INFORME MOTIVADO 9984 DE 2008 (marzo 31 de 2011) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación: 08-09984 Investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada en contra de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación -SSAR- y su representante legal, el señor Edgar Ramón Franco.
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 8, numeral 6, del Decreto 3523 de 2009 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha ocurrido una infracción. De acuerdo con lo dispuesto en la norma mencionada, de dicho informe se corre traslado a los investigados.
Para los anteriores efectos, se presenta el Informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución No. 6244 del 3 de febrero de 2010, en contra de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación -SSAR-, y Edgar Ramón Franco, en su calidad de representante legal y como persona natural investigada. 1.
QUEJA 1.1 Inicio de la queja El trámite se inició con las comunicaciones recibidas de parte del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, SALUD TOTAL S.A. Y LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL -ACEMI-, respecto de la situación acaecida con médicos anestesiólogos del Departamento de Santander, quienes presuntamente habrían enviado cartas a diferentes entidades, solicitando el pago uniforme de tarifas. 1.2 Pruebas recaudadas en la queja Durante el trámite de la queja se recaudaron las siguientes pruebas: ? Comunicación del Ministerio de la Protección Social 1 en donde se pone en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, la carta del 18 de enero de 2008 suscrita por médicos anestesiólogos del área metropolitana de Bucaramanga y del Departamento de Santander. ? Carta del 18 de enero de 2008 suscrita por cuarenta y tres personas (miembros de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación), dirigida a la doctora Olga Lucía Plata González 2, en su calidad de Gerente de COLMEDICA EPS ARP, en donde se comunica la decisión adoptada en materia de tarifa de honorarios por parte de los médicos anestesiólogos que suscriben la misma. ? Comunicación de SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL REGIMEN SUBSIDIADO S.A., en donde se pone en conocimiento el presunto ejercicio de prácticas comerciales restrictivas por parte de los médicos anestesiólogos que suscriben la carta del 18 de enero de 2008 y que fuera dirigida a la doctora Viviana Helena Ospina 3, en su calidad de Gerente de SALUD TOTAL S.A. ? Comunicación de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-, en donde se comenta la difícil situación que se estaba presentando con los médicos anestesiólogos del Departamento de Santander 4. ? Carta del 29 de febrero de 2008 5 suscrita por cuarenta médicos (miembros de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación), en donde se manifiesta que si para el 1 de marzo de 2008, no se ha recibido respuesta respecto de las tarifas propuestas por parte de dichos especialistas, se suspenderán los servicios exceptuando los procedimientos considerados como de urgencia crítica. ? Comunicación de respuesta enviada por SALUD TOTAL S.A. EPS con radicado No. 08-014913 6 respecto del requerimiento de información que envió esta Entidad y referida a la situación de los médicos anestesiólogos en el Departamento de Santander. ? Copia de la noticia publicada 7 en el canal TRO el día 3 de marzo de 2008. ? Contestación a requerimiento de información con radicado No. 08-014913 8. ? Comunicación de respuesta con radicado 08-09984-00011 por parte de la Sociedad Cardiovascular de Santander Ltda. 9. ? Comunicación de respuesta con radicado 08-9984-00012 por parte de la Clínica Materno Infantil San Luís S.A. 10 de Bucaramanga.
2. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 2.1 Inicio de la averiguación preliminar La actuación se inició con base en la información aportada por SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD 11, la ASOCIACION COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL -ACEMI- 12 y el MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL 13, mediante oficio radicado con el número 08-009984- 00017 del 26 de agosto de 2008 14.
La comunicación enviada por SALUD TOTAL plantea que a través de una carta del 18 de enero de 2008, profesionales con quienes no tiene relación contractual directa en razón de la especialidad de anestesiología, han tomado la decisión unilateral de afectar la prestación del servicio a sus diferentes afiliados con la excusa de exigir un incremento en el valor de las tarifas.
Para el efecto, se hace relación a dicha carta: "Bucaramanga, enero 18 de 2008 Doctora VIVIANA HELENA OSPINA Gerente SALUD TOTAL Calle 47 No. 29-56 Ciudad Estimado Doctor Los suscritos, Médicos Anestesiólogos del Área Metropolitana de Bucaramanga y del Departamento de Santander, nos dirigimos a la entidad que usted gerencia para comunicarles la decisión que hemos adoptado en materia de tarifa de honorarios profesionales para la prestación de los servicios que más adelante mencionaremos.
Desde hace aproximadamente 10 años el valor de la UVR para los procedimientos POS, para la consulta preanestésica y para la interconsulta no ha tenido modificación alguna. Comparando las tarifas que nos reconocen por nuestros servicios profesionales en el Departamento de Santander, hemos comprobado que aquellas corresponden apenas al 30% de las tarifas de anestesiología aplicadas en otras zonas del país. De otra parte debe tenerse en cuenta que la consulta preanestésica, de conformidad con la ley 6 a de 1991, es un requisito indispensable para someter a todo paciente al acto anestésico constituyéndose aquél en un acto médico independiente, con implicaciones de orden legal por cuya razón debe tener una remuneración acorde con su naturaleza.
Por lo expuesto, hemos considerado razonable que la UVR a partir del 1 de febrero del año en curso equivalga a $2.500, fijando como honorarios para la operación cesárea 120 UVR, para la consulta preanestésica un valor de $32.000 e igual valor para la interconsulta. En caso de no aceptarse las tarifas que ahora les comunicamos sólo atenderemos los eventos que sean considerados como de Urgencia Crítica. [ ] "15 De igual forma, la ASOCIACION COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL -ACEMI- pone de presente la presunta situación acaecida con algunos médicos anestesiólogos que prestan sus servicios en el Departamento de Santander, haciendo referencia tanto a la comunicación ya referida del 18 de enero de 2008 como a la del 29 de febrero de 2008, que establece lo siguiente: "Bucaramanga, Febrero 29 de 2008 Doctor GERENTE Ciudad Respetado Doctor: En comunicación del pasado 18 de Enero los Médicos Especialistas en Anestesiología enviamos un comunicado de tarifas de Honorarios para médicos especialistas y Sub-especialistas.
En un esfuerzo conjunto y después de múltiples reuniones con todos los especialistas del Departamento de Santander, llegamos al acuerdo de apoyar el manual tarifario para el Departamento de Santander propuesto por la IPS del área Metropolitana de Bucaramanga, como lo (sic) podido apreciar en los diferentes encuentros y reuniones de las EPS y los Gerentes de las instituciones de la región. En aras de la racionalidad y la concertación hemos disminuido la UVR POS de anestesiología a un valor de MIL SETECIENTOS ($1.700) PESOS, consulta e interconsulta a una cifra inmodificable de VEITISIETE (sic) MIL SEISCIENTOS ($27.600) PESOS.
