INFORME MOTIVADO 89514 DE 2011 (marzo 14 de 2013) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación: 11 – 089514. Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas. Conducta: Infracción a lo dispuesto en el Articulo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Proceso de Selección Contractual: Subasta Inversa Electrónica SAS-8-2011 adelantado por Instituto para la Protección de la Niñez y Juventud IDIPRON. Investigados: Los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ. Con fundamento en la facultad prevista en el numeral 6 del Artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia y de conformidad con el procedimiento establecido en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por los Artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009 y por el Artículo 155 del Decreto 19 de 2012, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de la ocurrencia de una infracción en contra del régimen de protección de la competencia. Para los anteriores efectos, se presenta informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución No. 20894 1 del 30 de marzo de 2012, modificada mediante Resolución No. 23230 2 del 30 de abril de 2012, en contra de los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, del cual se corre traslado a los investigados, de acuerdo con lo dispuesto en la norma. 1.
HECHOS 1.1. El Instituto para la Protección de la Niñez y fa Juventud – en adelante IDIPRON adelantó el proceso de subasta SAS-8-2011- identificado como SAS-8-2011 de ahora en adelante, cuyo objeto era: "SUMINISTRO DE ABARROTES PARA LOS DIFERENTES PROYECTOS DE LA ENTIDAD". 1.2, El 27 de mayo de 2011 IDIPRON publicó en el Portal Electrónico para la Contratación Pública (SECOP en adelante), el proyecto de pliegos para el proceso SAS-8-2011. 1.3.
Mediante la Resolución No. 106 del 9 de junio de 2011 se dio apertura formal por parte de IDIPRON, al proceso de selección abreviada SAS-8- 2011, dando publicación simultánea a los pliegos de condiciones definitivos en el SECOP. 1.4. Para la ejecución del proceso SAS-8-2011, IDIPRON estableció un presupuesto oficial de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRES ($2.566.949.503) PESOS M/CTE INCLUIDO IVA 3. 1.5.
En respuesta a las observaciones presentadas al pliego de condiciones, el cronograma del proceso SAS-8-2011 se modificó en dos ocasiones mediante las adendas 1 y 2, fechadas el 15 de junio de 2011 y 17 de junio de 2011 4, respectivamente. 1.6. Al proceso en mención se le dio cierre el 21 de junio de 2011 a las 3:00 p.m., dándose recibo por parte de IDIPRON de las 4 ofertas siguientes 5: Tabla No. 1 Proponentes que presentaron ofertas a cierre de recepción Fuente: Resolución de Adjudicación SAS-8-2011 1.7.
Para la verificación de los requisitos habilitantes IDIPRON tomó del 22 al 29 de junio de 2011, tiempo en el cual se realizaron los informes de evaluación presentados el 30 de junio de 2011 7. 1.8. Los proponentes contaron con el periodo comprendido entre el 1 y 5 de julio de 2011 para realizar observaciones a los informes de evaluación publicados 8. 1.9 Realizado el análisis de las observaciones por parte del comité evaluador, se presentaron los siguientes resultados: Tabla No. 2 Resultados evaluación requisitos habilitantes Fuente: Resolución No. 160 de 2011 expedida por IDIPRON 9. 1.10.
De acuerdo con los resultados y con base en el párrafo 1 del Artículo 22 del Decreto 2474 de 2008, el Comité Asesor y Evaluador sugiere al Director General de IDIPRON continuar con la siguiente etapa del proceso, la cual, según el cronograma modificado por la adenda número 2 10, corresponde a la ampliación del plazo en caso de que un solo oferente esté habilitado para participar en la subasta. 1.11, IDIPRON, a través de la Resolución No. 155 del 7 de julio de 2011 11 amplió el plazo hasta el 8 de julio de 2011 para aportar documentos habilitantes y oferta económica, fecha en la cual se presentaron observaciones por parte de los proponentes ORLANDO RAMIREZ GÓMEZ y HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y documentos por parte de VENTAS INSTITUCIONALES S.A.S. y la U.T. COMERCIO ESTRATÉGICO. 1.12.
El 11 de julio de 2011, de acuerdo a la reunión realizada por el Comité Asesor y Evaluador del proceso, y con base en los resultados que se muestran en la Tabla No. 3, éste recomendó al Director General de IDIPRON continuar con la siguiente etapa del proceso. Tabla No. 3 Resultados de evaluación después del plazo adicional Fuente: Resolución No. 160 de 2011 expedida por IDIPRON 12. 1 13.
En razón de lo anterior no se llevó a cabo la audiencia de subasta electrónica y en aplicación del Artículo 22 del Decreto 2474 de 2008, Se citó para el 11 de julio de 2011 a las 2:30 p.m. la audiencia pública de apertura y verificación de oferta económica al único proponente habilitado, el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ. El Artículo 22 del Decreto 2474 de 2008 establece que: Si vencido ese plazo no se alcanza la pluralidad de proponentes, la entidad adjudicará el contrato a/ proponente habilitado, siempre que su oferta no exceda el presupuesto oficial indicado en el pliego de condiciones ( )". 1.14.
De acuerdo a las fechas establecidas por la entidad se llevó a cabo la verificación de la oferta económica del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, estudio a partir del cual el comité recomendó adjudicar el contrato al proponente en mención, dado que cumplió con todos los requisitos técnicos, jurídicos y financieros establecidos en el pliego de condiciones. 1 15.
IDIPRON acogió el resultado final y mediante la Resolución No. 160 del 13 de julio de 2011 13 adjudicó el proceso de selección abreviada SAS-8-2011 al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ hasta por la suma de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NIEVE MIL QUINIENTOS TRES PESOS ($2.566.949.503) M/CTE incluido IVA.
2. ACTUACIONES ADELANTADAS DURANTE LA ADMISIBILIDAD DE LA DENUNCIA Inicio de la actuación La actuación se inició a partir de la recepción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, de la comunicación número 11-089514-0 remitida por el señor JOSÉ GREGORIO HOYOS CRUZ, en su calidad de Representante-Legal de la empresa VENTAS INSTITUCIONALES S.A.S. 14, dentro de la cual se adjunta copia de un documento originalmente enviado al Padre LUIS FERNANDO VELANDIA URREGO, Director General de IDIPRON para la época, en el que se denuncian presuntas irregularidades en el proceso de selección abreviada SAS-8- 2011 y se solicita su revocatoria directa.
El documento referenciado enuncia tres hechos diferentes, listados a saber: a) El señor JOSÉ GREGORIO HOYOS CRUZ argumenta que el Comité Asesor y Evaluador del proceso SAS-08-2011 incurrió en violaciones a las normas de contratac i ón pública vigentes, al determinar como inhábil a la propuesta de VENTAS INSTITUCIONALES S.A.S., ya que la información relacionada en el Registro Único de Proponentes (RUP) no le permitió alcanzar la capacidad residual de contratación (KRC) exigida por la Entidad para quedar habilitado y participar' en el proceso de subasta, situación que argumenta el quejoso corno un error de la cámara de comercio al realizar la actualización del documento y que considera como un requisito formal y no sustancial.
El fundamento de la inconformidad manifestada en el documento referenciado radica en que: "( ) No podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido ( ) la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad ( ) pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo ( ) de la ley 1150 de 2007" 15.
De lo anterior se desprende que la denuncia presentada por el denunciante hace referencia a que IDIPRON tomó como insubsanable un requisito que a su parecer es susceptible de ser enmendado, para el caso concreto. El documento que no logró subsanar el proponente se trata del RUP, ya que la información relacionada en éste no le permitió alcanzar la capacidad residual de contratación (KRC) exigida por la Entidad para quedar habilitado para participar en el proceso de subasta. b) Señala denuncia presuntas irregularidades en la oferta presentada por ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ.
El señor JOSÉ GREGORIO HOYOS CRUZ argumenta que la capacidad residual de dicho proponente fue erróneamente calculada, por cuanto se incorporó dentro de la experiencia considerada el contrato No. 201024, adjudicado por IDIPRON el 12 de agosto de 2010, el cual a la fecha de la comunicación se encontraba vigente pero faltante, de ejecución. Según los cálculos presentados por el señor JOSÉ GREGORIO HOYOS CRUZ, la capacidad residual del proponente en cuestión dejaría de cumplir el nivel mínimo (4.792,66 SMMLV) una vez se dejara por fuera del cálculo al contrato mencionado.
Lo anterior, según el señor JOSÉ GREGORIO HOYOS CRUZ, resultó en la obtención de manera ilegal de la adjudicación del proceso SAS-8-2011, motivo suficiente para revocar el acto administrativo de adjudicación. c) En cuanto a la propuesta presentada por el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, el denunciante alude a una presunta transversalidad de experiencia verificable según éste, en la oferta presentada por el proponente en cuestión, folio 46 ítem 4, para el cual presuntamente hay ejecución en consorcio con ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ. 2.2.
Pruebas recaudadas En desarrollo de las facultades conferidas a esta Entidad por los numerales 38 16 y 39 17 del Artículo 1 del Decreto 3523 de 2009 modificado por el Decreto 1687 de 2010 18, se acopiaron las siguientes pruebas: 2.2.1. Requerimiento de información a IDIPRON relacionado con el proceso de selección abreviada SAS-8-2011 19 En respuesta al requerimiento realizado por la Delegatura, IDIPRON remitió la siguiente información 20: En medio magnético 21: a) Proyecto de pliego de condiciones, estudio previo, formatos, fichas técnicas y minuta del contrato. b) Observaciones presentadas al proyecto de pliego y respuestas a las mismas. c) Pliego de condiciones definitivo. d) Observaciones presentadas al pliego de condiciones y respuestas correspondientes. e) Adendas 1 y 2. f) Primera evaluación jurídica, técnica y financiera. g) Segunda evaluación jurídica, técnica y financiera. h) Observaciones presentadas a la segunda evaluación y respuestas a las mismas. i) Acta de comité asesor y evaluador, correspondiente al periodo de tiempo ampliado para entrega de requisitos habilitantes. j) Evaluación jurídica, técnica y financiera definitiva. k) Acta Comité asesor y evaluador. l) Resolución de adjudicación No. 160 de fecha 13 de julio de 2011.
