Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 1 INASISTENCIA ALIMENTARIA/…” Se ha considerado que esta descripción típica, naturalística y jurídicamente implica permanencia en el tiempo, pues subsiste desde el momento en que se inicia el incumplimiento del deber alimentario hasta que se cumpla; la acción determinada por el verbo “sustraerse” describe una conducta de omisión propia, en cuanto la abstención a los deberes legales del actor se encuentra consagrada expresamente en el tipo, es un delito de omisión, que por el aspecto negativo, la conducta típica en el plano objetivo debe además de lesionar el bien jurídico tutelado, hacerlo sin justa causa, por tanto, la justificación tiene la virtud de convertir la conducta típica en justa y no simplemente excusable; por ser un tipo de mera conducta, no es necesario que se lesione la vida, la subsistencia o la integridad personal de la víctima, tampoco que se afecten efectivamente sus derechos a la educación, vivienda o vestido… INASISTENCIA ALIMENTARIA/ …In dubio pro reo/ Presunción de Inocencia/ …”Considera la Sala, que no le asiste razón a la primera instancia al atribuir la responsabilidad penal por el solo incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado, que a más fue parcial, porque de conformidad al artículo 9 del C.P., la causalidad por sí sola no basta para la imputación del resultado, requiriéndose que la conducta sea típica, antijurídica y culpable, y de acuerdo al artículo 12 del mismo estatuto, toda forma de responsabilidad objetiva está proscrita, debiéndose demostrarse en el caso de la conducta punible de inasistencia alimentaria, el dolo en el actuar del sujeto agente, esto es, que la sustracción de prestar alimentos fue de manera injustificada, intencional, voluntaria, elementos que no fueron analizados con la debida valoración del recaudo probatorio en la sentencia impugnada…” SENTENCIA No. 005 MAGISTRADA PONENTE: LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ.
APROBADO: Acta Nº. 007 del veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017). Art. 30, Num. 4º, Ley 16 de 1968. Tunja, viernes veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017), ocho de la mañana (8:00 A.M) Proceso Nro. 152996103118201280061 (2016-0011) Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005.
Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 2 OBJETO DE LA DECISIÓN La Tercera Sala de Decisión Penal de este Tribunal, se ocupa en esta providencia de resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el Defensor contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015) por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Garagoa, mediante la cual fue condenado HECTOR ENRIQUE MODERA por el delito de inasistencia alimentaria.
HECHOS HECTOR ENRIQUE MODERA y ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO, ante la Comisaría de Familia de Duitama, el 4 de marzo de 2011 conciliaron el pago de las cuotas alimentaria atrasadas para su hija S.V.M.H. 1, nacida el 15 de noviembre 2007, comprometiéndose HECTOR ENRIQUE MODERA a pagarle a la madre de la menor la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) adeudados, en dos contados: $1.500.000 el 20 de marzo de 2011 y $1.500.000 el 10 de mayo de 2011, y las cuotas de enero a junio a $150.000 mensual antes del 30 de junio de 2011; cuotas que dicho señor no pagó; siendo denunciado y suscribiendo un nuevo acuerdo ante la Fiscalía el 31 de mayo de 2012, en la que HECTOR ENRIQUE MODERA se comprometió a pagarle a la denunciante la suma de $5.550.000 que se dice le adeudaba a esa fecha, pago que haría en dos contados así: $2.775.000 el 9 de julio de ese año, y $2.775.000 el 15 de agosto de la misma anualidad, fecha en que también cancelaría las cuotas de los meses de junio, julio y agosto.
El señor HECTOR ENRIQUE MODERA ha cumplido con la obligación alimentaria de manera parcial, y frente a lo acordado por el pago de las cuotas 1 El nombre y datos de la menor tienen reserva, a excepción para las partes e intervinientes en este proceso y datos de uso oficial, por lo que no podrán ser divulgados a la opinión pública, debiéndose señalar tan solo sus iniciales; todo en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 47 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006, y regla 8 de las Reglas de Beijing.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 3 atrasadas, está demostrado con los recibos de consignación aportados por la misma progenitora de la menor, los pagos parciales en sumas de: $1.400.000 en consignación del 16 de julio de 2012, $450.000 el 8 de agosto de 2012, $152.000 el 25 de octubre de 2013, $122.000 del 30 de enero de 2014; justificando el incumplimiento parcial en la carencia de recursos económicos al percibir ingresos irrisorios y de manera interrumpida en su actividad de jornalero, después de haber sido desvinculado del Centro de Salud de Berbeo del cargo que desempeñaba como auxiliar de enfermería, sin prueba que demuestre lo contrario.
IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACION DEL PROCESADO HECTOR ENRIQUE MODERA, identificado con C.C. No. 74.346.866 de Miraflores (Boyacá), donde nació el primero (1) de noviembre de 1975, hijo de LEONOR MODERA LEGUIZAMÓN, en unión libre con FABIOLA RODRÍGUEZ quien es ama de casa, técnico en salud o auxiliar de enfermería, residente en la vereda Rodeo del municipio de Berbeo, para cuando se dio inicio al juicio oral tenía dos hijos con su compañera permanente, los menores R.S.M.R de 5 años y J.S.M.R. de 14 meses de edad, e igualmente es el padre de la menor S.V.M.H., nacida el 15 de noviembre de 2007.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia del 30 de enero de 2014, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Garagoa con funciones de control de garantías, la Fiscalía Diecisiete Local de Garagoa le formuló imputación a HECTOR ENRIQUE MODERA, como autor del delito de inasistencia alimentaria descrito en el artículo 233 del C.P., modificado por el artículo 1 de la ley 1181 de 2007, cargos que no fueron aceptados por el imputado2.
Radicado escrito de acusación el 11 de abril de 20143, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Garagoa se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 23 de julio del mismo año por iguales cargos de la imputación4; la audiencia preparatoria se realizó el 10 de octubre de 20145; y 2 Fls. 35-36 y CD c.1. 3 Fls. 45-49 c.1. 4 Fls. 96-98 y CD c.1.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 4 después de varios aplazamientos, el juicio oral se desarrolló el 28 de septiembre de 2015 donde, concluido el debate probatorio y presentados los alegatos de conclusión, el Juez anunció el sentido del fallo condenatorio6.
En audiencia del 17 de noviembre de 2015, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Garagoa leyó la sentencia condenatoria7, contra la cual el Defensor interpuso el recurso de apelación, el que sustentó por escrito en el término de ley8, siendo concedido en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de este Tribunal en auto del 4 de diciembre de 20159.
El conocimiento de segunda instancia fue asignado por reparto a la Tercera Sala de Decisión Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y MOTIVO DE LA APELACIÓN: 1.- De la sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Garagoa condenó a HECTOR ENRIQUE MODERA a las penas principales de treinta y dos (32) meses de prisión y veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el tiempo de la pena principal, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, concediéndole el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Después de referirse al delito de inasistencia alimentaria y a los hechos demostrados, el a quo dijo que de los varios escritos allegados por ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO, madre de la menor S.V.M.H., y el testimonio de la misma, se probó que el acusado HECTOR ENRIQUE MODERA no cumplió con su obligación alimentaria para su menor hija, no obstante haber hecho 5 Fls. 119-124 y CD c.1. 6 Fls. 329-331 y CD c.2. 7 Fls. 370-385 y CD c.2. 8 Fls. 391-395 c.2. 9 Fl. 397 c.2.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 5 algunos abonos, pues éstos no resultaban proporcionados con las cuotas alimentarias adeudadas y a las que se obligó a través de manifestaciones de voluntad en las conciliaciones. No admitió las excusas del acusado y su Defensor, de justificar la sustracción reiterada y periódica del deber alimentario de aquél, por no haber laborado permanentemente, no disponer de los recursos económicos suficientes y tener que mantener una familia con dos hijos más, por haberse demostrado que desde el año 2005 era titular del derecho real de dominio de un inmueble ubicado en la vereda Rodeo del municipio de Miraflores, a más de probarse con el certificado de afiliación e histórico de pagos expedido por SALUDCOOP, que el acusado trabajó en el Centro de Salud de Berbeo y otra empresa, habiendo hecho aportes en años anteriores al sistema de seguridad social en salud.
Concluyó que el acusado de manera sistemática se ha sustraído al deber alimentario, que solo ha hecho algunos aportes en fechas indiscriminadas y en montos desproporcionados, de acuerdo a lo causado, olvidando que su obligación es continua y periódica, poniendo en riesgo la subsistencia de la menor, sin justa causa, porque a pesar de no haberse demostrado una gran capacidad económica, se ha probado que posee un bien inmueble, que ha tenido varios empleos como: auxiliar de enfermería, ha trabajado en agricultura, y es hombre joven en plena capacidad productiva; no encontrando justificación su conducta omisiva al tener que responder por otros dos hijos, porque con todos los menores debe satisfacer de manera proporcional su obligación de prestar alimentos, a pesar de que hiciera abonos desde el nacimiento de la menor, pues los mismos no alcanzan a cubrir las cuotas causadas, siendo pagos parciales que no todos fueron acreditados.
Para la dosificación punitiva, después de precisar los extremos de la sanción, determinar los cuartos de movilidad, y señalando que debía fijarse en el cuarto mínimo por concurrir la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 55 del C.P., carencia de antecedentes penales, y no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, consideró que debía imponerse las penas mínimas de 32 meses de prisión y 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, como principales, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 6 Consideró que cumpliéndose los requisitos previstos en el artículo 63 del C.P, con la modificación del artículo 29 de la ley 1709 de 2014, era procedente otorgarle al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, teniendo en cuenta que de conformidad al numeral 6 del artículo 193 de la ley 1098, el subrogado podía ser reconocido al demostrarse que existió indemnización, y que en el presente caso, “el sentenciado ha efectuado pagos, que aceptó la madre de la víctima, en el curso del proceso, que satisfacen en gran proposición (sic) el monto de los alimentos adeudados hasta el momento de la imputación”10.
En consecuencia, le reconoció la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años, bajo caución de un salario mínimo legal mensual vigente y diligencia de compromiso para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 65 del C.P. 2.- Del motivo de la apelación. El Defensor solicitó que se revoque la sentencia condenatoria y se absuelva al acusado de los cargos por el delito de inasistencia alimentaria, afirmando que las pruebas no son insuficientes para la confirmación de la condena.
Dijo que con los solos datos aportados por la denunciante y madre de la menor, no se puede demostrar con certeza que el acusado se haya sustraído a la prestación de los alimentos de su hija de manera dolosa, porque como lo declarara la misma denunciante, el procesado ha cancelado de manera parcial lo acordado en la conciliación, como también se demostró con el estudio económico del mismo, donde igualmente se dio a conocer las demás obligaciones alimentarias que tiene a cargo, ajustándose la conducta a lo señalado en la sentencia C-237 de 1997, en cuanto al deber de la asistencia alimentaria, establecida sobre los dos requisitos: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia subsistencia; haciendo referencia a providencias de otro Tribunal sobre la responsabilidad penal en el delito de inasistencia alimentaria, la cual no puede ser objetiva. 10 Fl. 372 c.2.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 7 Cuestionó la valoración probatoria realizada por la primera instancia, considerando que las pruebas practicadas no demuestran que el señor HECTOR ENRIQUE MODERA se haya sustraído de manera dolosa de pagar las cuotas alimentarias para su menor hija, sino por la misma situación que vive, que no es ajena a la realidad del país, como se dijo en el estudio socioeconómico, y que las declaraciones del procesado y de la denunciante, dieron a conocer que aquél ha cancelado de manera completa las cuotas alimentarias durante el año 2015, que antes cancelaba de acuerdo a sus ingresos y siempre trató de cumplir con su obligación en la prestación alimentaria, estando probado que los ingresos ocasionales son como jornalero y antes como auxiliar de enfermería; calificando la sentencia condenatoria como injusta y violatoria del principio de presunción de inocencia, no existiendo prueba que demuestre si existió dolo o una eximente de responsabilidad según los pagos parciales y/o totales de las cuotas alimentarias, que fueron reconocidos en la primera instancia, por lo que solicita el recurrente, se reconozca la existencia de la duda probatoria, que debe ser resuelta a favor del procesado.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia y Presupuestos Procesales. Por la naturaleza del delito de inasistencia alimentaria, por el que se formularon cargos y se condenó al acusado, el conocimiento para su juzgamiento en primera instancia está asignado a los Jueces Penales Municipales y por el factor territorial al de Garagoa, donde ocurrieron los hechos, y la segunda instancia le corresponde a este Tribunal (arts. 37(núm. 4), 34(num.1), 42, y 43, del C. de P.P.).
El recurso de apelación procede contra la sentencia de primera instancia, el Defensor tiene interés jurídico para impugnarla, habiéndolo interpuesto en la audiencia de su lectura y sustentándolo por escrito dentro del término de ley, (artículos. 20, 176, 179, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, 124 y 125 del C. de P. P.).
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 8 Por lo demás, no se observa ninguna irregularidad sustancial violatoria de garantías fundamentales de las partes e intervinientes que conlleve a la declaratoria de nulidad total o parcial de lo actuado, siendo procedente resolver el recurso con una decisión de fondo. 2.- Examen y resolución de los aspectos impugnados.
Señala el artículo 20 del C. de P.P., que el superior no puede agravar la situación del apelante único, principio de la no reforma peyorativa que igualmente está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, por lo que en este caso no se podrá agravar la situación del procesado por ser apelante único su defensor, e igualmente la segunda instancia tiene una competencia limitada a lo que es materia del recurso, por lo que tan solo nos extenderemos a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la apelación. Con este preámbulo, la Sala analizará la prueba aportada, para determinar si existe el conocimiento más allá de toda duda sobre la conducta punible y la responsabilidad, y si es procedente la confirmación de la sentencia de primer grado o debe absolvérsele al acusado. 3.1.- Crítica y valoración de las pruebas y hechos que ellas demuestran.
En la audiencia de juicio oral del 28 de septiembre de 2015 se practicaron únicamente las siguientes pruebas: Estipulaciones: Se acordaron entre la Fiscalía y la Defensa aceptar como hechos probados los siguientes: 1.- El parentesco del procesado y la menor, acreditado con el registro civil de nacimiento de SARA VALERIA MODERA HERNÁNDEZ, nacida el 15 de noviembre de 2007, hija de HECTOR ENRIQUE MODERA y ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO11. 11 Fls. 321 c.2.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 9 2.- Conciliación del 04 de marzo de 2011 entre HECTOR ENRIQUE MODERA y ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO, en la que la menor S.V.M.H., continuaba en custodia provisional de la mamá, y el padre se comprometía a pagar las cuotas alimentarias atrasadas a aquella en suma de tres millones de pesos ($3.000.000) en dos contados: $1.500.000 el 20 de marzo de 2011 y $1.500.000 el 10 de mayo de 2011, en la cuenta de ahorros de Davivienda Nro. 246000671288; así mismo pagaría las cuotas de enero a junio a $150.000 mensual antes del 30 de junio de 2011, esto es, en suma de $900.000, y en el mes de julio fijarían la nueva cuota alimentaria; la menor sería afiliada a COOMEVA por cuenta de la progenitora; y las visitas y comunicación se acordaron abiertas; lo anterior según el acta ante la Comisaría de Familia de Duitama, del 04 de marzo de 201112. 3.- La identificación, individualización y arraigo del procesado HECTOR ENRIQUE MODERA, identificado con la cédula de ciudadanía número 74.346.866 de Miraflores (Boyacá), nacido el 1 de noviembre de 1975, hijo de LEONOR MODERA LEGUIZAMÓN, técnico en salud o auxiliar de enfermería, residente en la vereda Rodeo del municipio de Berbeo (Boyacá), en unión libre con FABIOLA RODRÍGUEZ quien es ama de casa, con quien tuvo dos hijos, uno de cinco años y otro de 14 meses, para ese entonces, con tres personas a cargo, sin salario para ese momento; lo cual se acreditó con la copia del informe sobre consulta Web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde aparecen los datos de identificación, reseñas decadactilar y fotográfica, los informes de arraigo e identificación e individualización13. 4.- La identificación de ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO, con cédula de ciudadanía número 46.671.828 expedida en Duitama, madre y representante legal de la menor S.V.M.H.; aportándose copia de dicho documento14.
Testimonios: 12 Fls. 323-324 c.2. 13 Fls. 316-319 c.2. 14 Fls. 320 c. 2. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 10 1.- ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO15, natural de Duitama, para cuando declaró tenía 39 años de edad, médica general y residía en San Gil, quien tuvo una relación sentimental con el acusado HECTOR ENRIQUE MODERA en los años 2004 y 2005 cuando ella hizo el rural como Médica en el municipio de Berbeo, de la que procrearon a la menor S.V.M.H., la que nació en el año 2007.
