Informe motivado N° 92358 de 2017

Art�culo NF NF37 DELEGATURA PARA LA PROTECCION DE LA COMPETENCIA Grupo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSION ÚNIICA Radicación 14-92358 Caso “CUCUNUBA” 2017 EQUIPO RESPONSABLE: FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Coordinador Grupo Élite contra Colusiones JORGE DIEGO FORERO GONZÁLEZ Abogado LAURA CAROLINA CLEVES FORERO Abogada NATALIA CAROLINA VÁSQUEZ ANGARSTA Abogada DANIEL EDUARDO LONDOÑO DE VIVERO Abogado DOUGLAS FERNANDO MORENO MAPE Economista Contenido: 1.

Imputación 4 2. Defensa de los investigados 9

2.1. JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO 9

2.2. EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ 9

2.3. FELIGNO MEJÍA MELENDEZ 10

2.4. LORENZO OROZCO RABÓN 10

2.5. CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA Y ARQUITECTURA LTDA. y DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ 10

2.6. LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO 11 3. Etapa probatoria 11 4. Fundamentos de la recomendación 11 4.1. Relación de contexto entre los investigados 12 4.2. Pruebas que acreditan la coordinación en los procesos MCO 004-2014 y MCO 006-2014 32 4.3. La estrategia de los investigados 43 4.4. Consideraciones adicionales sobre los fundamentos de defensa de los investigados 48 5.

Responsabilidad de los investigados 58 5.1. Responsabilidad de los agentes del mercado 58 5.2. Responsabilidad de las personas vinculadas con los agentes del mercado 58 6. Recomendación 59 INFORME MOTIVADO Radicación: 14 - 092358 INVESTIGADOS: Agentes del mercado: - EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ (EFRAÍN CUCUNUBÁ), identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.556.358. - JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO (JAVIER AYOLA), identificado con la cédula de ciudadanía No. 84.453.900. - VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES (VIRGINIA BUSTAMANTE), identificada con la cédula de ciudadanía No. 57.433.833. - SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA (SANDRO DUARTE), identificado con la cédula de ciudadanía No. 85.458.004. - FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ (FELIGNO MEJÍA), identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.542.389.

ELORENZO OROZCO PABÓN (LORENZO OROZCO), identificado con la - LORENZO OROZCO PABÓN (LORENZO OROZCO), identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.095.544. - CASTAÑEDA RODRIGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. (CASTAÑEDA LTDA.), identificada con el NIT No. 900.143.060. Personas vinculadas con los agentes del mercado: - LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO (LUIS FULA), identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.229.116. - DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRIGUEZ (DANIEL CASTAÑEDA), identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.216.343, representante legal de CASTAÑEDA RODRIGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. 1.

Imputación Mediante la Resolución No. 52793 de 2016 [1] la Delegatura para la Protección de la Competencia (la Delegatura) ordenó la apertura de investigación y formuló pliego de cargos contra EFRAÍN CUCUNUBÁ, JAVIER AYOLA, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO, integrantes de los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO, F&L, A&C, VISA y CONDOTO, así como contra CASTAÑEDA LTDA., para determinar si incurrieron en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y si infringieron la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por las actuaciones que adelantaron en el marco de los procesos MCO 004-2014 y MCO 006-2014 del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE).

Debe aclararse que la imputación realizada a CASTAÑEDA LTDA. se refiere únicamente a las conductas adelantadas durante el proceso de selección MCO 006-2014. El sustento de la imputación estuvo fundado en una serie de elementos indiciarios que evidenciarían una posible colusión en el marco de los procesos de selección en cuestión, entre los que se pueden destacar los siguientes: En primer lugar, se encontró que las pólizas de garantía de seriedad de la oferta presentadas por los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L al proceso MCO 006-2014 fueron expedidas el mismo día, en la misma sucursal de la ciudad de Santa Marta, a través del mismo intermediario de seguros y de manera consecutiva: Tabla No. 1: Similitudes en las pólizas de garantía de seriedad de las propuestas TIPO DE GARANTÍA ASEGURADORA NÚMERO DE PÓLIZA FECHA DE EXPEDICIÓN SUCURSAL INTERMEDIARIO Garantía de Seriedad de la Propuesta de F&L. SEGUROS DEL ESTADO 46-44 101000539 10/04/2014 AGENCIA SANTA MARTA HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA Garantía de Seriedad de la Propuesta PIJAO 2014.

SEGUROS DEL ESTADO 46-44 101000540 10/04/2014 AGENCIA SANTA MARTA HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA Garantía de Seriedad de la Propuesta de CONSTRUMURO SEGUROS DEL ESTADO 46-44 101000541 10/04/2014 AGENCIA SANTA MARTA HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA Elaboración SIC de información obrante en los folios 53 reverso, 85 reverso y 130 reverso del cuaderno público No. 1.

Lo mismo ocurrió con las pólizas presentadas al proceso MCO 004-2014 por los consorcios A&C, VISA y CONDOTO: Tabla No. 2: Similitudes en las pólizas de garantía de seriedad de las propuestas TIPO DE GARANTÍA ASEGURADORA NÚMERO DE PÓLIZA FECHA DE EXPEDICIÓN SUCURSAL INTERMEDIARIO Garantía de Seriedad de la Propuesta de A Y C SEGUROS LA EQUIDAD AA007655 11/03/2014 AGENCIA SANTA MARTA HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA Garantía de Seriedad de la Propuesta de VISA.

SEGUROS LA EQUIDAD AA007656 11/03/2014 AGENCIA SANTA MARTA HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA Garantía de Seriedad de la Propuesta CONDOTO. SEGUROS LA EQUIDAD AA007657 11/03/2014 AGENCIA SANTA MARTA HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA Elaboración SIC de información obrante en el folio 175 del Cuaderno Público No.1 del expediente. En segundo lugar, y en línea con el elemento anterior, durante la visita administrativa de inspección realizada en las instalaciones de LA EQUIDAD SEGUROS O.C. AGENCIA SANTA MARTA (LA EQUIDAD SEGUROS) se encontró que las pólizas de seriedad para los seis consorcios referidos fueron solicitadas a HILLER FRANCISCO GARCÍA MEDINA (H8LLER GARCÍA) -un funcionario del intermediario de seguros- mediante correos electrónicos enviados por ALEXI RAFAEL POMARES HERNÁNDEZ (ALEXI POMARES). [2] En el primero de los correos referidos se incluyó como datos adjuntos las actas de conformación de los consorcios A&C, VISA y CONDOTO, así como los estudios previos del proceso MCO 004-2014.

El documento se aprecia a continuación: En el segundo de los correos, denominado “Fwd: documentación para pólizas”, puede observarse que ALEXI POMARES envío al intermediario de seguros la documentación de cada uno de los integrantes de los consorcios A&C, VISA y CONDOTO, esto es, las actas de conformación de cada uno de los consorcios, los estados financieros de JAVIER AYOLA, LORENZO OROZCO, SANDRO DUARTE y VIRGINIA BUSTAMANTE, copias de las cédulas de EFRAÍN CUCUNUBÁ, FELIGNO MEJÍA, SANDRO DUARTE, LORENZO OROZCO, JAVIER AYOLA y VIRGINIA BUSTAMANTE y, adicionalmente, los Registros Únicos Tributarios (RUT) de EFRAÍN CUCUNUBÁ, JAVIER AYOLA, LORENZO OROZCO, SANDRO DUARTE y VIRGINIA BUSTAMANTE.

El documento se aprecia a continuación: Un correo adicional, que se exhibe en seguida, tenía como documentos adjuntos las cartas de conformación de los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L. En tercer lugar, la Delegatura sustentó la imputación en la declaración que HILLER GARCÍA, funcionario de SEGUROS LA EQUIDAD, rindió durante la visita administrativa de inspección practicada en esa empresa. [3] Con fundamento en esa declaración, en la que el funcionario refirió una serie de relaciones entre todos los investigados y en la que afirmó que ellos hacen parte de un mismo equipo de trabajo, la Delegatura sostuvo que las personas investigadas “trabajan, aparentemente, de manera conjunta y coordinada para la presentación de propuestas en múltiples procesos de selección contractual”.

En cuarto lugar, con base en los registros de entrega de ofertas, la Delegatura aseveró que las propuestas de los investigados, a excepción de la de CASTAÑEDA LTDA., fueron entregadas en el FONADE el mismo día, con solo un minuto de diferencia y por la misma persona, esto es, LUIS FULA. Los correspondientes registros se aprecian a continuación: [4] En quinto lugar, en la resolución que se comenta se indicó que los documentos que conforman las propuestas que presentaron los consorcios de los investigados para los procesos MCO 004-2014 y MCO 006-2014 tuvieron similitudes en elementos como las portadas, los índices de contenido, las cartas de presentación -los formatos suministrados por el FONADE fueron modificados de forma idéntica-, los certificados de pagos al sistema de seguridad social y aportes parafiscales -formatos que también fueron reformados de manera idéntica-, las cartas de conformación de los consorcios y los documentos de apoyo a la industria nacional.

Por esa razón la Delegatura llamó la atención acerca de que históricamente esas circunstancias han sido identificadas como indicios de colusión por la SUPERINTENDENCIA. En último lugar, la Delegatura argumentó, con fundamento en un análisis económico de los valores unitarios de las ofertas presentadas para el proceso MCO 006-2014 por parte de los investigados, que el valor de todos los ítems establecidos como costos directos por el consorcio PIJAO 2014 presentaba una diferencia porcentual idéntica respecto del valor establecido para los mismos ítems por parte de CONSTRUMURO, F&L y CASTAÑEDA LTDA., diferencia del orden de 1,34%, 0,59% y 1,09%, respectivamente.

El hecho de que la diferencia entre las propuestas analizadas hubiera sido simétrica y consistente para un número considerable de ítems fue considerado como un elemento indicativo de una conducta colusoria en la elaboración de tales ofertas por parte de los referidos proponentes. Adicionalmente, la Delegatura adelantó una evaluación de probabilidades respecto de las propuestas presentadas por los consorcios VISA, CONDOTO y A&C al proceso MCO 004-2014.

A partir de ese ejercicio pudo determinar que en tres de los mecanismos de adjudicación CONDOTO tenía la mayor probabilidad, mientras que para los dos mecanismos restantes la tenía A&C. Sobre esa base, la Delegatura consideró que los investigados lograron posicionarse con mejores probabilidades frente a cada uno de los mecanismos de calificación. En el mismo acto se formuló pliego de cargos contra LUIS FULA porque entregó las propuestas de varios investigados en los procesos MCO 006-2014 y MCO 004- 2014 y porque suscribió el contrato No. 2140761 en su condición de apoderado de PIJAO 2014.

Respecto de DANIEL CASTAÑEDA, se formuló pliego de cargos en su contra por su condición de representante legal de CASTAÑEDA LTDA. En ambos casos la investigación se orientó a determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 2.

Defensa de los investigados En este capítulo se presentan los argumentos que los investigados formularon con sus descargos y los que presentaron durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

2.1. JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO En sus descargos [5] el investigado formuló los siguientes argumentos: a) Confesó que fue él quien realizó la totalidad de las propuestas que se presentaron para el proceso MCO 006-2014 del FONADE a nombre de los consorcios conformados por las personas naturales investigadas, aspecto al que agregó que en ninguno de los documentos que hicieron parte de las propuestas referidas participaron los miembros de los consorcios. b) Adujo que las reglas de participación establecidas por el FONADE constituyen garantías para la totalidad de proponentes que se presentaron, toda vez que la entidad contratante escoge de manera aleatoria uno de los cinco mecanismos para la calificación de las ofertas y, en consecuencia, su comportamiento no pudo generar afectación alguna en el proceso MCO 006-2014. c) El investigado afirmó que otorgó poder a un tercero para que suscribiera el contrato correspondiente al proceso MCO 006-2014 debido a que se encontraba imposibilitado para llevarlo a cabo de manera directa y personal. d) Refirió que la ejecución del contrato adjudicado al consorcio PIJAO 2014 fue desarrollada a cabalidad y que la obra fue entregada oportunamente y con la aprobación del interventor. e) Argumentó que debido a que ninguno de los consorcios que los investigados constituyeron para participar en el proceso MCO 004-2014 -esto es, A&C, VISA y CONDOTO - resultó adjudicatario del contrato correspondiente, no es posible afirmar que existió una conducta anticompetitiva. f) Refirió que no existió antijuridicidad en la conducta desplegada por JAVIER AYOLA, toda vez que no se generó un daño en el mercado ni a otros proponentes.