En medio físico 22: a) copia de la propuesta presentada por VENTAS INSTITUCIONALES S.A.S. b) Copia de la propuesta presentada por el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. c) Copia la propuesta presentada por U.T. COMERCIO ESTRATÉGICO (WILLIAM BOHÓRQUEZ 80% y COMERCIO ESTRATÉGICO 20%). d) Copia de la propuesta presentada por el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ. 2.2.2.
Nuevo requerimiento de información a IDIPRON 23, solicitando copia de las propuestas económicas de los oferentes presentados en el proceso SAS-8-2011 Se realizó insistencia de este requerimiento 24 al cual se dio respuesta por parte de IDIPRON 25 remitiendo la siguiente información: Copia de la propuesta económica presentada por el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, en el proceso de subasta SAS-8-2011.
Aunado a lo anterior, IDIPRON manifestó que: De acuerdo a la comunicación recibida por la Superintendencia industria y Comercio, el resto de sobres económicos, correspondientes a los proponentes no habilitados, fueron devueltos a emisores de acuerdo al numeral 2.6.2 del Pliego de Condiciones Definitivo. ( )" 2.3. Conclusión Una vez analizada la información recaudada para evaluar la admisibilidad de la denuncia presentada, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo a las facultades descritas en el numeral 4 del Artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 26, solicitó la apertura de Averiguación Preliminar para determinar existe evidencia suficiente que determine la necesidad de iniciar una investigación, por presuntas violaciones al régimen de protección a la competencia 27, siguiendo el procedimiento establecido en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
3. LA AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 3.1. Pruebas recaudadas En ejercicio de las facultades conferidas a esta Entidad por los numerales 62 28, 63 29 y 64 30 del Artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, se recaudaron las siguientes pruebas: a) Visita de inspección realizada por esta Delegatura a las instalaciones del DEPÓSITO SAN RAFAEL HERNÁNDEZ, el 15 de febrero de 2012 y ordenada mediante acto administrativo con número 11-89514-8 31. b) Visita inspección realizada por esta Delegatura a las instalaciones de DISTRIMERCAR O.R, el 15 de febrero de 2012 y ordenada mediante acto administrativo con número 11-89514-9 32.
Durante la inspección se acopió la siguiente información: - Listado de proveedores 33. - Facturas de compraventa expedidas por: DEPÓSITO SAN RAFAEL HERNÁNDEZ, DEPÓSITO GIRARDOT, SUDESPENSA BARRAGÁN, SOBERANA S.A.S., DEPÓSITO SANTA FE, MERCAEXPRESS LTDA., CONSORCIO HÉCTOR A. HERNÁNDEZ - ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ y CORABASTOS 34. - Copia contrato de suministro No. 2982 de 2011, el cual corresponde al proceso de selección abreviada SAS-8-2011 35. - Comprobante de egreso de IDIPRON - contrato de suministro 20112982 suscrito entre IDIPRON y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ 35. - Copia de la evaluación jurídica, técnica y financiera de los proponentes presentados en el proceso de selección abreviada SAS-8-2011 37. - Copia de respuestas a observaciones al proyecto de pliego, de condiciones para el proceso SAS-8-2011 33. - CD con correspondencia del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ y documentos electrónicos relacionados con el proceso SAS-8-2011 39. - Testimonio del señor ORLANDO RAMIREZ GÓMEZ 40 c) Visita de inspección a sitio de Internet 41. 3.2.
Conclusión de la averiguación preliminar De acuerdo a la información recaudada en la etapa de averiguación preliminar y en uso de las facultades otorgadas por el Decreto 4886 de 2011, el Superintendente Delegado para la época, consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas prácticas restrictivas a la competencia, siguiendo lo estipulado en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
4. LA INVESTIGACIÓN 4.1. Resolución No. 20894 del 30 de marzo de 2012 42 Mediante Resolución No. 20894 del 30 de marzo de 2012 43 la Delegatura de Protección de la Competencia ordenó abrir investigación para determinar si los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, actuaron en contravención de lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La apertura de investigación mencionada se fundamentó en los siguientes hechos: 4.1.1. Relación previa de los proponentes que presuntamente habrían incurrido en prácticas colusivas Con los documentos recaudados se pudo determinar que los proponentes HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ participaron conjuntamente, bajo la modalidad de consorcio, para el año 2010.
El proceso en referencia fue el de selección de Subasta SAS-41-2010 llevado a cabo por IDIPRON, del cual surgió la celebración del Contrato No. 2466 de 2010 que contó con un objeto similar al proceso de selección abreviada SAS-8- 2011 Aunque en sí mismo el hecho de que ambos proponentes se presentaran previamente y de manera conjunta a procesos similares no implica violación alguna al régimen de competencia, si constituyó una señal de alerta en cuanto a un posible acuerdo colusorio teniendo en cuenta que, para el proceso 2011, los mismos agentes se presentaron de manera individual y como competidores. 4.1.2.
Coincidencias entre los proponentes HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ durante el proceso SAS-8-2011 a) En la visita administrativa realizada se encontró, al inspeccionar los equipos de computo de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, un correo electrónico enviado por el señor en mención dirigido al señor GERMÁN ENRIQUE CIFUENTES BENAVIDES, quien ejercía como corredor de seguros de Aseguradora Solidaria, en el que solicitó el trámite de las pólizas de seriedad para los proponentes ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ y HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ con el requisito adicional de hacerse de forma Independiente y sin números consecutivos 44.
En complemento a lo anterior, durante la diligencia de testimonio practicado al señor CESAR AUGUSTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en su calidad de administrador del establecimiento de comercio DEPÓSITO SAN RAFAEL HERNÁNDEZ, este confirmó el hecho de que el intermediario de seguros al cual le eran compradas las pólizas era el mismo al que recurría el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ al participar en procesos licitatorios.
Una vez analizadas las propuestas por parte de la Delegatura, se encontró que a pesar de no exigirse en los pliegos de condiciones requisito alguno relacionado con la presentación de las características técnicas de los vehículos a usar durante la ejecución del contrato y del carné de manipulación de alimentos, las únicas propuestas que los contenían fueron las correspondientes a los proponentes HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ.
En el mismo orden de ideas se evidenció en las propuestas, certificaciones expedidas por la sociedad PROVEE INSTITUCIONAL LTDA., en las que se pone a disposición de los proponentes referidos los vehículos presentes en las propuestas, junto con las actas de vigilancia y control en salud respectivos. Una vez revisado el certificado de existencia y representación legal dé la sociedad PROVEE INSTITUCIONAL LTDA., se encontró que el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ era suplente del gerente, situación que denota el ánimo de colaboración entre estos dos proponentes durante la selección abreviada SAS-8-2011.
Tabla No. 4 Características técnicas presentadas por los proponentes HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Y ORLANDO RAMÍREZ GOMEZ Fuente Elaboración SIC de acuerdo con información consignada en las propuestas. 4.2. Notificaciones La resolución de apertura se notificó de acuerdo con lo previsto en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 45, de la siguiente manera: a) Personalmente al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en su calidad de persona natural investigada el 11 de abril de 2012 46. b) Personalmente al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ en su condición de persona natural investigada, el 11 de abril de 2012 47. 4.3.
Publicaciones Según lo estipulado en el Artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 48, es deber de los investigados publicar el acto administrativo mediante un aviso en un diario de circulación nacional o regional. Lo anterior se cumplió de la siguiente manera: Tabla No. 5 Publicaciones por parte de los investigados Fuente: Elaboración SIC. 4.4. Modificación a la resolución de apertura Por medio de la Resolución No. 23230 del 20 de abril de 2012 51 se modificó la Resolución de Apertura No. 20894 del 30 de marzo de 2012 52 en sus Artículos tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva, quedando estos como sigue: "ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, entregándole copia de la misma para que dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación del presente acto, soliciten o aporten las pruebas que pretendan hacer valer dentro de la investigación.
ARTICULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, entregándole copia de la misma para que dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación del presente acto, soliciten o aporten las pruebas que pretendan hacer valer dentro de la investigación.
ARTICULO QUINTO: ORDENAR a los investigados que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, realicen la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional: "Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, informan que: mediante Resolución expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se abrió investigación en su contra por la presunta infracción a numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en el proceso de Selección por Subasta Inversa Electrónica 008 de 2011 llevada a cabo por IDIPRON.
Por lo tanto, en los términos previstos por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el Decreto 019 de 2012- - los competidores, consumidores o, en general, aquél que acredite un interés directo e individual en la presente investigación, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación de la presenté Resolución en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, podrán intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretenda hacer valer al expediente radicado con el número 11-89514, el cual reposa en la Superintendencia de Industria y Comercio"." 4.5.
Notificaciones La Resolución de Modificación No. 23230 del 20 de abril de 2012 se notificó de acuerdo a lo Previsto en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 53, de la siguiente manera: a) Personalmente al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en su calidad de persona natural investigada el 26 de abril de 2012 54. b) Personalmente al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ en su condición de persona natural investigada, el 27 de abril de 2012 55. 4.6.
Terceros interesados Una vez realizadas las publicaciones y transcurrido el termino legal señalado en el Artículo 13 de la Resolución No. 23230 del 20 abril de 2012 y conforme a lo dispuesto en el Articulo 19 de la Ley 1340 de 2009, no se presentaron ante esta Entidad competidores, consumidores o en general terceros que acreditaran interés directo e individual para intervenir dentro de la presente investigación. 4.7.
De los argumentos expuestos por los investigados 41.1. Argumentos de ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ El señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, por medio de comunicación No.11- 089514-26 del 17 de mayo de 2012 56, esgrimió los siguientes argumentos frente a las coincidencias que sustentaron la apertura de la investigación: a) Respecto de la existencia de relaciones comerciales entre los investigados: "( ) me parece que el juicio de valor llevado a cabo para configurar un presunto acuerdo colusorio, nace de supuestos, toda vez que el hecho que dos o más comerciantes a partir de su libre voluntad opten por presentarse a un proceso contractual cualquiera, bajo la figura asociativa de consorcio o unión temporal, no les obliga a que en futuros procesos, tengan o deban acogerse per secula seculorum a la misma figura de proponente.