Desafortunadamente, no hemos recibido comunicación de parte de ustedes. Consideramos pertinente recordarles que si para el 1 de Marzo del año en curso, fecha máxima que determinamos en los acuerdos, como prudente para realizar las deferentes (sic) concertaciones, no hemos recibido su respuesta aceptando, las tarifas propuestas por los médicos especialistas y sub-especialistas pertenecientes a Anestesiología, no prestaremos servicios exceptuando los procedimientos considerados como URGENCIA CRITICA.
Para solicitar información o acceder a comunicación con el grupo de anestesiólogos de Santander, favor comunicarse a la siguiente dirección electrónica: anestesiologos.Santandereomalcom o con los miembros de la comisión Negociadora. [ ] "16 2.2 Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar Durante el trámite de la averiguación preliminar se recaudaron las siguientes pruebas: ? Visita de inspección efectuada el 16 de septiembre de 2008 a las instalaciones de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, ubicadas en la Calle 45 No. 28-36 Edificio Verona Plaza de la ciudad de Bucaramanga – Santander 17. ? Diligencia de testimonio del señor Edgar Ramón Franco Serrano, recibida en las instalaciones de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, el día 16 de septiembre de 2008 18. ? Diligencia de testimonio del señor Nelson Rueda Pérez, en su calidad de médico anestesiólogo, recibida en las instalaciones de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, el día 16 de septiembre de 2008 19. ? Diligencia de testimonio del señor Nelson Heli Ballesteros Vera 20, en su calidad de Subgerente Medico Regional Bucaramanga de la Organización Sanitas Internacional, entidad ubicada en la Carrera 33 No. 54 N-19 de la ciudad de Bucaramanga – Santander. 2.3 Conclusión de la etapa de averiguación preliminar Después de analizada la documentación recaudada en la averiguación preliminar, esta Delegatura consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas de la competencia. 3.
INVESTIGACIÓN 3.1 Resolución de apertura Mediante Resolución No. 6244 del 14 de febrero de 2010, se ordenó abrir investigación en contra de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación (en adelante SSAR), a fin de determinar si actuó en contravención de lo dispuesto por el artículo 4 del decreto 1663 de 1994, que establece: "Artículo 4. - Prohibición a las Asociaciones o Sociedades Científicas y de Profesionales o Auxiliares.
Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.
Dichas conductas tendrán objeto ilícito". De igual manera, se abrió investigación en contra del señor Edgar Ramón Franco, en su condición de representante legal de la SSAR y como persona natural, para determinar si autorizó o ejecutó, las conductas contrarias a la libre competencia imputadas a la sociedad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992: "Artículo 4.
Funciones del Superintendente de Industria y Comercio.- Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: [ ] 16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional. [ ]" La resolución de apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas, en la existencia de material probatorio que daba cuenta de la presunta adopción de decisiones y políticas internas por parte de la SSAR, con el objeto y/o efecto de restringir el juego de la libre competencia en el mercado de servicios de anestesia y consulta preanestésica en el Departamento de Santander.
De acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se les dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 21. 3.2 Etapa Probatoria Notificada la resolución de apertura de investigación a los investigados y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, ia Delegatura mediante Resolución No. 63578 del 19 de noviembre de 2010, decretó las pruebas solicitadas por los investigados que consideró conducentes y pertinentes; así mismo, ordenó de oficio la práctica de otras.
A través de la Resolución No. 342 del 7 de enero de 2011 se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por los apoderados de la SSAR y del señor Edgar Ramón Franco, en contra del acto de pruebas. 3.2.1 Testimonios Se adelantaron las siguientes diligencias: ? Testimonio de la señora Claudia Maria Sterling, en su calidad de Secretaria General y Jurídica de SALUD TOTAL EMPRESA PROMOTORA DE SALUD, recibido el 6 de diciembre de 2010 22. ? Testimonio del señor Juan Manuel Díaz Granados, en su calidad de Representante Legal de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL, recibido el 6 de diciembre de 2010 23. ? Testimonio del señor German William Rangel, en su calidad de médico anestesiólogo, recibido en 24 de enero de 2011 24. ? Testimonio de la señora MARTHA CECILIA TRUJILLO, en su calidad de médico anestesiólogo, recibido el 24 de enero de 2011 25. ? Testimonio del señor Jorge de Lugan Alvarado, en su calidad de médico anestesiólogo, recibido el 24 de enero de 2011 26. ? Testimonio del señor Camilo Pizarro, en su calidad de médico anestesiólogo, recibido el 24 de enero de 2011 27. ? Testimonio del señor Hugo Castellanos, en su calidad de médico anestesiólogo, recibido el 24 de enero de 2011 28. ? Testimonio del señor Juan Rafael Iguarán, en su calidad de médico anestesiólogo, recibido el 24 de enero de 2011 29. ? Testimonio del señor Carlos Alberto Ortiz, en su calidad de médico anestesiólogo, recibido el 25 de enero de 2011 30. ? Testimonio del señor Miguel Serrano Gómez, en su calidad de médico anestesiólogo, recibido el 25 de enero de 2011 31. ? Testimonio del señor Mauricio Martínez, en su calidad de médico anestesiólogo, recibido el 25 de enero de 2011 32. ? Testimonio de la señora Nelcy Arciniegas Ramírez, en su calidad de contadora de la SSAR, recibido el 26 de enero de 2011 33. ? Testimonio del señor Juan José Rivera, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la SSAR, recibido el 26 de enero de 2011 34. ? Testimonio de la señora Mariela Barrera Camacho, en su calidad de Gerente de SEA S.A., recibido el 26 de enero de 2011 35. ? Testimonio del señor Luís Eduardo Hernández, en su calidad de socio de ia Clínica Bucaramanga y como médico anestesiólogo, recibido el 26 de enero de 2011 36. ? Testimonio del señor Armando Carvajal, en su calidad de revisor fiscal de la SSAR, recibido el 26 de enero de 2011 37. 3.2.2 Interrogatorio ? Se practicó el interrogatorio del señor Edgar Ramón Franco, en su calidad de persona natural investigada y como Representante Legal de la SSAR 38, recibido el 26 de enero de 2011. 3.3 Requerimientos de información 3.3.1 Requerimientos efectuados a las EPS Dirigidos a conocer la forma en que opera la contratación de los servicios de anestesiología por parte de las EPS, el mecanismo como se efectúa el pago de honorarios a los médicos de dicha especialidad y la correspondencia cruzada que mantienen las entidades requeridas con la SSAR, entre otros aspectos.