De otra parte, durante la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 el investigado reiteró los argumentos expuestos en su escrito de descargos. [6]

2.2. EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ En sus descargos el investigado manifestó [7] que su nombre fue utilizado sin contar con su autorización para presentarse al proceso MCO 006-2014. A ello agregó que la firma que se encuentra en el acta de conformación del consorcio PIJAO 2014 es falsa, motivo por el cual denunció ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN la posible existencia del delito de falsedad en documento privado.

Por lo anterior, afirmó que existe ausencia de responsabilidad, pues no participó en la elaboración de la respectiva propuesta.

2.3. FELIGNO MEJÍA MELENDEZ Al rendir descargos el investigado adujo [8] que no tuvo conocimiento de su participación en el proceso MCO 006-2014 y que su nombre fue utilizado para cumplir con los requisitos establecidos en las reglas de participación de la licitación.

2.4. LORENZO OROZCO PABÓN En sus descargos [9] el investigado manifestó que nunca se postuló ni presentó propuesta a los procesos de selección objeto de investigación, ni de forma individual ni como integrante de alguna estructura plural.

2.5. CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA Y ARQUITECTURA LTDA. y DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ En sus descargos [10] los investigados formularon los siguientes argumentos: a) Adujeron que la conclusión consistente en que CASTAÑEDA LTDA. participó de manera coordinada con los demás investigados es incorrecta porque, de hecho, en el marco del proceso de selección MCO 006-2014 aquella persona jurídica formuló tres observaciones contra las propuestas de los consorcios PIJAO 2014 y F&L. b) Refirieron que uno de los fundamentos de la imputación estuvo relacionado con una coincidencia en la persona que entregó la propuesta a nombre de los consorcios conformados por los demás investigados, de manera que, como su propuesta fue entregada por una persona diferente, esto es, MAYER ALFREDO CASTILLO, no es razonable que hubiera terminado vinculado a esta actuación administrativa. c) En línea con el argumento anterior, los investigados afirmaron que si uno de los fundamentos de la imputación consistió en las similitudes que se encontraron en las propuestas de los demás investigados, no era posible considerar que CASTAÑEDA LTDA. participó en esa dinámica porque su oferta carecía de las coincidencias referidas. d) Agregaron que la póliza de seriedad que presentó CASTAÑEDA LTDA. no tenía similitud con las pólizas entregadas por los demás investigados.

La póliza presentada por aquella persona jurídica fue expedida por SEGUROS DEL ESTADO en Bogotá a través de la intermediaria MYRIAM ALEIDA ACOSTA AYALA. Afirmaron que la propuesta de CASTAÑEDA LTDA. fue elaborada sin haber mediado un acuerdo colusorio. Al respecto, aseveraron que la propuesta fue definida por su Departamento de Compras, que decidió que para encontrar un valor competitivo debía establecerse una diferencia porcentual del 2.5% con respecto a los valores de referencia establecidos por el FONADE para cada uno de los ítems requeridos.

Dicha diferencia porcentual, refirieron, fue aplicada a cada uno de los valores unitarios de la propuesta. f) El representante legal de la persona jurídica investigada no colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó ni toleró conductas contrarias del régimen de la libre competencia económica. Al contrario, cuando verificó la existencia de similitudes en las propuestas de otros oferentes denunció dicha situación junto con otro proponente que participó en el proceso MCO 006-2014.

2.6. LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO En sus descargos [11] el investigado afirmó que desde el año 2008, cuando terminó su última vinculación laboral formal, se dedica a hacer diligencias por encargo para obtener su sustento. Agregó que, en consecuencia, su participación en los procesos de selección materia de investigación se limitó a dos actividades.

En primer lugar, a la ejecución de funciones de mensajería, esto es, únicamente a entregar en el FONADE las propuestas que le habían remitido unas personas desde la ciudad de Santa Marta en las mismas condiciones en que él las recibió. En segundo lugar, a suscribir el contrato correspondiente al proceso MCO 006- 2014 por encargo de JAVIER AYOLA, quien le dijo que tenía su domicilio en Santa Marta y que no podía viajar a Bogotá. El investigado añadió que no conoce ni ha hablado con FELIGNO MEJÍA, VIRGINIA BUSTAMENTE, DANIEL CASTAÑEDA ni con LORENZO OROZCO.

Señaló que con EFRAÍN CUCUNUBÁ tuvo un contacto telefónico durante el año 2016 y, respecto de ALEXI POMARES HERNÁNDEZ y JAVIER AYOLA, dijo que sí ha tenido contactos y que le han encargado la realización de diversas diligencias. De otra parte, durante la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 el investigado reiteró los argumentos expuestos en su escrito de descargos. [12] 3.

Etapa probatoria Mediante las Resoluciones No. 41232 del 12 de julio de 2017 [13] y No. 67412 del 24 de octubre de 2017, [14] la Delegatura decretó las pruebas de oficio y las solicitadas por los investigados que consideró útiles, pertinentes y conducentes. Las mismas fueron practicadas, salvo aquellas de las que se prescindió mediante Resolución No. 74268 de 2017. [15] 4.

Fundamentos de la recomendación Teniendo en cuenta la imputación formulada en la resolución de apertura y los argumentos expuestos en los escritos de descargos presentados, se advierte que en este caso puede tenerse por cierto que las propuestas que los consorcios A&C, VISA y CONDOTO formularon para el proceso MCO 004-2014 y que los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L presentaron para el proceso MCO 006-2014 fueron fruto de una coordinación. En efecto, nótese que la defensa de los investigados que hicieron parte de los consorcios referidos y que formularon descargos consistió en que todas las propuestas de las referidas estructuras plurales fueron elaboradas por JAVIER AYOLA.

El asunto que corresponde dilucidar, entonces, consiste en determinar si la coordinación ya acreditada podría ser imputada, además de a JAVIER AYOLA – que admitió expresamente su responsabilidad-, a EFRAÍN CUCUNUBÁ, SANDRO DUARTE, VIRGINIA BUSTAMANTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO. Recuérdese, sobre el particular, que EFRAÍN CUCUNUBÁ, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO arguyeron que las propuestas habían sido presentadas sin su consentimiento y mediante la falsificación de las firmas que aparecen en los documentos de constitución de los consorcios correspondientes.

Ahora bien, en esta tarea de precisar los asuntos que aún se encuentran en discusión en esta actuación administrativa, es importante resaltar que los investigados optaron por no pronunciarse frente a las conductas que la Delegatura les imputó mediante la Resolución No. 52793 de 2016 respecto del proceso MCO 004-2014. Así las cosas, teniendo en cuenta el material probatorio relacionado en la referida resolución y el hecho que los investigados no controvirtieron esa acusación, es absolutamente razonable concluir que el comportamiento coordinado de los investigados se encuentra acreditado para el proceso de selección mencionado.

Precisado así los asuntos que deben ser analizados, debe decirse que los argumentos presentados por los investigados deben ser desestimados porque, como pasa a explicarse, está probado que entre ellos existió un sistema de colaboración estructurado para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en el marco de los procesos de selección en los que participaban de manera concurrente.

Con el propósito de sustentar la conclusión anotada, se presentará el material probatorio que acredita que su comportamiento correspondió con un acuerdo preestablecido encaminado a aumentar las probabilidades de adjudicación en los procesos de selección contractual adelantados por el FONADE. Para estos efectos, se presentará la relación de contexto de los investigados y, posteriormente, se analizará el comportamiento que desplegaron en los procesos objeto de investigación para acreditar que también en ese contexto actuaron de manera coordinada. 4.1.

Relación de contexto entre los investigados En este aparte se presentarán las características más relevantes de la relación de contexto de los investigados. Lo que se pretende dejar claro es que entre JAVIER AYOLA, EFRAÍN CUCUNUBÁ, SANDRO DUARTE, VIRGINIA BUSTAMANTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO existió una estrecha relación con ocasión de la cual participaron coordinadamente en diversos procesos de selección en los que actuaron como aparentes competidores mediante consorcios y uniones temporales que constituyeron entre ellos.

Este ejercicio se desarrollará en tres partes: en la primera se exhibirá el material probatorio que acredita la existencia de la relación en cuestión. En la segunda se presentarán algunos de entre los numerosos casos en los que esa relación se materializó efectivamente. Finalmente, se presentarán las pruebas que acreditan que los miembros del equipo constituido por los referidos investigados utilizan coordinadamente los servicios de una serie de personas para desarrollar su participación coordinada en diversos procesos de selección. 4.1.1.

En relación con las pruebas que acreditan la existencia de la relación de contexto que se ha venido refiriendo es relevante traer a colación la declaración de HILLER GARCÍA, un funcionario del intermediario de seguros que compartían los investigados. Según este declarante, los investigados que han sido referidos conformaban un único equipo para participar en procesos de selección. El declarante manifestó expresamente lo siguiente: “DESPACHO: Cuando hace referencia a JAVIER y JULIO, ¿JAVIER y JULIO qué? HILLER GARCÍA: AYOLA.

Es JAVIER y JULIO AYOLA. Ellos son hermanos y entiendo que uno es ingeniero y el otro es arquitecto. Y en el de consorcio CONDOTO está FELIGNO, que FELIGNO también pertenece, hemos hecho varios contratos entre FELIGNO, JAVIER, EFRAÍN CUCUNUBÁ que trabaja muy de la mano de ellos y con LORENZO PABÓN [el declarante se refiere a LORENZO OROZCO PABÓN] también. No son los únicos contratos que hemos hecho por lo menos a nombre de ellos, hemos hecho varios, varias licitaciones, en unas les ha ido bien en otras no han ganado, no han terminado los proyectos porque no han salido favorecidos, pero por lo que veo es como el mismo grupo.

El mismo grupo de trabajo y de los que se encargan de ese grupo de trabajo de hacer la póliza ya sea JAVIER, JULIO y ALEXIS que también es ingeniero”. [16] ( ) “HILLER GARCÍA: Las únicas con las que trabajo en ese grupo, como que directamente, vuelvo y te digo, sí FELIGNO lo conozco, EFRAIN CUCUNUBA lo conozco, a VIRGINIA la conozco, con LORENZO muy poquito pero también, todos son conocidos.

DESPACHO: Señor HILLER, ¿tiene dirección alguna de ubicación de los integrantes de estos consorcios? HILLER GARCÍA: Dirección puntual, como estaba diciendo no. Sé llegar, sé que tienen su centro de operación en los olivos el grupo ese. Pues lógicamente EFRAÍN es un contratista por otro lado, LORENZO me imagino que tiene una dirección aparte, FELIGNO para mucho con EFRAÍN CUCUNUBÁ y para con ellos, pero sé que ellos sí tienen oficina y es una oficina como de ellos, de su grupo de trabajo.

Pero, específicamente una dirección de verdad que no”. [17] El aspecto táctico descrito evidencia que la relación entre JAVIER AYOLA, EFRAÍN CUCUNUBÁ, SANDRO DUARTE, VIRGINIA BUSTAMANTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO era tan estrecha que personas que tenían otro tipo de relaciones comerciales con ellos, entre otros su intermediario de seguros, consideraban que los investigados referidos conformaban un solo equipo.

La percepción del declarante que se ha referido aparece confirmada en la medida en que, como pasa a verse, está acreditado que JAVIER AYOLA, EFRAÍN CUCUNUBÁ y FELIGNO MEJÍA trabajaban juntos desde el año 2006. Al respecto, JAVIER AYOLA admitió, al rendir declaración durante la etapa probatoria, [18] que trabajó en el cargo de Director de Proyectos de obras que ejecutaban EFRAÍN CUCUNUBÁ y FELIGNO MEJÍA en ejercicio de la función de armar propuestas para presentarse a procesos de selección contractual.

La relación existente entre FELIGNO MEJÍA y EFRAÍN CUCUNUBÁ era considerablemente cercana. Este aspecto está acreditado en la medida en que, de conformidad con lo que declaró MIGUEL ÁNGEL LOZANO PONZÓN (MIGUEL LOZANO ), quien es ingeniero industrial y ha prestado sus servicios a EFRAÍN CUCUNUBÁ, [19] aquellos investigados prácticamente compartían su oficina.

Al respecto el declarante manifestó lo siguiente: “DESPACHO: Le voy a leer unos nombres. Quiero que me diga si los conoce y, si los conoce, por qué. FELIGNO JOSÉ MEJÍA. MIGUEL ÁNGEL LOZANO: Sí, sí lo conozco, trabaja acá en la oficina. DESPACHO: ¿Quién es él, que hace él? MIGUEL ÁNGEL LOZANO: Él es ingeniero civil, él tiene mucha experiencia en su campo, ha trabajado con el señor EFRAÍN en algunos proyectos, ya de ahí lo conozco”. [20] La declaración citada se encuentra corroborada en este caso, pues durante la práctica de la visita administrativa de inspección a la oficina de EFRAÍN CUCUNUBÁ, FELIGNO MEJÍA se encontraba presente en ese lugar. [21] Es importante resaltar que la participación conjunta de FELIGNO MEJÍA y EFRAÍN CUCUNUBÁ [22] en procesos de selección hizo parte de una relación constante en el tiempo que, para la época de los procesos MCO 004-2014 y MCO 006-2014, se encontraba vigente.

Esa relación, además, estaba caracterizada por una práctica usual de compartirse información entre ellos a la hora de presentarse a procesos de selección como competidores. Al respecto, en la declaración que rindió en la etapa preliminar de esta actuación FELIGNO MEJÍA manifestó lo siguiente: “DESPACHO: ¿Ha compartido usted información con el señor CUCUNUBÁ o con alguien más cuando son competidores en procesos de selección contractual? ( ) FELIGNO MEJÍA: No en el gremio, como las competencias naturales, él es ingeniero, yo soy ingeniero, hombre me parece, léete el proceso aquel que de pronto estás cumpliendo”. [23] ( ) DESPACHO: ¿Comparten o no comparten información? FELIGNO MEJÍA: Obvio, sí eso es natural.

DESPACHO: ¿Sí o no? FELIGNO MEJÍA: Claro que es natural. [24] De otra parte, debe llamarse la atención acerca de que JAVIER AYOLA, después de que dejó de prestar sus servicios en la oficina de EFRAÍN CUCUNUBÁ y FELIGNO MEJÍA, comenzó a participar en procesos de selección con EFRAÍN CUCUNUBÁ. Así lo admitió JAVIER AYOLA al rendir declaración en este caso. [25] Debe advertirse que JAVIER AYOLA no constituía estructuras plurales para participar en procesos de selección únicamente con EFRAÍN CUCUNUBÁ. Según lo admitió durante su declaración, en varias ocasiones integró ese tipo de figuras asociativas con SANDRO DUARTE, con quien se presentó en al menos tres ocasiones a procesos ante el FONADE.

Adicionalmente, hizo lo mismo con FELIGNO MEJÍA. [26] De estas circunstancias se puede concluir que para la época de los hechos objeto de investigación existían relaciones comerciales entre ellos. Respecto de la relación comercial existente entre JAVIER AYOLA y SANDRO DUARTE, aquel investigado afirmó lo siguiente: “DESPACHO: Alguna vez ha trabajado con SANDRO, ¿Consorcio o Unión Temporal? JAVIER AYOLA: Una vez hicimos un consorcio, una Unión temporal.

DESPACHO: ¿Cuándo? JAVIER AYOLA: Eso fue en el año 2013” 27. Esta declaración, valga decirlo, está corroborada con la información remitida por BANCO COLPATRIA y aquella contenida en el Registro Único de Proponentes de JAVIER AYOLA. Este último documento da cuenta de que JAVIER AYOLA hizo parte de la UNIÓN TEMPORAL PACÍFICO y que, en esa calidad, participó en la ejecución de un contrato que fue celebrado con el FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE DESASTRES (hoy UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES).

Ahora bien, es posible concluir que la persona que participó en el consorcio referido con JAVIER AYOLA fue, precisamente, SANDRO DUARTE. Esta afirmación está fundada en que a nombre de la UNIÓN TEMPORAL PACÍFICO se abrió una cuenta corriente en BANCO COLPATRIA y en que la persona que llevó a cabo esa gestión fue, precisamente, SANDRO DUARTE.

Esa es la conclusión evidente del hecho de que en los documentos de la entidad bancaria referida se encuentren la firma y la huella del investigado SANDRO DUARTE. Los documentos que permitieron plantear las conclusiones anotadas se presentan a continuación: En primer lugar, se presenta una parte del Registro Único de Proponentes de JAVIER AYOLA.

En segundo lugar, a continuación se aprecia el documento que remitió BANCO COLPATRIA: JAVIER AYOLA también participó en procesos de selección mediante consorcios y uniones temporales constituidas con LORENZO OROZCO. [28] Al respecto, aquel investigado manifestó en su declaración, respecto de su relación con LORENZO OROZCO, lo siguiente: “DESPACHO: Y, ¿efectivamente se presentaron juntos al margen de que no hubieran ganado en alguna ocasión? JAVIER AYOLA: Sí, sobre todo con FONADE.

DESPACHO: ¿Recuerda cuantas veces?, ¿Eran varias veces? JAVIER AYOLA: Sí, varias veces. DESPACHO: ¿Cómo cuantas? JAVIER AYOLA: Unas tres veces. DESPACHO: ¿ Todos con FONADE? JAVIER AYOLA: Sí, más que todo con FONADE. Es que FONADE llama la atención porque de todos modos tiene cierta transparencia en la escogencia de los proponentes''. [29] La relación comercial entre LORENZO OROZCO y JAVIER AYOLA se fortaleció hasta el punto de que LORENZO PABÓN le entregó sus documentos personales y profesionales necesarios para elaborar y presentar propuestas a procesos de selección. Refirió LORENZO OROZCO en su declaración: “DESPACHO: ¿Usted le ha proporcionado copia de eso documentos a alguien para presentar propuestas? LORENZO OROZCO: como del 2013.

DESPACHO: ¿A quién? LORENZO OROZCO: A JAVIER AYOLA cuando estábamos en el Minuto de Dios, pero en el 2013” [30] Otras relaciones en el marco del equipo que se ha descrito también fueron acreditadas en este caso. Con fundamento en la declaración de ARELIS ERLEY CUCUNUBÁ BERMÚDEZ (ARELIS CUCUNUBÁ), que es contadora de varios de los investigados y hermana de EFRAÍN CUCUNUBÁ, encuentra la Delegatura que este último mantuvo relaciones comerciales con VIRGINIA BUSTAMANTE por lo menos en el marco de un proceso licitatorio al cual presentaron propuesta a través de una unión temporal. [31] A su vez, VIRGINIA BUSTAMANTE ha tenido relaciones de ese tipo con JAVIER AYOLA como consecuencia de la relación comercial que aquella investigada tuvo con el hermano de este último, JULIO AYOLA.

Así mismo, existen pruebas que dan cuenta de la existencia de relaciones comerciales entre FELIGNO MEJÍA [32] y VIRGINIA BUSTAMANTE, [33] específicamente la información contenida en el Registro Único de Proponentes de aquel investigado. En síntesis, queda demostrado que los investigados JAVIER AYOLA, EFRAÍN CUCUNUBÁ, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO han mantenido relaciones comerciales de manera prolongada en el marco de una actuación de conjunto que desarrollan como parte de un mismo equipo.

Como se pudo apreciar, a través de diversas combinaciones entre los miembros del equipo en cuestión, todos los investigados referidos han participado como compañeros en estructuras plurales y han actuado como aparentes competidores en diversos procesos de selección. Pasa ahora la Delegatura a desarrollar la segunda parte del ejercicio anunciado, destinada a presentar algunos casos, de entre los muchos que se pudieron identificar en el curso de la etapa probatoria de este proceso, en los que la relación comercial de contexto que se expuso en el aparte anterior se materializó efectivamente.

Este ejercicio, por supuesto, permitirá corroborar que JAVIER AYOLA, EFRAÍN CUCUNUBÁ, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO se han presentado de manera concurrente y coordinada a procesos de selección como aparentes competidores. Para ello, se analizaron principalmente los Registros Únicos de Proponentes de estos investigados, su información bancaria [34] y los datos existentes en el Sistema Electrónico de Contratación Pública - SECOP -.

Algunos de los casos en los que se puede apreciar la materialización de la descrita relación de contexto son los siguientes: a) Proceso OET1-01-06-LP [35] adelantado por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL -INCODER-. En este proceso, cuyo objeto fue la “REHABILITACIÓN Y/O COMPLEMENTACIÓN DEL DISTRITO DE RIEGO EN MEDIANA ESCALA DE REPELÓN, MUNICIPIO DE REPELÓN, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO.

OFICINA DE ENLACE TERRITORIAL No. 1 – INCODER”, se presentó por un lado FELIGNO MEJÍA y por el otro EFRAÍN CUCUNUBÁ. Participaron así: Gráfico 1. Esquema de presentación al proceso OET1-01-06-LP Elaboración SIC con información obrante a folio 755 del cuaderno público No. 4 y la información pública del proceso disponible en SECOP. Es importante resaltar que para la época en que tuvo lugar este proceso de selección, esto es, durante el año 2006, los investigados que participaron en ese concurso ya trabajaban juntos y compartían oficina.

Adicionalmente, es conveniente referir que en este caso el proponente que resultó adjudicatario del contrato fue la unión temporal en la que estaba vinculado FELIGNO MEJÍA. b) Proceso LP 008-2008 [36] adelantado por el FONADE. El objeto de este proceso fue la “CONSTRUCCIÓN DE UN HOGAR MÚLTIPLE DEL ICBF EN EL MUNICIPIO DE PIVIJAY, DEPARTAMENTO DE MAGDALENA" y se adelantó en noviembre de 2008.

Nuevamente se presentaron FELIGNO MEJÍA y EFRAÍN CUCUNUBÁ como integrantes de uniones temporales diferentes y, adicionalmente, aquel investigado integró una unión temporal con VIRGINIA BUSTAMANTE. Los investigados se presentaron de la siguiente manera: Gráfico 2. Esquema de presentación al proceso LP 008-2008. VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES Elaboración SIC con información obrante a folio 755 del cuaderno público No. 4 y la información pública del proceso disponible en SECOP. Como se observa, FELIGNO MEJÍA efectivamente tenía relaciones comerciales con VIRGINIA BUSTAMANTE para participar en procesos de selección en los que otro miembro del grupo también había concurrido. c) Proceso LP 020-2009 [37] adelantado por el FONADE.

El objeto de este proceso fue la construcción de una “INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA TIPO A DENOMINADA “20 DE JULIO" EN EL DISTRITO DE BARRANQUILLA", contó con un presupuesto estimado de $6.199'932.856 y se llevó a cabo entre junio y agosto de 2009. En esta ocasión se presentaron cuatro de los investigados en un mismo consorcio: Gráfico 3. Esquema de presentación al proceso LP 020-2009.

Elaboración SIC con información obrante en SECOP. Como puede verse, inclusive desde el año 2009 los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ, VIRGINIA BUSTAMANTE, FELIGNO MEJÍA y JAVIER AYOLA mantenían relaciones comerciales. d) Proceso SAMC 007 de 2010 [38] adelantado por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ASTREA. En este proceso JAVIER AYOLA se asoció en unión temporal con FELIGNO MEJÍA, proponente que resultó adjudicatario del contrato.

El objeto del contrato fue la “ADECUACIÓN DE LA CANCHA DEL PARQUE DEL BARRIO SIMÓN BOLÍVAR Y CONSTRUCCIÓN DE UN KIOSCO DE 4X3 EN EL PARQUE CENTRAL DEL CORREGIMIENTO DE ARJONA EN EL MUNICIPIO DE ASTREA DEPARTAMENTO DEL CESAR'. La estructura plural estuvo integrada así: Gráfico 4. Esquema de presentación al proceso SAMC 007-2010. Elaboración SIC con información obrante a folio 755 del cuaderno público No. 4 y la información pública del proceso disponible en SECOP. e) Proceso adelantado por el FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE DESASTRES (hoy UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES) Gráfico 5.

Esquema de presentación al proceso. Elaboración SIC con información obrante a folios 755 del cuaderno público No. 4 y 777 del cuaderno reservado No. 3. f) Proceso LP-ICT-001-2015 [39] adelantado por el FONADE El proceso se llevó a cabo durante enero de 2015 y tuvo como objeto el “CONTRATAR LAS OBRAS DE REPARACIONES LOCATIVAS EN EL TEMPLO DE SAN ANTONIO DE PADUA – SIMITÍ'.

A este proceso se presentaron en consorcio EFRAÍN CUCUNUBÁ y JAVIER AYOLA. Gráfico 5. Esquema de presentación al proceso LP-ICT-001-2015. Elaboración SIC con información obrante a folio 755 del cuaderno público No. 4 y la información pública del proceso disponible en SECOP. Este consorcio resultó adjudicatario del contrato, motivo por el cual lo anterior también se encuentra corroborado por el formato de registro de firmas autorizadas en el BANCO COLPATRIA para la cuenta bancaria del consorcio SIMITÍ 2015. [40] Este mismo esquema se repitió en otros procesos de selección adelantados por entidades como la DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA -DIMAR- [41] y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ. [42] g) Proceso OPC 037-2015 [43] adelantado por el FONADE.

Este es un proceso adelantado bajo la modalidad de oferta pública por el FONADE. Su objeto fue la “CONSTRUCCIÓN DE LA FASE II DEL PARQUE CONMEMORATIVO OMAIRA SÁNCHEZ EN EL MUNICIPIO DE ARMERO-GUAYABAL (TOLIMA)” y se presentaron en un mismo consorcio EFRAÍN CUCUNUBÁ, LORENZO OROZCO y JAVIER AYOLA, así: Gráfico 6. Esquema de presentación al proceso OPC 037-2015.

Elaboración SIC con información pública disponible en el SECOP. Como del anterior ejercicio se observa, los investigados han conformado diferentes estructuras plurales entre ellos y, de esa manera, se han presentado en diversos procesos adelantados por entidades estatales. En razón de esto se concluye que JAVIER AYOLA, EFRAÍN CUCUNUBÁ, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO conforman un solo grupo que se suele presentar a procesos de selección contractual y que, además, se ha presentado en varios procesos a través de estructuras plurales conformadas mediante diferentes combinaciones de asociación entre ellos. 4.1.3.

Corresponde ahora analizar el tercero de los elementos constitutivos del ejercicio anunciado. Consiste en la presentación de las pruebas que acreditan que los investigados cuyo comportamiento se viene analizando utilizan coordinadamente los servicios de una serie de personas para desarrollar su participación coordinada en diversos procesos de selección. a) Mismo intermediario de seguros.

De las pruebas obrantes en el expediente se encuentra que las pólizas de seriedad presentadas por los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO, F&L, A&C, VISA y CONDOTO fueron solicitadas al mismo funcionario del mismo intermediario de seguros, esto es, HILLER GARCÍA. Es importante agregar, para que quede demostrado que ese es un comportamiento que los referidos investigados desarrollaron sistemáticamente -y no solo para los procesos materia de investigación-, que la participación de HILLER GARCÍA en relación con las ofertas que presentaban los investigados era frecuente y para muchos procesos.

Sobre este particular, el referido funcionario manifestó en su declaración lo siguiente: “DESPACHO: El despacho pone de presente las siguientes pólizas: la A-007657 cuyo tomador era el consorcio CONDOTO, la póliza AA-0076565 cuyo tomador era el consorcio VISA y la póliza AA-007655 cuyo tomador era el consorcio A&C. ¿Recuerda usted quién solicitó esas pólizas? HILLER GARCÍA: Yo tengo muy pendiente CONDOTO, me suena mucho CONDOTO, VISA no lo recuerdo mucho, he oído algo pero CON DOTO si lo tengo bien presente porque creo que hemos hecho unas modificaciones a unas pólizas de CONDOTO.

Y, A&C me tocaría tener los documentos a la mano para estar bien pendiente qué son DESPACHO: El despacho deja constancia dentro de la grabación que se ponen de presente las pólizas en físico al señor HILLER. HILLER GARCÍA: El A&C lógicamente EFRAÍN CUCUNUBÁ y JAVIER AYOLA son conocidos de aquí pues de estos contratos los que siempre se encargan de hacer el proceso de toma de pólizas son los señores AYOLA, JAVIER AYOLA. trabaja con un hermano, JULIO AYOLA.

Hay otro muchacho, ALEXIS, que son los que normalmente con los que estoy haciendo el contacto físico de la solicitud de las pólizas. No vienen todos los integrantes, lógicamente del Consorcio ni de la Unión temporal siempre se encarga alguien de eso. En este caso particular de Consorcio A&C, aquí yo veo a JAVIER AYOLA, pues lógicamente es con JAVIER AYOLA que estamos participando en la solicitud de estas pólizas.

De igual manera, en la del consorcio VISA está Virginia y SANDRO, SANDRO pues sé que trabaja mucho con JAVIER y con JULIO, no es nada extraño que hayan solicitado ellos directamente la póliza”. [44] Las afirmaciones recién transcritas se encuentran corroboradas mediante correos electrónicos [45] que evidencian que, para los procesos MCO 004-2014 y MCO 006- 2014, las pólizas de seriedad para los consorcios cuyos integrantes fueron los investigados se solicitaron por la misma persona, esto es, ALEXI POMARES HERNÁNDEZ (ALEXI POMARES).

Cabe aclarar que ALEXI POMARES, quien en los procesos MCO 004-2014 y MCO 006-2014 actuó como representante legal de los consorcios CONDOTO y F&L, cuyos integrantes fueron FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO, fue compañero de carrera de JAVIER AYOLA [46] y en 2013 se convirtió en auxiliar suyo. Afirmó JAVIER AYOLA al respecto que: “DESPACHO: ¿Usted conoce a ALEXI POMARES HERNANDEZ? JAVIER AYOLA: Él es un ingeniero civil que estudio parte conmigo en la Universidad y luego se fue a Barranquilla.

Sí lo conozco de Santa Marta, trabajó conmigo. DESPACHO: ¿él qué hace? JAVIER AYOLA: Él era pues ya no trabaja, en el momento era auxiliar mío, el trabajo como auxiliar mío a finales del año 2013 hasta más o menos finales del año pasado”. [47] LUIS FULA corroboró el contenido de la declaración anterior. Sobre el punto, expresamente dijo: “DESPACHO: Usted en su respuesta ha referido a ALEXI POMARES, ¿Quién es ALEXI POMARES? LUIS FULA: La persona con la que más tuve contacto a partir del momento en que les empecé a hacer vueltas.

Digamos que él era la persona que delegaba AYOLA, él era la persona que más me llamaba para decir hay que hacer esto, yo le mando la plata, yo le mando el sobre”. [48] ( ) DESPACHO: ¿Usted recuerda quien se comunicó con usted para que radicara todas esas propuestas en el FONADE ? LUIS FULA: ALEXIS POMARES ". [49] Finalmente, como quedó establecido en el numeral 1 del presente informe motivado, los archivos adjuntos incluidos en los referidos correos correspondían a información propia de cada persona, motivo por el cual podría considerarse que la única explicación para los documentos que se han analizado consiste en que los investigados compartieron dicha información con el fin de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios de los respectivos contratos. b) Mismos contadores.

De las pruebas recaudadas en el marco de esta actuación administrativa se encontró que para la época en que se adelantaron los procesos de mínima cuantía MCO 004-2014 y MCO 006-2014, esto es, marzo y abril de 2014, los investigados, con excepción de CASTAÑEDA LTDA., utilizaban los servicios de los contadores públicos ARELIS CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, WALTER GALVÁN LACERA, CRISPÍN RINCONES PITRE y JAVIER PERTUZ MONTERO.

El contador de cada uno se muestra en la tabla a continuación. Tabla No. 3: Los contadores públicos trabajan con varios de los investigados Investigado Contador público EFRAIN CUCUNUBA CRISPIN RINCONES PITRE JAVIER AYOLA ARELIS ERLEY CUCUNUBA BERMUDEZ VIRGINIA BUSTAMANTE WALTER GALVAN LACERA SANDRO DUARTE ARELIS ERLEY CUCUNUBA BERMUDEZ FELIGNO MEJIA CRISPIN RINCONES PITRE LORENZO OROZCO JAVIER PERTUZ MONTERO CASTAÑEDA RODRIGUEZ INGENIERIA Y ARQUITECTURA LTDA. LIBIA EMID PINEDA BENITEZ Elaboración SIC de los documentos obrante en los folios 173 y 175 del cuaderno público No. 1.

La circunstancia anotada se acredita con las certificaciones MIPYME que acompañaron las propuestas de los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO, F&L, A&C, VISA y CONDOTO, pues estos documentos fueron suscritos por los referidos contadores. Las certificaciones MIPYME fueron las siguientes: - Proceso MCO 004-2014: Consorcio A&C-JAVIER AYOLA: [50] Consorcio VISA-SANDRO DUARTE: [51] Consorcio CONDOTO-LORENZO OROZCO: [52] Consorcio A&C-EFRAÍN CUCUNUBÁ: [53] Consorcio VISA-VIRGINIA BUSTAMANTE: [54] Consorcio CONDOTO FELIGNO MEJÍA [55] En adición de los certificados MIPYME presentados en las propuestas de los investigados dentro del proceso MCO 004-2014 encuentra la Delegatura que los estados financieros fueron certificados por los contadores referidos anteriormente.

Esto puede corroborarse en dichos documentos: Consorcio A&C- JAVIER AYOLA: [56] Consorcio VISA-SANDRO DUARTE: [57] Consorcio CONDOTO-LORENZO OROZCO: [58] Consorcio A&C EFRAÍN CUCUNUBA. [59] Consorcio VISA-VIRGINIA BUSTAMANTE [60] Consorcio CONDOTO-FELIGNO MEJIA [61] - Proceso MCO 006-2014: Consorcio PIJAO 2014-EFRAÍN CUCUNUBÁ: [62] Consorcio CONSTRUMURO-VIRGINIA BUSTAMANTE: [63] Consorcio F&L-FELIGNO MEJÍA: [64] Consorcio PIJAO 2014-JAVIER AYOLA [65] Consorcio CONSTRUMURO-SANDRO DUARTE [66] Consorcio F&L LORENZO OROZCO PABÓN [67] De la comparación anterior resulta importante resaltar varios aspectos: (i) los certificados MIPYME presentados por EFRAÍN CUCUNUBÁ, JAVIER AYOLA, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO PABÓN fueron idénticos en redacción y forma pese a haber sido suscritos por diferentes contadores, (ii) ARELIS CUCUNUBÁ suscribió los certificados MIPYME de JAVIER AYOLA y SANDRO DUARTE, presentados en las propuestas formuladas para ambos procesos -MCO 004-2014 y MCO 006- 2014-, así como también certificó los estados financieros de los mismos, (iii) CRISPÍN RINCONES certificó la condición de MIPYME de EFRAÍN CUCUNUBA y de FELIGNO MEJÍA para ambos procesos, así como certificó los estados financieros de estos dos investigados que fueron presentados al proceso MCO 004-2014.

Se encontró también que ARELIS CUCUNUBÁ -hermana de EFRAÍN CUCUNUBÁ [68] - no solamente prestó sus servicios como contadora, sino que además hizo parte de la estructura de colaboración de los investigados, puesto que participaba en la elaboración de las propuestas. Lo anterior se encuentra sustentado en la declaración rendida por JAVIER AYOLA, quien al respecto manifestó: “DESPACHO: ¿Y qué funciones tendría ARELIS cuando usted estaba allá? JAVIER AYOLA: Ella es contadora pública y también ayudaba en la elaboración de las propuestas.

DESPACHO: ¿Qué hacía ella? JAVIER AYOLA: En la parte documental, escogía los contratos para acreditar la experiencia, les sacaba copia. DESPACHO: Usted nos comentaba que ARELIS trabajaba con EFRAÍN desde que EFRAÍN trabajaba como contratista. JAVIER AYOLA: Sí, eso es lo que yo creo”. [69] La declaración anterior se encuentra corroborada con la de FELIGNO MEJÍA a partir del minuto 17:00. c) Mismo mensajero.

En este caso, como se observa de las actas de registro de entrega de ofertas de los procesos MCO 004-2014 y MCO 006-2014, se encuentra probado que LUIS FULA obró como mensajero de los integrantes de los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO, F&L, A&C, VISA y CONDOTO investigados. [70] Lo anterior también encuentra fundamento en lo afirmado por LUIS FULA.

Al respecto señaló el investigado: “DESPACHO: ¿Cuáles radicó usted? LUIS FULA: La de consorcio VISA, consorcio A&C y consorcio CONDOTO ” [71] ( ) “DESPACHO: En este momento el Despacho le va a poner de presente un formato del FONADE donde usted firmó, donde quedó constancia que usted presentó unas propuestas para el proceso MCO-006-2014. Le vamos a poner de presente el folio 38 del Cuaderno Público 1 del Expediente el cual se denominó registro de entrega de ofertas mínima cuantía MCO-006-2014.

DESPACHO: ¿Qué consorcios se refieren ahí? LUIS FULA: Consorcio PIJAO, consorcio CONSTRUMURO y M&M INGENIEROS” [72] También refirió LUIS FULA que quien lo contactó con el fin de solicitarle sus servicios para que radicara las propuestas de los consorcios referidos en el FONADE fue JAVIER AYOLA o ALEXI POMARES. [73] Lo expuesto hasta este punto permite concluir que entre los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ, JAVIER AYOLA, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO PABÓN existió una estrecha relación en el marco de la cual estructuraron todo un esquema negocial de colaboración encaminado a participar en procesos de selección como aparentes competidores para así aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios de contratos estatales. 4.2.

Pruebas que acreditan la coordinación en los procesos MCO 004-2014 y MCO 006-2014 Como se pasará a probar, la coordinación es imputable a JAVIER AYOLA, EFRAÍN CUCUNUBÁ, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO ya que, como se verá, lo ocurrido en los procesos MCO 004-2014 y MCO 006-2014 es sólo una muestra más de la manera en que funcionaba el sistema de colaboración cuyo objetivo no era otro que aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios de los contratos en cuestión. Valiéndose de los elementos de juicio presentados con anterioridad, la Delegatura pasará a analizar el comportamiento de los investigados en el marco de los procesos materia de investigación. Así, de acuerdo con el material probatorio que se pasa a presentar, se fortalece la tesis consistente en la presentación coordinada de ofertas por parte de los consorcios A&C, VISA y CONDOTO -para el proceso MCO 004-2014- y PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L -para el proceso MCO 006-2014-. - Proceso MCO 004-2014: - Portadas de las propuestas: estas presentan similitud en su estructura y diagramación. [74] Consorcio A&C [75] Consorcio VISA [76] CONSORCIO A&C [77] - El modelo de la carta de presentación -que fue suministrado por el FONADE - fue modificado en idéntica manera en las propuestas de los tres consorcios, encontrando que: Tabla No. 4.

Comparación texto carta de presentación suministrada por FONADE y el texto establecido en las cartas de presentación de las propuestas de los consorcios A&C, VISA y CONDOTO. FRASE DEL FORMATO ORIGINAL DEL FONADE Elaboración SIC de información obrante en los folios 173 y 175 del cuaderno público No. 1. - Certificados de cumplimiento de pagos a la seguridad social y parafiscales de los consorcios A&C, VISA y CONDOTO: Consorcio A&C-EFRAÍN CUCUNUBA: [78] Consorcio VISA-SANDRO DUARTE: [79] Consorcio CONDOTO-FELIGNO MEJIA: [80] Consorcio A&C-JAVIER AYOLA [81] Consorcio VISA-VIRGINIA BUSTAMANTE [82] Consorcio CONDOTO LORENO OROZCO [83] - Proceso MCO 006-2014: - Portadas de las propuestas: estas presentan similitud en su estructura y diagramación: [84] Consorcio PIJAO 2014: [85] Consorcio CONSTRUMURO: [86] Consorcio F&L [87]: - Adicionalmente, se puede apreciar los índices de las propuestas fueron redactados de manera idéntica, de forma tal que se alteró lo establecido en las reglas de participación presentadas por el FONADE: Tabla No. 5: Comparación índice establecido por el FONADE y el de las propuestas presentadas por los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L NUMERAL ÍNDICE REGLAS DE PARTICIPACIÓN PRESENTADAS POR FONADE ÍNDICE PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L 3.2.1.1 Carta de presentación de la oferta Carta de presentación de la propuesta 3.2.1.3 Certificado de Pagos al Sistema de Seguridad Social y Aportes Parafiscales.

Certificado de cumplimiento de seguridad social y parafiscales 3.2.1.4 Documentos de constitución del consorcio o unión temporal Acta de conformación del consorcio Elaboración SIC de información obrante en el folio 173 del Cuaderno Público No.1 del expediente. - Se encontró también que el formato de carta de presentación suministrado por el FONADE fue modificado en idéntica manera por los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L: Tabla No. 6: Comparación frases formato carta de presentación y las de las cartas presentadas por los consorcios <sic> consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L FRASES QUE APARECEN EN EL FORMATO SUMINISTRADO POR EL FONADE FRASES MODIFICADAS QUE APARECEN IDENTICAS EN LAS PROPUESTAS DE LOS CONSORCIOS PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L las reglas de participación y demás documentos del presente proceso los pliegos de condiciones y demás documentos de la licitación elaboración de la oferta elaboración de la propuesta la oferta la propuesta en las reglas de participación el pliego de condiciones nuestra oferta nuestra propuesta en el (3.1.4) numeral 3.1.4 aceptada la oferta aceptada la propuesta ejecución del contrato ejecución de la obra evaluación de la oferta evaluación de la propuesta DEBIDAMENTE LEGAJADA Y FOLIADA DEBIDAMENTE LEGAJADA Y FOLIADA Así mismo bajo la gravedad de juramento, que se entiende prestado al firmar esta carta declaro(amos).

Así mismo bajo la gravedad de juramento, que se entiende prestado al firmar esta carta declaramos. Elaboración SIC de información obrante en el folio 173 del Cuaderno Público No.1 del expediente. - También se observa de los certificados de cumplimiento de pagos al sistema de seguridad social y parafiscales 88, que: (i) la fecha de expedición de los seis certificados de los consorcios corresponde al mismo día, mes y año, (ii) lo destacado en negrilla y subrayado es igual, (iii) las direcciones son de la misma ciudad y se encuentran citadas de forma similar, tal y como consta a continuación: Consorcio PIJAO 2014-EFRAÍN CUCUNUBÁ: [89] Consorcio CONSTRUMURO-SANDRO DUARTE [90]: Consorcio F&L-LORENZO OROZCO: [91] Consorcio PIJAO 2014-JAVIER AYOLA [92] Consorcio CONSTRUMURO-FELIGNO MEJÍA [93] Consorcio F&L VIRGINIA BUSTAMANTE [94] - Los documentos de acuerdo consorcial presentadas por los consorcios F&L, CONSTRUMURO y PIJAO 2014 [95] son idénticas en estructura, redacción -y FONADE no aportó este formato- y coinciden en su fecha de suscripción: Consorcio PIJAO 2014 [96] Consorcio CONSTRUMURO [97] Consorcio F&L [98] Consorcio PIJAO 2014 [99] Consorcio CONSTRUMURO [100] Consorcio F&L [101] La similitud existente entre las propuestas le da aún más valor a la tesis de la coordinación y funcionamiento de la estructura de negocio de JAVIER AYOLA, EFRAÍN CUCUNUBÁ, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO PABÓN. Es importante resaltar que las pruebas practicadas en el curso de la investigación no evidencian la participación de CASTAÑEDA RODRÍGUEZ en dicho equipo de trabajo, razón por la cual el análisis económico de las propuestas presentadas al proceso de selección MCO-006-2014 se realizara tomando a este último como un agente independiente, competidor de estos. 4.3.

La estrategia de los investigados Con lo que ha sido explicado hasta este punto está acreditado que los investigados JAVIER AYOLA, EFRAÍN CUCUNUBÁ, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO, funcionaban como un mismo equipo y con un esquema de negocios a partir del cual participaban de manera coordinada en los procesos de selección contractual en los que reunieran las condiciones para postularse.

En este aparte, con fundamento en un análisis económico del comportamiento de los investigados en los procesos de selección en relación con los cuales se encuentra disponible información, se presentarán los elementos de prueba que acreditan que esa conducta tenía carácter sistemático, esto es, que hacía parte de una estrategia consolidada.

Así mismo, se evidenciará la lógica de ese comportamiento, en particular que tenía como propósito y era idóneo para incrementar la probabilidad de que alguno de los investigados pudiera resultar adjudicatario de los contratos y que resultó exitosa para el consorcio PIJAO 2014 en el proceso MCO 006-2014. Con el propósito anunciado es oportuno precisar que, si bien el mecanismo de calificación de las ofertas era seleccionado de forma aleatoria en cada proceso de selección, esto no quiere decir que todos los factores de competencia del proceso de selección eran imprevisibles para los investigados o para cualquier otro proponente.

En efecto, como pasa a explicarse, los proponentes contaban con suficientes elementos de juicio que les permitían predecir, con un grado razonable de aproximación, factores tales como el número de competidores y el rango en el que se iban a ubicar las ofertas, que constituían datos indispensables para hacer factible la estrategia que hacía parte de su sistema de colaboración. Entre los factores que los investigados podían determinar en cada proceso de selección con el propósito de emplear su sistema de colaboración se encuentran los siguientes: a) Las reglas de calificación de las ofertas económicas para los procesos de mínima cuantía están establecidas en el manual de contratación del FONADE y son publicadas en las invitaciones para participar en los procesos de selección, lo que permitió que fueran conocidas por cualquiera de los interesados.

Uno de los aspectos determinantes de esas reglas consiste en que el método de calificación de las propuestas está determinado por medias, [102] para el caso la media geométrica, la media aritmética, la media aritmética alta y la media aritmética baja. Estas circunstancias de estabilidad en las formas de evaluación hacen predictivos los procesos de selección frente a los oferentes que participan recurrentemente en ellos.

Es importante resaltar, sobre este asunto, que las circunstancias descritas han sido identificadas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO como un factor que aumenta el riesgo de comportamientos anticompetitivos en el marco de procesos de selección. En adición de las formas de evaluación, en este caso existen elementos de juicio que permiten concluir que para los investigados también resultaba previsible -con un razonable grado de aproximación, por supuesto- el número de proponentes que se presentarían en los procesos de selección en los que empleaban el esquema de negocios y coordinación que se ha expuesto en este informe.

El fundamento de esta conclusión consiste en que el número de proponentes que participan en procesos de mínima cuantía adelantados por el FONADE es muy parecido. Así lo pudo establecer la Delegatura a partir de la revisión de los 14 procesos de mínima cuantía adelantados por el FONADE durante el año 2014. En ese período cuatro de los procesos fueron declarados desiertos, por lo cual el cálculo del promedio se efectuó respecto de los 10 restantes y arrojó como resultado un promedio de propuestas presentadas de 5,4. [103] Otro dato que los investigados podían establecer corresponde al rango en el que estarían los valores de las ofertas económicas que formularían los proponentes.

En relación con este aspecto los investigados contaban, al menos, con dos relevantes elementos de juicio. En primer lugar, de conformidad con las reglas establecidas por el FONADE, en particular la prevista en el numeral 2.4.4.1 de las reglas de participación, [104] en este tipo de procesos las ofertas tenían que cumplir con la condición de estar ubicadas entre el 90% y el 100% del presupuesto oficial del proceso.

En segundo lugar, no puede perderse de vista que los investigados como profesionales del sector y partícipes recurrentes de procesos de selección, conocen factores inherentes a su actividad -como lo son los costos del servicio objeto del contrato y el funcionamiento del sector en el que se desarrollaría- que les permiten establecer con cierto grado de certeza el rango donde se podría ubicar el precio promedio de las ofertas de los interesados dentro del marco establecido por la entidad.

Precisados los aspectos que los investigados podían prever -con un razonable grado de aproximación, se insiste- en relación con los procesos de selección en los que decidían participar de manera coordinada, corresponde ahora establecer que el comportamiento de los investigados en esos concursos y, entre ellos, en el proceso materia de investigación, correspondía a una estrategia consolidada que empleaban de manera sistemática y que consistía en la formulación de ofertas económicas con un mínimo índice de dispersión. La conclusión anotada resultó de la comparación de los ítems individuales de las ofertas económicas presentadas por los consorcios VISA, CONDOTO y A&C, para el proceso MCO 004-2014, donde los valores establecidos en las ofertas de los consorcios VISA y CONDOTO tuvieron una simetría del 2% para la totalidad de los ítems y entre los consorcios VISA y A&C del 2.96% para 27 de los 28 ítems.