De hecho, en la medida en que las causas que los lleva a asociarse desaparecen, toman mayor fortaleza y por ende les permite independizarse y por supuesto presentarse a los procesos de forma individual. Esto no resulta extraño en absoluto y menos puede ser tomado como indicio de fraude alguno. Por demás, en el mercado común y las relaciones comerciales que a diario se ejecutan, llevan a los distintos proponentes, a relacionarse entré si, sin que ello indique práctica o indicio de acuerdo colusorió. ( )" b) Respecto las garantías de seriedad de las propuestas: Una cosa es que desde el correo electrónico del señor HERNÁNDEZ se hubiese solicitado al corredor de seguros (que es el mismo para muchos comerciantes), la expedición de la garantía de seriedad de la oferta, y otra muy distinta afirmar que se elaboró y presento la propuesta de forma conjunta.
La solicitud de la garantía de seriedad en un solo requisito o elemento contentivo de la propuesta y en cualquier caso, con todo respeto, creo no existe constancia física o material para firmar haber visto a los investigados estructurando la propuesta y menos presentándola. ( )" c) Respecto a los equipos de transporte aportados por ambos proponentes: "( ) la exigencia de vehículo para transporte de alimentos si fue requerido en el proceso; visto las páginas 6 y 7 DE LOS ESTUDIOS PREVIOS que fueron adelantados por la entidad y que hacen parte integral del pliego de condiciones, se evidencia tal exigencia. En tal virtud, el Señor ORLANDO RAMÍREZ dentro de su oferta presentó este ofrecimiento.
Innegable también resulta el hecho que la relación comercial entre los señores RAMÍREZ y HERNÁNDEZ, al igual que con muchos otros comerciantes, los ha llevado a prestarse colaboración mutua de aspectos logísticos, situación esta que tampoco es extraña. ( )" 4.8. Garantías Mediante escrito No. 11-089514-25 57 el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, presentó ofrecimiento de garantías a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Dicho ofrecimiento fue rechazado por parte de esta entidad mediante el documento No. 11-89514-32 58. Por su parte el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, realizó también ofrecimiento de garantías mediante el documento No. 11-089514-28 $9. El Superintendente de Industria y Comercio para la época, dio rechazo formal al mencionado ofrecimiento mediante documento No. 11-89514-31 60 4.9.
Audiencia de conciliación de la Ley 640 de 2001 De acuerdo lo establecido por el inciso primero del Artículo 33 de la Ley 640 de 2001, los casos de prácticas comerciales restrictivas iniciados a petición de una parte y siendo estos tratados por la Superintendencia de Industria y Comercio, se debe citar a las partes a una "Audiencia de Conciliación", con la finalidad de que se pueda llegar a un acuerdo respecto a los intereses particulares de los involucrados.
En cumplimiento de lo anterior, esta Delegatura citó para el 13 de julio de 2012 a audiencia de conciliación 61 a los señores JOSÉ GREGORIO HOYOS CRUZ en su calidad de Representante Legal de VENTAS INSTITUCIONALES S.A.S., al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ en su calidad de persona natural investigada y al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ en su calidad de persona natural investigada.
Una vez realizada la explicación sobre los objetivos, modos de intervenir y posibilidades de la audiencia, el señor JOSÉ GREGORIO HOYOS CRUZ presentó su propuesta conciliatoria, la cual no fue aceptada por los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, por lo que la conciliación fue fallida. Igualmente, en la mencionada audiencia de conciliación se reconoció personería jurídica a los apoderados de los investigados 62, de la siguiente manera: a) Se reconoció personería jurídica al doctor MARIO MORALES MARTÍNEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 79.314.943 de Bogotá y tarjeta profesional No. 88.306 del C.S. de la J., para que actúe como apoderado del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en virtud del poder otorgado el 7 de mayo de 2012 y que obra en el expediente 63. b) Se reconoció personería jurídica al doctor JOSÉ HANS BARRETO GONZÁLEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 93.376.913 de Ibagué y tarjeta profesional No. 119.158 del C.S. de la J., en su calidad de apoderado del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, en virtud del poder otorgado el 7 de mayo de 2012 y que obra en el expediente 64.
Lo anterior teniendo en cuenta que los poderes aportados al expediente cumplen con los requisitos señalados en el Artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989. 4.10. Etapa probatoria 4.10.1. Pruebas decretadas Notificada la resolución de apertura de investigación a las partes implicadas, se dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar pruebas que consideraran pertinentes para su defensa.
Dentro de los términos establecidos, el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, mediante escrito presentó descargos y solicitó pruebas 65. De igual manera, estando dentro del término, el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, solicité la práctica de las pruebas que consideró necesarias para ejercer su derecho de defensa 66. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 53504 del 10 de septiembre de 2012 decretó la práctica de pruebas dentro de la investigación 67. 4.10.2.
Pruebas solicitadas por el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ a) Testimoniales Se solicitó la práctica de los siguientes testimonios 68: - JOSÉ GREGORIO HOYOS CRUZ, en su calidad de representante legal de VENTAS INSTITUCIONALES S.A.S. - LUIS FERNANDO VELANDIA URREGO S.D.B., quien para la época ocupaba la Dirección General de IDIPRON. _ ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, parte dentro de la investigación. - Dr. DIEGO FERNANDO ROSERO ALTAMAR en calidad de Jefe Jurídico de IDIPRON para la época.
LILIAN TRASLAVIÑA, JOHANA CABALLERO, EVELINA GARCÍA E. y CLAUDIA SÁNCHEZ MELO, integrantes del grupo evaluador técnico para el proceso SAS-8-2011. - LUIS ENRIQUE GONZÁLEZ GONZÁLEZ, BIVIANA DIAZ y GABRIEL PARRADO MORA, integrantes del grupo evaluador financiero. - DIEGO FERNANDO ROSERO ALTAMAR, CLAUDIA PATRICIA CIFUENTES y ADRIANA SANTAMARIA, personas que conformaron el grupo evaluador jurídico para la época. - WILLIAM BOHÓRQUEZ, en su calidad de representante legal e integrante como persona natural de la UNIÓN TEMPORAL COMERCIO ESTRATÉGICO. - ANA MARÍA URREGO BOHÓRQUEZ, en su calidad de representante legal de la firma COMERCIO ESTRATÉGICO E.U., sociedad integrante de la UNIÓN TEMPORAL COMERCIO ESTRATÉGICO.
Las solicitudes de (os testimonios formuladas, fueron rechazadas conforme a los principios señalados en el Artículo 178 del Código de Procedimiento Civil 69 por las razones expuestas en numeral 3.1 del Artículo 3 de la Resolución No. 53504 del 10 de septiembre de 2012 70. b) Documentales Se solicitó tener en cuenta dentro del proceso, los siguientes documentos 71 - Aquellos obrantes en el expediente. - Poder otorgado por el investigado. - Publicación exigida en la Resolución de Apertura de Investigación y recibo de pago de la misma. - Certificado de existencia y representación legal del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Las anteriores pruebas documentales fueron decretadas mediante el numeral 1.1.2. del Articulo 1 de la Resolución No. 53504 del 10 de septiembre de 2012 72. Pruebas solicitadas por e! señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ Las solicitudes de inspecciones y declaración formuladas en los literales A y B 73 de la solicitud de pruebas presentada por el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, fueron rechazadas conforme a los principios señalados en el Artículo 178 del Código de Procedimiento Civil 74 por las razones expuestas en numeral 3.2. del Artículo 3 de la Resolución No. 53504 del 10 de septiembre de 2012 76.
Los literales referidos corresponden a: - Verificación en la página del SECOP a los procesos a los que VENTAS INSTITUCIONALES S.A.S. y/o JOSE GREGORIO HOYOS CRUZ se ha presentado durante el año 2011. - Requerimiento a VENTAS INSTITUCIONALES S.A.S. en el que se establezca su participación y adjudicación en procesos contractuales con el Estado y el nivel de ventas alcanzado. 4.10.4.
Pruebas decretadas y practicadas de oficio a) Testimoniales - Se señaló el 20 de septiembre de 2012 a las 8:30 am, para llevar a cabo audiencia a la que compareció el señor CESAR AUGUSTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en su calidad de administrador del DEPÓSITO SAN RAFAEL HERNÁNDEZ, en la cual rindió testimonio sobre los hechos que dieron lugar a la investigación 76. - Se señaló el 20 de septiembre de 2012 a las 11:30 am, para Ilevar a cabo audiencia a la que compareció la señora CLARA INÉS TORRES ROJAS, en calidad de Representante Lega( de la empresa PROVEE INSTITUCIONAL LTDA., en la cual rindió testimonio sobre los hechos que dieron lugar a la investigación 77. - Se señaló el 20 de septiembre de 2012 a las 2:30 pm, para llevar a cabo audiencia a la que compareció el señor GERMÁN ENRIQUE CIFUENTES BENAVIDES, en su calidad de intermediario de la Aseguradora Solidaria, en la cual rindió testimonio sobre los hechos que dieron lugar a la investigación 78. - Se señaló el 20 de septiembre de 2012 a las 4:00 pm, para llevar a cabo audiencia a la que compareció el señor JOSÉ GREGORIO HOYOS CRUZ, en su calidad de representante legal de la empresa VENTAS INSTITUCIONALES S.A.S, en la cual rindió testimonio sobre los hechos que dieron lugar a la investigación 79. b) Documentales En el numeral 2.2.1 del Artículo 2 de la Resolución No. 53504 del 10 de septiembre 201280 se decretó tener como prueba todos los documentos que integran el expediente No. 11-089514, con el valor que les corresponda. c) Interrogatorios de parte Conforme lo establecido en el Capítulo II del Título XIII del Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura decretó de oficio la práctica de interrogatorios de parte las personas formalmente vinculadas dentro de la actuación administrativa. - Al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ a las 11:00 am del viernes 21 de septiembre de 2012 81. - Al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ a las 2:30 pm del viernes 21 de septiembre de 2012 82. d) Visitas Administrativas Se señaló las 9:00 a.m. del miércoles 19 de septiembre de 2012, para llevar a cabo la visita de inspección en las instalaciones de C & P LTDA ADMINISTRADORES DE SEGUROS, ubicadas en la Calle 64 No. 7 42 oficina 204, de la ciudad de Bogotá 83.
En el curso dé la diligencia se revisó la información relativa a la expedición las pólizas a los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, y demás correspondiente a los hechos objeto de la presente investigación, e) Inspección Se fijó el 24 de septiembre de 2012 a las 10:30 a.m. para que se realizara inspección a la página Web de contratación pública SECOP (www.contratos.gov.co), a fin de acopiar información sobre las relaciones comerciales preexistentes entre los investigados en los diferentes procesos de contratación, cuyo objeto contractual sea igual o similar a éste 84. f) Oficios Se ofició a la Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera con destino al expediente, la siguiente información: - Último formulario de renovación de matrícula mercantil de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ (Nit. 19486735-1) 85. - Último formulario de renovación de matrícula mercantil de ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ (Nit. 79497344-9) 86.