En el expediente reposan las siguientes respuestas: ? Contestación de SALUD TOTAL EPS-S Sucursal Bucaramanga 39, el día 22 de diciembre de 2010. ? Contestación de Alíansalud EPS 40, el día 28 de enero de 2011. ? Contestación de Solsalud EPS 41, el día 28 de enero de 2011. ? Contestación de Asmet Salud EPS-S 42, el día 31 de enero de 2011. ? Contestación de Coomeva EPS 43, el día 31 de enero de 2011. ? Contestación del Instituto del Seguro Socia1 44, el día 15 de febrero de 2011. ? Contestación de SALUD COLPATRIA 45, el día 18 de febrero de 2011. 3.3.2 Requerimientos efectuados a las IPS Destinados a estudiar los mecanismos de contratación de los médicos anestesiólogos por parte de las IPS, los factores que determinan los honorarios de dichos profesionales y la correspondencia cruzada que mantienen estos entes con la SSAR.
Para el efecto, se relacionan: ? Contestación del Centro de Diagnóstico y Cirugía Ocular 46, el día 22 de diciembre de 2010. ? Contestación de la Clínica Chicamocha S.A. 47, el día 22 de diciembre de 2010. ? Contestación de la Fundación Oftalmológica de Santander 48, el día 22 de diciembre de 2010. ? Contestación de la Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de Santander 49, el día 22 de diciembre de 2010. ? Contestación de la Sociedad Especializada de Anestesiología S.A. 50, el día 28 de enero de 2011. ? Contestación de SERVICLINICOS DROMEDICA S.A. 51, el día 31 de enero de 2011. ? Contestación de COMFENALCO Santander 52, el día 31 de enero de 2011. ? Contestación de la Fundación Cardiovascular de Colombia 53, el día 22 de febrero de 2011. 3.3.3 Requerimientos efectuados a entidades públicas ? Respuesta del Ministerio de la Protección Socia1 54, el día 15 de febrero de 2011 ? Respuesta de la Comisión de Regulación en Salud 55, el día 18 de febrero de 2011.
4. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – SGSSS Y EL MERCADO AFECTADO 4.1 Estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSS De conformidad con el artículo 1° de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social Integral " [ ] comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios [ ]" La estructura del SGSSS está en cabeza del Ministerio de la Protección Social (MPS) 56, quien tiene como objetivos principales la formulación, adopción y dirección de planes, programas y políticas en materia de salud, así como la coordinación, ejecución, control y seguimiento de las mismas y del Sistema.
Para lograr estos fines el MPS posee una cuenta adscrita denominada Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) y cuenta con entidades públicas adscritas y vinculadas al mismo 57, entre las que se encuentran, la Comisión de Regulación en Salud (CRES), el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y la Superintendencia Nacional de Salud (SNS), quienes apoyan la consecución de las políticas públicas del Sistema.
Las entidades mencionadas se encargan de regular, supervisar, controlar y vigilar a los agentes que participan del Mercado de Aseguramiento en Salud. Este mercado está compuesto de dos regímenes, el contributivo y el subsidiado. Los agentes que participan en este mercado son las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo (EPS-C), las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado (EPS-S) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS).
La Figura No. 1, a continuación, ilustra la estructura del SGSS descrita en los párrafos anteriores. *Fuente: Elaboración SIC con base en la información que reposa en el expediente 09-021413 Una vez expuesta la estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a continuación esta Delegatura definirá el mercado presuntamente afectado así como los agentes que en él participan. 4.2 El mercado afectado Entre los agentes participantes en el SGSSS, tal como lo establece el Artículo 154 de la Ley 100 de 1993 (y se ilustró en la Figura 1), se encuentran las Entidades Promotoras de Salud (EPS), como responsables de organizar y garantizar la prestación del conjunto de servicios de salud a los que tienen derecho los afiliados dentro del SGSSS, denominado Plan Obligatorio de Salud (POS).
De otra parte, dentro del SGSSS también se encuentran las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), ya sean de naturaleza pública, privada o mixta. En particular, para el caso en el cual la Nación o las entidades territoriales prestan directamente los servicios de salud, el Artículo 194 de la Ley 100 de 1993 establece una categoría particular de IPS pública, denominada Empresa Social del Estado (ESE).
De lo anterior, se desprende la existencia de un mercado de servicios de salud incluidos en el POS para afiliados al SGSSS, en el cual los oferentes son las IPS debidamente habilitadas para la prestación de los mismos y los demandantes son las EPS, quienes deben constituir una red para sus afiliados a través de la contratación con las IPS, ya sean de naturaleza pública (ESE), privada o mixta.
Pese a la diferenciación existente por ley entre las ESE y las IPS de naturaleza mixta o privada, los servicios de salud ofrecidos por estas últimas, tienen las mismas características esenciales que aquellos prestados por las ESE, en la medida en que estas cuentan con la habilitación exigida por ley para ser prestadores. Se entiende entonces que los servicios prestados por la red privada y mixta de IPS son sustitutos de aquellos ofrecidos por las ESE.
Como se aprecia, las actuaciones administrativas tienen un objetivo común, dirigido a la leal participación en el Sistema de Seguridad Social en Salud y a la libre escogencia de los distintos bienes y servicios ofrecidos por el sistema. La descripción del mercado relevante permite establecer el ámbito en el cual se llevan a cabo las conductas investigadas y los bienes y servicios sobre los cuales recae la restricción de la competencia. Por lo tanto, es necesario determinar tanto el mercado de producto como el mercado geográfico.
Para los fines de esta investigación, el mercado de producto corresponde a la prestación de servicios profesionales de anestesiología, que incluyen: "la administración de anestesia general o regional, la premedicación, los procedimientos coadyuvantes del acto anestésico, la vigilancia del paciente en el período de la recuperación y la aplicación del parche hemático post-anestesia en los casos que sean necesaríos" 58.
El Gobierno Nacional mediante el Decreto 2423 de 1996, profirió la nomenclatura y clasificación de los procedimientos médicos, quirúrgicos y hospitalarios del Manual Tarifario de Salud. De acuerdo con el mismo, el valor de dichos procedimientos se calcula en salarios mínimos diarios legales vigentes, de modo que se actualicen anualmente. También es posible que estos servicios se remuneren bajo el esquema de Unidades de Valor Relativo en Salud UVR'S que se definen como "los valores que se reconocen por la práctica integral del examen, estudio o procedimiento clínico.
Incluyen entre otros: los servicios profesionales de quien lo realice, el recurso del personal técnico y auxiliar, uso de los equipos, sus accesorios e implementos, utilización de áreas físicas (salas, unidades, consultorios), consumo de cualquier material o elemento (reactivos, medios de contraste, película o papel fotográfico, material de suturar)" 59.
A título de ejemplo, a través del Acuerdo 312 de 2004, por el cual se aprobó el Manual de Tarifas de la Entidad Promotora de Salud del Seguro Social -EPS-ISS-, se determinó un factor de conversión simple: una UVR'S equivale a $100. La siguiente tabla, muestra las tarifas establecidas para los servicios profesionales de anestesia, en el caso de procedimientos no quirúrgicos: Tabla 1.
Servicios de Anestesia CUPS* DESCRIPCIÓN UVR'S S41231 Procedimientos de quimioterapia en niños (sesión) 320 S41232 Estudios radiológicos convencionales y de TAC 320 S41233 Exámenes de resonancia magnética 662 S41234 Examen médico 320 S41235 Cardioversión de pacientes en tratamiento no quirúrgico 399 S41236 Procedimientos de salud oral en niños (procedimiento integral) 342 *Fuente: Acuerdo 312 de 2004, Capítulo II, Artículo 16.
Clasificación Única de Procedimientos en Salud. De otra parte, es importante resaltar que los procedimientos médicos a los que se hace alusión en este documento, deben ser realizados por profesionales especializados en anestesiología, es decir, no puede contratarse a un médico general para ello, lo que le da un carácter de exclusividad, y por lo mismo, no es posible hablar de "servicios sustitutos".
En ese orden de ideas y apoyados en conceptos emitidos por profesionales de la medicina, puede decirse que "los anestesiólogos desempeñan un papel importante en el tratamiento de los pacientes gravemente traumatizados. Con el dominio de la fisiología y la farmacología, y sus conocimientos técnicos, son los expertos ideales en soporte vital antes, durante y después de la cirugía. Ninguna otra especialidad combina en el mismo individuo más capacidad que la que posee el anestesiólogo, en cuanto a reanimación cardiopulmonar y cerebral, control de las vías respiratorias, establecimiento de vías vasculares, tratamiento del shock, tratamiento anestésico y del dolor y cuidados intensivos 60 ".
Desde el punto de vista geográfico, la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación SSAR y su representante legal, agentes investigados por esta Delegatura, ejercen labores en la ciudad de Bucaramanga, Capital del Departamento de Santander. De acuerdo con la Resolución de Apertura No. 6244 de 2010, la SSAR cuenta con 98 médicos anestesiólogos inscritos, quienes en su mayoría desempeñan labores en Bucaramanga y unos pocos en el resto del Departamento de Santander.
Además, por lo general, aquellos que trabajan en la capital, también lo hacen en el Área Metropolitana 61 de Bucaramanga, es decir, en los municipios de Girón, Floridablanca o Piedecuesta. Por lo anterior, se delimita el mercado geográfico al Departamento de Santander. La información recaudada dentro del expediente no permitió conocer el número exacto de anestesiólogos que trabajan en el Departamento, pero de acuerdo con la información reportada por la Gobernación de Santander, como respuesta al requerimiento de prueba No. 08-9984-105-2 del 10 de diciembre de 2010, se tiene que hay 60 médicos anestesiólogos registrados en los libros de la División de Acreditación de la Secretaría de Salud de Santander.
5. IMPUTACIÓN EFECTUADA EN LA RESOLUCIÓN DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN En ejercicio de las facultades otorgadas por el Estado a efectos de garantizar la competencia en el mercado de los servicios de salud, la Resolución No. 6244 del 3 de febrero de 2010 expedida por esta Superintendencia, estableció respecto de la SSAR, lo siguiente: "La Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación -SSAR-, es una sociedad científica de derecho privado y sin animo de lucro, con domicilio principal en la ciudad de Bucaramanga, Santander.
La SSAR es miembro de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación SCARE y cuenta con personería jurídica independiente de la SCARE. Según se pudo establecer, la generalidad de los profesionales de la salud afiliados a la sociedad SSAR, son médicos anestesiólogos que prestan servicios médicos especializados de anestesia y consulta pre anestésica en el Departamento de Santander.
En efecto, de acuerdo con lo manifestado por el Representante Legal de la SSAR, Edgar Ramón Franco, durante el testimonio rendido a esta Entidad, [ ] fuera de la sociedad, en la ciudad de Bucaramanga, habrán unos ocho o diez (médicos anestesiólogos), de resto están un total de 90 asociados para la ciudad de Bucaramanga, y 8 socios registrados para el departamento y unos 4 o 6 que están por fuera de la sociedad y que están en otros municipios de Santander [ ] Adicionalmente, según señaló la sociedad SSAR, en respuesta al requerimiento realizado por esta Entidad, ésta cuenta con 98 afiliados.
En este contexto, los 43 médicos anestesiólogos que firmaron la comunicación de reajuste tarifario dirigida a las EPS, corresponden al 43,8% del total de médicos anestesiólogos afiliados a la SSAR. [ ] Que a partir del análisis de la información recopilada durante la etapa de averiguación preliminar adelantada, esta Delegatura encuentra que la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, SSAR, presuntamente estaría adoptando decisiones y políticas internas con el objeto y/o efecto de restringir el juego de la libre competencia en el mercado de servicios de anestesia y consulta pre anestésica de Santander.
Las pruebas encontradas apuntan a señalar que, desde el año 2006, la SSAR estaría adoptando decisiones relacionadas con los honorarios por concepto de servicios de anestesia y consulta pre anestésica, fijando las tarifas a cobrar por los médicos anestesiólogos asociados a ella, así como los ajustes a aplicar sobre las tarifas fijadas. Así mismo, estaría adoptando políticas relacionadas con la implementación de medidas de retaliación en contra de las IPS y EPS, tales como la no prestación de los servicios de anestesia y consulta pre anestésica, como estrategia de presión para la efectiva aplicación de las tarifas y ajustes establecidos por la sociedad' 62.
De igual forma, en relación con el representante legal de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, señor Edgar Ramón Franco, la resolución de apertura señaló: "En el presente caso hay evidencia suficiente para inferir que el Representante Legal de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación –SSAR, habría ejecutado la conducta descrita en los anteriores considerandos, al suscribir las comunicaciones enviadas a las EPS e IPS del Departamento en las cuales se informaba las "políticas tarifarias" por concepto de servicios de anestesia y consulta preanestésica; y al participar en las diferentes reuniones de Junta Directiva y Asamblea durante las cuales, al parecer, fueron adoptadas decisiones en relación con las tarifas por servicios de anestesia y consulta preanestésica, según consta en las correspondientes actas anteriormente citadas.
En tal virtud, será vinculado a la presente investigación como persona natural" 63. Finalmente, la Resolución No. 6244 del 3 de febrero de 2010, abrió investigación para determinar si la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, infringió lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 que establece: "Artículo 4. Prohibición a las Asociaciones o Sociedades Científicas y de Profesionales o Auxiliares.
Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.
Dichas conductas tendrán objeto ilícito". Igualmente, para dictaminar si Edgar Ramón Franco, representante legal de la SSAR, ejecutó la conducta objeto de investigación. 5.1 Argumentos de los investigados en relación con la supuesta infracción de las normas imputadas Respecto de la imputación de la resolución de apertura de investigación, según la cual, la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación habría podido incurrir en la infracción prevista en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 referida a adoptar decisiones o políticas que tengan por objeto o como efecto restringir el juego de la libre competencia en el mercado; así como que su representante legal, habría actuado en contravención del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, los investigados se limitaron a presentar un escrito de nulidad en el cual alegaban una presunta violación a la presunción de inocencia e indebida notificación de la apertura de investigación. Este escrito de nulidad se resolvió por medio de la Resolución No. 63240 del 11 de noviembre de 2010 declarando infundadas las solicitudes.
Así mismo, presentaron escritos 64 aportando y solicitando la práctica de pruebas.
6. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA EN RELACIÓN CON EL PRESUNTO ACUERDO EFECTUADO AL INTERIOR DE LA SOCIEDAD SANTANDEREANA DE ANESTESIOLOGÍA Y REANIMACIÓN -SSAR- 6.1 Respecto de la actividad realizada por la SSAR El artículo 3 del Decreto 1663 de 1994 establece respecto del régimen de la libre competencia: "Artículo 3. Prohibición General a las Prácticas Restrictivas de la Competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto Ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente Decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.
Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en el participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen". [Negrillas fuera de texto] En consonancia, el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 señala lo siguiente: "Artículo 4. - Prohibición a las Asociaciones o Sociedades Científicas y de Profesionales o Auxiliares.
Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los se4vicios de salud.
Dichas conductas tendrán objeto ilícito". [Subrayado fuera de texto] La norma se refiere a una prohibición general que tienen las Asociaciones o Sociedades Científicas y de Profesionales o Auxiliares, respecto de la ejecución de acciones que afecten la competencia, esto es, que tengan por objeto o como efecto, impactar su libertad y la prestación de los servicios de salud.
Bajo tales parámetros, el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 realiza una descripción particular de conductas que "tengan por objeto impedir, restringir o falsear" la libre competencia. En tales términos, basta con evidenciar la ejecución de la conducta, esto es, decisiones o políticas dirigidas a impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia, para que dicha acción sea sancionable.
Ahora bien, aunque la Ley 1340 de 2009, en su artículo 2 65 establece de manera clara que las normas de protección de la competencia serán aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica y a aquel que sin realizar una actividad económica afecte o pueda afectar ese desarrollo de la misma, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, es necesario afirmar que incluso antes de la promulgación de dicha Ley, las asociaciones de profesionales y comerciantes y en general toda asociación, han estado sujetas al régimen de libre y leal competencia. Tal como lo indicó esta Superintendencia en el pasado, en diversos pronunciamientos, las asociaciones y agremiaciones han sido investigadas y/o sancionadas por el incumplimiento de las normas sobre protección de la competencia. En efecto, mediante Resolución 7969 de 2001, adicionada y corregida por la Resolución 13328 de 2001, se abrió investigación en contra de la Asociación de Agentes Navieros-Asonav, de algunos de sus miembros y otros, al considerar que existía merito por cuanto estas personas jurídicas presuntamente habrían realizado un acuerdo con el fin de fijar los precios de los fletes, entre otras, determinando el valor de cambio por encima de la Tasa representativa del mercado para el mercado de el transporte marítimo de carga.
Dicha actuación concluyó con la Resolución 10713 de 2002, mediante la cual se aceptaron las garantías ofrecidas por los investigados. Del mismo modo, mediante Resolución 25420 de 2002, confirmada por la 35523 de 2002, se sancionó a la Asociación de Distribuidores Minoristas de Combustibles y Derivados del Petróleo de Nariño – ADICONAR, al determinar que influenció a los agentes del mercado de distribución de combustibles a no rebajar los precios de sus productos, utilizando como vehículo de ello a la agremiación. También, mediante Resolución 29302 de 2000 se sancionó a la Asociación Nacional de Entidades de Seguridad Privada-ANDEVIP y otras empresas prestadoras del servicio de vigilancia privada, al acreditar principalmente la existencia de un acuerdo para el establecimiento de precios mínimos en la prestación de los servicios de vigilancia privada en varias de sus modalidades, así como para la determinación de los servicios que cada una de las empresas prestaba y para la prohibición de servicios adicionales sin costo como parte de las políticas comerciales de los agentes, el cual fue llevado a cabo con ocasión de la agremiación y mediante la misma.
Así, la actividad desempeñada por este tipo de personas jurídicas, podrá encuadrarse dentro de las prohibiciones de la normatividad vigente en materia de competencia en el caso en el que la misma pueda afectar la libre competencia en un mercado. En algunos casos, se ha afirmado que a las asociaciones no les es aplicable el derecho de la Competencia, en tanto que las mismas son el fruto del derecho de asociación, y ello conllevaría a que las mismas estén exentas de tal normatividad.
En efecto, la Constitución Nacional consagra en su artículo 38 el derecho de libre asociación. Sin embargo, conforme con la jurisprudencia de la 1-1. Corte Constitucional, cuando el derecho de asociación gira en torno a proyectos económicos y se ejerza con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política, por lo cual, deberá ejercerse dentro de los límites del bien común; acorde con la función social de las empresas; con el derecho a la libre competencia, lo que le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante y; finalmente, respetando los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. 66 De acuerdo con lo anterior, si bien la libertad de asociación y la libertad de empresa son derechos fundamentales, su ejercicio no puede ser abusivo, arbitrario, ni contrario a derecho, ya que los mismos, no son absolutos.
Por esto, se ha reconocido que las asociaciones tienen límites legales en el ejercicio de su labor, los cuales deberán ser desarrollados por el legislador, dentro de los cuales no es extraño el régimen de protección de la competencia en Colombia. Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, las acciones realizadas por las asociaciones o agremiaciones deberán analizarse con una doble perspectiva: En primer lugar, dichas personas jurídicas tienen un obrar propio, que las pone como un agente de un mercado determinado, por ejemplo, cuando las mismas adquieren bienes o proveen servicios de consultoría;
En segundo lugar, las asociaciones y los gremios, desarrollan actividades para y con objeto de representar los intereses de sus asociados, de manera tal que, o bien sus recomendaciones, directrices, decisiones o bien su carácter de escenario o instrumento de representación de sus asociados, propicie o traiga consigo la realización de actos contrarios al régimen de protección de la libre y leal competencia. Es precisamente en esta segunda dimensión, en desarrollo de actividades por y para sus asociados, que tanto gremios como asociaciones de profesionales, técnicos y artesanos consideran que su actuar no está restringido, pues su objeto no es otro que representar los intereses de sus asociados.
La representación de los intereses de sus asociados es considerada como un interés legítimo e incluso deseable a la luz del derecho de la competencia, en tanto, dicha colaboración entre competidores puede llevar a mejoras en la equidad, la eficiencia, la ecología y la efectividad de la actividad productiva de los asociados al gremio o la asociación de profesionales.
Sin embargo, muchas de las actividades que algunas asociaciones y gremios desarrollan en pro del gremio, pueden restringir la libre competencia o pueden ir en contra de los intereses de los consumidores, y, por tanto, de los intereses del derecho de la competencia. Las asociaciones y gremios, en vista de los límites del derecho de la competencia, deben abstenerse de tomar decisiones, implementar normas o recomendaciones o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o falsear la libre y leal competencia conforme con lo dispuesto por la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y las disposiciones relacionadas de la Ley 1340 de 2009.
