha proferido por esta Corporación. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO JULIA MARIA BOTERO LARRARTE MAGISTRADA MARIA PATRICIA CRUZ MIRANDA MAGISTRADA