INFORME MOTIVADO 91005 DE 2010 (agosto 16 de 2013) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Radicación: 10-91005 Referencia: Investigación por Prácticas Comerciales Restrictivas. Conducta: Artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Articulo 9 de la Ley 1340 de 2009. Investigados: l) Personas jurídicas: CABLE UNIÓN S.A. en liquidación judicial con NIT 816003145- 3 1, GLOBAL T.V. TELECOMUNICACIONES S.A. con NIT 802008950-8 2 y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A con NIT 900092385-9 3. ii) Personas naturales: CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ con C.C. 7696696, FEDERICO SANTAMARÍA VILLA con C.C. 70083151 y HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT con C.C. 70063777.
En cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 9, del Decreto 4886 de 2011, en materia de investigaciones adelantadas por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación, se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección a la competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, de dicho informe se correrá traslado por 20 días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
El presente documento se refiere a la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución No. 70674 del 2 de diciembre de 2011, en contra de las sociedades comerciales y personas naturales anteriormente señaladas.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN La actuación se inició de oficio como respuesta a la noticia allegada a esta Superintendencia, donde se informaba que CABLE UNIÓN S.A. en liquidación (en adelante, CABLE UNIÓN) habla dejado de operar como concesionario de televisión por suscripción desde el mes de marzo de 2010, debido a que la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (en adelante, CNTV 4 ) le negó la solicitud de prórroga del contrato de concesión para la prestación de los servicios de televisión por suscripción 5, y la empresa CABLEVISTA S.A., hoy GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A. 6 (en adelante CABLEVISTA-GLOBAL TV) aumentó significativamente su participación de mercado desde el mes de marzo de 2010, presuntamente en los municipios donde antes operaba CABLE UNIÓN. Así mismo, esta Superintendencia tuvo noticia, que algunos de los usuarios de CABLEVISTA-GLOBAL TV fueron trasladados al operador UNE-EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (en adelante, UNE-EPM), a título de "Dacián en Pago" de las deudas que CABLE UNIÓN tenía con UNE-EPM 7.
Las empresas DIRECTV COLOMBIA LTDA (en adelante, DIRECTV) y TELMEX COLOMBIA S.A. (en adelante, TELMEX) advierten a esta Entidad sobre una posible integración empresarial llevada a cabo entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, en primera instancia, y posteriormente entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM 7. 1.1. Averiguación Preliminar Mediante memorando de fecha 29 de noviembre de 2010, radicado con el número 10-91005-14 8, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, con fundamento en los hechos señalados anteriormente, ordenó iniciar una averiguación preliminar para establecer si existía evidencia suficiente para iniciar una investigación por presunta violación del Artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Articulo 9 de la Ley 1340 de 2009, respecto de las sociedades CABLEVISTA-GLOBAL TV y CABLE UNIÓN. 1.2.
Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar 1.2.1. Documento aportado por CABLE LINIÓN en respuesta al requerimiento de información solicitado por esta Superintendencia e! 27 de septiembre de 2010 9. 1.2.2. Información aportada por la CNTV en respuesta al requerimiento de información solicitado por esta Superintendencia el 28 de julio de 2010 10: 1.2.2.1.
Copia de la Resolución 213 de febrero 26 de 2010 de la CNTV por medio de la cual se niega la solicitud de prórroga del contrato de concesión No. 211 del 20 diciembre de 2009, para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción suscrito con CABLE UNIÓN 11. 1.2.2.2. Copia de memorando interno de la CNTV sobre las posibles acciones y mecanismos jurídicos y operativos que la podría implementar ante la salida de CABLE UNION del mercado de televisión por suscripción 12. 1.2.2.3.
Copia de la Resolución 653 del 24 de junio de 2010 de la CNN por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por CABLE UNIÓN contra la decisión proferida en la Resolución 213 de febrero 26 de 2010 de la CNTV 13. 1.2.2.4. Información mensual de usuarios de televisión por suscripción discriminada por empresa, departamento y municipio para el periodo de tiempo entre enero de 2009 y junio de 2010 14. 1.2.3.
Información aportada por CABLEVISTA-GLOBAL TV en respuesta al requerimiento de información solicitado por esta Superintendencia el 12 de agosto de 2010 15. 1.2.3.1. Copia del Contrato de Concesión No. 204 de 1999 suscrito entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y la CNTV 16. 1.2.3.2. Copia del Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión No. 204 de 1999 suscrito entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y la CNTV 17. 1.2.3.3.
Relación de propietarios de redes con los cuales CABLEVISTA-GLOBAL TV suscribió contratos de desarrollo 18. 1.2.4. Visita de inspección a las instalaciones de CABLEVISTA-GLOBAL TV? La visita administrativa se llevó a cabo en la ciudad de Barranquilla los días 28 y 29 de abril de 2011. En dicha visita se recopiló la siguiente información: 1.2.4.1.
Copia del Contrato de Arrendamiento de Redes suscrito entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, el día 9 de marzo de 2010 19. 1.2.4.2. Copia de las Actas de Junta Directiva No. 57 del año 2009, y 59, 60 del año 2010 20. 1.2.4.3. Copia de facturas de ventas de CABLE UNIÓN a CABLEVISTA-GLOBAL TV por concepto de arrendamiento de redes de datos 21. 1.2.4.4.
Copia de comprobantes de egreso de CABLEVISTA-GLOBAL TV por concepto de arrendamiento de redes a CABLE UNIÓN 22. 1.2.4.5. Copia de contratos de arrendamiento o compra de redes a terceros por parte de CABLEVISTA-GLOBAL TV 23. 1.2.5. Traslado de información del Grupo de Integraciones Empresariales al expediente, de fecha 1 de agosto de 2011 bajo el número de radicación 11- 96224 1.2.5.1.
Copia del memorando interno de la CNTV del 1 de junio de 2011 24. 1.2.5.2. Copia del documento enviado por DIRECTV a la Coordinadora del Grupo de Integraciones Empresariales de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante SIC) el día 29 de junio de 2011 con el número de radicación 11-11388-21 25. 1.2.5.3. Copia de la comunicación enviada por UNE-EPM al señor JOSÉ RIGOBERTO VARGAS, usuario de CABLEVISTA-GLOBAL TV 26. 1.2.5.4.
Copia del Derecho de Petición instaurado por DIRECTV ante la CNTV 27. 1.2.5.5. Copia de la comunicación enviada por la CNTV a la ASOCIACIÓN DE OPERADORES DE TELEVISION POR SUSCRIPCION Y SATELITAL DE COLOMBIA 28. 1.2.5.6. Copia del Derecho de petición instaurado por DIRECTV ante el Grupo de Integraciones Empresariales de la Delegatura de Protección de la Competencia de la SIC 29. 1.2.5.7.
Copia de las comunicaciones entre la CNTV y UNE-EPM 30. 1.2.5.8. Copia de la respuesta de TELMEX al requerimiento de información realizado por el Grupo de Integraciones Empresariales de la SIC radicado bajo el número 11- 11388-18 31. 1.2.5.9. Copia de la certificación del Revisor Fiscal de UNE-EPM respecto del valor del saldo de cartera de la deuda que CABLE UNIÓN tenía con ésta a diciembre 31 de 2010 32. 1.2.5.10.
Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín de la demanda abreviada de restitución contra CABLE UNIÓN, la cual fue instaurada por UNE-EPM 33. 1.2.5.11. Copia del acta de junta directiva de UNE-EPM No. 70 y anexo 9 del 28 de septiembre de 2010 34. 1.2.5.12. Copia del Contrato de dación en pago con alcance de transacción celebrado entre UNE-EPM, CABLE UNIÓN, CABLEVISTA-GLOBAL TV y MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A. (en adelante, MEDIA COMMERCE) el día 14 de diciembre de 2010 35. 1.2.5.13.
Copia del Documento de Aclaración del Alcance del Contrato de Dación en Pago con alcance de transacción celebrado entre UNE-EPM, CABLE UNIÓN, CABLEVISTA-GLOBAL TV y MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A. del 25 de marzo de 2011 36. 1.2.5.14. Correspondencia entre UNE-EPM y CABLEVISTA-GLOBAL TV sobre el Contrato de Dación en Pago suscrito entre las partes 37. 1.2.5.15.
Correspondencia entre clientes y UNE-EPM "en calidad de mandatario" de CABLEVISTA-GLOBAL TV 38. 1.2.5.16. Formato de carta emitida por UNE-EPM en diciembre de 2010 39 en la que informan que a partir del 01 de enero de 2011, UNE-EPM asumirá la prestación del servicio de Televisión e Internet a los usuarios que venían siendo atendidos por CABLEVISTA-GLOBAL TV en Medellín, Área Metropolitana y Oriente cercano. 1.2.5.17.
Memorando interno de la CNTV sobre los efectos del traslado de usuarios de CABLEVISTA-GLOBAL TV a UNE-EPM en varios municipios de Antioquia 40. 1.2.5.18. Informe de correspondencia entregada por SERVIENTREGA a usuarios de CABLEVISTA-GLOBAL TV que serían trasladados a UNE-EPM 41. 1.2.5.19. Hojas de cálculo que contienen el listado de suscriptores de Internet banda ancha y televisión por suscripción de UNE-EPM para el municipio de Medellín, oriente antioqueño cercano y demás municipios ubicados en el Valle de Aburrá, con corte mensual desde el año 2008 a junio de 2011 42. 1.2.5.20.
Bases de datos de los suscriptores a trasladar de CABLEVISTA-GLOBAL TV a UNE-EPM 43. 1.3. Conclusión de la etapa de averiguación preliminar Del análisis de la documentación anteriormente relacionada, se logró concluir que existió un presunto traslado de clientes de la sociedad CABLE UNION, a la sociedad CABLEVISTA-GLOBAL TV, y posteriormente entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM sin que estas operaciones hubieran sido informadas o notificadas a esta Superintendencia, de conformidad con el deber legal previsto en los artículo 9 y 10 de la Ley 1340 de 2009. 2.
INVESTIGACIÓN 2.1. Resolución de apertura Mediante Resolución No. 70764 del 2 de diciembre de 2011 44, se ordenó abrir investigación, en los siguientes términos: "ARTICULO PRIMERO ABRIR investigación para determinar si las empresas CABLE UNIÓN S.A. en liquidación, CABLEVISTA S.A., hoy GLOBAL T.V TELECOMUNICACIONES S.A. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., actuaron en contravención de lo dispuesto en el Artículo 4 de la Ley 155 de 1959 modificado por el Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
ARTÍCULO SEGUNDO: ABRIR investigación para determinar si el señor CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ con cédula de ciudadanía No. 7696696, el señor FEDERICO SANTAMARÍA VILLA con cédula de ciudadanía No. 70083151 y el señor HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT con cédula de ciudadanía 70063777, autorizaron, ejecutaron o toleraron la conducta de que trata el Artículo 1 de la presente resolución".
(Negrita fuera de texto). La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas, en los siguientes hechos: 2.1.1. Se pudo establecer que las empresas CABLE UNIÓN, CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM desarrollan actividades económicas propias del sector del servicio público de televisión en la modalidad de televisión por suscripción y/o la prestación del servicio público de telecomunicaciones 45.
Así mismo, tanto CABLEVISTA-GLOBAL TV como UNE-EPM prestan servicios de Internet. 2.1.2. Se logró determinar que a partir de marzo de 2010 (momento en el cual la CNTV decidió no prorrogar el contrato de concesión para la operación y explotación del servicio público de televisión), CABLE UNIÓN comenzó la rápida y significativa reducción de su número de suscriptores del servicio de televisión mientras que, paralelamente, se evidenció un rápido incremento del número de suscriptores de CABLEVISTA-GLOBAL TV, Al respecto, reposa en el expediente el Contrato de Arrendamiento de Redes entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, suscrito el 9 de marzo de 2010.
De igual forma, se encuentran en el expediente los contratos de arriendo de redes suscritos entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y los respectivos "desarrolladores" en las zonas donde esta empresa prestaba el servicio de televisión. Todos los contratos mencionados anteriormente, fueron firmados durante los meses de marzo y abril del año 2010, es decir, antes de la fecha en que la CNTV resolviera confirmar la resolución No. 213-4 del 26 de febrero de 2010, mediante la cual quedó en firme la negación del título habilitante a CABLE UNIÓN. 2.1.3.
Se logró establecer, que la operación llevada a cabo entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, se formalizó y puso en marcha sin que se hubiera informado o notificado de ello a esta Superintendencia. 2.1.4. Adicionalmente, se pudo determinar que la cesión de clientes entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM se realizó durante los meses de enero a marzo de 2011; es decir, con anterioridad a la fecha en la cual esta Superintendencia se pronunció no objetando la operación de integración sometida al trámite de Pre-evaluación. 2.1.5.
Según los estados financieros a 31 de diciembre de 2009 46 por una parte, las sociedades CABLE UNION y CABLEVISTA-GLOBAL TV, tenían activos conjuntos valorados en más de $102.415'000.000 para el año 2009 47. 2.1.6. Por otra parte, en los estados financieros a 31 de diciembre de 2009, las sociedades CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM, tenían activos conjuntos valorados en más de $3.837.470.000.000 48. 2.1.7.
Por tanto, los citados montos son superiores al umbral de los $77.250.000.000, equivalentes a 150.000 SMLMV 49 establecidos en la Resolución No. 69901 de 2009 de la SIC, vigente para la época de los hechos 50. 2.2. Escritos de contestación a la resolución de apertura de investigación y solicitud de pruebas de los investigados Notificada la resolución de apertura de investigación 51, se dio la oportunidad procesal a los investigados para que solicitaran y aportaran las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa.
En atención a ello, mediante escrito radicado No. 10-091005- 00033-0002 el día 11 de enero de 2012 52, la sociedad UNE EPM, por intermedio de su Representante Legal, rindió descargos, solicitó y aportó las pruebas que consideró necesarias para su defensa. Mediante comunicación con radicado No. 10-91005-00034-0002 del 11 de enero de 2012 53, el señor HORACIO VELEZ DE BEDOUT, manifestó adherirse en todas sus partes al documento presentado por el doctor DAVID ESCOBAR ARANGO, Representante Legal de UNE-EPM, con el cual se aportaron y solicitaron las pruebas.
Las demás sociedades CABLE UNION y CABLEVISTA-GLOBAL TV, así como las personas naturales CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ y FEDERICO SANTAMARiA VILLA investigadas, no solicitaron ni aportaron pruebas dentro del término legal para ello 54. Descargos del Representante Legal de UNE-EPM El Representante Legal de la sociedad UNE-EPM, manifiesta, entre otros, los siguientes argumentos: A continuación nos referiremos a los indicios que cree hallar la Superintendencia Delegada para la Protección de la Competencia para sustentar la conclusión expresada en la resolución que ordena la apertura de investigación 3.2 Primer indicio El primer indicio que se expresa es el siguiente: El numeral 2 del acápite de las consideraciones del Documento de Aclaración mencionado, señala que el Contrato de Dación en Pago `se encuentra en ejecución; lo cual sugiere que al momento de la firma del Documento las partes venían efectivamente adelantando la dación de los clientes, tal como lo dispone el Contrato 14 de 2010;
En nuestro criterio, el indicio en cuestión se sustenta en un falso silogismo estructurado por la Superintendencia Delegada. Como bien debemos saber, cualquier tipo de contrato o convenio incluye obligaciones principales y accesorias. De la circunstancia que las obligaciones principales de un contrato o convenio estén sujetas a una condición suspensiva, como es el caso del contrato celebrado por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., no se puede extraer como consecuencia necesaria que el respectivo contrato o convenio no puede ejecutarse en lo atinente a sus obligaciones accesorias.
Veamos la aplicación de lo anterior al caso concreto: Del contrato celebrado, cuyo texto integral ya posee esa superintendencia, las partes del mismo acordaron, como obligación principal, la transferencia a favor de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y a título de dación en pago de una obligación original de pagar una suma de dinero a cargo de un tercero (CABLE UNIÓN S.A.), de un grupo de clientes de propiedad de la sociedad GLOBAL T.V. TELECOMUNICACIONES S.A., obligación principal que necesariamente, por determinación imperativa del régimen legal aplicable, estaba sujeta a una condición suspensiva consistente en obtener en forma previa a la integración empresarial resultante de la operación, la no objeción por parte de la SIC ( )" "3.3 Segundo indicio: De otra parte, la Superintendencia Delegada cree hallar un segundo indicio que sustenta su conclusión en la comunicación con fecha del mes de diciembre de 2010, documento que fue remitido masivamente por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. a los clientes ofrecidos en dación en pago por parte de GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A. En la parte pertinente para lo que nos interesa, la mencionada comunicación, que fue suscrita por el señor Jhon Jairo Marín López –Vicepresidente de Negocios Hogares y Personas, se expresa: "Gracias a un acuerdo entre Cable Vista S.A. y UNE EPM Telecomunicaciones S.A., a partir del 1 de enero de 2011 asumiremos la prestación del servicio de Televisión e Internet de los usuarios que venían siendo atendidos por Cablevista en Medellín, Área Metropolitana y Oriente Cercano. Siempre respetuosos de la norma, y en aras de garantizar los derechos de los usuarios hemos solicitado a las autoridades competentes su pronunciamiento sobre la referida operación; tan pronto obtengamos una respuesta ésta será compartida con usted." En nuestro criterio, dicho texto permite extraer las siguientes conclusiones a cualquier lector desprevenido: 1.
Que los señalados operadores de telecomunicaciones llegaron a un principio de acuerdo relativo a la transferencia a favor de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. de unos clientes propiedad de la sociedad Cable Vista S.A. (hoy GLOBAL T. V. TELECOMUNICACIONES S.A.) 2. Que la materialización de dicho acuerdo está supeditada a la aprobación en plural, de las autoridades administrativas competentes para pronunciarse; 3.
Que la Vicepresidencia de Negocios Hogares y Personas de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., estimaba para el momento en que envió la comunicación masiva, dar inicio a sus servicios de telecomunicaciones a partir del día 1o de enero de 2011. Conceptualmente hablando y para el propósito que se pretendía con su envío, el mensaje es correcto, solo que se incurrió en una imprecisión al hacer referencia a una fecha para la cual era previsible que todavía no se podría contar con las autorizaciones previas requeridas.
Ahora, a dicho imprecisión de comunicación no se le puede dar un alcance mayor que al resto de circunstancias fácticas (contractuales, financieras, contables, tributarias, técnicas, eta) que en forma coherente y continua determinan claramente que no hubo integración empresarial en forma previa al pronunciamiento de la SIC. 3.4 Tercer Indicio: Un tercer indicio se sustenta en la existencia de un documento elaborado por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., el cual contiene un balance preliminar de la información de los clientes recibida en enero 1 de 2011 –contrato de dación en pago con alcance de transacción celebrado entre UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. con CABLE UNIÓN S.A., GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A. (CABLEVISTA) y MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A., en el cual ( ) se hace un análisis de las características comerciales de los clientes que CABLE VISTA-GLOBAL TV propone como candidatos a ser trasladados a UNE EPM, en el marco del contrato de Dación en Pago celebrado entre las partes ( )" "3.5 Cuarto Indicio: Por último, se señala como un supuesto cuarto (4o) indicio, el hecho que en el expediente reposan comunicaciones enviadas por UNE EPM a suscriptores anteriores de CABLEVISTA-GLOBAL TV en las cuales se atienden quejas y reclamos de los usuarios.
En especial aquellas referidas a tarifas y fallas en la prestación de los servicios. Lo anterior deja entrever que UNE- EPM ya tiene relaciones contractuales con los clientes televisión por suscripción e Internet banda ancha que pertenecían a CABLEVISTA – GLOBAL TV (".)" 2.3. Etapa probatoria 2.3.1. Pruebas decretadas Mediante Resolución de ia SIC No. 36955 del 20 de junio de 2012 65, la Delegatura para la Protección a la Competencia decretó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas y aportadas por los investigados, así mismo decretó algunas de oficio. 2.3.1.1.
Pruebas decretadas en la Resolución No. 36955 del 20 de junio de 2012. a) A solicitud de UNE-EPM. Testimoniales - CARLOS HUMBERTO RAMÍREZ HOYOS, Director de contaduría de UNE-EPM. - ALEXANDRA VILLEGAS CABRERA, Profesional en mercadeo de UNE-EPM. - OSCAR MAURICIO RESTREPO CEBALLOS, Profesional de Proyectos de UNE-EPM. - HAROLD HERRERA HERNANDEZ, Subdirector de Operación de Facturación de UNE-EPM.
Documentales Estas pruebas están relacionadas en los escritos de contestación a la resolución de apertura, mediante radicado con número 10-91005-00033-0002 del 11 de enero de 2012, rendidos por representante legal de la sociedad UNE-EPM, junto con sus anexos 56. Visita Administrativa Se decretó visita administrativa a las oficinas de la empresa UNE-EPM, ubicadas en la Carrera 43 No. 1 - sur 143 y carrera 16 No. 11 sur 100 de la ciudad de Medellín, con el fin de revisar la documentación pertinente con la presente investigación. b) De oficio La Delegatura de Protección de la Competencia, decreté la práctica de las siguientes pruebas de oficio: Interrogatorios - CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ en calidad de representante legal de la sociedad CABLE UNIÓN en el momento de los hechos investigados, y como persona natural investigada. - FEDERICO SANTAMARÍA VILLA en calidad de representante legal de CABLEVISTA-GLOBAL TV en el momento de los hechos investigados, y como persona natural investigada. - UNE-EPM a través de su representante legal MARC EICHMANN PERRET. - HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT en calidad de persona natural investigada, quien a su vez era el representante legal de UNE-EPM para la época de los hechos investigados.
Testimonios - LUIS FELIPE CAMPO VIDAL, liquidador de la sociedad CABLE UNION. Documentales Esta Delegatura decretó tener como pruebas los siguientes documentos: - Todos los documentos con el valor legal que les corresponde, que hacen parte del expediente No. 10-91005. 2.3.1.2. Modificación del acto de pruebas Esta Delegatura a través de la Resolución No. 42361 del 10 de julio de 2012 57, modificó el acto de pruebas contenido en la Resolución No. 36955 del 20 de junio de 2012, mediante la cual atendiendo a las motivaciones expresadas por escrito, por parte del representante legal para procesos judiciales y trámites ante las autoridades administrativas de UNE-EPM, encontró procedente prescindir de la prueba consistente en el testimonio de la señora YUDY MABEL BENJUMEA ARISTIZÁBAL, Subdirectora Gestión de Facturación (E), y en su lugar ordenó la práctica de testimonio al señor HAROLD HERRERA HERNANDEZ, Subdirector de Operación de Facturación de UNE-EPM. 2.3.1.3.
Inasistencia a la diligencia de interrogatorio Mediante escritos radicados bajo los números 10-91005-73 del 17 de julio de 2012 y 10-91005-75 del 18 de julio de 2012 58, los señores CARLOS ANDREA VEGA ORTIZ y FEDERICO SANTAMARIA VILLA, respectivamente presentaron justificación por su no comparecencia el día y hora señalados. En atención a lo anterior, mediante Resolución No. 43533 del 26 de julio de 2012 59, se reprogramó estas diligencias para el día 1 de agosto de 2012. 2.3.1.4.
Adición de pruebas Mediante Resolución No. 56822 del 27 de septiembre de 2012 60, esta Delegatura con el fin de obtener mayores elementos probatorios útiles en la presente actuación administrativa, requirió obtener información adicional correspondiente al procedimiento de cesión de clientes llevado a cabo entre las empresas CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM, para tal fin ordenó oficiar a esta última, para que aportara la información solicitada.
De igual manera, mediante la citada Resolución, ordenó librar oficio al Grupo de Trabajo de Integraciones Empresariales, para que allegara copia de los folios previamente seleccionados, del expediente con radicado No. 11-011388. 2.3.2. Pruebas allegadas al Expediente 2.3.2.1. Testimoniales - CARLOS HUMBERTO RAMÍREZ HOYOS, Director de contaduría de UNE-EPM, practicado el 17 de julio de 2012 61. - ALEXANDRA VILLEGAS CABRERA, Profesional en mercadeo de UNE-EPM, practicado el 17 de julio de 2012 62. - OSCAR MAURICIO RESTREPO CEBALLOS, Profesional de Proyectos de UNE-EPM, practicado el 17 de julio de 2012 63. - HAROLD HERRERA HERNÁNDEZ, Subdirector de Operación de Facturación de UNE-EPM, practicado el 18 de julio de 2012 64. - LUIS FELIPE CAMPO VIDAL, liquidador de la sociedad CABLE UNION, practicado el 18 de julio de 2012 65. - JHON JAIRO MARIN LOPEZ, vicepresidente de negocios de UNE-EPM, practicado el 18 de julio de 2012 66. 2.3.2.2.
Interrogatorios - MARC EICHMANN PERRET, en calidad de representante legal de UNE-EPM practicado el 19 de julio de 2012 67. - HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT, en calidad de persona natural investigada, practicado el 19 de julio de 2012 68. - FEDERICO SANTAMARÍA VILLA en calidad de representante legal de CABLEVISTA-GLOBAL TV, practicado el 1 de agosto de 2012 69. - CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, en calidad de representante legal en el momento de los hechos investigados, y como persona natural investigada, practicado el 1 de agosto de 2012 70. 2.3.2.3.
Documentales Adicional a los documentos recaudados en las etapas previas al Decreto de pruebas, que obran en el expediente con radicado No. 10-91005, a la Delegatura se allegaron los siguientes documentos: - Documentos aportados mediante escrito radicado con número 10-91005-00033- 0002 del 11 de enero de 2012 71, correspondiente al oficio de solicitud y aporte de pruebas, junto con su anexos, que pretende hacer valer la sociedad UNE-EPM. - Respuesta a los requerimientos de información por parte del Grupo de Trabajo de Integraciones Empresariales, con radicado No. 10-91005-96, del 16 de octubre de 2012 72. - Respuesta recibida del operador de correspondencia SERVIENTREGA, de fecha 1 de agosto de 2012 73. - La Visita Administrativa se realizó los días 26 y 27 de julio de 2012, en las oficinas administrativas de la sociedad UNE-EPM, ubicadas en la Carrera 43 No. 1 - sur 143 y Carrera 16 No. 11 sur 100 de la ciudad de Medellín. Como se relaciona en el informe de visita con radicado No. 10-091005-87, de 26 y 27 de julio de 2012 74, donde se recaudó la siguiente información: "1.
Inventario de clientes provenientes de CABLEVISTA-GLOBAL TV en un (1) archivo Excel denominado Clientes CableVista inventario total enero 2011 mayo 2012, formato 2. Correos electrónicos con información del proceso de comunicación que se Ilevó a cabo con los clientes provenientes de CABLEVISTA-GLOBAL TV. En nueve (9) archivos de correo electrónico, formato msg. 3.
Facturas de cobro por parte de UNE EPM a CABLEVISTA-GLOBAL TV por concepto de facturación, recaudo, Front Desk y PQR's de enero a noviembre de 2011, en once (11) documentos electrónicos en formato PDF. 4. Conciliaciones de UNE EPM y CABLEVISTA-GLOBAL TV para el manejo de la información del cruce de cuentas de los servicios prestados por UNE EPM a CABLEVISTA-GLOBAL TV en dos (2) documentos electrónicos, formato TIF. 5.
Transferencias a favor de CABLEVISTA-GLOBAL TV por parte de UNE EPM, por concepto de IVA recaudado por parte de UNE EPM en nueve (9) documentos formato pdf y un archivo (1) xls denominado IVA Global TV. 6. Copia de los estados financieros firmados por el contador y el revisor fiscal de la sociedad de los años 2009 al 2011 incluyendo los informes de gestión correspondientes, en tres archivos electrónicos en formato pfd. 7.
Contratos firmados con CABLEVISTA-GLOBAL TV para el alquiler de la infraestructura de UNE EPM en 5 documentos electrónicos en formato pdf. 8. Fallo Proceso Restitución CABLE UNION EPM en un documento electrónico formato pdf. 9. Archivo electrónico en formato pst que contiene 33 correos electrónicos seleccionados del computador de CLARA INÉS BOTELLO, Directora de Facturación de UNE EPM. 10.
Archivo electrónico en formato pst que contiene 7 correos electrónicos seleccionados del computador de JUAN GUILLERMO USME FERNANDEZ, Secretario General de UNE EPM. 11. Acta de junta directiva No. 70 de septiembre de 2010 en archivo electróníco en la cual se han suprimido los aspectos relacionados con secretos empresariales de UNE EPM. 12.
Reporte de información de facturación correspondiente al periodo febrero, marzo, noviembre, diciembre de 2011, enero y febrero 2012, expedidas a los usuarios de CABLEVISTA-GLOBAL TV por parte de UNE EPM, en 10 documentos electrónicos en formato texto y 5 archivos electrónicos en formato Excer 75. - Respuesta al oficio de la empresa UNE-EPM, enviado el 3 de octubre de 2012 76, prueba adicionada mediante Resolución No. 56822 de 27 de septiembre de 2012, respondido el 17 de octubre de 2012 77. - Oficio al Grupo de Trabajo de Integraciones Empresariales de la Delegatura para la Protección de la Competencia, enviado el 3 de octubre de 2012 78, oficio respondido el 16 de octubre de 2012 79.
Prueba adicionada mediante Resolución No. 56822 de 27 de septiembre de 2012, oficio respondido el 17 de octubre de 2012. - Boletines electrónicos de las TIC's, correspondientes a los años 2009 a 2011 descargados de la página Web del MINISTERIO DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (en adelante, MINTIC) 80. Prueba adicionada mediante Resolución No. 56822 de 27 de septiembre de 2012. - Mediante oficio con radicado No. 10-091005-00036-0002, de fecha 16 de enero de 2012 81, la sociedad TELEFONICA TELECOM aportó elementos de análisis acerca de las consecuencias de la operación objeto de la presente actuación. La información aportada, se anexó al expediente como prueba documental. 2.4.
Audiencia del Decreto 19 de 2012 Según lo previsto en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citá a los investigados, para el día 19 de marzo de 2013, a fin de que presentaran, de manera verbal, los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. No obstante lo anterior, esta Delegatura atendiendo a la solicitud de aplazamiento de la audiencia señalada por parte de la doctora NOHORA LIGIA MALAGON CISNEROS, en su calidad de apoderada especial de UNE-EPM, quien argumentó problemas de salud, se decidió reprogramar esta diligencia para el día 1 de abril de 2013.
Posteriormente y por orden del Despacho del Delegado, esta audiencia fue aplazada en dos ocasiones más y finalmente se reprogramó para el 12 de abril del presente año. A la diligencia comparecieron el día y hora señalados la doctora NOHORA LIGIA MALAGON CISNEROS en su calidad de apoderada especial de la sociedad UNE-EPM, la doctora MONICA BARRERA ROMERO en su calidad de apoderada especial de la sociedad CABLEVISTA-GLOBAL TV.
Así mismo se hizo presente el señor FEDERICO SANTAMARiA VILLA en calidad de persona natural investigada. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, concedió el uso de la palabra a los investigados, cuyos argumentos se resumen a continuación: 2.4.1. Argumentos de LINE-EPM Después de hacer una narración de los antecedentes de la actuación administrativa que dejó también consignados en escrito radicado con No. 10-91005-00119-0002 de fecha 1 de abril de 2013, se refirió a cuatro indicios que según ella sustentan la apertura de investigación: "( ) Hay un primer indicio que dice básicamente que nosotros previamente habíamos hecho la integración, al 14 de diciembre de 2010, o sea que nosotros habíamos efectuado la dación. Yo quiero hacer una acotación y es, nosotros estamos con una contrato de dación en pago en el cual la obligación principal es que me van a transferir 29000 clientes y que la deuda se va quedar extinguida, esa es la obligación principal.
Pero nosotros sabemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han dicho que en todo contrato hay obligaciones principales y hay obligaciones accesorias, pero hay algo que nosotros tentamos como obligación principal era la transferencia de los clientes y habla una condición suspensiva y era que no se iba a efectuar hasta tanto la Superintendencia de industria y Comercio y la CNTV nos autorizaran, cosa que se hizo ( ) ( ) Hay obligaciones que son principales y otras que son accesorias que ya quedaron claramente establecidas.
El hecho de que yo vaya a hacer esas obligaciones accesorias no quiere decir en ningún momento que yo esté haciendo una integración porque la integración no se produjo antes del 28 de enero de 2012. Adicionalmente hubo un período de transición que fue desde enero de 2011 hasta el 28 de octubre de 2011, fecha en la cual GLOBAL, nosotros teníamos, como había una condición suspensiva se decía que solamente se iba a hacer la transferencia una vez se produjera la autorización de la Superintendencia. En ese interregno habían una obligaciones accesorias que vuelvo y las retomo, en ese período de transición era, yo les prestaba el servicio a ellos de facturación a terceros, lo decía la factura, yo tenía que hacerle el cruce mensual de lo que a él le tenía que pagar, o sea le recaudaba, le entregaba el 70% y me quedaba con el 30% que correspondía a la prestación de mi servicio.
A través de mi call center le atendía las llamadas con base en los números que ellos nos habían dado y hacía el Front Desk, o sea el Front Desk es simplemente el servicio de cara al cliente y él GLOBAL me daba el Back Office, que quiere decir eso que él con su aplicativo me daba toda la información, hacía todos los mantenimientos y yo simplemente era cara al cliente, pero ellos nunca me pasaron sus clientes, siguieron prestando su servicio de televisión o de Internet según correspondiera, yo nunca tuve más que el servicio de transferencia. Tan es así que si ustedes revisan las pruebas que se aportaron en su momento, en esas pruebas se puede observar los pagos que se le hicieron a GLOBAL, se pueden observar las actas de liquidación del IVA, porque GLOBAL tenía que seguir facturando su IVA, nosotros recaudábamos, le separábamos bimestralmente y le entregábamos a ellos su IVA ( )" 2.4.2.
Argumentos de CABLEVISTA-GLOBAL TV Fueron entregados los argumentos en escrito radicado con No. 10-91005-00128- 0002 de fecha 12 de abril de 2013, del cual se resume lo siguiente: "Nosotros vamos a hacer una exposición en tres aspectos: el primero es si debemos ser objeto de esta investigación o estamos en la excepción del Artículo noveno. Porque el Artículo noveno al establecer que las empresas deben pedir la autorización, estoy hablando por supuesto de la primera etapa que es el tema de CABLE UNIÓN y CABLE VISTA, si deben pedir o no autorización a la Superintendencia, tiene la excepción que dice que en los eventos que los interesados cumplan con alguna de las condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Por supuesto que no fue una integración empresarial pero para descartar el tema, nosotros queremos hacer constar que el Despacho en la apertura de la investigación no tuvo en cuenta que, digamos las dos sociedades CABLE UNIÓN y CABLE VISTA en febrero de 2010 no contaban sino con el 3,9% de la participación total del mercado de televisión por suscripción. Por tanto es clarísimo que si hubiera existido una integración, que no hubo, pues estaríamos igual en la excepción del Artículo noveno ( ) (,..) La empresa CABLE VISTA, y está en las pruebas que aportamos, en reunión del 20 de febrero de 2009, la junta directiva autoriza que se firme la prorroga que le dio la Comisión Nacional de Televisión del contrato de concesión por 10 años más y adicionalmente que firme el otrosí, en el cual podemos empezar a hacer una operación nacional y no una operación regional.
Y es esto el motivo por el cual la empresa inició una importantísima labor de expansión comercial que como vamos a demostrar fue la que hizo que el número de usuarios aumentara y no la supuesta integración empresarial que dice la Superintendencia nosotros pudimos haber hecho con la empresa CABLE UNIÓN. Cuando nosotros iniciamos este proceso de expansión comercial, tiempo después la Comisión Nacional de Televisión decidió no prorrogar el contrato que tenía CABLE UNIÓN y esto fue una circunstancia digamos muy importante para nosotros porque CABLE UNIÓN es una empresa que tiene muchas similitudes con la forma como nosotros prestamos la televisión: a través de contratos con desarrolladores que son quienes hacen digamos la labor de comercialización, tienen los clientes, tienen las redes y nosotros hacemos contratos es con esos desarrollistas que es una forma de contratación muy común en esta industria ( ) ( ) son estos contratos los que realmente pueden explicar el importante aumento de suscriptores de nuestra compañía En ese momento, estando en este proceso de expansión comercial, entonces conocemos la noticia de la decisión de la CNTV de no prorrogar el contrato con CABLE UNIÓN. Para nosotros como les digo es una noticia importante porque entendemos que los desarrolladores que tenían contrato con esta empresa iban a tener que buscar otro operador de televisión con quien trabajar.
Y en este momento en desarrollo de la libre competencia, nosotros vamos a buscar, o ellos nos buscan a nosotros, muchos de estos desarrolladores y suscribimos contratos. Estos contratos están ya aportados al Despacho, en las pruebas que hablamos podido traer y es esta como reitero una de las causas por las cuales crecimos de manera importante en estos años ( ) (,..) También entonces deberíamos explicar por qué los usuarios nuestros subieron de 30.000 a 100.000 en ese periodo, que tiene explicaciones mucho más contundentes que la de la Superintendencia, que determinó que debería haber sido porque los usuarios de CABLE UNIÓN se pasaron a través de un proceso de integración no autorizada a nuestra empresa.
Esa digamos podría ser una primera conclusión la que tiene la Superintendencia, pero queremos explicar por qué no es así y me voy a permitir leer, analizar uno a uno los municipios donde tuvimos aumento y que son los que forman parte de la gráfica mencionada y creo que eso nos va a llevar a la conclusión que no existió por supuesto una integración empresarial y mucho menos un traslado de los usuarios de CABLE UNIÓN a nosotros sino que por el contrario, este incremento importante en nuestros usuarios fue parte de la labor comercial y de la decisión de expansión que la empresa tomó a partir de la posibilidad de poder extenderse en todo el territorio nacional y no solo regionalmente ( )"
3. CONSIDERACIONES PREVIAS Para abordar el análisis del presente caso, esta Deiegatura dividirá sus fundamentos en dos fases. En primer lugar abarcará el análisis del problema jurídico respecto de la operación de integración empresarial llevada a cabo entre las sociedades CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, con el fin de corroborar la existencia de una integración económica que no cumplió con el deber previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, al no someterse ni al proceso de notificación ni al de preevaluación. En segundo lugar, se ocupará del análisis del problema jurídico respecto de la operación de integración empresarial llevada a cabo entre las sociedades CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM, para demostrar la existencia de una integración económica que fue sometida al proceso de preevaluación, pero que se formalizó y puso en marcha antes que esta Superintendencia se pronunciara no objetando dicha operación. Con base en la información obrante en el expediente, se procedió a analizar el caso, encontrando lo siguiente: 3.1.
Agentes del mercado involucrados Las empresas intervinientes en la operación de integración son: CABLE UNIÓN, CABLE VISTA GLOBAL TV y UNE-EPM.
3.1.1. CABLE UNIÓN S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL CABLE UNIÓN se constituyó mediante Escritura Pública No. 2208 de la Notaría Quinta de Pereira del 27 de julio de 1998, inscrita el 20 de enero de 2003. Así mismo, por Auto número 405-000601 del 14 de enero de 2011, la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso de liquidación judicial de esta sociedad.
Con anterioridad a su liquidación, el objeto social de CABLE UNIÓN consistía en: "[l]a prestación del servicio público de telecomunicaciones ( ) la prestación y comercialización del servicio de televisión abierta o por suscripción ya sea radiodifundida, cableada, cerrada y/o satelital ( ) la prestación de servicios de valor agregado y/o servicios telemáticos" 82.
En concordancia con lo anterior, en testimonio practicado al señor CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, en su calidad de representante legal de la sociedad CABLE UNIÓN, indicó: "CABLE UNIÓN se dedicaba a prestar el servicio de televisión por cable, tenía además dos licencias de valor agregado y portador que le había entregado el Ministerio de Comunicaciones, en ese orden de ideas prestaba televisión por suscripción y prestaba internet banda ancha" 83. 3.1.2.
GLOBAL T.V. TELECOMUNICACIONES S.A. GLOBAL T.V. TELECOMUNICACIONES S.A. es una empresa constituida mediante Escritura Pública No. 182 del 29 de enero de 1999 de la Notaría Tercera de Barranquilla e inscrita el mismo día en la Cámara de Comercio de dicha ciudad. inicialmente su razón social era CABLE VISTA S.A. pero por Escritura Pública No. 2934 del 4 de octubre de 2010 inscrita en la mencionada Cámara de Comercio el día 18 de noviembre de 2010, dicha sociedad cambió su razón social a GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A. A continuación se presenta el objeto social de la sociedad CABLEVISTA-GLOBAL TV, de acuerdo a su Certificado de existencia y representación legal 84: "[p]articipar en el registro único de operadores del servicio público de televisión en la modalidad de televisión por suscripción y de celebrar y ejecutar el contrato correspondiente en caso de adjudicación. Igualmente podrá realizar las siguientes actividades: 1.
La prestación del servicio público de telecomunicaciones. 2. La prestación del servicio público de televisión por suscripción ( ) 5. La prestación del servicio público de telecomunicaciones de valor agregado y telemático". En relación a lo anterior, es pertinente precisar lo manifestado por CABLEVISTA-GLOBAL TV respecto a su actividad económica: "GLOBAL T. V. TELECOMUNICACIONES S.A. ofrece solamente dos productos: El servicios de televisión por suscripción y el servicio de acceso a internet.
Ambos productos comparten la misma línea de producción" 85. 3.1.3. UNE-EPM TELECOMUNICACIONES S.A. UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., es una empresa constituida mediante Escritura Pública No. 2183 del 23 de junio de 2006 de la Notaría 26 de Medellín. Constituida como sociedad anónima, de carácter comercial, bajo la forma de una Empresa de Servicios Públicos Oficial, sometida al régimen jurídico que para las empresas de servicios públicos determina la Ley 142 de 1994.
De acuerdo al Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, la compañía UNE-EPM tiene como objeto social: "( ) la prestación de servicios de telecomunicaciones, tecnologías de la información y las comunicaciones, servicios de información y las actividades complementarias relacionadas y/o conexas con ellos" 86.
De manera específica, UNE-EPM relaciona en su brocbure 87 (presentación corporativa) los servicios que presta en marco de su actividad económica: voz, datos, Internet, data center, servicios profesionales de valor agregado y entretenimiento (entre los que está Televisión por suscripción). 3.2, Análisis del Mercado 3.2.1. Estructura del Sector de las Telecomunicaciones El sector de las Telecomunicaciones hace parte de un subsegmento del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC).
En las últimas décadas, con el surgimiento de nuevas tecnologías, el sector de las Telecomunicaciones ha cobrado una gran importancia a nivel nacional emanada de su capacidad para transformar continuamente el entorno económico y social. Debido a que hacen más eficientes los procesos de intercambio de información, las Telecomunicaciones han mostrado tener un alto impacto en productividad e innovación, además de contribuir en otros temas como la reducción de la pobreza y la desigualdad.
En Colombia, las Telecomunicaciones también se han convertido en una herramienta preponderante para el desenvolvimiento de la economía y la sociedad. Sin lugar a dudas, de esta industria depende en gran parte la eficiencia y la competitividad de otros sectores. La participación del sector de las Telecomunicaciones en el PIB nacional se muestra en la Gráfica No. 1.
Para la última década, el sector de las Telecomunicaciones ha contribuido en promedio con el 2.69% a la generación del PIB nacional, por lo que se ubica como uno de los sectores más importantes de la economía. Gráfica No.1 Participación del Sector de las Telecomunicaciones en el PIB nacional Fuente: Construcción SIC basada en estadísticas del MINTIC 88.
Aunque en el país la evolución en términos de uso de las telecomunicaciones ha sido significativa, la brecha sigue siendo amplia en comparación con otros países de la región como Chile o Argentina. Dicho de otra manera, mientras que para 2009 en Colombia 4,6 de cada 100 habitantes contaban con una suscripción a internet de banda ancha, en Chile esta cifra era más del doble, alcanzando 9,8 suscripciones por cada 100 habitantes.
Adicionalmente, cuando se compara la velocidad promedio de subida y bajada en América Latina, que se convierte en un factor determinante de la calidad de conexión, Colombia se ubica en el séptimo lugar luego de países como Costa Rica y Argentina, mientras que Chile y Brasil se encuentran en el primer y segundo lugar respectivamente 89. En el Decreto 1900 de 1990 de la Presidencia de la República, se define a las Telecomunicaciones como "toda emisión, o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos".
A continuación se presenta la gráfica No. 2 en la cual se representa la clasificación de los servicios de Telecomunicaciones en el país: Gráfica No. 2 Clasificación de servicios en el sector de las Telecomunicaciones Fuente: Construcción SIC 90. Los servicios del sector de las Telecomunicaciones se clasifican según el Decreto 1900 de 1990 en: Básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales. i) Servicios básicos: Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios.
Los servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados.
Los teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil celular, la telegrafía y el télex. ii) Servicios de difusión: Servicios de difusión son aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea.
Forman parte de éstos, entre otros, las radiodifusiones sonora y de televisión. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 182 de 1995 respecto al concepto del servicio de Televisión por suscripción, indica: "( ) es aquella en la que la señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para su recepción". iii) Servicios telemáticos y de valor agregado: Los servicios telemáticos son aquellos que, utilizando como soporte servicios básicos, permiten el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos.
Forman parte de éstos, entre otros, los, de telefax, publifax, teletex, videotex y datafax. Los servicios de valor agregado son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión, o cualquier combinación de éstos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades especificas de telecomunicaciones.
Forman parte de estos servicios, entre otros, el Internet. La Resolución de la Comisión de Regulación de Comunicaciones No. 2352 de febrero de 2010 establece que el servicio de acceso a Internet es la: "( ) disponibilidad de medios físicos que incluye todas las funcionalidades y recursos de red nacionales y/o internacionales necesarios para permitir a un usuario interconectarse a la red Internet y aprovechar sus recursos y servicios". iv) Servicios auxiliares de ayuda: Son aquellos servicios de telecomunicaciones que están vinculados a otros servicios públicos, y cuyo objetivo es la seguridad de la vida humana, la seguridad del Estado o razones de interés humanitario.
Forman parte de estos servicios, entre otros, los servicios radioeléctricos de socorro y seguridad de la vida humana, ayuda a la meteorología y a la navegación aérea o marítima. v) Servicios especiales: Son aquellas que se destinan a satisfacer, sin ánimo de lucro ni comercialización en cualquier forma, necesidades de carácter cultural o científico.
Forman parte de estos servicios, entre otros, el de radioaficionados, los experimentales, y los relacionados con la investigación industrial, científica y técnica. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se pudo determinar que la operación de integración económica llevada a cabo entre las empresas intervinientes, comprendió dos fases.
Por tanto, se hace necesario analizar el Mercado Relevante para cada uno de estos momentos: por un lado para la operación de integración realizada entre CABLE UNION y CABLE VISTA-GLOBAL TV, y por el otro, para la realizada por CABLE VISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM. A su vez, para determinar cada mercado relevante es necesario hacerlo desde dos dimensiones: Mercado Producto y Mercado Geográfico.
El Mercado Producto se define como aquellos productos ofrecidos de manera coincidente y que formen parte de una misma cadena de valor por las empresas intervinientes y además, aquellos productos y/o servicios sustitutos que pueden reemplazar el producto afectado por tener uso, características, aplicaciones y precios similares. El Mercado Geográfico hace referencia a aquellas zonas en que los productos o servicios ofrecidos por las intervinientes tienen influencia dentro del territorio nacional bajo condiciones de competencia homogéneas 91. 3.2.2.
Mercado Relevante Fase 1: CABLE UNIÓN y CABLE VISTA-GLOBAL TV Para determinar el mercado relevante de la operación de integración realizada entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, se analizan en primera instancia las dos dimensiones anotadas: mercado producto y mercado geográfico. 3.2.2.1. Mercado Producto A continuación, se procede a presentar los servicios que de manera coincidente prestaban las empresas intervinientes en esta primera fase de la operación de integración analizada: Tabla No. 1 Servicios coincidentes entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV Fuente: Elaboración SIC 92.
Las empresas CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV a diciembre de 2009 presentaban de manera coincidente solamente el servicio de televisión por suscripción. Hay que tener en cuenta que CABLE UNIÓN reportó ante el MINTIC usuarios a los que prestaba el servicio de Internet hasta el primer trimestre de 2010, mientras que CABLEVISTA-GLOBAL TV empezó a comercializar este servicio a partir del segundo trimestre de este año. En el informe presentado por CABLEVISTA-GLOBAL TV, se manifiesta ante esta Superintendencia: "Los usuarios del servicio de accesos Internet en los años 2008 y 2009 se consideraron corno usuarios de prueba, previos a la implementación del servicio.
Solo hasta 2010 se comercializó el servicio de acceso a Internet" 93. En conclusión, el servicio de Internet no se prestó durante el año 2009 de manera coincidente por las empresas intervinientes en esta fase de la operación de integración económica que se analiza. 3.2.2.2. Mercado Geográfico El mercado geográfico en esta primera fase de la operación de integración, comprende los departamentos y municipios relacionados en la Tabla No. 2, en los cuales CABLE UNIÓN y CABLE VISTA-GLOBAL TV prestaban el servicio de Televisión por Suscripción a diciembre de 2009, en condiciones de competencia homogénea.
Para determinar las zonas en que el mencionado servicio se presta en estas condiciones, se tiene en cuenta aquellos municipios donde el servicio prestado consiste en una señal de televisión que llega al usuario transitando a través de un medio físico de distribución destinado exclusivamente a esa transmisión, servicio por el que el usuario cancela una mensualidad.
Tabla No. 2 Mercado geográfico entre CABLE UNIÓN CABLEVISTA-GLOBAL TV Fuente: Construcción SIC basada en datos de la CNTV. Puede concluirse de lo anterior, que el mercado geográfico para esta fase de la operación de integración entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA-GLOBAL TV comprende el territorio nacional, pues estas empresas tienen presencia con su servicio de Televisión por Suscripción en 151 municipios ubicados en 24 departamentos del país, departamentos que comprenden más del 75% del territorio nacional, como se muestra en la imagen No. 1.
Imagen No. 1 Representación mercado geográfico entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV Fuente: Construcción SIC basada en datas de la CNTV. En conclusión, el Mercado Relevante de la integración entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV es el servicio de Televisión por suscripción en el territorio nacional. 3.2.2.3. Empresas competidoras y cuota de participación En Colombia según información consolidada por la CNTV, a diciembre de 2009 existían 45 empresas que prestaban el servicio de Televisión por suscripción en condiciones de mercado homogéneas a CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, las cuales atendían un total de 3.202.941 usuarios distribuidos en el territorio nacional.
Estas empresas tenían presencia local, zonal y nacional. Tabla No, 3 Empresas prestadoras del servicio de Televisión por suscripción en el mercado nacional a diciembre de 2009 Fuente: Construcción SIC con base en información aportada por la CNTV 94. En la Tabla No. 3 se presentan las empresas competidoras de CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV en el mercado nacional de la Televisión por suscripción y su participación en él. Las empresas con mayor participación en este mercado son TELMEX HOGAR S.A. con una participación del 52.88%, EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. con el 25% de dicho mercado y DIRECTV LTDA. con el 7.75% de dicha participación. Gráfica No. 3 Distribución del mercado de la Televisión por suscripción nacional a 2009 Fuente: Construcción SIC con base en información aportada por la CNTV.
Las empresas intervinientes en la operación de integración analizada en esa fase, CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, sumaban a 2009 en conjunto el 5.6% del mercado de Televisión por suscripción nacional. 3.2.3. Mercado Relevante Fase II: CABLE VISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM De igual manera, en esta fase se procede a identificar el mercado producto y el mercado geográfico de la operación de integración realizada entre CABLE VISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM, con el fin de delimitar el mercado relevante en el que participan estas empresas.
Mercado Producto La siguiente tabla muestra los servicios coincidentes durante la operación de integración empresarial entre las empresas CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM, cuya coincidencia corresponde a los servicios de Internet Banda Angosta y Televisión por suscripción. Tabla No. 4 Servicios coincidentes entre CABLE VISTA GLOBAL TV y UNE-EPM Fuente: Elaboración S1C 95.
En este segundo momento, las empresas CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM ofertaban de manera coincidente los servicios de Televisión por Suscripción e internet Banda Angosta. Es importante explicar por qué se ha clasificado el servicio de Internet prestado por CABLEVISTA-GLOBAL TV como de Banda Angosta. La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES (en adelante, CRC) determinó los siguientes valores mínimos como guía para clasificar el ancho de banda del servicio de Internet: Tabla No. 5 Valores mínimos para clasificar el Internet por ancho de banda Fuente: Estudio Económico elaborado por el Grupo de Integraciones Empresariales de la SIC 96.
La anterior tabla, indica que las conexiones a internet que permitan al usuario navegar a una velocidad de "bajada" o "downstream" superior a 1024 Kbps serán clasificadas como de Banda Ancha. Para el caso de UNE-EPM, ésta ofrece a sus usuarios la opción de navegar por debajo o por encima de ese mínimo de velocidad, según el plan comercial que el cliente elija; sin embargo, la empresa CABLEVISTA-GLOBAL TV no ofrecía esa velocidad a sus clientes, pues como se evidencia en los reportes allegados a esta Superintendencia, la velocidad ofrecida a sus usuarios es menor a 1024 Kbps, en concordancia con lo reportada por CABLEVISTA-GLOBAL TV 97. 3.2.3.2.
Mercado Geográfico Respecto a esta segunda fase de la operación de integración entre UNE-EPM y CABLEVISTA-GLOBAL TV, el Estudio Económico elaborado por el Grupo de Integraciones Empresariales de la SIC indica: la zona de influencia afectada con la integración comprende el territorio donde se encuentran ubicados los clientes que fueron objeto de la integración: ubicada en el Área Metropolitana de Medellín y el Oriente Antioqueño cercano y donde las intervienes prestan el servicio dada su disponibilidad técnica y la de sus comercializadores" 98.
Al respecto, en la Tabla No. 6, se encuentran los municipios que constituyeron el mercado geográfico para las sociedades CABLE VISTA GLOBAL TV y UNE-EPM de manera independiente para los servicios de Televisión por suscripción e Internet Banda Angosta. De igual manera, esta delimitación geográfica se realiza basada en que los usuarios cedidos por CABLEVISTA-GLOBAL TV a UNE-EPM mediante el Contrato de Dación en Paga con alcance de transacción, se encontraban ubicados en Medellín, área metropolitana del Valle de Aburrá y municipios del cercano oriente Antioqueño. Tabla No. 6 Municipios que constituyen el mercado geográfico de la operación entre las sociedades CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM Fuente: Estudio Económico elaborado por el Grupo de Integraciones Empresariales de la SIC 99 En virtud de lo anterior, el Mercado Relevante objeto de la integración entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM, comprende los Servicios de televisión por suscripción e Internet banda angosta en la región donde participan ambas intervinientes (Medellín, municipios del área metropolitana del Valle de Aburrá y municipios del cercano oriente Antioqueño).
En razón a esto, el mercado geográfico para cada uno de los servicios es el siguiente: a) Municipios que conforman el Mercado Geográfico del servicio Televisión por suscripción (Región 1): Medellín, Ríonegro, Copacabana, Sabaneta, Envigado, Itagüí, La Ceja, Caldas, Bello, Girardota, Barbosa, El Retiro, Guarne, Marinilla, El Santuario, Carmen de Viboral, La Unión y La Estrella. a) Municipios que conforman el Mercado Geográfico del servicio Internet Banda Angosta (Región 2): Carmen del Viboral, Copacabana, Envigado, Guarne, ltagüi, La Ceja, La Estrella, La Unión, Marinilla, Medellín, Rionegro, Sabaneta y El Santuario. 3.2.3.3.
Empresas competidoras y cuota de participación En razón a que el mercado relevante para esta segunda fase de la operación de integración se constituye de dos servicios diferentes: Televisión por Suscripción e Internet Banda Angosta, se requiere analizar las empresas competidoras y cuota de participación de las empresas CABLE VISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM de manera separada para cada uno de los mencionados servicios.
El análisis que se presenta a continuación se hace con corte a diciembre de 2010, por ser la fecha en que se realizó la mencionada operación materializada en la firma del "Contrato de Dación en Pago con Alcance de Transacción". a) Para el mercado de Televisión por suscripción El mercado de Televisión por suscripción a diciembre de 2010 presentaba un total de 3.509.800 suscriptores, de los cuales 586.213 estaban ubicados en los 18 municipios objeto del presente estudio.
Es importante resaltar que en estos 18 municipios de Antioquia se encontraban el 17% de los usuarios de Televisión por suscripción del país. Tabla No. 7 TV por suscripción en 18 municipios en estudio Año 2010 Fuente: Elaboración SIC basada en Estudio Económico elaborado por e Grupo de integraciones Empresariales de la SIC 100. En el mercado de Televisión por suscripción para los 18 municipios de Antioquia (Región 1) en los que se ubicaban los clientes objeto de la integración, competían cuatro empresas bajo condiciones homogéneas: UNE-EPM, CABLE VISTA - GLOBAL TV, TELMEX y DIREC TV.
En la Tabla No. 8 se presentan los usuarios que cada una de ellas tenía en los municipios objeto del presente análisis con corte a diciembre de 2010. Respecto de la participación en el mercado de la Televisión por Suscripción para los 18 municipios objeto del presente estudio, UNE-EPM presenta la mayor participación con 429.906 usuarios que configuran el 73% del total de usuarios para este mercado, seguido se ubica TELMEX con una participación del 18%, CABLEVISTA-GLOBAL TV y DIRECTV con unas participaciones porcentuales del 6% y 3% respectivamente.
Tabla No. 8 Usuarios por empresa concesionaria del servicio de Televisión por suscripción en la Región 1 Fuente: Elaboración SIC basada en información de la CNTV 101. En conjunto, las empresas intervinientes en la presente fase de la operación de integración, tenían a diciembre de 2010 el 79% de la participación del mercado de la Televisión por suscripción para la Región 1.
Gráfica No. 4 Distribución del mercado de la Televisión por suscripción en la Región 1 Fuente Elaboración SIC basada en información de la CNTV 102. b) Para el mercado de Internet Banda Angosta En el mercado de Internet Banda Angosta en los 13 municipios objeto del presente estudio, relacionados anteriormente, competian 17 empresas: UNE-EPM, CABLE VISTA GLOBAL TV, BT LATAM, MEDIA COMMERCE, EDATEL, TELEFÓNICA, TELECOM, TELN1EX, AXESAT, LEVEL 3, ETB, G1LAT COLOMB1A, INTERNET POR COLOMB1A, 1FX, 1NTERNEXA, 1T S y SPRINT INTERNATIONAL.
Dichas empresas se distribuían los 28.446 usuarios que tenían este servicio a diciembre de 2010 en esta zona. Tabla No. 9 Usuarios por empresa que ofrecían Internet Banda Angosta en la Región 2 Fuente: Construcción SIC basada en datos del MINTIC e información aportada por CABLE VISTA GLOBAL TV y UNE-EPM. Las principales empresas que en los 13 municipios de este mercado relevante prestaban el servicio de Internet Banda Angosta eran: UNE-EPM con una participación del 58% del total de este mercado, TELMEX con el 37% y CABLEVISTA GLOBAL TV con el 3%, Gráfica No. 5 Distribución del mercado de Internet Banda Angosta en la Región 2 Fuente: Construcción SIC basada en datos del MINTIC e información aportada por CABLE VISTA GLOBAL TV y UNE-EPM.
En conjunto, las empresas CABLE VISTA–GLOBAL TV y UNE–EPM tenían a diciembre de 2010 el 61% de la participación en el mercado de Internet Banda Angosta en los municipios que conforman la Región 2. 3.2.4. Barreras a la entrada Es importante tener en cuenta que aunque el análisis de mercado relevante se realizó para cada una de las fases descritas anteriormente, estas se desarrollaron en torno a dos servicios del sector de las telecomunicaciones: la Televisión por Suscripción y el Internet Banda Angosta.
En virtud a que estos servicios constituyen mercados diferentes, es necesario analizar de manera separada las barreras a la entrada de nuevos competidores que se presentan en cada uno de ellos. 3.2.4.1. En el mercado de Televisión por Suscripción La Televisión por suscripción en Colombia es considerada un servicio público, cuya titularidad, reserva y control del uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio la ejerce la CNTV, en representación del Estado.
En razón a ello se constituye una barrera a la entrada en este mercado, pues las empresas que deseen ingresar a él, deben obtener un Titulo Habilitante, el cual se define como una autorización que concede la CNTV para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción, para lo cual se debe celebrar un contrato de concesión entre la CNTV y el operador.
De igual manera, constituye una barrera a la entrada, el alto poder de mercado que ostentan tres empresas prestadoras del servicio de Televisión por Suscripción, pues a nivel nacional, de 44 operadores con título habilitante para prestar dicho servicio, tres de éstos a diciembre de 2012 ostentaban el 86% de la participación de dicho mercado 103.
Entre otras barreras a la entrada para nuevos actores en este mercado de Televisión por Suscripción, se encuentran: la posibilidad de concretar acuerdos de interconexión, los elevados costos y complejidades para desarrollar infraestructura en el país en razón a la heterogeneidad de la geografía, la compartición de infraestructura y las compensaciones que se deben pagar al Estado por entrar y mantenerse anualmente en este mercado. 3.2.4.2.
En el mercado de Internet Banda Angosta Los nuevos actores que deseen entrar al mercado de Internet Banda Angosta en el país, tienen una barrera a la entrada impuesta por el Estado, en razón a que constituye un servicio público que debe ser controlado. En tal virtud, existen dos opciones de trámites que permiten prestar dicho servicio: la primera opción es obtener una licencia del Ministerio de Tecnologías de Información y Comunicaciones para la prestación de servicios de valor agregado y telemáticos, entre los que se clasifica el Internet; o como segunda opción, está obtener un Título Habilitante Convergente, con el cual se habilita a un operador para prestar este servicio.
También se presenta en el país una barrera adicional que de manera natural se ha ceñido a este mercado, y es la heterogeneidad geográfica de Colombia, pues al tener una geografía montañosa, se hace difícil el acceso de infraestructura necesaria para prestar este servicio en algunas partes del territorio nacional. Es en razón a ello que la señal para la prestación del servicio de Internet aún en la actualidad presenta problemas en aquellas zonas de difícil acceso.
Al igual que el servicio de televisión por suscripción, los operadores que obtienen concesiones del Estado para prestar el servicio de Internet, deben cancelar una contraprestación monetaria por ingresar y mantenerse prestando este servicio.
4. ANÁLISIS NORMATIVO En el inciso primero del Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, se dispuso que la SIC conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así corno en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.
A su turno, el numeral 2 del Artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, consagra como función de esta Entidad, velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales. De igual forma, es función de esta Superintendencia, imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta esta Entidad.
En lo que respecta al régimen de integraciones empresariales, el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, dispone que las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la SIC sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: "1.
Cuando en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido esta Entidad, o 2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en SMLMV, haya establecido esta Superintendencia." En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a esta Superintendencia, 4.1.
Supuestos contenidos en la norma Conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y lo dispuesto en la Resolución No. 69901 del 31 de diciembre de 2009 104, vigente para la época de los hechos, el deber de informar recaía sobre las empresas que cumplieran los supuestos i) subjetivo, ii) objetivo y iii) cronológico contenidos en la norma, a saber: i) El supuesto subjetivo implica que las empresas que se pretendan integrar estén dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado, o que se encuentren dentro de la misma cadena de valor de dicho bien o servicio.
Así, dentro de este supuesto se destacan dos preceptos: que exista una pluralidad de empresas a integrarse y que esas empresas desarrollen la misma actividad económica o que estén en la misma cadena de valor. ii) El supuesto objetivo también implica dos verificaciones. En primer lugar, según lo establecido en la Resolución 69901 de 2009 de esta Superintendencia, para la época de los hechos, las empresas que individualmente o en conjunto, presentaran activos o ingresos operacionales superiores a 150.000 SMMLV, estaban obligadas a informar previamente a esta Entidad las operaciones de integración jurídica económica que pretendieran adelantar.
En segundo lugar, este supuesto establece que las empresas que pretendieran fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, tenían el deber de proporcionar información previa de la operación a esta Entidad, sin importar la forma ni la vía jurídica que adoptara dicha operación. En consecuencia, las empresas que pretendieran llevar a cabo un proceso de integración empresarial, en cualquiera de sus manifestaciones, y cuya situación se enmarcara en los supuestos previstos en el Artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y la Resolución 69901 de 2009, deberían comunicar previamente la operación que pretendieran realizar a esta Entidad, la cual determinaría la procedencia de su ejecución 105. iii) Por su parte, el supuesto cronológico implicaba que las empresas que se pretendieran integrar, y cuya situación se enmarcara en los supuestos ya referidos, deberían, previa la realización de la operación, contar con la aprobación dada por esta Superintendencia. En tal sentido, el aviso no era posterior a la operación, sino que debía realizarse con antelación a la misma, pues de no ser así se perdería el carácter preventivo de la norma.
De esta forma, se observa que la Ley 155 de 1959, modificada por el Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establecía un deber legal de información, que constituía el punto de partida del control ex ante, por medio del cual la Autoridad de Competencia, previo al perfeccionamiento de una integración, analiza su probable impacto sobre las condiciones del mercado, a fin de evitar las restricciones indebidas de la competencia que pueda llegar a suscitar, en una labor eminentemente preventiva, acorde con los postulados de la Constitución Política 106.
Dicho deber de información se constituye en una obligación de no hacer, la cual, no admite mora pues, una vez integradas las empresas se incumple la obligación.
5. LAS INTEGRACIONES ECONÓMICAS LLEVADAS A CABO 5.1. La Operación integración económica llevada a cabo entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV. 5.1.1. Antecedentes Tal como se refirió en la resolución de apertura de investigación, con el fin de hacer claridad acerca de la operación de integración entre las sociedades CABLE LINION y CABLEVISTA-GLOBAL TV, se hace necesario describir las circunstancias que rodearon este proceso: El 20 de diciembre de 1999, la CNTV suscribió con CABLE UNIÓN el Contrato de Concesión No. 211 para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción para la zona compuesta por los departamentos de Antioquia, Caldas, Cauca, Nariño, Quindío, Risaralda y Valle del Cauca.
Posteriormente, la CNTV aprobó la solicitud de expansión del cubrimiento del Contrato mencionado 107. Según indica CABLE UNIÓN, el servicio de televisión por suscripción se prestaba principalmente a través de redes de propiedad de terceros contratistas 108, aunque también contaba con redes de su propiedad. De acuerdo con la información de la CNTV, a corte de diciembre de 2009, CABLE UNIÓN prestaba sus servicios a 151.141 usuarios pertenecientes a 24 departamentos repartidos en 119 municipios del territorio nacional, como se muestra en la Tabla 10.
Tabla No. 10 Información de número de usuarios por departamento y municipio atendidos por CABLE UNIÓN a corte de diciembre 2009 Fuente: Construcción SIC con base en información aportada por la CNTV 109. Por su parte, desde el 20 de diciembre de 1999, CABLEVISTA-GLOBAL TV contaba con un contrato de concesión otorgado por la CNTV para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción para el nivel zonal (compuesto por los departamentos de Córdoba, Sucre, Atlántico, César, Magdalena, Guajira y San Andrés y Providencia) 110.
Adicionalmente, mediante el Otrosí No. 5 al contrato No. 204 de 1999, la CNTV habilita a CABLEVISTA-GLOBAL TV para la prestación del servicio de televisión por suscripción en todo el territorio nacional desde el 4 de mayo de 2009 111. Para la prestación de este servicio, CABLEVISTA-GLOBAL TV utiliza redes propias y establece relaciones comerciales con terceros aliados estratégicos que realizan labores de construcción y administración de redes 112.
A diciembre de 2009, la sociedad prestaba sus servicios a 28.321 usuarios pertenecientes a 7 departamentos repartidos en 40 municipios del territorio nacional, como se muestra en la Tabla 11. Tabla No. 11 Información de número de usuarios por departamento y municipio atendidos por CABLEVISTA GLOBAL TV a corte de diciembre 2009. Fuente: Construcción SIC con base en información aportada por la CNTV 113 5.1.1.1.
Negación del título habilitante 114 a CABLE UNIÓN por parte de la CNTV Teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión No. 211 de 1999 suscrito entre la CNTV y CABLE UNIÓN se vencía el 25 de febrero de 2010, la empresa en cuestión solicitó el 21 de diciembre de 2009 ante la CNTV 115, su interés en la prórroga de dicho Contrato. Por su parte, la CNTV mediante Resolución 213-4 del 26 de febrero de 2010 resolvió "NO PRORROGAR el contrato de concesión No. 211 para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción 116.
(Subrayado y cursiva ajena al texto original). El 5 de abril de 2010, CABLE UNIÓN, interpuso recurso de reposición contra la Resolución 213-4 proferida por la CNTV el 26 de febrero de 2010. La CNTV resolvió dicho recurso mediante Resolución 653 del 24 de junio de 2010 confirmando "en todas sus partes la Resolución No. 213-4 del 26 de febrero de 2010 mediante la cual se decidió NO PRORROGAR el contrato de concesión No. 211 de 1999 117.
Sobre la Resolución 213-4 de 2010, es importante anotar que la CNTV consideró que ésta no se encontraba ejecutoriada hasta tanto no se resolviera el recurso de reposición interpuesto por CABLE UNIÓN 118. Según lo anterior, la negación de la solicitud de prórroga del contrato de concesión que tenía CABLE UNION quedó en firme y con carácter de obligatorio cumplimiento desde el dia 24 de junio de 2010.
Así mismo, en respuesta a requerimiento de información la CNTV responde a esta Superintendencia que "La Junta Directiva de la CNTV en sesión del 17 de junio de 2010 (Acta No. 1634), determinó confirmar la resolución 213-4; al efecto fue expedida la Resolución No. 653 del 24 de junio de 2010, en virtud de la cual CABLE UNIÓN S.A. carece de título habilitante para prestar dicho servicio" 119. 5.1.1.2.
Contrato de arrendamiento de redes entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA – GLOBAL TV Como consecuencia de la decisión de la CNTV consistente en no prorrogar la licencia, CABLE UNIÓN indicó que "( ) se presentó una desvinculación masiva de los usuarios de nuestro servicio de televisión por suscripción 120 y la empresa "( ) se vio obligada en el mes de mayo de 2010 a dejar de prestar definitiva y totalmente el servicio de televisión por suscripción" 1
21. CABLE UNIÓN informó a esta Delegatura que las redes propias de la empresa que se encontraban en operatividad, "(..,) fueron dadas en arrendamiento a la sociedad CABLEVISTA S.A. en los sitios que ellos consideraron viable establecer su operación una vez se conoció la decisión de la Comisión Nacional de Televisión de no prorrogar el contrato de concesión suscrito con CABLE UNIÓN S.A.' 122.
Obra en el expediente copia de "Contrato de Arrendamiento de Redes" 123 suscrito entre CABLE UNIÓN y CABLEV1STA-GLOBAL TV mediante el cual ésta última obtiene el goce y uso de la infraestructura de red de propiedad de CABLE UNIÓN en los departamentos de Quindío, Valle, Risaralda y Antioquia 124. Es importante anotar que dicho Contrato fue suscrito el 9 de marzo de 2010, antes de que la CNTV respondiera el recurso de reposición interpuesto por CABLE UN1ÓN y dejará en firme su decisión de no prorrogarle el contrato de concesión para la prestación del servicio de televisión por suscripción 125.
Según lo anterior, a la fecha de suscripción del "Contrato de Arrendamiento de Redes", la empresa CABLE UNIÓN aún podía participar en el mercado 126. Además de la copia del Contrato suscrito entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, reposan en el expediente copias de las facturas de venta que CABLE UNION le emitió a CABLEVISTA-GLOBAL TV por concepto de arrendamiento de red de datos.
También obran copias de comprobantes de egreso expedidas por CABLEVISTA, por concepto de arrendamiento de redes a CABLE UNION 127. Estos documentos son pruebas que revelan la efectiva ejecución del contrato y que complementan la información registrada en uno de sus anexos, en el cual se indican el mes de inicio de las operaciones de CABLEVISTA GLOBAL TV en las redes arrendadas a CABLE UNIÓN. Los contratistas propietarios de redes que estaban al servicio de CABLE UNIÓN terminaron sus relaciones contractuales con esta empresa tras la decisión de la CNTV proferida en febrero de 2010 y, según lo expresado por CABLE UNIÓN 128, "buscaron a CABLEVISTA con el fin de continuar realizando labores de administración y montaje de redes".
En el expediente reposan 21 contratos de suministro y 21 contratos de compraventa suscritos entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y 21 contratistas independientes. El Contrato suscrito entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, así como los contratos firmados entre ésta última y los contratistas independientes en las zonas donde antes operaba CABLE UNIÓN, trajeron como consecuencia la disminución de los usuarios atendidos por CABLE UNIÓN y el aumento paralelo de los usuarios atendidos por CABLEVISTA-GLOBAL TV.
Dicha situación se evidenció durante el periodo comprendido entre marzo, abril y mayo de 2010. De acuerdo con las cifras obtenidas de la CNTV, la empresa CABLE UNIÓN comenzó a disminuir rápida y significativamente su número de usuarios atendidos en el suministro del servicio televisión por suscripción, justo desde el mes de enero de 2010.
Esta afirmación se sustenta en el hecho de que CABLE UNION reportó 138.127 usuarios en el mes de enero de 2010, 125.104 usuarios en febrero del mismo año, mientras en marzo sólo reportó 60.136 usuarios, lo que corresponde una reducción del 51,93%. En el mes de abril de 2010 reportó 8.017 usuarios, lo que representó una nueva y mayor reducción equivalente al 86,67% en relación al mes de marzo.
Finalmente, en el mes de mayo de 2010, CABLE UNIÓN no reportó usuarios a la CNTV. La siguiente gráfica ilustra la evolución del número de suscriptores de televisión por suscripción de las sociedades CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV durante el periodo comprendido entre enero de 2009 y diciembre de 2010. Gráfica No. 6 Evolución del número de usuarios de televisión por suscripción de CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV.
Enero de 2009 a diciembre de 2010 Fuente: Elaboración SIC con los datos tomados de la CNTV. La gráfica anterior muestra como a partir de febrero de 2010, se presenta un punto de inflexión ascendente que evidencia un incremento drástico en el número de suscriptores pertenecientes a la sociedad CABLE VISTA-GLOBAL TV, de manera atípica al crecimiento registrado en los últimos años.
Paralelamente, la sociedad CABLE UNIÓN, presentó para el mismo período de tiempo una disminución de suscriptores en una proporción muy similar a los usuarios ganados por CABLE VISTA-GLOBAL TV. 5.1.2. Análisis de la operación de integración económica entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV. Como consecuencia del "Contrato de Arrendamiento de Redes" entre las dos empresas y de los contratos suscritos entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y los contratistas independientes que antes operaban con CABLE UNIÓN, desde marzo de 2010 el número de municipios atendidos por la primera se incrementó considerablemente mientras que los atendidos por la segunda disminuyeron hasta desaparecer.
Los hechos ilustrados en la Gráfica No. 6, se encuentran también registrados en el Memorando Interno de la CNTV del 29 de julio de 2010, en el cual se indica que: "( ) los mercados donde se encontraba Cable Unión S.A., han sido ocupados en buena parte por el concesionario Cablevista S.A. (Globalmedia)" 129 La información representada en la gráfica No. 6, se confirma al examinar las cifras del número de usuarios de televisión cedidos entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV y que fueron reportados a la CNTV durante el periodo comprendido entre enero y mayo de 2010, como se muestra a continuación: Tabla No. 12 Usuarios cedidos entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV Fuente: Construcción SIC con base en información de la ANTV 130 Los datos relacionados en la tabla anterior, muestran que CABLE VISTA-GLOBAL TV mantuvo un leve incremento en su número de usuarios, durante el año 2009, con una variación que pasó de 23000 a 28000 aproximadamente.
Es decir, el aumento fue de aproximadamente 5000 usuarios. No obstante, a partir de enero de 2010, CABLE VISTA-GLOBAL TV comenzó a variar drásticamente el incremento de usuarios en una razón proporcional, a la cantidad de usuarios perdidos por parte de CABLE UNIÓN: en los primeros cinco meses de 2010, CABLE VISTA-GLOBAL TV obtuvo 69.883 nuevos usuarios.
Esto significa que esta empresa ganó en los primeros 5 meses del 2010, 14 veces más de lo logrado durante todo el 2009, circunstancia que no tiene otra explicación más lógica que el hecho de la cesión de usuarios entre estas dos empresas. En este sentido, la simple explicación de una supuesta expansión comercial que se venía desarrollando desde el año 2009, esbozada por CABLE VISTA-GLOBAL TV resulta insuficiente, toda vez que al expediente no fue aportada ninguna prueba que soporte la supuesta estrategia comercial, como lo habría sido por ejemplo una mayor inversión en publicidad, una mayor penetración en canales de comercialización, entre otros.
La tesis de la cesión de usuarios, se refuerza al revisar el contrato mediante el cual se realizó el pago a UNE EPM, como se muestra a continuación. 5.1,2.1. El contrato de dación en pago Al momento de su liquidación, CABLE UNIÓN era deudor de UNE-EPM por concepto de uso de infraestructura de postes en Medellín, su área metropolitana y el oriente cercano 131, deuda que CABLE UNIÓN se comprometió a saldar, suscribiendo un "Contrato de Dación en Pago con Alcance de Transacción", consistente en la cesión de la posición contractual que ostentaba CABLEVISTA-GLOBAL TV de veintinueve mil (29.000) usuarios del servicio de televisión por suscripción -dentro de los cuales están también comprendidos clientes de Internet- a favor de UNE-EPM.
Este contrato fue suscrito por las sociedades CABLE UNIÓN y CABLE VISTA-GLOBAL TV en calidad de sociedades deudoras. Frente a este contrato, llama la atención que a pesar de ser CABLE UNIÓN el deudor de la relación negociar, quien realizó el pago fue la sociedad CABLE VISTA- GLOBAL TV, quien no tenía obligación de ninguna índole con UNE EPM.
Sin embargo, transfiere 29.000 usuarios, que se encontraban dentro de sus activos a UNE EPM, para saldar una deuda ajena que le correspondería saldar a CABLE UNION: una empresa que se encontraba en liquidación, que no tenía usuarios, cuyos pasivos superaban notablemente sus activos 132. CABLE VISTA-GLOBAL TV no contaba con ninguna garantía de recuperar lo que pagaba, sin embargo, asumió dicha obligación sin recibir ninguna contraprestación. Esta circunstancia permite ver más diáfanamente que las sociedades CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV actuaron solidariamente como si se tratara de una misma empresa, es decir, se encontraban integradas.
Estas afirmaciones se confirman al revisar las declaraciones de interrogatorio de los señores FEDERICO SANTAMARÍA VILLA y CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ quienes fungieron como representantes legales de las sociedades CABLEVISTA - GLOBAL TV y CABLE UNIÓN respectivamente, para el momento de los hechos. En dichas diligencias no se logró obtener una explicación clara y propia de la lógica que gobierna los negocios, a la inquietud de esta Delegatura, sobre la razón por la cual CABLEVISTA-GLOBAL TV había saldado las obligaciones de CABLE UNIÓN. Es así como, en interrogatorio el señor FEDERICO SANTAMARÍA VILLA manifestó 133: Pregunta: "[ ] Usted tiene el contrato ahí, por favor le quiere leer al Despacho el objeto de ese contrato?" Respuesta: "Si, el presente contrato tiene como objeto principal realizar una dación en pago con un alcance de transacción para solucionar el pago de la acreencia existente a favor de UNE EPM TEL Pregunta: "Ese es el objeto principal de ese contrato, en donde CABLE UNIÓN era deudor de UNE EPM.
La pregunta es, por qué GLOBAL TV suscribió ese contrato?" Respuesta: "Buena pregunta, en mayo de 2010 GLOBAL TV recibe con sorpresa que las redes iban a tener que ser desmontadas y por tanto esos suscriptores que estaban haciendo uso de esas redes, pues tendrían un futuro muy incierto, fue la principal motivación para acercarse a UNE y decir venga démonos la mano y arreglemos fa situación en un contrato, compitamos, hagamos negocios.
Entonces, digamos que esos usuarios no tenían gran valor al ver que iban a ser perdidos, que era una batalla perdida con UNE EPM". Pregunta: "GLOBAL TV era deudora de UNE EPM?" Respuesta: "No" Pregunta: "Entonces ustedes por qué suscriben el contrato de dación en pago?" Respuesta: "Nosotros somos mediador para solucionar una situación y quedamos con muy buenas relaciones con UNE EPM, eso es una estrategia de negocios [ I" Igualmente, en interrogatorio el señor CARLOS ANDRES VEGA ORTIZ manifestó 134: Pregunta: "[ ] Cómo es que ustedes le pagan a UNE con 29.000 clientes que no son de ustedes?".
Respuesta: "Doctor muy sencillo, el pago de terceros por uno no está prohibido en Colombia, o sea si hay un tercero que quiere pagar una deuda por mí y después cobrármela, pues eso no está prohibido. La situación de nosotros era tan caótica que cualquiera que nos quisiera ayudar con el pago de las acreencias de CABLE UNIÓN era bien recibida en su momento.
Entonces como nosotros no teníamos la capacidad y se nos presenta un tercero que nos dice venga ustedes no pueden pagar pero yo pago porque rne interesa que no bajen la red, pues mal haría CABLE UNIÓN en negarse a saldar una deuda tan grande como la que tenía con UNE y esperar pues que GLOBAL o cobrara con redes que era lo que uno pensaría más adelante que pensaba hacer como GLOBAL con CABLE UNIÓN decirle yo tengo arrendada unas redes, ustedes me las entregan y yo las sigo usufructuando o quedan en propiedad mía o entrar dentro de la liquidación de CABLE UNIÓN o mirar con que otros activos CABLE UNIÓN le podía pagar.
Pero la verdad doctor, que si pagan por uno y sin tener con que pagar, pues para nosotros fue una buena alternativa para salir de esa deuda que era muy importante con UNE y poder concentrarnos en otras deudas que también eran muy importantes porque no solamente UNE no era el único acreedor que tenía CABLE UNIÓN ni era el más grande, nosotros teníamos acreencias con la Comisión Nacional de Televisión de $14.000'000.000, tenía acreencias con la DIAN de, no sé si estoy mal, como de $26.000'000.000, se le debía también plata a todos los otros dueños de infraestructura, se le debía plata a desarrollistas que habían entregado operación y que no se les había podido pagar ".
Pregunta: "Pero la duda que le queda al Despacho, cómo es que CABLEVISTA se hace cargo de una deuda ajena sin tener ninguna garantía, ninguna contraprestación?". Respuesta: "Doctor eso si tiene usted que preguntarle al representante legal de CABLEVISTA y a la junta de CABLEVISTA por qué hicieron el negocio. A nosotros se nos apareció la vírgen como decimos en el eje cafetero con una propuesta de esos (sic) y la verdad para mí como representante legal, lo mismo para la junta de CABLE UNION nos pareció una medida buena, viable y más cuando nosotros no teníamos ingresos diferentes al alquiler de la red que GLOBAL estaba usufructuando 5.1.3.
Adecuación de los supuestos de la norma en la operación de integración empresarial llevada a cabo entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV. Teniendo en cuenta lo anterior, se analizará si en la presente actuación se cumplen los supuestos señalados: 5.1.3.1. Supuesto subjetivo El supuesto subjetivo, involucra dos aspectos: a) pluralidad de empresas y b) el desarrollo de una misma actividad o que se encuentren en la misma cadena de valor.
A continuación se analizarán. a) Pluralidad de empresas En el proceso de integración económica en su primera fase, consistente en la cesión de usuarios, participaron las empresas investigadas: CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV. b) El desarrollo de la misma actividad Como ya se refirió en el apartado 3.2.2, para la época de la operación de integración económica, las empresas CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV coincidían en una misma actividad económica: la prestación del servicio de televisión por suscripción en el territorio nacional. qe esta manera tuvo lugar una integración económica de tipo horizontal, por cuanto se fusionó el direccionamiento de una actividad relacionada con el suministro de un mismo servicio. 5.1.3.2.
Supuesto objetivo Como ya se expuso, el supuesto objetivo se refiere a que la operación supere un límite determinado de activos medido en salarios mínimos legales mensuales, o una participación de mercado. Asi pues, este supuesto se presenta cuando los activos o ingresos operacionales individual o conjuntamente considerados de las empresas investigadas, se sitúen por encima de 150.000 SMLMV 135 y además pretendan fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, independientemente de la forma jurídica que proyecten llevar a cabo. a) El monto de los activos Según los Estados Financieros a 31 de diciembre de 2009 135, las sociedades CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, tenían activos conjuntos valorados en ciento dos mil millones cuatrocientos quince millones setecientos cuarenta y cinco mil pesos ($102.415.745.000), monto que es superior al umbral de setenta y siete mil doscientos cincuenta millones de pesos ($77.250.000.000) equivalentes a 150.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de la vigencia 2010 137 establecidos para las operaciones de integración realizadas durante el año 2010 mediante Resolución 59901 de 2009 de la SIC, tal como se puede observar en la Tabla 13.
Por tanto, resulta forzoso concluir que se observa la presencia de este supuesto. Tabla No. 13 Activos de CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV para el año 2009 Fuente: Elaboración SIC. 5.1.3.3. Supuesto cronológico Una vez verificado lo referente al supuesto subjetivo y objetivo, esta delegatura logró determinar que la operación de integración económica entre las sociedades CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, se ejecutó y puso en marcha sin el cumplimiento del deber de notificación ante esta Superintendencia, lo cual conforme a las pruebas que obran en el expediente, se corroboró su incumplimiento, La imagen 2 muestra los principales momentos durante los cuales tuvo desarrollo la operación de integración económica entre estas empresas. imagen No. 2 Cronología del proceso de integración entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV Fuente: Elaboración SIC.
Analizados los hechos ocurridos en la fase descrita anteriormente, frente a los supuestos contenidos en la norma analizada, ha quedado demostrada la existencia de una operación de integración empresarial llevada a cabo entre las sociedades CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV. Pese a que, como ya se mostró, las cifras de mercado señalan que en conjunto estas empresas contaban con una participación de 5.6% del total del mercado relevante, porcentaje menor al límite del 20%, el deber de notificar la operación persistía y fue obviado por los investigados, incumpliendo lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 5.2.
La operación de integración empresarial realizada entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE EPM 5.2.1 Antecedentes Según indica UNE-EPM 138, desde 2001 CABLE UNIÓN desplegó sus redes en las zonas mencionadas y utilizó, sin autorización, la infraestructura de postes y ductos de UNE-EPM. Entonces UNE-EPM habría buscado una transacción con CABLE UNIÓN en relación con lo adeudado por concepto de uso de infraestructura, consumo de energía eléctrica, financiación de lo adeudado y pago retroactivo de la utilización de los postes 139.
Al respecto UNE-EPM indicó que: "En el pasado CABLE UNIÓN se comprometió a cancelar el uso corriente de la infraestructura a partir de abril de 2006, partiendo de una base supuesta de utilización de 23.330 postes, lo cual venía haciendo de manera parcial y no periódica mediante abonos esporádicos, hasta el momento en que perdió su licencia en febrero de 2010" 140. 5.2.1.1.
Contrato de dación en pago entre UNE-EPM, CABLE UNIÓN, CABLEVISTA-GLOBAL TV y MEDIA COMMERCE PARTNERS 141 La referida deuda fue sujeto de un proceso adelantado por UNE-EPM en contra de CABLE UNIÓN ante la jurisdicción ordinaria, cuya sentencia quedó ejecutoriada en mayo de 2010 y su copia reposa en el expediente 142. Así mismo y según indica UNE-EPM 143, en mayo de 2010 se retomó el proceso de negociación con CABLE UNIÓN para la cancelación de la deuda y ésta última informó que existía la voluntad de pago de un tercero CABLEVISTA-GLOBAL TV- quien ofertó una dación en pago de clientes de televisión por suscripción en Medellín, área metropolitana y oriente cercano. Estos clientes eran usuarios anteriores de CABLE UNIÓN previamente a que ésta perdiera su título habilitante.
Al respecto, en el "Contrato de Dación en Pago con Alcance de Transacción" celebrado entre UNE-EPM, CABLE UNIÓN, CABLEVISTA-GLOBAL TV y MEDIA COMMERCE PARTNERS 144, de fecha 14 de diciembre de 2010, se estipula realizar una dación en pago con alcance de transacción para saldar la acreencia de CABLE UNIÓN existente a favor de UNE-EPM, consiste en la cesión de la posición contractual que ostenta CABLEVISTA-GLOBAL TV con veintinueve mil (29.000) usuarios del servicio de televisión por suscripción dentro de los cuales están también comprendidos clientes de Internet banda ancha a favor de UNE-EPM.
Como complemento a este contrato, las mismas partes suscribieron, el día 25 de marzo de 2011, un "Documento de Aclaración del Alcance del Contrato de Dación en Pago con Alcance de Transacción". El inciso segundo de la cláusula primera de este Documento de Aclaración estipula que: "Durante el período de transición mencionado (en adelante el 'Período de Transición), el cual está comprendido entre el día 1 de enero de 2011 y el momento en que se realice la transferencia de 7os Clientes; el cual será en todo caso posterior a aquel en que se obtenga el correspondiente pronunciamiento por parte de la SIC, las partes entienden que 7os Clientes' seguirán siendo propiedad de GLOBAL Tv" 145.
(Subrayado fuera de texto). Es importante anotar que previamente a la fecha de la firma de este documento de aclaración, mediante comunicación de fecha 1 de febrero de 2011, las sociedades UNE EPM y CABLEVISTA-GLOBAL TV informaron a esta Entidad sobre la operación de integración empresarial que se proyectaba realizar entre ellas, operación consistente en la transferencia a favor de UNE-EPM hasta de 29000 clientes de Televisión por Suscripción e Internet, pertenecientes a la sociedad CABLEVISTA-GLOBAL TV.
En consecuencia, mediante memorando con radicado 11-53970-1-0 del 16 de mayo de 2011, la Coordinadora del Grupo de Integraciones Empresariales, le solicitó al Coordinador del Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia, adelantar la correspondiente investigación, por cuanto, pese a que el día primero (1) de febrero de 2011, las sociedades UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A., solicitaron a esta Superintendencia la preevaluación de la operación de integración proyectada entre las mismas, las sociedades solicitantes no informaron en qué momento fueron trasladados los clientes, razón por la cual, se debería indagar si esta operación resultaba una contravención a lo dispuesto en el Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 146.
Así las cosas, independiente del resultado que tuviera la preevaluación que realizara el Grupo de Integraciones Empresariales a la operación empresarial proyectada, el Grupo para la Protección de la Competencia, debería verificar si la operación realizada fue informada previamente a esta Entidad. 5.2.2. Análisis de la operación de integración económica entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE EPM 5.2.2.1.
El control El principal criterio para determinar la existencia de una integración empresarial, es analizar el resultado de la operación realizada. Es así como, independientemente de los medios utilizados o de la cuantía de capital o de los activos adquiridos, lo fundamental es que la empresa adquiriente tenga la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa cedente, o lo que es lo mismo, su control duradero, que no es más que la pérdida de la independencia de ésta en su poder de decisión. 147 Desde la perspectiva de la normativa nacional, el Decreto 2153 de 1992 "Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones" efectuó una serie de definiciones para el ejercicio de las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y demás disposiciones complementarias.
De esta forma, el término "control" aparece definido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como: < 'La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de bienes o derechos esenciales para el desarrollo de fa actividad de fa empresa".
En concordancia con lo anterior, el control sobre una empresa se adquiere cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una influencia determinante sobre su política empresarial, con la capacidad necesaria para decidir sobre la iniciación, el desarrollo, la variación o la terminación de sus actividades, o bien cuando se adquiere la posibilidad de disponer de los bienes o derechos esenciales dentro de su actividad empresarial.
Es necesario advertir que la sola posibilidad de poder regir los destinos de la actividad empresarial supone de suyo el control sobre el ente económico. En el presente caso, aunque el documento de aclaración de alcance del contrato de dación en pago, suscrito el 25 de marzo de 2011 entre CABLE UNIÓN CABLEVISTA-GLOBAL TV, UNE EPM y MEIDIA COMMERCE, indica que la cesión de usuarios se haría efectiva posterior a obtener el pronunciamiento de la SIC, y pese a que en el expediente obran pruebas que en principio llevarían a la conclusión que la operación de cesión de usuarios no se hizo efectiva sino hasta que la SIC dio su visto bueno, la realidad muestra todo lo contrario.
En efecto, para una mayor claridad, a continuación se relacionan las pruebas que la sociedad UNE EPM, allegó con el propósito de desvirtuar los hechos que sirvieron de fundamento a la apertura de investigación por parte de esta Delegatura: a) Facturas de algunos usuarios, en las cuales se evidencia la anotación "Factura generada y distribuida por UNE EPM TELELECOMUNICACIONES S.A. en calidad de mandatario de Global TV Telecomunicaciones S.A.". b) Plegable que contiene la grilla de televisión de UNE EPM, enviado a los clientes adquiridos de parte de CABLEVISTA-GLOBAL TV informándoles la parrilla de televisión que les será prestada por parte de UNE EPM. c) Copia de las certificaciones de facturación de IVA para terceros, expedidas por UNE EPM con destino a CABLEVISTA-GLOBAL TV. d) Comprobante de entrega emitido por SERVIENTREGA S.A., respecto del envío del plegable que le fue enviado en el mes de enero del 2012 a los clientes adquiridos a CABLEVISTA-GLOBAL TV y que serían migrados a UNE EPM. e) Las transferencias a favor de la sociedad CABLEVISTA-GLOBAL TV por concepto del IVA asociado a la prestación de los servicios de televisión por suscripción e internet prestado por CABLEVISTA-GLOBAL TV a sus clientes. f) Documentos de cobro que le fueron presentados a CABLEVISTA-GLOBAL TV por los servicios de atención de clientes (Front Desk), así como por la liquidación, facturación, distribución de facturas.
Con las pruebas documentales relacionadas en el literal c) UNE EPM pretendió demostrar que los dineros pagados por los clientes de CABLEVISTA-GLOBAL TV por concepto de los servicias de televisión por suscripción e Internet, fueron recaudados por UNE EPM, con ocasión del mandato que le fue conferido por CABLEVISTA-GLOBAL TV. Con las pruebas documentales relacionados en los literales b) y d), UNE EPM pretendió demostrar que solo a partir de enero de 2012, los clientes cedidos por CABLEVISTA-GLOBAL TV comenzaron a recibir la señal de televisión por suscripción por parte de UNE EPM.
Así mismo, con las pruebas documentales relacionados en los literales a), e) y f), la sociedad UNE EPM, pretendió probar que entre el momento de la celebración del contrato y el momento en que se obtuvo la respectiva aprobación por parte de la SIC, actuaba en calidad de mandatario. Pese a la anterior relación de pruebas que UNE EPM pretendió hacer valer en la presente investigación, es importante señalar que en opinión de esta Delegatura, la integración se formalizó y puso en marcha antes que la Superintendencia aprobara el proceso de integración. Veamos: A partir de la fecha de suscripción del contrato de dación en pago la sociedad UNE EPM configuró una influencia decisiva sobre la sociedad CABLEVISTA-GLOBAL TV con la adquisición de sus activos representados en los 29.000 usuarios cedidos, que le permitió ejercer un control duradero sobre esta sociedad.
UNE EPM manejaba la información de los usuarios, les facturaba, les cobraba, los atendía en asuntos técnicos y comerciales a su nombre, en fin, tenía un control total sobre estos usuarios. La finalidad real y apremiante de la sociedad UNE EPM fue tomar de inmediato como suyos a los usuarios cedidos por CABLEVISTA-GLOBAL TV., de cualquier manera, con miras a hacer efectivo el cobro de la deuda a la sociedad CABLE UNIÓN, sin esperar el pronunciamiento de la autoridad de competencia. Esto se evidencia más claramente, en las comunicaciones enviadas por el Secretario General de la sociedad UNE EPM a la CNTV, como se muestra a continuación: Con fecha 17 de diciembre de 2010 –tres días después de la firma del contrato de dación en pago-, el doctor JUAN GUILLERMO USME, le manifiesta a la doctora MEGUMI KAKOI MATZUSAKI, Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia, lo siguiente: [ ] le comunicamos que el pasado 14 de diciembre se firmó el Contrato de Dacián en Pago con alcance de Transacción entre UNE EPM Telecomunicaciones S.A., en calidad de cesionaria de la posición contractual de Cable Vista S.A. con 29000 usuarios del servicio de televisión o de Internet en Medellín, Área Metropolitana y Cercano Oriente, y las sociedades Cable Vista S,A., Cable Unión S.A. y Media Commerce Partners S.A., quienes quedaron a paz y salvo hasta el 31 de diciembre de 2010, por uso de la infraestructura de postes y de ductos de Empresas Públicas de Medellín ESP y de UNE, en dichos municipios.
Dentro de los acuerdos logrados, las partes concertaron como Día el 1o de enero de 2011, fecha a partir de la cual UNE EPM Telecomunicaciones S.A. iniciará el proceso de integración de los clientes recibidos a su base de usuarios, con una duración estimada de 30 días prorrogables por el mismo período, dentro del cual se previó un régimen de transición durante el cual la sociedad Cable vista S.A., generará y distribuirá las facturas a nombre de UNE EPM Telecomunicaciones, y se ocupará de la atención de PQRs hasta tanto UNE realice la migración de clientes a sus propias redes y sistemas de información." 148 (subrayado y negrilla ajena al texto original).
Del texto de esta comunicación se concluye sin mayor esfuerzo lo siguiente: a) Al momento de la firma del contrato de dación en pago, UNE EPM tenía completa certeza, que los usuarios cedidos ya eran de su propiedad y por ello, su Secretario General reconoce 3 días después de firmado el contrato de dación en pago ante la Comisión Nacional de Televisión, que las sociedades CABLE VISTA S.A., CABLE UNIÓN S.A. y MEDIA COMMERCE PARTNERS S,A, quedaron a paz y salvo a 31 de diciembre de 2010, por concepto de uso de su infraestructura, lo que desvirtúa de plano cualquier argumento que pretendiere mostrar que el contrato de dación en pago se encontraba sujeto a la condición suspensiva consistente en la aprobación por parte de esta Superintendencia. b) La integración de los usuarios cedidos a UNE EPM, se proyecto llevar a cabo en 30 días a partir del 1 de enero de 2011, es decir la migración terminaría el 30 de enero de 2011, fecha en la que UNE EPM no había solicitado autorización a esta Entidad para formalizar la operación de integración 149. c) De la lectura dada al del parágrafo --Régimen de Transición del contrato de dación en pago, el cual dice: "PARÁGRAFO – Régimen de Transición Mediante el presente documento UNE EPM TEL confiere un contrato de mandato a CABLE VISTA para atender las PQR, los trabajos de mantenimiento de la red, la facturación, el recaudo y las demás actividades frente al cliente que garanticen la prestación del servicio de manera interrumpida, mientras UNE EPM TELCO logre culminar la migración de los clientes a sus sistemas de operación En este parágrafo quedó absolutamente claro, que el régimen de transición estipulado en el mismo, le confería a CABLE VISTA–GLOBAL TV, la calidad de mandataria para que atendiera las PQR, los trabajos de mantenimiento de la red, la facturación, el recaudo y las demás actividades frente a los nuevos clientes de UNE EPM, que garantizara la prestación del servicio de manera ininterrumpida, mientras que UNE EPM, actuando en calidad de mandante, lograba culminar la migración de los clientes recibidos a sus bases de datos, sistemas de información y operación 150.
Lo anterior desvirtúa categóricamente cualquier prueba allegada al expediente, con la que UNE EPM pretendiere mostrar que en este régimen de transición actuaba en calidad de mandataria de CABLEVISTA-GLOBAL TV; todo lo contrario, UNE EPM actuaba en calidad de mandante en la gestión de sus 29.000 nuevos usuarios. El día 28 de diciembre de 2010, el doctor JUAN GUILLERMO USME, le manifiesta a la doctora MEGUMI KAKOI MATZUSAKI, Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia: [ ] estaremos enviando una comunicación previa a los clientes de televisión ubicados en Medellín, Área Metropolitana y Cercano Oriente, quienes a partir del 1 de enero de 2011, migrarán del operador CABLEVISTA S.A. a UNE EPM Telecomunicaciones S.A., en virtud del contrato de dación en pago con alcance de transacción, del cual informamos a su Despacho en días pasados" (Cursiva y subrayado ajenas al texto original).
Este escrito confirma nuevamente que la migración de usuarios comenzó a partir del 1 de enero de 2011, es decir mucho antes de informar o notificar a esta Entidad la operación llevada a cabo. Al respecto, esta Delegatura logró corroborar lo que realmente ocurrió. En primer, lugar UNE EPM y CABLEVISTA-GLOBAL TV realizaron la operación de integración empresarial y posteriormente informaron a la Superintendencia, procurando con lo último, subsanar el no haber cumplido con el supuesto cronológico del régimen de integraciones empresariales contenido en las disposiciones sobre Protección de la Competencia. Para realizar esta verificación, se confrontaron otras pruebas que obran en el expediente.
Por ejemplo, se tiene el reporte de acuse de recibo de clientes por parte de UNE- EPM, mediante comunicación de fecha 18 de febrero de 2011 enviada por el señor WILLIAM FRANCO JARAMILLO, Director de Desarrollo de Negocios de UNE EPM, dirigida al señor FEDERICO SANTAMARIA VILLA representante legal de CABLEVISTA-GLOBAL TV, con copia a JUAN GUILLERMO USME - Secretario General, CARLOS ENRIQUE POSADA M. – Subdirector Interconexión y JHON JAIRO MARÍN LÓPEZ Vicepresidente Mercados H& P, donde se informa lo siguiente: "[ ] De conformidad con la evaluación preliminar que hemos hecho a la información recibida el pasado 1 de enero de 2011 sobre los clientes inicialmente relacionados con la transferencia a favor de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y a título de decían en pago, consideramos útil transmitirle el resultado inicial obtenido respecto de los clientes que cumplen las condiciones acordadas [..1"(Subraya y cursiva ajena al texto original).
Fuente: VP Tecnotogia UNE Fuente: UN Hogares y Personas Acordes con lo previsto en la cláusula cuarta 'auditoría' del contrato en los próximos días le estaremos remitiendo el archivo con los registros preliminarmente rechazados, el cual le solicitamos revisar, así como dar inicio a la preparación de los registros que consideren necesarios y cumplir con las condiciones de la Dación en Pago, el cual en principio se estima aproximadamente en 3.330 registros" 151.
El reporte es evidente al relacionar el número de clientes efectivamente transferidos, que cumplen con las condiciones acordadas en el contrato de dación en pago. De los 29.000 usuarios que componen la obligación, hasta esta fecha, UNE EPM da acuse de recibo a satisfacción de 25.670, y manifiesta que quedan pendientes por recibir 3.330 registros después de la depuración, y por ello en esta comunicación, se insta al representante legal de CABLEVISTA-GLOBAL TV, para que preparen los registros rechazados con el fin de cumplir con las condiciones de Dación en Pago.
Una vez asegurada la migración de sus nuevos clientes, la sociedad UNE EPM, pretendió ocultar dicha operación de integración, con el fin de evadir una eventual sanción por parte de esta Superintendencia. Para lograr su cometido, como primera medida solicitó ante esta Entidad autorización para realizar la operación de integración económica, después de haber tomado los clientes cedidos por la sociedad CABLE VISTA GLOBAL TV.
Posterior a esto, como segunda medida, el día 25 de marzo de 2011 -casi tres meses después de haber iniciado la migración de usuarios a sus bases de datos-, se reunieron los representantes legales de las sociedades CABLEVISTA-GLOBALTV, MEDIA COMMERCE PARTNERS y UNE EPM, con el propósito de firmar un nuevo documento de aclaración, como un alcance al Contrato de Dación en Pago, en el cual se consignaron entre otras, las siguientes cláusulas que se transcriben a continuación: "Cláusula Primera: Objeto. [ ] Durante el período de transición mencionado, el cual está comprendido entre el día 1 de enero de 2011 y el momento en que se realice la transferencia de los clientes, el cual será en todo caso posterior a aquel en que se obtenida el correspondiente pronunciamiento por parte de la SIC, las partes entienden que los 'clientes' seguirán siendo propiedad de GLOBAL TV 152.
Cláusula Segunda: Servicio de liquidación, facturación, distribución de facturas y recaudo. Durante el 'período de transición' y respecto a 7os clientes', UNE EPM TELCO brindará a GLOBAL T. V. los se 4 vicios de liquidación, facturación, distribución de facturas y recaudo de los valores asociados a las facturas en cuestión. En este sentido, UNE EPM TEL actuará en su carácter de mandatario de GLOBAL T.V., según mandato que se le confiere más adelante, condición que podrá ser revelada en todo momento a Vos clientes Con una periodicidad mensual, UNE EPM TEL elaborará y entregará a GLOBAL T.V. un informe relativo a los valores facturados, detallando en este el IVA asociado a los mismos y registrando en su contabilidad tales operaciones a título de ingresos facturados a nombre de terceros.
El informe en cuestión le será remitido a GLOBAL TV dentro de los primeros diecisiete (17) días calendarlo del mes siguiente al bimestre respectivo" 153. (Subrayado y cursiva fuera de texto). Obsérvese que con la inclusión de estas cláusulas en el documento de aclaración, del contrato de dación en pago, se buscan los siguientes dos objetivos: (i) simular que los usuarios cedidos y recibidos a satisfacción, aún no eran propiedad de UNE EPM, y que solo se haría efectiva la transferencia, una vez esta Superintendencia diera su autorización, y (ii) organizar una estrategia para blindar a UNE EPM contra una eventual investigación administrativa.
Frente a lo anterior es importante tener en cuenta, que en el PARÁGRAFO Régimen de Transición de la Cláusula Tercera del Contrato de dación en pago con alcance de transacción, se indica que: "las condiciones del mandato y su término de duración serán los que convengan las partes en contrato separado, bajo el entendido de que con independencia de la fecha de su firma, empezará a regir al día siguiente de la fecha de la presente transacción" 154.
Con esto se pudo establecer, que existe evidencia suficiente que indica que en el período comprendido entre el 15 de diciembre de 2010 y el 24 de marzo de 2011, quien fungía como mandante en el contrato de dación en pago de los 29.000 usuarios era UNE EPM, pues así se estableció inicialmente en este contrato, el cual empezó a regir un día después de su firma.
En tal virtud, el documento de aclaración del contrato de dación en pago, que fue firmado por las partes el 25 de marzo de 2011, se constituyó, entre otras cosas, con el fin de cambiar la calidad de mandante de UNE ERNI por la de mandatario. De cualquier manera, el contrato de dación en pago tuvo plena ejecución durante dos meses y veinticuatro días, al cabo del cual, los usuarios ya se habían migrado. 5.2.3.
Adecuación de los supuestos de la norma en la operación económica llevada a cabo entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE EPM Teniendo en cuenta lo anterior, se analizará si en esta operación de integración empresarial se cumplen los supuestos señalados: 5.2.3.1. Supuesto Subjetivo a) Pluralidad de empresas En el proceso de integración económica en su segunda fase, consistente en la cesión de los 29000 usuarios, participaron las empresas investigadas: CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE EPM. b) El desarrollo de la misma actividad Como ya se refirió en el apartado 3.2.3, para la época de la operación de integración económica, las empresas CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE EPM coincidían en una misma actividad económica consistente en la prestación del servicio público de televisión por suscripción y servicio de internet cuya zona de influencia afectada correspondía al Área Metropolitana de Medellín y el Oriente Antioqueño cercano. Así las cosas, se observa la presencia de una integración económica de tipo horizontal, por cuanto se consolidó el direccionamiento de actividades relacionadas con la prestación de dos servicios de telecomunicaciones de la misma naturaleza 5.2.3.2.
Supuesto objetivo En el aparte 4.1 del presente escrito, se explicó que el supuesto objetivo se refiere a que la operación empresarial supere un límite determinado de activos medido en salarios mínimos legales mensuales, o una participación de mercado. Así pues, este supuesto se presenta si los activos o ingresos operacionales individual o conjuntamente considerados de las empresas investigadas, se sitúan por encima de 150.000 SMLMV 155, de acuerdo con la resolución vigente para la época de la operación realizada, y además pretendan fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, independientemente de la forma jurídica que proyecten llevar a cabo. a) El monto de los activos Los estados financieros a 31 de diciembre de 2009 155, de las sociedades CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM, señalan que éstas tenían para esa fecha activos conjuntos valorados en $4.611.120.413.000, monto superior al umbral de $77.250.000.000 establecido por esta Superintendencia para las operaciones de integración realizadas durante el ario 2010.
En virtud a lo anterior, es preciso indicar que en esta operación de integración se encuentra la presencia de este supuesto. Tabla No. 14 Activos de CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE EPM para el año 2009 Fuente: Elaboración SIC 5.2.3.3. Supuesto cronológico Verificado lo referente al supuesto subjetivo y objetivo, esta Delegatura logró determinar que la operación de integración económica entre las sociedades CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM, la cual fue sometida al proceso de preevaluación, se hizo efectiva a partir del 1 de enero de 2011, con la migración de usuarios, es decir mucho antes de informar o notificar a esta Entidad la operación económica llevada a cabo.
La imagen 3 muestra los principales momentos durante los cuales tuvo desarrollo la operación de integración económica. Imagen No. 3 Cronología del proceso de integración entre CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE-EPM Fuente: Elaboración SIC Analizados los hechos descritos en la anterior fase, frente a los supuestos contenidos en el régimen de integraciones empresariales, ha quedado demostrada la existencia de una integración económica llevada a cabo entre las sociedades CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE EPM, cuyas cifras indican que en conjunto, la participación de mercado era mayor al 20% para cada uno de los servicios de televisión por suscripción e internet banda angosta, en los municipios analizados.
No obstante, pese a que la operación de integración fue sometida al proceso de pre-evaluación ante esta Entidad, ésta se formalizó y puso en marcha antes que la Superintendencia se pronunciara no objetando dicha operación. Aun más, es importante subrayar que antes de la presentación de la solicitud de preevaluación, por parte de UNE-EPM y CABLEVISTA-GLOBAL TV, ya se habían ejecutado las acciones que formalizaron y materializaron la integración económica. 5.3.
Infracción al deber de información previa por parte de los investigados En necesario y relevante subrayar, que la doctrina y jurisprudencia internacional en la materia, es unánime en considerar que las integraciones empresariales sometidas al procedimiento de control corno el Colombiano deben ser notificadas a las autoridades competentes con antelación de su realización, así pues, las empresas participantes están obligadas a suspender su ejecución hasta obtener la correspondiente autorización administrativa que debe someterse al cumplimiento de condiciones u obligaciones dirigidas a preservar la competencia. Revisada la documentación que obra en el expediente, no se encuentra información alguna que dé cuenta del cumplimiento al deber legal de información previa al que estaban sujetos los investigados.
De acuerdo con lo referente a los supuestos subjetivo, objetivo y cronológico, esta Delegatura obtuvo información suficiente para determinar que las operaciones de integración jurídica económica llevada a cabo entre las empresas investigadas tuvo que haber sido informada previamente a la SIC, lo cual conforme a las pruebas que obran en el expediente, no se cumplió. 5.4.
Responsabilidad de las personas jurídicas De acuerdo con las pruebas encontradas en el expediente de la referencia con radicado No. 10-91005, se logró determinar las siguientes responsabilidades frente a las empresas investigadas de la siguiente manera:
5.4.1. CABLE UNIÓN S.A. en liquidación, Por infringir lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 1340 de 2009, al omitir la notificación de la operación de integración económica realizada con CABLEVISTA-GLOBAL TV.
5.4.2. GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A. Por infringir lo dispuesto en artículo 9 de la ley 1340 de 2009, al omitir la notificación de la operación de integración económica realizada con CABLE UNIÓN, así como al formalizar y poner en marcha la operación de integración económica con UNE-EPM, antes de que esta Superintendencia se pronunciara no objetando la integración económica.
5.4.3. UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Por haber infringido lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 1340 de 2009, al formalizar y poner en marcha la operación de integración económica con CABLEVISTA-GLOBAL TV, antes de que esta Superintendencia se pronunciara no objetando la integración económica. Por encontrar acreditada su responsabilidad, esta Delegatura recomienda al señor Superintendente, sancionar con la multa que resulte de aplicar el procedimiento de dosimetría de multas por prácticas restrictivas de la competencia, a las sociedades referidas anteriormente. 5.5.
Responsabilidad de personas naturales y representantes legales De conformidad con el numeral 16 del Artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, estará sujeto a las sanciones allí descritas aquel que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas contrarias a las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas complementarias.
En este sentido, la responsabilidad personal puede derivarse de una acción u omisión por parte del administrador o, en este caso, el Gerente o Presidente de la compañía como su Representante Legal. La precisión reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.
Sobre dicho precepto, esta Superintendencia ha señalado que: "( ) para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido fa responsabilidad de la empresa a que ertenecen." 157 Esta Delegatura, de acuerdo a las pruebas encontradas en el expediente de la referencia con radicado No. 10-91005, determinó las siguientes responsabilidades frente a los representantes legales de las empresas investigadas.
5.5.1. CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, quien en el momento de ocurrencia de los hechos, es decir durante los meses de marzo a diciembre de 2010, desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad CABLE UNIÓN 158 y además suscribió el contrato de dación en pago con alcance de transacción para la cesión de los 29000 usuarios a favor de UNE EPM.
Por tal razón, al haber ejecutado esta acción, resulta responsable de las conductas anticompetitivas.
5.5.2. FEDERICO SANTAMARÍA VILLA, Representante Legal de la empresa CABLEVISTA-GLOBAL TV. Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad CABLEVISTA-GLOBAL TV. Quien suscribió el contrato de arrendamiento de redes con la sociedad CABLE UNIÓN. Además suscribió el contrato de dación en pago con alcance de transacción, así como su documento de aclaración para la cesión de los 29000 usuarios a favor de UNE EPM.
Por tal razón, al haber ejecutado estas acciones, resulta responsable de las conductas anticornpetitivas.
5.5.3. HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT, Representante Legal de la sociedad UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. suscribió el contrato de dación en pago con alcance de transacción, así como su documento de aclaración para la cesión de los 29000 usuarios a favor de UNE EPM.
Por tal razón, al haber ejecutado estas acciones, resulta responsable de las conductas anticompetitivas. 6. CONCLUSIONES Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, se logró corroborar que la operación de integración económica llevada á cabo por las sociedades investigadas se cumplió en dos fases. La primera fase de esta integración económica fue llevada a cabo entre las sociedades CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV, la cual se materializó y puso en marcha, incumpliendo con el deber previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que no se sometió al proceso de notificación ni pre-evaluación. La segunda fase de esta integración económica, fue llevada a cabo entre las sociedades CABLEVISTA-GLOBAL TV y UNE EPM, la cual fue sometida al proceso de pre-evaluación, pero se formalizó y puso en marcha antes que esta Superintendencia se pronunciara no objetando dicha operación. En este sentido, las operaciones realizadas dieron lugar a integraciones empresariales, de acuerdo con los presupuestos establecidos en el Artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en las Resolución No. 69901 del 31 de diciembre de 2009.
En consecuencia, la conducta de las investigadas constituyó violación de las normas que establecen el deber legal de notificar o informar previo a la realización de tales operaciones, por tal razón, se recomienda sancionar a las precitadas empresas, representantes legales y personas naturales investigadas. Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente Informe Motivado, en los términos del Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.
Atentamente, GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 Obtenido de: http:1164.76.190.67/ruewebsite/Consultas/DetalleRM,aspx?codcamara=04&matricula=0001869183 en mayo de 2013. 2 Ver certificado de existencia y Representación Legal, obrante a folios 191 a 193 del cuaderno público No. 1 del Expediente, (Entiéndase que en el presente documento cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 10-91005). 3 Ver certificado de existencia y Representación Legal, obrante a folios 820 a 826 del cuaderno público No, 2 del Expediente. 4 A partir de la Ley 1507 de 2012 la CNTV entra en liquidación. A su vez, dicha ley crea, para asumir las competencias de la CNTV, a la Autoridad Nacional de Televisión ANTV.
En este documento se hará referencia a la CNTV, en razón a que esta fue la Entidad habilitada para el momento de la ocurrencia de los hechos. 5 Resolución 213-4 de febrero 26 de 2010 de 1a CHTV. 6 Ver certificado de Existencia y Representacíón Legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla. Obrante a folios 191 a 193 del cuaderna público No. 1 del Expediente. 7 Obrante a folios 468 a 485 del cuaderno público No. 1 y 576 a 583 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 8 Obrante a folio 162 del cuaderno publico No. 1 del Expediente. 9 Obrante a folios 150 y 151 del cuaderno público No. 1 del Expediente. 10 Obrante a folios 15 y 15 del cuaderno público No. 1 del Expediente. 11 Folios 25 a 31 del cuaderno público No. 1 del Expediente. 12 Folios 32 a 36 del cuaderno público No. 1 del Expediente. 13 Folios 37 a 73 cuaderno público No. 1 del Expediente. 14 Folio 78 del cuaderno público No. 1 en disco compacto del Expediente. 15 Obrante a folios 17 y 18 del cuaderno público No. 1 del Expediente. 16 Folios 86 a 101 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 17 Folios 102 a 110 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 18 Folios 142 a 146 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 19 Folios 170 a 180 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 20 Folios 181 a 190 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 21 Folios 194 a 206 del cuaderno reservado No. 1 de! Expediente. 22 Folios 207 a 210 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 13 Folios 37 a 73 cuaderno público No. 1 del Expediente. 14 Folio 78 del cuaderno público No. 1 en disco compacto del Expediente. 15 Obrante a folios 17 y 18 del cuaderno público No. 1 del Expediente. 16 Folios 86 a 101 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 17 Folios 102 a 110 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 18 Folios 142 a 146 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 19 Folios 170 a 180 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 20 Folios 181 a 190 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 21 Folios 194 a 206 del cuaderno reservado No. 1 de! Expediente. 22 Folios 207 a 210 del cuaderno reservado No. 1 del Expediente. 23 Folios 218 a 330 del cuaderno reservado No. 1 y folios 331 a 467 del cuaderno reservado No. 2 del Expediente. 24 Folio 539 a 543 del cuaderno público No. 1 del Expediente. 25 Folios 545 a 553 del cuaderno público No. 1 del Expediente. 26 Folio 554 del cuaderno público No. 1 del Expediente. 27 Folios 555 a 559 del cuaderno público No. 1 del Expediente. 28 Folios 560 a 564 del cuaderno público No. 1 de! Expediente. 29 Folios 565 a 567 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 30 Folio 573 a 575 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 31 Folios 576 a 583 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 32 Folio 585 a 587 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 33 Folios 598 a 606 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 34 Folios 607 a 624 de cuaderno reservado No. 2 del Expediente. 35 Folios 625 a 634 del cuaderno reservado No. 2 del Expediente. 36 Folios 635 a 638 del cuaderno reservado No. 2 del Expediente. 37 Folios 648 a 649 y 652 a 660 del cuaderno reservado No. 2 del Expediente. 38 Folios 661 a 677 del cuaderno reservado No. 2 del expediente del Expediente. 39 Folio 678 del cuaderno reservado No. 2 del Expediente. 40 Folios 719 a 745 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 41 Folio 749 del cuaderno reservado No. 2 en disco compacto del Expediente. 42 Folio 749 del cuaderno reservado No. 2 en disco compacto del Expediente. 43 Folio 753 del cuaderno reservado No. 2 en disco compacto del Expediente. 44 Fonos 771 a 796 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 45 Tomado de los Certificados de Existencia y Representación Legal.
Folios 13, 14 y 147 a 149 del cuaderno público No. 1 del Expediente; Folios 591 a 597 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 46 De conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo, artículo Tercero de la Resolución 69901 de 2009 de la Superintendencia de Industria y Comercio, la información financiera a ser tenida en cuenta corresponde a la del año fiscal inmediatamente anterior a la fecha de la operación proyectada 47 Información tomada de la página web de la Superintendencia de Sociedades http://sirem.supersociedades.gov.co/SIREM/index.jsp 46 Los datos correspondientes a los estados financieros de UNE EPM fueron tomados de los folios 106 y 107 del expediente 11-11833 tramitado por el Grupo de Integraciones Empresariales. 49 El salario mínimo legal mensual vigente para el año 2010 es de $515.000 según el Decreto del Ministerio de la Protección Social No. 5053 del 30 de diciembre de 2009. 50 Resolución No. 69901 de 2009 por 1a cual se establecen los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el año 2010: "ARTICULO PRIMERO: Establecer a partir del 1 de enero de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2010 en ciento cincuenta mil (150.000) salarlos mínimos legales mensuales vigentes los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009". 51 Folios 768 al 770 del cuaderno público No. 2 del Expediente 52 Folio 799 a 911 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 53 Folio 912 del cuaderno público No. 2 del Expediente, 54 La Resolución de apertura de investigación No. 70764 del 2 de diciembre de 2011 fue notificada mediante Edicto No. 27365, cuya constancia obra en Folios 769 y 770 del cuaderno No. 2 del Expediente. 55 Folios 1064 al 1071 del cuaderno público No. 3 del Expediente. 55 Folios 799 a 911 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 57 Folios 1110 al 1112, del cuaderno público No. 3 del Expediente. 58 Folio 1164 y 1170 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 59 Folios 1197 al 1199 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 60 Folios 1208 a 1210 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 61 Folios 1124, 1125 del cuaderno público No. 3 del Expediente. 62 Folios 1126 a 1149 del cuaderno público No. 3 del Expediente. 63 Folios 1150 a 1153 del cuaderno público No. 3 del Expediente. 64 Folios 1154, 1155 del cuaderno público No. 3 del Expediente. 65 Folios 1156, 1157 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 66 Folios 1158, 1159 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 67 Folios 1150, 1161 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 68 Folios 1162, 1163 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 69 Folios 1180, 1181 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 70 Folios 1182, 1183 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 71 Folios 799 a 911 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 72 Folio 1220 a 1230 del cuaderno público No. 4 y Folios 1231 a 1358 de los cuadernos reservados No. 3 y 4 del Expediente. 73 Folios 1190 al 1195 del cuaderno público No. 4 de! Expediente. 74 Folios 1200 a 1203 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 75 Reverso folio 1200 y anverso fono 1201 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 76 Folios 1216 y 1217 de cuaderno público No. 4 del Expediente 77 Folios 1560 al 1601 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 78 Folios 1218 al 1219 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 79 Folios 1220 al 1601 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 80 Folios 1602 al 1606 del cuaderno público No. 4 del Expediente. 81 Folios 915 a 930 del cuaderno público No. 2 del Expediente. 82 Certificado de Existencia y Representación Legal.
Disponible en www, rue.coni.co. 83 CD audio Folio 1183 del cuaderno público 4 del expediente, 84 Obrante en folios 191 a 193 del cuaderno público 1 del expediente No. 10-91005. 86 Obrante en folio 1253 del cuaderno reservado 3 del expediente No. 10-91005, 86 Certificado de Existencia y Representación Legal. Disponible en www.rue.com.cc. 87 Tomado de http://www.une.ccm.colímades/compania/unebrochurevfinal.pdf en mayo de 2013. 88.
Página MINTIC: http://coiombiatiomintic.gov.co/estadistícas/stats.php?&pres=content&id=105, Información obtenida en mayo de 2013. 89 FEDESARROLLO. Impacto de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en el Desarrollo y la Competitividad del País. Octubre de 2011 90 Construcción SIC basada en información obtenida del Decreto 1900 de 1990 y de la página web del MINTIC http://archivo.mintic.gov.co/mincom/facesPid=2189. 91 Resolución SIC No. 35006 de 2010. 92 Elaboración con base en: i) Estudio Económico elaborado por el Grupo de Integraciones Empresariales de [a SIC (folios 1488 y 1489 del cuaderno reservado No. 4 del Expediente); ii] Estadísticas reportadas al MINTIC obtenidas de siguiente página web en mayo de 2013 http://colombiatic.mintic.gov.co/estadisticasIstats,php?id=508,pres=det&jer=mun&cod=05001 y iii) Información aportada por CABLEVISTA GLOBAL TV obrante en folio 1360 del cuaderno reservado No. 3 del Expediente. 93 Obrante en follo 1269 del cuaderno reservado 3 del Expediente. 94 Folio 78 del cuaderno público No. 1 del Expediente. 95 Elaboración con base en: i) Estudio Económico elaborado por el Grupo de Integraciones Empresariales de la SIC (folios 1488 y 1489 del cuaderno reservado No. 4 del Expediente); ii) Estadísticas reportadas al IVIINTIC obtenidas de siguiente página web en mayo de 2013 http://colombiatic.mintic.gov.co/estadisticas/stats.php?id=50&Pres=det&jer=mun&ood=05001 y iii) Información aportada por CABLEVISTA - GLOBAL TV obrante en folio 1360 del cuaderno reservado No. 3 del Expediente. 96 Obrante en folio 1489 del cuaderno reservado No. 4 del Expediente. 97 Información aportada por CABLEVISTA - GLOBAL TV obrante en folio 1360 del cuaderno reservado No. 3 del Expediente.
El archivo de Excel que contiene suscriptores a Internet para el año 2011 tiene columna denominada: NIVEL_BANDA y todos los registros que contiene dicen: Banda Angosta, 98 Cuaderno Reservado 4, folio 1494 del Expediente. 99 Cuaderno Reservado 4, folio 1495 del Expediente 100 Folios 1504, 1505 y 1506 del cuaderno reservado No. 4 del expediente. 101 Obrante en folio 1361 (CD) del cuaderno reservado 3 del Expediente. 102 Obrante en folio 1361 (CD) del cuaderno reservado 3 del Expediente. 103 informe trimestral de las TIC – Cuarto trimestre de 2012.
En: http://colombiatic.mintic.gov.co/ 104 Por medio de la cual la SIC estableció los ingresos operacionales y activos a tener en cuenta para determinar los umbrales para el año 2010. 105 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 8315 de marzo 28 de 2003. 106 En este sentido previene el artículo 333 Superior, que la libre competencia económica es un derecho de todos -agregando que- el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional".
(Se subraya) 107 Ver folios 25 a 26 del cuaderno público No. 1 del expediente. 108 Ver folio 157 del cuaderno público No. 1 del expediente. CABLE UNIÓN indica que "Las empresas de televisión por suscripción durante mucho tiempo han tenido como mecanismo de expansión, la suscripción de contratos con terceros para la prestación de servicios técnicos, comerciales, de administración y de construcción y montaje de redes". 109 Folio 78 del cuaderno público No. 1 del expediente. 110 Ver folios 86 a 101 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 111 Ver folios 102 al 110 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 112 Ver folio 84 del cuaderno reservado No. 1.
CABLEVlSTA-GLOBAL TV denomina estos contratos con terceros como " Contratos de Desarrollo ". Contrato de Desarrollo: Tercero aliado estratégico con el que se realizan contratos de construcción, administración, mantenimiento de redes y atención al usuario final. Estos contratos atienden a las modalidades de: contrato de compra venta y contrato de suministro en los que se establecen las condiciones de ejecución y operación del denominado `contrato de desarrollo (definido en el acta de visita a las instalaciones de CABLEVISTA-- GLOBAL TV, ver nota al pie No. 1 del folio 167 del cuaderno reservado No. 1), 113 Folio 78 del cuaderno público No. 1 del expediente. 114 Título habilitante: Autorización que concede la CNTV para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción, para lo cual se celebra un contrato de concesión entre la CNTV y el operador. 115 Mediante oficio No. 2009-370-027302-2 radicado ante la CNTV el día 21 de diciembre de 2009, 116 Ver folios 25 a 31 del cuaderno público No. 1.
Entre las razones que motivaron la negación de la prórroga a CABLE UNIÓN, la CNTV aduce ''el mal comportamiento contractual e incumplimiento de sus obligaciones durante los diez años de concesión". En particular, para el 26 de febrero de 2010, CABLE UNIÓN adeudaba a la CNTV la suma de 10.361.223.004 pesos más la suma de 2.627.832.002 pesos. 117 Ver folios 37 a 73 del cuaderno público No. 1 del expediente. 118 En comunicación No. 20103400235701 del 31 de mayo de 2010, dirigida al Doctor Jaime Andrés Plaza Fernández en su calidad de Presidente Ejecutivo de la Asociación de Operadores de Televisión por Suscripción y Satelital de Colombia, la CNTV indica que "Contra dicha Resolución (213- 4 de 2010), tanto el apoderado de la empresa CABLE UNIÓN S.A. como el de la aseguradora que expidió la póliza de cumplimiento, interpusieron recurso de reposición, el cual se encuentra siendo estudiado por la Junta Directiva; hasta tanto no se resuelva el mismo, la citada Resolución no se encuentra ejecutoriada".
(Subrayado fuera de texto) Ver folio 561 del cuaderno público No. 1. 119 Ver folio 20 del cuaderno público No. 1 del expediente. 120 Ver folio 157 del cuaderno público No.1 del expediente. 121 Ibídem P. 37 122 ibídem P. 37 123 Ver folio 180 del cuaderno reservado No. 1. Anexo del Contrato de Arrendamiento de Redes entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA-GLOBAL TV. 124 Ver folio 170 a 180 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 125 Ver folio 20 del cuaderno público No.1 del expediente. 126 Mediante Resolución 653 del 24 de junio de 2010 la CNTV confirmó "en todas sus partes la Resolución No. 213-4 del 26 de febrero de 2010 mediante la cual se decidió NO PRORROGAR el contrato de concesión No. 211 de 1999. 127 Ver folios 194 a 210 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 128 Según indicó CABLEVISTA-GLOBAL TV en comunicación enviada a esta Superintendencia. Ver folio 84 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 129 Ver folio 36 del cuaderno público No. 1 del expediente. 130 Folio 78 del cuaderno público No. 1 del expediente. 131 E! folio 585 del cuaderno público No. 2 del expediente, contiene una copia del certificado expedido por UNE-EPM el 25 de julio de 2011, en el cual consta que a diciembre 31 de 2010 CABLE UNIÓN adeudaba $9.422.916.696 pesos a UNE-EPM por concepto de uso de infraestructura de postes.
Igualmente, el folio 586 del cuaderno púbico No. 2 del expediente corresponde a una certificación que el Revisor Fiscal de UNE-EPM expide por solicitud de esta Entidad, en la cual consta que de acuerdo a los registros contables al 31 de diciembre de 2010, CABLE UNIÓN debla a UNE-EPM una cartera que ascendía a $6.260.798.531 pesos, la cual se soporta en la relación de facturas incluida en el folio 587 del mismo cuaderno del expediente. 132 De acuerdo con lo manifestado por el liquidador de la sociedad CABLE UNION, señor Luis Felipe Campo en su declaración rendida el 18 de julio de 2012, las acreencias o pasivos de esta empresa sumaban $40.791 millones y sus activos un valor de $7.300 millones. 133 A record 01:01:02 del audio contentivo del interrogatorio del señor FEDERICO SANTAMARÍA VILLA, obrante a folios 1180, 1181 del cuaderno público No. 4 del expediente. 134 A record 52:04 del audio contentivo del interrogatorio del señor CARLOS ANDRES VEGA ORTIZ, obrante a folios 1182, 1183 del cuaderno público No. 4 del expediente. 135 Resolución 69901 de 2009 de la SIC 135 Obtenidos del SIREM - Sistema que contiene los estados financieros que reportan empresas a la Supersociedadeshttp://www.supersociedades.dov.co/ss/drvisacldll?Mival=sec&dir=466 137 Artículo 1o Decreto 5053 deI 30 de diciembre de 2009 del Ministerio de la protección social: "Fijara partir del 1 de Enero de 2010, como Salario Mínimo Legal Mensual para los trabajadores de los sectores urbano y rural, la suma de Quinientos Quince Mil ($515.000) pesos moneda corriente". 138 Ver folio 616 del cuaderno reservado No. 2 del expediente. 139 ibídem. 140 Ibídem 141 El asunto que se examina en el presente informe, tiene como propósito evaluar la omisión del deber de informar o notificar las integraciones llevadas a cabo por las sociedades investigadas en razón a la cesión de usuarios entre estas.
Pese a que la sociedad MEDIA COMMERCE suscribió el contrato en cuestión, su función se limitó a prestar el servicio de portadora para transportar las señales de televisión por suscripción a diferentes operadores, entre los cuales se encuentra CABLEVISTA GLOBAL TV, función que no es objeto de análisis del presente informe y por esta razón la sociedad MEDIA COMMERCE no fue vinculada a la investigación. 142 Ver folios 598 a 606 del cuaderno público No. 2 del expediente. 143 Ver folio 617 del cuaderno reservado No. 2. del expediente. 144 Folios 625 a 634 del cuaderno reservado No. 2 del expediente.
MEDIA COMMERCE suscribe el Contrato en cuestión teniendo en cuenta que "ofrece, administra y explota servicios telemáticos y de valor agregado en el territorio nacional, por redes de fibra óptica, adquirida parcialmente de CABLE UNIÓN en julio de 2008, a través de la cuales presta el servicio de portador a favor de CABLEVISTA-GLOBAL TV, para transportar las señales de televisión por suscripción a sus cliente de Medellín, Área Metropolítana y cercano oriente, que hacen parte de la base de clientes que transfiere a UNE-EPM a título de dación en Pago.
MEDIA COMMERCE también presta el servicio portador a otros operadores a través de las redes que recibió de CABLE UNIÓN y que apoyan en infraestructura de UNE-EPM". 145 Segunda página del folio 635 del cuaderno reservado No. 2 del expediente. 146 Véase folios 486 al 488 del cuaderno público No. 1 del expediente. 147 Bello Martin-Crespo Maria del Pilar.
Derecho de la Libre Competencia Comunitario y Español. Thomson. Capítulo VIII. 148 Folio 485 del cuaderno público No. 1 del expediente. 149 El escrito contentivo de la solicitud de autorización de la operación empresarial, fue radicado en esta entidad el día 1 de febrero de 2011, es decir 30 días después de iniciada la migración de los clientes cedidos a los sistemas y operación de UNE EPM. 150 Véase folio 628 del cuaderno reservado No. 2 del expediente. 151 Véase Disco compacto a folio 753 del cuaderno reservado 2 del expediente.
En archivo electrónico denominado "UNE Evaluación Usuarios Ver 1.0.pdf 152 Segunda página del folio 634 del cuaderno reservado No. 2 del expediente. 153 Folios 635 a 638 del cuaderno reservado No. 2. 154 Folio 628 del cuaderno reservado No. 2 del expediente. 155 Resolución 69901 de 2009 de la SIC. 156 Los datos para CABLE VISTA GLOBAL TV fueron obtenidos del SIREM Sistema que contiene los estados financieros que reportan las empresas a la Supersociedades http://www.supersociedades.cov.coíss/drvisapi.dll?Mival=sec&dir=466 y los datos de UNE-EPM obran en folio 1285 del cuaderno reservado 3 del expediente No. 10-91005. 157 Resolución SIC 28350 del 22 de noviembre de 2004. 158 Escúchese testimonio del señor CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ 3':08", folio 1183 del cuaderno público 4 del expediente.