Conforme con la doctrina y las guías publicadas por otras autoridades de competencia, existen un conjunto de actividades que los gremios deben abstenerse de desarrollar o deben desarrollar con absoluta cautela y cuidándose de convertirse en un nodo de decisión colectiva de los asociados que termine facilitando el juego de oferta y demanda.
Así, sin ser una lista exhaustiva, pueden llegar a considerarse restrictivas las decisiones de asociaciones o gremios relacionadas con precios, publicidad, compras o ventas conjuntas a través de la asociación, estándares técnicos, certificación, normas de conducta e intercambio de información. Con todo, quizá los tipos más preocupantes para el derecho de la competencia son las recomendaciones relacionadas con precio o las prestaciones de contratos uniformes, compras conjuntas, publicidad e intercambio de información. Respecto de los precios o prestaciones de contratos uniformes, las asociaciones deben abstenerse de decidir, recomendar o sugerir a sus asociados cualquier tipo de precio, lista de precios, lista de descuentos o promociones permitidas a sus asociados, en razón a que dichos actos pueden llegar a considerarse como acuerdos o actos restrictivos de la competencia. 67 Del mismo modo, no deben las asociaciones recomendar, sugerir o constituirse en un nodo para decidir conjuntamente el contenido de las prestaciones de contratos uniformes, en vista que dichas decisiones, sugerencias o recomendaciones, pueden llegar a ser restrictivas de la competencia. En relación con la imputación efectuada a través de la resolución de apertura de investigación No. 6244 del 10 dé febrero de 2010, se observa que los médicos anestesiólogos que suscribieron las cartas del 18 de enero de 2008 y del 29 de febrero del mismo año, decidieron adoptar un régimen de tarifas homogéneo a ser presentado a las instituciones de salud que requerían sus servicios, y adicionalmente, manifestaron que en caso de no acogerse sus pretensiones, efectuarían una suspensión de los servicios que no fueran considerados como de urgencia crítica.
En cuanto a la existencia de la carta del 18 de enero de 2008, el señor Edgar Ramón Franco, Representante Legal de la SSAR en interrogatorio practicado el 24 de enero de 2011, manifestó lo siguiente: Preguntado: "Se le pone de presente el documento que reposa en el cuaderno público número 1 visible a folios 31 a 35 consistente en una carta del 18 de enero de 2008 y la cual aparece suscrita por usted. Indique al Despacho las circunstancias de elaboración de este documento".
Respondió: "Bueno, como tal las circunstancias de elaboración no las conozco. Podría comentar las circunstancias en que yo la firmén" 68. Cabe señalar, que si bien, reconoció la suscripción del documento, explicó que lo hizo a título personal y no como miembro de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación. De igual forma, el señor Edgar Ramón Franco, señaló que dicha carta fue conocida por ciertas Instituciones Prestadoras de Servicios y Entidades Promotoras de Salud, en estos términos: Preguntado: "¿Sabe a que entidades se remitió esta carta? Respondió: "No, no se".
Despacho. Preguntado: ¿A alguna EPS, alguna IPS? Respondió: "No, supe después, tuve conocimiento a raíz de la investigación que se abrió, ya que Ilegó a algunas EPS y de pronto IPS pero concretamente no que hubiera sabido que se iba a mandar o a quien se iba a mandar" 69. De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de la existencia de las cartas del 18 de enero de 2008 y del 29 de febrero de 2008.
Al respecto, Juan Rafael Iguarán, Medico Anestesiólogo, miembro de la SSAR, estableció igualmente en testimonio recibido ante la SIC el 24 de enero de 2011: Preguntado: "Se le pone de presente el documento que reposa en el cuaderno publico No. 1 visible a folios 31 a 35 consistente en una carta del 18 de enero de 2008 y en el cual aparece suscrita su firma, infórmele al Despacho cuales fueron las circunstancias de elaboración de dicho documento, esto es, si se presentaron reuniones por parte de los médicos para su redacción" 70.
Respondió: "Eh la verdad si, esta carta llego a mis manos, a la institución donde yo trabajo, hubo, había en la época, persiste aun, inconformidad con respecto a las tasas y a las (sic) precios, de nuestra actividad que viene estando congelado desde hace más o menos (sic) ya tarifas del 2001, y había en la época como un consenso de que era pues necesario mejorar eso, pero llegó a mis manos, a la clínica donde trabajo, no fue producto de una reunión, que nos hayamos decidido a reunirnos a hacer esto, pues desconozco, y si a través de llamadas telefónicas, me llegó la carta y la firmé" 71.
Preguntado: "Se le pone de presente el documento que reposa a folios 40 a 45 del cuaderno público No. 1 consistente en una carta del 29 de febrero de 2008. Sabe usted cuales fueron las circunstancias de dicho documento". Respondió: "Ya reviso el documento y en el momento desconozco las circunstancias eh por la cual se suscribió, igual también llegó a mis manos igual que el documento anterior y lo firmé, pero desconocía las circunstancias por las cuales pues se redactó, quien lo redactó" 72.
Dicha situación, pone de manifiesto que varios de los médicos anestesiólogos pertenecientes a la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, actuaron en conjunto y afectaron la premisa de autonomía e independencia que debe regir en el mercado de la prestación de los servicios de salud. Ahora bien, sobre el punto, toma relevancia el testimonio del doctor Hugo Castellanos Chalela, médico anestesiólogo y miembro de la SSAR, quien se expresó así en testimonio rendido el 24 de enero de 2011: Despacho: "A continuación se le concede el uso de la palabra al apoderado de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación, doctor Cesar Augusto Luna Baraja, para que formule las preguntas que considere".
Apoderado: "Doctor, Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, no es Sociedad Colombiana sino Sociedad Santandereana". Despacho: "Corrijo, Sociedad Santandereana". Cesar Augusto Luna: "Doctor Hugo, le voy a hacer unas preguntas, agradeciéndole su contestación breve y concisa 73. Doctor, al momento de suscribir usted la carta de fecha enero 18 y la otra de febrero 29 de 2008, que se la han puesto de presente, usted actuó a título personal como medico anestesiólogo o lo hizo como miembro de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación?".
Respondió: "Como miembro de la Sociedad Santandereana, como miembro de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación" 74. Esta declaración indicaría, que contrario a lo manifestado por otros médicos anestesiólogos adscritos a la SSAR, los mismos no habrían actuado a título personal sino colectivamente como miembros de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación. En concordancia con los manuscritos del 18 de enero de 2008 y del 29 de febrero de 2008, en donde se advierte la existencia de un acuerdo por parte de miembros de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, las actas de Junta Directiva y de Asamblea Ordinaria de dicho ente, demuestran que se venía efectuando una solicitud de trámite uniforme de tarifas por parte de sus miembros, como pasa a observarse: 1.
