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ANTECEDENTES Pretende el demandante se condene a C.I. Prob�n S.A. a reconocer y pagarle la pensi�n de vejez a partir que cumpli� los 60 a�os de edad, conforme a lo previsto por el art�culo 260 del C.S.T., el Acuerdo 049 de 1990, o de la Ley 100 de 1993, a pagar los intereses moratorios, la indexaci�n de las condenas, a continuar cancelando los aportes al ISS hasta que cumpla los requisitos para la pensi�n de vejez y siga pagando la diferencia, si la hubiere.
O en subsidio, que le tr�mite ante el ISS el pago del c�lculo actuarial, bono o t�tulo pensional, por el per�odo que le prest� servicios sin cotizaci�n para los riesgos de IVM, se ordene a dicha entidad realizar la liquidaci�n del c�lculo actuarial, t�tulo o bono pensional respectivo, se condene al empleador a pagar la prestaci�n mientras la asume aquella, se condene al Instituto a reconocer y pagar la pensi�n de vejez, una vez obtenga el pago de c�lculo actuarial, y a pagar las costas del proceso.
Para fundamentar sus pretensiones expuso que, labora en la finca Banalinda que fue inicialmente de Agr�cola Rio Le�n S.A. hoy de C.I. Prob�n S.A., desde el 3 de enero de 1985, desempe�a oficios varios, devenga $801.000,00 mensuales. Que el 1� de agosto de 1986 el ISS llam� a inscripci�n para asumir los riesgos de IVM en la zona de Urab�, seg�n Resoluci�n 2362 del 20 de julio de 1986, pero solo fue afiliado el 25 de noviembre de 1994, tiene 69 a�os de edad, es beneficiario del r�gimen de transici�n establecido por el art�culo 36 de la Ley 100 de 1993, que conforme con el Decreto 813 de 1994, el r�gimen anterior aplicable es el art�culo 260 y ss del C.S.T., y la prestaci�n est� a cargo del empleador hasta que el ISS asuma la de vejez.
Indic� as� mismo, que mediante el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo a�o, se adopt� un nuevo sistema para acceder a la pensi�n de vejez, a la cual tendr�a derecho de haberlo afiliado oportunamente, pero de noviembre de 1994 a febrero de 1999, cuando cumpli� los 60 a�os de edad, solo contabilizaba 210 semanas, y para el 2009 unas 700.
Se�al� que de acuerdo con el art�culo 41 del Decreto 758 de 1990, y conforme a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia 33380 del 7 de octubre de 2008, la falta de afiliaci�n del trabajador le acarrea al empleador el reconocimiento de la prestaci�n en los mismos t�rminos que lo hubiese hecho el ISS. Indic� que las exigencias de la Ley 100 de 1993 tambi�n se cumplen para acceder a la pensi�n de vejez, ya que posibilita sumar tiempo de servicio vinculado con empleadores que antes de su vigencia ten�an a cargo la prensi�n, el que se omiti� cotizar por no afiliaci�n, y el cotizado con posterioridad, permitiendo que aquellos tiempos sean suplidos mediante el reconocimiento del c�lculo actuarial.
Refiri� que el 6 de junio de 2008 solicit� al ISS realizara el c�lculo actuarial por el per�odo 3 de enero de 1985 al 25 de noviembre de 1994, hiciera el cobro al empleador, y reconociera la pensi�n de vejez, obteniendo como respuesta, que era aqu�l quien deb�a presentar aquella reclamaci�n, por lo que elev� petici�n a �ste para que le solucionara su situaci�n, sin obtener respuesta, debiendo continuar trabajando.
La sociedad demandada, enterada formalmente de la acci�n en su contra, por intermedio de apoderado judicial, le dio contestaci�n oportuna (fls 76 a 109). Admiti� la existencia de la relaci�n laboral, la fecha de vinculaci�n laboral y la de ingreso de la cobertura del ISS a la zona de Urab�, la no afiliaci�n oportuna para los riesgos de IVM, clarificando que se debi� a culpa del trabajador quien no entreg� la documentaci�n necesaria para ello, y la reclamaci�n que le hizo al ISS.
Se�al� que las dem�s afirmaciones no son hechos sino alegatos y pretensiones. Como consecuencia de lo anterior, se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso las excepciones que denomin� imposibilidad absoluta de cumplir con el deber de afiliaci�n y cotizaci�n al ISS, inexistencia de la obligaci�n de pagar pensi�n a partir de 1999, falta de legitimaci�n en la causa por pasiva para solicitar bono pensional, caducidad o prescripci�n de la acci�n, compensaci�n y buena fe.
El Instituto de Seguros Sociales por su parte, no dio respuesta a la demanda. DECISI�N DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo Antioquia, puso fin a la primera instancia mediante sentencia el 29 de octubre de 2010 (fls 394 a 411). RECONOCI� la existencia del v�nculo contractual existente entre las partes. DECLARO no probadas las excepciones de imposibilidad absoluta del empleador para afiliar al trabajador al ISS, inexistencia de la obligaci�n de pagar pensi�n a partir de 1999, y buena fe del empleador.