Se ofició al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, para que remitiera con destino al expediente, los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2011, comparativos a 2010 87. Se ofició al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, para que remitiera con destino al expediente, los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2011, comparativos a 2010 88
5. AUDIENCIA DE DESCARGOS De conformidad con lo ordenado por el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados", por una sola vez en los términos de la Ley 90, para el 14 de noviembre de 2012, a fin de que presentaran, 'de manera verbal, los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día y la hora, e instalada la audiencia, comparecieron 91: a) HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en su calidad de persona natural investigada. b) MARIO MORALES MARTÍNEZ, en su calidad de apoderado del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. c) ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, en su calidad de persona natural investigada. d) JOSÉ HANS BARRETO GONZÁLEZ, en su calidad de apoderado del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ.
Instalada y, dirigida la audiencia por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, se concedió ei uso de la palabra así: 5.1. Intervención del apoderado del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ "( ) Voy a proceder a analizar la situación del señor JOSÉ GREGORIO HOYOS, quien pone su queja no en contra de mi cliente sino en contra del IDIpRON, o sea mi cliente no tenía en ese momento pues una situación de responsabilidad, ni era una acusación directa o de cargo para que dijesen que él había hecho la situación, se abre la investigación preliminar, nos citan a una citación de audiencia de conciliación, somos convocados nosotros acudimos, lógicamente no aceptamos la responsabilidad por no encontrar que le hayamos causado con nuestro actuar ningún perjuicio al quejoso, situación que es corroborada y aceptada por él dentro de su testimonio la defensa le preguntó dentro del testimonio y la declaración al señor HOYOS que si él habido sido objeto de algún prejuicio y él acepta que no, que en ningún momento nosotros le causarnos perjuicio, situación que lógicamente nos hace pensar que no existió plenamente ningún convenio para perjudicarlo a él que era el quejosa.
De igual manera, cuando él indica que fue perjudicado dentro de un procedimiento licitatorio, revisado las pruebas que hacen parte de este plenaria, se puede evidenciar que el señor JOSÉ GREGORIO HOYOS fue inhabilitado al igual que mi cliente HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ y otro participante UT COMERCIO ESTRATÉGICO por una situación legal que ero la no ejecutoria del Registro Único de Proponentes, la cual para la época que se llevó esta licitación correspondía a 30 días a partir del anuncia que se hacía a la Cámara de Comercio, no podría haber en ningún momento un acuerdo colusorio cuando el rechazo correspondió a una situación legal y nunca de precio, o sea ellos no acordaron precio porque se trataba de una subasta inversa electrónica, la cual era adjudicada a un menor precio, o sea que no podían acordarlo pero lo dejo en clara para demostrar que ellos no manejaron ni determinaron ni podían mantener los precios inequitativos.
( ) solicito igualmente se tenga en cuenta la colaboración que existe entre las comerciantes con la apertura económica y el mercado grande que se vive en el mundo en donde empresas inmensas vienen abordar los comerciantes colombianos y ellos en aras de poder flotar en el mercado hacen actos de colaboración, no colusorios sino de manera comercial sana, las establecimientos de comercio que tiene mi cliente son abiertos al público, él les vende, él les vende a un buen precio, él no acapara, él no tiene, no hace situaciones de querer venderle a unos y a unos sí y a otros no, él le vende a todos, es un establecimiento abierto y todo el que pasa se le vende, creo que con esto es un acto corto menos de los 20 minutos, agradezco el uso la palabra ( )''. 5.2.
Intervención del apoderado del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ "( ) denuncia que ocasionó la iniciación del proceso investigativo conforme lo señaló la Resolución 20894 de 2012, por medio de la cual ordenó la apertura de la investigación se establece que la actuación de la Superintendencia nace a partir de la radicación de una copia de un escrito de queja presentado por el señor JOSÉ GREGORIO HOYOS CRUZ como representante legal de VENTAS INSTITUCIONALES ante el IDIPRON, argumentando en su contenido que según su criterio el del señor HOYOS, se presentaron irregularidades en la adjudicación del proceso de selección abreviada por subasta inversa electrónica No. 08 de 2011, la denuncia inicialmente ante la Superintendencia era contra el IDIPRON, indudablemente con fundamento en la obligación que le asiste, en la Superintendencia se procedió a efectuar la respectiva investigación preliminar a efectos de determinar la veracidad de la acusación que el señor HOYOS CRUZ estaba poniendo en conocimiento ante la SIC, ha de tenerse en cuenta que en este momento, que al igual que fue radicada aquella queja ante la Superintendencia, ese escrito también fue radicado ante organismos de control como lo es la Procuraduría y la Contraloría, entidades de control que en este momento no tienen ninguna investigación ni contra el IDIPRON, ni contra el señor HÉCTOR HERNÁNDEZ, ni contra el señor ORLANDO RAMÍREZ por presuntas violaciones o irregularidades en el proceso contractual que llevo a cabo el IDIPRON.
Del resultado de las indagaciones adelantadas por los funcionarios de la Superintendencia al interior del IDIPRON se tuvo, dice la Resolución 20894 'en su cláusula décima primera: "del análisis de la información suministrada por los denunciantes así como de aquella recaudada en desarrollo de la actuación administrativa 11 - 89514 esta Delegatura en principio no encontró que el IDIPRON hubiese realizado actos contrarios a la libre competencia o al régimen de contratación estatal tal y como lo manifestó el quejoso en su escrito de denuncia" a esto me voy a referir un poquito más adelante; la conclusión a la que llegaron los funcionarios delegados para adelantar la indagación preliminar no puede obtener otro resultado, toda vez que el proceso contractual que fue adelantado por el IDIPRON fue llevado en estricto sentido con apego a las normas que en su momento regulaban el procedimiento de subasta inversa, esto es el Decreto 2474 de 2008, y por supuesto evidenciando plenamente que el resultado de la adjudicación no podría ser otro, en el entendido que aún permitiendo las aplicaciones de las reglas de subsanabilidad que el artículo décimo establecía en ese Decreto 2474, hoy en día sigue vigente a través del Decreto 734, los señores proponentes VENTAS INSTITUCIONALES, UNIÓN TEMPORAL COMERCIO ESTRATÉGICO y el señor HÉCTOR HERNÁNDEZ, no pudieron en ningún momento habilitarse dentro del proceso, el proceso de subasta tiene dos etapas claramente definidas, una es una etapa de habilitación y quienes resulten habilitados dentro del proceso entran a la etapa del acto de subasta propiamente dicho, es allí donde se elige el proponente, pues resulta que en estricto sentido el proceso llevado a cabo para la verificación de requisitos habilitantes no fue superado por los competidores que estaban en el proceso 3 y el único habilitado en el proceso fue el señor ORLANDO RAMÍREZ.
En este momento el análisis que yo pretendo plantear, quiero demostrar ante Superintendencia una serie de imprecisiones en la que se ha incurrido y que por consiguiente afectan de manera grave y directa el curso de la investigación: a) Si el proceso contratado fue desarrollado con excepto apego a las normas de contratación pública y el procedimiento señalado para la subasta inversa lo que produjo que por causas imputables a los mismos proponentes rechazados, ninguno fuese habilitado en la respectiva etapa previa al acto de subasta lo que ocasiona que no se llevará a cabo el acto de posturas o lances de precios, resulta inviable hablar de acuerdos para limitar la producción, el abastecimiento, la distribución o el consumo a materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros.
Tampoco se presenta ninguna clase de prácticas, de procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia o a mantener o determinar precios inequitativos como lo habla como una práctica restrictiva del mercado o la ley, en ningún momento se ocasionó ello, por lo mismo que digo, no se produjo el acto de subasta. De igual manera y en el mismo sentido, no tiene ningún soporte hablar de actos contrarios a la libre competencia que presuntamente hubiesen tenido como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, la distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas, toda vez que, como ya lo acabo de mencionar, el acto de subasta como tal que es por excelencia el momento el proceso donde se define la de menor, precio y que por ende el adjudicatario del contrato, jamás se realizó, jamás tuvo lugar, nunca hubo posturas de lances, luego entonces, acuerdos para ser adjudicatario no existió. ( ) De lo anterior se desprende que siendo el menor precio el factor de selección del proponente en tratándose del proponente de subasta inversa, no existe otro momento para la selección del futuro contratista que el acto de postura de precios y por sustracción de la materia al no haber 'llegado de la parte del IDIPRON a esta etapa, mal podríamos hablar de acuerdos colusorios.
( ) Ahora bien dentro del mismo proceso investigativo que se adelanta como origen el informe presentado por los señores funcionarios en lo que se consideró que el señor ORLANDO RAMIREZ incurrió en presunta contravención a lo expuesto en la Ley 155 del año 59 y del numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 del año 92, a fecha de hoy no se desprende de los testimonios recaudados, menos por el quejoso el señor HOYOS CRUZ, el más leve indicio o afirmación que les conste un acto colusivo del investigado, ninguno en los testimonios ha dicho, oiga es que me consta, que ellos dos se unieron para generar un efecto nocivo a un tercero no lo hay.
Hasta aquí analizada la primera parte porque la investigación inició por la queja y se desvió luego a una presunta colusión y eso ya fue de parte de oficio y a partir de los informes que presentaron los funcionarios que adelantaron la investigación preliminar. Teniendo de igual manera lo dispuesto por la Resolución 20894 menciona que, esta resolución expedida por la Superintendencia, la Delegatura encontró que "de conformidad con la información suministrada por el denunciante" se encontró y en desarrollo de la actuación administrativa No.11-89514 y atendiendo a que los hechos descritos constituyen una señal de advertencia sobre una presunta conducta colusiva de los señores RAMÍREZ y HERNÁNDEZ en el proceso de selección abreviada por subasta inversa 008 del 2011, circunstancia que presta méritos suficientes para iniciar investigación por la presunta infracción de la normas que a continuación se describen, entonces dicen que la investigación se adelanta por violación a la Ley 155 y el numeral 9 del artículo 47, tal como usted Dr. Bacca también nos lo acaba de mencionar en la parte introductoria de esta audiencia. Centrados en las causales invocadas como presuntas normas violadas y analizando los hechos descritos por los funcionarios encargados, tenemos que hacer claridad de lo siguiente, de ninguna manera el denunciante, el señor HOYOS CRUZ, en su escrito mencionó de forma clara contundente que entre los investigados hubiesen existido acuerdos o actos colusivos o similares, lo quedo el denunciante es que en su 'consideración es que le parecía extraña la actuación del IDIPRON pero resulta que uno mira la resolución y la resolución dice que de conformidad con la información suministrada por el denunciante, eso lo interpreta eso lo dicen los funcionarios o la persona que proyecto la resolución, eso no lo decía la queja.
Extrañamente en la resolución invoca, en palabras de los funcionarios, una situación inexistente, toda vez que una cosa es que el quejoso o denunciante, a su parecer, a su juicio, considere que se presentan irregularidades en el proceso de parte de la entidad IDIPRON y otra muy distinta es afirmar o interpretar por vía de esta misma vía, una acusación tan seria como es una acto de colusión. ( ) Ahora bien, se tiene como sustento también para la investigación por la existencia de un presunto acuerdo colusorio los siguientes hechos y supuestas pruebas recaudadas por los funcionarios que efectuaron la investigación preliminar, entonces nos vamos a la parte de qué fueron las actuaciones que adelantaron los funcionarios en ejercicio de la investigación preliminar - sustentan su investigación, la apertura, en lo siguiente: Existencia de relaciones comerciales entre los investigados, según los funcionarios delegados, resulta extraño que el IDIPRON hubiese adelantado en la vigencia 2010 el proceso contractual 41 de 2010 cuyo objeto consistía en el suministro de abarrotes para los diferentes proyectos de la entidad y que en la vigencia de 2011 se hubiese adelantado el mismo proceso o el proceso 08 de 2011 con el mismo objeto.
Para quienes tienen conocimientos básicos de contratación púbica esto no es extraño, toda vez que, año tras año las entidades suplen sus necesidades a través de contratos que tienen su mismo objeto contractual, eso no es extraño, pero a los funcionarios les pareció rarísimo que dos procesos 2010 y 2011 tuvieran el mismo objeto, esa es una prueba que a su juicio consideró que debería sustentar la investigación. También le resultaba extraño a los funcionarios que en el año 2010 los señores ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ y HÉCTOR HERNÁNDEZ participaban bajo la figura de asociación en consorcio, modalidad que es plenamente permitida a la luz del artículo 7 de la Ley 80 93 y que para el proceso adelantado en la vigencia 2011 se presentaron de forma individual, como amplio y suficientemente ellos lo han manifestado, lo han aclarado los investigados, las razones que motivan la asociación como consorcio en el año de 2010, tuvo como fundamento el aunar unos esfuerzos de cada uno de sus integrantes para aspirara ser adjudicatarios, pero ya en el año 2011 ellos ya tenían sus fortalezas y sus capacidades de forma individual, ( )".
Si bien se transcriben apartes de las intervenciones de los apoderados, esta Delegatura no se pronunciará específicamente sobre los descargos presentados atendiendo á que no es la oportunidad procesal para presentar esta serie de alegaciones, y que el objeto de la presente diligencia se circunscribe únicamente a la presentación de comentarios sobre el trámite de la investigación. Sin embargo, atendiendo a que muchas de sus expresiones versan sobre el análisis probatorio de la investigación y las conclusiones mismas que presenta esta Delegatura al Superintendente de Industria y Comercio, se invita - a los apoderados á, revisar las apreciaciones que se encuentran en el presente Informe Motivado.
6. MERCADO AFECTADO El mercado afectado en el presente caso, se circunscribe al proceso de selección abreviada Subasta Inversa Electrónica SAS 8 de 2011 adelantado por el IDIPRON y cuyo objeto consistía en contratar el "EL SUMINISTRO DE ABARROTES PARA LOS DIFERENTES PROYECTOS DE LA ENTIDAD". En un proceso de selección contractual la demanda la realiza el Estado, puesto que es quien necesita adquirir algún tipo de bien o servicio.
La oferta en este mercado está dada por todos aquellos que deciden participar como proponentes dentro del proceso de selección y que adicionalmente, según criterio de la entidad, estén en la capacidad de proveer los bienes o servicios que esta última requiere. Por lo anterior, dado que un análisis de competencia se realiza a la luz de la oferta correspondiente al mercado, la misma debe ser analizada entre los proponentes que hayan decidido participar dentro del proceso de selección. Es decir, que el análisis de competencia dentro del presente mercado se realizará en el marco de los siguientes proponentes: Tabla No. 6 Proponentes participes del proceso de selección SAS 8 de 2011 Fuente: Resolución de Adjudicación SAS-8-2011".
7. MARCO NORMATIVO 7.1. Los acuerdos restrictivos de la competencia en el sistema jurídico colombiano A nivel constitucional, la libre competencia como valor, está prevista en el artículo 333 de la Carta Política. En desarrollo del mismo y pese al carácter sobreviniente de la Constitución, el Régimen de Protección de la Competencia tiene su primer desarrollo, aún vigente, en el Artículo 1 de la Ley 155 del 14 de diciembre de 1959 93.
Dicho artículo ha sido nominado por la doctrina de esta Superintendencia como la "cláusula general de protección de la competencia" 94. Además de la antes mencionada cláusula general, el ordenamiento jurídico colombiano estableció en el Decreto 2153 de 1992, un catálogo de prácticas que son consideradas, particularmente, como restrictivas de la libre competencia. Esta enunciación de actos se subdivide en tres grandes categorías, a saber: los acuerdos anticompetitivos, los actos restrictivos de la competencia y el abuso de la posición de dominio.
En el marco de los acuerdos contrarios a las normas sobre libre competencia, el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, estableció como restrictivos de la competencia a aquellos acuerdos: "que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan, como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas." 7.2.
Las licitaciones públicas en el régimen colombiano Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007 Las normas de Protección a la Competencia tienen como objetivo velar por el interés gene al y la estabilidad de los mercados, fomentando la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, en razón de los bienes y servicios que éste demanda para el cumplimiento de sus fines.
Es así como el Decreto 2153 de 1992 establece en el numeral 9 del Artículo 47 que se consideran como acuerdos contrarios a la libre competencia aquellos "( ) tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas".
Si bien el artículo anterior hace parte de las normas aplicables en el marco de la protección a la competencia, debe tenerse presente la transversalidad que ésta tiene con el régimen colombiano de contratación estatal y los objetivos que éste persigue en los procesos de contratación pública. Un proceso de selección como lo es el que nos ocupa en el presente caso, se debe ceñir a los principios de la contratación estatal y a los procedimientos que garanticen la selección objetiva de los contratistas; quienes de manera pública deben presentar sus ofertas de manera independiente, objetiva y transparente, condiciones que no se dan en el caso en que los proponentes partícipes en un proceso selección desarrollen un acuerdo colusorio.
Es claro que no es objetiva la selección del contratista cuando se restringe indebidamente la competencia por vía de acuerdos colusorios, dado que la entidad estatal contratante no cuenta con información que le permita seleccionar al contratista que mejor atienda sus requerimientos. Por lo anterior, el Artículo 23 de la Ley 80 de 1993 establece que: "Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo". 7.3. De la colusión en las licitaciones públicas Tal como indica el lenguaje usado por el legislador, el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe dos tipos de conductas anticompetitivas, bajo el mismo artículo.
En primer lugar, considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que "tenga por objeto" la colusión en las licitaciones o concursos; y en segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia aquel acuerdo que tenga como efecto: i) la distribución de adjudicaciones de contratos; il) la distribución de concursos o; iii) la fijación de términos de las propuestas.
En este orden de ideas, para que la conducta adelantada por los agentes que participan de un mismo proceso de selección, atendiendo a lo dispuesto por el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es necesario que exista un comportamiento de dos o más sujetos que lleguen a un acuerdo y, además, que dicho acuerdo demuestre la capacidad, independientemente de su naturaleza jurídica o formalización, de afectar el proceso competitivo.
En esta instancia vale la pena detenerse en la definición de acuerdo, aplicada en el contexto normativo del régimen de protección de la competencia. El Artículo 45 del Decreto 2153 de 1993 trae las definiciones aplicables a la materia, y-en su numeral 1 expone: "Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada - o conscientemente paralela entre dos o más empresas".
Teniendo en cuenta lo anterior, el acuerdo se extiende desde su concepción más típica de contrato o convenio, hasta el simple actuar bajo una práctica concertada que no se ve justificada por razones del mercado. Cabe resaltar que dentro de las normas de competencia, el Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 contempla dos supuestos fácticos distintos e independientes, los cuales comportan un carácter restrictivo de la competencia de tal suerte que bajo una óptica sancionatoria, ambos acuerdos resultan reprochables sin que sea necesario que se acrediten en forma conjunta o concomitante, bastando simplemente, que cualquiera tenga lugar para que la conducta entrañe una ilegalidad.
Al respecto, esta Entidad se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre las conductas anticompetitivas por objeto. En el caso ACEMI (2011) 95 sostuvo la SIC, que en los casos de conductas anticompetitivas por objeto, no se requiere de la demostración de sus efectos ni tampoco de su potencialidad para generar una afectación. Por tal razón, es suficiente contar con evidencia que permita mostrar la realización de la conducta anticompetitiva y que el objeto de la misma sea el de restringir la competencia o el de determinar de manera ficticia las condiciones del mercado para considerarla como reprochable.
En concordancia con lo anterior, dado que es la norma por sí misma la que imprime la vocación de afectación de las conductas anticompetitivas por objeto, no es necesario demostrar la potencialidad de las mismas. Frente a lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que: "Lo anterior tiene sentido si se observa que el tenor literal del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, contentivo de las conductas que se consideran prácticas comerciales restrictivas, señala claramente que además de la existencia del pacto de precios -sea cual sea su naturaleza- es indispensable que tenga por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de precios.
Es por ello, que no interesa la intención que la parte demandante dijo tener momento que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio- y que dicho sea de paso, no demostró-, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios"."(Subrayado fuera de texto).
Imagen No. 1 Descripción de la conducta de colusión en licitaciones, Numeral 9 del Art 47 del Decreto 2153 Fuente: Elaboración SIC.
8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA RESPECTO A UN POSIBLE ACUERDO COLUSORIO 8.1. De las relaciones pre - existentes entre los investigados Pone de presente esta Delegatura que en ningún caso se reprocha la existencia de relaciones de tipo social, comercial u otra entre los investigados, como tampoco la participación conjunta de estos en asociaciones plurales como lo son los consorcios conformados para participar en procesos de selección contractual.
No obstante s tal como lo ha señalado la OECD 97 se considera un patrón de advertencia de la existencia de un acuerdo colusorio, la socialización con regularidad entre los competidores o el hecho de que el licitador ganador repetidamente subcontrata trabajo con licitadores no ganadores. Cabe resaltar que los anteriores patrones o señales son considerados por esta Delegatura como tales y no como pruebas para determinar o inferir la existencia de un acuerdo colusorio.
El análisis realizado en este acápite respecto de la existencia de relaciones comerciales entre los oferentes no implica que por éstas se haya incurrido en conductas restrictivas de la competencia, ya que por ejemplo, en el marco' de la contratación estatal, la ley permite que las personas naturales y jurídicas se presenten en conjunto con otras para garantizar los fines de la contratación, haciendo uso de asociaciones tales como consorcios y uniones temporales.
Al respecto, el Artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define el consorcio refiriéndose a éste en los siguientes términos: "Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman". Como se ha señalado, no se reprocha que en procesos de selección contractual celebrados en el pasado, los oferentes investigados hayan conformado consorcios, pero es claro que, corno resultado de la asociación se pueden generar relaciones que facilitan la comunicación y flujo de información entre las partes, las cuales no son cuestionables per se, a menos que el vínculo y la relación entre los consorciados sea explotado de manera inapropiada para concertar un acuerdo colusorio.
Procede esta Delegatura a exponer cómo los investigados no son sujetos extraños así como en el interrogatorio practicado al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ respecto de su relación con el investigado ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ manifestó: "PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Conoce usted al señor Orlando Ramírez? RESPUESTA: Sí señora. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Por qué lo conoce? RESPUESTA: Hace 30 años, porque el padrastro de él y mi papá son del mismo origen del pueblo y son comerciantes ambos de la central de abastos y pues de esa relación familiar lo conozco.
PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Tiene usted relaciones comerciales con el señor Orlando Ramírez? RESPUESTA: En la actualidad sí. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Qué tipo de relaciones? RESPUESTA: Soy proveedor de alimentos. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Proveedor de alimentos para qué? RESPUESTA: Para los negocios que él desarrolla en sus actividades particulares.
PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Sabe para qué negocio le suministra usted? RESPUESTA: Sí señora. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Para cuáles? RESPUESTA: Me compra para él tiene un negocio, creo que son mercados y cosas para ayuda humanitaria con la Presidencia de la República y él está atendiendo el contrato que se derivó del proceso de Subasta Inversa del IDIPRON 008 de 2011".
De igual Manera en interrogatorio practicado al señor ORLANDO RAMÍREZ GOMÉZ, éste señaló: "PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Conoce usted a! señor Héctor Alberto Hernández? RESPUESTA: Si señora. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Por qué lo conoce? RESPUESTA: Con él nos conocemos por familiaridad, porque ya como comentaba antes, yo llevo 30 años en la empresa, nuestros padres como tanto el del señor Hernández como mi padre, ellos fueron fundadores de la empresa y allí por esta amistad de ellos que es muy antigua nos conocimos con los que hoy en día estamos trabajando en la empresa, por eso nos distinguimos en la empresa.
PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Desde hace cuánto tiempo se conocen? RESPUESTA: Alrededor de unos 15 años con el señor Hernández, con el padre si desde ( ), me vio crecer. ( ) PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Con quién se ha asociado para presentarse a procesos de contratación? RESPUESTA: Últimamente estuvimos asociados con el señor HERNÁNDEZ en un contrato, el año antepasado con IDIPRON, ya que el señor HERNÁNDEZ no cumplía con el K de contratación me solicite el favor, donde fuimos el 95% de él y el 5 % que es lo que le faltaba, que fue lo que S e hizo el consorcio.
Con unos señores Tamayo nos hemos presentado en las licitaciones, no pudimos más porque los por razones técnicas y no más". Ahora, si bien el mercado analizado en este informe se circunscribe a la Subasta Inversa SAS-8-2011 adelantada por IDIPRON, esta Delegatura encontró diversas relaciones entre los investigados, ya fuera como competidores en procesos de selección contractual con el Estado, o como integrantes de consorcios.
Una vez inspeccionado el SECOP, la Delegatura encontró los siguientes procesos de selección adelantados por distintas autoridades en los que participaron los investigados: Tabla No. 7 Participación de los investigados en diversos procesos de selección contractual Fuente: Información obrante a folios 706 del expediente. Tal y como se observa, los investigados no son sujetos comerciales ajenos y extraños en el mercado de suministro de abarrotes y productos perecederos y no perecederos ya que además de ser competidores en varios procesos, han conformado consorcios para participar en otros.
Es así como para el año 2010, los investigados presentaron propuesta conjunta ante el IDIPRONI, para un proceso de selección cuyo objeto es similar al de la subasta inversa analizada en el presente informe, y en la cual se presentaron como proponentes competidores independientes. Expuesto lo anterior, y, siendo evidente la existencia de señales de advertencia respecto las relaciones pre-existentes entre los investigados y dadas las razones por las cuales esta Delegatura profirió Resolución de Apertura de Investigación, se procede a continuación a exponer el análisis y evaluación realizado al-acervo probatorio obrante en el expediente del caso. 8.2.
Generalidades de la Subasta Inversa SAS-8-2011 adelantada -- por IDIPRON Teniendo en cuenta que la conducta objeto de investigación se analiza en el marco del proceso de selección subasta inversa SAS-8-2011, convocado por el IDIPRON, a continuación, se hace una descripción de los aspectos relevantes del proceso de los cuales se hará referencia en el análisis del presente informe, dada su importancia para determinar la existencia de un acuerdo colusorio. 8.2.1.
Del objeto de la Subasta Inversa SAS-8-2011 Tal y como ya se ha señalado en el presente escrito, el objeto del proceso consistía en contratar el: "SUMINISTRO DE ABARROTES PARA LOS DIFERENTES PROYECTOS DE LA ENTIDAD", suministro que periódicamente realiza el IDIPRON para el desarrollo de su actividad y el efectivo cumplimiento de sus funciones, y el cual realizó también en el año 2010 donde los investigados unidos en asociación consorcial fueron los contratistas de esta entidad. 8,2.2.
De los requisitos habilitantes El pliego de condiciones del proceso, estableció requisitos habilitantes jurídicos técnicos y financieros de los cuales, conforme el análisis realizado por la Delegatura, se tiene que en términos de competencia son razonables, en el sentido de que no restringen la competencia de manera indebida en el mercado en el cual se Circunscribe la subasta inversa SAS-8-2011, ni contiene requisitos o condiciones que de manera directa o indirecta hubiesen propiciado un acuerdo colusorio.
No obstante, pone de presente esta Delegatura que lo anterior no implica que proponentes partícipes en cualquier proceso de selección contractual como el que hoy se analiza, no cuenten con las posibilidades, herramientas o medios para que de manera anticompetitiva e ilícita concierten y ejecuten un acuerdo colusorio. 8.2.3. Del mecanismo de adjudicación La selección del proponente ganador se realizaría dado el resultado obtenido del curso del procedimiento de subasta inversa electrónica.
Dicha subasta, tal y como se estableció en el pliego de condiciones, debía ceñirse por las Leyes 1150 de 2007, 962 dé 2005 y 527 de 1999, normas acordes y vigentes a la época de los hechos. La entidad determinó conforme al Decreto Reglamentario 2474 de 2008, que haría uso de las soluciones de certificación digital prestadas por CERTICÁMARAS con el fin de brindar seguridad técnica y jurídica de las comunicaciones a presentarse dentro del proceso de subasta.
El procedimiento de subasta inversa establecido contaba con la modalidad de "Precio Invisible", la cual consiste en que durante todo el evento de subasta los participantes nunca conocen el valor de la mejor oferta. La única información con la que cada proponente cuenta es con la posición que ocupa dadas las ofertas realizadas hasta el momento de la consulta.
De esta manera, en el ejercicio de subasta inversa cada cual puja y plantea estrategias únicamente con base en la ubicación resultante de cada ofrecimiento realizado. Ahora, en el caso de que sólo un oferente fuese habilitado para poder participar en el procedimiento de subasta, la entidad extendería el plazo a los demás proponentes para la presentación de los documentos habilitantes pertinentes.
Vencido este plazo y en caso de no haberse cumplido con la pluralidad de proponentes habilitados, la entidad adjudicaría directamente al participante habilitado siempre y cuando su oferta no superara el presupuesto oficial del proceso. De acuerdo con el pliego de condiciones el adjudicatario sería aquel que realizara la menor postura durante el evento de subasta inversa.
Los datos correspondientes a este proponente ganador serían suministrados por la herramienta, electrónica, la cual garantiza la seguridad en cuanto a origen, identidad y contenido de los emisarios y sus mensajes durante la subasta 98. El IDIPRON en los lineamientos principales del proceso obrantes en el Pliego de Condiciones estableció un margen de mejora mínimo del 1%.
De esta manera cada lance presentado por cualquier participante no podría ser mayor al 99% del su lance inmediatamente anterior. Ya que la herramienta electrónica facilitada por CERTICÁMARAS no solo garantiza la firma digital inalterable e intransferible sino el estampado electrónico de la hora exacta en que cada lance fuera presentado 99, un hipotético empate en la posición número 1 derivado de la igualdad entre dos lances sería saldado bajo el criterio de hora de envío, beneficiando a aquel remitido primero. Inicialmente la duración de la subasta sería de 30 minutos, sin embargo esta podría ser extendida en el caso de que el sistema recibiera una postura en los últimos 2 dé la duración del evento, situación en la que se le adicionarían 5 minutos más. Dichas adiciones se darían hasta no recibirse posturas en las mismas condiciones finales.
Una vez concluido el procedimiento de subasta inversa electrónica, el IDIPRON daría a conocer el desarrollo y los resultados de la misma haciendo público, incluso, la identidad de los proponentes habilitados. Pone de presente ésta Delegatura, que el mecanismo de Subasta Inversa Electrónica implica que todo proponente habilitado contara con un usuario y clave electrónica del sistema para poder intervenir en la subasta.
