INFORME MOTIVADO 94850 DE 2012 (julio 27 de 2015) <Fuente: Archivo interno entidad emisora > SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO No. 12-94851 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia Versión Única INFORME MOTIVADO Radicación: 12-94851 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, artículo 34 de la Ley 142 de 1994 y artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Investigados: Persona jurídica: - GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. (en adelante, GASES DEL CARIBE ), identificada con NIT: 890.101.691-2. Persona natural: - RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.688.998, en su calidad de Representante Legal de GASES DEL CARIBE. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 1, cuando el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia culmine la instrucción de una investigación, deberá presentar al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha existido o no una infracción a las normas sobre protección de la competencia. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 2, establece que una vez se ha desarrollado la audiencia verbal de que trata esa misma disposición, se correrá traslado del Informe Motivado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
El presente documento constituye el Informe Motivado de la investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante "la Delegatura" ) de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante SIC ), mediante Resolución No. 89494 del 27 de diciembre de 2013 3, en contra de la persona jurídica y natural anteriormente señaladas.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN 1.1.
HECHOS DENUNCIADOS La actuación administrativa de referencia se inició mediante comunicación radicada con el No. 12-094851-0 del 5 de junio de 2012 4, a partir de una denuncia presentada y radicada ante la Delegatura por parte de NÉSTOR JULIÁN ARANGO VALENCIA, Gerente General de CONSTRUISSA S.A.S. (en adelante, CONSTRUISSA ), mediante la cual denunció a GASES DEL CARIBE, manifestando lo siguiente: "( ) EXIGENCIA DE REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE FIRMA INSTALADORA DE REDES INTERNAS DE GAS, NO ACORDES A LA NORMATIVIDAD VIGENTE, ES EL MISMO CASO QUE OCURRIO (sic) CON GASES DE OCCIDENTE S.A. E. S. P EN ABRIL DE 2011.
( )". Igualmente, mediante comunicación radicada con el No. 12-094851-1 del 12 de junio de 2012 5, CONSTRUISSA remitió a esta Entidad copia de un derecho de petición dirigido a GASES DEL CARIBE en el que se indicaba lo siguiente: "( ) 3. Consultada la página web de Gases del Caribe s.a. e.s.p. (sic) hay un listado de requisitos para el registro de las empresas que deseen hacer parte del grupo de firmas instaladoras de redes internas 4.
Revisando los requisitos nos encontramos con la sorpresa que son muy parecidos, por no decir iguales a los requisitos exigidos por gases de occidente (sic) para el año 2011. ( )".
1.2. ACTUACIONES REALIZADAS DURANTE LA ETAPA DE QUEJA 1.2.1. Requerimientos de información - Mediante escrito radicado con el No. 12-094851-2 del 27 de junio de 2012 6 se requirió a GASES DEL CARIBE. Dicha solicitud fue atendida mediante escrito radicado con el No.12-094851-4 del 23 de julio de 2012 7. - Mediante escrito radicado con el No.12-094851-10 del 3 de septiembre de 2012 8 se requirió a GASES DEL CARIBE.
Este requerimiento fue atendido mediante escrito radicado con el No.12-094851-13 del 11 de octubre de 2012 9. 1.2.2. Testimonios - Diligencia de testimonio de NÉSTOR JULIÁN ARANGO VALENCIA, en su calidad de Representante Legal de CONSTRUISSA, del 3 de septiembre de 2012 10. 1.2.3. Documentales - Pruebas documentales aportadas por NÉSTOR JULIÁN ARANGO VALENCIA, en su calidad de Representante Legal de CONSTRUISSA, el 3 de septiembre de 2012, en el marco de la diligencia de testimonio practicada 11.
Teniendo en cuenta las quejas anteriormente reseñadas, la Delegatura inició averiguación preliminar mediante comunicación radicada con el No. 12-94851-14 del 30 de noviembre de 2012 12 con el objeto de determinar si existía mérito para adelantar una investigación formal con pliego de cargos por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia.
1.3. ACTUACIONES REALIZADAS DURANTE LA AVERIGUACIÓN PRELIMINAR En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad y conforme a lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 13, la Delegatura efectuó el siguiente requerimiento de información: - Mediante escrito radicado con el No.12-094851-16 del 11 de enero de 2013 14, se requirió a GASES DEL CARIBE.
La respuesta a este requerimiento fue allegada mediante escrito radicado con el No.12-094851-19 del 1 de febrero de 2013 15.
2. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 2.1. RESOLUCIÓN No. 89494 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2013 Mediante Resolución No. 89494 del 27 de diciembre de 2013 16, la Delegatura ordenó abrir una investigación formal y formuló pliego de cargos en contra de GASES DEL CARIBE, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En la mencionada resolución también se abrió investigación formal y se formuló pliego de cargos en contra de RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. A continuación, se resumen las principales consideraciones expuestas por la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación referida: El documento inicia con el resumen de las actuaciones desarrolladas dentro del expediente No. 12-94851.
Luego realiza un análisis descriptivo del mercado de gas natural. La presentación de dicho análisis se dividió en cinco secciones: i) la cadena productiva del gas natural en Colombia; ii) el mercado principal con la presunta posición de dominio; iii) la distribución y comercialización de gas natural domiciliario en Atlántico, Bolívar, Cesar y Magdalena; iv) las actividades desarrolladas por GASES DEL CARIBE; y, v) los mercados conexos al mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliarios.
De manera general, se describió la cadena productiva del gas natural en Colombia, entre ello, la producción y transporte de gas natural, así como su distribución y comercialización. De igual forma, se presentó un estudio sobre el mercado producto y el mercado geográfico con el fin de identificar y delimitar los servicios entre los cuales se presenta una competencia efectiva y el ámbito geográfico en el cual estos se suministran.
Frente este último aspecto, la Delegatura concluyó que el gas natural es un producto no sustituible en el corto plazo y que los mercados en los que se podría presentar una presunta posición de dominio son: distribución y comercialización de gas natural domiciliario en los municipios y corregimientos de los dos mercados relevantes en Atlántico, Cesar, Bolívar y Magdalena, aprobados a GASES DEL CARIBE por parte de la CREG.
En relación con la posición de dominio de GASES DEL CARIBE, una vez se determinó la cuota de participación y las condiciones de entrada de competidores potenciales en el mercado de la distribución y comercialización de gas natural domiciliario, esta Delegatura concluyó que GASES DEL CARIBE, al tener el 25% o más de cuota de participación en los municipios de los departamentos de Atlántico, Cesar, Bolívar y Magdalena que conforman los mercados relevantes definidos para la presente actuación, ostenta en efecto una posición de dominio en el mercado relevante.
Una vez definido el mercado y señaladas las consideraciones previas, y de conformidad con las pruebas recaudadas durante la averiguación preliminar, se presentaron y analizaron las conductas que configurarían la infracción del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En concreto, los elementos que determinan una situación de abuso de la posición de dominio en mercados conexos se pueden resumir de la siguiente manera: (i) La existencia de un mercado determinado, en el cual un agente tenga posición de dominio. (ii) La existencia de mercados conexos o vecinos que tienen relación directa y consecuencial con el mercado dominado.
(iii) El agente que tiene la posición de dominio debe usar ese poder con el fin de obtener una ventaja competitiva que no obtendría de otra manera en el mercado conexo o eliminar la competencia en un mercado distinto de aquél en el cual posee dicho dominio. De acuerdo con lo anterior, esta Delegatura imputó a GASES DEL CARIBE el presunto incumplimiento de esta norma por la conducta de abuso de posición dominante al haber supuestamente obstruido a terceros la entrada y participación al mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas del servicio de gas natural domiciliario en los municipios que conforman el mercado geográfico relevante, al haber establecido un listado de requisitos, adicionales a los establecidos en la regulación por las autoridades competentes, para el otorgamiento del registro de acreditación a las empresas instaladoras de redes internas de este servicio público domiciliario.
A continuación se presentaron algunas consideraciones de carácter normativo en relación a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en las que se señaló que, a la luz de las normas de libre competencia, queda prohibida toda práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. Posteriormente se citan el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 en los que se señalan conductas de abuso de posición de dominio.
Finalmente, se realizaron algunas consideraciones sobre lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señalando que se impondrán multas a cualquier persona que colabore, facilite, ejecute o tolere prácticas limitantes a la libre competencia. En virtud de lo anterior, la Delegatura determinó que RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ, en su calidad de Representante Legal de GASES DEL CARIBE, estaría en posición de consentir, autorizar, ejecutar o tolerar conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. 2.2.
NOTIFICACIÓN De conformidad con la certificación emitida por la Secretaría General de SIC, la Resolución de Apertura de Investigación No. 89494 del 27 de diciembre de 2013 fue notificada a los investigados mediante avisos No. 1525 y 1526 enviados el 13 de enero de 2014 17 2.3. PUBLICACIÓN El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, establece el deber a cargo de los investigados por prácticas restrictivas de la competencia, de publicar, en un diario de amplia circulación en los departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar y Magdalena, un aviso del acto administrativo que contiene la Resolución de Apertura de Investigación. En este caso, el ARTÍCULO QUINTO de la Resolución No. 89494 del 27 de diciembre de 2013, señaló dicho deber para la persona jurídica y natural investigada en la actuación administrativa de la referencia. El cumplimiento de esta disposición fue atendido de la siguiente manera:
2.4. TERCEROS INTERESADOS El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, también establece un deber a cargo de la SIC que consiste en publicar en su página web las aperturas de investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia. Pues bien, la Resolución No. 89494 de 2013, en su ARTÍCULO SEXTO, ordenó publicar en la página web de esta Entidad un aviso para informar sobre la expedición de dicho acto administrativo, con el fin que dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de tal publicación los competidores, consumidores o, en general, aquel que acreditara un interés directo en la investigación, aportara las consideraciones y pruebas que quisiera hacer valer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto Ley 19 de 2012.
La mencionada publicación se realizó el 9 de enero de 2014 18 en la página web de esta Superintendencia. Una vez surtido el término establecido, esta Delegatura no tuvo conocimiento de solicitud alguna de reconocimiento de tercero interesado dentro de la presente investigación.
2.5. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS Que dentro del término legal para presentar descargos, solicitar y aportar pruebas, los investigados presentaron ofrecimiento de garantías mediante comunicación radicada con el No. 12-94851-35 del 13 de febrero de 2014 19, en atención a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, y con el fin de que el Superintendente de Industria y Comercio diera por terminada la investigación adelantada en su contra.
Una vez analizado el ofrecimiento de garantías presentado por los investigados, el Superintendente de Industria y Comercio procedió a su rechazo mediante comunicación radicada con el No. 12-94851-75 del 4 de junio de 2014 20.
3. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS En ejercicio de su derecho constitucional y legal de defensa, y encontrándose dentro del término establecido para ello, los investigados mediante comunicación radicada con No. 12-94851-34 del 13 de febrero de 2014 21, presentaron sus argumentos, solicitaron y aportaron las pruebas que pretendieron hacer valer frente a los cargos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación No. 89494 del 27 de diciembre de 2013.
A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por los investigados.
3.1. GASES DEL CARIBE El primer argumento presentado por GASES DEL CARIBE se relaciona con el hecho que tanto la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (en adelante SSPD ), como la SIC, coinciden en señalar la importancia de adelantar un análisis detallado o caso por caso, para aquellos eventos en los cuales el registro de firmas instaladoras de redes internas de gas natural domiciliario por parte de la empresa distribuidora, se haya visto sujeto a la exigencia de requisitos adicionales a los establecidos en la Resolución SIC No. 14471 de 2002.
En primer lugar, afirma el investigado que mediante el Concepto No. 140 del 10 de marzo de 2010, la SSPD afirmó lo siguiente: "( ) Ahora bien, no existe disposición legal que consagre ni que prohíba lo referente a cancelación del registro y a requisitos de procedencia adicionales a los técnicos" 22. En adición a lo anterior, indica que la misma SIC ha señalado en varias resoluciones 23 que no resultan contrarios a las disposiciones del régimen de libre competencia ciertos requisitos adicionales a los previstos en la Resolución SIC No. 14471 de 2002, siempre y cuando se realice un análisis caso por caso.
En conclusión, "[L]as primeras premisas para la presente investigación es (sic) (i) que exigir requisitos adicionales no está prohibido por las disposiciones normativas sectoriales; (ii) que exigir requisitos adicionales no implica una infracción regulatoria, y (iii) que exigir requisitos adicionales no implica una infracción al régimen de protección de competencia" 24.
Añade a lo anterior, que en virtud de lo establecido por la Constitución Política de Colombia, en sus artículos 6 y 28, a los particulares les es aplicable la denominada cláusula general de libertad, por medio de la cual: "los particulares solo son responsables de lo que esté expresamente prohibido, y –a contrario sensu- pueden hacer todo lo que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico.
De tal forma, si la Autoridad sectorial reconoce y explica que no hay norma que prohíba lo referente a requisitos de procedencia adicionales a los técnicos, no podría la Superintendencia de Industria y Comercio sancionar a la empresa sin que exista previamente tal prohibición" 25. Adiciona que existe una imposibilidad para esta Entidad de imponer sanciones en aquellos eventos fácticos en los cuales, las diferencias en la interpretación de cierto tipo de disposiciones normativas ?para este caso particular, las relativas a la regulación del registro de firmas instaladoras que deben adelantar las distribuidoras? han generado en los regulados una legítima confianza: "( ) la conducta de Gases del Caribe tuvo en cuenta –como uno de sus fundamentos- la opinión de la SSPD, quien como autoridad sectorial y especializada en materia de servicios públicos emitió un concepto serio y razonable apenas tres meses antes del momento en el cual Gases del Caribe decidió implementar esos requisitos que hoy inquietan a la SIC.
Así, es nuestro pleno conocimiento que Gases del Caribe actuó ajustándose a una de las interpretaciones plausibles de las disposiciones normativas, conforme a la cual se admiten esos requisitos adicionales, confianza que fue reforzada por la opinión autorizada de la autoridad pública encargada de supervisión e interpretación de las disposiciones sectoriales" 26.
Agrega el investigado que los requisitos adicionales exigidos por GASES DEL CARIBE, se establecieron de forma proporcional a la responsabilidad que recae sobre el distribuidor en materia de seguridad: "- Gases del Caribe limitó las (sic) requisitos para un sub-segmento específico del mercado (edificaciones multifamiliares). - Esos 2 requisitos que preocupaban a la SIC, eran fáciles de cumplir por quienes participaban en el sub-segmento del mercado relevante definido por la SIC. - Además, se impusieron en un periodo de tiempo que no era una época en donde se presentaran normalmente solicitudes de inscripción en el registro. - Y, en todo caso, Gases del Caribe no negó el registro de ningún constructor exclusivamente con base es esas causales, ni tampoco limitó el número de constructores de su registro" 27.
Un segundo argumento puesto de presente por GASES DEL CARIBE a esta Delegatura, es el relativo a la carencia de una posición de dominio por parte de GASES DEL CARIBE, pues señala que tener la calidad de monopolista natural, no es lo mismo que detentar una posición de dominio. En relación con lo anterior, afirma que: "Monopolista y posición de dominio son dos categorías diferente (sic), que no son indisolubles y mucho menos sinónimos: Mientras que el monopolio se refiere una verificación fáctica para verificar (sic) que sea el único productor de un bien o servicio, la Posición (sic) de dominio es la que tiene una gente respecto de su mercado y, en esa medida, no puede concluirse haciendo abstracción del espacio, el producto, los consumidores y los demás competidores" 28.
El investigado al hacer referencia a lo señalado por PABLO RODA FORNAGUERA en su texto " Análisis de la Posición de Dominio de Gas Natural ESP en Distribución de Gas y su Impacto en la Competencia en los Servicios Conexos de Bogotá, Sibaté y Soacha", señala lo siguiente: "( ) Al respecto, esa capacidad de determinar las condiciones de un mercado debe ser en razón a una conducta unilateral de quien ostenta ese poder de mercado y particularmente sobre los precios que puede cobrar en éste.
Siendo así, a pesar del 'monopolio natural' del que habla la CREG es su resolución 108 de 1997, lo cierto es que monopolio natural no implica ipso iure tener posición de dominio. En definitiva, dado que Gases del Caribe es monopolista natural, pero no tiene posición de dominio, la presenta investigación debe cerrarse por sustracción de materia" 29.
Además, señala que la definición normativa de posición dominante sobre la cual se debe basar esta Entidad para imputar la realización de una conducta que contravenga lo dispuesto en el régimen de libre competencia, especialmente lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, debe ser la establecida en el artículo 45 del mencionado Decreto, y no la dispuesta en la Ley 142 de 1994.
"Así, aplicar una parte de la Ley 142 de 1994 y otra parte del decreto 2153 de 1992, es una fórmula inadmisible en un proceso de esencia sancionatoria, pues cada ley está llamada a aplicarse en su integridad con sus definiciones y conductas reprochables, motivo por el cual está vedado en nuestro ordenamiento que el juzgador (en este caso la Superintendencia) tome un parte de cada ley para eventualmente entender que Gases del Caribe tiene posición dominante.
( ) En conclusión, le ruego tener en cuenta que esa Superintendencia sólo (sic) está facultada a evaluar –en este caso en particular- si Gases del Caribe tiene posición de dominio bajo la definición del decreto (sic) 2153 de 1992 para juzgar las violaciones del artículo 50 del mismo decreto" 30. Adicional a la afirmación presentada sobre la carencia de una posición de dominio por parte del investigado, se suma a este argumento que de acuerdo con la doctrina probable de esta Superintendencia, no se cumplen las condiciones necesarias para que se confirme la existencia de un abuso de posición de dominio en un mercado conexo, como es el de firmas instaladoras de redes internas de gas natural.
Las mencionadas condiciones o elementos para poder ejercer dominio en un mercado conexo son las siguientes: "a. La compañía afectada sea dominante en el mercado del producto principal. b. Tanto el producto principal como el secundario son bienes distintos. c. La práctica en cuestión tiene que provocar un efecto de cierre de mercado. d. la conducta no puede justificarse objetivamente por razón de eficiencias. e. Y, la Superintendencia ha enfatizado que el agente debe usar su poder de dominio con el fin de obtener una ventaja competitiva que no obtendría de otra manera en el mercado conexo, o eliminar la competencia en ese mercado conexo".
Solo bajo la presencia efectiva y concomitante de todos esos elementos, habría lugar a considerar que se presenta un abuso en un mercado diferente en el cual se tiene dominio. Pero, no se verifican esos ingredientes en el caso bajo estudio" 31. En relación con el primer elemento, afirma que GASES DEL CARIBE, a pesar de tener un monopolio natural en el mercado principal, no tiene posición dominante en ese mercado debido a la fuerte regulación que existe en este, lo cual le impide "determinar unilateralmente las condiciones del mercado" 32.
Frente al segundo elemento, señala que dentro del alcance de la regulación vigente al momento de los hechos, es decir, aquella existente antes de la expedición de la Resolución CREG 059 de 2012, el mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural no existía como un mercado independiente. En tercer lugar, asegura que no existió por parte de GASES DEL CARIBE ningún efecto tendiente a cerrar el mercado, lo cual, conlleva al hecho de desvirtuar el consecuente abuso en el mercado conexo.
Reitera que la conducta de GASES DEL CARIBE fue lícita y justificada, teniendo en cuenta el concepto ya mencionado de la autoridad sectorial, que justifica dicho hecho en pro de la seguridad de los usuarios. Finalmente, asevera el investigado que durante los meses en los cuales exigieron los requisitos adicionales, no existió ninguna finalidad competitiva en ese mercado conexo.
Por el contrario, pretenden probar que durante esos meses, no se concedió ningún trato preferencial a algún agente, ni se dio alguna ventaja competitiva a otra empresa. Ahora bien, GASES DEL CARIBE apela a que el numeral 6, del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, disposición que les ha sido imputada por parte de esta Delegatura, no contiene en su texto " la infracción por objeto", lo cual conlleva a la imposibilidad para sancionar, pues no existió efecto alguno en el mercado relevante presuntamente afectado.
Así, asegura el investigado que el comportamiento de GASES DEL CARIBE se encontró ajustado a derecho y sin la potencialidad de generar un cierre en el mercado conexo. Afirma igualmente, que los dos requisitos solicitados fueron netamente inútiles, tanto así, que estos fueron eliminados 3 meses después de su implementación. Acerca de la presunta violación a la prohibición general contemplada en la Ley 155 de 1959, GASES DEL CARIBE señala que no es procedente por parte de la SIC imputar al investigado conductas que están contenidas en dos disposiciones distintas, pero que cada una de las cuales, tiene, en su concepto, naturaleza general: en este caso, una es la prohibición general establecida en la Ley 155 de 1959 y la otra prohibición de tipo general para el sector de los servicios públicos domiciliarios, la cual se encuentra contemplada en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994.
Aunado a los argumentos expuestos por GASES DEL CARIBE en relación con las conductas imputadas, esta empresa agregó un acápite relacionado con el comportamiento respecto de CONSTRUISSA, el cual catalogan de ilegal en aspectos relacionados con su calidad de constructores. Suman a este señalamiento, el hecho de que la denuncia presentada por CONSTRUISSA corresponde a un acto de retaliación producto de la queja interpuesta por GASES DEL CARIBE contra el quejoso.
Aseguran que esto se corroborará en la medida en que para el periodo de los hechos que se investigan CONSTRUISSA nunca presentó una solicitud de inscripción, situación que lógicamente llevaría a la conclusión de que nunca estuvo en discusión ni fue objeto de evaluación si CONSTRUISSA cumplía los requisitos adicionales.
3.2. RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ Respecto la responsabilidad de RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ, mediante radicado No. 12-94851-34 del 13 de febrero de 2014 33 se afirmó que esta Delegatura en la Resolución de Apertura omitió motivar las razones por las cuales se imputaron al Representante Legal de GASES DEL CARIBE la comisión de los verbos "autorizar", "ejecutar", "tolerar", "colaborar" o "facilitar" dentro de la investigación que se adelanta.
Según el investigado: "La única razón –según lo que se desprende de la resolución de apertura- que tuvo en cuenta la SIC para vincular a Ramón Dávila, es que era el representante legal para la época de los hechos investigados. Pero de ninguna forma eso cumple con ser una imputación de cargos precisa y clara sobre cuál es el comportamiento investigado respecto de Ramón Dávila.
Esa autoridad investiga comportamientos concretos, pero en este caso no se sabe cuál es el comportamiento investigado ( ) Falta de motivación" 34.
4. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 El inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente: "
ARTÍCULO
33. CONCILIACIÓN EN PROCESOS DE COMPETENCIA. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados". De la norma anteriormente transcrita, se aprecia con claridad la procedencia del trámite conciliatorio cuando en la actuación administrativa que inicie la SIC por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica medie petición de parte, es decir, cuando exista una queja o denuncia relacionada con la presunta realización de conductas violatorias de este régimen.
Así las cosas, esta Entidad realizó la audiencia de conciliación referida, a la cual únicamente asistieron los apoderados de los investigados. Dada la inasistencia del quejoso, quien es la persona que ostenta un interés en el desarrollo de esta actuación, se dejó constancia de la imposibilidad de realización de la audiencia de conciliación. En constancia de lo anterior, se firmó la correspondiente acta por las personas que acudieron a tal diligencia 35.
5. ETAPA PROBATORIA 5.1. RESOLUCIÓN No. 30499 DEL 6 DE MAYO DE 2014 36 La Delegatura, mediante la Resolución No. 30499 del 6 de mayo de 2014, ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y de algunas otras solicitadas por las personas jurídicas y naturales investigadas. En la misma resolución, esta Delegatura dando cumplimiento a los principios rectores en materia probatoria, negó aquellas que no resultaban conducentes, pertinentes o útiles para la investigación. 5.1.1.
Pruebas solicitadas por los investigados a) Documentales aportadas - Escrito radicado con el No. 12-94851-00034-0002 del 13 de febrero de 2014 37. b) Testimoniales - A HERNÁN ALBERTO GARCÍA GARCÍA, citación radicada con el No. 12-94851- 56 del 19 de mayo de 2014 38. Diligencia de testimonio realizada el 27 de mayo de 2014 39. - A CARLOS EDUARDO JUBIZ BASSI, citación radicada con el No. 12-94851-57 del 19 de mayo de 2014 40.
Diligencia de testimonio realizada el 28 de mayo de 2014 41. - A CARLOS ALBERTO DONADO CARVAJALES, citación radicada con el No. 12-94851-62 del 19 de mayo de 2014 42. Diligencia de testimonio realizada el 03 de junio de 2014 43. - A ELSA MARÍA POLANÍA DE BLASHCKE, citación radicada con el No. 12- 94851-58 del 19 de mayo de 2014 44. Diligencia de testimonio realizada el 29 de mayo de 2014 45. - A ROBERTO CURE CURE, citación radicada con el No. 12-94851-59 del 19 de mayo de 2014 46.
Diligencia de testimonio realizada el 29 de mayo de 2014 47. - A ALBERTO ADOLFO ACOSTA MANZUR, citación radicada con el No. 12- 94851-60 del 19 de mayo de 2014 48. Diligencia de testimonio realizada el 29 de mayo de 2014 49. - A PABLO RODA FORNAGUERA, citación radicada con el No. 12-94851-137 del 5 de agosto de 2014 50. Diligencia de testimonio realizada el 12 de agosto de 2014 51. c) Pericial - Perito contador JULIO ERNESTO MALDONADO CONTRERAS, citado mediante escrito radicado con el No. 12-94851-54 del 12 de mayo de 2014 52.
Dictamen pericial radicado con No. 12-94851-85 del 16 de junio de 2014 53. d) Oficios - A la CREG, mediante escrito radicado con el No. 12-94851-68 del 23 de mayo de 2014 54. Atendido mediante comunicación radicada con No. 12-94851-76 del 5 de junio de 2014 55. - A la SSPD, mediante escrito radicado con el No. 12-94851-69 del 23 de mayo de 2014 56.
Atendido mediante comunicación radicada con No. 12-94851-89 del 25 de junio de 2014 57. 5.1.2. Pruebas decretadas de oficio a) Documentales La totalidad de los documentos obrantes en el Expediente, según el valor legal que les corresponda. b) Oficios - A RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ, mediante escrito radicado con el No. 12-94851- 65 del 23 de mayo de 2014 58.
Atendido mediante comunicación radicada con No. 12-94851-80 del 9 de junio de 2014 59. - A la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante DIAN ), radicado con el No. 12-94851-66 del 23 de mayo de 2014 60. Atendido mediante comunicación radicada con No. 12-94851-95 del 11 de julio de 2014 61. - A la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, mediante escrito radicado con el No. 12-94851-67 del 23 de mayo de 2014 62.
Atendido por la SSPD (en atención a traslado con radicado 2014529033895-2 del 26 de junio de 2014) mediante comunicación radicada con No. 12-94851-97 del 17 de julio de 2014 63. - A GASES DEL CARIBE, mediante escrito radicado con el No. 12-94851-70 del 23 de mayo de 2014 64. Atendido mediante comunicación radicada con No. 12-94851- 86 del 17 de junio de 2014 65. - A las empresas relacionadas por GASES DEL CARIBE en la respuesta radicada con el No. 12-94851-86 del 17 de junio de 2014, requerimientos obrantes en el expediente, cuyas respuestas se relacionan en la tabla a continuación. c) Interrogatorios Conforme lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, la Delegatura decretó la práctica de interrogatorio de parte de: - RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ, en calidad de Representante Legal de GASES DEL CARIBE y como persona natural investigada, quien rindió interrogatorio de parte el 4 de junio de 2014 66. 5.2.
RESOLUCIÓN No. 48231 DEL 5 DE AGOSTO DE 2014 67 Mediante comunicación radicada con el No. 12-94851-77 del 6 de junio de 2014 68, GASES DEL CARIBE y RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ presentaron ante la SIC recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución No. 30499 de 2014, por medio de la cual se decretó la práctica de pruebas y se negaron otras dentro de la presente investigación. Mediante dicha impugnación los recurrentes exponen que en su concepto el hecho de que la SIC cuente con funcionarios expertos, no debe ser considerado como un medio de prueba, ya que: los conocimientos que tenga la entidad (sic) juzgadora le sirven para valorar las pruebas regularmente allegadas al expediente, no para suplir pruebas o sustituir medios 9 probatorios previstos en la ley específicamente para esos 'hechos económicos " 69.
Adicionalmente señalaron que: "El artículo 233 ibídem [C.P.C.] no indica en ninguna parte que si el juzgador tiene conocimientos de alguna ciencia en particular, pueda entonces negar la práctica de una prueba. Si eso fuera así, se llegaría al absurdo de justificar que dado que en la Superintendencia de Industria y Comercio existen funcionarios economistas, abogados, ingenieros industriales, administradores de empresas, contadores, entre otras profesiones, no procedería ningún dictamen pericial sobre esas áreas, porque la Entidad ya cuenta con funcionarios que tienen ese conocimiento " 70.
La Delegatura, mediante Resolución No. 48231 del 5 de agosto de 2014, no encontró fundamento en los argumentos presentados por los recurrentes al considerar que: "[L]a SIC es un organismo de carácter técnico, así las cosas esta Entidad cuenta con los conocimientos técnicos especiales que hacen innecesario el decreto y práctica de la prueba pericial económica solicitada.
Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia anteriormente citada, señaló lo siguiente: '( ) queda claro que la Superintendencia de Industria y Comercio no se equivocó al negar el decreto de la prueba pericial aduciendo 'que la (sic) dentro del equipo de la Delegatura para la Protección de la Competencia se cuenta con economistas en capacidad de realizar los estudios económicos necesarios ' estima innecesario el decreto del dictamen pericial puesto que la naturaleza de la entidad es de carácter técnico y cuenta con el personal necesario para realizar los estudios necesarios y que son de interés del proceso de investigación' (se subraya).
Así las cosas, es claro que no solamente la SIC cuenta con las calidades técnicas necesarias para verificar los hechos que se pretenden hacer valer en materia de prácticas restrictivas de la competencia, sino que los miembros de la Delegatura para la Protección de la Competencia desarrollan las funciones que le son delegadas frente a los mercados específicos objeto de análisis que les son asignados" 71.
Conforme lo anterior, la Delegatura no repuso el numeral 3.4 del artículo cuarto de la Resolución No. 30499 de 2014. Adicionalmente, negó por improcedente el recurso de apelación interpuesto en subsidio al de reposición. 5.3. RESOLUCIÓN No. 40632 DEL 27 DE JUNIO DE 2014 72 En el curso de la presente actuación administrativa, la Delegatura mediante Resolución No. 40632 del 27 de junio de 2014, modificó la Resolución No. 30499 de 2014 que decretó pruebas dentro de la investigación. Mediante dicha resolución se reprogramó la diligencia de testimonio de PABLO RODA FORNAGUERA, toda vez que el mismo no compareció en la fecha y hora programada en la Resolución de pruebas, pero de manera oportuna radicó en esta Entidad sendos escritos en los cuales explicó la causa de su inasistencia. De igual forma, mediante esta resolución se modificó el enunciado del numeral 3.3.5. de la Resolución No. 30499 de 2014 y se corrigió un error en la numeración. 5.4.
RESOLUCIÓN No. 47930 DEL 1 DE AGOSTO DE 2014 73 Mediante Resolución No. 47930 del 1 de agosto de 2014, la Delegatura nuevamente ordenó la reprogramación de la diligencia de PABLO RODA FORNAGUERA, dado que no compareció en las fechas y horas programadas en las resoluciones de pruebas Nos. 30499 de 2014 y 40632 de 2014, pero de manera oportuna explicó los motivos de su inasistencia. Diligencia de testimonio realizada el 12 de agosto de 2014 74. 5.5.
RESOLUCIÓN No. 48304 DEL 8 DE AGOSTO DE 2014 75 Dando cumplimiento a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, mediante Resolución No. 48304 del 8 de agosto de 2014, esta Delegatura ordenó dar traslado a los investigados del dictamen pericial rendido en virtud de lo ordenado en la Resolución No. 30499 de 2014. 5.6. RESOLUCIÓN No. 53846 DEL 5 DE SEPTIEMBRE DE 2014 76 Que mediante comunicación radicada con el No. 12-94851-165 del 15 de agosto de 2014 77 los investigados solicitaron la aclaración y complementación del dictamen pericial rendido, lo cual fue concedido por esta Delegatura mediante Resolución No. 53846 del 5 de septiembre de 2014. 5.7.
RESOLUCIÓN No. 56075 DEL 22 DE SEPTIEMBRE DE 2014 78 Mediante la Resolución No. 56075 del 22 de septiembre de 2014, la Delegatura corre traslado a GASES DEL CARIBE y a RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ de la aclaración realizada al dictamen pericial rendido por JULIO ERNESTO MALDONADO CONTRERAS mediante comunicación radicada con No. 12-94851- 220 del 17 de septiembre de 2014 79. 5.8.
RESOLUCIÓN No. 68218 DEL 14 DE NOVIEMBRE DE 2014 80 Mediante la Resolución No. 68218 del 14 de noviembre de 2014, la Delegatura adiciona el numeral 4.3.6. al ARTÍCULO CUARTO de la Resolución No. 30499 del 2014, consistente en un requerimiento de información dirigido a GASES DEL CARIBE. 5.9. RESOLUCIÓN No. 71782 DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2014 81 Mediante la Resolución No. 71782 del 28 de noviembre de 2014, la Delegatura modifica el numeral 4.3.6. del ARTÍCULO CUARTO de la Resolución No. 30499 del 2014, adicionado mediante el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución No. 68218 del 14 de noviembre de 2014, en el sentido de modificar el periodo de la información a requerir a GASES DEL CARIBE.
Dicho requerimiento de información fue enviado a GASES DEL CARIBE mediante escrito radicado con el No. 12-94851-271 del 4 de diciembre de 2014 82 y atendido mediante comunicación radicada con No. 12-94851- 272 del 11 de diciembre de 2014 83. 5.10. RESOLUCIÓN No. 935 DEL 16 DE ENERO DE 2015 84 Mediante la Resolución No. 935 del 16 de enero de 2015, se limita la prueba decretada en el numeral 4.3.5. de la Resolución No. 30499 del 2014, consistente en una información requerida de oficio a empresas instaladoras de redes internas de la zona de relevancia de GASES DEL CARIBE, en el sentido de tener en cuenta sólo las respuestas allegadas hasta la fecha de promulgación de la resolución en comento.
6. AUDIENCIA ÚNICA DE ARGUMENTACIÓN PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 85 En atención a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia mediante comunicación radicada con el No. 12- 94851-279 del 14 de enero de 2015 86, citó a los investigados a una audiencia que se llevaría a cabo el 30 de enero de 2015, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día señalado, se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad los investigados y se dio inicio a la audiencia de alegatos finales.
El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia instaló y dirigió la diligencia. Las consideraciones que expusieron GASES DEL CARIBE y RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ se citan a continuación de forma fiel y expresa a como fueron aportadas en la presentación realizada: En relación con la responsabilidad de GASES DEL CARIBE, el apoderado de las investigadas al referirse a la presunta infracción por la cual se le abrió pliego de cargos, reiteró que dicho señalamiento no es procedente por dos factores: el primero de ellos, porque no hay infracción de la regulación sectorial; y el segundo, porque no hay violación a las normas de competencia. En relación con el primer aspecto, señaló la investigada que de conformidad con el Concepto SSPD No. 140 de marzo de 2010 87, la autoridad en servicios públicos domiciliarios señaló " (i) que no había ninguna disposición normativa que prohibiera la inclusión de requisitos adicionales a los técnicos descritos en la resolución (sic) 14471 de 2002 y (ii) que por lo tanto, la inclusión de requisitos adicionales no era una infracción regulatoria".
Frente al segundo aspecto, señaló que la Autoridad Nacional de Competencia ha indicado que incluso si los requisitos adicionales fueran considerados como infracciones regulatorias, esto no necesariamente implica una restricción a la libre competencia. En relación con el señalamiento hecho por esta Entidad sobre la posición dominante de GASES DEL CARIBE, refiriéndose a lo señalado por PABLO RODA FORNAGUERA en el concepto rendido a esta Superintendencia, indicó que no existe tal tipo de dominancia en el mercado objeto de análisis, pues se debe diferenciar el monopolio natural de la posición de dominio.
Respecto del mercado-producto, se afirmó que en el expediente obran pruebas que corroboran la existencia de: "(M)últiples sustitutos imperfectos que tienen que ser considerados dentro del mercado relevante, por ser igualmente útiles como fuentes de energía, para diversos usos y que inciden fuertemente en el análisis de elasticidad cruzada.
La presión competitiva de otras fuentes de energía, impide que Gases del Caribe determine las condiciones del mercado unilateralmente. El Ministerio de Minas y Energía y la Unidad de Planeación Minero Energética también han indicado consistentemente que "[p]ara establecer el poder de mercado no es apropiado establecer que el mercado de gas natural es el mercado relevante.
Habría que entrar a determinar los posibles sustitutos para poder definir el mercado relevante [ ]. A pesar de ser un monopolio en distribución, este negocio está regulado por la CREG en materia de precios y condiciones del servicio. Es decir, la empresa establecida no puede abusar de su posición monopólica para afectar los intereses de los usuarios".
Seguidamente se expusieron las razones por las cuales se considera que no se infringió ninguna de las conductas imputadas. Numeral 6, artículo 50, Decreto 2153 de 1992 Señaló el investigado que, según la doctrina de la SIC, esta es una conducta de resultado. En el caso investigado no se produjo ningún efecto en el mercado, es decir, no se obstruyó ni impidió a nadie el acceso al mercado y no se obstruyó o impidió a nadie el acceso a los canales de comercialización. Para el caso particular: "(e)n ningún caso la ausencia de alguno de los 2 requisitos fue la causa eficiente de una negativa para ingresar al registro de instaladores.
La actuación de Gases del Caribe no afectó el acceso al mercado de ningún agente económico en concreto, en ese sub-segmento de edificaciones multifamiliares". En segundo lugar, no se constituyó como una conducta idónea para restringir el mercado: "Todos los agentes que participaban en ese mercado y querían inscribirse en el segmento de multifamiliares, podían cumplirlos con facilidad.
Se corrigió de manera inmediata (sólo duraron 3 meses en total). Las exigencias voluntarias a los instaladores relacionados con Gases eran aún más severas". Finalmente, afirmaron que nunca tuvieron como objetivo la afectación de la competencia. Artículo 1, Ley 155 de 1959 En relación con esta imputación, indicó GASES DEL CARIBE que la conducta investigada fue un hecho aislado, de corta duración (3 meses) y que no tendía a limitar la libre competencia, sino a generar seguridad para quienes ejecutaran actividades en el sub-segmento de "edificaciones multifamiliares".
Por lo tanto, no puede ser catalogada como una práctica. Afirmó también que "( ) el conjunto de reglas, políticas e instrucciones de la empresa están diseñadas para apegarse a la ley. La conducta aislada no hace parte de un sistema ideado por Gases del Caribe para el desarrollo de sus actividades económicas". De acuerdo con lo anterior, las reglas establecidas no constituían una conducta de tipo discriminatorio, entre contratistas de GASES DEL CARIBE y terceros.
Finalmente, llamó la atención sobre el hecho que "( ) la conducta investigada no es un procedimiento, ni un método". Artículo 34, Ley 142 de 1994 Frente a esta imputación, señaló la investigada que: "No hubo privilegios ni discriminaciones: - Los requisitos mínimos exigidos por Gases del Caribe para ingresar al registro de instaladores eran los mismos, para terceros y para los contratistas. - Los requisitos voluntarios para poder operar como contratista de Gases del Caribe son más estrictos y exigentes de los que se exigen a terceros: Se hacen evaluaciones de desempeño para medir estándares de calidad - Lo que se investigó no tenía la capacidad de restringir la competencia".
En conclusión, las investigadas afirmaron que no se presentó un abuso de posición dominante en el mercado conexo. Respecto de CONSTRUISSA, recalcaron que no se presentó discriminación, ni exclusión por parte de GASES DEL CARIBE: "La primera vez que CONSTRUISSA solicitó la inscripción en el registro fue antes que se incluyeran los requisitos adicionales.
GASES DEL CARIBE conoció que CONSTRUISSA había estado ejecutando construcciones internas ilegalmente, sin estar inscrito". Llamaron la atención sobre el hecho que CONSTRUISSA no realizó ninguna solicitud de inscripción a GASES DEL CARIBE en el periodo investigado por la SIC. Finalmente, en relación con la responsabilidad de RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ, indicaron que las políticas de GASES DEL CARIBE se establecen en la Asamblea de accionistas y en Junta Directiva, y van descendiendo a cada área.
Afirmaron que el Representante Legal de GASES DEL CARIBE ha usado toda su capacidad para instruir y ordenar que, en el tema del registro, se dé estricto cumplimiento de la ley. Asimismo, ha implementado mecanismos de control y de seguimiento para verificar que en las diferentes instancias se cumplan todas las normas que regulan el registro.
Un ejemplo de lo anterior es el ocurrido con los 2 requisitos adicionales, los cuales, al establecerse pasaron al control del área jurídica, en donde se recomendó quitarlos de la lista. La sugerencia fue acogida inmediatamente por el área de construcciones.
7. DE LAS SOLICITUDES DE NULIDAD Y REVOCATORIA DIRECTA PRESENTADAS POR LOS INVESTIGADOS. Mediante comunicación radicada con el No. 12-94851-40 del 5 de marzo de 2014 88 GASES DEL CARIBE y RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ, presentaron una solicitud de nulidad en contra de la Resolución No. 89494 del 27 de diciembre de 2013, afirmando que la misma viola los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa, por (i) falta de motivación en la determinación de la significatividad de la conducta y (ii) violación al debido proceso de RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ.
Respecto al cargo de nulidad por falta de motivación en la determinación de la significatividad de la conducta, los peticionarios explican que por mandato constitucional, legal y jurisprudencial, existe la obligación por parte de toda autoridad pública de motivar sus actuaciones administrativas, la cual se instituye como una necesidad que "( ) no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia" 89.
De esa manera, los investigados manifiestan que la SIC vulneró lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009. - Por su parte, en relación con la solicitud de nulidad por la presunta violación al debido proceso que debe permear las actuaciones que se adelanten en contra de los investigados, destacaron, en primer lugar, que en la parte motiva de la resolución impugnada, no se hace mención a la información recaudada por la SIC que la llevó a concluir la necesidad de abrir investigación en contra de RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ. - En segundo lugar, esbozan que la resolución no es clara al indicar si como persona natural investigada, colaboró y/o autorizó y/o ejecutó y/o toleró las coductas imputadas a GASES DEL CARIBE.
Manifiestan que la SIC debía explicar de manera exhaustiva por qué se le imputa cada uno de los verbos rectores. Considera el solicitante que tal actuar de la SIC equivaldría a "( ) imputarle en un proceso penal a un investigado la comisión de todos los delitos que están en el Código Penal" 90. Finalmente, expresan que no se evidencia cúal fue el motivo que tuvo la SIC para vincular a RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ a la investigación. Una vez analizados los argumentos, mediante Resolución No. 30498 del 6 de mayo de 2014 91, esta Delegatura negó por improcedentes la solicitud de nulidad y de revocatoria directa, basado en los siguientes argumentos: Respecto del cargo de nulidad por falta de motivación en la determinación de la significatividad de la conducta alegado por GASES DEL CARIBE y RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ, esta Delegatura consideró que dentro del texto de la Resolución de apertura No. 89494 del 27 de diciembre de 2013, sí existió un examen de significatividad, que, en efecto, fue el que permitió a la Delegatura iniciar una investigación con el fin de verificar la existencia de posibles conductas anticompetitivas en el mercado.
Por su parte, respecto del cargo de nulidad por violación al debido proceso de RAMÓN DÁVILA RAMÍREZ, concluyó esta Delegatura que sí se realizó una imputación clara, esta es, una presunta violación a lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, sin embargo debe tenerse en cuenta que la conducta investigada se encuentra contenida en un tipo de verbo rector múltiple el cual sería determinado una vez surtida la investigación, al especificar cuál fue el grado de participación de la persona natural en la realización de la conducta, o incluso, la no participación de aquella en la conducta que se investiga.
En cuanto a la solicitud de revocatoria directa presentada por los investigados, donde argumentaron que la Resolución de Apertura de investigación, en suma, es "contraria a la Constitutución Política y a la Ley 1340 de 2009" 92, producto de la falta de motivación en que se incurrió respecto del análisis de significatividad, esta Delegatura mediante Resolución No. 30498 del 2014 manifestó que sí se encuentra en la Resolución No. 89494 del 27 de diciembre de 2013, un examen con fundamento en el cual se determinó un posible impacto restrictivo de la competencia en el mercado en el que se adelantaron las conductas presuntamente anticompetitivas.
Ahora, que dicho impacto tenga la suficiente entidad como para que haya lugar a la imposición de una multa, es un hecho que debía ser valorado en su momento en la decisión definitiva de la investigación. De acuerdo con los anteriores argumentos, esta Delegatura resolvió negar por improcedente tanto la solicitud de nulidad, como la de revocatoria directa formulada por GASES DEL CARIBE y RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ.
8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA Las consideraciones de la Delegatura respecto de la existencia de las conductas imputadas a GASES DEL CARIBE se estructurarán de la siguiente forma: en primer lugar, se expondrá los elementos principales del abuso de posición dominante. Para la definición del mercado relevante se examinarán en primera instancia las características del mercado de gas natural en Colombia, así como cada uno de los eslabones que componen la cadena productiva.
Posteriormente, se expondrán las dos dimensiones para la determinación del mercado relevante propiamente dicho: el mercado producto y el mercado geográfico, para entrar a establecer la existencia de posición de dominio por parte de la investigada en el mercado relevante definido. Finalmente, y habiendo definido la existencia o no de posición dominante de GASES DEL CARIBE en el mercado principal, y su participación en el mercado conexo afectado, se pasará al análisis de los elementos que constituyen el abuso endilgado, con base en la existencia de requisitos adicionales a los previstos en la ley para el registro de instaladores de redes internas de gas natural.
8.1. RESPECTO DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE Es pertinente traer a colación la definición prevista en el inciso 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, en la que se entiende la posición de dominio como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado". Dicha definición implica un poder en cabeza del competidor respecto de las características del mercado en el que participa.
Al respecto, en la Sentencia T-375/97, la Corte Constitucional se pronunció indicando que: "La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado.
Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia existente" 93.
De esta cita se extrae de un lado, que la posición de dominio per se no es reprochable y de otro, que dado el poder que implica su existencia ha de controlarse para evitar excesos relativos a su dominio. En este mismo sentido, en Sentencia C-616 de 2001, la Corte consideró que: "[u]na empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio.
Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado". Al respecto, esta Delegatura se ha pronunciado, entre otras, en el caso de PORTABILIDAD radicado con No. 11-137485, al resaltar que no toda actividad de un agente económico con posición de dominio es abusiva, y por lo tanto prohibida, pues la normativa en materia de protección de la competencia es clara en admitir la posición de dominio, pero proscribiendo su abuso: "En efecto, debe permitirse que las empresas dominantes desarrollen en forma leal y razonable sus actividades económicas en el mercado en el que participan, aunque con esto aumenten su fuerza en el mercado.
Estas actividades podrían comprender, entre otras, el mejoramiento de la calidad de sus productos y de su organización interna y externa, la adaptación de sus productos a la demanda con base en su diversidad, calidad y cantidad, la reducción de costos, la fijación de políticas de ventas o compras que estimen correctas, etc. Así, dentro de la lógica del sistema no se considera abusivo el tomar una ventaja razonable y leal de la posición de dominio, si ello no conduce a un beneficio injustificado para el agente dominante en perjuicio de los otros agentes del mercado.
En este sentido, no resulta consecuente con los objetivos de las políticas de competencia nacionales exigir que la libertad económica de una empresa desaparezca o se haya de ver restringida más allá de lo razonable por el solo hecho de detentar una posición de dominio" 94. No obstante lo anterior, dadas las condiciones especiales que implica la posición dominante en el mercado, esta Delegatura ha insistido en la responsabilidad exigible a este tipo de agentes, tal como se ha señalado en el citado proceso de PORTABILIDAD y en FEDEGÁN, correspondiente al expediente radicado con No. 7-136989 95.
En ese sentido se ha señalado que sin que ello suponga ningún reproche a la dominancia per se, la noción de posición dominante implica que a los agentes que ostentan dicha posición les sea aplicado un régimen especial de responsabilidad al que no estarían sometidas las demás empresas que compiten en el mismo mercado. Esta responsabilidad especial se fundamenta en la influencia que los agentes dominantes tienen en el mercado, y la consiguiente trascendencia que sus conductas implican en el mismo.
De tal suerte, las conductas de los agentes dominantes suponen un rigor y gravedad superior que el exigido a las empresas sujetas a una competencia sin las distorsiones que implica la presencia de un agente dominante. Por lo tanto, la exigencia que se predica del comportamiento de los agentes que ocupan una posición dominante en el mercado es mayor.
Ahora bien, en relación con las clases de abuso de posición dominante, por lo general estos se dividen en abusos de exclusión y abusos de explotación: "Los abusos de explotación son aquellos en que la empresa dominante aprovecha su poder de mercado para directamente apropiarse de parte de la renta de sus clientes, mediante acciones tales como el aumento de los precios, la reducción de la calidad o la variedad de los productos, o la discriminación de clientes no basada en criterios objetivos.
Por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandirse" 96. De otra parte, dependiendo del tipo de conducta que se cometa, una empresa puede abusar de su posición de dominio en diferentes escenarios: (i) Cuando la conducta abusiva se produce íntegramente en el mismo mercado en el que la empresa ostenta posición de dominio.
(ii) Cuando el abuso se produce en un mercado diferente al mercado dominado, pero su fin es reforzar o mantener la posición de dominio en el mercado dominado. (iii) Cuando el abuso se produce y tiene efectos en un mercado distinto al dominado y su fin es incrementar el poder de mercado de la empresa en el mercado no dominado, teniendo en cuenta que, sin posición de dominio en el mercado dominado no podría haber abuso en el mercado conexo.
En ese sentido, teniendo claro que el abuso de posición dominante es una tipología cuyos efectos pueden escapar del mercado dominado hacia un mercado conexo, es menester definir las características básicas estructurales de los elementos que configurarían esta clase específica de abuso, de la siguiente forma: - La existencia de un mercado determinado, en el cual un agente ostenta una posición dominante - La existencia de mercados conexos o vecinos que tienen relación directa y consecuencial con el mercado dominado. - El agente que tiene la posición dominante debe usar ese poder con el fin de obtener una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto de aquel en el cual posee dicho dominio.
Habiendo expuesto las características teóricas de la conducta se pasará a estudiar el caso concreto, empezando por la definición del mercado para determinar la existencia efectiva de dominio de GASES DEL CARIBE.
8.2. SOBRE EL MERCADO DE GAS NATURAL Y SUS CARACTERÍSTICAS. El gas natural "[e]s una mezcla de hidrocarburos livianos que existe en la fase gaseosa en los yacimientos, usualmente consistente en componentes livianos de los hidrocarburos. Se presenta en forma asociada o no asociada al petróleo. Principalmente constituido por metano" 97. En los años noventa, el gas natural adquirió la categoría de recurso económico y comenzó a ser visto como una alternativa dentro de la canasta energética nacional 98.
Así las cosas, el Gobierno estableció el programa de uso masivo del gas natural en Colombia a través del " Programa para la Masificación de Gas ", que tuvo como objetivo sustituir energéticos de alto costo principalmente en el sector residencial 99. Posteriormente, la Ley 142 de 1994 incluyó al sector gas como un servicio público domiciliario.
Por su parte, la Resolución CREG No. 108 de 1997, define el servicio público domiciliario de gas combustible como: " el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición" 100.
En ese sentido, son usuarios del servicio de gas natural, los consumidores clasificados como regulados o no regulados, los primeros son aquellos cuyo consumo es inferior a 100 mil pies cúbicos día de gas natural o su equivalente en metros cúbicos (m3) 101, es el caso de los usuarios residenciales y los pequeños usuarios industriales y comerciales.
Por el contrario, los usuarios no regulados son aquellos que superan dicho consumo, entre estos, los grandes usuarios comerciales e industriales, los distribuidores de GAS NATURAL VEHICULAR ( en adelante, GNV) y las termoeléctricas. De acuerdo con los datos del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA ( en adelante, MME), a diciembre de 2013, existían 850 poblaciones con gas natural en el país distribuidas en 24 departamentos y un distrito capital.
Los usuarios regulados con gas natural domiciliario en el país para el año 2012, ascendían aproximadamente a 6.693.822, de los cuales el 1.8% corresponde a usuarios comerciales, el 0.1 % a usuarios industriales y el 98.1 % a usuarios residenciales, de estos últimos el 85% se concentran en los estratos 1, 2 y 3. Para el año 2013, las cifras de usuarios regulados conectados con gas natural domiciliario en el país se incrementaron respecto al 2012 (número total de usuarios conectados al servicio 7.166.217), presentando la misma distribución porcentual entre categorías residencial, comercial e industrial, tal como se puede apreciar en la tabla No. 1.
Tabla No. 1: Usuarios conectados al servicio de gas natural en Colombia 2012 - 2013 Fuente: Elaboración SIC 102. Ahora bien, por el lado de la oferta, a continuación se realizará el análisis de la cadena productiva del gas natural.
8.3. CADENA PRODUCTIVA DEL GAS NATURAL EN COLOMBIA El proceso de suministro de gas natural al usuario final está conformado básicamente por cuatro etapas, o eslabones de la cadena: producción, transporte, distribución y comercialización. En el diagrama No. 1 se ilustra cada una de estas actividades. Diagrama No. 1: Cadena productiva del gas natural Fuente: Elaboración SIC 103.
Acorde a lo anterior, además de los agentes principales que intervienen en la cadena productiva de gas natural entre los que se encuentra el productor, el trasportador, el distribuidor y/o comercializador, concurren aquellos agentes que participan en los mercados complementarios o conexos, facilitando el suministro de gas natural al usuario final, tales como los instaladores de redes internas y de gasodomésticos 104.
Ahora se entrará a realizar una breve descripción de cada uno de los eslabones que conforman la cadena productiva del gas natural. 8.3.1. Producción Esta etapa incluye dos actividades principalmente: la exploración y la explotación. La exploración tiene por objeto "( ) establecer y calcular técnicamente las reservas del mineral o minerales, la ubicación y características de los depósitos o yacimientos, la elaboración detallada del plan minero por ejecutarse, los medios y métodos de explotación, y la escala y duración factibles de la producción esperada " 105.
Mientras que la explotación se refiere al "( ) conjunto de operaciones que tienen por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la concesión, su acopio, su beneficio y el cierre y abandono de los montajes y de la infraestructura. El acopio y el beneficio pueden realizarse dentro o fuera de dicha área" 106.
En general, el gas natural al ser extraído del subsuelo se puede encontrar de dos formas: combinado con petróleo o libre. En el primer caso, se procede a limpiar el gas de impurezas como arena, polvo y agua en el pozo de extracción, para así aumentar la presión del gas en una estación de compresión, con el fin de transportarlo a través de varias tuberías.
En el segundo caso, los yacimientos de gas libre, donde su composición es básicamente metano, no son necesarios mayores procesos de tratamiento y separación 107. 8.3.2. Transporte Generalmente, los yacimientos de gas natural están ubicados a grandes distancias de las zonas urbanas, por lo cual este se debe transportar a través del SISTEMA NACIONAL DE TRANSPORTE ( en adelante, SNT) 108 hasta la Planta Reguladora o hasta las Estaciones Puerta de Ciudad 109, punto a partir del cual se reduce la presión del gas antes de ser vendido a grandes consumidores como las termoeléctricas o antes de ingresar al sistema de distribución 110, para el caso de usuarios regulados.
Este sistema de transporte utiliza los gasoductos como medio, los cuales se definen como: "[t]uberías por medio de las cuales se transporta el gas aprovechando la diferencia de presiones ( ) Los gasoductos pueden estar sobre la superficie terrestre, enterrados o bajo el agua" 111. Adicional al medio de transporte por gasoductos, hay dos sistemas por medio de los cuales se puede realizar esta actividad: " Gas Natural Comprimido - GNC: El gas natural se comprime a presiones por encima de 200 bares para lograr transportar la mayor cantidad de gas en un volumen reducido.
En zonas donde por factores técnicos y/o económicos no es viable la atención por red física, el GNC se utiliza como gasoducto virtual, en el cual se transporta el gas natural en cilindros de compresión, y se descomprime en estaciones cercanas a la zona de interés, desde donde se distribuye el gas a los usuarios finales. Gas Natural Licuado: EL (sic) gas se lleva a estado líquido, y se transporta por medio de buques que cuentan con las facilidades de almacenamiento necesarias.
El gas es entregado en estaciones regasificadoras para su distribución" '112. 8.3.3. Distribución y comercialización de gas natural Los eslabones de distribución y comercialización del gas natural atienden directamente la demanda de los usuarios, especialmente a los regulados, es decir, los residenciales y pequeños usuarios industriales y comerciales, que corresponden al objeto de análisis en la presente actuación. La distribución de gas natural 113: consiste en el traslado de este recurso, mediante una red de gasoductos, desde la puerta de la ciudad hasta las instalaciones de los usuarios finales, incluye además su conexión y medición. Las actividades principales de un distribuidor son: la administración, la gestión comercial, la planeación, la expansión, la operación y el mantenimiento de todo o parte de la capacidad de un sistema de distribución 114.
Este proceso de distribución en Colombia se realiza bajo dos modalidades: las ÁREAS DE SERVICIO NO EXCLUSIVO ( en adelante ASNE) y ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO ( en adelante ASE), estas últimas corresponden a concesiones otorgadas por el MME, de conformidad con lo estipulado en la Ley 142 de 1994, con el propósito de permitir mayor cobertura de este servicio a las personas de menores recursos.
Actualmente existen 6 ASE atendidas por igual número de firmas distribuidoras 115: - Norte del Valle: GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., antes GASES DEL NORTE DEL VALLE S.A. E.S.P. - Quindío: EFIGAS S.A. E.S.P., antes GASES DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. - Risaralda: EFIGAS S.A. E.S.P., antes GASES DE RISARALDA S.A. E.S.P. - Caldas: EFIGAS S.A. E.S.P, antes GAS NATURAL DEL CENTRO S.A. E.S.P. - Centro y Tolima: ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. - Altiplano Cundiboyacense: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Por el contrario, las ASNE no son concesiones sino áreas o mercados relevantes 116, sin condiciones de exclusividad en la actividad de distribución, delimitados para el desarrollo de proyectos de masificación de gas natural, para los cuales los distribuidores interesados en operarlos, como es el caso de GASES DEL CARIBE, deben solicitar ante la CREG la respectiva aprobación tarifaria 117, presentando los estudios sobre costos y tarifas de distribución. En consecuencia, usualmente existe una empresa distribuidora que presta el servicio en cada municipio del país y sólo en casos excepcionales como es el de los municipios de Acacias - Meta y Floridablanca - Santander, participa más de un distribuidor 118.
Por otra parte, la comercialización de gas natural representa la coordinación de acciones entre los usuarios finales y los agentes en la producción, el transporte y la distribución. El comercializador se encuentra a lo largo de la cadena " ( ) aparece en la etapa de producción cuando compra gas de los productores, aparece en el transporte cuando alquila la red de gasoductos troncales pagando un "cargo por transporte" y aparece en la distribución cuando alquila redes urbanas para llevarle el servicio a un consumidor final " 119.
En el caso de los usuarios no regulados, la actividad la puede desarrollar el distribuidor u otro comercializador, y el cargo se fija entre el usuario y comercializador 120. No obstante, cuando se trata de usuarios regulados, la comercialización es una "[a]ctividad complementaria al servicio público domiciliario de gas natural, que consiste en la compraventa o suministro de gas natural a título oneroso" 121; incluye el pago de los servicios de transporte y distribución, medición del consumo, emisión y entrega de facturas, recaudo, mercadeo y atención al usuario 122, actividades que en general son desarrolladas por las sociedades distribuidoras.
Al respecto, es importante mencionar que en Colombia, la comercialización para usuarios regulados es desarrollada por los distribuidores, en términos de las definiciones del artículo 1 del Decreto 3429 de 2003, se trata de comercializador establecido aquel "( ) distribuidor de Gas Natural que desarrolla simultáneamente la actividad de Comercialización de Gas Natural a usuarios regulados en un mismo mercado de comercialización " 123.
En síntesis, una vez analizada la cadena productiva de gas natural, se encuentra que la distribución y la comercialización son eslabones claves en términos de atención de la demanda de los usuarios finales del servicio de gas natural domiciliario y corresponden, según la denuncia, al mercado en el que GASES DEL CARIBE podría ostentar una posición dominante.
8.4. MERCADO PRINCIPAL CON PRESUNTA POSICIÓN DE DOMINIO A continuación, la Delegatura presenta un análisis para identificar y delimitar los servicios entre los cuales se presenta una competencia efectiva y el ámbito geográfico dentro del cual se suministran. 8.4.1. Mercado producto Definir el mercado producto del gas natural en Colombia, equivale a identificar qué alternativas existen al mismo y en qué medida son buenos sustitutos.
En los sectores residencial y comercial, el gas natural concentra sus usos fundamentalmente en el calentamiento de agua y la cocción, en donde compite con tecnologías que utilizan electricidad, GAS LICUADO DEL PETRÓLEO ( en adelante, GLP) y en menor escala carbón 124. Si bien existen diferentes fuentes de energía, tanto primarias como secundarias, que en términos de uso son similares al gas natural, tales como la energía eléctrica, el carbón, la leña, el GLP, el petróleo, entre otros.
Esta Superintendencia se ha pronunciado 125 sobre la sustituibilidad del gas natural, estableciendo que no existe una sustitución perfecta de la energía eléctrica, el GLP o el carbón mineral con el gas natural, en ninguno de los segmentos del mercado en los cuales se distribuye dicho bien, esto es, mercado residencial, comercial, industrial y vehicular.
Lo anterior, debido a diferencias en precios, utilización, disponibilidad, calidad, y localización de la oferta, así como a los procedimientos de conversión que un usuario se vería obligado a realizar. Así mismo, esta mediante Resolución SIC No. 444 del 17 de enero de 2013, indicó: "En otras palabras, si bien puede haber algún grado menor de sustituibilidad de algunos combustibles con el gas natural, dicha sustituibilidad no es suficiente para que exista una presión competitiva efectiva sobre los distribuidores y comercializadores de gas natural" 126.
Específicamente, en el sector residencial y comercial, si bien el GLP, conocido también como gas propano, es un energético al igual que el gas natural, no se podría considerar sustituto en términos de precio porque " ( ) los precios del gas natural han sido los de mayor competitividad frente a sus sustitutos, a pesar de las dificultades para el desarrollo de la infraestructura ( ) " 127.
Esto se hace evidente con un paralelo entre las tarifas del sector residencial para diferentes estratos, donde se aprecia que la electricidad vale 4 veces más que el gas natural y el GLP poco menos de 2 veces más que el gas natural 128. En relación con lo anterior, el estudio " denominado "Cadena del Gas Licuado del Petróleo 2013 129 " de la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA ( en adelante, UPME) " " señala que "( ) el GLP ha perdido competitividad frente al gas natural, en especial en los estratos 1 y 2 por carecer adicionalmente de un esquema de subsidios ( )".
En la gráfica No. 1 se exponen los diferenciales de ´precios entre GLP y el gas natural en tres principales ciudades del país en abril de 2013 para el sector residencial, evidenciando ellos el precio significativamente más bajo del gas natural respecto del precio del GLP. Gráfica No. 1: Precios GLP (cilindro de 40 libras) frente a gas natural, sector residencial, abril de 2013 (pesos por MBTU 130 ) Fuente: UPME 131. ' Esto es consistente además, con el hecho de que los bienes necesarios –como el servicio público domiciliario de gas natural–, tienden a tener demandas inelásticas, pues no es fácil para los consumidores cambiarlos por otros 132. 8.4.2.
Mercado geográfico De acuerdo con la información obrante en el expediente y el reporte de distribuidores y mercados relevantes a nivel nacional contenidos en el informe de la SSPD 133 del primer semestre de 2011, las ASNE en las que podría presentarse una posición de dominio por parte de GASES DEL CARIBE, corresponden a los mercados geográficos en los que este distribuidor contaba con la aprobación tarifaria por parte de la CREG para la época de los hechos y en los cuales operaba efectivamente: Tabla No. 2: Mercado geográfico No. 1 - Resolución CREG 086 de 2004 Fuente: Elaboración SIC 134.
Tabla No. 3: Mercado geográfico No. 2 - Resolución CREG 090 de 2006 Fuente: Elaboración SIC 135. Lo anterior teniendo en cuenta, que si bien las aprobaciones de mercados relevantes por parte de la CREG no le otorgan al distribuidor exclusividad en esta actividad, los costos hundidos asociados a la construcción de las redes externas, la existencia de barreras legales y la presencia de economías de escala generadas por dicha actividad económica, hacen que sea deseable la existencia de un único distribuidor de gas por determinada zona geográfica. 8.4.3.
Conclusión del mercado principal Con fundamento en lo expuesto, esta Delegatura considera que el gas natural es un producto no sustituible en el corto plazo y que el mercado principal en el que se habría presentado una posición de dominio por parte de GASES DEL CARIBE es la distribución y comercialización del servicio público domiciliario de gas natural en los municipios y corregimientos, detallados anteriormente, de los dos mercados geográficos en Atlántico, Cesar, Bolívar y Magdalena, aprobados a GASES DEL CARIBE por parte de la CREG. 8.5.
DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS NATURAL DOMICILIARIO EN ATLÁNTICO, BOLÍVAR, CESAR Y MAGDALENA En Atlántico, Bolívar, Cesar y Magdalena, además de GASES DEL CARIBE, operaban a diciembre de 2010, año en el que inicia la conducta, como distribuidores y comercializadores de gas natural domiciliario las siguientes sociedades, no obstante lo hacían en municipios diferentes de los mercados geográficos aprobados a GASES DEL CARIBE: Tabla No. 4: Distribuidoras que operan en Atlántico en el mercado de gas natural domiciliario 2010 Fuente: Elaboración SIC 136 Tabla No. 5: Distribuidoras que operan en Magdalena en el mercado de gas natural domiciliario 2010 Fuente: Elaboración SIC 137.
Tabla No. 6: Distribuidoras que operan en Cesar en el mercado de gas natural domiciliario 2010 Fuente: Elaboración SIC 138. Tabla No. 7: Distribuidoras que operan en Bolívar en el mercado de gas natural domiciliario 2010 Fuente: Elaboración SIC 139. En las tablas 4, 5, 6 y 7 se presentan los mercados de distribución y comercialización de gas natural domiciliario en los departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar y Magdalena, detallados por municipio para la vigencia 2010 con el número total de usuarios conectados al servicio (este total de usuarios incluye usuarios residenciales, comerciales e industriales).
La distribución y comercialización del servicio de gas natural domiciliario en Atlántico es cubierto en un 100% del territorio por GASES DEL CARIBE, de igual manera esta empresa tiene la mayor cobertura geográfica en los departamentos de Cesar (62%) y Magdalena (95%). En el departamento de Bolívar, la empresa que presenta una mayor participación es SURTIGAS S.A. E.S.P. con 96% del territorio.
Sin embargo lo anterior, es importante recordar lo expuesto anteriormente en este documento, respecto a que cada empresa tiene sus mercados relevantes propios en razón a las aprobaciones tarifarias establecidas por la CREG, donde se indicó que si bien las aprobaciones de mercados relevantes por parte de la CREG no le otorgan al distribuidor exclusividad en esta actividad, los costos hundidos asociados a la construcción de las redes externas, la existencia de barreras legales y la presencia de economías de escala generadas por dicha actividad económica, hacen que sea deseable la existencia de un único distribuidor de gas por determinada zona geográfica. 8.5.1.
Actividades desarrolladas por GASES DEL CARIBE Como se observó en el anterior numeral, GASES DEL CARIBE participa en el mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario en Bolívar, Cesar, Magdalena y principalmente en Atlántico. No obstante lo expuesto en líneas anteriores, de acuerdo con la revisión efectuada al contenido de la página web de esta compañía, GASES DEL CARIBE desarrolla además actividades de: - Diseño y construcción de las redes internas domiciliarias 140. - Laboratorio de metrología 141. - Certificación de instalaciones 142 y, - Ofrece otros servicios tales como 143: reubicación del centro de medición (medidores y componentes), solicitud de un punto adicional de consumo, reubicación de la tubería interna de gas natural, conexión de artefactos a gas y/o gasodomésticos y refinanciación de deuda.
De acuerdo con lo reportado por GASES DEL CARIBE mediante comunicación con Radicado No. 12-094851-0004 del 23 de julio de 2012 144, esta sociedad participaba en el 2010 en el mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural domiciliario a través de empresas contratistas, las cuales en su mayoría continuaron su operación en el 2011 y 2012, como se puede ver en la Tabla No. 8: Tabla No. 8: Empresas contratitas de GASES DEL CARIBE para la instalación de redes internas de gas natural domiciliario Fuente: Elaboración SIC 145.
En síntesis, GASES DEL CARIBE desarrolla otras actividades relacionadas con su actividad principal como distribuidor de gas natural domiciliario a través de mercados complementarios que permiten el suministro directo al usuario final, principalmente el diseño y construcción de redes internas de gas natural, mercado conexo que se describe en el siguiente numeral. 8.5.2.
Mercados conexos al mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario Así las cosas, de la distribución y comercialización de gas natural domiciliario, como mercado principal, se derivan actividades producto de las obligaciones técnicas y de seguridad que el agente distribuidor adquiere con el ente regulador y el usuario, al ofrecer el servicio de gas natural.
Estas actividades que no tendrían razón de ser sin la existencia de las actividades de distribución y comercialización, tienen además la particularidad de ser susceptibles de desintegración vertical, en otras palabras, pueden ser ofrecidas por agentes diferentes al distribuidor y/o comercializador de gas natural, y se configuran como mercados conexos o complementarios del mismo.
Dichas actividades tienen la finalidad de hacer posible el suministro de gas natural al usuario final de manera segura y de acuerdo con las obligaciones técnicas que impone la regulación. El siguiente diagrama presenta algunas de las actividades propias y conexas al mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario. Diagrama No. 2: Actividades propias y mercados conexos a la distribución y comercialización domiciliaria de gas natural Fuente: Elaboración SIC 146.
De acuerdo a lo anterior y de conformidad con los hechos narrados en la queja, esta Delegatura se referirá en adelante específicamente al diseño y construcción de las redes internas de gas natural domiciliario. 8.5.2.1. El mercado de instalación de redes internas como mercado conexo al mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario Para conectar a un usuario al servicio de gas natural se requiere la construcción de dos tipos de redes: la red externa o local y la red interna, así como una acometida que conecta ambas redes.
La regulación define estas obras así: Diagrama No. 3: Red externa, red interna y acometida Fuente: Elaboración SIC 147. Red local o de ductos 148: "Es el conjunto de redes o tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad, del que se derivan las acometidas de los inmuebles". La red local es de propiedad exclusiva de la empresa distribuidora y le corresponde a ésta construirla o contratar a un tercero para que a través suyo lo haga.
Esta norma prevé que es responsabilidad de la empresa distribuidora de gas natural domiciliario la construcción y el mantenimiento de la red externa y las acometidas, de modo que esta tiene la libertad legal de escoger quién realiza dichas obras en un determinado municipio. Acometida 149: " Derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble.
En edificios de propiedad horizontal o condominios, la acometida llega hasta el registro de corte general". Los elementos necesarios para la acometida, deberán ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo o por quien él contrate 150. Red interna 151: "Es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor, o, en el caso de los suscriptores o usuarios sin medidor, a partir del registro de corte del inmueble.
Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al inmueble a partir del registro de corte general, cuando lo hubiere". La red interna es propiedad del usuario, quien debe contratar su construcción directamente con firmas instaladoras técnicamente confiables. Así las cosas, el diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural se considera como un mercado conexo a la distribución y comercialización de gas natural domiciliario, dado que existe una relación directa y consecuencial entre estos, pues la instalación de una red interna tiene como fin el consumo del gas natural distribuido. 8.5.2.1.1.
Características del mercado de redes internas de gas natural domiciliario La construcción de redes externas y demás obras para el suministro del gas natural domiciliario son actividades a cargo de la empresa distribuidora, quien puede escoger al constructor de estas obras, empleando procedimientos de selección objetiva 152. Por su parte, el mercado de redes internas de gas natural domiciliario es un mercado independiente y conexo al mercado de distribución y comercialización de gas natural, en el que el usuario final puede contratar a la empresa con la que desea realizar la instalación de su red interna y asumir el costo de la instalación, por lo tanto es necesario precisar las características de este mercado: i) Libre concurrencia Como ya se ha mencionado, constituyen actividades propias del mercado de distribución, la construcción de redes externas y de acometidas (la empresa distribuidora de gas natural domiciliario puede escoger al constructor de estas obras, empleando procedimientos de selección objetiva).
Por su parte, el mercado de redes internas es un mercado independiente y conexo al mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario, en el que el usuario final puede contratar a la empresa con la que desea realizar la instalación de su red interna y asumir el costo de la instalación. La regulación del sector ha sido clara en relación a la libertad de concurrencia para firmas o empresas instaladoras, confirmando que "[l]a red interna no será negocio exclusivo del distribuidor y por lo tanto, cualquier persona calificada e idónea podrá prestar el servicio" 153, lo que significa que la empresa distribuidora de gas natural domiciliario no puede imponerle al usuario la firma con la que debe contratar la construcción de su instalación interna de gas natural, así como no puede obstruir la concurrencia de instaladores en el mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural domiciliario. ii) Control subjetivo y control objetivo de las instalaciones Con el fin de garantizar la seguridad de las redes internas, la regulación establece requisitos mínimos de idoneidad de las instalaciones, con controles que recaen sobre la red interna (control objetivo), así como requisitos de idoneidad de los instaladores, con controles que recaen sobre el instalador de la red interna (control subjetivo).
Teniendo en cuenta que el cumplimiento de los requisitos de idoneidad de las instalaciones es independiente al resultado positivo de los controles subjetivos, la regulación concentra el control de idoneidad en el control objetivo, haciendo entre otras cosas, responsable al distribuidor de la confiabilidad técnica de la instalación: "Toda instalación deberá cumplir con las normas técnicas y de seguridad correspondientes.
El distribuidor no podrá distribuir gas natural o GLP en ninguna instalación interna o tanque estacionario de almacenamiento que no cumpla con estas normas. De hacerlo así, se hará acreedor a las sanciones correspondientes que determine la Superintendencia de Servicios Públicos, sin perjuicio de las sanciones civiles o penales a que haya lugar" 154.
En razón a lo anterior, así la instalación haya sido realizada por un instalador idóneo, el distribuidor puede negar el servicio "[p]or razones técnicas susceptibles de ser probadas que estén expresamente previstas en el contrato" 155. Estos controles los debe realizar principalmente el distribuidor de gas natural, debido a la complementariedad de la instalación de redes internas con su objeto social; sin embargo, diversos entes certifican aspectos de la idoneidad del instalador o de la instalación que deben ser tenidos en cuenta por el distribuidor.
Adicionalmente, las autoridades públicas ejercen un control suplementario: la SSPD, a través de las funciones de inspección, vigilancia, control y las facultades sancionatorias que le han sido asignadas 156 y la SIC, mediante la sanción al incumplimiento de los requisitos de idoneidad de una instalación 157. Por su parte, las autoridades municipales 158 realizan un control excepcional como parte de los procedimientos de legalización o expedición de licencias de construcción para edificaciones residenciales o comerciales nuevas, en los cuales el interesado debe presentar una memoria técnica, aportando la descripción detallada del proyecto de la instalación para el suministro de gas y sus planos respectivos firmados por un ingeniero o arquitecto 159.
Únicamente en este caso, el diseño de la instalación debe ser aprobado por la empresa distribuidora. Ahora, en relación con los mecanismos de control tanto subjetivos como objetivos, la Delegatura procede a realizar las siguientes precisiones frente a los controles mencionados: El registro como mecanismo de control subjetivo La regulación ordena a la empresa distribuidora llevar un registro de las firmas instaladoras que operen en su sector de distribución; esto se impone con la finalidad de reglamentación 160 como parte del procedimiento de certificación de conformidad de las instalaciones 161, y para que los consumidores y la empresa tengan conocimiento de las firmas que concurren en su zona.
Para otorgar el registro a una firma instaladora, la empresa distribuidora debe tener en cuenta aspectos objetivos consagrados expresamente en la regulación que se desprende de la naturaleza misma del mandato reglamentario. Con el objeto de evitar extralimitaciones por parte de la empresa distribuidora, el parágrafo del artículo 19 de la Resolución CREG No. 108 de 1997, delimitó el alcance del control que puede realizarse para condicionar el otorgamiento del registro, señalando expresamente que: - Está prohibido limitar el número de registrados. - El registro tiene carácter público. - La empresa distribuidora tiene el deber de divulgar el registro. - La empresa distribuidora debe entregar, a petición de cualquier usuario, la lista de firmas registradas. - Está prohibido utilizar el registro para favorecer monopolios. - Está prohibido utilizar el registro como barrera de entrada de personas calificadas. - Está prohibido negar el registro a las personas que reúnan las condiciones técnicas establecidas por las autoridades competentes.
En relación con los requisitos de idoneidad del instalador, establecidos en la regulación por las autoridades competentes, y a los que debe limitar su verificación la empresa distribuidora, se encuentran los siguientes: - Certificación de conformidad del personal 162, expedido por un organismo de certificación de personas, acreditado por la SIC, o por el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA ( en adelante, ONAC) 163. - Inscripción en el Registro de Fabricantes e Importadores de la SIC 164. - Estar legalmente inscrito en la Cámara de Comercio. - Contar con el REGISTRO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA ( en adelante, RIT) y el REGISTRO ÚNICO TRIBUTARIO ( en adelante, RUT) actualizado.
La certificación de conformidad de la instalación como mecanismo de control objetivo En relación con el control objetivo, la regulación establece que a toda instalación nueva debe hacérsele una evaluación de conformidad y, en caso de conseguir resultados de idoneidad, se debe otorgar una certificación de conformidad 165. La certificación constituye un requisito necesario para la acometida de la red interna a la red de distribución. En desarrollo de la evaluación de conformidad, deben hacerse pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento 166 observando el PROCEDIMIENTO ÚNICO DE INSPECCIÓN 167 y comprobando que la instalación se haya hecho en cumplimiento de la NORMA TÉCNICA COLOMBIANA - NTC - 2505, cuarta actualización 168.
Asimismo, debe hacerse una verificación de los extremos terminales de conductos de evacuación de gases, corroborar la idoneidad de los materiales o si cuentan con la certificación de conformidad en los casos que se requiera y, probar la concentración de CO2 en el ambiente 169. Igualmente, a la persona que certifique la instalación le corresponderá establecer el volumen de aire necesario en relación con las potencias de los artefactos a instalar y "deberá dejar constancia por escrito de dicho cálculo, determinando si se trata de un recinto confinado o no confinado ( )" 170, siendo esto parte del mismo procedimiento de revisión inicial, que de conformidad con la Resolución SIC No. 14471 de 2002, incluye la certificación. La regulación impone al distribuidor la carga de realizar esta prueba 171, directamente o a través de organismos acreditados o habilitados, lo cual es coherente con la responsabilidad que le ha sido asignada en relación con la seguridad de la red 172. 8.5.2.1.2.
El mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas en Atlántico, Bolívar, Cesar y Magdalena El mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural domiciliario en Atlántico, Bolívar, Cesar y Magdalena, se concentra principalmente en usuarios residenciales, con una participación promedio de 98.6% del total de instalaciones realizadas entre 2010 y 2013, y una mínima participación de usuarios comerciales (1.3%) e industriales (0.1 %).
Gráfica No. 2: Participación por tipo de usuarios de instalaciones de redes internas en Atlántico, Bolívar, Cesar y Magdalena entre 2010 y 2013. Fuente: Elaboración SIC 173. En los municipios objeto de análisis que conforman los mercados geográficos 1 y 2, se registraron 33 instaladores de redes internas de gas natural durante el periodo 2010 a 2013, de los cuales 26 (79%) realizaban sus actividades de diseño, construcción e instalación de redes internas como contratistas de GASES DEL CARIBE.
Las instalaciones realizadas por GASES DEL CARIBE, a través de su red de contratistas, ascendieron a 105.280 entre el 2010 y el 2013, lo que significa una participación del 99.71 % en este mercado conexo, quedando en manos de instaladores terceros independientes a GASES DEL CARIBE, un total de 302 instalaciones de red interna durante el mismo periodo, esto es una participación de tan solo el 0.29% para el mismo periodo 2010 a 2013.
Este 99.71 % de participación de GASES DEL CARIBE en el mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural, significó un promedio de ventas anuales, para el periodo 2010 a 2013, de aproximadamente $25.655.766.993 174. Tabla No. 9: Instalaciones de red interna realizadas por contratistas de GASES DEL CARIBE y por terceros (2010 a 2013) Fuente: Elaboración SIC 175.
Es importante destacar que la entrada de instaladores de red interna independientes a GASES DEL CARIBE en este mercado conexo, se inició con obras efectivamente realizadas a partir del año 2013 como se puede observar en la tabla No. 9, previo no se tiene registro de instalaciones realizadas por estas firmas terceras en los municipios objeto de análisis.
En ese sentido, la participación de GASES DEL CARIBE en el mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural fue del 100% durante el periodo 2010 a 2012. Ahora, es pertinente establecer si GASES DEL CARIBE ostenta posición de dominio en los mercados relevantes establecidos de distribución y comercialización de gas natural domiciliario, a efectos de determinar si esta empresa incurrió en conductas contrarias a la libre competencia. En este sentido, del análisis de la información recopilada por esta Entidad en desarrollo de la presente investigación, se pudo establecer lo siguiente:
8.6. POSICIÓN DE DOMINIO DE GASES DEL CARIBE EN EL MERCADO PRINCIPAL DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACION DE GAS NATURAL Es necesario reiterar en primera instancia que esta Delegatura ha entendido que la posición de dominio es, en términos generales, la capacidad que tiene un agente de comportarse en el mercado con independencia respecto de sus competidores, clientes, proveedores y consumidores 176, definición con la que parece concordar el testigo experto citado por los investigados para explicar el funcionamiento del mercado de gas natural 177, y que además recibe sustento normativo en el artículo 45, numeral 5 del Decreto 2153 de 1992 según el cual la posición de dominio es "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado".
En segunda medida debe recordarse que en materia de Servicios Públicos Domiciliarios la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, define la posición dominante como "la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado" 178.
Vista la existencia de las dos normas resulta evidente que la delimitación de la posición dominante en la prestación de servicios públicos domiciliarios, regulada por la Ley 142 de 1994, difiere a la que establece el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 179, cuya declaración requiere el examen de diversos aspectos que permitan concluir que la empresa investigada tiene la capacidad para determinar las condiciones de un mercado.
Ante la duda sobre cuál de las dos debe prevalecer, y frente a lo argumentado por las investigadas, es necesario saber el porqué de esta dicotomía para poder dar correcta solución al problema. Así, se recuerda que de manera previa a la existencia de la Ley 1340 de 2009 existían múltiples regímenes especiales que regulaban la competencia en ciertos sectores de la economía que requerían particular atención, de este modo, por ejemplo, en materia de servicios públicos domiciliarios, la SSPD era quién ejercía el control, inspección y vigilancia de las entidades que los prestaban, teniendo siempre por única norma rectora a la Ley 142 de 1994.
Con la implementación de la Ley 1340 de 2009, la SIC se transformó en la única autoridad de competencia del país, dictando en su artículo 4 que: "La Ley 155 de 1959 de 1959, del Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas.
En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, éstas prevalecerán exclusivamente en el tema específico" (negrilla fuera de texto), viéndose entonces la SIC en la obligación de seguir aplicando las normas especiales de ciertos sectores mientras aplicaba de manera paralela el Decreto 2153 de 1992. Para superar la dificultad hermenéutica puesta de presente, la SIC concluyó que una lectura integral y sistemática de las normas, en forma conjunta con la Constitución, conduce a sostener que, para el caso concreto, siendo la prestación eficiente de los servicios públicos uno de los fines sociales del Estado, la SIC debe tener en su labor de control un enfoque que tenga en cuenta la naturaleza especial de estas actividades, razón por la cual las definiciones contenidas en norma particular o especial (según lo establece la Ley 153 de 1887), como son del caso las contenidas en la legislación que regula los servicios públicos domiciliarios, son las llamadas a aplicarse 180.
En este sentido, se tiene como conclusión que la normativa aplicable para la definición de la posición dominante es la Ley 142 de 1994, de acuerdo con la cual la posición dominante de una empresa se configura con base en el único criterio de que ésta tenga una participación en el mercado mayor al 25%. Por tanto, en cumplimiento de la normatividad especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios, esta Delegatura sólo entrará a analizar la posición dominante de GASES DEL CARIBE, determinando si distribuye y comercializa gas natural al 25% de los usuarios regulados en los mercados relevantes en los que opera que son objeto del presente análisis.
No obstante lo anterior, se advierte desde ya que las condiciones de operación de GASES CARIBE evidenciarían la existencia de una posición de dominio aún aplicando la norma general de las prácticas restrictivas de la competencia. Tabla No. 10: Cobertura de usuarios de gas natural domiciliario en los municipios del mercado geográfico No. 1 atendidos por GASES DEL CARIBE entre el 2010 y 2013 Fuente: Elaboración SIC 181.
Como se puede observar en la tabla No. 10, en todos los municipios del mercado geográfico No. 1 en el que operaba GASES DEL CARIBE entre el 2010 y 2013, la cobertura proyectada por el MME, medida como el número de usuarios (residenciales, industriales y comerciales) conectados al servicio de gas natural domiciliario, respecto del catastro de usuarios potenciales fue superior al 25%.
Tabla No. 11: Cobertura de usuarios de gas natural domiciliario en los municipios del mercado geográfico No. 2 atendidos por GASES DEL CARIBE entre el 2010 y 2013 Fuente: Elaboración SIC 182. De igual forma, en la tabla No. 11 se puede observar que en todos los municipios del mercado geográfico No. 2 en el que operaba entre el 2010 y 2013 GASES DEL CARIBE, la cobertura proyectada por el MME, medida como el número de usuarios (residenciales, industriales y comerciales) conectados al servicio de gas natural domiciliario, respecto del catastro de usuarios potenciales fue superior al 25%.
Adicionalmente, es pertinente señalar que la distribución de gas natural domiciliario a usuarios regulados en los municipios que conforman los mercados geográficos relevantes de los departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar y Magdalena, significó para GASES DEL CARIBE un promedio de ingresos anuales, para el periodo 2010 a 2013, de aproximadamente $440.873.911.465 183. 8.6.1.
Condiciones de entrada de competidores potenciales en el mercado de la distribución y comercialización de gas natural domiciliario En reiterados pronunciamientos esta Delegatura ha manifestado que la actividad de distribución de gas natural es considerada como un monopolio natural 184. Es decir, la existencia de economías de escala generadas por dicha actividad económica, hacen que sea deseable la existencia de un único distribuidor de gas natural por determinada zona geográfica, permitiéndole así a los usuarios finales, satisfacer la demanda de gas domiciliario de forma económica y eficiente.
Aunque los municipios bajo examen no pertenecen a una ASE, se presentan barreras legales a la entrada, consistentes en los permisos municipales para el tendido de las redes de distribución, las aprobaciones tarifarias que se deben solicitar a la CREG, los convenios que se suscriben para fines de cobertura y acceso de los usuarios, y las demás certificaciones y normas establecidas por la regulación para un distribuidor, por lo cual es dable afirmar que sí se presentan barreras a la entrada en el mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario.
Con fundamento en lo expuesto, esta Delegatura evidencia que GASES DEL CARIBE ostenta posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario en los mercados relevantes identificados anteriormente, en los departamentos de Atlántico, Cesar, Bolívar y Magdalena. 8.6.2. Sobre la posición de dominio y la condición de monopolista En este orden de ideas, es dable señalar que en el mercado de distribución y comercialización de gas natural de los municipios que conforman los mercados geográficos objeto de la presente actuación, GASES DEL CARIBE actúa en calidad de monopolista, a la vez que ostenta posición de dominio.
Esta relación entre monopolio y posición dominante en el mercado de distribución y comercialización de gas natural, ha sido desarrollada previamente por esta Superintendencia mediante Resolución SIC No. 8796 del 27 de febrero de 2012, la cual precisó: "Sobre la afirmación según la cual el monopolio natural no implica tener posición de dominio, este Despacho considera pertinente precisar que: a. De acuerdo con la Resolución CREG No. 112 de 2007, "[L]a actividad de Distribución de gas natural es considerada un monopolio natural y en consecuencia es eficiente que solo exista un distribuidor en cada mercado relevante.
( )". b. Toda vez que las barreras a la entrada le otorgan a las empresas establecidas ventajas sobre los potenciales entrantes, éstas deben ser tenidas en cuenta para determinar si una empresa tiene posición de dominio en un mercado determinado. c. El hecho de considerar la actividad de distribución de gas natural como un monopolio natural, se constituye en una barrera a la entrada de un nuevo competidor, toda vez que no permite que opere más de un distribuidor en cada mercado relevante. d. En la Resolución No. 32505 de 2011, este Despacho indicó que "la teoría económica considera que [l]as barreras a la entrada legales crean un monopolio legal.
( ) " 185. e. Adicionalmente en dicha resolución se señaló que la doctrina ha precisado que: "( ) el análisis de las autoridades comunitarias se limitará a examinar el contenido de los preceptos que establecen el monopolio de la empresa y ya no será necesario ningún otro o muy pocos análisis complementarios. Así lo recordó el Tribunal en Merci convencionali porto di Genova (1991), donde el Tribunal de Justicia, frente a una concesión portuaria, señala que << es jurisprudencia reiterada que una empresa que disfruta de un monopolio legal ocupa una posición dominante en el sentido del artículo 86 (actual 82) TCE>>" 186.
(Negrita fuera de texto) Es pertinente resaltar, además, que el hecho que el mercado de servicios públicos domiciliarios en Colombia esté regulado, no difiere del hecho de que en él se pueda presentar posición dominante por parte de algún agente, como en este caso GASES DEL CARIBE en el mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario en los mercados geográficos definidos.
Sobre el referente, esta Superintendencia ha indicado: "Ahora bien, frente al argumento de las investigadas sobre la imposibilidad de existencia de una posición de dominio en el mercado de los servicios públicos por tratarse de un mercado altamente regulado, este Despacho también disiente de la posición de las investigadas, por cuanto, si bien es cierto que en un mercado regulado las empresas tienen un menor margen de maniobra frente a sus actuaciones y frente a las disposiciones contractuales, también es cierto que el sector de los servicios públicos se funda sobre los principios de libertad regulada en el régimen tarifario 187, y le son aplicables, por defecto, las disposiciones del derecho comercial 188.
De manera tal que por el hecho de ser un mercado regulado, no se puede concluir, como lo pretenden las investigadas, que las empresas no puedan contravenir las disposiciones relacionadas con la protección de la libre competencia, ni puedan ejercer posición de dominio sobre otros competidores o sobre los usuarios. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que una de las razones por las cuales existe un régimen de libertad regulada en materia de tarifas de distribución de gas, es que no existe suficiente presión competitiva en el mercado para evitar que quien opera en el mismo se abstenga de cobrar precios supracompetitivos" 189.
(Negrita fuera de texto). Es importante resaltar en este punto que para la corroboración de la existencia de la posición de dominio, se tuvieron en cuenta cuotas de participación en los mercados relevantes y condiciones de entrada para otros posibles competidores, no siendo el hecho de ser monopolista el único sustento para determinar que GASES DEL CARIBE ostentaba dicha posición, de hecho, bien podría obviarse de la parte motiva de la resolución de apertura de investigación o del presente informe y se tendría la misma conclusión. Pero en todo caso se reitera que no es admisible el argumento según el cual es posible para la empresa ostentar la calidad de monopolista y no tener poder de mercado, teoría con la que además concuerda el testigo experto en mercado de gas citado por los investigados, quien es sus palabras declaró: "El monopolista tiene poder de mercado" "En un monopolio el poder de mercado es muy grande ( )" aduciendo además que la existencia del poder de mercado en cabeza del monopolista es una de las características propias en las estructuras monopólicas. 8.6.3.
Conclusión sobre la posición de dominio de GASES DEL CARIBE en el mercado de distribución y comercialización de gas natural en los municipios definidos como mercados relevantes Con fundamento en una cuota de participación superior al 25% en cada uno de los municipios que conforman los mercados geográficos No. 1 y 2, y a las barreras legales que en este mercado se presentan para la entrada de otros competidores que le dan a la empresa investigada la categoría de monopolio, esta Delegatura concluye que GASES DEL CARIBE ha ostentado entre el periodo 2010 y 2013 una posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario en los municipios referidos.
8.7. SOBRE EL ABUSO EJERCIDO POR GASES DEL CARIBE Habiendo determinado que efectivamente GASES DEL CARIBE ostenta posición de dominio en el mercado relevante y que existe un mercado conexo distinto al principal, se pasará a analizar el efectivo abuso. Antes de entrar al análisis de los requisitos establecidos por GASES DEL CARIBE que configuran la conducta imputada, es relevante enfatizar -como se estableció en la apertura de investigación y como lo argumentan los investigados en su escrito de defensa- en que la mera imposición de requisitos adicionales no es reprochable por sí misma; así por ejemplo, requisitos como la exigencia de la presentación del RIT o del RUT no puede considerarse obstructiva.
En ese sentido, debe analizarse el contenido de los requisitos y su efecto obstructivo o limitante, tal como se estableció en la Resolución 4907 de 2013 de esta Superintendencia, mediante la cual se sancionó a GASES DE OCCIDENTE S.A. ESP. Al respecto es oportuno aclarar también que el concepto de la SSPD, que usan en su defensa los investigados, no contradice de forma alguna el criterio que ha establecido esta Delegatura en relación con la existencia de requisitos adicionales para el registro de instaladores de redes internas de gas natural.
Adicionalmente, y a pesar de que el contenido sustancial de tal acto no interfiere en ningún sentido con el análisis que aquí se realiza, no puede desconocerse que los conceptos no son vinculantes y que como lo afirmó la propia SSPD en respuesta al requerimiento elevado por esta Entidad, solo la SIC puede pronunciarse sobre la ilegalidad de este tipo de conductas de cara a la protección de la competencia, además de ser la única competente para la vigilancia y control del cumplimiento de la Resolución SIC No. 14471 del 2002.
A continuación, se expondrán las razones por las que a esta Delegatura no le queda duda de la existencia de una conducta de abuso de posición de dominio por parte de GASES DEL CARIBE. 8.7.1. Existencia de requisitos adicionales a los establecidos en la norma técnica aplicable Desde el inicio de la investigación se reconoció por parte de GASES DEL CARIBE que en efecto se exigieron requisitos que no prevé la norma para el registro de constructores de instalaciones internas de gas natural.
En efecto, de acuerdo con el documento remitido por GASES DEL CARIBE a esta Entidad, por medio del cual dan respuesta al requerimiento de información realizado mediante comunicación radicada con el No. 12-94851-2 del 27 de junio de 2012, en lo referente a la pregunta sobre cuáles fueron los "requisitos para el registro de Instaladores de Redes Internas de Gas Natural en Edificaciones Residenciales y Comerciales, con fecha de publicación y vigencia, para los años 2010, 2011 y 2012" 190, la empresa investigada señaló que: "( ) En el mes de junio del año 2010, con el fin de que las firmas que pedían el registro garantizaran el servicio de postventa en condiciones de calidad e idoneidad, Gases del Caribe S.A. Empresa de Servicios Públicos publicó los siguientes requisitos: a. Presentar solicitud por escrito, dirigida a la Subgerencia Técnica de Gases del Caribe S.A. Empresa de Servicios Públicos, en donde se exprese su intención de ser inscrito en el Registro Único de Constructores de instalaciones internas de gas natural y de dar cumplimiento a todos los requisitos descritos en este documento. b. Acreditar su inscripción en el registro de fabricantes e importadores de la Superintendencia de Industria y Comercio, tal como lo ordena en el numeral 1.2.6.5. de la Resolución 14471 de 2002 proferida por la mencionada Superintendencia, con la respectiva inclusión en el registro de los instaladores que utilizará en la construcción de las instalaciones internas de gas natural. c. Acreditar que el solicitante dispone por lo menos de seis (6) instaladores, en caso que el interesado desee inscribirse como constructor de instalaciones internas para edificaciones multifamiliares, los cuales deben contar con certificado de competencia laboral expedido por un organismo de certificación de personal acreditado ante el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia-ONAC, o la Superintendencia de Industria (sic) y Comercio-SIC, o expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje? SENA, en virtud de los (sic) dispuesto en el numeral 1.2.6.3.2. literal g) de la Resolución 14471 de 2002 proferido por la mencionada Superintendencia, con vigencia no menor a 12 meses.
(Este requisito se solicitó con el propósito de garantizar la calidad e idoneidad del servicio, así como para propender que las instalaciones fueren realizadas por el personal técnico adecuado) d. Indicar dirección de oficina en Barranquilla para ser inscrito para el área del Atlántico; o dirección de oficina en Santa Marta para ser inscrito en el área del Magdalena; o dirección de oficina en Valledupar para ser inscrito en el área del Cesar. e. Acompañar Certificado de Cámara de Comercio que acredite la existencia y representación del solicitante (Persona Jurídica) o, Inscripción en el registro Mercantil para Persona Natural. f. Acreditar experiencia en la construcción de instalaciones internas de gas natural acompañado de dos (2) certificaciones de clientes para los cuales el solicitante haya construido instalaciones internas de gas natural para edificaciones de uso residencial, edificaciones multifamiliares (edificios y conjuntos residenciales) y/o comerciales.
(Este requisito se solicitó con el propósito de garantizar la calidad e idoneidad del servicio, así como para propender que las instalaciones fueren realizadas por el personal técnico adecuado) Estos requisitos fueron desmontados de la página web de la empresa en el mes de septiembre de 2010. ( )" 191 (Negrilla fuera de texto). Con base en lo anterior, esta Delegatura consideró que indudablemente GASES DEL CARIBE habría impuesto. la ley para admitir el registro de firmas instaladoras, por lo menos desde junio de 2010.
Pues los puntos c y f relacionados en la cita previamente expuesta distan de los requisitos contemplados en la Resolución SIC No. 14471 de 2002, que ya fueron suficientemente expuestos en el análisis del mercado. Adicionalmente, en desarrollo de la diligencia de testimonio realizada al Representante Legal de CONTRUISSA el" " 3 de septiembre de 2012 192, NÉSTOR JULIÁN ARANGO VALENCIA aportó copia de los " requisitos para inscripción en el registro de constructores de instalaciones internas de gas natural en edificaciones residenciales y comerciales ", documento descargado de la página web de GASES DEL CARIBE. legalmente, estos dos requisitos: "( ) 3.
Acreditar que el solicitante dispone por lo menos de seis (6) instaladores, en caso que el interesado desee inscribirse como constructor de instalaciones internas para edificaciones multifamiliares, los cuales deben contar con un certificado de competencia laboral expedido por un organismo de certificación de personal acreditado ante el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC o la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, o expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1.2.6.3.2. literal g) de la resolución 14471 de 2002 proferida por la mencionada Superintendencia, con vigencia no menor a 12 meses.
Presentar copia de al menos 20 certificaciones de conformidad de instalaciones, expedidos por un organismo acreditado, por cada uno de los instaladores que se pretenden inscribir, expedidos dentro de los doce meses anteriores a la solicitud de inscripción. Incluir para cada instalador copia del contrato de trabajo o documento que indique que estos están vinculados a la firma que está pidiendo la inscripción. ( ) 6.
La empresa que se pretende inscribir, debe acreditar experiencia en la construcción de instalaciones internas de gas natural en edificaciones residenciales y comerciales acompañando dos (2) certificaciones de clientes para los cuales el solicitante haya construido instalaciones internas de gas natural para edificaciones de uso residencial, en edificaciones multifamiliares (edificios y conjuntos residenciales), y/o comerciales.
De igual manera, debe presentar al menos 50 instalaciones realizadas en cada año desde los últimos tres (3) años y, en cada una de ellas anexar el certificado del instalador y el certificado de conformidad expedido por un organismo debidamente acreditado. Adicionalmente, para cada una de estas instalaciones se debe adjuntar copia de los certificados de producto o similares de los materiales con que se construyeron dichas instalaciones" 193.
En ese sentido, no cabe duda de la exigencia de requisitos no previstos en la norma técnica para la entrada de terceros al mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural por parte de GASES DEL CARIBE. Ahora, atendiendo a que, como ya se expuso, su mera existencia no configura una práctica restrictiva y siguiendo la metodología usada en la resolución de sanción a GASES DE OCCIDENTE, en el marco del proceso 11-87446, se pasará a analizar uno a uno el contenido restrictivo de los requisitos impuestos. 8.7.2.
Los requisitos impuestos por GASES DEL CARIBE para el registro de instaladores obstruyen el acceso al mercado de instalación de redes internas de gas natural A continuación se analiza cada uno de los requisitos adicionales impuestos por la investigada, mostrando su efectiva obstrucción. En este punto debe advertirse que atendiendo a que algunos de los requisitos incluyen "sub requisitos", se estudiarán cada uno de estos últimos de manera individual. a) Acreditar que el solicitante dispone por lo menos de seis (6) instaladores con certificado de competencia laboral no menor a doce meses Respecto de este requisito, que fue analizado de manera idéntica por esta Superintendencia en la Resolución No. 4907 de 2013, con la única diferencia de ser "10" el número de instaladores requerido, es claro que tal exigencia obstruye injustificadamente la participación de empresas competidoras que tengan un número menor a 6 instaladores, que resulta ser un número arbitrario e infundado.
En efecto, tal como se dijo en la citada resolución, a pesar de que según la experiencia de GASES DEL CARIBE debiera contarse con un número plural de instaladores para garantizar un buen servicio y evitar riesgos de seguridad, lo cierto es que la exigencia de un número mínimo de instaladores es arbitraria e impide el acceso al mercado a las empresas que cumplan con la regulación y sean idóneas para ofrecer y prestar sus servicios de instalación, por lo que resulta restrictivo a la luz de las normas de competencia. Ahora, se reitera que si bien la investigada arguye que la existencia del requisito no es arbitraria ni caprichosa sino que responde a un criterio de seguridad, tal como se expuso en la resolución de sanción mencionada, dichas circunstancias son propias de los entes de regulación y vigilancia, y por tanto, no pueden someterse al criterio de cada distribuidor o comercializador de gas.
Lo mismo se predica de la exigencia relativa a la certificación de competencia laboral de cada instalador con vigencia no menor a 12 meses, pues discrimina y obstruye sin justificación a aquellos instaladores con una exigencia que no ha contemplado como necesaria la entidad regulatoria. b) Presentar al menos 20 certificaciones de conformidad de instalaciones, expedidos por un organismo acreditado por cada uno de los instaladores que se pretenden inscribir, expedidos dentro de los doce meses anteriores a la solicitud de inscripción Este requisito también fue analizado en la Resolución 4907 de 2013, con la diferencia de ser "50" las certificaciones requeridas por la entonces investigada.
Al respecto es de advertir que admitir tal requisito significaría que nunca habría nuevos competidores en el mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural o por lo menos, que se crearían mayores barreras a las ya previstas por el regulador especializado. Así, dejar al arbitrio de las distribuidoras y comercializadoras la imposición de ese tipo de requisitos que busca supuestamente "acreditar una experiencia" para evitar riesgos en la seguridad, crearía incentivos para evitar que otros competidores entraran al mercado.
Se reitera que no es facultad de las empresas determinar cuáles son los requisitos que deben exigirse para garantizar un servicio seguro, pues es el ente regulador, así como las autoridades especializadas (como en el caso de las garantías al consumidor) quienes deben determinar estos requisitos. En este sentido, no hay duda que el contenido de este requisito es obstructivo. c) Acreditar experiencia en la construcción de redes internas acompañando dos certificaciones de clientes y presentar al menos 50 instalaciones realizadas en cada año desde los últimos tres años Este requisito, analizado también en el caso de GASES DE OCCIDENTE es restrictivo, si se tiene en cuenta que la regulación permite la concurrencia de personas naturales, con las facultades técnicas, competencias laborales y autorizaciones pertinentes para desarrollar este tipo de actividad.
Para acreditar la experiencia que establece este requisito, el tercero instalador debe haber ingresado al mercado con anterioridad, obstruyendo la oportunidad a nuevas empresas que cumplan con todas las normas técnicas y legales para llevar a cabo las instalaciones de redes internas de gas natural. Adicionalmente, tal como se menciona en la Resolución No. 4907 de 2013, este requisito debe analizarse en conjunto con el requisito analizado en el literal a) de este aparte, en tanto que obstruye injustificadamente la entrada de competidores que están habilitados y cuentan con las características que exige la SIC pero no tienen una experiencia significativa.
En ese sentido y aunque parezca reiterativo, debe resaltarse que la habilitación de los instaladores es suficiente para que puedan prestar sus servicios de instalación; permitir la existencia de este tipo de requisitos de acreditación de experiencia impediría rotundamente la entrada de competidores novatos. Se resalta que tal circunstancia no deja a los usuarios desprotegidos ni fomenta riesgos en la seguridad de las instalaciones, pues para ello fue creado el certificado de conformidad expedido por expertos cuyo filtro impide cualquier peligro para el usuario final.
Del análisis precedente se concluye que los requisitos impuestos por GASES DEL CARIBE para el registro de instaladores de redes excedieron los establecidos en la regulación que generan cargas adicionales y crean una barrera artificial al mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural. Ahora, habiendo establecido que los requisitos adicionales exigidos configuran efectivamente un abuso de posición dominante tendiente a obstruir e impedir la participación de terceros en el mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural, es oportuno retomar y desvirtuar los argumentos esgrimidos por la investigada.
En primer lugar y como ya se había mencionado, la investigada alega que la imposición de tales requisitos estaba fundada en la interpretación legítima del pronunciamiento que sobre la materia hizo la SSPD. Al respecto se reitera que tal pronunciamiento no genera una interpretación distinta a la adoptada por esta Entidad, pues en efecto, lo único que establece la SSPD es que la imposición de requisitos adicionales no es ilegal por sí misma, que es la misma forma en que lo ha entendido la SIC.
Esto no implica que la exigencia arbitraria de cualquier requisito sea permitida, en tal evento los distribuidores y comercializadores podrían llegar al absurdo de pedir requisitos imposibles de cumplir y en ese sentido, no se necesitaría la intervención de los entes reguladores para fijar tales requisitos. De otro lado, argumenta la investigada que los particulares, por disposición constitucional, pueden hacer todo lo que no les esté prohibido y por lo tanto, GASES DEL CARIBE podía imponer requisitos adicionales a los dispuestos por la regla técnica sin que tal circunstancia pueda ser reprochada.
Sobre el particular es de aclarar que si bien no existe disposición legal que prohíba la exigencia de elementos extras para aprobar el registro de firmas instaladoras, lo cierto es que sí existe disposición normativa que prohíbe los comportamientos que tiendan a obstruir o limitar la competencia. Así, se reitera que lo reprochable en este caso no es la mera disposición de más requerimientos sino el evidente potencial obstructivo de tales limitantes para que una empresa pudiese entrar a competir en las instalaciones internas de gas natural.
Por último, tal como se expuso en el análisis de los requisitos, la investigada afirma que las exigencias adicionales fueron dispuestas por razones de seguridad en las instalaciones. Ante tal argumento esta Entidad repite que las condiciones de seguridad son analizadas por la autoridad competente al momento de expedir la regulación y no por los competidores bajo su criterio subjetivo.
Adicionalmente, se resalta que las condiciones de seguridad tienen un filtro suficiente al momento de expedirse el certificado de conformidad para la conexión del servicio de gas natural. En el mismo sentido, si tales requisitos fueran realmente necesarios, hoy en día, que presuntamente no se aplican tales exigencias, ya se habrían evidenciado resultados negativos en materia de seguridad de las instalaciones.
Por lo tanto, la supuesta preocupación diligente de la investigada no justifica ni excluye la configuración de la conducta obstructiva. Ahora bien, otro de los argumentos de la investigada es que en este caso no existe ningún efecto anticompetitivo y por lo tanto, no se configura la conducta. Al respecto es necesario aclarar que en este caso sí existió efecto exclusorio.
De hecho, una vez revisado el total del material probatorio, es evidente que la conducta se llevó a cabo y tuvo efectos entre 2010 y 2012. Al respecto debe resaltarse que mediante requerimiento radicado con el No. 12- 94851-16 del 11 de enero de 2013 se solicitó a la investigada que señalara si "los requisitos exigidos para el registro de instaladores fueron modificados y en caso de ser así, hasta qué fecha exacta (día, mes y año) estuvieron vigentes" 194.
En respuesta a tal petición, GASES DEL CARIBE respondió que: "3. "CONSTRUISSA S.A.S. presentó una segunda solicitud de inscripción el diecinueve (19) de junio de 2012, cuyos requisitos para la inscripción habían sido modificados con respecto a los exigidos en su primera solicitud en 2010. Estos requisitos fueron modificados desde el me (sic) de abril de 2012 y siguen vigentes hasta la fecha " 195.
(Negrilla fuera del texto) En la respuesta citada la investigada declara y reconoce explícitamente que los requisitos adicionales exigidos para el registro de empresas instaladoras de redes internas gas natural se modificaron solo hasta abril de 2012, fecha desde la cual se estarían exigiendo supuestamente los requisitos de ley. Así, la interpretación integral de las respuestas allegadas por GASES DEL CARIBE se dirige a acreditar que la conducta se prolongó entre 2010 y 2012.
En el mismo sentido, en el expediente obran otras pruebas que acreditan que el periodo de la conducta y sus efectos se dio entre 2010 y 2012. De esta manera, el 3 de septiembre de 2012, en declaración rendida bajo gravedad de juramento, NÉSTOR JULIÁN ARANGO VALENCIA, Representante Legal de CONTRUISSA 196, afirmó: " NÉSTOR JULIÁN ARANGO VALENCIA: Yo consulto los requisitos por parte de GASES DEL CARIBE en mayo de 2012 para el registro de nuestra empresa como firma instaladora tercera y encontramos que exigen unos requisitos por fuera de la ley.
Muy parecidos a los que exigía GASES DE OCCIDENTE " 197. De la declaración anterior se deduce sin lugar a dudas que los requisitos adicionales, objeto de reproche de esta investigación, se habrían exigido incluso hasta 2012. Ahora bien, en el mismo testimonio se expusieron circunstancias que llevan a concluir que para junio de 2012, no había un criterio específico frente a los requisitos de registro de instaladores (diferentes a los exigidos desde 2010) pues al interrogar a NÉSTOR JULIÁN ARANGO VALENCIA sobre la documentación que le solicitaron en junio de 2012 para su efectivo registro en julio de ese año, afirmó que le habían comunicado 3 que mandara la información que mandó a Cali 198 "~lo que fortalece la tesis según la cual los requisitos obstructivos se mantuvieron hasta mediados de junio de 2012, fecha en la que se presentó la queja ante esta Entidad y en la que NÉSTOR JULIÁN ARANGO VALENCIA puso de presente la ilegalidad de los requisitos a la investigada, mediante derecho de petición. Llama la atención de esta Delegatura que, como se ilustrará más adelante, justo después de presentarse la queja ante esta Superintendencia, se resuelve registrar a la empresa quejosa -que la investigada afirmó en varias ocasiones que operaba irregularmente- y se dispara el número de solicitudes de registro.
Primer hecho indicador del efecto exclusorio de la conducta. En línea con lo anterior, la instaladora de redes internas de gas natural METROREDES Y SERVICIOS S.A.S. (en adelante, METROREDES ) con influencia en algunos municipios del mercado relevante objeto de la presente investigación como: Valledupar, Barranquilla, Soledad, Galapa, Puerto Colombia y Santa Marta, respecto a su solicitud de inscripción en el registro de instaladores de redes internas ante GASES DEL CARIBE señaló: "La solicitud de inscripción ante Gases del Caribe sa esp (sic), como firma instaladora, en el área de influencia de esta empresa, fue realizada satisfactoriamente.
No obstante, nos vimos avocados a aplazar la inscripción, por el no cumplimiento de los requisitos exigidos por la mencionada empresa, en el entendido que eran imposibles de cumplir, para evidenciar lo dicho, anexamos los requisitos colgados en la página web de la empresa ( )" 199 (Negrilla y subrayado fuera de texto). Las afirmaciones de esta firma constructora ilustran de forma suficiente el efecto anticompetitivo que se gestó en el mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural, materializado en la imposibilidad de las firmas de solicitar hasta 2012, su registro por falta de requisitos.
Al respecto es oportuno resaltar que dicha empresa (que adjuntó exactamente el mismo documento aportado por CONSTRUISSA ) fue registrada solo hasta 2013, por lo cual la circunstancia "de aplazar" su solicitud tiene que responder necesariamente –por lo menos– al periodo que precede al año 2013. De las pruebas recaudadas existe suficiente evidencia sobre los efectos obstructivos del mercado hasta 2012, que contrario a lo afirmado por la investigada no deben ser probados por aumento de utilidades o de ingresos.
De hecho, para determinar si efectivamente se produjo el efecto de cierre de mercado o si las actuaciones desplegadas efectivamente pudieron haber generado dicho efecto, es de tenerse en cuenta que el concepto de obstrucción o cierre anticompetitivo "hace referencia a una situación en la cual las posibilidades de acceso o permanencia en el mismo resultan menoscabadas como consecuencia de una conducta restrictiva de la competencia desplegada por una empresa en posición de dominio ( )" 200.
Ahora bien, en lo que respecta a la prueba de este cierre de mercado se tiene que los efectos de una conducta anticompetitiva en un mercado no requieren necesariamente de un estudio exhaustivo sobre la evidencia cuantitativa de obstrucción en un canal de comercialización determinado. Basta para ello que la conducta desplegada sea idónea y apta para provocar efectos nocivos en la competencia, lo cual puede deducirse en el presente caso a partir de las implicaciones que tiene el hecho que la conducta afectara el proceso de registro de instaladores de redes internas (fuente principal de competencia en el mercado) y adicionalmente, fuera desplegada por una empresa con posición de dominio y alta participación de mercado.
Así las cosas, encuentra esta Delegatura que es necesario citar la Resolución SIC No. 53403 de 2013 en el aparte en que a su vez cita a NEELIE KROES, Comisionada Europea de la Competencia, refiriéndose a las prioridades de la Comisión Europea sobre el control de los abusos exclusorios en aplicación del artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea, quien según la SIC manifestó: "Un análisis basado en los efectos no siempre requiere evidencia y razonamiento técnico económico.
La econometría, por ejemplo, es un ayudante útil, pero un maestro terrible. No es difícil pensar en ejemplos en los cuales se puede llegar a conclusiones de posibles efectos negativos sin aventurarse a realizar un elaborado ejercicio de recolección de datos e identificación de hechos en contra. Por ejemplo, en el caso reciente Tomra, la firma dominante contractualmente prevenía a sus consumidores de probar los productos de la competencia. Ningún sofisticado análisis económico fue necesario para concluir que tal conducta era reprochable al causar un cierre anticompetitivo.
Nuestro punto de vista es que realizar una aproximación basada en los efectos no requiere evidencia efectiva del cierre; la posibilidad de efectos nocivos es suficiente. Cuando el cierre efectivo ha ocurrido, esto, por supuesto, fortalece el caso para la aplicación de las medidas de control. Los efectos posibles pueden algunas veces ser deducidos de documentos internos que den cuenta de la estrategia exclusoria de una compañía con posición de dominio.
Y en la ausencia de evidencia directa, nos apoyaremos en una evidencia más amplia y en nuestro entendimiento de cómo funcionan los mercados, para evaluar si una conducta es susceptible de tener efectos exclusorios. ( ) No esperaremos hasta que los efectos reales se hayan manifestado. Si esperamos hasta que los rivales se vean forzados a abandonar el mercado tendríamos dos serios problemas.
En primer lugar, no podemos resucitar un cadáver. No importa cuán efectiva sea la intervención de la autoridad, si ésta solo tiene lugar cuando la salida de la competencia ha ocurrido, para entonces el daño en el mercado puede ser permanente. En segundo lugar, tal intervención no solamente pasará por alto muchos ejemplos en los que el daño al consumidor es lesivo para la competencia, pero no la aniquila.
La competencia puede resultar herida, confinada a una pequeña esquina del mercado, pero no aniquilada. Dejar estos casos de lado se traduce en una fórmula para un serio descuido en el control de la competencia". Dicho lo anterior se debe concluir que el efecto de cierre de mercado es un concepto que no es sinónimo a " daños efectivamente producidos en el mercado " y que no es necesario realizar un examen riguroso de elementos cuantitativos para determinar que la conducta generó dicho efecto, sino que por el contrario es un concepto que encierra la susceptibilidad de una conducta para tener efectos nocivos y para cuya determinación se deben tener en cuenta más allá de los efectos económicos efectivamente ocasionados, el entendimiento de expertos en la materia sobre cómo funcionan los mercados para determinar los daños producibles, tamizados por lo que nuestra tradición jurídica llama como reglas de la experiencia. En este caso, los efectos no están relacionados, como ya se indicó, con un beneficio de la investigada derivado de mayores ganancias o utilidades, pero sí con el beneficio de tener la totalidad del mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural sin competencia de terceros entre 2010 y 2012, pues en tal periodo de un total de 74.166 instalaciones de redes internas realizadas en los municipios que conforman el mercado relevante objeto de análisis, tan solo se registró una (1) instalación por parte de un tercero distinto a los contratistas de GASES DEL CARIBE 201.
De hecho, tal como se ilustró en la tabla No. 9, solo hasta 2013 se evidenciaron las primeras instalaciones realizadas por terceros. En la misma línea, de la información remitida por la investigada se deduce sin esfuerzo, que entre 2010 y el primer semestre de 2012, justo antes de la presentación de la queja ante esta Superintendencia, no se presentaron más de tres solicitudes de registro 202.
La causa de esta situación no tiene otro asidero más concluyente que la decisión de las firmas como METROREDES, que se vieron obligadas a aplazar sus solicitudes de registro ante la imposibilidad de cumplir con los requisitos exigidos por GASES DEL CARIBE. En la gráfica que se expone a continuación se ilustra el efecto exclusorio en el mercado entre 2010 y el primer semestre de 2012.
Gráfica No. 3 Solicitudes y registros de firmas en el mercado conexo afectado Fuente: Elaboración SIC con base en los datos aportados por GASES DEL CARIBE 203. Gráfica No. 4 Instalaciones realizadas por terceros Fuente: Elaboración SIC con base en los datos aportados por GASES DEL CARIBE 204. De las anteriores gráficas se concluye que entre 2010 y el primer semestre de 2012, la investigada tuvo participación a través de sus contratistas, de prácticamente 100% del mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural, beneficio que no habría tenido sin la existencia de requisitos que obstruyeran, impidieran o limitaran la competencia de terceros en dicho mercado.
Es de resaltar que no es gratuito para esta Delegatura que concomitante a la radicación de la queja y a las primeras actuaciones surtida Solicitudes de terceros d registros por p Registros de terceros significativa el número de solicitudes y de registres por parte de firmas instaladoras. Debe anotarse que no obra en el expediente evidencia que acredite una causa diferente al comportamiento de la solicitud, registro e instalación de redes internas en este mercado durante el periodo 2010 a 2012-1, por lo que desde el criterio de sana crítica y la valoración integral del material probatorio se concluye que la conducta tuvo efectos exclusorios hasta el primer semestre de 2012, materializados en la ausencia de competencia por parte de terceros instaladores.
En este punto, como último elemento de la existencia de la conducta y de sus efectos, es oportuno indicar que en el marco de las pruebas que fueron ordenadas por esta Delegatura se practicaron diversos testimonios a funcionarios de GASES DEL CARIBE. Todos los interrogados coincidieron en reconocer la existencia de los requisitos adicionales; sin embargo, ninguno pudo especificar con precisión las fechas exactas en que fueron exigibles ni las razones por las cuales se implementaron, por lo que las pruebas tendientes a demostrar que existieron efectos obstructivos entre 2010 y el primer semestre de 2012 son irrebatibles. 8.7.3.
Conclusiones de la conducta de abuso de posición dominante en el mercado conexo - La posición de dominio que ostenta GASES DEL CARIBE en el mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario en los municipios y corregimientos de los dos mercados relevantes en Atlántico, Cesar, Bolívar y Magdalena, aprobados a GASES DEL CARIBE por parte de la CREG, es irrebatible y contundente. - El mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural, sobre el que GASES DEL CARIBE, a través de su red de contratistas, tuvo una participación de más del 99,9% entre 2010 y 2012, es un mercado conexo al de distribución y comercialización de gas natural. - Desde 2010 GASES DEL CARIBE impuso requisitos adicionales a los establecidos por la regulación técnica, cuyo contenido (prácticamente idéntico al analizado en el caso precedente de GASES DE OCCIDENTE ) restringe la competencia en el mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural. - La conducta obstructiva tuvo efectos exclusorios entre 2010 y el primer semestre de 2012, que se materializaron en la ausencia de competencia en el mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural por parte de firmas instaladores independientes a la investigada en dicho periodo.
8.8. EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY 142 DE 1994 Esta norma sanciona a las empresas de servicios públicos por realizar actos restrictivos de la competencia ostentando la calidad que tienen. De este modo establece: "Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia".
Dicho esto, se prosigue entonces con la verificación de los supuestos fácticos que deben ocurrir para poder imputar la norma citada a una persona. Así, se tiene que el primer requisito es que el sujeto activo de la conducta sea una empresa de servicios públicos, condición con la que cumple GASES DEL CARIBE. El segundo es que dicha empresa ejecute actos o prácticas que generen discriminaciones injustificadas o restrinjan de forma indebida la competencia, actos cuya ocurrencia se probaron a lo largo del proceso y que se constituyen principalmente en la imposición de requisitos adicionales para impedir el registro de firmas instaladoras.
En este caso, se probó suficientemente que GASES DEL CARIBE incurrió en una práctica que tuvo la capacidad y el efecto de restringir de forma indebida la competencia en el mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural.
8.9. SOBRE LA VIOLACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959 El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963 establece que: `Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos ( )" La anterior disposición ha sido interpretada por la SIC como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe cualquier práctica que conlleve a restringir la competencia en un mercado 205.
De esta manera, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 no tiene un carácter residual, ni excluye las conductas del Decreto 2153 de 1992, sino por el contrario, las incorpora. En este orden de ideas, la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 comprende tanto las conductas o prácticas establecidas en el Decreto 2153 de 1992 (que el Decreto asume como tendientes a limitar la libre competencia), como aquellas conductas que no obstante no están descritas en el Decreto 2153 de 1992, tienden a limitar la libre competencia. Así, cuando se establece que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos se estaría violando la prohibición general, lo que no impide que la conducta también se encuadre dentro de los actos, abusos o acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992.
En resumen, tal como lo ha establecido esta Superintendencia en sus últimos pronunciamientos 206, cuando una conducta se encuadra dentro de las prácticas restrictivas de la competencia previstas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también se encuadraría en lo dispuesto por la prohibición general, teniendo en cuenta que esta abarca todas los procedimientos, prácticas o sistemas que limiten la competencia sin excluir los expresamente descritos por la ley.
Lo anterior no implica que una violación a la prohibición general también implique de inmediato la violación de una de las prácticas consideradas como anticompetitivas por el Decreto 2153 de 1992, ya que una práctica puede tender a limitar la libre competencia pero no haber sido incluida en la lista de conductas anticompetitivas del Decreto 2153 de 1992.
Así las cosas, estando acreditado con las evidencias expuestas anteriormente que GASES DEL CARIBE incurrió en la conducta anticompetitiva prohibida en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, en virtud de la cual se obstruyó la libre competencia en el mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural, se advierte que dicha conducta también resulta ilegal en los términos de la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
9. RESPONSABILIDAD DE RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ De conformidad con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 207, concordante con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 208, es función de la SIC, imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, multas hasta por un equivalente a dos mil (2.000) SMLMV al momento de la imposición de la sanción, a favor de la SIC.
El artículo citado establece que la responsabilidad personal que se encuentra legalmente establecida en cabeza de las personas naturales, puede originarse en un hecho positivo, es decir una actuación del agente, o en un hecho negativo, esto es una omisión del agente. Ahora bien, tal como se ha establecido en las resoluciones de sanción más recientes de esta Superintendencia 209, con el fin de determinar la responsabilidad de las personas naturales investigadas dentro de la actuación administrativa por violación de las normas sobre protección de la competencia, no se requiere de la determinación específica de la participación activa de los administradores, representantes legales y demás personas naturales en las conductas imputadas a las personas jurídicas investigadas, sino que sólo se requiere que se establezca la responsabilidad de la persona jurídica.
Como se desprende de la norma, lo que se castiga es la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la conducta restrictiva, por lo tanto, la responsabilidad de las personas naturales puede derivarse de múltiples comportamientos expresados en los citados verbos rectores contemplados en la norma. Así, todos estos comportamientos referenciados producen el mismo tipo de responsabilidad, sin importar el grado de intención o la carencia de dicha intención como parte de la conducta desplegada por la persona natural.
De esta forma, es válido indicar que si los agentes económicos han incurrido en la transgresión de las normas sobre protección de la competencia, los representantes legales, así como los demás administradores, también estarán involucrados en las infracciones, ya sea por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las mismas.
De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, colaborar significa " trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra." De la anterior definición es posible deducir que una conducta colaborativa implica un trabajo conjunto de varios sujetos con una misma finalidad en un determinado proyecto o una determinada labor.
Facilitar significa " hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin ". Lo anterior significa que el sujeto facilitador proporciona un cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción. Autorizar significa " dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo ".
Esta definición conlleva el otorgamiento de una potestad o permiso para la realización de una determinada acción. Ejecutar significa " poner por obra algo ". La anterior definición consiste en que quien ejecuta es el sujeto activo de una acción que transforma la realidad material de un contexto específico. Así, la ejecución de la conducta se puede traducir en la realización o puesta en práctica de una determinada actividad o tarea.
Tolerar significa " permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente ". Así, el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito, por vía pasiva, respecto de tal comportamiento.
Así las cosas, de la norma en comento se desprende que la responsabilidad de las personas naturales involucradas en la ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia puede presentarse de modo activo o pasivo. Al respecto, esta Superintendencia ya se ha manifestado en los siguientes términos: " Es claro, entonces, la posición doctrinaria de esta Entidad cuando reconoce que la conducta endilgada a las personas naturales en su calidad de representantes legales, puede basarse en la omisión, entendida como el no intervenir para evitar, prevenir o corregir la conducta principal 210 ".
En este contexto, la responsabilidad de las personas naturales se circunscribe al margen de acción delimitado por las funciones de administración de una empresa. Así las cosas, colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar una conducta, son comportamientos que generalmente provienen de aquellos sujetos con facultades directivas y/o funcionarios con la calidad de administradores en stricto sensu.
Ahora bien, teniendo el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que desde una perspectiva positiva consagra a los sujetos considerados como administradores propiamente dichos, los siguientes sujetos ostentan dicha calidad: « Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones ".
(S ubrayado fuera del texto original). De acuerdo con lo anterior, y a la luz de los verbos rectores enunciados en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, respecto de RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ, se analizan las actuaciones del mismo con el fin de determinar si colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y/o toleró las prácticas restrictivas de la competencia investigadas, con el fin de determinar su grado de responsabilidad.
RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ, para la época de los hechos investigados, ostentaba la calidad de Representante Legal de GASES DEL CARIBE, situación que fue corroborada por él mismo en la diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 4 de junio de 2014 211. En dicha diligencia se pudo constatar que RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ ha ejercido la representación legal desde 1985 a la fecha, es decir que se encontraba en el cargo durante la fecha en que se impusieron los requisitos cuyos términos y aplicación habrían generado la conducta restrictiva de la competencia: "Despacho: ¿Desde qué año y fecha específica desarrolla las funciones como Gerente General de la empresa GASES DEL CARIBE ? RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ: Comencé a laborar en el año 85 como Gerente General." 212 Ahora bien, respecto de las funciones que desempeñaba como gerente general, afirmó: "Despacho: Por favor ilustre al Despacho de forma detallada cuáles son las funciones que desarrolla en el cargo de Gerente General de la empresa GASES DEL CARIBE S.A. ESP.
RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ: Bueno, hacer cumplir el objeto social de la compañía que es la distribución de gas natural, manejar el negocio en los términos macro, las políticas de negocio, en términos pues muy general, cumplir con el objetivo social que tiene la compañía." 213 En el mismo sentido, respecto de la forma en que ejecutaba las políticas de la empresa, indicó: " RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ: Trazo, digamos, trazo, trazo las políticas que vienen emanadas desde el mismo objeto social de la compañía, viene digamos la asamblea, la junta directiva, y yo simplemente superviso, controlo y dicto algunas recomendaciones a los niveles jerárquicos que van, que van bajando, eso es básicamente, lo que es importante siempre que he dicho es que, siempre nuestra actividad debe estar siempre dentro del marco de la ley, esa es la directriz más importante que yo le he trazado a todos ellos, cumplir con todas las normas que emanan nuestras leyes." 214 De acuerdo con las respuestas dadas por el investigado, se concluye que sus funciones (que de cualquier forma emanan de la naturaleza de su cargo como administrador) incluyen una labor de vigilancia y supervisión de todas las actividades que estén relacionadas con el objeto social de la empresa, que como el mismo investigado indica, es principalmente la distribución de gas natural.
En este punto no puede olvidarse que la instalación de redes internas es una actividad conexa a la de distribución y constituye el paso final para la ejecución del objeto social de la empresa en esta línea. Adicionalmente, dicho mercado conexo se presume ser de conocimiento pleno del investigado, pues según su declaración, tal actividad se viene desarrollando desde que ingresó como gerente de GASES DEL CARIBE.
Así, se concluye que era deber de RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ supervisar los temas relacionados con la instalación interna de redes. Ahora bien, respecto de los hechos que configuraron la conducta, el investigado indicó: " Despacho: ¿Ilustre al Despacho si conoce usted qué dependencia tomó la decisión de incluir los dos requisitos adicionales para llevar a cabo el registro de firmas instaladoras en el periodo de junio a septiembre de 2010? ( ) RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ: En este momento pues obviamente ya sé que digamos que se tomaron en el área encargada de esto que es el área técnica, se tomó en el área técnica, pero en su momento ni supe que habían puesto dos requisitos, ni supe que los habían quitado tampoco, en verdad, creo que el área técnica es la encargada de manejar esto, tomó la decisión tengo entendido que por una recomendación del área jurídica también los quitaron casi que de inmediato.
( ) Despacho: ¿Cuál es la razón por la cual GASES DEL CARIBE S.A. ESP permitió que fueran exigidos dos requisitos adicionales a los establecidos en la resolución 14471 de 2002? RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ: No sé porque yo no participé en el establecimiento de esos requisitos ni tampoco en el momento en que la quitaron, yo me entero de la situación cuando notifican a la compañía de la investigación que lleva la Superintendencia. ( ) Despacho: Por favor ilustre al Despacho cómo es el seguimiento que se realiza al cumplimiento de la Resolución 14471 de 2002 ( ) RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ: Como le decía, este es un tema menor para digamos, para el caso digamos de la parte de la compañía, hay muchas resoluciones, hay muchos temas, esto no es un tema digamos, muchas resoluciones que cumplir técnicas, financieras, de todo de todo tipo, y yo realmente como te digo no estaba enterado, hace muchos años nosotros manejamos muchos contratistas de instalaciones internas y nunca habíamos tenido ninguna dificultad, así que no tenía por qué suponer que debía haber alguna, alguna dificultad en ese tema.
Ellos tomaron, hicieron unos requisitos, los quitaron ellos en la misma área técnica, y realmente me entero a raíz de esto. Pero te quiero decir que sí hay seguimientos sobre los temas, pero son muchísimas las resoluciones que hay que cumplir. Despacho: Pero, le agradecería que fuera puntual en su respuesta ¿Cómo es el seguimiento? RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ: El seguimiento, digamos, no hay, es decir, a cada resolución, digamos como no hay la resolución 2, la resolución 4, la resolución 10, que se le haga un seguimiento particular, me imagino que el área técnica, bajo la supervisión de la subgerencia técnica y su área técnica donde van bajando, le harán un seguimiento mucho más particular, pero te digo, la gerencia no puede estar haciéndole seguimiento a cada una de las resoluciones de todas las áreas del área laboral, del área financiera.
Pregunta: Señor Dávila, ( ) acaba de decir que se imagina que la subgerencia técnica hace un seguimiento particular ¿Usted se imagina o usted conoce? Respuesta: No, el área técnica, digamos, el área técnica, los funcionarios que tomaron la, la decisión o se tomó esa decisión y pusieron esos requisitos, ellos mismos, como te decía yo, el área jurídica les hace la observación, los quitan, eso es lo que te decía, entonces yo creo que ellos son las personas que están haciéndole el seguimiento directamente a esta resolución" 215 De la sección de la declaración citada es de resaltar que si bien el investigado arguye que nunca tuvo conocimiento de la conducta reprochada lo cierto es que no encuentra esta Delegatura razón para excusar su deber de diligencia respecto de la imposición de requisitos adicionales que obstruyen la competencia del mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural.
En efecto, que no conociera de tales requisitos solo da cuenta de un descuido en su labor de vigilancia, pues tales requisitos son importantes para el cumplimiento del objeto social de la empresa que representa. Adicionalmente, según su declaración, no existen medidas de seguimiento ni vigilancia al cumplimiento de disposiciones normativas, tales como la Resolución 14471 de 2002, que son esenciales en la ejecución de la actividad de instalaciones internas, lo que evidencia una deficiencia en la diligencia que se predica de la labor gerencial del investigado.
En ese sentido es claro que el investigado, por lo menos, toleró las conductas reprochadas al permitir requisitos obstructivos, sin aprobarlo expresamente, pues omitió su función de vigilancia y evidenció que no existía un método de seguimiento a la norma técnica que regula la actividad. Adicionalmente, facilitó la conducta al hacer posible la imposición de exigencias que tuvieron como efecto la obstrucción de la entrada de firmas instaladoras en el mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural, pues su comportamiento omisivo respecto de la vigilancia que implica su cargo, permitió que se exigieran y publicaran requisitos adicionales.
Es preciso indicar que en la declaración rendida ante esta Entidad, según se evidencia de los apartes citados, el investigado no pudo identificar con exactitud, quién habría sido el responsable directo de la imposición de requisitos ni tampoco las circunstancias de tiempo, modo y lugar de tal situación. La reacción mínima que se espera ante un cargo gerencial es que de no conocerse determinada conducta contraria a la ley en el momento de su ocurrencia, se proceda desde el momento en que se conozca a hacer una investigación exhaustiva para enmendar los efectos de la infracción y evitar eventos similares en el futuro; sin embargo, en este caso no se evidencia ninguna conducta tendiente a cumplir con tal expectativa mínima de diligencia. En ese sentido, no encuentra la Delegatura prueba suficiente que excluya la responsabilidad del investigado, pues en su defensa solo se arguye el no conocimiento de la conducta que en realidad solo demuestra un defecto respecto de su deber de diligencia en su cargo de administrador.
10. RECOMENDACIÓN SANCIONAR a la investigada GASES DEL CARIBE S.A. ESP, por las infracciones al numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, al artículo 34 de la ley 142 de 1994 y al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, de conformidad con lo previsto en el artículos 25 de la Ley 1340 de 2009. SANCIONAR a RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ por la realización de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, de cara a las infracciones al numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, al artículo 34 de la ley 142 de 1994 y al artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Atentamente, GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 "
ARTÍCULO
9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: ( ) 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal.
( )" 2 "
ARTÍCULO 52. PROCEDIMIENTO. [Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012] ( ) Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
( )" 3 Folios 163 a 199 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 12-94851. 4 Folios 1 a 3 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 5 Folios 4 a 10 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 6 Folios 11 a 12 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 7 Folios 14 a 19 del Cuaderno Público No. 1 y folio 20 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 8 Folio 54 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 9 Folios 67 a 72 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 10 Folio 35 del Cuaderno Público No. 1 de Expediente. 11 Folios 36 al 53 del Cuaderno Público No. 1 de Expediente. 12 Folio 73 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 13 "
ARTÍCULO 1. ( ) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: ( ) 62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley. 63.
Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. 64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.
( )". 14 Folios 74 a 75 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 15 Folios 81 a 146 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 16 Folios 163 a 199 del Cuaderno Público No.1 del Expediente. 17 Folios 443 a 451 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 18 http://www.sic.gov.co/es/web/guest/aperturas-de-investigacion 19 Folios 255 a 273 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 20 Folios 418 a 426 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 21 Folios 218 a 254 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 22 Folio 221 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 23 Véase Resolución SIC No. 32505 de 2011 y Resolución SIC No. 4907 de 2013. 24 Folio 222 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 25 Folios 222 y 223 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 26 Folio 226 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 27 Folio 230 y 231 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 28 Folio 231 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 29 Folios 231 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 30 Folio 233 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 31 Folio 233 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 32 Folio 234 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 33 Folios 238 a 254 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 34 Folios 239 a 240 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 35 Folios 292 a 293 y 313 a 314 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 36 Folios 332 a 345 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 37 Folios 218 a 254 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 38 Folio 364 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 39 Acta de comparecencia obrante en folios 395 a 396 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 40 Folio 367 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 41 Acta de comparecencia obrante en folios 398 a 399 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 42 Folio 378 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 43 Acta de comparecencia obrante en folios 411 a 413 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 44 Folio 370 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 45 Acta de comparecencia obrante en folios 400 a 401 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 46 Folio 373 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 47 Acta de comparecencia obrante en folios 402 a 403 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 48 Folio 374 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 49 Acta de comparecencia obrante en folios 404 a 405 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 50 Folio 751 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 51 Acta de comparecencia obrante en folios 808 a 916 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 52 Folios 351 y 352 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 53 Folios 520 a 528 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 54 Folio 390 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 55 Folios 429 a 430 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 56 Folio 391 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 57 Folios 535 a 540 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 58 Folios 386 y 387 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 59 Folios 441 a 442 del Cuaderno Reservado "Ramón Dávila" del Expediente. 60 Folio 388 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 61 Folios 579 a 582 del Cuaderno Reservado "Ramón Dávila" del Expediente. 62 Folio 389 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 63 Folios 584 a 585 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 64 Folios 392 a 394 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 65 Folios 529 a 531 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 66 Folios 415 a 417 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 67 Folios 784 a 790 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 68 Folios 431 a 438 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 69 Folio 434 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 70 Folio 434 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 71 Folio 787 y 788 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 72 Folios 545 a 559 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 73 Folios 748 a 750 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 74 Acta de comparecencia obrante en folios 808 a 916 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 75 Folios 761 a 774 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 76 Folios 1090 a 1098 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 77 Folios 948 a 955 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 78 Folios 1233 a 1235 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 79 Folios 1149 a 1155 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 80 Folios 1414 a 1417 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 81 Folios 1420 a 1423 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 82 Folios 1425 y 1426 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 83 Folios 1429 a 1430 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 84 Folios 1465 a 1468 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 85 Acta de comparecencia a audiencia del Decreto 019 de 2012 obrante en folios 1487 y 1488 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 86 Folio 1461 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 87 Ver: Concepto No. 140 de marzo de 2010; radicación No. 2010130169171; emitido por la Jefe Oficina Asesora Jurídica bajo consecutivo SSPD -OJ-2010-140.
Obrante en folios 536 a 540 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 88 Folios 279 a 285 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 89 Folio 280 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 90 Folio 283 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 91 Folios 315 a 331 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 92 Folio 286 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 93 Corte Constitucional.
M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T--375/97 94 Resolución No. 53403 de 2013, PORTABILIDAD, Radicación: 11-137485. 95 Resolución No. 40912 de 2012, FEDEGÁN, Radicación: 07-136989. 96 Ob. Cit., PORTABILIDAD. 97 Artículo 1 de la Resolución CREG No. 057 de 1996. 98 Documento CEDE (2005)". Evolución del servicio de gas domiciliario durante la última década ". p.8.
Consultado en: http://economia.uniandes.edu.co/publicaciones/d2005-22.pdf. Consulta: 7 de octubre de 2014. 99 CONPES 3190 de 2002. " Balance y estrategias a seguir para impulsar el plan de masificación de gas ". p. 1 100 Artículo 1. Definiciones ( ) 101 Decreto 3429 de 2003 del Ministerio de Minas y Energía. "( ) Artículo 1. Definiciones.
( ) Usuario Regulado de Gas Natural: Es un consumidor de hasta 300.000 pies cúbicos día de gas natural o su equivalente en metros cúbicos hasta el 31 de diciembre del año 2004; y, de hasta 100.000 pies cúbicos día de gas natural o su equivalente en metros cúbicos a partir del 1 de enero del año 2005. Para todos los efectos, un usuario regulado es un pequeño consumidor y está sujeto a las tarifas establecidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas" 102 Basada en MME.
Cobertura Nacional Servicio de Gas Natural del IV trimestre de 2012, p. 14. Ver: http://www.minminas.gov.co/minminas/downloads/UserFiles/File/GAS/Gas%20Natural/COBERTURATRANSPORTE DISTRIBUCIÓN COMERCIALIZACIÓN S/COBERTURASIV TRIM2012PARCIAL7 PUBLICAR.pdf y IV trimestre de 2013 (preliminar 2), p. 16. Ver: http://www.minminas.gov.co/minminas/downloads/UserFiles/File/GAS/Gas%20Natural/COBERTURAS/2013/Preliminar%20II%20COBERTURAS IV TRIM 2013 10 03 2014%20(2).pdf Consulta: 14 de octubre de 2014. 103 Basada en Resolución SIC 4359 del 2 de febrero de 2012, p.5. 104 En el numeral 3 artículo 1 de la Resolución No. 0941 del 15 de mayo de 2003 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se define el gasodoméstico como "artefacto para uso doméstico únicamente, que funciona con combustible gaseoso". 105 Artículo 80 del capítulo VIII de la Ley 685 de agosto 15 de 2001 por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones. 106 Artículo 95 del capítulo X de la Ley 685 de agosto 15 de 2001 por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones. 107 Op. Cit., CEDE 2005, p 11. 108 Resolución CREG No. 033 de 1999.
"Artículo 1. Definiciones. ( ) "Sistema Nacional de Transporte: Conjunto de gasoductos localizados en el territorio nacional, excluyendo conexiones y gasoductos dedicados, que vinculan los centros de producción de gas del país con puertas de ciudad, sistemas de distribución, grandes consumidores, sistemas de almacenamiento o con interconexiones internacionales ". 109 Resolución CREG No. 011 de 2003.
"Artículo 2. Definiciones. ( ) ESTACIÓN REGULADORA DE PUERTA DE CIUDAD O PUERTA DE CIUDAD: Estación reguladora de presión, en la cual se efectúan labores de tratamiento y medición del gas. A partir de este punto inician las redes que conforman total o parcialmente un Sistema de Distribución y el Distribuidor asume la custodia del gas combustible. 110 Resolución CREG No. 011 de 2003.
"Artículo2. Definiciones. ( ) SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN: Es el conjunto de gasoductos que transporta gas combustible desde una Estación Reguladora de Puerta de Ciudad o desde otro Sistema de Distribución hasta el punto de derivación de las acometidas de los inmuebles, sin incluir su conexión y medición". 111 Ver: http://www.ecopetrol.com.co/contenido.aspx?catID=358&conID=42574&pagID=131251 Consulta: 16 de septiembre de 2014. 112 Ver: http://www.ecopetrol.com.co/contenido.aspx?catID=358&conID=42574&pagID=131251 Consulta: 16 de septiembre de 2014. 113 "Artículo 2.
DEFINICIONES. ( ) DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE: Es el transporte de gas combustible a través de redes de tubería, desde las Estaciones Reguladoras de Puerta de Ciudad, o desde un Sistema de Distribución, hasta la conexión de un usuario, de conformidad con la definición del numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994". 114 CREG. Propuesta para remunerar la Distribución del Gas Combustible, p.9. http://www.creg.gov.co/html/cache/gallery/GC-1/G8/INTERIORCARTILLADISTRIBUCION%20GAS.pdf Consulta: 16 de septiembre de 2014. 115 Consulta: 17 de septiembre de 2014.
Ver http://www.minminas.gov.co/minminas/gas.jsp?cargaHome=50&id seccion=949&id subcategoria=44 1&id_ categoria=152 116 El cual puede estar conformado tanto por un municipio como por un grupo de municipios (incluye áreas urbanas, rurales y corregimientos). 117 Mediante Resolución CREG -011 de 2003 se adoptó la metodología y criterios generales para determinar la remuneración de las actividades de distribución y comercialización de gas combustible y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería. 118 Op. Cit., MME, 2012, p.14 119 Op. Cit.
CEDE (2005), p. 121. 120 CREG (2013).Propuesta para remunerar la actividad de comercialización del servicio público de gas combustible por redes de tubería http://www.creg.gov.co/html/cache/gallery/GC-1/G-8/propuestaremuneracion actividad comercializacion.pdf Consulta: 17 de septiembre de 2014. 121 Artículo 1 del Decreto 3429 de 2003. 122 Op. Cit., CREG.
Cartilla, p.8. 123 Estuvo establecido con el artículo 2 del Decreto 3429 del 28 de noviembre de 2003: " De la Comercialización de Gas Natural a Usuarios Regulados. Para efectos del artículo 65 de la Ley 812 de 2003 y, en aras de proteger el mercado y asegurar la prestación del servicio público domiciliario de gas natural, la Comercialización de Gas Natural a usuarios regulados seguirá siendo desarrollada únicamente por los Distribuidores de gas natural hasta que en el país la actividad de Comercialización de Gas Natural desarrollada por los Productores y los Agentes Importadores se considere competida ( )" (Negrita fuera de tex to).
Lo anterior hasta el 2012, fecha cuando el artículo fue declarado Nulo mediante Fallo del Consejo de Estado 013 del 16 de febrero de 2012. 124 UPME (2005). La cadena del gas natural. Ver: http://www.upme.gov.co/Docs/Chain Gas Natural.pdf Consulta: 17 de septiembre de 2014. p. 106. 125 Resolución SIC No. 4359 del 2 de febrero del 2012, p.6. 126 Resolución SIC No. 444 del 17 de enero de 2013, p. 35. 127 Op. Cit.
UPME (2005), p. 105. 128 Op. Cit. UPME (2005), p. 106. 129 UPME – MME (Diciembre 2013). "Cadena del Gas Licuado del Petróleo 2013". Bogotá – Colombia. 130 Millones de British Therm al Unit (BTU). Una BTU es una unidad de energía. Un pie cúbico de gas natural despide en promedio 1000 BTU, aunque el intervalo de valores es entre 500 y 1500 BTU. 131 UPME – MME (Diciembre 2013).
"Cadena del Gas Licuado del Petróleo 2013" (pp. 83). Bogotá – Colombia. 132 Mankiw, Gregory. "Principios de Economía". Mc Graw Hill, Segunda Edición. Madrid, 2002. p 58. 133 SSPD. Informe de evolución de tarifas del servicio de gas combustible por red primer semestre de 2011 p. 49- 51, Ver: http://www.superservicios.gov.co/c/documentlibrary/getfile?uuid=8b1384da-9e51-4218-beac-f4ff9a0f04f8&groupId=10122 Consulta: 17 de septiembre de 2014. 134 MME.
COBERTURA NACIONAL DEL SERVICIO DE GAS NATURAL 2010: ver. http//www.minminas.gov.co/minminas/downloads/UserFiles/File/GAS/Gas%20Natural/COBERTURAS/COBERTURAS_DIC_2010_PRELIMINAR_23_02_2011.PDF. Consulta: 14 de octubre de 2014. 135 Ibídem. 136 MME. COBERTURA NACIONAL DEL SERVICIO DE GAS NATURAL 2010: ver. http//www.minminas.gov.co/minminas/downloads/UserFiles/File/GAS/Gas%20Natural/COBERTURAS/COBERTURAS_DIC_2010_PRELIMINAR_23_02_2011.PDF.
Consulta: 14 de octubre de 2014. 137 MME. COBERTURA NACIONAL DEL SERVICIO DE GAS NATURAL 2010: ver. http//www.minminas.gov.co/minminas/downloads/UserFiles/File/GAS/Gas%20Natural/COBERTURAS/COBERTURAS_DIC_2010_PRELIMINAR_23_02_2011.PDF. Consulta: 14 de octubre de 2014. 138 Ibídem. 139 Ibídem. 140 " Si su vivienda no cuenta con la instalación y el servicio de gas natural, Gases del Caribe lo instala fácilmente ".
V er: http://www.gascaribe.com/Contenido/Default.aspx?Id=718 Consulta: 15 de octubre de 2014. 141 "El laboratorio de metrología de Gases del Caribe ofrece los servicios de calibración de equipos e instrumentos de medición ". Ver: http://www.gascaribe.com/Contenido/Default.aspx?Id=734 Consulta: 23 de diciembre de 2013. 142 "La Certificación de instalaciones de gas natural es un servicio que presta la empresa con el fin de garantizar la calidad y la seguridad de las instalaciones que se encuentran en su vivienda o negocio.
Con la certificación, se demuestra que toda la instalación de gas natural cumple con los requisitos necesarios exigidos por la ley. Esta certificación es realizada por la Unidad Técnica de Inspección de Gascaribe, organismo acreditado por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC); dicha Unidad cuenta con inspectores certificados en su competencia laboral".
Ver: http://www.gascaribe.com/Contenido/Default.aspx?Id=735. Consulta: 23 de diciembre de 2013. 143 Ver: http://www.gascaribe.com/Contenido/Default.aspx?Id=729. Consulta: 23 de diciembre de 2013. 144 Folios 14 al 19 del Cuaderno Público No. 1. 145 Folios 141, 142 y 143 del Cuaderno Público No. 1. 146 Resolución SIC 04359 del 2 de febrero de 2012, p. 9. 147 Resolución SIC 04359 del 2 de febrero de 2012, p.10. 148 Resolución CREG No. 108 de 1997.
Definiciones. 149 Resolución CREG No. 108 de 1997. Definiciones. 150Numeral 4.13 de la Resolución CREG No. 067 de 1995. 151 Resolución CREG No. 108 de 1997, artículo 1. Definiciones. 152 Artículo 34, Ley 142 de 1994: "Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados" (negrilla añadida). 153 Parágrafo del artículo 108, Resolución CREG No. 057 de 1996. 154 Numeral 2.19 de la Resolución CREG No. 067 de 1995. 155 Literal a del artículo 17 de la Resolución CREG No. 108 de 1997. 156 Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y artículo 5 del Decreto 990 de 2002. 157 Numeral 1.2.6.7. del Capítulo I del Título II de la Circular Única de la SIC. 158 Artículo 99, Ley 388 de 1997. 159 Numeral 1.2.6.3.4.2, Resolución SIC No. 14471 de 2002. 160 Anexo 2, Resolución CREG No. 039 de 1995.
"cualquier persona calificada podrá prestar el servicio, siempre y cuando esté registrado en la empresa de distribución local" (negrilla añadida). 161 Literal g, de la Resolución SIC No. 14471 de 2002. "En todos los casos, para la expedición de las certificaciones de conformidad a los que se refiere el numeral 1.2.6 de este Capítulo, se verificará la existencia de los certificados de competencia laboral del personal que construya, amplíe, reforme o revise la instalación para el suministro de gas y que los mismos hayan sido expedidos por organismos de certificación de personal acreditados por esta Superintendencia". 162 Literal g de la Resolución SIC No. 14471 de 2002 163 Numeral 1 del artículo 5 del Decreto 4738 de 2008. 164 Numeral 1.2.6.5. de la Resolución SIC No. 14471 de 2002. 165 Numeral 1.2.6.4.1.Resolución SIC No. 14471 de 2002. 166 Numeral 2.2. 3, Resolución CREG No. 067 de 1995. 167 Resolución del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo No. 1509 de 2009. 168 Numeral 2.1 de la Resolución CREG No. 067 de 1995. 169 Esta prueba no puede arrojar concentraciones mayores a 50 ppm de CO literales a, numeral 1.2.6.3.4.1.
Resolución SIC No. 14471 de 2002. 170 Literal f numeral 1.2.6.3.2. de la Resolución SIC No. 14471 de 2002. 171 Numeral 2.23, Resolución CREG No. 067 de 1995. 172 Numeral 2.24, Resolución CREG No. 067 de 1995: "(el distribuidor ) será el responsable de que las instalaciones receptoras de los usuarios cumplan con los requisitos mínimos de seguridad, haciendo para tal efecto las pruebas correspondientes" 173 Basada en información portada por GASES DEL CARIBE obrante en folio 531 (CD) del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 174 Basada en información aportada por GASES DEL CARIBE obrante en folio 531 (CD) del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 175 Basada en información aportada por GASES DEL CARIBE obrante en folio 531 (CD) del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 176 Resolución SIC No. 53403 de 2013. 177 Refiérase al minuto 14 del testimonio de PABLO RODA FORNAGUERA, contenido en el folio 916 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 178 Numeral 14.13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. 179 Numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: "Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." 180 En este sentido, el régimen de competencia para las empresas de servicios públicos domiciliarios, en aplicación de las normas de competencia de la Ley 142 de 1994, establece un rasero más bajo para su aplicación, dado que la posición dominante de una empresa se configura con base en el único criterio de que ésta tenga una participación en el mercado mayor al 25%. 181 MME.
COBERTURA NACIONAL DEL SERVICIO DE GAS NATURAL 2010, 2011, 2012 y 2013. Ver. http://www.minminas.gov.co/cobertura-nacional1 Consulta: 14 de octubre de 2014. 182 MME. COBERTURA NACIONAL DEL SERVICIO DE GAS NATURAL 2010, 2011, 2012 y 2013. Ver. http://www.minminas.gov.co/cobertura-nacional1 Consulta: 14 de octubre de 2014. 183 Basada en información aportada por GASES DEL CARIBE obrante en folio 531 (CD) del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 184 Véase entre otras las siguientes resoluciones: 4359 de 2012, 43270 de 2009 y 78351 de 2012 185 Parkin, Michael;
Economía; Pearson Addison Wesley; p. 258. 186 Pellisé, Capell, Jaume. La Explotación Abusiva de una Posición Dominante. Civitas. Madrid España. 2005. Página 194. 187 Ver, por ejemplo, Ley 142 de 1994, artículos 14.10, 14.11, 86 a 88. 188 Ley 142 de 1994. "Artículo 19. Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: ( ) 19.15.
En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, ( )". 189 Resolución SIC No. 444 del 17 de enero de 2014, p. 38. 190 Folios 11 y 12 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 191 Folios 17 y 18 del Cuaderno Público No. 1 de Expediente. 192 Folios 34 al 53 del Cuaderno Público No. 1 de Expediente. 193 Folios 37 y 38 del Cuaderno Público No. 1 de Expediente. 194 Folio 75 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 195 Folio 85 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 196 Folio 35 del Cuaderno Público No. 1 de Expediente. 197 Folio 35 del Cuaderno Público No. 1 de Expediente. 198 Folio 35 del Cuaderno Público No. 1 de Expediente. 199 Folio 1363 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 200 Resolución SIC No. 53403 de 2013. 201 Folio 531 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 202 Folio 531 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 203 Folio 531 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 204 Folio 531 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente 205 Ver Resoluciones Nos. 6839 de 2010 y 65477 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio. 206 Resolución de Sanción No. 16562 del 14 de abril de 2015 MOLINOS. 207 "
ARTÍCULO
3. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio: ( ) 12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley." 208 "
ARTÍCULO
26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. ( ) Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio ( )." 209 Resolución de Sanción No. 16562 del 14 de abril de 2015 MOLINOS, 209 Resolución de Sanción No. 23621 del 12 de mayo de 2015 SERVICIUDAD. 210 Resolución SIC No. 46111 de 2011. 211 Folio 417 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 212 Folio 417 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 213 Folio 417 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 214 Folio 417 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 215 Folio 417 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.