CONDEN� a C.I. Prob�n S.A. a pagar t�tulo pensional al ISS a favor del demandante, por el per�odo 3 de enero de 1985 al 25 de noviembre de 1994. ABSOLVI� a las demandadas de los dem�s cargos. REQUIRI� al ISS para que una vez se materialice el titulo Pensional resuelva el reconocimiento de la pensi�n al demandante. Y, CONDEN� en costas al empleador.
Respecto a lo que nos interesa y tiene relaci�n con los puntos objeto de impugnaci�n, el A quo, luego de transcribir apartes de las declaraciones que reposan en el proceso y analizar la prueba documental, determin� que no procede el reconocimiento de la pensi�n de jubilaci�n a partir del momento que cumpli� los 60 a�os de edad, por cuanto a pesar que el actor tiene m�s de 20 a�os de servicios, tal como lo exige el art�culo 260 del C.S.T. el empleador lo afili� a la seguridad social, as� fuera tard�amente, subrog�ndose en aquella obligaci�n, ya que para 1986, cuando empez� la cobertura del ISS en la zona, no ten�a 10 a�os de servicios.
Con relaci�n al reconocimiento del c�lculo actuarial, t�tulo o bono pensional, analiz� el art�culo 115 de la Ley 100 de 1993, estim� que deb�a atenderse la solicitud, pero en cuanto al t�tulo pensional, por cuanto se reun�an los presupuestos previstos por el art�culo 33 de la Ley 100 de 1993 y 9� de la Ley 797 de 2003, y regulado por los Decretos 1887 de 1994, 3798 de 2003, y en relaci�n con el per�odo 3 de enero de 1985 al 25 de noviembre de 1994, por cuanto si bien se acreditaron situaciones de anormalidad que impidieron la afiliaci�n oportuna del trabajador al sistema de seguridad social, durante el per�odo inicial de la relaci�n laboral, encontr� que una vez superada, el empleador no hizo la apropiaci�n correspondiente, en relaci�n con los valores dejados de cancelar, lo que le obliga a cubrir aquella acreencia, conforme lo prev� la ley.
Por lo anterior, orden� al empleador emitir y pagar el t�tulo respectivo al ISS, y a dicha entidad recibir su importe. Estim� que el accionante es beneficiario del r�gimen de transici�n, y que por consiguiente de haberse afiliado dentro de la oportunidad legal, en los t�rminos del art�culo 12 del decreto 758 de 1990, este tendr�a de 1986 a 2009, 15 a�os de afiliaci�n al sistema, pero al estudiar el n�mero de semanas cotizadas al ISS, encuentra que no re�ne la densidad m�nima exigida, es decir, las 500 dentro de los 20 a�os anteriores al cumplimiento de la edad, o 100 en cualquier tiempo, por lo que concluy�, que exist�a una petici�n antes de tiempo, y por ello no proced�a su reconocimiento.
Finalmente previno al ISS, para que una vez se materialice el t�tulo pensional, proceda a resolver la pensi�n reclamada por el demandante. IMPUGNACION Apelaron la decisi�n los apoderados del demandante y la sociedad codemandada C.I. Prob�n S.A. y sustentaron dentro del t�rmino legal (fls 412 442). El apoderado del accionante solicita se revoque la sentencia, y en su lugar, se reconozca la pensi�n de vejez demandada mientras se reconoce el t�tulo pensional o desde la ejecutoria de la sentencia, y se incrementen las costas del proceso.
Se�ala que por la edad y el tiempo de servicio, el actor deb�a estar pensionado desde 1999 por el ISS, si el empleador le hubiera afiliado oportunamente a la seguridad social, ya que cuando arrib� a los 60 tendr�a m�s de 500 semanas, cumpliendo as� con lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990, y conforme al art�culo 41 de dicho estatuto, esta obligaci�n se debe imponer a cargo del empleador, independiente si existieron o no causas ajenas para su actuar omisivo, ya que conforme con lo previsto por el art�culo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, el art�culo 33 del mismo acuerdo, y el 19 del Decreto 2665 de 1988, as� lo establece, y de lo �nico que lo liberar�a es de las sanciones all� previstas.
Para sustentar lo anterior, trae a colaci�n apartes de la sentencia del 29 de septiembre de 2005, radicado 25759, de la Sala de Casaci�n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Luis Javier Osorio L�pez. Refiere, que tampoco es cierto que se trate de una petici�n antes de tiempo respecto del ISS, pues resulta contrario a lo ordenado en la sentencia frente al pago del t�tulo pensional a cargo de la sociedad demandada, con lo cual se completa el n�mero de semanas necesarias para acceder a la prestaci�n, bien con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 o de la Ley 100 de 1993.
Indica que, de acuerdo con lo se�alado por el art�culo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del computo de las semanas para acceder a la pensi�n de vejez, se tiene en cuenta el tiempo de servicio como trabajador vinculado con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 ten�an a su cargo el reconocimiento y pago de la pensi�n, y con aquellos que por omisi�n no afiliaron al trabajador.