También se evidenció para el proceso MCO 006-2014 las propuestas presentadas por los consorcios, CONSTRUMURO y F&L guardaban una simetría de dispersión con respecto al consorcio PIJAO 2014 del 1,34% y 0.59% respectivamente en la totalidad de los ítems. Puestas de este modo las cosas, debe concluirse que, en el marco del esquema negocial y de coordinación, los investigados empleaban una estrategia consistente en fijar sus ofertas económicas con valores muy cercanos, que fue un comportamiento que también tuvieron en el marco del proceso de selección que interesa en este caso.

Precisado así el carácter estratégico del comportamiento de los investigados, se presentará a continuación el propósito que perseguían mediante su implementación. Como se pasa a explicar, la estrategia en cuestión estaba encaminada a anclar las medias, esto es, a incrementar la probabilidad de que, en el evento en que el criterio de evaluación de las propuestas que fuera determinado correspondiera a alguno de los valores medios previstos en el pliego de condiciones, ese valor medio resultara ubicado más cerca del punto en el que los investigados formularon sus ofertas.

La consecuencia de esa estrategia sería, obviamente, aumentar la probabilidad de que los investigados resultaran adjudicatarios de los contratos. Sobre la factibilidad de una estrategia como la que ha sido descrita, debe tenerse en cuenta que los valores medios como los previstos en el pliego de condiciones del proceso que interesa en este caso son más predecibles cuando un agente tiene la posibilidad de controlar varias de las ofertas que servirán para calcular la media correspondiente.

Para sustentar esta afirmación piénsese en la media aritmética, que se calcula sumando todos los datos y dividiendo el resultado entre el número total de ellos. En ese caso, si un agente puede determinar el valor de varios de los datos que entrarán en la operación aritmética referida, tendrá una mayor capacidad -comparada con la que tendría quien solo pueda establecer uno de los datos- para determinar con un grado de aproximación razonable el nivel en el que resultará el valor medio así calculado.

Explicado lo anterior en términos técnicos, la estrategia descrita lleva a que la distribución de las propuestas presente valores de curtosis mayores, con lo que los valores medios aplicables resultan mucho más similares entre sí y menos volátiles ante otras propuestas. [105] La gráfica presentada a continuación permitirá precisar el argumento: Gráfico 6.

Distribuciones según curtosis. Fuente: CANAVOS, G.; HILL, M. (1988) Probabilidad y Estadística Aplicaciones y Métodos. Página 71. Como se presenta en la gráfica, la distribución se altera de acuerdo con su nivel de curtosis. Una distribución con curtosis elevada tiende a parecerse a la distribución descrita en el literal a) de la gráfica, en la que el rango en el que están ubicados los valores medios es más estrecho y, por lo tanto, esos valores responden con menos fuerza a datos extremos.

Una distribución con poca curtosis, de otra parte, tiende a parecerse a la distribución descrita en el literal b). Como es evidente, entre mayor sea la curtosis, más concentrados se encuentran los datos, por lo que los valores medios son más difíciles de modificar por datos extremos y esto los hace menos volátiles. Con el fin de evidenciar la aplicación de la estrategia que se ha descrito y, adicionalmente, para demostrar su impacto dentro del proceso de selección, la Delegatura concentrará su análisis en el proceso MCO 006-2014.

Para ello es importante tener en cuenta que, según las reglas aplicables a ese concurso, cuatro de los cinco mecanismos de evaluación estaban determinados por la aplicación de valores medios, de manera que era razonable que los investigados emplearan la estrategia en cuestión. En ese proceso se presentaron diez proponentes cuyas ofertas económicas fueron las siguientes: Tabla No. 7.

Ofertas económicas por proponente PROPONENTE VALOR OFERTA INGEART CV SAS $68.047.299 CONSORCIO PIJAO 2014 $67.657.167 CONSORCIO F&L $67.259.054 CASTAÑEDA RODRIGUEZ ING.YARQ. $66.925.669 CONSORCIO R-E $66.822.918 CONSORCIO CONSTRUMURO $66.764.822 M&M INGENIERIA SAS $66.677.490 JUAN CARLOS BRICEÑO CHAVEZ $66.617.123 ING. RH SAS $66.602.866 CONS.

OBRAS VIALES 2014 $66.635.042 Elaboración SIC de información obrante a folio 20 del cuaderno público No. 1. Para el análisis posterior será excluida la propuesta del CONSORCIO OBRAS VIALES 2014, en razón de que la oferta presentaba un porcentaje de administración inferior al mínimo estimado por la entidad contratante, circunstancia por la cual, de acuerdo con el literal p del numeral 2.4.6 [106] de las reglas de participación fue rechazada por el FONADE.

Es así como los nueve proponentes restantes concurrieron como presuntos competidores, sin embargo, los consorcios PIJAO 2014, F&L y CONSTRUMURO no lo fueron. En cambio, presentaron ofertas con valores muy cercanos entre sí, lo cual generó que la curtosis de las propuestas fuera mayor que de haberse presentado sólo uno de los tres consorcios.

Esto demostraría que debido a la conducta desplegada por los investigados -integrantes de los consorcios- se disminuyó la capacidad de variabilidad de la media aritmética alta, que fue el método que en este caso resultó seleccionado para la asignación de puntaje a las propuestas presentadas. Para comprobar que la estrategia era idónea para incrementar la probabilidad de resultar adjudicatarios, se analizará el comportamiento de los investigados en el marco del proceso MCO 006-2014 y, mediante un ejercicio de Montecarlo, [107] se demostrará el impacto que la ejecución de la estrategia en cuestión tuvo en la probabilidad de victoria de las ofertas de los investigados.

En el caso específico se simularon cuarenta mil posibles ofertas para cada uno de los proponentes, dentro de los rangos determinados por la dispersión de los datos presentados para el proceso en cuestión, y siempre respetando los parámetros establecidos por los términos de referencia en la invitación a ofertar descritos al inicio de este numeral.

Para el escenario en competencia se simularon las ofertas de los proponentes a excepción de la del consorcio PIJAO 2014, que para efectos de esta simulación se fijó como una constante. Esto se hizo así porque, en un escenario de verdadera independencia, la única oferta que un proponente debería conocer sería la propia. Los resultados se exponen en la siguiente tabla: Tabla No. 8.

Resultados individuales en competencia (datos presentados en porcentaje) PROPONENTE COMPETENCIA MEDIA GEOM IVEDIA ARU MEDIA ALTA MEDIA BAJA OFERTA BAJA PROB. ACUMU INGEART 2,71% 2,71% 0,79% 3,24% 3,28% 12,73% PIJAO 2014 0,01% 0,01% 1,31% 0,00% 0,00% 1,33% F&L 0,15% 0,15% 4,61% 0,00% 0,00% 4,91% CASTAÑEDA 2,86% 2,84% 0,83% 3,37% 3,41% 13,32% R-E 2,74% 2,72% 0,77% 3,39% 3,31% 12,93% CONSTRUMURO 3,07% 3,19% 9,26% 0,07% 0,01% 15,61% M&M 2,80% 2,78% 0,78% 3,23% 3,22% 12,81% BRICEÑO 2,85% 2,83% 0,79% 3,32% 3,37% 13,16% RH 2,80% 2,78% 0,85% 3,37% 3,39% 13,19% Elaboración SIC de información obrante a folio 20 del cuaderno público No. 1.

Como se puede evidenciar en la Tabla No. 8, los proponentes con mayores probabilidades de obtener el mayor puntaje para su oferta en el proceso MCO 006-2014 eran, en su orden, (i) CONSTRUMURO con el 15,61%, (ii) CASTAÑEDA con el 13,32% y (iii) RH con 13,19%. A continuación, para el escenario en colusión, se simularon las ofertas de los proponentes a excepción de las de PIJAO 2014, F&L y CONSTRUMURO, que actuarán en este caso como constantes representando los tres datos conocidos por los agentes coludidos para el cálculo de la media.

Tabla No. 9. Resultados individuales en colusión (datos presentados en porcentaje) PROPONENTE COLUSIÓN MEDIA GEOM MEDIA ARÍT MEDIA ALTA MEDIA BAJA OFERTA BAJA PROB. ACUMU INGEART 2,81% 2,77% 0,47% 3,88% 3,89% 13,82% PIJAO 2014 0,01% 0,01% 4,78% 0,00% 0,00% 4,80% F&L 0,18% 1,49% 3,33% 0,00% 0,00% 5,00% CASTAÑEDA 0,73% 0,76% 4,73% 0,05% 0,00% 6,27% R-E 2,88% 2,64% 0,47% 3,94% 4,01% 13,94% CONSTRUMURO 4,57% 4,73% 4,81% 1,15% 0,04% 15,29% M&M 2,87% 2,83% 0,46% 3,89% 3,99% 14,04% BRICEÑO 2,92% 2,88% 0,48% 4,07% 4,02% 14,37% RH 3,04% 1,99% 0,48% 3,01% 4,05% 12,57% Elaboración SIC de información obrante a folio 20 del cuaderno público No. 1 Se observa en la Tabla No. 9 que los proponentes con mayor probabilidad de resultar adjudicatarios del contrato fueron (i) el consorcio CONSTRUMURO con 15,29%, (ii) BRICEÑO con 14,37% y (iii) M&M con 14,04%.

Este escenario evidenció que la conducta colusoria tuvo como efecto que los consorcios PIJAO 2014 y F&L aumentaron sus probabilidades de quedar adjudicados y en este caso CONSTRUMURO de obtener la mayor calificación para su propuesta, en contraposición CASTAÑEDA RODRÍGUEZ vio disminuidas sus probabilidades del 13.32% en un escenario en competencia a el 6.27% en un escenario en colusión. Tabla No. 10.

Resultados conjuntos en colusión (datos presentados en porcentaje) PROPONENTE COLUSIÓN MEDIA GEOM MEDIA ARIT MEDIA ALTA MEDIA BAJA OFERTA BAJA PROB. ACUMU INGEART 2,81% 2,8% 0,47% 3,88% 3,89% 13,82% CASTAÑEDA 0,73% 0,8% 4,73% 0,05% 0,00% 6,27% R-E 2,88% 2,8% 0,47% 3,94% 4,01% 13,94% M&M 2,87 % 2,8% 0,46% 3,89% 3,99% 14,04% BRICEÑO 2,92% 2,9% 0,48% 4,07% 4,02% 14,37% RH 2,88% 2,6% 0,47% 3,94% 4,01% 14,57% COLUSIÓN 4,76% 6,22% 12,92% 1,15% 0,04% 25,09% Elaboración SIC de información obrante a folio 20 del cuaderno público No. 1.

La Tabla No. 10 presenta los resultados de la suma de las probabilidades de los consorcios PIJAO 2014, F&L y CONSTRUMURO, que para efectos de este análisis constituye un único agente de mercado. Según este ejercicio esos proponentes acumularon el 25% de probabilidades de obtener la mayor calificación en el proceso. En conclusión de lo expuesto, el análisis que se llevó a cabo evidencia el carácter sistemático del esquema de negocios y coordinación implementado por los investigados y la lógica de su utilización, que consistía en aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios mediante la presentación de ofertas que les permitieran anclar la media, lo cual era posible a partir de su conocimiento de las reglas de adjudicación y de su experiencia en los procesos de selección adelantados por el FONADE. 4.4.

Consideraciones adicionales sobre los fundamentos de defensa de los investigados En este aparte la Delegatura, con fundamento en todo lo que ha sido expuesto hasta ahora, hará una breve referencia a algunos fundamentos de la defensa adicionales a los que ya han sido considerados y desvirtuados. La defensa de los investigados JAVIER AYOLA, EFRAÍN CUCUNUBÁ, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO -que, valga decirlo, también resultó coordinada- consistió, en resumen, en que el primero de ellos admitió que fue solo él quien presentó las ofertas que se atribuyeron a los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L para el proceso No. MCO 006-2014, mientras que los demás investigados sostuvieron que nada tuvieron que ver con esa actuación en tanto que ocurrió a sus espaldas.

En este caso, como ya ha quedado claro a estas alturas del discurso, está demostrado que EFRAÍN CUCUNUBÁ, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO -además de JAVIER AYOLA - también participaron en esa dinámica de coordinación en los procesos de selección que interesan en este caso. Para sustentar la conclusión recién anotada es relevante traer a colación algunas reglas de valoración de las pruebas documentales, en especial la consignada en el artículo 244 del CGP -aplicable por las remisiones previstas en los artículos 52 del Decreto 2153 de 1992 y 40, 47 y 306 del CPACA-.

La regla en cuestión establece lo siguiente: “Artículo 244. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso".

En consecuencia, los documentos privados emanados de los investigados que hayan sido aportados en copia se consideran auténticos y, en esa medida, pueden ser valorados por el director del proceso en la medida en que los investigados a quienes se atribuyen los documentos en cuestión no los hubieran tachado de falsos o desconocido en los términos de los artículos 269 y 272 del CGP.

Sobre esa base, debe llamarse la atención acerca de que -incluso si se hiciera la lectura más amplia posible de los descargos presentados en esta actuación- los únicos documentos que los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO tacharon de falsos fueron aquellos mediante los cuales se constituyeron los consorcios PIJAO 2014 y F&L para el proceso No. MCO 006- 2014.

El argumento de defensa basado en que las firmas de los investigados fueron falsificadas no se dirigió contra ningún otro de los documentos que se produjeron en el curso del proceso de selección que ha sido referido. En consecuencia, teniendo en cuenta la regla probatoria que ha sido mencionada, es claro que todos los demás documentos aportados a esta actuación y que fueron atribuidos a los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA y LORENZO OROZCO, tienen valor demostrativo.

Así, dado que entre esos documentos se encuentran las propuestas presentadas por los investigados, certificaciones, información contable y otra serie de documentos que fueron firmados por aquellos agentes de mercado, es claro que en este caso quedó demostrado que, al igual que JAVIER AYOLA, sí participaron en los procesos de selección que interesan en este caso.

Algunos ejemplos de los documentos obrantes para este proceso, que fueron imputados a los investigados sin que hubieran sido tachados de falsos o desconocidos y que evidencian su participación en los concursos en cuestión, permitirán aclarar el adecuado fundamento de la conclusión que ha planteado la Delegatura. El primero de los ejemplos que puede traerse a colación corresponde con la carta de presentación de la oferta del consorcio F&L para el proceso No. MCO 006- 2014.

El documento se presenta a continuación: Sobre el documento anterior es pertinente subrayar que no solo evidencia que FELIGNO MEJÍA participó en el proceso de selección referido, sino que además abonó la propuesta que presentó el consorcio del que hizo parte, lo que en ese escenario significa que fue el encargado de avalar la validez de las condiciones que la estructura plural mencionada ofertó. Nótese, sobre el documento expuesto, que involucra no solo a los investigados EFRAÍN CUCUNUBÁ y JAVIER AYOLA, sino también a HÍLLER GARCÍA. Esto es importante porque ese funcionario del intermediario de seguros admitió que conoce a los dos investigados que han sido mencionados, de manera que si JAVIER AYOLA hubiera falsificado también la firma de EFRAÍN CUCUNUBÁ en el recibo de pago correspondiente a la póliza, lo que se tendría que concluir es que HILLER GARCÍA también estuvo involucrado en el comportamiento fraudulento que JAVIER AYOLA dijo haber ejecutado.

Esto, por supuesto, no podría ser acogido ni aunque se admitiera la historia de este último investigado, pues él ha sido enfático en decir que adelantó toda esa serie de actividades solo. Un ejemplo más corresponde al Registro Único Tributario de LORENZO OROZCO: Sin perjuicio de lo anterior, otras pruebas recaudadas durante el curso de la etapa probatoria de este proceso corroboran la conclusión consistente en que todos los investigados que han sido referidos, esto es, EFRAÍN CUCUNUBÁ, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, FELIGNO MEJÍA, LORENZO OROZCO y JAVIER AYOLA, participaron en los procesos de selección materia de investigación. Con el fin de exhibir ese material probatorio es conveniente iniciar con una breve explicación acerca de algunos aspectos del funcionamiento del sistema financiero en lo atinente al manejo de recursos depositados en instituciones bancarias.

El primer aspecto que es bueno precisar está relacionado con las condiciones de manejo que pueden establecerse en los casos en los que varias personas pueden disponer de los recursos depositados en una cuenta ante una institución bancaria. Para lo que interesa en esta actuación, es importante explicar en qué consiste la política de manejo que la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA denomina como “conjunta o indistinta”.

Al respecto la entidad ha dejado claro lo siguiente: “Con este nombre se conocen los depósitos en cuenta corriente bancaria a nombre de dos o más personas, las cuales han de actuar conjuntamente para hacer válidamente disposiciones sobre los saldos existentes. En consecuencia, tratándose sobre este tipo especial de cuentas colectivas, los fondos depositados únicamente podrían ser retirados, total o parcialmente, con la concurrencia de todos los depositantes o, cuando menos, de un número plural de ellos autorizados de antemano para girar contra los saldos”. [108] El segundo aspecto, que está fundado en el capítulo III del título I de la Circular Básica Jurídica C.E. 029 de 2014 y que encuentra un relevante respaldo en las reglas de la experiencia, consiste en que una persona solo podrá ser habilitada para disponer de los recursos depositados en una institución bancaria en la medida en que comparezca personalmente y registre su firma y su huella digital.

Sobre la base de las precisiones anteriores es posible valorar adecuadamente el documento que se presenta a continuación, que corresponde a un certificado bancario expedido por BANCO COLPATRIA. Como se puede apreciar, el documento acredita que para el consorcio PIJAO 2014, que conformaron JAVIER AYOLA y EFRAÍN CUCUNUBÁ para el proceso No. MCO 006-2014, se abrió en el BANCO COLPATRIA una cuenta cuya política de manejó se estableció en la modalidad "conjunta".

Esta circunstancia, como se explicó, implicaba dos cosas: la primera de ellas era que las dos personas que podían disponer de los recursos depositados en esa cuenta debieron acudir a la institución bancaria para registrar su firma y su huella digital. La segunda es que cualquier disposición de los recursos depositados requería nuevamente la firma de las dos personas.

Esas dos circunstancias, como pasa a verse, desvirtúan completamente la defensa de los investigados. En primer lugar, el hecho de que la cuenta se hubiera podido abrir supone que EFRAÍN CUCUNUBÁ acudió a las instalaciones de la institución bancaria y registró, ante un funcionario especialmente entrenado para establecer la identidad de las personas que pretenden hacer transacciones en la entidad, su firma y su huella digital, un dato biométrico que, en principio, es muy difícil de falsificar.

En esas condiciones, la conclusión evidente es que está demostrado que EFRAÍN CUCUNUBÁ participó en la apertura de la cuenta que el consorcio PIJAO 2014, adjudicatario en el proceso No. MCO 006-2014, abrió para la ejecución del contrato correspondiente. Esto, por supuesto, evidencia consecuencialmente que también participó en ese concurso.

En segundo lugar, la política de manejo que eligieron quienes abrieron la cuenta que se viene analizando desvirtúa la supuesta confesión de JAVIER AYOLA. Nótese, sobre el particular, que si fuera cierto que él fue el único que participó en el proceso No. MCO 006-2014 mediante la falsificación de las firmas de los demás investigados, la peor medida que habría podido tomar habría sido la de establecer como política de manejo de la cuenta la de firmas conjuntas.

Esa decisión habría implicado dos cosas, ambas extraordinariamente perjudiciales para su cometido. La primera de ellas es que al momento de abrir la cuenta habría tenido que realizar las complejas gestiones encaminadas a falsificar la firma y la huella de EFRAÍN CUCUNUBÁ ante un funcionario entrenado para impedir ese tipo de fraude. Eso, por supuesto, resultaría absurdo para alguien que, como AYOLA trató de presentarse, sería un avezado falsificador.

Nótese que -como se puede apreciar en todos los certificados que aportó BANCO COLPATRIA - al investigado le era absolutamente factible haber fijado una política de manejo que le hubiera permitido que, al momento de abrir la cuenta, solo hubiera tenido que registrar su propia firma y huella. Tan cierto es que la apertura de la cuenta que interesa en este caso no pudo ocurrir en la forma que supone el relato de JAVIER AYOLA que, al ser controvertido por la Delegatura, no pudo explicar cómo hizo para falsificar la huella de EFRAÍN CUCUNUBA.

Vale la pena, en relación con este aspecto, presentar lo que el investigado contestó cuando fue controvertido: “ DESPACHO: Para el consorcio PIJAO en el proceso 006 de 2014, para ese Consorcio PIJAO se abrió la cuenta corriente N°6801001961 del BANCO COLPATRIA, eso fue el 6 de mayo de 2014 ¿eso lo hizo usted? JAVIER AYOLA: Sí, también lo hice yo.

DESPACHO: Usted nos podría decir cómo hizo? JAVIER AYOLA: ¿Cómo hice para sacar la cuenta? como representante legal del consorcio, en ese caso PIJAO 2014, para el manejo de la cuenta solo firmaba yo, entonces pues las firmas son mías, yo mismo también hice ese proceso. DESPACHO: ¿Usted recuerda cuál era la política de manejo de la cuenta, si para disponer de los recursos se necesitaba la firma de todos? JAVIER AYOLA: La firma del representante, solo la mía. DESPACHO: Habría tenido algún sentido, en esa historia que usted nos ha contado, ¿que en relación con la política de manejo del dinero de la cuenta usted hubiera pedido que se requirieran las firmas de CUCUNUBÁ y la suya? JAVIER AYOLA: No, como ese proceso lo manejé yo, entonces no tenía ningún sentido”. [109] ( ) “DESPACHO: La política de manejo de la cuenta que nos interesa acá es de cuenta conjunta, la cuenta conjunta según lo establece la doctrina de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA consiste en que hay varios titulares, en este caso AYOLA y CUCUNUBÁ, y que la disposición de los recursos solo pueda hacerse con las firmas de AYOLA y CUCUNUBÁ, lo cual según la política que se puede observar en esos documentos por parte del banco Colpatria supone también que para poder abrir una cuenta se requieran las firmas y la huella de AYOLA y CUCUNUBÁ. Para este caso, entonces ¿se requirió la firma y huella de CUCUNUBÁ, cierto? JAVIER AYOLA: Sí, pero al momento de disponer los recursos solamente era la firma mía. DESPACHO: Pero abrirla, ¿tocaba de ambos cierto? JAVIER AYOLA: Sí claro.

DESPACHO: Y, ¿cómo hizo usted para que el banco le abriera a usted la cuenta del consorcio PIJAO, cuya apertura requería la firma y la huella de CUCUNUBÁ ? JAVIER AYOLA: De igual forma, así como hice la firma en su momento para presentación en la propuesta pues también hice la firma DESPACHO: ¿ Y cómo hizo con el dedo de CUCUNUBÁ ? JAVIER AYOLA: No, la huella también se hizo en su momento.

DESPACHO: ¿Y quién hizo la huella? JAVIER AYOLA: Lo mismo. DESPACHO: ¿Usted hizo la huella de CUCUNUBÁ? JAVIER AYOLA: Sí DESPACHO: O sea que cuando venga aquí a declarar CUCUNUBÁ yo voy a encontrar supongo una persona con nueve dedos en las manos. ¿Puede ser? JAVIER AYOLA: Sí, sí, en su momento como le digo la huella la hice yo. DESPACHO: ¿Usted hizo la huella de CUCUNUBÁ ? JAVIER AYOLA: Sí. DESPACHO: ¿Y cómo hizo? k: Tocar el dedo normal.

DESPACHO: Y, al funcionario no le llamó la atención que usted AYOLA pusiera la huella para AYOLA y la huella para CUCUNUBÁ ? JAVIER AYOLA: No. DESPACHO: Y así le hizo la cuenta JAVIER AYOLA: No, no. Porque yo esos documentos no los firmé durante ella.” [110] La segunda implicación de la inverosímil historia de JAVIER AYOLA es que ese supuesto experto falsificador habría decidido, nuevamente sin necesidad alguna, que en cada ocasión que quisiera disponer de los recursos depositados en la cuenta falsificaría nuevamente la firma de EFRAÍN CUCUNUBÁ. Nuevamente se trata de una consecuencia absurda que le quita toda credibilidad al relato del investigado.

Esa innecesaria y fácilmente evitable complicación no puede ser creíble. Como si lo anterior fuera poco, existen elementos probatorios adicionales que también desvirtúan la defensa de los investigados. En esta oportunidad están relacionados con el comportamiento de EFRAÍN CUCUNUBÁ, que afirmó que, enterado de la supuesta falsificación de la que fue víctima, formuló una denuncia ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Sobre ese argumento de defensa deben decirse dos cosas que lo desvirtúan completamente y corroboran la tesis de la Delegatura en este caso.

El primer aspecto que se debe resaltar es que la supuesta presentación de la denuncia por parte de EFRAÍN CUCUNUBÁ no se demostró en el curso de este proceso. Nótese, sobre ese aspecto, que la carga de aportar el documento que pudiera comprobar esa afirmación correspondía al referido investigado de conformidad con las reglas probatorias aplicables a esta actuación. En todo caso, no puede perderse de vista que EFRAÍN CUCUNUBÁ habría presentado la supuesta denuncia apenas unos días antes del vencimiento del término para presentar descargos en esta actuación, un período muy conveniente si se trata de elaborar un pretexto para evadir su responsabilidad en la colusión materia de investigación. El segundo aspecto sobre el que debe llamarse la atención es que EFRAÍN CUCUNUBÁ, que supuestamente es una persona que no sabía que su nombre había sido utilizado en el proceso No. MCO 006-2014 y que apenas tuvo conocimiento de esa situación la denunció ante las autoridades como el delito que es, no tuvo ningún inconveniente en reportar en el Registro Único de Proponentes su participación en aquel proceso de selección y la consecuente ejecución del contrato correspondiente.

Esta circunstancia se acredita mediante el documento que se presenta a continuación. Resulta evidente, entonces, que si EFRAÍN CUCUNUBÁ estuvo dispuesto a presentar su participación en el proceso de selección en cuestión como parte de su experiencia, es que esa participación fue consciente y voluntaria. De ello se sigue, entonces, que la oportuna denuncia que formuló ante las autoridades solo puede ser interpretada como un intento más dirigido a evadir su responsabilidad en este caso, idéntico al que consistió en culpar exclusivamente a JAVIER AYOLA por un comportamiento que habían ejecutado todos los investigados.

Todo lo que ha sido expuesto en este capítulo se encuentra corroborado por el indicio que puede derivarse en contra de JAVIER AYOLA como resultado de su reprochable comportamiento procesal. En primer lugar, para la Delegatura resulta reprochable la conducta de JAVIER AYOLA el día en que LUIS FULA iba a rendir declaración en este proceso. Consistió en que llamó al declarante para comunicarle que no era necesario que cumpliera con su obligación legal de declarar.

Al respecto afirmó LUIS FULA: “DESPACHO: Y respecto de la investigación que adelanta la SUPERINTENDENCIA, ¿le han dicho algo, le han dado alguna instrucción? LUIS FULA: El día que me llegó la última notificación, creo fue el 12 de julio, el me llamó al otro día DESPACHO: ¿Él quién? LUIS FULA: JAVIER AYOLA. DESPACHO: ¿ Y qué le dijo? LUIS FULA: Y me dijo, Don FULA a usted le llegó una notificación, «sí señor tengo que declarar el 8 de agosto a las 4 de la tarde », me dijo ah bueno Don FULA.

DESPACHO: ¿Le dijo algo, en qué sentido declarar? LUIS FULA: No. Él lo que me dio a entender era que pues no sabía si venía o no. Ahora, otra cosa, pues yo ya soy una persona mayor que no puedo mentir porque estoy bajo juramento, él me llamó ahorita a las 3:00 a mi celular, yo ya venía en el Parque de la Independencia y me llamó para decirme que ya no era necesario que yo declarara que porque él ya había hablado y había dicho que era el mensajero.

Le dije pues usted dijo la verdad, yo hice una declaración hace un año y tengo que regirme por eso. Y me pasó el abogado y me dijo que no era necesario que yo pasara porque me podían hacer ese tipo de preguntas que la hacen ahora y la repiten en un cuarto de hora, le dije hombre pues si eso es así, pues qué pena yo simplemente voy a manifestar lo que escribí en una respuesta a la SUPERINTENDENCIA, le dije "igual yo sigo bueno" porque voy a ir, es más le dije a AYOLA estoy a dos cuadras me dijo bueno doctor, tranquilo.

Yo prefiero decírselo. Quisiera que me dé otro minutico, yo inmediatamente llamé a un familiar y le pregunté y él me dice “no tío, tiene que ir porque eso parece es como de chinos, cómo así eso es como si usted hace una tarea y mañana le dicen usted quédese acostado que yo saco la cara por usted, usted necesita es presentarse y sostenerse en lo que ha hablado y ha escrito". [111] En segundo lugar, no puede perderse de vista que JAVIER AYOLA impidió la práctica de la visita administrativa de inspección que se intentó realizar en su domicilio comercial. [112] 4.5.

El comportamiento de CASTAÑEDA LTDA. y LUIS FULA a) CASTAÑEDA LTDA. fue vinculada a la investigación debido a que las características de su oferta, específicamente en relación con los precios que había establecido para los valores unitarios del proceso de selección, podrían sugerir la existencia de algún tipo de coordinación entre esa persona jurídica y los demás agentes del mercado investigados.

Desarrollada la etapa probatoria la Delegatura pudo verificar que no existen fundamentos suficientes para considerar que CASTAÑEDA LTDA. participó en la colusión materia de investigación. En primer lugar, no se encontró elemento de prueba alguno que acreditara que CASTAÑEDA LTDA. participó en la relación de colaboración que ha sido expuesta en este informe.

En segundo lugar, los aspectos formales de la propuesta de la persona jurídica en cuestión no contienen las semejanzas que sirvieron como elemento indicativo de la coordinación entre los demás investigados. En tercer lugar, CASTAÑEDA LTDA. entregó su propuesta mediante la gestión de una persona diferente de aquella que entregó las que se han analizado en este caso.

Finalmente, en el marco del proceso de selección que se ha comentado la sociedad en cuestión incluso formuló observaciones frente a las propuestas de los demás investigados, varias de ellas relacionadas con los aspectos que determinaron la recomendación que mediante este acto se formula. En conclusión, la investigación otorgó elementos de juicio suficientes para afirmar que CASTAÑEDA LTDA. no participó en la colusión materia de análisis.

El investigado LUIS FULA argumentó que en el momento en que radicó las propuestas de los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO, F&L, A&C, VISA y CONDOTO no tuvo conocimiento alguno frente al tipo de proceso al que se presentaban y mucho menos respecto de que los integrantes de dichos consorcios actuaron de forma coordinada en contra de la libre competencia económica.

Esta afirmación puede tenerse por cierta, toda vez que se comprobó que LUIS FULA fue contratado para que prestara única y exclusivamente el servicio de mensajería y, adicionalmente, no se demostró que hubiera tomado parte adicional en la relación de colaboración que interesa en este caso. 5. Responsabilidad de los investigados 5.1. Responsabilidad de los agentes del mercado a) JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO, EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES, SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA, LORENZO OROZCO PABÓN y FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ Con fundamento en todo lo expuesto en este informe es claro que JAVIER AYOLA, EFRAÍN CUCUNUBÁ, VIRGINIA BUSTAMANTE, SANDRO DUARTE, LORENZO OROZCO y FELIGNO MEJÍA constituyeron un sistema de colaboración que emplearon durante un lapso considerable y que, además, pusieron en funcionamiento durante los procesos MCO 004-2014 y MCO 006- 2014 adelantados por el FONADE.

A ello debe agregarse todo el material probatorio que evidencia que los investigados en cuestión actuaron coordinadamente en el marco de los procesos de selección materia de investigación y, adicionalmente, que frente a ese contundente soporte demostrativo, los investigados alegaron una defensa que, además de inverosímil, fue absolutamente desvirtuada.

En consecuencia, como se probó que los investigados referidos incurrieron en el comportamiento restrictivo de la libre competencia económica imputado, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare que esas personas ejecutaron el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y que, por ende, imponga las sanciones a que haya lugar. b) CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. En la resolución de apertura de investigación se le acusó a la persona jurídica referida de haber participado en un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica en el marco de los procesos de selección materia de investigación. Pese a lo anterior, como ha quedado lo suficientemente claro en este informe motivado, CASTAÑEDA RODRIGUEZ INGENIERIA & ARQUITECTURA LTDA. no participó en el acuerdo contrario de la libre competencia que se le imputó ni tampoco actuó en contravía del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por cuanto no tuvo relación alguna con los demás investigados y su propuesta no presentó semejanzas con las de los consorcios PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L. Por esta razón, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio archivar la investigación a favor de CASTAÑEDA RODRIGUEZ INGENIERIA & ARQUITECTURA LTDA. 5.2.

Responsabilidad de las personas vinculadas con los agentes del mercado a) DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ En la resolución de apertura de investigación se abrió investigación y formuló pliego de cargos contra DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ, en su calidad de representante legal de CASTAÑEDA RODRIGUEZ INGENIERIA & ARQUITECTURA LTDA., con el fin de determinar si actuó en contravención de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el proceso adelantado por FONADE, identificado con el número MCO 006-2014.

No obstante, como se probó en este informe, DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRÍGUEZ no colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó ni toleró conductas contrarias al régimen de la libre competencia económica, motivo por el cual se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio archivar la investigación a favor de este investigado. b) LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO En el curso del proceso quedó demostrado que la intervención del investigado se limitó a la mera entrega de las propuestas de los consorcios A&C, VISA, CONDOTO, PIJAO 2014, CONSTRUMURO y F&L al FONADE, sin que se hubiera acreditado que tuvo conocimiento respecto del comportamiento coordinado de las personas cuyas ofertas entregó. A ello se debe agregar que, debido a la función que desempeñó en la dinámica analizada y a las características de la relación que existió entre el investigado y los proponentes referidos, tampoco existen elementos de juicio que permitan concluir que LUIS FULA debía tener conocimiento del comportamiento anticompetitivo que se ha analizado.

De lo anterior se colige que LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO no incurrió en la conducta establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio archivar la investigación a favor de LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO. 5.3.

Compulsar copias de esta actuación a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Con fundamento en todo lo que ha sido expuesto, considera la Delegatura que existen elementos de juicio que hacen necesario que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN analice el comportamiento que algunos de los investigados han ejecutado en este caso. En relación con JAVIER AYOLA, en este punto está claro que en el curso de esta actuación administrativa habría realizado afirmaciones contrarias de la realidad con el propósito de ocultar la participación que otros investigados, con quienes no tiene ninguna de las relaciones a que se refiere el artículo 33 de la Constitución Política, tuvieron en este caso.

Es importante anotar que la posición de JAVIER AYOLA es incluso más compleja, pues si -a pesar de su ya demostrada inverosimilitud- su versión hubiera sido verdadera, en ese caso habría falsificado una serie de documentos para aparentar que algunos de los demás investigados participaron en los procesos de selección materia de investigación. En lo que atañe a EFRAÍN CUCUNUBÁ, dado que existen elementos de prueba que acreditan que sí participó en los procesos de selección materia de investigación, si fuera cierto que presentó una denuncia ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la supuesta falsificación de su firma en el documento de constitución del consorcio PIJAO 2014, considera la Delegatura que debería analizarse si esa denuncia se refirió a un hecho que no había acontecido. 6.

Recomendación Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: Sobre los agentes del mercado: - Declarar responsable y sancionar a EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ porque está demostrado que incurrió en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a JAVIER ARTURO AYOLA GUERRERO porque está demostrado que incurrió en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a VIRGINIA ISABEL BUSTAMANTE CIFUENTES porque está demostrado que incurrió en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a SANDRO FABIÁN DUARTE PALMA porque está demostrado que incurrió en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELÉNDEZ porque está demostrado que incurrió en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a LORENZO OROZCO PABÓN porque está demostrado que incurrió en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Archivar la investigación respecto de CASTAÑEDA RODRÍGUEZ INGENIERÍA & ARQUITECTURA LTDA. Personas vinculadas con los agentes del mercado: - Archivar la investigación respecto de LUIS ALBERTO FULA CASTIBLANCO, con relación a la imputación que estuvo fundada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Archivar la investigación respecto de DANIEL ALEJANDRO CASTAÑEDA RODRIGUEZ, con relación a la imputación que estuvo fundada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <