Informe motivado N° 94397 de 2023

INFORME MOTIVADO No. 94397 DE 2023 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicado 19-094397 Caso “EMCALI” 2023 TABLA DE CONTENIDO

1. IMPUTACIÓN CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN NO. 35925 DEL 2021 1.1. Agentes de mercado investigado 1.2. Personas naturales vinculadas con los agentes de mercado investigados

2. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 2.1. Ilegalidad del material probatorio y de la actuación administrativa 2.2. Inexistencia de los hechos por los cuales se investiga 2.3. La conducta no fue idónea para limitar la libre competencia económica 2.4. Inexistencia de un control conjunto

2.5. HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y BIBIAN LORENA TORRES ROJAS no participaron en las presuntas conductas restrictivas de la libre competencia económica

3. ACTUACIONES PROCESALES 4.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA 10 4.1. Forma en que se constituyeron y manejaron administrativamente las empresas que conforman el grupo empresarial no declarado “ GRUPO ARDILA ” 4.2. Los investigados ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercían control competitivo sobre las empresas ICAC Y DARCA 4.2.1. El control competitivo en el régimen de protección de la libre competencia económica 4.2.2.

La materialización del control competitivo en el caso concreto 4.3. ICAC y DARCA se coordinaron para la participación en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 convocados por EMCALI 4.4. Idoneidad de la conducta y participación de BIBIAN LORENA TORRES ROJAS, JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y DUVÁN VARGAS BAQUERO en la conducta restrictiva de la libre competencia económica 4.4.1.

La conducta fue idónea para restringir la libre competencia económica 4.4.2. Participación de BIBIAN LORENA TORRES ROJAS, JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y DUVÁN VARGAS BAQUERO en la conducta restrictiva de la libre competencia económica

5. CONDUCTA PROCESAL DE ALGUNOS DE LOS INVESTIGADOS COMO INDICIO DE LA CONDUCTA RESTRICTIVA 5.1. Etapa de averiguación preliminar 5.2. Etapa de investigación

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS 6.1. Responsabilidad de ROGELIO ARDILA TORRES, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, ICAC y DARCA 6.2. Responsabilidad de BIBIAN LORENA TORRES ROJAS, JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y DUVÁN VARGAS BAQUERO 7. RECOMENDACIÓN 7.1. Sobre los agentes del mercado 7.2. Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados INFORME MOTIVADO EMCALI Radicación: 19-94397 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “Delegatura”) presenta el informe motivado de esta actuación administrativa.

Con el propósito descrito, este documento se ha dividido en siete (7) partes: 1. El capítulo uno presenta una síntesis de la resolución de apertura de la investigación y formulación de pliegos de cargos. 2. El capítulo dos reúne los argumentos de defensa de los investigados. 3. El capítulo tres resume las actuaciones administrativas que se desarrollaron desde la formulación del pliego de cargos –conforme con el desarrollo de esta investigación– hasta antes de la firma de este informe motivado. 4.

El capítulo cuatro presenta los fundamentos de la recomendación y las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa planteada por los investigados. 5. El capítulo cinco identifica la conducta procesal desplegada por los investigados. 6. El capítulo seis señala la responsabilidad de los investigados en la presente actuación administrativa. 7.

El capítulo siete contiene la exposición de la recomendación para la Superintendente de Industria y Comercio.

1. IMPUTACIÓN CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN NO. 35925 DEL 2021 1.1. Agentes de mercado investigados Personas naturales investigadas como agentes de mercado Tabla No.1. Personas naturales investigadas como agentes de mercado NOMBRES IDENTIFICACIÓN ROGELIO ARDILA TORRES C.C. No. XXXXX YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS C.C. No. XXXXX Personas jurídicas investigadas como agentes de mercado Tabla No. 2.

Personas jurídicas investigadas como agentes de mercado NOMBRES IDENTIFICACIÓN INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS DE COLOMBIA S. A. S. NIT. 900.663.221-0 DARCA INGENIEROS ASOCIADOS DE COLOMBIA S. A. S. NIT. 900.976.280-9 1.2. Personas naturales vinculadas con los agentes de mercado investigados Tabla No.3. Personas naturales vinculadas con los agentes de mercado investigados NOMBRES IDENTIFICACIÓN BIBIAN LORENA TORRES ROJAS C.C. No. XXXXX JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA C.C. No. XXXXX HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ C.C. No. XXXXX DUVÁN VARGAS BAQUERO C.C. No. XXXXX Mediante la Resolución No. 35925 del 11 de junio de 2021 (1) (en adelante “Resolución de Apertura”), la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra dos tipos de agentes de mercado: (i) como personas jurídicas a INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS DE COLOMBIA S. A. S. (en adelante “ ICAC ”) y DARCA INGENIEROS ASOCIADOS DE COLOMBIA S. A. S. (en adelante “ DARCA ”); y (ii) como personas naturales a ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ).

La finalidad de la actuación consistió en determinar si en el curso de los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900- CA-0238-2018 adelantados por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E. I. C. E. E. S. P. – EMCALI E. I. C. E. E. S. P. (en adelante “ EMCALI ”), incurrieron en la prohibición general del régimen de libre competencia prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Así mismo, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra las personas naturales: (i) BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), (ii) JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), (iii) HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) y (iv) DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ).

El objetivo de la actuación buscaba determinar si, en el curso de los procesos de selección referidos, los investigados colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y toleraron la conducta anticompetitiva imputada a los agentes identificados en el párrafo anterior y, en consecuencia, determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En síntesis, la Resolución de Apertura presentó una hipótesis de caso basada en los siguientes elementos: (i) ICAC y DARCA habrían simulado ser competidoras cuando en realidad habrían actuado bajo el mismo control y de forma coordinada para incrementar sus probabilidades de ser adjudicatarias en los procesos de contratación. (ii) ICAC y DARCA estarían sometidas al control conjunto de ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, quienes en su calidad de controlantes habrían promovido la participación de las personas jurídicas de forma coordinada en los procesos de contratación de EMCALI.

(iii) BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes del mercado.

Para sustentar la imputación con base en los elementos antes mencionados, la Delegatura, en primer lugar, realizó un análisis histórico de las empresas que han conformado el grupo empresarial no declarado “ GRUPO ARDILA ”. Este análisis histórico examinó aspectos como la constitución de las empresas, su composición accionaria y las personas encargadas de su administración. Al respecto, se encontró que –para el momento en que se adelantaron los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 – el “ GRUPO ARDILA ” estaba integrado por GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S. A. S., ICAC y DARCA, compañías que fueron constituidas y/o administradas por ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS de manera conjunta.

En segundo lugar, la Delegatura hizo referencia al control común que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS habrían ejercido sobre ICAC y DARCA. Además, se resaltaron los siguientes aspectos. De una parte, BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) habrían sido inscritos en el registro mercantil como socios, representantes legales principales y suplentes de ICAC y DARCA, a pesar de que tales calidades habrían sido asignadas de forma aparente.

Esto debido a que, en realidad, las sociedades estarían sometidas al control de ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS. De otra parte, BIBIAN LORENA TORRES ROJAS y JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), siendo miembros del área de licitaciones, serían las personas encargadas de estructurar las propuestas que ICAC y DARCA allegarían a los distintos procesos de contratación pública.

En tercer lugar, la Delegatura describió las conductas y los actos que darían cuenta de la materialización de la coordinación y la estrategia implementada por ICAC y DARCA en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018. A continuación se presentan los argumentos de defensa que formularon los investigados, tanto los que fueron presentados en los descargos correspondientes, como aquellos referidos durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

2. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este capítulo se hará referencia a los argumentos de defensa de los investigados. Se incluirán los presentados en sus descargos (2) y en el marco de la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 2.1. Ilegalidad del material probatorio y de la actuación administrativa ROGELIO ARDILA TORRES (3) (controlante de ICAC y DARCA ), DARCA (4), ICAC (5), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (6) (contador de ICAC y DARCA ) y BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (7) (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) alegaron que el material probatorio obrante en el expediente contiene pruebas que no fueron obtenidas legalmente, de forma tal que se habría desconocido su derecho al debido proceso.

Por una parte, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) manifestó que la declaración que rindió fue recaudada con violación de la ley y las exigencias constitucionales, especialmente porque no fue respetado su derecho de no autoincriminación. En consecuencia, argumentó que la prueba era nula de pleno derecho de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política (8).

Por otra parte, DARCA, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (9) (controlante de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (10) (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) argumentaron que el material probatorio expuesto en la Resolución de Apertura no estuvo a su disposición y que, en consecuencia, no pudieron pronunciarse sobre esas pruebas. Los investigados alegaron que tal situación vulneró su derecho de defensa.

Por ello, solicitaron que se declarara la nulidad de la actuación a partir de la Resolución de Apertura y que en su lugar se ordenara correr traslado del material probatorio relacionado en el acto administrativo para que pudieran ejercer su derecho de defensa. Estos argumentos fueron resueltos por la Delegatura en el considerando SEXTO de la Resolución No. 73420 del 21 de octubre de 2022. 2.2.

Inexistencia de los hechos por los cuales se investiga ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) (11), YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) (12), ICAC (13), DARCA (14), BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) (15) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) (16) manifestaron que los hechos y las conductas descritas en la Resolución de Apertura no se ajustaban a la realidad.

Expusieron que la Delegatura interpretó de manera errada y dio un alcance equivocado al comportamiento de los agentes del mercado. En sus términos, los investigados alegaron que no se configuraron los elementos fácticos y jurídicos que permitieran la correcta y legal formulación de cargos. Sobre este punto, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) (17) afirmó que la Delegatura interpretó de manera equivocada su declaración en el trámite de la visita administrativa adelantada por la Delegatura.

Así mismo, ICAC calificó la valoración probatoria realizada por la Delegatura como infundada y tergiversada. 2.3. La conducta no fue idónea para limitar la libre competencia económica DARCA manifestó que en ningún momento ha incurrido en la infracción a las normas invocadas en la Resolución de Apertura. Argumentó que la conducta objeto del pliego de cargos no pudo existir.

En ese orden de ideas, expuso que en uno de los procesos analizados su oferta fue rechazada desde un inicio, por lo que no pudo producirse ningún efecto relacionado con la afectación de la libre competencia económica. Sobre el particular, reiteró no haber desplegado una conducta que pudiera calificarse como idónea para distorsionar el mercado o configurar una práctica comercial restrictiva (18). 2.4.

Inexistencia de un control conjunto ICAC manifestó que no puede tomarse como prueba en contra el hecho de compartir el mismo domicilio con DARCA. Conforme a lo expuesto por la investigada dicha situación no está prohibida por la ley. En ese orden, argumentó que el hecho de que las sociedades trabajaran bajo un mismo sistema de operación logística no significaba que existía entre ellas un sistema para limitar la libre competencia (19).

2.5. HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y BIBIAN LORENA TORRES ROJAS no participaron en las presuntas conductas restrictivas de la libre competencia económica HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) manifestó que, como empleado y acorde con sus obligaciones laborales, era totalmente ajeno a los hechos que soportaron los cargos que le fueron formulados (20).

Así mismo, expuso que todas las actuaciones personales, comerciales y administrativas efectuadas en el ejercicio del objeto social de una entidad y/o sociedad fueron realizadas dentro del marco de la Constitución y la Ley (21). BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) manifestó que no “ desplegó ” conducta alguna que pudiera afectar la “ competitividad material ” del supuesto “ quebrantamiento ” que se le atribuyó (22).

3. ACTUACIONES PROCESALES A continuación, se relacionan las actuaciones procesales surtidas durante el trámite administrativo: Tabla No. 4. Resoluciones expedidas en la actuación administrativa Número de Resolución Fecha Objeto Resolución No. 35925. 11 de junio de 2021 Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos.

Resolución No. 73420. 21 de octubre de 2022 Por la cual se reconoce personería jurídica, se resuelven solicitudes de nulidad y se decreta la práctica de unas pruebas. Resolución No. 14380. 27 de marzo de 2023 Por la cual se resuelven unos recursos de reposición y se adoptan decisiones respecto de unas pruebas. Resolución No. 38226. 5 de julio de 2023 Por la cual se rechazan unos recursos de reposición, se prescinde de unas pruebas, se decide sobre una solicitud y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

En el desarrollo del trámite administrativo la Delegatura revisó y resolvió todas las solicitudes procesales presentadas. 4.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA En este capítulo la Delegatura presentará los argumentos por los cuales recomendará sancionar a los investigados por el desarrollo de los comportamientos contrarios a la libre competencia económica que fueron examinados en la presente actuación administrativa. En síntesis, este capitulo explicará –con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente– la forma en que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, en su calidad de controlantes de ICAC y DARCA, implementaron una estrategia sistemática y continuada durante el periodo comprendido entre 2018 y 2019 para coordinar la participación de dos (2) agentes del mercado ( ICAC y DARCA ) y simular competencia en tres (3) procesos de selección: (i) No. 900- CA-0635-2018, (ii) No. 900-CA-0385-2018 y (iii) No. 900-CA-0238-2018.

La Delegatura habría corroborado este comportamiento anticompetitivo a partir de la creación y cambio de accionistas y representantes legales de las dos empresas investigadas y de las actuaciones conjuntas que se desarrollaron en el marco de los procesos de selección objeto de análisis en la presente investigación administrativa. Este capítulo presentará los argumentos en el siguiente orden.

En primer lugar, se expondrá la forma en que se constituyeron y manejaron administrativamente las empresas que conforman el grupo empresarial no declarado “ GRUPO ARDILA ”, entre las que se encuentran ICAC y DARCA. En segundo lugar, se presentará la evidencia que da cuenta de que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercían control competitivo sobre ICAC y DARCA.

En tercer lugar, se presentará el material probatorio que confirma la aparente proyección de independencia que simularon ICAC y DARCA en los procesos de selección objeto de análisis. En cuarto lugar, se explicarán los motivos por los cuales se considera que la conducta desplegada por los agentes investigados fue idónea para restringir la libre competencia económica.

Finalmente, se presentarán los elementos que dan cuenta de la participación de las personas naturales vinculadas con los agentes investigados. Los elementos abordados en este capítulo confirmarán la existencia de un mecanismo implementado por ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlantes de ICAC y DARCA ) para falsear la libre competencia económica de forma continuada en el marco de los procesos objeto de estudio. 4.1.

Forma en que se constituyeron y manejaron administrativamente las empresas que conforman el grupo empresarial no declarado “ GRUPO ARDILA ” En primer lugar, la Delegatura corroboró que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlantes de ICAC y DARCA ) constituyeron y/o administraron a lo largo de aproximadamente veinte (20) años (23) un grupo de sociedades que denominaron el “ GRUPO ARDILA ” (24).

Así mismo, se habría comprobado que dentro de este grupo de empresas se encontrarían las sociedades ICAC y DARCA. Los investigados definieron la forma de constitución, objeto social y estructura administrativa de estas empresas de tal forma que les permitiera participar en diversos procesos de contratación pública. La creación de estas empresas les habría permitido a los investigados proyectar un falso escenario de competencia en los procesos identificados en la presente investigación. Dicha afirmación se fundamenta en dos supuestos.

El primero es que, como se verá, los objetos sociales tienen en común actividades de ingeniería relacionadas con acueducto y alcantarillado, construcción de vías e infraestructura en general, tanto para el sector público como para el privado (25). El segundo supuesto es que, con la intención de aparentar independencia y simular competencia, ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS le otorgaron el rol de accionistas y/o representantes legales a algunos trabajadores de ICAC y DARCA.

Esto con la intención de no generarle sospechas a las entidades contratantes ni a los reales competidores sobre los vínculos entre ICAC y DARCA en el desarrollo de los procesos de selección. A continuación la Delegatura presentará los cambios societarios estratégicos de las empresas que conforman el GRUPO ARDILA.

4.1.1. GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S. A. S. Esta sociedad fue constituida el 28 de mayo de 2004 por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ), KAREN MARCELA ANZOLA CALDERÓN y FRANCY STELLA ARDILA TORRES con la razón social DIVER COMUNICACIONES LTDA (26). El 7 de diciembre de 2007 la sociedad cambió su razón social por “ GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS LTDA ” (27).

Por su parte, el 18 de agosto de 2009 (28) hubo un aumento de capital, nombramiento del nuevo subgerente y la cesión de cuotas sociales a título de venta por parte de KAREN MARCELA ANZOLA CALDERÓN y FRANCY STELLA ARDILA TORRES a ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), quien, además, fue nombrado subgerente. El 11 de marzo de 2010 (29), ROGELIO ARDILA TORRES cedió a título de venta parte de las cuotas sociales a YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS.

En consecuencia, el capital social de la empresa quedó distribuido en un 12,5 % y 87,5 % entre ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, respectivamente. Finalmente, el 3 de octubre de 2012 (30), el GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS LTDA. se transformó en una sociedad por acciones simplificada. En su declaración, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) expuso que en el año 2012 el GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S. A. S. tuvo inconvenientes en la construcción del Comando de la Policía de Quibdó (31).

En consecuencia, los socios tomaron la decisión de crear ICAC. Con la constitución de ICAC, ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) continuarían con la ejecución de contratos en el sector público. 4.1.2. ICAC Fue constituida el 7 de octubre de 2013 por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) y el GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S. A. S. con una participación del 50 % cada uno (32).

En la Escritura Pública de constitución de ICAC, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) figura como representante legal del GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S. A. S. (33). En su objeto social se estipuló que se encargarían de “elaborar consultorías relacionadas con diseños, ajustes, actualización o formulación de planes maestros de los sistemas de acueductos y alcantarillado, planear, diseñar, construir y hacer mantenimiento de viviendas, edificios ” (34).

ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), además de socio fundador, fue socio en los años 2014, 2015 y 2020, y ostentó la calidad de representante legal de la sociedad en los años 2019 y 2020. Por su parte, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) fue socia de la empresa en los años 2014, 2015 y 2020, y representante legal únicamente en el año 2013 (35).

Se resalta que el 25 de septiembre de 2015, como consta en el Acta No. 5 de la Asamblea de Accionistas (36) de ICAC, BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) fueron nombrados representante legal y representante legal suplente de la compañía, respectivamente.

Luego, el 14 de septiembre de 2018, mediante Acta No. 13 Extraordinaria de Socios (37), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) fue nombrado representante legal suplente de ICAC. También se evidencia que la mencionada acta fue suscrita por BIBIAN LORENA TORRES ROJAS y DUVÁN VARGAS BAQUERO, como socios de ICAC. Aquella tenía una participación del 70%, mientras que este tenía el 30% de las acciones.

Debe tenerse en cuenta que BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ), al momento de la visita administrativa (38), eran empleados de las sociedades ICAC y DARCA. 4.1.3. DARCA Esta sociedad fue constituida mediante documento privado suscrito el 18 de mayo de 2016 por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) como único socio (39).

Para el 2020, ROGELIO ARDILA TORRES continuaba siendo el único accionista de la sociedad, conforme al Acta No. 7 de Asamblea de Accionista de DARCA, suscrita el 17 de julio de 2020 (40). En su objeto social se estipuló que se encargarían de “elaborar consultorías relacionadas con diseños, ajustes, actualización o formulación de planes maestros de los sistemas de acueductos y alcantarillado, planear, diseñar, construir y hacer mantenimiento de viviendas, edificios ” (41).

Adicionalmente, en su declaración ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) expuso que DARCA se creó como tributo a su hija. Esto por cuanto la razón social de la empresa corresponde a las iniciales de su nombre (42). En cuanto a las personas que han ocupado el cargo de gerente en DARCA, es importante mencionar que DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) ocupó el cargo de gerente general (43) desde la constitución de esta sociedad.

Posteriormente, el 9 de noviembre de 2020, mediante el Acta No. 9 de la Asamblea de Accionistas (44) registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, DUVÁN VARGAS BAQUERO fue sustituido por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ), quien a partir de ese momento ocupó el cargo de gerente general de la sociedad. 4.2. Los investigados ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercían control competitivo sobre las empresas ICAC Y DARCA En segundo lugar, se presenta la evidencia que da cuenta de que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercían control competitivo sobre ICAC y DARCA hasta el punto de demostrarse una influencia material sobre el comportamiento competitivo, financiero y la ejecución contractual de las dos (2) empresas referenciadas.

La Delegatura evidenció que para el momento en que se adelantaron los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) controlaban a ICAC y DARCA. Para sustentar esta afirmación: (i) se precisará el contenido del concepto de control de conformidad con la normativa aplicable y el precedente de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la “Superintendencia”);

(ii) se señalarán los elementos de prueba que permitieron corroborar la materialización del control competitivo en el caso concreto; y, finalmente, (iii) se desvirtuarán los argumentos de defensa presentados por los investigados en relación con la influencia ejercida por los controlantes sobre la operación de las empresas ICAC y DARCA. 4.2.1.

El control competitivo en el régimen de protección de la libre competencia económica Con fundamento en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, por situación de control se entiende “ [l]a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”.

La Superintendencia ha precisado que se tiene control sobre una empresa “cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una influencia material sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado” (45). Al respecto, la entidad resaltó que influenciar la manera en que una empresa compite en el mercado corresponde a la posibilidad de producir efectos sobre “sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado” (46).

Así mismo, precisó que ese análisis debe hacerse caso por caso y que debe orientarse a determinar la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico-económico que exista entre ellas. Esto es así porque “el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien considerados de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto consideraciones legales como fácticas” (47).

Ahora bien, en el caso de procesos de contratación pública, esta Superintendencia ha indicado que el control competitivo es la capacidad de un agente o cualquier sujeto, que tiene sobre un proponente para determinar: (i) la participación o no en un proceso de selección; (ii) la presentación de la oferta; o (iii) la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación; y en general, (iv) las actuaciones a realizar en el marco del proceso (48).

Así las cosas, si no se reúnen estos requisitos, se estaría frente a la simple concurrencia de dos o más agentes sometidos a un control común en un mismo proceso de selección con el Estado. Situación que no es por sí misma restrictiva de la libre competencia, en tanto la influenciación empresarial no estaría encaminada a afectar el bien jurídico tutelado por esta Delegatura. 4.2.2.

La materialización del control competitivo en el caso concreto Con fundamento en lo expuesto anteriormente, se procederá a indicar las razones por las cuales ICAC y DARCA para el momento de los hechos investigados se encontraban sujetas al control competitivo de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ).

Además, se mostrará que estas compañías fueron dos vehículos constituidos por sus controlantes para participar en diferentes procesos de contratación pública aparentando independencia, cuando en realidad su principal propósito fue coordinarse con el objetivo de ampliar las probabilidades de resultar adjudicatarios en los procesos de selección a los cuales concurrían.

Esto se realizaba en favor de sus dos (2) controlantes ( ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ) y en detrimento de las entidades contratantes y de los demás competidores en el marco de los procesos de selección. Los fundamentos respecto al control competitivo entre los agentes mencionados se establecen así: a. ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), en el desarrollo de la declaración rendida ante esta Delegatura (49), afirmó con total certeza que ICAC y DARCA eran dirigidas transversalmente por él, como gerente general (50), y por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ), como gerente administrativo, en los siguientes términos: “ 1:53:36 DELEGATURA: ¿Cuáles son las funciones de YINA CASTILLO respecto a DARCA y respecto a ICAC ? 1:53:40 ROGELIO ARDILA TORRES: La gerente administrativa de las dos empresas (51) ”. b. ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) indicó que YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) se encargaba de negociar con los bancos, decidía sobre el poder de endeudamiento de ICAC y DARCA y consolidaba de manera autónoma los negocios con los proveedores, entre otros aspectos (52). c. ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), reconoció que él era la persona encargada de determinar en cuáles procesos de selección participarían ICAC y DARCA, así: “ 41:35 DELEGATURA: ¿Quiénes se encargan de los procesos de contratación? Ya entrando con objeto social.

¿Quiénes desarrollan esa función de mirar los procesos de selección en los contratos estatales? 41:43 ROGELIO ARDILA TORRES: Los chicos de licitaciones entran al SECOP, hacen un barrido en el SECOP y me presentan a mí un cuadro o un listado de posibles procesos a los cuales le podemos apuntar. Entonces nosotros tomamos la decisión, yo tomó la decisión con ellos: nos presentamos a estos.

Este no, es muy complejo. Esta zona es muy delicada, aquí hay guerrilla, aquí no sé qué cuestión ¿no? En fin. 41:53 DELEGATURA: ¿De las dos sociedades? 42:02 ROGELIO ARDILA TORRES: Sí, de las dos sociedades (…)" (53). Además, junto con BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) y JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), adelantaban y estructuraban las ofertas que serían presentadas por ambas empresas a través de las respectivas figuras asociativas: “ 44:11 DELEGATURA: Volviendo a lo de los procesos de selección: listo, usted toma la decisión de participar respecto de todos los criterios, se escoge si de forma individual con las empresas o con algunos socios. 44:26 ROGELIO ARDILA TORRES: O de una forma grupal, sí, correcto. 44:29 DELEGATURA: Ahí después, ¿Qué sigue? ¿Quién se encarga de organizar las propuestas? ¿Quién reúne los documentos? 44:35 ROGELIO ARDILA TORRES: Las hacemos aquí. Eso depende.

Depende del nivel de confianza que hay. Por el momento las hacemos nosotros. 44:40 DELEGATURA: ¿"Nosotros" son quiénes? 44:42 ROGELIO ARDILA TORRES: Mi oficina. 44:44 DELEGATURA: ROGELIO ARDILA. 44:45 ROGELIO ARDILA TORRES: Sí, mi oficina, la oficina nuestra. 44:48 DELEGATURA: ¿Se apoya en alguien más para recopilar documentos? Mirar, no sé:52 ROGELIO ARDILA TORRES: Pues aquí. Aquí las ofertas las montamos 3 personas que es BIBIAN, CAMILO y yo ” (54).

De igual forma, BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) y JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) consultaban con ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) aspectos relacionados con la fijación de la propuesta económica, la acreditación de requisitos de experiencia para ambas empresas y la participación de ICAC y DARCA en estructuras plurales (55).

De hecho, ROGELIO ARDILA TORRES era quien buscaba a posibles asociados para que las sociedades investigadas conformaran esas estructuras (56). d. DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) requería el aval de YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) para ejercer sus funciones como representante legal de DARCA (57). e. ICAC y DARCA empleaban sus recursos para apalancar conjuntamente su actividad.

Por ejemplo, los pagos, incluida la nómina (58), de una u otra sociedad se cubrían conforme con los ingresos que estuviera recibiendo cualquiera de las dos por la ejecución de algún contrato. Según lo señaló ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), los costos de los dos agentes eran asumidos de acuerdo con el flujo de caja que tenga “la oficina” (59) con independencia de la sociedad a la que le corresponda efectuar el pago (60). f. ICAC y DARCA cubrían los gastos personales y familiares de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) como, por ejemplo, los de la educación de sus hijos (61). g. ICAC y DARCA compartían personal que realizaba labores conjuntas.

Al respecto ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) indicó que alrededor de “ 15 personas diarias ” adelantaban labores para ambas compañías así: “ 12:51 DELEGATURA: ¿Cuántas personas trabajan en la empresa? En este domicilio que están las dos. 12:59 ROGELIO ARDILA TORRES: En este domicilio trabajan del orden, fácilmente, 15 personas diarias. 13:06 DELEGATURA: ¿Y las 15 personas trabajan para DARCA y para INGENIEROS ? 13:10 ROGELIO ARDILA TORRES: Para DARCA, para INGENIEROS, para el Consorcio 1, para el Consorcio 2.

Para las diferentes actividades que lleva la oficina. ¿Sí? Aquí se mueven 6 cosas al tiempo, y el contador maneja las 6 cosas, el chico de recursos humanos maneja las 6 afiliaciones, el mensajero es para los 6 negocios que llevamos ¿Sí? La oficina es para los 6 negocios que llevamos en este momento. ” (62). Estas personas realizaban actividades administrativas, comerciales, contables y operativas determinantes para el desarrollo de la actividad económica de ICAC y DARCA. h. YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) tomaba las decisiones sobre el endeudamiento e inversión de ICAC y DARCA (63). i. Era usual la subcontratación entre ICAC y DARCA para ejecutar los contratos que les eran adjudicados.

Incluso, en los casos en que ICAC y DARCA no se subcontrataban entre ellas, el personal trabajaba de forma conjunta e indistinta para ejecutar los contratos adjudicados a cualquiera de ellas (64). j. Para el momento en que EMCALI adelantó los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018, ICAC y DARCA se encontraban ubicadas en el mismo inmueble y operaban en el mismo domicilio (65).

Aunque el registro mercantil de ICAC y DARCA indicaba que operaran en oficinas distintas (201 y 202) en la misma dirección, lo cierto es que ambas empresas compartían la totalidad de las instalaciones. Así, el área técnica, el archivo, la cafetería, el parqueadero, el depósito, la gerencia administrativa, la gerencia general, la gerencia técnica y el área de licitaciones se encontraban identificadas con el nombre DARCA, pero ambas sociedades utilizaban las mismas instalaciones (66). k. El objeto social de ICAC y DARCA es idéntico.

La redacción utilizada por cada empresa para determinar su objeto cuenta con la misma extensión y estructura y son similares en algunos aspectos, en particular en la numeración, así como en la literalidad de las actividades. Las sociedades, entre otras, se especializan en “elaborar consultorías relacionadas con diseños, ajustes, actualización o formulación de planes maestros de los sistemas de acueductos y alcantarillado, planear, diseñar, construir y hacer mantenimiento de viviendas, edificios ” (67).

Esta circunstancia facilita que ICAC y DARCA concurran en un mismo sector económico. l. ICAC y DARCA, para poder concurrir al mismo mercado, decidieron aparentar independencia, así: “ 1:02:07 DELEGATURA: Y usted cuando me dice listo, entonces yo tengo ICAC y lo asocio con esta persona y tengo a DARCA y lo asocio con esta persona. ¿Por qué deciden ICAC y DARCA participar independientemente y a su vez buscar personas con las cuales cumplir ese 100%? 1:02:19 ROGELIO ARDILA TORRES: Porque le metes un nicho.

Digamos, la posibilidad, la posibilidad que se abre al al al presentar ICAC que tiene un NIT diferente al de DARCA con socios independientes es mayor. O sea, no sé cuántos se presentarían en este proceso que calculo yo 30. De los 30 yo tengo una oferta porque mi oficina que es ICAC con ROGELIO ARDILA, que soy yo, y otra oferta de la oficina que que es BIBIAN TORRES y DUVÁN VARGAS con NIT totalmente independientes y con unos socios independientes a ¿sí? Lo grave sería aquí que DARCA e ICAC jugaran con el mismo socio y nos presentaran porque, es decir, esto no puede pasar nunca porque la entidad es las entidades no solamente EMCALI son muy juiciosas revisando quién hace parte, quién pone la experiencia en cada proceso.

Si esto pasa las dos ofertas inmediatamente salen, quedan inhábiles, desde el punto de vista jurídico, inhábiles ¿sí? Porque no, yo no puedo jugar juez y jugar con una sola carta los dos procesos. Yo tengo que jugar el mismo proceso con dos cartas independientes, totalmente con patrimonio independiente, con socios independientes, con NIT independientes, o sea totalmente independiente, que trabajamos bajo la misma oficina es otra cosa, ¿sí me entiendes?, pero usted mira las contabilidades que, el viernes, las contabilidades son totalmente independientes, las declaraciones de renta se presentan independientes. ” (68) (Se destaca).

Según lo expuesto en la declaración, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) tenía clara la forma como podría concurrir a un mismo proceso de selección con “ dos cartas ” aparentemente independientes. Esto le permitió, además de restringir la libre competencia, burlar la revisión de posibles inhabilidades que realizaba EMCALI.

Como sustento de esta estrategia descrita por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), la Delegatura pudo constatar que BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) fueron nombrados representante legal y representante legal suplente, respectivamente en ICAC.

Dicho nombramiento se realizó mediante Acta No. 5 de la Asamblea de Accionistas del 25 de septiembre de 2015 (69). Luego figuraron como socios de ICAC con un 70% y 30% de participación, respectivamente (70). Teniendo en cuenta esa participación, mediante Acta No. 13 Extraordinaria de Socios del 14 de septiembre de 2018, nombraron a HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) como representante legal suplente de ICAC y el 17 de abril de 2019 a ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) como representante legal (71).

No obstante, ROGELIO ARDILA TORRES indicó que BIBIAN LORENA TORRES ROJAS cumplía las funciones de ingeniera ambiental y jefe de licitaciones (72), DUVÁN VARGAS BAQUERO el encargado del área de recursos humanos (73) y HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ el contador de ICAC y DARCA (74). En cuanto a DARCA, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) nombró a DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) como gerente general de la compañía mediante acta de constitución del 18 de mayo de 2016 (75).

Posteriormente, mediante Acta No. 7 de la Asamblea de Accionistas del 17 de julio de 2020 (76), DUVÁN VARGAS BAQUERO fue sustituido por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ). En suma, de todo lo relacionado en este acápite la Delegatura concluye que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercían control común sobre ICAC y DARCA por los siguientes motivos: (i) cada uno de los controlantes ejercía un rol en la administración y operación de estas sociedades.

Al respecto, se pudo constatar que se repartían las labores relacionadas con la determinación de los procesos en los que participaban, las decisiones de endeudamiento e inversión, la negociación con bancos y proveedores y la estructuración de la ofertas, entre otros; (ii) centralizaban los recursos para apalancar conjuntamente la actividad de las empresas;

(iii) cubrían gastos personales y familiares con los recursos de las empresas; (iv) administraban el personal de las sociedades de tal forma que realizaran actividades transversales para la operación conjunta; (v) desarrollaban las actividades empresariales en el mismo domicilio y, más concretamente, en el mismo inmueble; (vi) establecieron objetos sociales idénticos para ambas sociedades; y (vii) finalmente, definieron las estrategias para aparentar independencia entre ambas sociedades al momento de participar en los procesos de contratación a los que concurrían. 4.2.3.

Defensa propuesta por ICAC en relación con el control competitivo ICAC afirmó en sus descargos que actuar bajo un sistema de operación logística con el fin de ahorrar costos no significa que exista entre ICAC y DARCA un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica” (77). La defensa alegada está desvirtuada. Como se indica en este informe motivado, el propósito de la operación conjunta entre ICAC y DARCA no consistió en ahorrar costos para la operación de las empresas.

En realidad, el control competitivo ejercido sobre estas empresas tuvo como propósito implementar un sistema para restringir la libre competencia económica en el marco de los procesos de selección objeto de análisis en esta investigación para el periodo comprendido entre 2018 y 2019. En línea con lo anterior, se debe resaltar que mediante la declaración rendida por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) en el inciso I. del anterior numeral quedó demostrado que, más que ahorrar costos, la intención era coordinarse, simular independencia y competencia en los procesos de selección en los que participaban en conjunto ICAC y DARCA.

De igual forma, se resalta que la unidad económica y de propósito facilitó el intercambio de información y acceso indiscriminado de los recursos entre los dos agentes del mercado y más aún, de la disposición de esos recursos en favor de los controlantes. También se advierte que el sistema de operación logística al que se refiere ICAC no es el único elemento que se tuvo en cuenta en el desarrollo de la presente investigación administrativa.

Como se ha visto hasta el momento, la imputación realizada por la Delegatura se basó en una serie de elementos probatorios que, analizados en conjunto, dan cuenta del sistema tendiente a limitar la libre competencia. Por lo tanto, no será acogido por la Delegatura el argumento planteado por ICAC. 4.3. ICAC y DARCA se coordinaron para la participación en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 convocados por EMCALI En esta sección la Delegatura expondrá los elementos de prueba que confirman que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercieron un control competitivo conjunto sobre las empresas ICAC y DARCA con el propósito de proyectar una falsa apariencia de independencia en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 convocados por EMCALI.

Según lo expuesto en el numeral 4.2., la Delegatura recalca que dos (2) o más agentes económicos sujetos al mismo control pueden participar en el mismo proceso de selección siempre que su participación sea autónoma e independiente. Sin embargo, si su participación es coordinada, la conducta sería objeto de sanción conforme al régimen que protege la libre competencia económica.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la circunstancia consistente en que DARCA e ICAC, a través de consorcios, participando simultáneamente en algunos procesos de selección como competidores y que, además, estuvieran sometidas a un control competitivo, en sí misma no configura una infracción al régimen de protección de la competencia. La conducta que resulta reprochable de los agentes del mercado es que, estando sometidos a un mismo control competitivo por parte de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ), concurran a procesos de selección aparentando ser competidores independientes y autónomos aunque, en realidad, actúen de manera coordinada con la intención de restringir la libre competencia. Por ende, con este comportamiento se habría afectado la libre competencia económica y se desconocerían los principios de la contratación estatal relacionados con este derecho colectivo, tales como el principio de igualdad, de transparencia y de selección objetiva (78).

En línea con lo anterior, la Delegatura presentará las evidencias que, analizadas en conjunto con el control competitivo antes expuesto, acreditarán que los investigados incurrieron en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 convocados por EMCALI.

Para ello, la Delegatura pasará a exponer cada uno de los procesos, en donde se mostrarán (i) los aspectos relevantes de cada uno y, posteriormente, (ii) las evidencias que acreditan la coordinación. 4.3.1. Proceso No. 900-CA-0635-2018 (i) Aspectos relevantes El 26 de diciembre de 2018 EMCALI publicó en la página web las condiciones generales y las condiciones específicas de contratación del proceso de competencia abierta No. 900-CA-0635- 2018.

En las condiciones específicas se indicó la modalidad de contratación (79), el objeto, la forma de limitación de proponentes, los requisitos para la participación, los requisitos calificables y los métodos de calificación, entre otros. El objeto del proceso de contratación consistió en la reposición de los tramos críticos de acueducto y alcantarillado para los siguientes grupos: Grupo No. 1: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 8.

Grupo No. 2: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 9. Grupo No. 3: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 19. Grupo No. 4: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 2, 3, 4 y 6. Grupo No. 5: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 10, 11 y 12.

El presupuesto asignado al proceso de contratación fue de $7.231.830.365 COP dividido en cada uno de los grupos de la siguiente forma: Tabla 1. Presupuesto oficial divido en grupos Presupuesto TOTAL $7.231.830.365 Acueducto Alcantarillado Grupo 1 $ 1.305.833.657 $ 330.598.558 $ 975.235.099 Grupo 2 $ 1.472.812.878 $ 239.700.961 $ 1.233.111.917 Grupo 3 $ 1.822.914.046 $ 105.000.000 $ 1.717.914.046 Grupo 4 $ 1.635.994.460 $ 376.224.843 $ 1.259.769.617 Grupo 5 $ 994.275.324 $ 295.018.955 $ 699.256.369 Fuente: Elaboración SIC con información del proceso de competencia abierta No. 900-CA-0635- 2018.

(80) Los proponentes podían participar en uno o varios de los grupos. Las ofertas económicas debían ser inferiores al subtotal asignado a acueducto y alcantarillado y al presupuesto total por grupo. Como requisitos habilitantes, se dispuso que serían los aspectos jurídicos y los aspectos financieros. El proceso se dividió en dos etapas: (i) etapa de precalificación y (ii) etapa precontractual. - Etapa de precalificación De acuerdo con el artículo 34 del Manual de Contratación de EMCALI, en las condiciones específicas de contratación se limitó el número de proponentes que pueden presentar oferta a un máximo de 10 (diez) por cada grupo (81).

Para ello se definieron las siguientes reglas: - Las manifestaciones de interés deberán estar acompañadas por la oferta económica inicial y otros documentos. - Se tomará el valor de las ofertas económicas iniciales de las manifestaciones de interés válidas y se aplicará el siguiente procedimiento: Para la determinación del método se tomarán los dos (2) primeros decimales de la TRM (tasa de cambio representativa del mercado) que rija el día hábil siguiente al vencimiento del plazo para la recepción de las manifestaciones de interés de la siguiente manera: - De 00 a 49 media aritmética - De 50 a 99 media geométrica con presupuesto oficial Las fórmulas de ambos métodos son las establecidas por Colombia Compra Eficiente en sus tipos pliegos. - Una vez establecida la media aritmética o la media geométrica con presupuesto oficial de las manifestaciones de interés válidas, se escogerán en orden descendente las ofertas económicas iniciales ubicadas en la media o por debajo de la media aritmética o la media geométrica con presupuesto oficial, hasta completar el número máximo de oferentes señalados en las condiciones específicas de contratación; independientemente que sus ofertas iniciales sean iguales. - En caso de que al aplicar el procedimiento del ítem anterior solo se ubiquen por debajo de la media aritmética o la media geométrica con presupuesto oficial un número de ofertas inferiores al número máximo de oferentes señalados en las condiciones específicas de contratación, EMCALI adicionalmente escogerá en orden ascendente las ofertas económicas iniciales ubicadas en la media o por encima de la media aritmética o la media geométrica con presupuesto oficial, hasta completar el número máximo de oferentes señalados en las condiciones específicas de contratación. - Etapa precontractual Luego de la realización del sorteo para consolidar el número de proponentes, EMCALI procedía a revisar los requisitos calificables de los preseleccionados, donde se estableció que se aplicaba la puntuación únicamente a la oferta económica de la siguiente forma: Imagen 1.

Requisitos calificables en el proceso 900-CA-0635-2018 Fuente: Expediente (82). A partir del valor total de las propuestas, EMCALI asignaba el máximo de mil (1.000) puntos acumulables de acuerdo con el método escogido en forma aleatoria para la ponderación de la oferta económica. Los dos posibles métodos fueron (i) media aritmética o (ii) media geométrica.

Para la determinación del método se tomaron los primeros dos dígitos decimales de la Tasa Representativa del Mercado (TRM) que rigió el día hábil posterior a la fecha de entrega de las propuestas de este proceso. El método se escogió de acuerdo con los rangos establecidos en la siguiente tabla: Imagen 2. Opciones para escoger el método en el proceso 900-CA-0635-2018 Fuente: Expediente (83).

El puntaje se otorgó de acuerdo con la siguientes formulas: · Media aritmética: · Media geométrica: En caso de empate en el puntaje total de dos (2) o más ofertas, EMCALI escogería el proponente utilizando “ un método aleatorio para seleccionar el Proponente, procedimiento que será comunicado una vez publicado el informe de Evaluación del proceso de contratación y agotado el termino de observaciones y respuestas al mismo ” (84).

De acuerdo con lo establecido en el acta de manifestaciones de interés del 31 de enero de 2019, al proceso se presentaron sesenta y ocho (68) interesados. Por lo tanto, se realizó el sorteo de consolidación de oferentes. Este sorteo se realizó el 1 de febrero de 2019. El 8 de febrero de 2019 se presentaron un total de veintidós (22) propuestas para los cinco (5) grupos y el 29 de marzo de 2019 se adjudicó el proceso de la siguiente forma: Grupo No. 1: CONSORCIO REDES CINCO.

Grupo No. 2: CONSORCIO REDES ACUACALI. Grupo No. 3: CONSORCIO DMI CALI. Grupo No. 4: CONSORCIO CONSTRUVALOR SBJ. Grupo No. 5: CONSORCIO SG 635. (ii) Evidencias que acreditan la coordinación En este proceso la empresa ICAC, a través del CONSORCIO TADEO COMUNAS ( ICAC y XXXXXXXXXXXXX ), y DARCA, a través del CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS ( DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S. A. S., y XXXXXXXXXXXXXXX CONSTRUYE CB S. A. S.) presentaron sus propuestas como aparentes competidores.

A pesar de que ninguno de los dos consorcios resultó adjudicatario, estos no entraron al mercado en un escenario competitivo sino siguiendo un lineamiento premeditado, común y coordinado por parte de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ). Para corroborar esta afirmación, a continuación se relacionan: (a) los elementos que dan cuenta de los lineamientos de ROGELIO ARDILA TORRES encaminados a restringir la libre competencia económica;

(b) los elementos que dan cuenta del trabajo conjunto para la estructuración de la oferta económica (c) los elementos que dan cuenta del trabajo conjunto en la presentación de los documentos del proceso. (a) Elementos que dan cuenta de los lineamientos de ROGELIO ARDILA TORRES encaminados a restringir la libre competencia económica El primer elemento consiste en que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), durante la práctica de su declaración, indicó que para este proceso específicamente se presentaría con ICAC de forma conjunta con (integrante del CONSORCIO TADEO COMUNAS ), pero DARCA sería un “ cartucho adicional ”.

Lo anterior fue manifestado por el declarante en los siguientes términos: “ 1:01:04 DELEGATURA: Se enteran de este proceso y ustedes ven este proceso, estudian el proceso y ¿cómo deciden ustedes o cuáles son los criterios que ustedes tienen como sociedad para decir DARCA e ICAC se van a presentar en este proceso? ¿Cuál es el análisis que ustedes hacen y los criterios que ustedes utilizan para decidir efectivamente que se presentan en este proceso? 1:01:16 ROGELIO ARDILA TORRES: Nosotros tenemos como te das cuenta aquí. CARLOS GONZÁLEZ es un socio nuestro, lo conocemos:01:18 DELEGATURA: ¿ XXXXXXXXXXXX es socio de? 1:01: 19 ROGELIO ARDILA TORRES: De ICAC, para este proceso. 1:01:20 DELEGATURA: Ok. 1:01:21 ROGELIO ARDILA TORRES: Entonces XXXXXXXX lo conozco yo.

Entonces la experiencia que tiene CARLOS juntado con los financieros y seguramente algo de experiencia, no conozco el proceso los detalles, suma el 100% del requerimiento y tengo un cartucho adicional que es DARCA, que son socios independientes. Es que quiero que quede claro eso, que trabajamos en la misma oficina, pero son socios totalmente independientes al cual le puedo juntar a y a y con el cual se cumple también el 100% de requerimientos y se presentan.

Este paga su póliza, este paga su póliza, todo. Son oferentes totalmente independientes, con un NIT independiente, con otro NIT independiente y con socios totalmente independientes. Eso sí quiero que quede claro ” (85). ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) señaló que aún cuando se presentó con ICAC en consorcio con XXXXXXXXXXXXXX –y tenía un cartucho adicional con DARCA –, cada una de las ofertas se trataba de sociedades con accionistas y representantes legales distintos.

No obstante, y como quedó probado, parte de la estrategia implementada por los controlantes de ICAC y DARCA era aparentar independencia designándole a sus trabajadores, únicamente de manera formal, el rol de representantes legales y accionistas para este proceso. Precisamente, BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) era la representante legal de ICAC y del CONSORCIO TADEO COMUNAS ( ICAC y XXXXXXXXXXXXXXXXX ), mientras que YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) era la representante legal del CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS ( DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S. A. S. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, y CONSTRUYE CB S. A. S.).

Además, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) le indicó a la Delegatura en su declaración que tenía que “ jugar en el mismo proceso con dos cartas independientes ”. ROGELIO ARDILA TORRES manifestó en su declaración lo siguiente: “ 1:02:05 DELEGATURA: Y usted cuando me dice listo, entonces yo tengo ICAC y lo asocio con esta persona y tengo a DARCA y lo asocio con esta persona.

¿Por qué deciden ICAC y DARCA participar independientemente y a su vez buscar personas con las cuales cumplir ese 100%? 1:02:24 ROGELIO ARDILA TORRES: Porque le metes un nicho, digamos la posibilidad, la posibilidad que se abre al al al presentar ICAC que tiene un NIT diferente al de DARCA con socios independientes es mayor. O sea, no sé cuántos se presentarían en este proceso que calculo yo 30.

De los 30 yo tengo una oferta porque mi oficina que es ICAC con ROGELIO ARDILA, que soy yo, y otra oferta de la oficina que que es BIBIAN TORRES y DUVÁN VARGAS con NIT totalmente independientes y con unos socios independientes a XXXXXXXXXXXXXXXX ¿sí? Lo grave sería aquí que DARCA e ICAC jugaran con el mismo socio y nos presentaran porque, es decir, esto no puede pasar nunca porque la entidad es las entidades no solamente EMCALI son muy juiciosas revisando quién hace parte, quién pone la experiencia en cada proceso.

Si esto pasa, las dos ofertas inmediatamente salen, quedan inhábiles, desde el punto de vista jurídico, inhábiles ¿sí? Porque no, yo no puedo jugar juez y jugar con una sola carta los dos procesos. Yo tengo que jugar el mismo proceso con dos cartas independientes, totalmente con patrimonio independiente, con socios independientes, con NIT independientes, o sea totalmente independiente, que trabajamos bajo la misma oficina es otra cosa, ¿sí me entiendes? Pero usted mira las contabilidades que, el viernes, las contabilidades son totalmente independientes, las declaraciones de renta se presentan independientes, todo se presenta independiente, porque es que me preocupa es el tema o de pronto:04:09 DELEGATURA: No, no, tranquilo, explíquenos que para eso estamos aquí, para entender la dinámica de ese funcionamiento. 1:04:15 ROGELIO ARDILA TORRES: Que quede en mayúscula en la grabación: DARCA es independiente totalmente de ICAC, comparten la misma oficina, pero sus socios son totalmente independientes, buscamos negocios por las por las dos empresas totalmente diferentes, claro en este caso en este conso es este caso puntual el 900 CA 0635 del 2018 dio la posibilidad de que se podían presentar las dos ¿sí? Porque seguramente la experiencia que teníamos, porque es que no se trata solamente de traer la experiencia y que me la pongan sino seguramente ICAC puso algo de su experiencia y DARCA ponía algo de su experiencia para es procesos ¿sí? ¿me hago entender? porque hoy las empresas hoy las empresas tienen expe certificaciones independientes por el ACUEDUCTO, por el INVÍAS, por el FONDO DE ADAPTACIÓN, por EMCALI, por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. (…) ” (86).

ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), en su percepción, tenía la seguridad de que presentar dos (2) agentes del mercado al mismo proceso de selección le ampliaría la posibilidad de resultar adjudicatarios. También tenía claro que para que esto pudiera llevarse a cabo, tenía que simular competencia, y para ello le dio a DARCA y a ICAC una apariencia de independencia inscribiendo a sus trabajadores como socios y representantes legales con el fin de burlar los filtros de revisión de inhabilidades que realizaría EMCALI.

ESPACIO EN BLANCO (b) Los elementos que dan cuenta del trabajo conjunto para la estructuración de la oferta económica El segundo elemento está relacionado con la estructuración conjunta de las ofertas económicas presentadas por el CONSORCIO TADEO COMUNAS ( ICAC y XXXXXXXXXXXXXXXXX ) y el CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS ( DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S. A. S., y XXXXXXXXXXXX CONSTRUYE CB S. A. S.).

ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) admitió que él es quien determinaría el valor de las ofertas económicas que ICAC y DARCA presentan en los procesos de selección en los que participan. Adicionalmente, señaló que ICAC y DARCA utilizan el mismo equipo de licitaciones –conformado por BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) y JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA )– para elaborar y estructurar las propuestas que presentan en los procesos de selección. Indicó que el equipo de licitaciones le presentaba el proyecto de propuesta y él era quien adoptaba las decisiones relativas a la participación de los agentes investigados.

Al respecto, ROGELIO ARDILA TORRES expresó que, junto con el equipo de licitaciones, se encargaba de “ pulir el número final ” de la propuesta económica de ICAC y DARCA. El investigado manifestó lo siguiente: “ 1:25:06 DELEGATURA: Cuando usted nos decía que BIBIAN y CAMILO se encargan de armar toda la propuesta, ¿ellos también se encargan de hacer la propuesta económica? 1:25:17 ROGELIO ARDILA TORRES: Ellos montan la propuesta económica y entre los tres pulimos el numerito final (87).

Aunque ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) y JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) revisaban conjuntamente el valor de las ofertas económicas, quien determinaba el valor final de las propuestas era ROGELIO ARDILA TORRES.

Así lo confirmó este último: “ 31:25 DELEGATURA: Cuando usted menciona “los chicos de contratación”:27 ROGELIO ARDILA TORRES: De licitaciones. 31:28 DELEGATURA: De licitaciones. ¿Quién está encargado de esa área? ¿Quiénes hacen parte de esa área? y ¿Cómo es ese proceso frente al cual usted nos comenta que le presentan:42 ROGELIO ARDILA TORRES: Los responsables de las licitaciones en esta oficina son: BIBIAN TORRES y CAMILO CADENA, que son los que las elaboran ¿sí? Y cuentan conmigo es para el tema de ya, al final de pronto el número en el presupuesto mirar qué experiencia falta y toca salir a la calle a buscarla, ver a qué socio traemos para cumplir con el requerimiento que pide el pliego.

(…) 46:09 DELEGATURA: ¿Quién se encarga de armar la propuesta económica como tal? ¿Quién mira los números ? 46:16 ROGELIO ARDILA TORRES: Los miramos entre CAMILO, BIBIAN y yo, los tres. 46:20 DELEGATURA: ¿Y la decisión final la toma? 46:22 ROGELIO ARDILA TORRES: La tomo yo. Sí, porque las entidades juegan 4 fórmulas: geométrica con presupuesto, geométrica, aritmética y la más baja.

Entonces dependiendo la entidad y dependiendo el número de oferentes que uno más o menos ya tiene medido en cada entidad. (…) 1:52:33 DELEGATURA: Cuando ya van a definir la propuesta económica ¿se reúnen en un sitio, se mandan información por correo? 1:52:41 ROGELIO ARDILA TORRES: No. En la oficina, no, de “face to face”. 1:52:47 DELEGATURA: ¿Lo hacen en su computador? 1:52:49 ROGELIO ARDILA TORRES: No. Lo hacemos en el computador de Camilo, hacemos [inaudible] chiquita, un Excel chiquito, cuanto ahí lo miramos nosotros hay que mirar cómo subir los cierres, cómo estuvieron las, las adjudicaciones anteriores, sobre qué orden vienen adjudicando, al noventa y que vienen adjudicando y más o menos la tendencia es esa, para pararnos a qué a qué fórmula a la primera, la segunda ( ) ” (88).

De esta manera, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) indicó tener experiencia respecto de la calificación de las ofertas económicas y el mercado (cantidad de competidores). Señaló, además, que él es quien tomaba la decisión final sobre los aspectos relevantes de la participación de ICAC y DARCA en procesos de selección con el Estado.

Esta situación le permitía establecer la estrategia que seguirán los agentes investigados en los procesos de contratación estatal para lograr ser adjudicatarios. Así, ROGELIO ARDILA TORRES tenía una influencia material en el comportamiento de estos agentes en los procesos de contratación, especialmente en la decisión sobre presentarse o no, con qué agente conformaría una estructura plural y el valor de la oferta económica para ICAC y para DARCA.

ESPACIO EN BLANCO (c) Elementos que dan cuenta del trabajo conjunto en la presentación de los documentos del proceso El tercer elemento corresponde al material probatorio que acredita el trabajo conjunto del grupo de licitaciones encabezado por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) para la presentación de los documentos del proceso.

En primer lugar, los consorcios TADEO COMUNAS ( ICAC y XXXXXXXXXXX CRÍTICOS ( DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S., XXXXXXXXXXX y CONSTRUYE CB S.A.S. ) manifestaron interés de manera coincidente en los grupos 1, 2 y 3. En segundo lugar, los consorcios presentaron las manifestaciones de interés dentro del mismo sobre. Específicamente, en el sobre de ICAC, integrante del CONSORCIO TADEO COMUNAS ( ICAC y XXXXXXXXXXXXXXXX ), se incluyó la propuesta de DARCA, integrante del CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS.

Al respecto, EMCALI dejó constancia de esta situación en las actas de las audiencias de selección de oferentes de los grupos 1 y 2, como se aprecia a continuación: Imagen 3. Acta de audiencia pública de selección de oferentes. Grupo No. 1 Fuente: Expediente (89). Imagen 4. Acta de audiencia pública de selección de oferentes. Grupo No. 3 Fuente: Expediente (90).

En tercer lugar, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) expresó en su declaración que él fue la persona que gestionó con sus amigos la conformación de los consorcios mediante los cuales ICAC y DARCA se presentarían al proceso de selección. En consecuencia, ROGELIO ARDILA TORRES, quien era el único accionista de DARCA, adelantó las gestiones para estructurar la figura asociativa mediante la cual su supuesto competidor, ICAC, participaría en el mismo proceso de selección. Así lo afirmó en la declaración. “ 1:06:12 DELEGATURA: Entonces, usted dice listo entonces yo voy con consorcios TADEO COMUNAS y me asocio con XXXXXXXXXXXXX, nos decía que usted ya conoce a XXXXXXXXXXXXXX o ¿cómo llega usted a decir oiga me ayuda con la experiencia? 1:06:25 ROGELIO ARDILA TORRES: CARLOS ALBERTO lo conocí, porque es eh, el el hijo de tiene la edad de mi niña y estudian en el XXXXXXXXXXXX, allí al lado de de.

Y en esas reuniones familiares, después de XXXXXXXXXXXXX los del colegio de hace 5 años, que 3 años atrás, nos juntamos y usted que tan y cruzamos teléfonos y nos juntamos. La relación comercial con él nace a través de mi hija, que mi hija estudia con el chiquitín de él en el XXXXXXXXXXXXXXX, pero démonos cuenta ya el nivel de confianza que hay, por eso le digo es que no se trata de aparentar sino saberse vender uno como profesional (…). 1:10:40 DELEGATURA: Retomando un poco, hablábamos cómo llega INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS DE COLOMBIA ICAC a asociarse con XXXXXXXXXXXX.

Entonces nos contaba esto que nos relató. Ahora, cómo llega DARCA. Entonces ¿Cómo decide usted que DARCA se va a asociar a su vez para participar en ese proceso, que estamos hablando en este momento, con GEODÉSICA, CONSTRUYE y XXXXXXXXXXXXX ? 1:11:05 ROGELIO ARDILA TORRES: Estas empresas son de otro amigo. Se llamaba XXXXX XXXXXXX, también conocidos en el ACUEDUCTO, ese apellido XXXXXXXX, ha trasegado en el acueducto lo que tú quieras a nivel de contratos. 1:11:19 DELEGATURA: Me disculpa, el nombre cómo es ¿el señor XXXXXXXXXXX el nombre? 1:11:22 ROGELIO ARDILA TORRES:.

XXXXXX XXXXXXX. 1:11:23 DELEGATURA: O sea ¿era un contratista habitual de EMCALI ? 1:11:24 ROGELIO ARDILA TORRES: No, del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. 1:11:25 DELEGATURA: Del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. 1:11:26 ROGELIO ARDILA TORRES: Yo los conocí, yo los conozco a ellos en el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. (…) 1:12:52 DELEGATURA: ¿Cómo decide con quién se presenta ICAC y con quién se presenta DARCA teniendo en cuenta que tiene todo este espectro de empresas y de personas naturales? 1:13:03 ROGELIO ARDILA TORRES: Yo de memoria, de memoria te puedo decir.

Salió un proceso en el acueducto que pide dos motos KOHLER, te digo seis personas que lo tienen de memoria. Entonces yo ahí: ' CAMILO, llámate a XXXXXXXXXX, llámate a XXXXXXXX, llámate a XXXXXXXXXX chan, chan, mira quién no está comprometido y el que no esté comprometido lo traemos para acá y nos juntamos con él' ” (91). En cuarto lugar, las ofertas económicas para el grupo No. 3 del CONSORCIO TADEO COMUNAS ( ICAC y XXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS ( DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S., XXXXXXXXXXX y CONSTRUYE CB S.A.S. ) presentaron el mismo error en los ítems, los cuales debían ser presentados en miles de unidades y no decimales, como así ocurrió. Se destaca que este error únicamente se evidenció en las propuestas de los consorcios a los que pertenecían ICAC y DARCA: Tabla

2. ERRORES ARITMÉTICOS EN LAS CANTIDADES OFERTADAS POR EL CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS Y EL CONSORCIO TADEO COMUNAS PARA EL GRUPO 3 DEL PROCESO NO. 900-CA-0635-2018 ADELANTADO POR EMCALI REPOSICIÓN TRAMOS CRÍTICOS ZONA SUR ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO GRUPO No 3 - COMUNA 19 ITEM CANTIDAD PLANTILLA CANTIDAD OFERTADA URBANIZACIÓN MILITAR Calle 9D entre Carreras 46 y 48 262 1.112 1,112 424 1.112 1,112 1802 1.310 1,31 1846 2.710 2,71 1325 2.710 2,71 URBANIZACIÓN TEQUENDAMA carrera 40 entre calles 5B y 5C 1835 1.115 1,115 1325 1.115 1,115 URBANIZACIÓN TEQUENDAMA carrera 42A entre calles 5B y 5C 262 1.329 1,329 424 1.329 1,329 1835 2.105 2,105 1325 2.105 2,105 1420 2.105 2,105 AL6547 1.328 1,328 Fuente: Elaboración SIC con información obrante en el radicado 19-94397, archivo 19-094397- 0001500005 del CP1 del CP.

Ruta 19094397–0000000015/19-094397-0001500005. En quinto lugar, los precios unitarios y totales, y por ende los costos directos, administrativos, imprevistos y utilidades ofertados por los consorcios TADEO COMUNAS ( ICAC y XXXXXXXXXXX ) y TRAMOS CRÍTICOS ( DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S., XXXXXXXXXXX y CONSTRUYE CB S.A.S. ), presentaron una diferencia que oscilaba entre 0.97 % y 1 % para cada uno de los ciento cincuenta (150) ítems.

Al respecto, debe resaltarse que es altamente improbable que dos (2) proponentes autónomos presenten oferta para ciento cincuenta (150) ítems con la diferencia anotada en todos ellos. A continuación, a modo de ejemplo, se presentan los diez (10) primeros ítems ofertados por cada consorcio en los que se puede observar el patrón descrito: Tabla

3. DIFERENCIA PORCENTUAL ENTRE LAS OFERTAS ECONÓMICAS PRESENTADAS POR CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS Y CONSORCIO TADEO COMUNAS Fuente: Elaboración SIC con información obrante en el radicado No. 19-094397-0001500005 del Cuaderno Público No. 1. En sexto lugar, los Registros Únicos de Proponentes (en adelante, “RUP”) de ICAC y DARCA fueron expedidos el 7 de febrero de 2019 a las 11:00 (92).

En séptimo lugar, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) suscribió en calidad de contador de ICAC los estados financieros que hacían parte de los documentos que conformaban la propuesta del CONSORCIO TADEO COMUNAS ( ICAC y XXXXXXXXXXXXXX ). En la misma calidad, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ suscribió los estados financieros y la certificación de la capacidad técnica, entre otros documentos, que presentó DARCA en el marco de la propuesta del CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS ( DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S. A. S., XXXXXXXXXXXXXX y CONSTRUYE CB S. A. S.) (93).

Estos elementos analizados en conjunto corroboran que ICAC y DARCA, a través de los consorcios TADEO COMUNAS ( ICAC y XXXXXXXXXXXXXXX) y TRAMOS CRÍTICOS ( DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S., XXXXXXXXXXXX y CONSTRUYE CB S.A.S. ), participaron de forma coordinada en el proceso de contratación No. 900-CA-0635-2018 adelantado por EMCALI. Tal coordinación se evidenció con el uso conjunto del grupo de licitaciones que funcionaba de forma transversal para ICAC y DARCA y que fue liderado por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), quien incluso fijó la propuesta económica de las dos (2) figuras asociativas en este proceso.