Reunión Ordinaria de la Junta Directiva del 10 de enero de 2007 de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación: "CORRESPONDENCIA EXTERNA ENVIADA DICIEMBRE DE 2006 Fecha Dirigido a Asunto 20/12/06 Colmédica Prepagada, Seguros Bolívar, Colseguros, Medisalud, Coomeva, Colsanitas, Salud Colpatria, Vivir S.A. Reajuste de Tarifas sugerido para el 2007 Sobre el reajuste de tarifas algunas clínicas ya han concertado reunión. Así mismo solicitar citas para las clínicas que quedan por negociar.
CORRESPONDENCIA EXTERNA RECIBIDA DICIEMBRE DE 2006 Fecha Enviada Por Asunto 27/12/06 COOMEVA. Medicina Prepagada; Pedro Cadena Morales Auditor Médico. Ajuste Tarifas. Se recibió respuesta por parte de esta entidad para el ajuste de tarifas, solicita" 75. [Subrayado fuera de texto] 2. Asamblea Ordinaria del 22 de febrero de 2007 de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación: "Estamos gestionando con los coordinadores de anestesia de las cl 4 nicas, los reajustes a las tarifas con las empresas de medicina prepagada de la ciudad y región. Se reclamó ante la empresa Salud Total el no pago de la consulta preanestésica, la cual se elevó a nivel nacional" 76. [Subrayado fuera de texto] Al respecto, cabe resaltar lo expuesto por el doctor Juan José Rivero, miembro de la Junta Directiva de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación en diligencia de testimonio realizada el 26 de enero de 2011: Despacho.
Preguntado: "El primer párrafo del folio 81 dice textualmente: Estamos gestionando con los coordinadores de anestesia de las clínicas, los reajustes a las tarifas con las empresas de medicina prepagada" Podría indicarle al Despacho ¿cuáles son las circunstancias que rodean este párrafo?" 77. Respondió: "Lo que, y seguramente eh seguramente, lo que trataba este punto era que alguna persona de los que, ¿esto es en una junta cierto? De los que estaban ahí. Despacho: "Revise".
Respondió: "O sea eh seguramente por lo que veo, en esta asamblea se tratan muchos temas y de pronto alguien hizo referencia a esto, a algún tipo de negociación, yo creo que estaban haciendo con SALUD TOTAL. Si, pero seguramente como un comentario y no un punto principal de la junta, como un comentario de una persona que está en la reunión".
Despacho. Preguntado: "Que tipo de negociación, ¿usted recuerda?" 78 Respondió: "No, no recuerdo". Despacho. Preguntado: ¿En que consistiría esa negociación? Respondió: No, no recuerdo eh. No recuerdo y seguramente eh si está acá, debió ser un momento muy rápido de la reunión porque incluso comparativamente con el resto se habla de muchas cosas.
Específicamente de eso no recuerdo 79. Nuevamente, cabe preguntarse la razón por la cual se trataría un tema tarifario en una asamblea ordinaria de una asociación científica y académica como la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación. Adicionalmente, no tiene sentido, si es el caso, que se traten asuntos externos a la misma SSAR. 3.
Reunión ordinaria de la Junta Directiva del 12 de abril de 2007 de la Sociedad Santandereana de Anestesiologia y Reanimación: "Correspondencia Externa Recibida Enero de 2007 Fecha De Para Asunto 02/01/07 Colpatría Gerente de Salud de Bucaramanga Alfredo Matos Dr. Hugo Castellanos; Dr. Raúl Osorio Dr. Miguel Serrano Reajuste de Tarifas para el año 2007 09/01/07 Colmédica – Sucursal Bucaramanga Mayda Zabela Orozco Dr. Miguel Serrano, Coordinador de anestesia SSAR Respuesta comunicación de tarifas para el 2007. 27/01/07 Coomeva Transferencias Médicas Sociedad Colombiana de Anestesiologle.
Ajuste de Tarifas para el 2007 [ ] "80. 4. Reunión ordinaria de la Junta Directiva del 10 de enero de 2008: "se llevará a cabo el trámite para reajustar el valor de las tarifas de anestesia y se espera la colaboración de todos los colegas" 81. [Subrayado fuera de texto] En igual dirección, el acta referenciada contextualiza un proyecto de homogeneizar la estructura tarifaria de anestesia y se esperaba una actuación colectiva. 5.
Reunión ordinaria de la Junta Directiva del 12 de marzo de 2008 de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación: "Se dio lectura al acta No. 021 que corresponde al mes de Enero y se aprueba por unanimidacr 82 Finalmente, los temas abordados en las diferentes reuniones de la junta directiva de la SSAR; así como la decisión de tarifas transmitida, ponen en evidencia el actuar conjunto de los miembros de la agremiación, cuya finalidad era reajustar y crear identidad en las tarifas cobradas por sus servicios en las cartas del 18 de enero de 2008 y del 29 de febrero de 2008.
Evaluado el aspecto del poder de decisión de la asociación, se encontró que los médicos anestesiólogos que se encuentran registrados en las cartas del 18 de enero de 2008 y del 29 de febrero de 2008, constituían el 43,8% por ciento de los miembros de la SSAR, significando esto, que detentaban un poder bastante representativo respecto del mecanismo de contratación con las diversas Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud.
Así, de conformidad con la respuesta de la Gobernación de Santander al requerimiento de información enviado por esta Entidad y con radicado No. 08- 9984-102 del 10 de diciembre de 2010, se puede efectuar la siguiente comparación. Si por una parte, en la Gobernación de Santander se encuentran inscritos 60 médicos especializados en anestesiología, y de otra, 43 miembros de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación firman un acuerdo en el que reajustan y adoptan idénticas tarifas por la prestación de sus servicios, y además, amenazan con limitar la oferta de servicios a los casos que se consideran como de urgencia crítica, permite presumir que el impacto en la prestación de servicios de salud, resultaría importante.
Luego, esto conduce a dilucidar el nivel de gravedad de la situación presentada con los médicos anestesiólogos en caso de una efectiva suspensión de servicios. Cabe resaltar lo expuesto por el doctor Nelson Heli Ballesteros Vera, Subgerente Médico Regional Bucaramanga de la Organización Sanitas Internacional, en testimonio rendido ante la SIC el día16 de septiembre de 2008: "Pregunta: Infórmele al Despacho si la Sociedad Santanclereana de Anestesiología y Reanimación (en adelante SSAR) ha iniciado alguna clase de trámite tendiente a negociar con SANITAS las tarifas por el servicio de anestesiología Respuesta: Si.
Recibimos en el mes de enero del presente año, una comunicación firmada por varios miembros del SSAR, mediante la cual nos informaban la decisión que habían tomado como grupo para las tarifas de los honorarios de anestesia en la ciudad de Bucaramanga. [ ] Posteriormente, luego de recibir la comunicación referida, en dos (2) oportunidades diferentes, en el momento no recuerdo las fechas, pero fue para los meses de febrero y marzo de 2008, recibimos visita de cuatro (4) anestesiólogos: los doctores GERMAN WILLIAM RANGEL, NELSON RUEDA PEREZ, CAMILO PIZARRO GOMEZ y una doctora que desafortunadamente no recuerdo el nombre, en cuyas visitas reiteraban su posición [ ] E igualmente, refirieron unos términos y unos plazos, que de no llegarse a un acuerdo, procederían a suspender cirugías programadas" 83.
En definitiva, el material probatorio obrante en el expediente permite colegir la existencia de un acuerdo por parte de algunos de los médicos anestesiólogos de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, que habrían actuado en nombre de la SSAR y no a título personal, infringiendo lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
Lo anterior, se opone a las finalidades expuestas por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 y particularmente al artículo 2 del Decreto 1663 de 1994. 6.2 Responsabilidad del Representante Legal, señor Edgar Ramón Franco El representante legal de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, señor Edgar Ramón Franco, suscribió las comunicaciones enviadas a las EPS e IPS, en donde se indicaba la tarifa exigida por concepto de prestación de servicios de anestesiología, so pena de efectuar una suspensión de servicios.
Igualmente, se observa que participó en las diferentes reuniones de Junta Directiva y Asamblea en donde se adoptaron decisiones uniformes en materia tarifaria. Ahora bien, el señor Edgar Ramón Franco, es Representante Legal de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, desde el día 7 de febrero de 2008 de acuerdo con el acta No. 004 de la Asamblea General de Asociados.
Lo anterior supone el ejercicio del cargo como representante Legal en una fecha posterior a la suscripción de la carta del [texto reservado] posterior a la carta del 29 de febrero de 2008 que da origen a los hechos acá investigados, por lo que resultaría procedente una atenuación de la conducta. 7. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, esta Delegatura pudo establecer que la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
De igual forma, esta Delegatura pudo establecer que el señor Edgar Ramón Franco, representante legal de la Sociedad Santandereana de Anestesiología y Reanimación, ha sido responsable de la conducta en los términos previstos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. En consecuencia, se recomienda al señor Superintendente sancionar a las personas investigadas en la presente actuación administrativa, pero estableciendo una atenuación de la conducta por parte del señor Edgar Ramón Franco, por las razones expuestas en este informe motivado.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente Informe Motivado, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Atentamente, CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia *** 1 Folio 1 2 Folios 3 a 7 3 Folios 23 a 26 4 Folios 28 a 30. 5 Folios 40 a 45. 6 Folios 51 a 52. 7 Folio 65 8 Folios 74 a 78. 9 Folios 128 a 129 10 Folios 130 a 134 11 Folios 14 a 27. 12 Folios 28 a 45. 13 Folio 1. 14 Folio 146. 15 Folios 23 a 27. 16 Folios 40 a 45. 17 Folios 150 a 151. 18 Folios 152 a 157. 19 Folios 158 a 162. 20 Testimonio recibido el 16 de septiembre de 2008.
Folios 185 a 187. 21 Folios 317 a 323. Fotios 260 a 282. 22 Folios 469 y 470. 23 Folios 471 y 472 24 Folios 890 y 891. 25 Folios 892 y 893. 26 Folios 894 y 895 27 Fotios 896 y 897. 28 Folios 898 y 899. 29 Folios 900 y 901. 30 Folios 904 y 905. 31 Folios 906 y 907. 32 Folios 908 y 909. 33 Folios 910 y 911. 34 Folios 912 y 913. 35 Folios 914 y 915. 36 Folios 916 y 917. 37 Folios 918 y 919. 38 Folios 902 y 903. 39 Folio 567. 40 Folio 975. 41 Folio 987. 42 Folios 1349 y 1350. 43 Folios 2331 a 2342. 44 Folios 2358 y 2359. 45 Folio 2366. 46 Folio 568. 47 Folio 569. 48 Folio 570. 49 Folio 571.
Folio 932. 51 Folios 1357 y 1357. 52 Folios 2327 a 2329. 53 Folios 2367 a 2433. 54 Folio 2357. 55 Folios 2362 a 2364. 56 El artículo 170 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud se haría "bajo la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control de! Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del Gobierno en la lucha contra las enfermedades y en el mantenimiento y educación, información y fomento de la salud y la salud de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993". 57 Son entidades adscritas: El Instituto Nacional de Cancerología, el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, el Sanatorio de Agua de Dios, el Sanatorio de Contratación, el instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, el Instituto Nacional de Salud, el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub, entre otras.
Son entidades vinculadas: El Instituto de Seguros Sociales, ISS, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, y la Promotora de Vacaciones y Recreación Social, Prosocial, en liquidación, entre otras. 58 Definición incluida en el Acuerdo 312 de 2004.
P. 10 y 11. 59 Ibíd., numeral 2.t3.2. 60 Torres, L. Tratado de Anestesia y Reanimación, Arán Ediciones, S.A. Tomo II, p. 2860. 61 Artículo 1, Ley 128 de 1994: "Las Áreas Metropolitanas son entidades administrativas formadas por un conjunto de dos o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo o metrópoli, vinculados entre si por estrechas relaciones de orden físico, económico y social, que para la programación y coordinación de su desarrollo y para la racional prestación de sus servicios públicos requiere una administración coordinada". 62 Folios 203 a 214 63 Ibídem 64 Folios 317 a 323.
Folios 332 a 354. 65 Ley 1340 de 2009, artículo 2: "Adicionase el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: "Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico" 66 Sentencia C-792 de 2002.
Corte Constitucional. M.P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO, Bogotá, D.C. 67 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 7969 de 2001 adicionada y corregida por la Resolución No. 13328 de 2001, en contra de ASONAV; COLOMBIA. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 25420 de 2002 confirmada por la Resolución No. 35523 de 2002, en contra de ADICONAR; y COLOMBIA.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 20302 de 2000, en contra de ANDEVIP. 68 Testimonio obrante a Folio 903, minuto 32 69 Testimonio obrante a folio 903, minuto 38:16 70 Testimonio obrante a folio 901, minuto 10:12 71 Testimonio obrante a folio 901, minuto 11:30 72 Testimonio obrante a folio 901, minuto 14:50 73 Testimonio obrante a folio 899, minuto 16:08 74 Testimonio obrante a folio 899, minuto 16:44 75 Cuaderno Reservado No. 1 Folio 90. 76 Cuaderno Reservado No. 1 Folio 81. 77 Testimonio obrante a folio 913, minuto 23:35 78 Testimonio obrante a folio 913, minuto 25:02 79 Testimonio obrante a folio 913, minuto 25:07 80 Folio 95. 81 Folio 610. 82 Folio 613. 83 Folios 185 a 186.