Formuló la denuncia en contra de HECTOR ENRIQUE MODERA por no cumplir con el pago de las cuotas alimentarias para su menor hija, primero acudió a la Comisaría de Familia de Duitama donde hicieron una conciliación, como no cumplió lo pactado, lo denunció y también hicieron una conciliación ante la Fiscalía, como tampoco cumplió, así se lo informó a la Fiscalía, e igualmente después le informó de unos pagos que el procesado le hiciera por consignación y aportó los recibos.
Afirmó que el procesado no ha respondido con las obligaciones como padre con su hija, a quien solo ve los fines de año para la época del cumpleaños, que ella es quien aporta todo lo necesario para la manutención de su hija, teniendo que asumir desde que nació los gastos del colegio, transporte, vestuario; ella después de que se distanciaron no ha tenido trato alguno con el procesado, quien es el que la llama para que concilien, para que le disminuya el monto a pagar; ella trabajaba en Garagoa pero no le pagaban y tuvo que desplazarse a San Gil por una mejor oportunidad de trabajo.
Con esta testigo se incorporó como prueba, previo su reconocimiento, los siguientes documentos: Copia del formato único de noticia criminal del 27 de marzo de 2012, donde dice la denunciante que tuvo una relación sentimental con el acusado desde el año 2005 hasta el año 2010, procreando a la menor, acordando verbalmente cuando se separaron que HECTOR ENRIQUE MODERA le colaboraría con $200.000 mensuales como cuota para la niña, pero que no le cumplió, dice haber recibido solamente $400.000 en el año 2008; habiendo acudido en el año 2011 ante la Comisaría de Familia donde hicieron una conciliación, como no cumplió lo denunció; afirmó que el procesado para ese entonces era enfermero en el Centro 15 Grabación a partir del minuto 3’48” del sexto registro, audiencia del 28 de septiembre de 2015 en C.D a fl. 331 A. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005.
Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 11 de Salud de Berbeo, era padre de un niño de tres años y medio por el que respondía, al parecer era poseedor de una finca en la vereda Rodeo de Berbeo, y residía en dicha vereda con la mamá16. Copia del acta de conciliación ante la Fiscalía 17 Local de Garagoa, de fecha 31 de mayo de 2012, en la que HECTOR ENRIQUE MODERA se comprometió a pagarle a la denunciante la suma de $5.550.000 que se dice le adeudaba a esa fecha, pago que haría en dos contados así: $2.775.000 el 9 de julio de ese año, y $2.775.000 el 15 de agosto de la misma anualidad, fecha en que también cancelaría las cuotas de los meses de junio, julio y agosto17.
Copia de los escritos del 10 de julio y 17 de agosto de 2012 donde la denunciante le informó a la Fiscalía que el procesado no había cumplido con la conciliación; copia del oficio del 19 de junio de 2013 donde informó de las consignaciones realizadas por el procesado, y copia de los recibos de consignación en sumas de $1.400.000 el 16 de julio de 2012, $450.000 el 8 de agosto de 2012, $152.000 el 25 de octubre de 2013, $122.000 del 30 de enero de 201418.
Como prueba de la Defensa19, en el interrogatorio de dicha parte, la testigo declaró que laboraba como médico para esa fecha en San Gil (Santander), devengando tres millones de pesos mensuales, teniendo a cargo a la menor S.V.M.H.; que el padre de la menor ha pagado de manera inadecuada cuotas alimentarias, en fechas que no corresponde, siempre ha consignado pero no en lo adeudado; desconoce si el procesado tiene más hijas, aunque al habérsele interrogado sobre lo dicho en tal sentido en la entrevista, la testigo dijo que efectivamente sabe que el procesado tiene otros hijos; y que su hija S.V.M.H. está siendo cuidada por sus progenitores en la ciudad de Duitama. 2.- SEGUNDO HUMBERTO TUNARROZA RAMOS20, Subintendente de la Policía Nacional, entidad en la cual tiene una antigüedad de trece años, para el momento de la declaración se desempeñaba como Jefe de la SIJIN en Muzo, 16 Fls. 308-310 c.2. 17 Fls. 311-313 c.2. 18 Fls. 296-301 c.2 19 Grabación a partir del minuto24’43” del noveno registro, audiencia del 28 de septiembre de 2015 en C.D a fl. 331 A. 20 Grabación a partir del minuto 0’53” del octavo registro, audiencia del 28 de septiembre de 2015 en C.D a fl. 331 A. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005.
Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 12 técnico; fue investigador en el presente asunto, enunciando como diligencias realizadas las consignadas en el informe de investigador de campo de fecha 23 de enero de 2013, entre estas, la búsqueda en base de datos del 2 de noviembre de 2011, individualización e identificación del procesado del 20 de noviembre de 2012, verificación de su arraigo y estudio socio económico de la misma fecha, y entrevista del 18 de enero de 2013 a la madre de la menor, aportando los documentos que obtuvo de la información de las diferentes entidades.
Con esta testigo se incorporó como prueba, previo su reconocimiento: El informe de investigador de campo de fecha 23 de enero de 201321. Allí se indica que se solicitó a la oficina de registro de instrumentos públicos de Miraflores, información si el señor HECTOR ENRIQUE MODERA está registrado como propietario de algún bien inmueble en esa jurisdicción, recibiéndose el oficio del 5 de diciembre de 2012 al que se anexó el certificado de tradición No. T.2012- 6272; que también se solicitó a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Miraflores, si aparecía registro del procesado de propiedad de vehículos, y a la Cámara de Comercio de Miraflores, si el procesado registraba propiedad de establecimientos comerciales, recibiéndose las respuestas respectivas; a la Tesorería Municipal de Berbeo le solicitó la información sobre registro de inmuebles del procesado, obteniéndose el certificado de existencia catastral; habiendo verificado en el FOSYGA el 30 de octubre de 2012, la empresa de salud a la que estaba vinculado el procesado, SALUDCOOP de Garagoa, a la que le solicitó la información respectiva, recibiéndose la respuesta el 9 de noviembre de 2012 con anexo de dos folios del certificado de afiliación e historia de pagos por parte del acusado; y finalmente que previa solicitud, obtuvo la información de la Registraduría del Estado Civil sobre la identificación del procesado, realizó el arraigo familiar y laboral del mismo, obtuvo la certificación del registro de antecedentes penales, y le recibió entrevista a la denunciante.
La copia del folio de matrícula inmobiliaria 082-0012999, donde aparece que el señor HECTOR ENRIQUE MODERA es propietario de un predio rural denominado El Porvenir, ubicado en la vereda Rodeo del Municipio de Berbeo, por compra en el año 2005, con registro de embargo del año 2010 del Juzgado 21 Fls. 302-307 c.2 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005.
Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 13 Segundo Civil Municipal de Tunja en un proceso ejecutivo; y certificado de existencia catastral del mismo bien22. Certificado de afiliación e histórico de pagos a nombre de HECTOR ENRIQUE MODERA, expedido por SALUDCOOP de Garagoa el 9 de noviembre de 2012; el que se registra como pagos por afiliación desde el mes de junio de 2003 hasta abril de 2008, junio a noviembre de 2008, enero a julio de 2009, septiembre de 2009 a enero de 2011, marzo y abril de 2011, y junio de 2011 a febrero de 2012, por el Centro de Salud de Berbeo; de mayo de 2008 a septiembre de 2009 por Cooses Cooptv Servs Empresarial; y en septiembre de 2012 por Mecánicos Asociados S.A.; en el certificado de afiliación aparece como fecha de afiliación a SALUDCOOP EPS desde el 1 de septiembre de 2002, sin fecha de retiro, siendo el último aportante registrado para la fecha de expedición del certificado 9 de noviembre de 2012, la empresa MECÁNICOS ASOCIADOS S.A., teniendo como fecha de inicio el 10 de agosto de 2012 y finalización 12 de agosto de 2012, habiendo estado afiliados como beneficiario dos hijos que fueron desafiliados el 1 de mayo de 2012.23 Entrevista recibida a ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO el 18 de enero de 2013, donde hace un relato similar a la denuncia sobre el incumplimiento del procesado en el pago de las obligaciones alimentarias, afirmando que sabe que HECTOR ENRIQUE MODERA tiene una finca en Berbeo pero que la tiene embargada por un Juzgado, que para esa fecha dicho señor se dedicaba a la agricultura y ganadería, que cría pescado, cultiva café y pitaya, actividades ejercidas en el municipio de Berbeo, teniendo obligaciones con dos hijos más que tiene, desconociendo cuáles eran sus ingresos24. 3.- HECTOR ENRIQUE MODERA25, acusado en las presentes diligencias, técnico en salud.
Al momento de rendir testimonio, dijo que se dedicaba a trabajar en fincas por días, habiendo pasado hojas de vida a diferentes empresas sin obtener respuesta positiva de trabajo, residente en la vereda Rodeo del municipio de Berbeo. 22 Fls. 284-288 c.2. 23 Fls. 290-295 24 Fl. 289. 25 Grabación a partir del minuto 11’25” del décimo registro, audiencia del 28 de septiembre de 2015 en C.D a fl. 331 A. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005.
Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 14 Reiteró que su trabajo era por días pero no de manera continua, recibiendo de $14.000 a $16.000 diarios cuando le dan trabajo, devengando un promedio mensual de $140.000, trabajando al jornal en rocería, apaliando, su profesión de auxiliar de enfermería no lo ejercía para ese momento, pues trabajaba como agricultor al jornal en fincas de los vecinos en el municipio de Berbeo, trabajo que desempeña aproximadamente desde el mes de enero de 2011; a su cargo tiene sus dos hijos y su esposa, con los que vive, a más de lo que aporta para su menor hija S.V.M.H. Afirmó haber hecho pagos de las cuotas alimentarias para la menor S.V.M.H., en el mes de enero de 2015 le envió una muñeca por valor de $98.000, el 19 de febrero de 2015 le consignó $2.000.000, y ese día de la declaración, 28 de septiembre de 2015, le consignó $1.000.122, no recordando las cuantías por las que consignó cuotas antes de esas fechas.
Contrainterrogado por la Fiscalía, el acusado dijo que su menor hija S.V.M.H., nació el 13 (sic) de noviembre de 2007, fecha para la cual trabajaba como auxiliar de enfermería en la ESE del municipio de Berbeo, labor que desempeñó hasta el 3 de enero de 2011, periodo durante el cual aportó para los alimentos de la menor. Ante las preguntas complementarias del Juzgado, el acusado dijo que para cuando laboraba como auxiliar de enfermería, tenía muchas deudas en Bancolombia, el que le embargó la finca, y él le estaba consignando lo de la niña, pero cuando le cancelaron el contrato en enero de 2011, pensó en pagarle las cuotas alimentarias con lo que le pagaran por la liquidación, pero que hasta la fecha de rendir su testimonio no le han liquidado, estando en curso un proceso laboral y a la espera de que le retribuyan las cesantías por el tiempo laborado, y desde ese entonces no ha podido emplearse en una nueva empresa y con una continuidad a pesar de pasar múltiples hojas de vida.
Hechos demostrados: Con dichas pruebas, en el análisis dentro de una valoración integral y conforme a los principios de la sana crítica, la Sala tiene como demostrados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 15 El acusado HECTOR ENRIQUE MODERA y ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO procrearon a SARA VALERIA MODERA HERNÁNDEZ nacida el 15 de noviembre de 2007.
En audiencia de conciliación del 4 de marzo de 2011 ante la Comisaría de Familia de Duitama, se determinó que el acusado HECTOR ENRIQUE MODERA adeudaba por cuotas alimentarias atrasadas, la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) que se comprometió a pagar en dos contados: $1.500.000 el 20 de marzo de 2011 y $1.500.000 el 10 de mayo de 2011, y las cuotas de enero a junio a $150.000 mensual, antes del 30 de junio de 2011, esto es, en suma de $900.000.
ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO formuló denuncia en contra de HECTOR ENRIQUE MODERA por no haber cumplido con el pago de las cuotas alimentarias pactadas, realizándose una nueva conciliación ante la Fiscalía 17 Local de Garagoa, el 31 de mayo de 2012, en la que HECTOR ENRIQUE MODERA se comprometió a pagarle a la denunciante la suma de $5.550.000 que se dice le adeudaba a esa fecha, pago que haría en dos contados así: $2.775.000 el 9 de julio de ese año, y $2.775.000 el 15 de agosto de la misma anualidad, fecha en que también cancelaría las cuotas de los meses de junio, julio y agosto.
El señor HECTOR ENRIQUE MODERA ha cumplido con la obligación alimentaria de manera parcial, y frente a lo acordado por el pago de las cuotas atrasadas, está demostrado con los recibos de consignación aportados por la misma progenitora de la menor, los pagos parciales en sumas de: $1.400.000 en consignación del 16 de julio de 2012, $450.000 el 8 de agosto de 2012, $152.000 el 25 de octubre de 2013, $122.000 del 30 de enero de 2014.
Es la misma denunciante ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO y madre de la menor, quien de forma contradictoria dice que desde el nacimiento de su hija el procesado y padre de la misma nunca le ha colaborado en lo correspondiente a su manutención, pero al mismo tiempo señala que ha pagado las cuotas alimentarias solo que lo ha hecho de manera inadecuada, porque lo hace en fechas que no corresponde y en sumas que no son las adeudadas.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 16 Así mismo, dijo que no conocía si HECTOR ENRIQUE MODERA tenía otras obligaciones a su cargo, pero luego al impugnársele la credibilidad con lo que había afirmado en la entrevista, rectificó señalando que sabía que tenía otros hijos; también inicialmente dijo que su hija S.V.M.H. siempre ha estado a su cargo, que ella es la que ha atendido sus cuidados, pero al ser interrogada por la Defensa de manera directa, precisó que la menor reside con los abuelos maternos en la ciudad de Duitama.
Con el informe del investigador SEGUNDO HUMBERTO TUNARROZA RAMOS y su testimonio, como los documentos aportados por éste sobre la individualización e identificación del procesado para el 20 de noviembre de 2012, verificación de su arraigo y estudio socio económico de la misma fecha, se probó que HECTOR ENRIQUE MODERA para esa fecha, era propietario de un predio rural en la vereda Rodeo del municipio de Berbeo, la cual se encontraba embargada por órdenes del Juzgado Segundo Civil Municipal de Tunja en proceso ejecutivo, que para esa fecha, el acusado se dedicaba a la agricultura y ganadería, desconociéndose cuáles eran sus ingresos, pero que tenía obligaciones con dos menores hijos diferente a la niña S.V.M.H. Con el testimonio del acusado HECTOR ENRIQUE MODERA y el certificado de afiliación en salud e histórico de pagos a nombre del mismo, expedido por SALUDCOOP de Garagoa el 9 de noviembre de 2012, documento aportado por el investigador SEGUNDO HUMBERTO TUNARROZA RAMOS, está demostrado que para cuando nació la menor S.V.M.H., 15 de noviembre de 2007, HECTOR ENRIQUE MODERA trabajaba como auxiliar de enfermería en el Centro de Salud de Berbeo, entidad a la que permaneció vinculado hasta inicios del mes de enero de 2011, cuyos pagos por aportes los realizó el Centro de Salud y Cooses Cooptv Servs Empresarial, sin embargo, existen periodos de meses que no se reportan pagos, y después del mes de enero de 2011, se registran otros pagos en algunos meses, esto es, en marzo y abril de 2011, y junio de 2011 a febrero de 2012; quedando entonces la duda cuál fue la fecha exacta hasta cuando estuvo vinculado laboralmente al Centro de Salud de Berbeo, plenamente demostrado que permaneció hasta el mes de enero de 2011, según lo ratificado por el mismo acusado, pero sin determinarse si continuó hasta febrero de 2012, y en caso afirmativo si lo hizo de manera ininterrumpida o no; y luego trabajo en la Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005.
Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 17 empresa Mecánicos Asociados pero tan solo por tres días, del 8 al 10 de septiembre de 2012. Según lo dicho por el acusado, después del mes de enero de 2011 no ha sido posible vincularse laboralmente con una empresa para desempeñar su labor como auxiliar de enfermería, por lo que ha trabajado de manera ocasional como jornalero en el municipio de Berbeo, en la agricultura, con un ingreso diario entre $14.000 a $16.000 en los días que consigue trabajo, teniendo a su cargo las obligaciones para con dos hijos y su compañera permanente que es ama de casa, y con los que reside, a más de lo que aporta para su menor hija S.V.M.H; hechos que no fueron desvirtuados por la Fiscalía. De otra parte, se demostró que ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO, madre de la menor S.V.M.H., se desempeña como médica en el municipio de San Gil, devengando un salario mensual de tres millones de pesos, debiendo atender económicamente las obligaciones alimentarias de su hija S.V.M.H. quien está al cuidado de los abuelos maternos, recibiendo los pagos parciales que ha realizado HECTOR ENRIQUE MODERA para la manutención de la misma.
Con lo anterior, la Sala puede inferir razonablemente que no es cierto que el procesado se haya sustraído por completo con sus obligaciones como padre de la menor S.V.M.H a pagar los alimentos debidos por ley, por el contrario, se evidencia que no ha sido renuente a responder ante requerimientos de apremio, y aunque no hay continuidad en el pago de la cuota alimentaria y en el monto acordado, ha quedado demostrado que ha sufragado algunas sumas de dinero.
Ahora bien, el procesado ha aceptado que no ha cumplido con el pago de la cuota alimentaria mensualmente, de manera regular y por el monto acordado, pero alega la justificación de no haber tenido muchas veces trabajo, que ha pagado lo que ha podido, con los pocos ingresos recibidos por su labor desempeñada, no continua, como jornalero, y que desde que quedó desvinculado como auxiliar de enfermería en el mes de enero de 2011, ha conciliado con la denunciante y madre de la menor la cancelación de las cuotas atrasadas, confiando en el pago de la liquidación que le adeudan por aquella vinculación laboral en el Centro de Salud Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005.
Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 18 de Berbeo, el cual no le han efectuado, estando en curso un proceso laboral y a la espera de su remuneración. Y como se ha dicho, tales justificaciones no fueron desvirtuadas por la Fiscalía, pues contrario a lo concluido por la primera instancia, dicha parte no demostró, como le correspondía, la capacidad económica del procesado en cuanto a los ingresos percibidos y la posibilidad de cubrir con la cuota alimentaria en el monto pactado con posterioridad al mes de marzo de 2011 cuando hicieron la primera conciliación ante la Comisaría de Familia de Duitama. 3.2.- De la conducta punible de INASISTENCIA ALIMENTARIA y responsabilidad del acusado HECTOR ENRIQUE MODERA.
El delito de Inasistencia alimentaria se consagra en el artículo 233 del C.P. así: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.” Se ha considerado que esta descripción típica, naturalística y jurídicamente implica permanencia en el tiempo, pues subsiste desde el momento en que se inicia el incumplimiento del deber alimentario hasta que se cumpla; la acción determinada por el verbo “sustraerse” describe una conducta de omisión propia, en cuanto la abstención a los deberes legales del actor se encuentra consagrada expresamente en el tipo, es un delito de omisión, que por el aspecto negativo, la conducta típica en el plano objetivo debe además de lesionar el bien jurídico tutelado, hacerlo sin justa causa, por tanto, la justificación tiene la virtud de convertir la conducta típica en justa y no simplemente excusable; por ser un tipo Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005.
Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 19 de mera conducta, no es necesario que se lesione la vida, la subsistencia o la integridad personal de la víctima, tampoco que se afecten efectivamente sus derechos a la educación, vivienda o vestido. Sobre este delito, la jurisprudencia ha dicho26: “La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo.
Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo. Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario.
(Se resalta fuera de texto). Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica. En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación.” En cuanto a la manera como puede estructurarse el comportamiento de inasistencia alimentaria, a partir del término “sin justa causa”, contenido en la norma, como precedente jurisprudencial se tiene lo siguiente27: “Frente a la responsabilidad del autor en la conducta punible de inasistencia alimentaria estableció que el legislador tradicionalmente la ha previsto para quien “se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos.” 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de febrero 13 de 2008, rad. 25649, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2006, rad. 21.161, M.P. Yesid Ramírez Bastidas; citando allí la sentencia de constitucionalidad de la norma sancionadora del decreto ley 100 de 1980, código penal anterior, C-237 de mayo 20 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 20 Y que al “incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”. Con ello se requiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable.” Al punto que la Corte Constitucional en sentencia C-237 del 20 de mayo de 1997 declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta punible de inasistencia alimentaria, dejando en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado por una “justa causa”: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. La sanción por el incumplimiento de la obligación alimentaria no vulnera la Constitución. (…) La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge28, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.
(…) Por último, afirma el actor que en la norma acusada se sanciona la incapacidad económica del obligado, pues la carencia de recursos 28Es de anotar que en relación con los titulares del derecho, la norma civil es más amplia que la penal, pues comprende también a los hermanos legítimos y al que hizo una donación cuantiosa siempre que no la haya rescindido o revocado.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 21 económicos no está prevista como causal de justificación en el artículo 29 del Código Penal, ni puede ser deducida de la expresión "sin justa causa", contenida en el artículo 263 ibídem; elemento que, a su juicio, es irrelevante.
Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.
Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.” (Se resalta fuera de texto) Siguiendo el mismo hilo jurisprudencial, recordó: “En términos similares a los expuestos en esta sentencia, sobre la “causa injustificada” la Corte Constitucional ha dicho que El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 22 presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas.
Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal. También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera.
La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992).” Estos antecedentes llevaron a estas conclusiones: “Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad. (…) Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído “a la prestación de alimentos legalmente debidos”, “sin justa causa”.
La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 23 prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria.29” En el caso de estudio, debe analizarse entonces si en efecto se probó que el incumplimiento a la obligación alimentaria del procesado HECTOR ENRIQUE MODERA estuvo o no justificado, para determinar si se estructura el delito de inasistencia alimentaria, o si por el contrario su conducta es atípica.
Como se concluido del análisis probatorio que hiciera esta Sala, se ha demostrado que efectivamente el señor HECTOR ENRIQUE MODERA es padre de la menor S.V.M.H., habiendo conciliado con la madre de la misma el 4 de marzo de 2011 el pago de las cuotas atrasadas, reclamándose el incumplimiento de esta obligación por parte de ADRIANA LUCÍA HERNÁNDEZ CHAPARRO quien en principio denunció que HECTOR ENRIQUE MODERA nunca había cumplido con lo pactado, pero en el juicio admitió haber recibido algunos pagos, verificándose con la prueba testimonial y documental que el incumplimiento ha sido parcial.
También se verificó que el procesado estuvo vinculado en el Centro de Salud de Berbeo, como auxiliar de enfermería, hasta el mes de enero de 2011, y aquél ha afirmado que después de tal fecha ha trabajado como jornalero en agricultura en fincas de los vecinos en el municipio de Berbeo, estipulándose como hecho probado que en dicho lugar residía con su compañera permanente y dos hijos de cinco años uno, y el otro de catorce meses, sin salario para el momento en que se suscribió la estipulación, pero admitiendo el acusado que le pagaban de $14.000 a $16.000 el día en las fechas que consigue trabajo, no teniendo un ingreso regular y permanente, afirmaciones que como se dijo, no fueron desvirtuadas con las pruebas aportadas.
Por lo anterior, no se tiene la certeza que la sustracción parcial de HECTOR ENRIQUE MODERA al pago de los alimentos para su menor hija S.V.M.H., haya sido injustificada como lo exige el tipo penal de la conducta ilícita por la que se le formularon cargos; pues no puede pretenderse que el alimentante quede en imposibilidad de sufragar sus propios gastos, los de sus otros dos hijos y compañera permanente que forman su núcleo familiar, en el presente caso 29 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de enero de 2006, rad. 21.023.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 24 quedando en la incertidumbre si en efecto la suma que el procesado percibía por su trabajo no continuo, era escasa para cubrir tanto sus gastos como los de sus hijos, generándose duda si recibía ingresos suficientes para cubrir la cuota alimentaria en el monto y periodicidad acordados.
Diferente a lo concluido por la Sala de la prueba recaudada, que el acusado trabajaba al jornal de manera no continua, el ente acusador no probó con certeza el monto de sus ingresos y la permanencia en la adquisición de los mismos, ni los gastos que debía suplir, y si las condiciones en las que se encontraba y el sitio donde tenía su domicilio le permitían conseguir mayores recursos de los que dio a conocer en el juicio, para cubrir la cuota alimentaria de su hija S.V.M.H., sin poner en riesgo su propia subsistencia; de tal forma que no hay certeza si la sustracción del pago de alimentos es injustificada o por el contrario su precaria situación económica le impidió cumplir cabalmente su obligación. De conformidad al artículo 381 de la ley 906 de 2004, C. de P.P., aplicable al caso de estudio, “Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”.
Y por su parte, el artículo 7 del mismo estatuto señala: “Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
La duda se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.” En el presente caso, no hay certeza, no se tiene el convencimiento más allá de toda duda, que el incumplimiento de HECTOR ENRIQUE MODERA en la prestación de los alimentos a su hija S.V.M.H., haya sido de manera injustificada, que su omisión fuera de manera deliberada y voluntaria, o si por el contrario, Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005.
Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 25 obedeció a la falta de fuentes de trabajo o mayores ingresos como lo alega la defensa. Considera la Sala, que no le asiste razón a la primera instancia al atribuir la responsabilidad penal por el solo incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado, que a más fue parcial, porque de conformidad al artículo 9 del C.P., la causalidad por sí sola no basta para la imputación del resultado, requiriéndose que la conducta sea típica, antijurídica y culpable, y de acuerdo al artículo 12 del mismo estatuto, toda forma de responsabilidad objetiva está proscrita, debiéndose demostrarse en el caso de la conducta punible de inasistencia alimentaria, el dolo en el actuar del sujeto agente, esto es, que la sustracción de prestar alimentos fue de manera injustificada, intencional, voluntaria, elementos que no fueron analizados con la debida valoración del recaudo probatorio en la sentencia impugnada.
De manera contradictoria, el a quo, al hacer el examen de los presupuestos para concederle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, consideró que no era aplicable la prohibición del mismo, conforme al artículo 193 de la ley 1098 de 2006, precisamente porque “el sentenciado ha efectuado pagos, que aceptó la madre de la víctima, en el curso del proceso, que satisfacen en gran proposición (sic) el monto de los alimentos adeudados hasta el momento de la imputación”30; luego, con tal argumentación, no era procedente endilgársele al mismo tiempo la sustracción injustificada al cumplimiento de la obligación alimentaria.
Por todo lo argumentado no hay lugar a que se emita una sentencia condenatoria en contra del acusado HECTOR ENRIQUE MODERA, y la duda sobre su capacidad económica y razón del incumplimiento parcial al pago de las cuotas alimentarias, al no existir manera de desvirtuarla con la prueba obrante en el proceso, debe ser resuelta a favor del procesado, no obteniéndose la certeza de la tipicidad de la conducta de inasistencia alimentaria y por ende responsabilidad penal del acusado, ante la falta de demostración que la sustracción de la prestación de alimentos para su menor hija fue injustificada y voluntaria, debiéndose revocar la sentencia de primer grado que lo condenó por dicho ilícito, por el que se le debe absolver. 30 Fl. 372 c. 2, fl. 14 de la sentencia de primera instancia. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005.
Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 26 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en su Tercera Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- REVOCAR integralmente la sentencia condenatoria recurrida, proferida el diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015) por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Garagoa.
En su lugar, se ABSUELVE a HECTOR ENRIQUE MODERA, de condiciones civiles y personales conocidas de autos y que da cuenta esta sentencia, del cargo formulado en su contra como autor responsable del delito de Inasistencia Alimentaria, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen.
Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABON ORDOÑEZ Magistrado CANDIDA ROSA ARAQUE DE NAVAS Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 005. Rad. 152996103118201280061 (2016-0011) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 27 Magistrada LEIDY SORELY HERRERA HOME Secretaria