Las circunstancias expuestas demuestran que los investigados promovieron un comportamiento totalmente contrario a un escenario de competencia real por el mercado en el marco del proceso de contratación No. 900-CA-0635-2018. Es importante remarcar que –en ejercicio del control competitivo sobre las empresas ICAC y DARCA – ROGELIO ARDILA TORRES no se limitó a incentivar la participación de las dos (2) empresas con el fin de que se disputaran de forma independiente las posibilidades de resultar adjudicatarias dentro del proceso de contratación bajo examen.

En realidad su pretensión consistió en buscar una vía que le ampliara la probabilidad de resultar adjudicatario con dos (2) vehículos coordinados de manera anticompetitiva. 4.3.2. Proceso No. 900-CA-0385-2018 (i) Aspectos relevantes El proceso de competencia abierta No. 900-CA-0385-2018 inició el 27 de agosto de 2018. En las condiciones específicas de contratación se indicó la modalidad de contratación (94), el objeto, la forma de limitación de proponentes, los requisitos para la participación, los requisitos calificables, los métodos de calificación, entre otras.

El objeto del proceso correspondió en contratar la reposición de redes de acueducto y alcantarillado en la calle 42 entre carrera 42B y 43B en el barrio República de Israel de Cali, Valle del Cauca. El presupuesto oficial del proceso fue de $1.908.163.236 (95). Se pone de presente que, a diferencia del proceso de selección No. 900-CA-0635-2018, en este no se estipuló en las condiciones específicas ni en las condiciones generales de contratación la posibilidad de realizar sorteo de consolidación de oferentes.

En cuanto a los requisitos habilitantes, estos se orientaron a la verificación de aspectos jurídicos, técnicos y financieros. Para los requisitos calificables, EMCALI estableció que se aplicaba la puntuación únicamente a la oferta económica de la siguiente forma: Imagen 5. Requisitos calificables en el proceso 900-CA-0385-2018 Fuente: Expediente (96).

A partir del valor total de las propuestas, EMCALI asignaba el máximo de 1.000 puntos acumulables de acuerdo con el método escogido en forma aleatoria para la ponderación de la oferta económica. Los dos (2) posibles métodos fueron (i) media aritmética; o (ii) media geométrica. Para la determinación del método se tomaron los primeros dos dígitos decimales de la Tasa Representativa del Mercado (TRM) que rigió el día hábil posterior a la fecha de entrega de las propuestas de este proceso.

El método se escogió de acuerdo con los rangos establecidos en la siguiente tabla: Imagen 6. Opciones para escoger el método en el proceso 900-CA-0385-2018 Fuente: Expediente (97). El puntaje se otorgó de acuerdo con las siguientes fórmulas: - Media aritmética: - Media geométrica: En caso de empate, en el puntaje total de dos (2) o más ofertas, EMCALI escogería el proponente utilizando “ un método aleatorio para seleccionar el Proponente, procedimiento que será comunicado una vez publicado el informe de Evaluación del proceso de contratación y agotado el termino de observaciones y respuestas al mismo ” (98).

El 20 de septiembre de 2018 se presentaron 48 proponentes. Posteriormente, el 19 de octubre de 2018 se calificaron las propuestas de conformidad con el informe de evaluación. Finalmente, se adjudicó el contrato derivado del proceso al CONSORCIO GÉNESIS. (ii) Evidencias que acreditan la coordinación En este proceso, ICAC, a través del CONSORCIO TADEO – 42 AA ( ICAC y XXXXXXXXXXXXXX) y DARCA a través del CONSORCIO DAN CALI DARCA y XXXXXXXXXXXX ), presentaron propuesta como aparentes competidores.

El CONSORCIO TADEO – 42 AA no cumplió con los requisitos jurídicos, razón por la que la propuesta fue calificada como inadmisible. Por su parte, la propuesta de CONSORCIO DAN CALI fue admitida y quedó en la posición número veintidós (22) en el orden de elegibilidad. Aunque las propuestas de los consorcios no fueron elegidas, estos no entraron al mercado en un escenario competitivo sino siguiendo un lineamiento premeditado, común y coordinado por parte de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ).

Para corroborar esta afirmación, a continuación se relacionan, en primer lugar, (a) los elementos que dan cuenta de los lineamientos de ROGELIO ARDILA TORRES encaminados a restringir la libre competencia y, seguidamente, (b) los elementos que dan cuenta del trabajo conjunto en la presentación de los documentos del proceso y la estructuración de la oferta económica.

(a) Elementos que dan cuenta de los lineamientos de ROGELIO ARDILA TORRES encaminados a restringir la libre competencia Los lineamientos de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) para el proceso de selección previamente analizado (proceso No. 900-CA-0635-2018 ) fueron replicados en el presente proceso de selección (proceso No. 900-CA-0385-2018 ), desplegando una estrategia idéntica.

El investigado se presentó con un “ cartucho adicional que es DARCA ” y, por esta razón, ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlantes de ICAC y DARCA ) tendrían “ dos cartas independientes ” para simular competencia en este proceso de selección, aun cuando ROGELIO ARDILA TORRES, con las directrices que le daba al grupo de licitaciones, decidía si participaban o no las empresas ICAC y DARCA.

Así mismo, el investigado escogía con quién formar las estructuras plurales y, además, fijaba el valor de las dos (2) ofertas económicas de manera conjunta. Es así como las circunstancias mencionadas acreditan la influencia material de ROGELIO ARDILA TORRES en el comportamiento de estos agentes en este proceso de contratación. (b) Elementos que dan cuenta del trabajo conjunto en la presentación de los documentos del proceso y la estructuración de la oferta económica La Delegatura cuenta con elementos suficientes que acreditan el trabajo conjunto del grupo de licitaciones encabezado por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) para este proceso de selección. Las evidencias que se muestran a continuación se encontraron en los documentos que integran el proceso de competencia abierta No. 900-CA-0385-2018.

En primer lugar, las pólizas de seriedad de la oferta presentadas por el CONSORCIO TADEO – 42 AA ( ICAC y XXXXXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO DAN CALI ( DARCA y XXXXXXXXXXXXXXX ) tienen varias coincidencias. Las garantías de seriedad de la oferta fueron expedidas en la misma fecha, con números consecutivos, esto es, el 18 de septiembre de 2018, con números SP002659 y SP002658, respectivamente.

Adicional, fueron tramitadas por el mismo usuario ( RINCON ), el mismo intermediario ( GLOBAL CONSULTING ), en la misma aseguradora ( CONFIANZA ) y en la misma sucursal ( 36 – SOGAMOSO ). Además, el pago de las dos pólizas fue realizado desde una misma cuenta ( 1007-BANCOLOMBIA ) a través del mismo portal ( TRANSACCIÓN PSE ) con recibos de caja expedidos con números consecutivos (99).

En segundo lugar, los certificados de existencia y representación legal de ICAC y DARCA fueron expedidos en la misma fecha. En tercer lugar, suscribió en calidad de revisor fiscal de ICAC (integrante del CONSORCIO TADEO – 42 AA ) la certificación de contratos ejecutados, los estados financieros y la certificación de pagos de seguridad social y parafiscales.

Para ese mismo proceso, también suscribió los estados financieros auditados del año 2017 de DARCA (integrante del CONSORCIO DAN CALI ) en calidad de contador independiente (100). En cuarto lugar, DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) estaba registrado en los documentos aportados al proceso de selección como representante legal suplente de ICAC y gerente general DARCA.

El Registro Único de Proponentes aportado por ICAC como parte de la propuesta del CONSORCIO TADEO – 42 AA ( ICAC y XXXXXXXXXXXXXX ) indica que el representante legal suplente de ICAC era DUVÁN VARGAS BAQUERO. Por su parte, en el Certificado de Existencia y Representación Legal y el RUP que DARCA presentó como parte de la propuesta del CONSORCIO DAN CALI ( DARCA y CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ PATARROLLO ), DUVÁN VARGAS BAQUERO ejercía el cargo de gerente general de esta sociedad (101).

En quinto lugar, el CONSORCIO TADEO – 42 AA ( ICAC y ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ ) y el CONSORCIO DAN CALI ( DARCA y XXXXXXXXXXXXX ) señalaron la misma dirección y teléfono fijo de contacto en la portada de sus propuestas, en la carta de presentación de la oferta y en el documento de constitución de proponente plural. Los datos proporcionados por ambos consorcios fueron Calle 55 No. 70D-80 y 4674275, respectivamente (102).

En conclusión, la Delegatura encontró que las propuestas del CONSORCIO TADEO – 42 AA (ICAC y XXXXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO DAN CALI ( DARCA y XXXXXXXXXXXXX ) allegadas al proceso de competencia abierta No. 900-CA-0385-2018 presentaron coincidencias que, de conformidad con la normativa aplicable y el precedente de la Superintendencia, permiten concluir que fueron elaboradas por el grupo de licitaciones de ICAC y DARCA de manera coordinada.

Esto sumado a las evidencias relacionadas con el control competitivo ejercido por ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS sobre ICAC y DARCA y a la estrategia implementada. La Delegatura encuentra acreditada la existencia de un comportamiento anticompetitivo que pretendía la adjudicación de los procesos de licitación previamente analizados mediante la presentación de ofertas idénticas a través de los agentes de mercado ICAC y DARCA, circunstancias que son ajenas a un escenario de competencia real por un mercado.

Para el caso particular del control competitivo, la participación de ROGELIO ARDILA TORRES no se limitó a ingresar al mercado a dos (2) agentes para que compitieran, sino que se encargó de buscar una vía que le ampliara la probabilidad de resultar adjudicatario con sus dos (2) vehículos coordinados de manera anticompetitiva. 4.3.3. Proceso No. 900-CA-0238-2018 (i) Aspectos relevantes El proceso de competencia abierta No. 900-CA-0238-2018 inició el 28 de agosto de 2018.

En las condiciones específicas de contratación se indicó la modalidad de contratación (103), el objeto, la forma de limitación de proponentes, los requisitos para la participación, los requisitos calificables, los métodos de calificación, entre otras. El objeto del proceso consistió en la reposición de los tramos críticos de acueducto y alcantarillado para los siguientes grupos (104): Grupo No. 1: Reposición tramos críticos redes de acueducto y alcantarillado en el barrio Alfonso López.

Grupo No. 2: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 2. Grupo No. 3: Reposición tramos críticos redes de acueducto y alcantarillado en el barrio San Cristóbal. Grupo No. 4: Reposición tramos críticos redes de acueducto y alcantarillado en la zona sur y ladera – comuna 16. El presupuesto asignado al proceso de contratación fue de 11.436.052.099 COP, distribuido en cada uno de los grupos de la siguiente forma: Tabla 4.

Presupuesto oficial divido en grupos Presupuesto TOTAL $11.436.052.099 Grupo 1 $4.790.068.243 Grupo 2 $3.548.794.671 Grupo 3 $2.018.561.913 Grupo 4 $1.078.627.272 Fuente: Elaboración SIC con información del proceso de competencia abierta No. 900-CA-0238- 2018. (105) En este proceso tampoco se estipuló en las condiciones específicas ni en las condiciones generales de contratación la posibilidad de realizar un sorteo de consolidación de oferentes.

Los proponentes podían participar en uno (1) o varios de los grupos. Como requisitos habilitantes, se analizaron diferentes aspectos jurídicos, financieros y técnicos. Para los requisitos calificables, EMCALI estableció que se aplicaba la puntuación únicamente a la oferta económica, de la siguiente forma: Imagen 7. Requisitos calificables en el proceso 900-CA-0238-2018 Fuente: Expediente (106).

A partir del valor total de las propuestas, EMCALI asignaba el máximo de mil (1.000) puntos acumulables de acuerdo con el método escogido en forma aleatoria para la ponderación de la oferta económica. Los dos (2) posibles métodos fueron (i) media aritmética; o (ii) media geométrica. Para la determinación del método se tomaron los primeros dos (2) dígitos decimales de la Tasa Representativa del Mercado (TRM) que rigió el día hábil posterior a la fecha de entrega de las propuestas de este proceso.

El método se escogió de acuerdo con los rangos establecidos en la siguiente tabla: Imagen 8. Opciones para escoger el método en el proceso 900-CA-0635-2018 Fuente: Expediente (107). El puntaje se otorgó de acuerdo con la siguientes formulas: · Media aritmética: · Media Geométrica: En caso de empate, en el puntaje total de dos (2) o más ofertas, EMCALI “ invitará a los proponentes empatados a una reunión en las instalaciones de EMCALI y, en su presencia, realizará un sorteo mediante el sistema de balotas, cuyo resultado definirá a quién se adjudica el contrato ” (108).

El 26 de septiembre de 2018 se presentaron sesenta y siete (67) propuestas para los cuatro (4) grupos determinados en el proceso de selección. Posteriormente, el 9 de noviembre de 2018 se calificaron de conformidad con el informe de evaluación. Finalmente, el 7 de diciembre de 2018 se adjudicó el proceso de selección de la siguiente forma: Grupo No. 1: CONSORCIO INCEL – INTELCA ALCANTARILLADO Grupo No. 2: CONSORCIO RADIAL Grupo No. 3: CONSORCIO TECNODUCTOS Y OZUL Grupo No. 4: (ii) Evidencias que acreditan la coordinación En el proceso objeto de análisis, ICAC, a través del CONSORCIO TADEO – PUNTOS CRÍTICOS ( ICAC, XXXXXXXXXXXXXX y TECNOEVOLUCIONES APLICADAS SUCURSAL COLOMBIA ) y DARCA, a través del CONSORCIO DAN REDES ( DARCA, ZIGURAT S. A. S. y XXXXXXXXXXXXXXXXXX ), presentaron propuesta como aparentes competidores.

A pesar de que ninguno de estos dos (2) consorcios resultó adjudicatario, estos no entraron al mercado en un escenario competitivo, sino que, por el contrario, se fabricó un lineamiento premeditado, común y coordinado por parte de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) para que le fuera adjudicado el proceso mediante cualquiera de los dos (2) agentes de mercado investigados.

Para corroborar esta afirmación, a continuación, se relacionan (a) los elementos que dan cuenta de los lineamientos de ROGELIO ARDILA TORRES encaminados a restringir la libre competencia; y (b) los elementos que dan cuenta del trabajo conjunto en la presentación de los documentos del proceso y la estructuración de la oferta económica. (a) Elementos que dan cuenta de los lineamientos de ROGELIO ARDILA TORRES encaminados a restringir la libre competencia económica Como se indicó en la descripción de los lineamientos de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) para los procesos No. 900-CA-0635-2018 y 900-CA-0385-2018, la estrategia fue la misma.

De manera idéntica, en el presente proceso de selección objeto de análisis (proceso No. 900-CA-0238-2018 ) se replicaron los lineamientos dispuestos por ROGELIO ARDILA TORRES para que ICAC y DARCA se presentaran al proceso de contratación mediante una aparente estructura de competencia frente al resto de oferentes. Es así como el investigado se presentó con un “ cartucho adicional que es DARCA ” y por esta razón ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) tendrían “ dos cartas independientes ” para simular competencia en este proceso de selección, aun cuando ROGELIO ARDILA TORRES, con las directrices que le daba al grupo de licitaciones, decidía si las empresas ICAC y DARCA participarían o no en los procesos.

De igual forma, el investigado escogía con quién formar las estructuras plurales y, además, fijaba el valor de las dos (2) ofertas económicas de manera conjunta. Circunstancias que acreditan la influencia material de ROGELIO ARDILA TORRES en el comportamiento de estos agentes en este proceso de contratación. (b) Elementos que dan cuenta del trabajo conjunto en la presentación de los documentos del proceso y la estructuración de la oferta económica La Delegatura cuenta con elementos suficientes que acreditan el trabajo conjunto del grupo de licitaciones encabezado por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) para este proceso de selección. Las evidencias que se muestran a continuación se encontraron en los documentos que integran el proceso de selección de competencia abierta No. 900-CA-0238- 2018.

En primer lugar, los consorcios TADEO – PUNTOS CRÍTICOS ( ICAC, XXXXXXXXXXXXXXXXX y TECNOEVOLUCIONES APLICADAS SUCURSAL COLOMBIA) y DAN REDES (DARCA, ZIGURAT S. A. S. y XXXXXXXXXXX ) presentaron propuesta en los mismos grupos. Estos son los grupos 1, 2 y 4 (109). En segundo lugar, la Delegatura evidenció que los certificados de existencia y representación legal de ICAC y DARCA, allegados en cada propuesta, fueron expedidos el 18 de septiembre de 2018 con minutos de diferencia (110).

En tercer lugar, se encontró que, aunque las pólizas de los consorcios se expidieron en diferentes compañías aseguradoras, ambas se expidieron el 25 de septiembre de 2018 y con el mismo intermediario de seguros – GLOBAL CONSULTING AGENCIA DE SEGUROS SOCIEDAD LTDA (111) –. En cuarto lugar, XXXXXXXXXXXXXX suscribió en calidad de revisor fiscal de ICAC el certificado de parafiscales y los estados financieros que hacían parte de la propuesta del CONSORCIO TADEO – PUNTOS CRÍTICOS ( ICAC, XXXXXXXXXXXXXX y TECNOEVOLUCIONES APLICADAS SUCURSAL COLOMBIA ) (112).

También suscribió los estados financieros auditados del año 2017 de DARCA en calidad de contador independiente. Este documento hacía parte de la propuesta que presentó el CONSORCIO DAN REDES ( DARCA, ZIGURAT S. A. S. y XXXXXXXXXXXXX ) (113). En quinto lugar, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) suscribió en calidad de contador de ICAC los estados financieros incluidos en la propuesta del CONSORCIO TADEO – PUNTOS CRÍTICOS ( ICAC, XXXXXXXXXXXXXXXXXX y TECNOEVOLUCIONES APLICADAS SUCURSAL COLOMBIA ) (114).

De igual forma, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ en calidad de contador de DARCA suscribió los estados financieros y la certificación de la capacidad técnica, entre otros documentos presentados por el CONSORCIO DAN REDES ( DARCA, ZIGURAT S. A. S. y XXXXXXXXXXXXXXXXX ) (115). De esta manera, la Delegatura corroboró que en las propuestas del CONSORCIO TADEO – PUNTOS CRITICOS ( ICAC, XXXXXXXXXXXXXXX y TECNOEVOLUCIONES APLICADAS SUCURSAL COLOMBIA ) y del CONSORCIO DAN REDES ( DARCA, ZIGURAT S. A. S. y XXXXXXXXXXXXXXX ), allegadas al proceso de competencia abierta No. 900- CA-0238-2018, se presentaron coincidencias que, analizadas junto con las de los procesos 900- CA-0635-2018 y 900-CA-0385-2018, permiten concluir que fueron elaboradas por el grupo de licitaciones liderado por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) para ambos agentes del mercado investigados ( ICAC y DARCA ).

Es importante destacar que todo el acervo probatorio analizado hasta el momento corrobora la hipótesis de la Delegatura de la implementación de una estrategia dirigida a limitar la libre competencia económica desde la creación de ICAC y DARCA. Esto se corrobora con lo declarado por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) y los documentos que conforman los tres (3) procesos de selección analizados, que soportan: (i) La influencia material de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) sobre ICAC y DARCA;

(ii) La estructuración de las ofertas económicas (requisito que otorgaba el total de la puntuación para la adjudicación) presentadas por las figuras asociativas en las que participaban ICAC y DARCA se realizaba en conjunto por el grupo de licitaciones liderado por ROGELIO ARDILA TORRES; (iii) Se presentaron a los procesos de competencia abierta No. 900-CA-0635-2018, 900-CA- 0385-2018 y 900-CA-0238-2018 con la idea de ampliar la probabilidad de resultar adjudicatarios, pues entraron al mercado no con dos (2) escenarios competitivos, sino con dos (2) propuestas coordinadas para cada proceso. 4.4.

Idoneidad de la conducta y participación de BIBIAN LORENA TORRES ROJAS, JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y DUVÁN VARGAS BAQUERO en la conducta restrictiva de la libre competencia económica A continuación la Delegatura se pronunciará respecto de los argumentos de defensa que no se atendieron directamente en el análisis de los procesos de contratación objeto de la investigación. 4.4.1.

La conducta fue idónea para restringir la libre competencia económica La conducta en estudio es idónea para impedir la igualdad de oportunidades entre los proponentes y una selección objetiva en beneficio de EMCALI. Como se ha indicado en este informe motivado, ICAC y DARCA participaron a través de sus respectivas figuras asociativas como agentes supuestamente independientes aunque estaban sometidas al control competitivo de ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlantes de ICAC y DARCA ).

Este control se ejerció con el fin de simular competencia y coordinar la participación de los agentes investigados en los procesos de selección analizados. De esta manera, ICAC y DARCA participaron en los procesos de competencia abierta No. 900- CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 simulando competencia, cuando en realidad estaban coordinados, desde la escogencia de las mismas zonas para presentarse, el uso conjunto de un mismo grupo de licitaciones para la elaboración de documentos y hasta la definición conjunta de las ofertas económicas de ambos vehículos.

Debe recordarse que el criterio de asignación de puntaje era únicamente para la oferta económica en los tres (3) procesos analizados, lo que conlleva a la Delegatura a asegurar que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), quien era el que definía el valor a ofertar –tanto para los consorcios que conformó DARCA como los que conformó ICAC – no tenía en su mente enviar al mercado a dos (2) agentes independientes, sino por el contrario, buscaba coordinar a ICAC y DARCA para intentar ampliar el margen de resultar adjudicatario (116) de los procesos de selección antes examinados.

Sobre este particular, la Superintendencia ha considerado reiteradamente que: “ Como ya lo ha manifestado esta Superintendencia en ocasiones anteriores, la participación de agentes en procesos de selección que se hacen pasar como competidores independientes y autónomos, sin serlo en realidad, tiene la potencialidad de generar efectos nocivos en cualquier tipo de proceso.

Lo anterior dado que dichas conductas pueden (i) afectar el buen y justo arbitrio de la entidad contratante, la cual parte de la premisa de que existió una sana y transparente rivalidad entre los proponentes y, así (ii) disminuir de manera ilegítima las probabilidades de que los demás participantes, realmente autónomos entre sí, resulten ganadores en un respectivo proceso de selección ” (117).

Por lo tanto, el comportamiento que desplegaron los investigados resultó idóneo para restringir la libre competencia en los tres (3) procesos de contratación analizados. En ese orden de ideas, si alguno de los consorcios de los que conformaban ICAC o el “ cartucho adicional que es DARCA ” resultaban adjudicatarios, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) se verían beneficiados en perjuicio de los demás competidores en los procesos, pues se presentaron haciéndose pasar como competidores independientes y autónomos.

En todo caso, el reproche de esta Delegatura se funda en que los investigados implementaron una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. 4.4.2. Participación de BIBIAN LORENA TORRES ROJAS, JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y DUVÁN VARGAS BAQUERO en la conducta restrictiva de la libre competencia económica La imputación formulada contra HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ), BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) en la apertura de investigación consistió en que habrían colaborado, facilitado, autorizado, tolerado y ejecutado la coordinación anticompetitiva desarrollada por los agentes del mercado controlados por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ).

El fundamento fáctico de la imputación se encontró en que BIBIAN LORENA TORRES ROJAS, JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y DUVÁN VARGAS BAQUERO tuvieron conocimiento de la referida coordinación en los diferentes procesos de selección y, además, contribuyeron a su materialización. Como se desarrolló y explicó en este informe motivado, BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) realizaron conductas que permitieron a los agentes del mercado participar en los procesos de selección analizados.

Participación que tuvo como objeto restringir la libre competencia económica. Esta conclusión surge, en primer lugar, porque quedó acreditado que BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) accedieron a ser nombrados socios y/o representantes legales principales y suplentes de ICAC y/o DARCA para simular competencia entre ellas.

Los cargos y las participaciones registradas en el registro mercantil fueron una estrategia implementada para lograr confundir, en este caso, a EMCALI y a los demás participantes para así concurrir abiertamente y sin aparentes inhabilidades en los mismos procesos de selección. Adicionalmente, durante el tiempo que los investigados fueron nombrados socios y/o representantes legales, estos no participaron en la repartición de utilidades de ninguna de las dos empresas.

Por el contrario, estas utilidades sirvieron para pagar el crédito de una camioneta de ROGELIO ARDILA TORRES (118) (controlante de ICAC y DARCA ) y la educación de los hijos de ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) mediante “ unas pólizas caras con Global Education ” (119), tal como lo expuso ROGELIO ARDILA TORRES en su declaración. En segundo lugar, BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) y JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), con el acompañamiento de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), escogían los procesos de selección en los que ICAC y DARCA participarían y, además, recopilaban la información, elaboraban las propuestas y determinaban el valor de la oferta económica (120).

Por último, BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) desarrollaron actividades laborales de manera simultánea para ICAC y DARCA.

BIBIAN LORENA TORRES ROJAS cumplía las funciones de ingeniera ambiental y jefe de licitaciones (121), DUVÁN VARGAS BAQUERO era el encargado del área de recursos humanos (122), JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA adelantaba y estructuraba las ofertas que serían presentadas por ambas empresas a través de las respectivas figuras asociativas (123) y HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ era el contador de ICAC y DARCA, quien suscribió varios documentos que ambas empresas presentaron en los procesos de selección analizados (124).

Situación que les permitió colaborar, facilitar, tolerar y ejecutar la conducta reprochada.

5. CONDUCTA PROCESAL DE ALGUNOS DE LOS INVESTIGADOS COMO INDICIO DE LA CONDUCTA RESTRICTIVA Otro elemento de juicio relevante en esta actuación hace referencia a la conducta procesal que adoptaron varios de los investigados, tanto en la averiguación preliminar como en la etapa posterior a la apertura de investigación. Con fundamento en el artículo 241 del Código General del Proceso (en adelante “CGP”), la conducta procesal de los investigados puede ser tenida en cuenta como un indicio adicional al momento de adoptar la decisión final en esta actuación administrativa.

Al respecto, la Delegatura pudo evidenciar que algunos investigados, a lo largo de la investigación objeto de análisis, demostraron una conducta procesal reprochable que da cuenta de la omisión del deber de colaboración que les asiste y del propósito de entorpecer la actuación de esta autoridad en lo atinente a las funciones que le competen.

Para demostrar estas afirmaciones, se procederá a analizar aquellos comportamientos que fueron identificados en las dos (2) fases descritas (etapa de averiguación preliminar y etapa posterior a la apertura de investigación). 5.1. Etapa de averiguación preliminar La Delegatura evidenció que algunos investigados incurrieron en unos comportamientos cuya finalidad no pudo ser explicada más que por la intención de obstaculizar la actuación de esta autoridad frente a su función de inspección, vigilancia y control.

Además, con su actuación omitieron el deber de colaboración que deberían prestar como sujetos vigilados. Al respecto, se constató en su momento una serie de situaciones desarrolladas durante las visitas administrativas de inspección que se llevaron a cabo el 27 y 28 de octubre de 2020. En el desarrollo de estas diligencias algunos investigados desplegaron conductas tendientes a impedir el recaudo de información y, por ende, el desenvolvimiento adecuado de las diligencias en cuestión. Así, ejecutaron una conducta que pretendió entorpecer la actuación de esta Superintendencia y no dieron explicación alguna que justificara la razón de este comportamiento. 5.1.1.

Visita administrativa del 27 de octubre de 2020 a ICAC y DARCA (125) Conforme a la información obrante en el acta de visita administrativa, se evidenció que existió una negativa para colaborar con el trámite que se estaba adelantando. Esto se evidencia a continuación: a. HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) negó el acceso de la Delegatura a las instalaciones de ICAC y DARCA.

A pesar de haber afirmado ser el representante legal suplente de ICAC, el investigado informó que no podía atender la visita puesto que no tenía las facultades para ello. Al finalizar la visita, el investigado se negó a firmar el acta. b. HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) solicitó a la Delegatura que se comunicara por vía telefónica con ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) para informarle el objeto de la visita, las facultades de la Superintendencia y las posibles sanciones luego de una investigación por incumplir las instrucciones de la autoridad.

Sin embargo, ROGELIO ARDILA TORRES informó que no podía atender la visita porque se encontraba en Soacha y se negó a designar a una persona para atender la diligencia. c. YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) no autorizó a HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) para atender la visita, así como tampoco aceptó atender la visita de manera virtual.

Ante esto, se justificó por supuestas fallas en el servicio de internet del inmueble donde se encontraban ubicadas ICAC y DARCA. Además, alegó que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) no tenía “ el manejo para hablarles de los procesos licitatorios” ni el acceso a la información, ni era la “persona competente para que atienda esta visita” (126).

A pesar de haber informado que se encontraba en la ciudad de Medellín y que solicitó la reprogramación de la visita para el día 28 de octubre de 2020, la investigada no autorizó el acceso del Despacho para adelantar la visita en esa oportunidad. En la llamada la investigada se identificó como Gerente Administrativa de ICAC y DARCA. 5.1.2.

Visita administrativa del 28 de octubre de 2020 a ICAC Y DARCA (127) Ante la imposibilidad de adelantar la visita administrativa el 27 de octubre de 2020, el Coordinador del Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones comisionó a miembros de la Delegatura para adelantar la diligencia al día siguiente, conforme con lo solicitado por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ).

En el desarrollo de la visita administrativa, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ) no autorizó la copia de la información de su computador, correo electrónico ni celular. Aunque el investigado rindió declaración, que es la prueba que fundamenta la presente investigación, una vez la Delegatura le solicitó el acceso a sus dispositivos electrónicos, ROGELIO ARDILA TORRES se negó, atendiendo las recomendaciones de su apoderado VÍCTOR HUGO TERREROS PÉREZ.

El apoderado, vía telefónica, solicitó a su representado cancelar la visita administrativa hasta que este no se hiciera presente argumentando que las actuaciones del Despacho violaban al derecho al debido proceso y, además, que no se estaban cumpliendo las medidas de bioseguridad exigidas por la empresa y el Gobierno Nacional, como consecuencia de la pandemia por COVID-19.

VÍCTOR HUGO TERREROS PÉREZ fue enfático en que ROGELIO ARDILA TORRES no facilitaría más información de la que ya había sido entregada. La Delegatura dejó de presente que se cumplió con el protocolo de bioseguridad que exigían ICAC y DARCA. Prueba de ello es que, al ingreso, los miembros que conformaban el Despacho firmaron la planilla de cumplimiento del protocolo.

Por otro lado, según los antecedentes disciplinarios del Consejo Superior de la Judicatura (128), VÍCTOR HUGO TERREROS PÉREZ fue excluido de la profesión de abogado mediante la sentencia sancionatoria proferida por el Consejo Superior de la Judicatura el 30 de mayo de 2018 en el expediente con radicado No. 11001110200020110571203. Al respecto, debe recordarse que la sanción de exclusión, en los términos de la Ley 1123 de 2007, consiste en: “ ARTÍCULO 44.

EXCLUSIÓN. Consiste en la cancelación de la tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía ”. Conforme lo anterior, VÍCTOR HUGO TERREROS PÉREZ habría ejercido la abogacía en contra de la prohibición establecida por sentencia sancionatoria del Consejo Superior de la Judicatura, ya que se presentó y actuó en una diligencia de esta Superintendencia como abogado.

Además, brindó asesoría jurídica a ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ). 5.2. Etapa de investigación La Delegatura corroboró que las conductas procesales tendientes a entorpecer la investigación no solo se limitaron a la etapa de averiguación preliminar. Durante la etapa probatoria algunos de los investigados desplegaron otras conductas procesales reprochables tales como las siguientes: (i) La Delegatura, mediante el numeral 7.2. del ARTÍCULO SÉPTIMO de la Resolución No. 73420 de 2022, decretó de oficio las declaraciones de parte de YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ), BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ).

Sin embargo, ninguno de estos investigados compareció. Por el contrario, excusaron su inasistencia en el amparo de no autoincriminación dispuesto en el artículo 33 de la Constitución. Al respecto, la Delegatura destacó, tanto en la Resolución No. 14380 de 2023 como en la audiencia del 13 de abril de 2023 (129), que el derecho de no autoincriminación no comprende la posibilidad de no asistir a la práctica de la declaración programada mediante acto administrativo (130).

No obstante, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ), BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) no comparecieron, aun cuando la Delegatura explicó las razones por las cuales su argumento no constituyó una justa causa para no presentarse a rendir declaración en los términos del artículo 204 del CGP (131).

(ii) Por un lado, ROGELIO ARDILA TORRES (132) (controlante de ICAC y DARCA ), YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (133) (controlante de ICAC y DARCA ), DARCA (134), BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (135) (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) y HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (136) (contador de ICAC y DARCA ) solicitaron la práctica de quince (15) testimonios, que fueron decretados mediante la Resolución No. 73420 de 2022.

Sin embargo, a ninguna de las quince (15) diligencias comparecieron los testigos. Por otro lado, el apoderado de DARCA y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS pretendió que la Delegatura reprogramara cuatro (4) testimonios con el pretexto de que le resultó imposible contactar a los testigos (137). Luego, mediante la Resolución No. 14380 de 2023, la Delegatura prescindió de los quince (15) testimonios de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 218 (138) del CGP y el apoderado de DARCA y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ) presentó recurso de reposición, aun cuando no procedía. Lo alegado en el recurso de reposición no se centró en los (4) cuatro testimonios frente a los cuales solicitó la reprogramación sino frente a los quince (15) testimonios decretados.

Así, pretendió dilatar más la etapa probatoria, pues no aportó ninguna prueba de la gestión para contactar a los testigos. En conclusión, todo lo descrito en este acápite es suficiente para configurar un comportamiento procesal reprochable. En relación con lo ocurrido en la averiguación preliminar, la Delegatura advierte que el comportamiento de YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA ), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ) y ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA ), según se detalló, impidió a esta Superintendencia obtener más información que habría sido relevante para la investigación. Tal comportamiento reprochable se extendió a la etapa de investigación formal, sin que se hayan presentado argumentos que permitan eliminar el juicio de reproche que hace la Delegatura.

De este modo y con fundamento en el artículo 241 del CGP, la Delegatura recomienda que la apreciación de la conducta procesal desplegada por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, ROGELIO ARDILA TORRES, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA ), BIBIAN LORENA TORRES ROJAS (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA ) y DUVÁN VARGAS BAQUERO (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA ) sea tomada como un indicio adicional en contra al momento en que se tome la decisión final que corresponda en la presente actuación administrativa.

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS 6.1. Responsabilidad de ROGELIO ARDILA TORRES, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, ICAC y DARCA Con fundamento en lo expuesto en el presente acto administrativo, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que ICAC y DARCA se coordinaron con el fin de concurrir a los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA- 0238-2018 adelantados por EMCALI simulando competencia con la finalidad de ampliar su probabilidad de resultar adjudicatarios.

También se corroboró que esta coordinación obedeció al control competitivo que ejercieron ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS sobre estos dos agentes del mercado, cuya intención, desde su constitución, fue la de restringir la libre competencia económica. Así las cosas, ROGELIO ARDILA TORRES, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, ICAC y DARCA incurrieron en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en los procesos No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA- 0238-2018 adelantados por EMCALI, en los términos establecidos en la parte resolutiva de la Resolución de Apertura.

En conclusión, estos investigados infringieron el artículo 1 de la ley 155 de 1959. Ahora bien, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado (139), la graduación de la eventual sanción a imponerle a ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS tendrá que realizarse con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 6.2.

Responsabilidad de BIBIAN LORENA TORRES ROJAS, JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y DUVÁN VARGAS BAQUERO De acuerdo con la valoración del material probatorio expuesto en el presente acto administrativo, la Delegatura advierte que BIBIAN LORENA TORRES ROJAS, JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y DUVÁN VARGAS BAQUERO colaboraron, facilitaron, toleraron y ejecutaron el comportamiento anticompetitivo que ROGELIO ARDILA TORRES, YINA FARIDDY CASTILLO VARGA, ICAC y DARCA desplegaron en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 adelantados por EMCALI.

Se acreditó que BIBIAN LORENA TORRES ROJAS, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y DUVÁN VARGAS BAQUERO accedieron a ser nombrados socios y/o representantes legales principales y suplentes de ICAC y/o DARCA para simular competencia entre ellas y actuar coordinadamente en los procesos de selección. Adicionalmente, BIBIAN LORENA TORRES ROJAS y JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA, con el acompañamiento de ROGELIO ARDILA TORRES, escogían los procesos de selección en los que ICAC y DARCA participarían y, además, recopilaban la información, elaboraban las propuestas y determinaban el valor de la oferta económica.

Así mismo, BIBIAN LORENA TORRES ROJAS, JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y DUVÁN VARGAS BAQUERO laboraron de manera simultánea para ICAC y DARCA. BIBIAN LORENA TORRES ROJAS cumplía las funciones de ingeniera ambiental y jefe de licitaciones, DUVÁN VARGAS BAQUERO era el encargado del área de recursos humanos, JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA adelantaba y estructuraba las ofertas que serían presentadas por ambas empresas a través de las respectivas figuras asociativas y HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ era el contador de ICAC y DARCA, quien suscribió varios documentos que ambas empresas presentaron en los procesos de selección analizados.

Estas circunstancias les permitieron participar en la conducta reprochada, hasta el punto de resultar determinantes para su materialización. En conclusión, estos investigados incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 7. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe motivado la Delegatura procede a recomendar a la señora Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: 7.1.

Sobre los agentes del mercado Declarar responsable y sancionar a ROGELIO ARDILA TORRES porque está demostrado que, en su calidad de controlante de ICAC y DARCA incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Declarar responsable y sancionar a YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS porque está demostrado que, en su calidad de controlante de ICAC y DARCA incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Declarar responsable a ICAC porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Declarar responsable a DARCA porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2..

Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados Declarar responsable y sancionar a BIBIAN LORENA TORRES ROJAS porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Declarar responsable y sancionar a JHOAN CAMILO CADENA SÁCHICA porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Declarar responsable y sancionar a HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Declarar responsable y sancionar a DUVÁN VARGAS BAQUERO porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <