Control Conjunto

Problemas jurídicos

1. ¿Qué es el control conjunto?

   Posición actual

   La realidad de los conglomerados en Colombia, ha demostrado la gran importancia de la consagración del control conjunto, no sólo en el campo de las situaciones de control, sino también en el universo de los grupos empresariales, en los que existen evidentes coincidencias en cargos administrativos, así como innegables procesos de integración vertical u horizontal, aunque no se identifique una sola sociedad que posea el control de las demás.

2. ¿Cuándo se presenta el control conjunto?

   Posición actual

   Evidentemente para que se configure el control conjunto, deben existir elementos adicionales a la simple vinculación como socio o accionista, sin que esto implique que sean necesarios los acuerdos de accionistas del art. 70 de la Ley 222 de 1995, pues estos no son exigidos en el régimen de matrices y subordinadas para la conformación de situaciones de control o de grupos empresariales, además porque dicha exigencia haría prácticamente inaplicable el control conjunto. Sobre la aplicación del control conjunto, en los grupos empresariales sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en sentencia del 7 de junio de 2001, lo siguiente: “ se presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser apreciadas en conjunto”. Agrega la referida Corporación: “Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimen de grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de control que trasciende a la simple vinculación” Cabe observar que los presupuestos previstos por el citado artículo 27, no son taxativos sino ilustrativos, de suerte que solo el controlante, está llamado a evaluar directamente las variables que determinen la situación de control, así lo confirma el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, cuando le señala la obligación de diligenciar un documento privado en el que se incluya el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que dan lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control. Así las cosas, si el controlante establece que además de la situación de subordinación existe unidad de propósito y dirección, debe hacer pública dichas situaciones conforme lo indicado, sin que exista diferencia cuando se trate de una cooperativa u otra persona jurídica de naturaleza diferente, o se tenga o no ánimo de lucro. De conformidad con la Circular Básica Jurídica Nro. 100-000005 del 4 de septiembre de 2015, así: “A. Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del 50% del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de estas. “B. Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva, si la hubiere. “C. Control externo: Esta forma de control también se ha denominado “subordinación contractual” y se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios. “D. Control no societario: Se ejerce por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, sea directa o indirectamente, conforme a los supuestos previstos de control, en los términos del parágrafo del artículo 261 del Código de Comercio, siempre que se verifique que el controlante, en cualquier caso: a.) Posea más del 50% del capital. b.) Configure la mayoría mínima decisoria para la toma de decisiones. c.) Ejerza influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. También se admite la subordinación societaria indirecta cuando el control sea ejercido por intermedio o con el concurso de las entidades de naturaleza no societaria. En ese orden de ideas, habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad” De los referidos preceptos se desprende que, el control también puede ser conjunto, pues puede ejercerse por una pluralidad de personas naturales o jurídicas, aún de naturaleza no societaria, que pueden actuar directamente, o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. En el actual postulado el artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, circunscribe la subordinación societaria al hecho de que el poder de decisión de una compañía, esté directa o indirectamente sometido a la voluntad de otra u otras personas llamadas matriz o controlante. Este postulado comprende el concepto del control individual y el concepto de control conjunto o compartido.

3. ¿Cuántas clases de control existen?

   Posición actual

   El artículo 261 modificado por el artículo 27 de la misma ley enuncia los supuestos de control societario bajo las siguientes modalidades: 1) Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de éstas. 2) Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el poder de voto suficiente para adoptar las decisiones de las juntas de socios o las asambleas de accionistas, o los votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva, si la hubiere. 3) Control externo: Esta forma de control también se denomina “subordinación contractual” y se verifica cuando la matriz directamente, o por intermedio o con el concurso de las subordinadas ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios. Estos supuestos tienen dos características especiales: a) No tienen carácter taxativo, por tanto pueden existir otras formas de control. b) Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas. Como esta Entidad lo ha reiterado, es claro que la anterior no es más que una relación de los eventos en los cuales se presume la existencia del control en los términos descritos en el artículo 260, lo que significa de una parte que a pesar de que existan hechos que en apariencia constituyan uno de tales supuestos, legalmente es posible desvirtuar la presunción de que se trate mediante la demostración de circunstancias que conlleven a que el poder de decisión de la compañía, no se encuentre en realidad sometido a la voluntad de un tercero y de otra parte, que pueden existir otras circunstancias diferentes que den lugar a una situación de control, en cuyo evento corresponderá a las partes verificar su existencia y declararlo, sin que la subordinación se presuma. (Oficio 220- 15430, abril 13 de 1998.) Por tal razón y considerando que la ley no previó unos presupuestos taxativos que recojan todas las hipótesis posibles de “control” y los que estableció admiten prueba en contrario, es que su ocurrencia como se ha dicho, se encuentra supeditada a la verificación de los elementos que permitan comprobar que se trata de una sociedad cuyo poder de decisión efectivamente se encuentra sometido a la voluntad de otra, u otras personas, lo que supone en este último evento que además de detentar la mayoría decisoria, entre las distintas personas exista una manifiesta voluntad de actuar en común encaminada a ejercer conjuntamente el control de la sociedad. Por último, se presenta el control conjunto cuando, una pluralidad de personas controla, una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común distinta de la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal de las mismas, la actuación en “bloque” en los órganos sociales, etc., todas ellas apreciadas en conjunto y en el caso concreto. El análisis sobre la aplicación del régimen de grupos no puede hacerse solamente desde la perspectiva de cada sociedad considerada aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus societatis que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades; en caso de verificarse esta situación, es evidente que actúan por medio de un grupo de sociedades, cuyos elementos comunes las ubican en un nivel de control que transciende a la simple vinculación. La consagración del control conjunto, ha permito el reconocimiento de la condición del control que desde hace mucho tiempo se presenta especialmente en las llamadas sociedades cerradas, con cuyo concurso se han estructurado varios de los más importantes conglomerados del país. Con las declaratorias de la condición de grupo bajo esta modalidad de control, se ha reconocido la realidad del control que determinadas familias ejercen sobre varias sociedades, en las que a pesar de que públicamente operan como “grupo”, en la composición de capital ningún socio posee más del cincuenta por ciento, por lo cual en algunos casos pretenden desconocer la estructura de grupo. En los casos de control conjunto, el documento de que trata el artículo 30 de la referida ley, deberán suscribirlo todos los controlantes.