Régimen de Insolvencia Empresarial–Ineficacia de estipulaciones contractuales

Problemas jurídicos

1. ¿Cuál es la sanción prevista en el régimen de insolvencia respecto de las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización?

   Posición actual

   ¨(…). 1. Respecto de las inquietudes que giran en torno al artículo 16 de la Ley 1116 de 2006: Determina la norma invocada: “Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias. Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso. De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia.¨. Así las cosas, es claro que por expresa disposición legal, será ineficaz de pleno derecho cualquier estipulación contractual que tenga un propósito directo o indirecto dirigido a obstaculizar el inicio de un proceso de reorganización. Es necesario observar que aun cuando no se requiera la declaración judicial con el fin de obtener un pronunciamiento sobre su ineficacia, la misma disposición indica más adelante, que el Juez del concurso será quien definirá en todo caso, las diferencias que se susciten en cuanto a la concurrencia de alguna cláusula contractual que tenga como fin el impedir el inicio de un proceso de reorganización, con motivo de la ineficacia circunscrita en el contrato, esto de conformidad con las estipulaciones del artículo 133 de la Ley 446 de 1998. Así se colige entonces, que puede ser cualquier cláusula que tenga un motivo directo o indirecto encaminado a obstaculizar el inicio del proceso de reorganización, reiterando, que de manera enunciativa la norma señala algunas actividades que pueden tomarse en cuenta para ese propósito, pero advierte lo siguiente ¨(…) en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones, o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido la proceso (…)¨, sin embargo en caso de diferencia entre las partes sobre el presupuesto de ineficacia pertinente, será de la órbita del juez del concurso en cada caso para su definición. (s.f.t.) En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional, precisa: ¨(…)El artículo 16 de la Ley 1116 de 2006 consagra la ineficacia de las estipulaciones contractuales que impidan o dificulten la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias. Según el actor esta norma vulnera los artículos 1, 2 y 366 de la Constitución Política al hacer prevalecer el interés particular del empresario sobre el interés general que tiene la sociedad en que se cumpla un contrato estatal, argumento que no comparte esta Corporación por las siguientes razones: (i) En primer lugar, la protección que se otorga a la empresa en el artículo 16 de la ley 1116 de 2006 no se funda en su simple condición de persona jurídica, sino en la salvaguarda de la función que cumple en la sociedad como base del desarrollo, fuente de empleo y soporte de la economía; por lo cual contribuye al bienestar de toda la sociedad y su disolución afecta a sus trabajadores, a los intermediarios del comercio que tienen relaciones contractuales con la misma, a los consumidores y en general a toda la economía, por lo cual esta disposición no desconoce sino que se funda en el interés general. En este sentido, esta Corporación ha señalado claramente que la protección que se otorga a la empresa a través del derecho concursal se funda en la sujeción de los intereses particulares al bien común: ¨(…) El derecho concursal actual, además de los principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio común¨. En otra sentencia, la Corte Constitucional señaló sobre este aspecto que lo que cede en los procesos concursales no es interés general, sino que por el contrario lo que se pondera es el interés particular de los acreedores con el interés general de la sociedad en que las empresas superen sus dificultades transitorias: “Dentro de este contexto, ha de entenderse que los procesos concursales, como procesos de carácter universal, no sólo se encaminan a hacer efectivas las obligaciones del deudor en estado de insolvencia, sino que persiguen, en lo fundamental, que la empresa que por diversas circunstancias se encuentre en él, no se vean avocadas de manera ineludible a su liquidación. Es decir, se sustituyen los intereses particulares para obtener a toda costa el pago de obligaciones insolutas, por otro de interés general, de contenido social, a fin de que la empresa supere dificultades transitorias de afujías económicas, y continúe con sus actividades, de las cuales no ha de beneficiarse únicamente el empresario sino la sociedad¨. (ii) En segundo lugar, las empresas que se encuentran en proceso de reorganización no ponen en peligro el interés general ni el cumplimiento de sus contratos, pues son sociedades viables económicamente que simplemente se encuentran en una situación de incumplimiento de algunos de sus pasivos. Una sociedad que se encuentra en un proceso de reorganización no está en quiebra y por ello el Estado le permite seguir desarrollando sus actividades económicas, situación que no solamente se presenta en Colombia sino en otras legislaciones como la española, la alemana, la inglesa, la mexicana, la argentina y la peruana, pues la continuidad de los contratos y de la actividad económica del deudor es un principio del derecho concursal.¨. Por consiguiente, como la jurisprudencia explica, es claro que el proceso concursal de reorganización cumple un fin en sí mismo, y ese es no sólo un propósito particular de la empresa deudora, sino un fin en la protección del interés general de la sociedad. Por lo cual, en ese sentido se observa la totalidad de las estipulaciones contractuales por parte del Juez respectivo con el fin de declarar la ineficacia en caso de la diferencia suscitada por las partes. Igualmente es pertinente reiterar el criterio que la Entidad ha expuesto antes en los siguientes términos: ¨i) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 ibídem “Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias. Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso. De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia”. (El llamado es nuestro). ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma sigue la tradición jurídica colombiana respecto al derecho del deudor de acogerse a un mecanismo de recuperación, descalificando cualquier pacto que de una u otra manera frene dicho propósito. Así mismo, consagra la ineficacia como sanción a su contravención. El contenido de la norma no tiene carácter restrictivo sino enunciativo, pues se trata fundamentalmente de garantizar el derecho del deudor a acceder a un mecanismo de recuperación. Dados los efectos de la sanción, las partes deben cuidarse de pactar este tipo de estipulaciones. iii) Ahora bien, la sanción de ineficacia recaerá sobre aquellas estipulaciones contractuales, convenidas de manera previa entre las partes antes del inicio del proceso de reorganización, que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar, directa o indirectamente, el acceso al proceso de reorganización mediante la imposición de sanciones, efectos desfavorables, aceleración de obligaciones, prohibición de operaciones, terminaciones de contratos, etc. Si bien la ineficacia en el Código de Comercio no requiere declaración judicial, al operar de pleno derecho, es menester resaltar que la norma dispone que en el evento de que exista controversia acerca de si una operación o un acto es ineficaz, la misma será decidida por el juez del concurso. Lo anterior significa que en estos casos sí hay lugar a decreto judicial, máxime cuando las sanciones derivadas de la ineficacia son de tal envergadura que exigen la garantía previa de un debido proceso y de una decisión judicial.¨

   Reiteración: Oficio No. 220-82793 del 20 de septiembre de 2012.

2. ¿Cuál es el juez competente para conocer de la declaración de los presupuestos de la sanción de ineficacia prevista en el régimen de insolvencia?

   Posición actual

   ¨(…) El artículo 16 de la Ley 1116 de 2016 establece: “Artículo 16. Ineficacia de estipulaciones contractuales. Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias. Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso. De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia.” (Subraya y negrilla fuera del texto). De la anterior preceptiva, entre otras, se desprenden las siguientes consecuencias de orden sustancial y procesal, a saber: · Será ineficaz toda estipulación contractual, que imponga prohibiciones, restricciones o efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en la ley. - La ineficacia se da por ministerio de la ley, es decir no requiere declaración judicial. – Será igualmente ineficaz toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias. · Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el artículo, serán decididas por el Juez del Concurso. Por tanto, las empresas admitidas a un trámite de reorganización pueden hacer uso del procedimiento establecido en la norma en comento y a petición de parte, solicitar al Juez del Concurso que, previo el análisis factico y probatorio correspondiente, resuelva las discrepancias que resulten sobre los presupuestos que dan origen a la ineficacia de las estipulaciones contractuales. Por tanto, es claro que el deudor que se encuentre bajo alguna de las situaciones descritas en el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006 puede acudir al Juez del Concurso para solicitar el amparo de sus derechos y el respeto por las normas legales.

3. ¿De verificarse la ocurrencia de la declaración de los presupuesto de ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedan legalmente postergados dentro del proceso de reorganización?

   Posición actual

   Esta entidad se pronunció sobre el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006 así: ¨(…) De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia” ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma sigue la tradición jurídica colombiana respecto al derecho del deudor de acogerse a un mecanismo de recuperación, descalificando cualquier pacto que de una u otra manera frene dicho propósito. Así mismo, consagra la ineficacia como sanción a su contravención. El contenido de la norma no tiene carácter restrictivo sino enunciativo, pues se trata fundamentalmente de garantizar el derecho del deudor a acceder a un mecanismo de recuperación. Dados los efectos de la sanción, las partes deben cuidarse de pactar este tipo de estipulaciones. (subrayado nuestro).¨