Por lo tanto estima que, si se conden� al empleador a pagar 9 a�os, 10 meses y 22 d�as, que totalizan 508 semanas, y se demuestra que el trabajador ha estado afiliado al ISS desde noviembre de 1994, se tiene que por lo menos para enero de 2010 que registra 745 semanas, tendr�a un total de 1253 semanas, cumpliendo as� con el requisito exigido por ambas normatividades.
Recuerda que el pago de la prestaci�n no est� supeditado al de la emisi�n del t�tulo pensional, como lo ha se�alado la Corte Constitucional, entre otras sentencias en la T-235 del 4 de abril de 2002. Para sustentar lo anterior trae copia informal de providencia de esta misma Corporaci�n, del 7 de septiembre de 2010, M.P. H�ctor �lvarez Restrepo, donde se reconoce el pago del t�tulo a cargo del empleador y la pensi�n del ISS en un caso similar al presente.
Afirma que la solicitud del reconocimiento de la pensi�n a partir del momento en que cumpli� los requisitos o desde la ejecutoria de la sentencia, tiene fundamento en el hecho que en el presente evento se presentan situaciones particulares que desbordan el alcance de la norma que exige que el trabajador debe estar desafiliado o retirado para disfrutar del derecho, ya que el demandante se ha visto sometido a continuar laborando, por que no tiene otros ingresos para subsistir, por culpa del empleador que no le reconoce la prestaci�n, no le tramita el t�tulo pensional, y el ISS se niega a pagar la pensi�n, ignorando las peticiones que les ha elevado desde el 2004.
Agrega, que como consecuencia del reconocimiento de la prestaci�n, se debe disponer el pago de intereses moratorios o la indexaci�n, y que las costas del proceso se deben incrementar, ya que se realiz� reclamaci�n de pretensiones principales y subsidiarias, y por lo tanto, no es l�gico que considerara que el reconocimiento de la subsidiaria signifique una reducci�n en su valor.
Y adem�s, indica, que de proceder el pago de la pensi�n por parte del ISS, al resultar igualmente vencido en juicio debe responder por el pago de costas. Por su parte el apoderado de la parte codemandada solicita se revoque la sentencia en cuanto le impuso la obligaci�n de emisi�n y pago del t�tulo pensional, porque estima que el accionante carece de legitimaci�n en la causa para reclamar aquel derecho, debido a que �ste se encuentra en cabeza de las entidades de seguridad social, y por cuanto el A quo no dio por demostrado que la empresa estuvo sometida a presiones para impedir la afiliaci�n del trabajador al ISS por los riesgos de IVM, lo cual le llev� a considerar que la empresa fue negligente y act�o por fuera de la Ley, ante el llamado de afiliaci�n que hizo aquella entidad en 1986, contrario a lo que hab�a resuelto en casos similares al presente, a pesar de haberse probado igual circunstancia, y sin que diera raz�n de su cambio de posici�n. As� mismo afirma que el juez no se pronunci� sobre la totalidad de las excepciones propuestas, entre ellas la existencia de la buena fe con la que act�o durante la relaci�n laboral y frente al hecho de no afiliar oportunamente al trabajador a la seguridad social; y respecto de la mala fe con que procedi� el trabajador al impedir su afiliaci�n para pensionarse conforme a lo previsto por el art�culo 260 del C.S.T. pues de haberlo hecho, estima, no podr�a resultar condenado el empleador a pagar t�tulo pensional, por cuanto resultar�a contradictorio, por cuanto nadie est� obligado a lo imposible, y nadie puede beneficiarse de su propia ilicitud, torpeza o culpa.
Manifiesta que con fundamento en la concurrencia de aquellos dos principios, y atendiendo el principio de la igualdad, se le debe dar similar tratamiento al presente caso, aceptando aquellos argumentos, tal como se hizo en el caso de Luz Marina L�pez Fl�rez contra la misma empresa, radicado 05-045.31.05.001-2005-00355, en sentencia del 21 de abril de 2009, con ponencia del doctor H�ctor �lvarez Restrepo, de declarar que es contradictorio que se de por probada la excepci�n de imposibilidad absoluta del empleador para cumplir con la obligaci�n de afiliaci�n y condenarle al mismo tiempo a pagar el t�tulo pensional por las semanas en que se incumpli� con la afiliaci�n, y por ello la exoner� de aquella carga prestacional.
Se opone a que el pago del t�tulo proceda desde su vinculaci�n laboral, porque la seguridad social s�lo ingres� a la zona de Urab� en 1986, y la sociedad no omiti� la afiliaci�n sino que se debi� a la oposici�n del trabajador y de las organizaciones sindicales a las cuales esta afiliado. Indica que el fallo no hizo ninguna alusi�n a la responsabilidad que tienen los entes de la seguridad social y el trabajador, respecto de la afiliaci�n al sistema, y por ello estos resultan responsables frente al cumplimiento de la ley, ya que �stos pod�an operar la afiliaci�n directamente cuando se hizo el llamamiento a la afiliaci�n, para lo cual solo bastaba acreditar la existencia del contrato de trabajo.
CONSIDERACIONES Para resolver, es de resaltar que la competencia de esta Corporaci�n est� dada por los puntos que son objeto de apelaci�n, de conformidad con el Art. 57 de la Ley 2� de 1984 y los Arts. 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los Arts. 15 y 66 A del C.P.L y de la S.S., respectivamente, entendiendo que las partes quedaron conformes con lo resuelto dem�s en la primera instancia. Los problemas jur�dicos probatorios a estudiar se centran en determinar, si el A quo omiti� decidir respecto de las excepciones de imposibilidad absoluta de cumplir con la obligaci�n de afiliaci�n dentro de la oportunidad legal y cual la consecuencia de su acreditaci�n, si la acreditaci�n de la buena fe del empleador en su omisi�n de afiliaci�n y mala fe del trabajador en su oposici�n a la misma exoneran al empleador frente al pago del t�tulo pensional regulado por el art�culo 33 de la Ley 100 de 1993 y cu�l la responsabilidad de las entidades de la seguridad social y del trabajador frente a la omisi�n en la afiliaci�n a la seguridad social, si el trabajador se encuentra legitimado para reclamar el pago de aquella prestaci�n o solo es facultad de las entidades administradoras del sistema general de pensiones, establecer a partir de qu� momento se debe reconocer el t�tulo pensional, si procede el reconocimiento de la pensi�n de vejez sin haber emitido el t�tulo pensional, a partir de qu� momento procede el reconocimiento de la prestaci�n, a cargo de qui�n se encuentra para el presente caso aquella obligaci�n, si es admisible el pago de intereses moratorios y si hay lugar a modificar las costas del proceso.
En primer lugar se abordar� los puntos objeto de apelaci�n formulada por el apoderado de la parte codemandada. No es cierto que el A quo no dio por demostrado los motivos por los cuales Prob�n S.A. se le impidi� afiliar al demandante al ISS, una vez �ste ampli� su cobertura en la zona de Urab�, mediante la Resoluci�n 02362 de 1986, a partir del 1� de agosto de aquella anualidad.
Tampoco lo es, que �ste se�alara que la sociedad demandada fue negligente y act�o por fuera de la ley, como tampoco que supuso que act�o de mala fe, pues expresamente reconoci� que �pues si bien en el plenario se logran acreditar situaciones de anormalidad frente al proceso de afiliaci�n al seguro social, durante el per�odo inicial de la relaci�n de trabajo� solo que consider� que �igualmente cierto es que una vez superado el momento de afectaci�n externa, la empleadora no hizo la apropiaci�n que le correspond�a, en relaci�n con los valores dejados de cancelar, situaci�n que obliga a que tales sumas deban ser cubiertas en esta oportunidad, en los t�rminos de ley�, es decir, conforme a lo previsto por el art�culo 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con el art�culo 9� de la Ley 797 de 2003, que modific� el 33 de la Ley 100 de 1993, e independiente a que se acreditara que el proceder del empleador estuvo revestido de buena fe, o que el demandante en su momento act�o de mala fe, al obstruir su afiliaci�n a la seguridad social, administrada para entonces por el ISS, y bajo la err�tica convicci�n que el empleador quedaba obligado a reconocer la prestaci�n pensional en los t�rminos del art�culo 260 del C.S.T. Pues conforme con el literal c) original del art�culo 33 de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento en que el trabajador afirma caus� el derecho -28 diciembre de 1999-, y seg�n lo acreditado en el proceso, se tiene que el empleador fuera de no afiliar al trabajador a la seguridad social administrada por el ISS, para el 1� de agosto de 1986, por las razones expresadas por el apoderado de la sociedad codemandada, tampoco lo hizo el 1� de abril de 1994, cuando entr� a regir el sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1994, ya que ello tuvo lugar el 25 de noviembre de 1994, y el precepto en cita dispuso que, para el c�mputo de las semanas para acceder a la pensi�n de vejez, se deb�a tener en cuenta el tiempo de servicio como trabajador vinculado con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensi�n, siempre que la vinculaci�n laboral se encontrara vigente o se iniciara con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Y conforme al art�culo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 1474 de 1997, y posteriormente por el 3798 de 2003, determin� luego que �en el caso en que, por omisi�n, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligaci�n de afiliarlos o de cotizar estando obligados a hacerlo, el c�mputo para pensi�n del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliaci�n tard�a, s�lo ser� procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el t�tulo pensional correspondiente, calculado conforme a lo que se�ala el Decreto 1887 de 1994�, sin que estableciera ninguna excepci�n a la precitada regla.
Por consiguiente, estas son razones jur�dicas m�s que suficiente para justificar la variaci�n del criterio que se denuncia ven�a asumiendo el Juez frente a casos similares, la que por dem�s valga precisar, en providencia del 7 de septiembre de 2010, igualmente hab�a reconsiderado esta Corporaci�n, al decidir al interior del proceso con radicado 05-045-31-05-001-2007-00326-01, promovido por Jes�s Otoniel Mu�oz Gonz�lez contra Agr�cola El Retiro S.A. y el ISS., con fundamento en el principio de la ultractividad de la ley laboral, consagrado por el art�culo 16 del C.S.T. y de la S.S., los principios de la seguridad social establecidos por el art�culo 48 de la C.P., y lo regulado igualmente por el Decreto 813 de 1994 que indica que trat�ndose del r�gimen de transici�n, el tiempo de servicios prestados al empleador que tenia a cargo el reconocimiento de la pensi�n, se tendr� en cuenta para el reconocimiento de la vejez a cargo del ISS, quien deber� trasladar el valor correspondiente al c�lculo actuarial previsto en el art�culo 33 de la Ley 100 de 1993, y especialmente lo se�alado por la Sala de Casaci�n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como �rgano unificador, sobre asunto similar al que nos ocupa, en sentencia 32922, del 22 de julio de 2009, M.P. Lu�s Eduardo L�pez Villegas, en la que se precis� que: �(�) No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el d�a anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si hab�a tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores seg�n este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es raz�n v�lida para que no opere la subrogaci�n pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliaci�n, o porque hecha la convocatoria no se cumpli� con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no ten�an cobertura pensional (�).� (Negrillas fuera texto) Luego entonces, no es igualmente cierto que la imposici�n del reconocimiento del t�tulo pensional constituya una violaci�n a los principios previstos en el ordenamiento civil, que nadie est� obligado a lo imposible y nadie puede beneficiarse de su propia ilicitud, torpeza o culpa, sustentados en su imposibilidad para afiliarle a la seguridad social en su debida oportunidad, ya que la omisi�n en la afiliaci�n o la tard�a vinculaci�n por parte del empleador, a�n bajo las circunstancias advertidas o denunciadas por la sociedad demandada, no le relevan de asumir el pago de la acreencia social especial pensional o contribuir a su financiamiento, porque est� se deriva de la prestaci�n del servicio por parte del trabajador por el tiempo que determina la ley o su equivalencia en semanas de cotizaci�n. Simplemente le perjudica respecto a la posibilidad que tiene de subrogarse en la obligaci�n, l�gicamente de darse igualmente el pago de los respectivos aportes dispuestos por la ley.
Y, en realidad, en nada adicional beneficiar�a al trabajador el actuar que se le imputa, ya que conforme a lo previsto por el Decreto 2665 de 1988, la pensi�n de vejez proced�a en los mismos t�rminos a cargo del empleador que lo har�a el ISS, trat�ndose del r�gimen anterior a la Ley 100 de 1993 o en aplicaci�n a la transici�n, y frente al r�gimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, el tratamiento es igual.
Ahora, en lo que concierne a la legitimaci�n en la causa para demandar el pago del t�tulo pensional, debe decirse que, no le asiste raz�n al apoderado de la parte demandada en se�alar que ella solo la tiene la entidad administradora, pues si bien es cierto una vez el asegurado realiza la reclamaci�n de la pensi�n de vejez, denunciado el tiempo laborado no cotizado por ausencia de afiliaci�n a la seguridad social, a fin que en los t�rminos del art�culo 33 de la Ley 100 de 1993, y 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 1471 de 1997 y 3798 de 2003, �ste sea tenido en cuenta en el c�mputo de semanas necesarias para acceder a dicha prestaci�n, uno de los deberes de aquella es tramitar ante el empleador la respectiva emisi�n y pago del respectivo t�tulo pensional, tambi�n lo es, que siendo aquella una obligaci�n del patrono y existiendo inter�s jur�dico en su pago por parte del trabajador, no existe duda que �ste igualmente se encuentra legitimado para demandar su reconocimiento y pago, no para s�, sino para el sistema, a fin que le sea reconocida en debida forma la respectiva prestaci�n, ya que valga recordar que, entre �stos existe una relaci�n trial que surge de la afiliaci�n, donde se involucra el empleador, el trabajador y la entidad administradora del sistema general de pensiones, y conforme lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala Laboral de Casaci�n de la Corte Suprema de Justicia, le habilita para demandar el pago de aportes, los que para el presente evento est�n representados en el t�tulo pensional.
Finalmente frente a la fecha a partir de la cual debe reconocer el t�tulo pensional, basta con se�alar que le asiste raz�n al A quo, al determinar que �ste comprende el per�odo del 3 de enero de 1985 al 24 de noviembre de 1994, por cuanto conforme al literales c) del par�grafo 1� del art�culo 33 de la Ley 100 de 1993, y acorde con el 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 1474 de 1997, la sociedad demandada es responsable de emitir y pagar dicho t�tulo pensional por el tiempo anterior a la Ley 100 de 1993 que tuvo a su cargo el reconocimiento y pago de la pensi�n del trabajador, por cuanto en la zona donde se prest� el servicio no tuvo cobertura la seguridad social, as� como tambi�n, por el lapso durante el cual, una vez existi� aquella obligaci�n de afiliarle, omiti� hacerlo �sin que importen los motivos de aquel proceder-.
En consecuencia, no se atender� la solicitud elevada por el apoderado de la parte demandada. Pasando ahora a la apelaci�n de la parte demandante, se tiene lo siguiente. Frente a la afirmaci�n, que es el empleador el responsable de reconocer la pensi�n de vejez en los mismos t�rminos que la hubiese reconocido el ISS, en el evento de haberle afiliado oportunamente a la seguridad social, y una vez reuni� los requisitos de edad y semanas exigidos por el art�culo 12 del Decreto 758 de 1990, es decir, el 28 de diciembre de 1999, sustentado en lo previsto por el art�culo 41 del Decreto 758 de 1990, y 19 del Decreto 2665 de 1988, lo primero que debe resaltarse, es que a pesar que ello fue as� solicitado y argumentado en la demanda, el A quo no realiz� ning�n a an�lisis al respecto, y por ello proceder� esta Corporaci�n a estudiar dicho planteamiento.
Es cierto que, conforme a lo se�alado por los preceptos aludidos, la no afiliaci�n del trabajador a la seguridad social por parte del empleador, estando en la obligaci�n de hacerlo -en el caso en particular a partir del 1� de agosto de 1986 cuando entr� la cobertura al Urab� Antioque�o-, y antes de entrar a regir el nuevo sistema integral de seguridad social regulado por la Ley 100 de 1993, al no estar dentro de los presupuestos del art�culo 59 y 69 del Decreto 3041 de 1966, le hac�a responsable de reconocer la pensi�n de vejez en los mismos t�rminos establecidos por los reglamentos fijados por el Instituto de Seguros Sociales, una vez �ste cumpliera con los requisitos all� previstos.
En igual forma, se tiene que debe responder, si adicional a lo anterior no cumpli� con la afiliaci�n una vez entr� a regir el nuevo sistema general pensional regulado por la Ley 100 de 1993, a�n si la prestaci�n se causa en vigencia de la nueva ley y al amparo del r�gimen de transici�n, ya que acorde con lo se�alado por el inciso segundo del art�culo 31 de dicho estatuto, en correlaci�n con los preceptos atr�s se�alados, se estima que el r�gimen anterior que regulaba la prestaci�n lo es el de prima media con prestaci�n definida reglamentado por el Decreto 758 de 1990 y dem�s Decretos Reglamentarios.
Sin embargo no puede afirmarse lo mismo y aplicar la misma soluci�n, si como en el presente caso, lo que se presenta es una afiliaci�n tard�a, y en vigencia de la Ley 100 de 1993, no obstante que la vinculaci�n laboral ven�a vigente desde 1985 y a�n permanece el v�nculo contractual, por cuanto dicha situaci�n se encuentra expresamente regulada por el literal c) del par�grafo primero del art�culo 33 de 1993, y por ello en este evento, considera la Sala que, la sociedad codemandada qued� subrogada frente a la obligaci�n de reconocer la pensi�n de vejez, pero a cambio se le impuso pagar el respectivo t�tulo pensional.
Por consiguiente, se concluye que la sociedad C.I. Prob�n S.A. solo se encuentra obligada a pagar el t�tulo pensional al Instituto de Seguros Sociales por el per�odo atr�s definido, y a favor del demandante, a fin que �sta proceda a pagar la pensi�n de vejez que �ste le reclamara, pues en el presente caso, valga resaltar, no se aviene con el decidido por la Sala de Casaci�n Laboral, mediante providencia 25759, del 29 de septiembre de 2005, con ponencia del doctor Luis Javier Osorio L�pez, donde la relaci�n laboral se dio en su integridad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que invoca el apoderado de la parte demandante como sustento en su apelaci�n. Con relaci�n de que en el presente asunto se configura una petici�n antes de tiempo, por cuanto el demandante no tiene acreditado en el sistema general de pensiones, a trav�s del ISS 500 semanas dentro de los 20 a�os anteriores al cumplimiento de los 60 de edad, o 1000 en cualquier tiempo, raz�n le asiste al apoderado de la parte demandante al se�alar que resulta contradictoria dicha afirmaci�n, cuando en la misma decisi�n se reconoce y dispone el pago del t�tulo pensional a cargo de la sociedad codemandada por el tiempo de servicio sin cotizaci�n al sistema porque para entonces la prestaci�n corr�a por cuenta del empleador, el cual resulta suficiente para el c�mputo de semanas necesarias para acceder a la prestaci�n, tanto si se da aplicaci�n al r�gimen de transici�n y por ende al art�culo 12 del Decreto 758 de 1990, como a la luz del art�culo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que es evidente que para el momento en que cumpli� los 60 de edad -28 de diciembre de 1999-, �ste acumulaba un total de 779,71 semanas, todas ellas dentro de los �ltimos 20 a�os anteriores al cumplimiento del presupuesto de la edad, y para el momento en que el ISS resolvi� la reclamaci�n del derecho mediante Resoluci�n 011925 del 22 de julio de 2004 (fl 245), aqu�l contabilizaba 1.004,99 semanas.
Por consiguiente, no es cierto que se verifique una petici�n antes de tiempo en el presente caso, ya que el accionante acredita los requisitos para considerar causado el derecho, por lo que solo queda pendiente de resolver a partir de qu� momento le asiste el derecho al disfrute, aspecto que se entra a estudiar a continuaci�n. En cuanto al disfrute de la prestaci�n, es claro el inciso tercero del par�grafo primero del art�culo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9� de la Ley 797 de 2003 en se�alar que, los Fondos pensionales no podr�n aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte, para reconocer la pensi�n en un tiempo no superior a cuatro (4) meses despu�s de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentaci�n que acredite su derecho.
Determinaci�n legislativa que encuentra soporte legal entre otras disposiciones en el Decreto 1887 de 1994, 1748 de 1995 y 1474 de 1997, al igual que frente al principio del equilibrio financiero, en la medida que, el establecimiento del valor de la reserva actuarial o t�tulo pensional, est� sujeta a una actualizaci�n constante, acorde con la variaci�n del IPC, desde el momento de su estimaci�n o emisi�n, hasta su efectiva redenci�n y pago.
Por consiguiente, estima la Sala, que aqu�l derecho surgi� a favor del demandante a partir de 16 de enero de 2004, momento en el cual comunic� al ISS su intenci�n de acceder a la pensi�n de vejez, al considerar que ten�a para entonces estructurado el derecho, independiente que a�n no ha hecho retiro del sistema, por las siguientes razones: La entidad administradora del fondo pensional no pod�a negar el derecho desconociendo el tiempo que el demandante ten�a acreditado como laborado al servicio de un empleador a cargo del cual estaba la prestaci�n por no haberle afiliado a la seguridad social, tal y como se indic� en otros apartes de esta sentencia, existiendo norma expresa que as� se lo demandada �literal c) del par�grafo primero del art�culo 33 de la Ley 100 de 1993-.
Era deber de la entidad administradora adelantar oportunamente los tr�mites respectivos ante el empleador, con el fin de obtener la emisi�n y redenci�n del t�tulo pensional, y financiar la prestaci�n, ya que precisamente �ste es representativo del tiempo del servicio prestado a la sociedad codemandada, computable para las semanas requeridas para acceder a la pensi�n. Por cuanto conforme lo se�alar� la Sala de Casaci�n Laboral en sentencia del 22 de julio de 2008, radicado 34270, con ponencia del doctor Luis Eduardo L�pez Villegas, y se ratificara en providencia del 21 de julio de 2010, radicado 37.339 y ponencia del doctor Camilo Tarquino Gallego, aunque referido al cobro de aportes, pero que tiene igual aplicaci�n trat�ndose del tr�mite y cobro del t�tulo pensional, se tiene que �Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio p�blico de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no s�lo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el inter�s colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre s� una enfermedad o trauma que lo deja inv�lido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposici�n o disfrute de la vejez. �Es raz�n de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e id�neas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constituci�n Pol�tica estima que concierne a los intereses p�blicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. �Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de car�cter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le se�alan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y adem�s todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el art�culo 1603 del C.C., regla v�lida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.� (�) Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimaci�n para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa manera sacar provecho de su propia desidia en detrimento del afiliado�� Lo anterior, por cuanto al igual que tiene la obligaci�n asignada por ley de cobrar a los empleadores aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, tambi�n es su deber el realizar el tr�mite para la emisi�n y redenci�n del t�tulo o bono pensional, y en el caso en particular no se acredit� que el ISS cumpliera con dicho deber.
Y, El Instituto de Seguros Sociales le indujo al error de permanecer afiliado al sistema y continuar cotizando al mismo, al se�alarle que no reun�a la densidad de semanas necesarias para acceder al derecho, y como es l�gico, al obtener su sustento vital de su salario, es claro que debi� continuar laborando y aportando al sistema, para acumular la densidad de semanas que le indic� deb�a tener para acceder al derecho demandado, no obstante que en los t�rminos del art�culo 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, se establece como presupuesto para entrar a disfrutar de la prestaci�n, la desafiliaci�n del sistema, tal como lo determin� la Sala de Casaci�n Laboral, en sentencia del 22 de febrero de 2011, �se debe estudiar las particularidades de cada caso, pues su aplicaci�n ha de ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situaci�n pensional del afiliado, adem�s que no es posible hacer responsable al asegurado de los errores de la administradora de pensiones, quien como en esta oportunidad acontece debi� reconocer el derecho en su oportunidad por estar ya satisfechos la totalidad de los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS.� Decisi�n que igual se sustent� en providencia de la misma Corporaci�n, proferida el 1� de septiembre de 2009, radicado 34514, con ponencia del doctor Gustavo Gnecco Mendoza.
Por consiguiente, teniendo en cuenta lo anterior, la decisi�n objeto de apelaci�n se REVOCA en este aspecto, para en su lugar CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensi�n de vejez del actor, a partir del 16 de enero de 2004, la cual se deber� liquidar con un monto del 75%, conforme a lo dispuesto por el art�culo 20 del Decreto 758 de 1990, y teniendo como IBL, el promedio de lo cotizado del 1� de abril de 1994 y el 1� de enero de 2004, acorde a lo se�alado por el inciso tercero del art�culo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que pueda ser inferior al m�nimo legal.
Como consecuencia de lo anterior, deber� reconocer y pagar las mesadas pensionales no afectadas por el fen�meno de la prescripci�n, es decir, a partir del 12 de marzo de 2006, incluidas las adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, ya que la demanda se present� el 12 de marzo del 2009. As� mismo, dada la fuente legal con la que se reconoce la prestaci�n, deber� reconocer los intereses moratorios previstos por el art�culo 141 de la Ley 100 de 1993, en los t�rminos all� previstos.
Lo que motiva relevarse de reconocer la indexaci�n, al considerar que dicha instituci�n al igual que los intereses tienen un mismo fin, y por ello son excluyentes. Adicionalmente procede se�alar, que aunque al actor le asiste el derecho a que le sean devueltos los aportes que realiz� con posterioridad al 16 de enero de 2004, al no ser objeto de la acci�n como tampoco de la apelaci�n, la Sala releva de realizar cualquier otro pronunciamiento.
Finalmente, en lo que concierne a las costas del proceso, es de recibo lo se�alado por el apoderado de la parte demandante, y en consecuencia este punto se MODIFICA, para en su lugar condenar tanto a la sociedad codemandada como al ISS a pagar aquellas, en ambas instancias, en los t�rminos del art�culo 393 del C.P.C., sin que proceda la reducci�n que hizo el A quo, fijando como agencias en derecho en esta instancia, la suma de $2.678.000,00.
As� las cosas, la sentencia objeto de apelaci�n se CONFIRMA, REVOCA y MODIFICA. DECISI�N DEL TRIBUNAL Sin necesidad de m�s consideraciones, en m�rito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISI�N LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, Administrando Justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de fecha y origen conocidos, para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al se�or RAFAEL ANTONIO RAMOS PORTILLO, pensi�n de vejez a partir del 16 de enero de 2004, en los t�rminos y monto se�alados en la parte considerativa, y en consecuencia a CANCELAR el valor de las mesadas pensionales no afectadas por la prescripci�n, a partir del 12 de marzo de 2006, incluidas las de junio y diciembre de cada anualidad, as� como a reconocer los intereses moratorios en los t�rminos previstos por el art�culo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia referida, para en su lugar DECLARAR parcialmente probada la excepci�n de prescripci�n respecto de las mesadas pensionales causadas con antelaci�n al 12 de marzo de 2006.
TERCERO: MODIFICAR el numeral sexto de la sentencia de fecha y origen conocidos, para en su lugar CONDENAR a C.I. PROBAN S.A. y al ISS, a pagar las costas del proceso de ambas instancias. Fijando como agencias en derecho en esta, la suma de $2.678.000,00.
CUARTO: CONFIRMAR en lo dem�s la sentencia, por lo expuesto en la parte motiva. Lo resuelto se notifica en ESTRADOS, y se dispone la devoluci�n del expediente a su lugar de origen, previas las desanotaciones de rigor. Se cierra la presente audiencia y en constancia se firma por los que en ella intervinieron, luego de le�da y aprobada. Los Magistrados, CARLOS MARIO GIRALDO BOTERO H�CTOR H. �LVAREZ RESTREPO WILLIAM ENRIQUE SANTA MAR�N PAULA ANDREA AGUDELO MAR�N Secretaria Ver igualmente sentencia del 7 de octubre de 2008, radicado 33380, M.P. Luis Eduardo L�pez Villegas, C.S.J. Ver sentencia del 5 de julio de 2005, radicado 23216, M-P. Camilo Tarquino Gallego, C.S.TJ. PAGE PAGE 23 Rad. 05-837-31-05-001-2009-00087-00 PAGE ������������θ�襑|gUCU0%h�nh�W�B*CJOJQJaJph�"h�{�5�B*CJOJQJaJph�"h�n5�B*CJOJQJaJph�(h�nh�W�5�B*CJOJQJaJph�(h�Uh�W�5�B*CJOJQJaJph�'h�Uh�W�5�>*B*OJQJaJph�$h�nh�W�6�B*OJQJaJph�*h�nh�W�5�6�B*OJQJX�aJph�3jh�nh�W�5�6�B*OJQJUX�aJph�-h�nh�W�5�6�B*OJQJX�]�aJph� ������ I x � � �����������p$ ������$�]�^��`�$�a$gd�n$ ������k�]�^��`�k�a$gd�n$ �����\�k�]��^�\`�k�a$gd�n$ �������<�]��^��`�<�a$gd�n$ ����]��a$gd�n$ ���dh]��a$gd�W�$��]��a$gd�W�� ( 2 4 H I J [ ] ^ _ w y � � � � � � � ��ï����lZHZ��l�8�8��h�{�B*CJOJQJaJph�"h�n5�B*CJOJQJaJph�"h�{�5�B*CJOJQJaJph�(h�nh�W�5�B*CJOJQJaJph�-h�nhH#xB*CJOJQJaJmH $ph�sH $-h�nh�W�B*CJOJQJaJmH $ph�sH $'h�{�B*CJOJQJaJmH $ph�sH $0h�nh�W�5�B*CJOJQJaJmH $ph�sH $%h�nh�W�B*CJOJQJaJph�h�nB*CJOJQJaJph�� � � � � � � � � � � � � � � � $ &, ������Ʊ���z�h���z�X�Hh 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