Una vez activada esta clave era obligación para cada participante habilitado, hacer uso de ella para autenticarse poder tener ingreso al sistema. Dicho usuario y clave es personal y de uso exclusivo del proponente al que se le asigna. Para hacer uso de la plataforma virtual en la subasta cada proponente adquiría los medios de conexión necesarios y con las condiciones técnicas mínimas para su funcionamiento, requisitos enunciados en el pliego de condiciones 100.
Una vez satisfechas las condiciones anteriores todos los oferentes habilitados estarían en Capacidad de presentar posturas de manera electrónica haciendo uso de firmas digitales, garantes de seguridad y a nombre del representante legal o apoderado del proponente. Como se observa, el mecanismo de subasta inversa electrónica implica una serie de pasos procedimientos que buscan no solo la obtención de un precio competitivo bajo, dada la puja entre los proponentes, sino que también, facilita en principio ambiente no propicio para un acuerdo colusorio en el sentido de no facilitar la elaboración de ofertas con alto margen de probabilidad de éxito.
No obstante, tal y como se analizará en el presente informe, el hecho de que en el curso de una, subasta se genere incertidumbre sobre factores tales como cuál es el valor del mejor lance y quién es su oferente, no imposibilita concertar un acuerdo colusorio que permita que dos proponentes, aunque se presenten como competidores independientes, obtengan la calificación de hábiles de sus requisitos habilitantes y al entrar en la subasta puedan prever el comportamiento de los partícipes que en realidad pujan de manera competitiva y, en el marco de un acuerdo colusorio, diseñen una estrategia de puja que no necesariamente garantiza con éxito la adjudicación del proceso. 8.3.
De las actuaciones de los investigados previas al cierre del proceso Los particulares que participan de los procesos de selección adelantados por las entidades estatales tienen el deber de ajustarse a las disposiciones legales y los requisitos establecidos en !os pliegos de condiciones y propender por presentar ofertas que les permitan competir en condiciones de igualdad frente a otros proponentes.
Para lograr este objetivo, el proponente bien sea persona natural, persona jurídica, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, debe preparar y elaborar una oferta competitiva que resulte la más favorable para la entidad contratante. Por lo tanto, en el proceso de conformación de la misma es indispensable que la persona encargada de esta labor emplee el mayor cuidado, sigilo y secreto frente a sus posibles competidores.
En la etapa de preparación de la propuesta, cada interesado debe analizar detenidamente cada uno de los documentos publicados por la entidad estatal en desarrollo del proceso de selección que corresponda, con el fin de establecer cuáles son los documentos que deben reunirse para la conformación de la propuesta. Si del resultado de dicho análisis, se encuentran condiciones confusas, inequitativas y que limiten la libre participación, es indispensable que se presenten las observaciones correspondientes con el objetivo de manifestar a la entidad los errores que existan en el proceso de selección y prevenir que se vulneren derechos y/p exigir la aplicación y cumplimiento de los principios que regulan la contratación estatal, como lo son la transparencia, la igualdad, la responsabilidad, la publicidad la libre concurrencia y la objetividad, entre otros.
Como se observa, esta es una actividad que requiere la mayor dedicación y reserva, pues si el objetivo del proponente es lograr la adjudicación del contrato compitiendo en condiciones de igualdad con los demás proponentes, no se encuentra sustento lógico para explicar que dos competidores compartan la información fundamental de su estrategia comercial.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso que nos ocupa, resulta extraño para esta Delegatura y genera una gran preocupación encontrar en el marco del proceso de Selección abreviada adelantado por IDIPRON - SAS-8-2011, una serie de coincidencias y cruces de información entre dos de los competidores que participaron en el proceso, como lo son el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ. 8.3.1.
De la Solicitud de las garantías de seriedad de las propuestas Dentro del pliego de condiciones del proceso, se estableció como requisito que los proponentes debían anexar con su propuesta, una garantía de seriedad de la oferta, por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor del presupuesto oficial, con vigencia mínima de 2 meses contados a partir de la fecha y hora fijadas para el cierre del proceso.
Al respecto esta Delegatura, tal y como se manifestó en la Resolución de Apertura de la Investigación No. 20894 101 de 2012, evidenció coincidencias respecto las pólizas presentadas por los investigados en las ofertas presentadas al IDIPRON. Tabla No. 8 Información garantías de seriedad de las propuestas presentadas por los investigados Fuente: Elaboración SIC de información obrante a folios 647 y 657 del expediente.
En principio podría pensarse que la identidad evidente en las pólizas no permite inferencia alguna, ya que la fecha de expedición de las pólizas no es la misma y el número de póliza de los investigados tiene 10 números intermedios. No obstante, generó desconcierto y suspicacia a esta Delegatura la forma en que fueron solicitadas las pólizas a la agencia de seguros AGECON SEGUROS LIMITADA, dado que se constató que tanto la póliza del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ como la del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, fueron solicitadas por éste último al mismo intermediario de seguros, el señor GERMÁN ENRIQUE CIFUENTES BENAVIDES, haciendo la salvedad que las mismas no debían tener números consecutivos.
Esta afirmación, por cuanto en visita administrativa practicada al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ en su local en Corabastos, se obtuvo el siguiente correo 103 remitido por éste al señor GERMÁN ENRIQUE CIFUENTES BENAVIDES en su calidad de corredor de seguros de Aseguradora Solidaria. Imagen No.2 Correo dé HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Solicitud de pólizas Fuente: Información obrante en folio 475 del expediente 104.
Ahora, con el fin de determinar cómo se solicitaron las pólizas presentadas por los investigados, en visita realizada en las instalaciones de la sociedad C & P LTDA ADMINISTRADORES DE SEGUROS, se halló el correo electrónico que remite el señor GERMÁN ENRIQUE CIFUENTES BENAVIDES a la señora MARISOL ARIAS, en el cual reenvía el correo electrónico enviado por el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ de fecha 11 de junio de 2011, en el cual adjunta nuevamente los términos del proceso de Subasta Inversa SAS-8-2011 con la finalidad que se expidiera la póliza de seriedad de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y de ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ reiterando que debía ser de manera independiente y no consecutiva.
Imagen No. 3 Correo extraído de equipo de la sociedad C & P LTDA. ADMINISTRADORES DE SEGUROS Fuente: CD obrante a folio 671 del expediente. Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura 105. Al interrogar a cada uno de los investigados sobre este tema, manifestaron: a) HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ: "PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿A quién solicitó las pólizas exigidas en el pliego de condiciones para presentar la propuesta? RESPUESTA: Al señor Germán Cifuentes que es mi corredor de seguros hace 7 años y él es un intermediario de muchas firmas, pero en los negocios de alimentos, con la firma Solidaria Aseguradora Solidaria de Colombia creo que es.
PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Desde cuándo trabaja con el señor Germán Cifuentes? RESPUESTA: 6 o 7 años, no le se predecir a este despacho. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Qué tipo de pólizas le solicita al señor Cifuentes? RESPUESTA: Inicialmente todas las de seriedad y luego las de cumplimiento y si de la entidad requiere adicionales de extra responsabilidad civil extracontractual también. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Cuál es la forma en la que habitualmente usted solicita al señor Cifuentes la expedición de dichas pólizas? RESPUESTA: Luego que hago la evaluación de que cumplo, le envío los pre términos antes de que salgan los definitivos para que él conozca si hay alguna limitación porque muchas veces por alguna mala redacción o un requerimiento que no cubren las compañías de seguros no me expiden pólizas, cuando él me asegura que la compañía me puede proteger acompañar, le digo que esté pendiente hasta cuando yo le envíe los pliegos definitivos.
Siempre se los hago llegar por vía correo electrónico. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Le solicitó usted al señor Germán Cifuentes la póliza exigida en la Subasta Inversa 08 de IDIPRON? RESPUESTA: Es cierto, sí señora. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Solicitó la póliza al señor Cifuentes de algún competidor suyo en este proceso? RESPUESTA: Si señora, del señor Orlando Ramírez Gómez.
PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Por qué razón? RESPUESTA: Porque el señor Orlando Ramírez se encontraba en el municipio de Purificación, adelantando unas investigaciones para proceso que nos íbamos a presentar en consorcio para la venta de mercados a ese municipio y el estaba encargado y liderando ese proceso. me pidió el favor que le dijera al señor Germán Cifuentes que también él iba a presentar y que le solicitara la póliza.
PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Por qué razón le colaboró usted al señor Orlando Ramírez con la solicitud de dicha póliza si él era un competidor suyo dentro de la subasta inversa 008 de 2011? RESPUESTA: La competencia es leal y es honesta pero el servicio de pedir una póliza cuando él estaba fuera de la ciudad no me pareció que fuera contrario a la ley". b) ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ: "PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿A quién le solícita las pólizas? RESPUESTA: Las pólizas se las solicitamos a un señor llamado Germán Cifuentes, nosotros, yo les solicitamos las pólizas a él. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Quién es él? RESPUESTA: El es un agente vendedor de pólizas, que él pues algún día llego allá a Corabastos buscando clientes y pues me pareció bien porque él venía a traernos las pólizas, el servicio, pronto nos daba un.. la otra semana me pagan.. él le vende las pólizas al señor Hernández, le vende las pólizas a Don José Solano también que es de Corabastos, y creo que a unas personas que no sé quiénes serían pero él vende ahí más pólizas. 33 PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Solicitó usted directamente las pólizas al señor Germán Cifuentes? RESPUESTA: Algunas veces sí, algunas veces por x o y razón de pronto le he solicitado el favor al señor Hernández pídamela la póliza porque yo estoy de pronto fuera de Bogotá porque hay partes donde toca ir a firmar papeles, hay que hacer otras cosas y solicito el favor como favor no más, PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Desde cuándo trabaja con el señor Germán Cifuentes? RESPUESTA: Aproximadamente 3 años más o menos. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Qué tipo de pólizas le solicita al señor Germán Cifuentes? RESPUESTA: Pólizas de cumplimiento y de garantía y de calidad porque en algunas partes nos toca pólizas de calidad.
PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Cuál es la forma que habitualmente utiliza para solicitar las pólizas? RESPUESTA: Casi siempre se trabaja por correo electrónico ya que para que el venga por eso y vuelva a llevar y como hay procesos que los abren hoy y ya mañana tiene que estar los documentos entonces se tra? a de manejar por este medio ya que también a veces al expedir las pólizas tienen errores entonces devuélvalo arréglenlo entonces nos toca por este mecanismo del correo electrónico.
PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Cómo realiza el pago de esas pólizas? RESPUESTA: El pago de las pólizas yo les hago consignaciones o a veces pago el efectivo. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿El pago lo realiza usted directamente? RESPUESTA: Si señora. PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Cómo realizó la solicitud de póliza para el proceso de IDIPRON No. 8 de 2011? RESPUESTA: La póliza yo le solicite el favor al señor HERNÁNDEZ que me solicitara la póliza, que me enviara los pliegos para solicitar mi póliza, ya que en ese momento yo me encontraba por allá en el Tolima en un proceso, donde teníamos que tener personal de Purificación, bodega- allá en Purificación, entonces nos tocaba ir a manejar todo eso, entonces no me encontraba en esos momentos aquí en Bogotá por eso solicite el favor, PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Quién realizó el pago de esa póliza? RESPUESTA: El pago lo realice yo".
Respecto de la persona intermediaria de seguros, el señor GERMÁN ENRIQUE CIFUENTES BENAVIDES y la agencia donde se expidieron las pólizas C & P LTDA ADMINISTRADORES DE SEGUROS, se tiene que el señor GERMÁN ENRIQUE CIFUENTES BENAVIDES ha trabajado para los investigados durante varios años, conforme con lo expuesto por ellos en los interrogatorios practicados por esta Delegatura, así como él lo corroboró cuando fue preguntado sobre el particular.
No obstante, teniendo en cuenta la reserva y el cuidado que se debe emplear en la etapa de elaboración de una propuesta y que como lo manifestaron en este caso cada uno de los investigados, se encarga personalmente de esta actividad, resulta extraño para esta Delegatura que el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ conociendo al señor GERMÁN ENRIQUE CIFUENTES BENAVIDES y trabajando con él como su agente de seguros desde hace aproximadamente 3 años y siendo su cliente habitual, no se haya comunicado directamente con el señor GERMÁN ENRIQUE CIFUENTES BENAVIDES y por el contario haya decidido pedirle el favor al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ quien era su competidor en este proceso.
Adicionalmente, si los investigados no se encontraban trabajando de forma mancomunada en la elaboración de las propuestas, no se encuentran razones lógicas por las cuales el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ no remitió directamente el correo electrónico para la solicitud de su póliza. Si bien es cierto no se encontraba en la ciudad de Bogotá sino en el Tolima, tal como lo manifestó, ésta no era una situación que le impidiera tener acceso a Internet para consultar los términos de referencia del proceso en el cual estaba interesado en participar y del cual era el responsable de reunir los documentos para la conformación de su propuesta, con el fin de remitirlos a su agente de seguros y así realizar la solicitud de la garantía de seriedad para su propuesta, atendiendo a que cada uno era un proponente independiente que debería estar actuando en competencia frente al otro.
Aunado a lo anterior, resulta aún más extraño y sospechoso para esta Delegatura que si se trataba de un simple "favor" como lo manifestaron ambos investigados en sus interrogatorios, en el correo enviado por el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ se haga la anotación reiterada que las pólizas que se expidan para él y para el señor ORLANDO RAMÍREZ, no deben ser consecutivas.
Apreciadas en conjunto las anteriores evidencias en cuanto a las pólizas de seguro de seriedad de la oferta tomadas por los investigados, esta Delegatura estima que existen elementos de juicio que permiten aseverar que el actuar de los investigados para el proceso que nos ocupa fue de manera conjunta. 8.3.2. De la elaboración conjunta de las ofertas económicas de los investigados A partir del análisis de la información acopiada en el curso de la investigación y en particular la obtenida en las visitas administrativas 106 practicadas a los investigados, se advirtió la existencia de archivos procedentes do sus computadores 107 que evidencian una clara confabulación por parte de los investigados y que reflejan el actuar conjunto de éstos para ejecutar un acuerdo colusorio, vulnerando a la vez los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva que rigen la contratación estatal.
En el computador del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ el archivo mencionado se encontró con el nombre de "Costos Idipron 08 2011". En cuanto al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ el archivo se identificó como "Costos%2Oldipron%2008%202011(1)". Tanto "Costos Idipron 08 2011" como "Costos%20Idipron%2008%202011(1)" contienen estructuraciones financieras para el proceso de selección abreviada SAS-8-2011.
Dichas estructuraciones, realizadas en su mayoría con base en el Formato No. 6 presentado en los anexos al pliego de condiciones, están compuestas de costos y precios unitarios, IVA, y márgenes sobre costo por unidad. Imagen No. 4 FORMATO No. 6 CUADRO DE RESUMEN ECONÓMICO DE LA PROPUESTA Fuente: Anexos al pliego de condiciones, página 9. En principio observó esta Delegatura que las estructuraciones financieras mencionadas, presentes en los archivos "Costos Idipron 08 2011" y "Costos%20Idipron%2008%202011(1)", en apariencia, eran el mismo archivo, pues ambos comparten elementos sobresalientes como formatos, colores, encabezados, pies de página y, a primera vista, valores iguales, tal como se puede apreciar en las imágenes a continuación. Imagen No. 5 Hoja de cálculo "Costos Oficiales" del archivo "Costos%20idipron%2008%202011(1)"(ORLANDO RAMiREZ GÓMEZ) Fuente: Información del CD obrante a folio 526 del expediente.
Imagen No.6 Hoja de cálculo "Costos oficiales"del archivo "Costos Idipron 08 2011" (HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ) Fuente: Información del CD obrante a folio 475 del expediente Una vez analizados los archivos referidos se evidencia que a pesar de que en ambos casos los investigados hacen uso del formato No. 6 proporcionado por el IDIPRON como base para elaborar distintas estructuraciones financieras, varias coincidencias entre los archivos examinados escapan a cualquier descargo.
Procede la Delegatura a ilustrar y analizar los elementos inexplicables encontrados en los archivos. 8.3.2.1. De las hojas de cálculo coincidentes La primera característica común observada por la Delegatura fue la coincidencia en la mayoría de las hojas de cálculo de los archivos "Costos%201dipron%2008%202011(1)"y "Costos Idipron 08 2011".
Como se aprecia en las imágenes No. 5 y 6, el archivo correspondiente al computador del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ identificado como "Costos Idipron 08 2011" cuenta con 11 hojas de cálculo mientras que el correspondiente al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, "Costos%201dipron%2008%202011(1)", está compuesto solamente por 9. De las 11 hojas de cálculo contenidas por el archivo de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, 8 de ellas comparten el mismo nombre con 8 de las identificadas como elementos del archivo "Costos%201dipron%2008%202011(1)", correspondiente al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ.
En la siguiente tabla se listan los nombres de las hojas de cálculo de, los respectivos archivos: Tabla No. 9 Identificación o Nominación de las hojas de cálculo de los archivos de los investigados Elaboración SIC de información de los CDs obrantes a folios 475 y 526 del expediente. Como puede observarse en la tabla anterior a excepción de "Costos básicos" todos los nombres de las hojas de cálculo del archivo "Costos%201dipron%2008%202011(1)" (ORLANDO RAMIREZ GÓMEZ) se encuentran también de manera idéntica en el archivo "Costos Idipron 08 2011" (HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ) presentándose incluso en el mismo orden de aparición, como se muestra en las imágenes siguientes: Imagen No. 7 Hojas de cálculo archivo "Costos%20idipron%2008%202011(1)" (ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ) 1 Fuente: Información del CD obrante a folio 526 del expediente.
Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura. Imagen No. 8 Hojas de cálculo archivo "Costos Idipron 08 2011" (HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ) Fuente: Información del CD obrante a folio 475 del expediente. Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura m. Se denota de las hojas de cálculo reseñadas y los nombres a estas atribuidos la existencia de hojas que en su nombre no son coincidentes entre los investigados, en particular las denominadas "Costos básicos" correspondiente al archivo del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, y "Costos Julio 2011" del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, corno también se observa la existencia de tres hojas adicionales en el archivo de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ no existentes en el archivo del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ.
Se pregunta esta Delegatura cuál es la razón o explicación del por qué los archivos de dos proponentes competidores en un mismo proceso de selección presentan tal identidad, no encontrando respuesta diferente a la elaboración conjunta de las propuestas. Una vez consideradas las similitudes entre los archivos mencionados respecto a los nombres de las hojas de cálculo, la Delegatura considera que el hecho además de ser atípico es injustificable.
Cuando un proponente se presenta a una convocatoria pública no es común que para el análisis financiero utilice un archivo con varios elementos nombrados de la misma forma y en orden de ubicación idéntico al que utiliza uno de sus competidores. Si los dos proponentes actúan de manera independiente y cada cual elabora su estructuración financiera es improbable que 8 hojas de cálculo de uno de los estudios financieros compartan nombre con 8 del otro archivo, más aún cuando el orden de aparición entre ellas es el mismo.
Por otro lado, dada su calidad de competidores, no se explica la razón de intercambio de información alguna que posibilite coincidencias como esta. Esto debido a que un proponente partícipe en un proceso de selección contractual como el cursado por IDIPRON, debe actuar de forma individual, bajo un marco de competencia encaminado a resultar adjudicatario del proceso.
Se pregunta la Delegatura: ¿Qué razón puede existir para que las proyecciones del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ estén identificadas con el nombre de su competidor y la información de su empresa? A dicha pregunta no se encuentra otra respuesta que el intercambio de información previo al cierre del proceso de contratación por parte de los investigados.
Es importante resaltar que los anteriores no son los únicos elementos que permiten establecer el actuar mancomunado de los investigados y su colaboración no competitiva y orientada a fraguar un acuerdo colusorio como se puede determinar en los siguientes numerales. 8.3.2.2. De los encabezados de las hojas de cálculo coincidentes Una vez evidenciada la coincidencia en varios de los nombres de las hojas de cálculo de los archivos referidos, la Delegatura procedió a examinar el contenido de cada una de éstas.
El primer elemento que llamó la atención a la Delegatura, fue la identidad de la mayoría de las características de cada hoja examinada, en particular, el encabezado de las hojas de cálculo que se habían detectado previamente como idénticas, siendo el mismo para ambos archivos tal como se puede observar en la imagen No. 7. Imagen No. 9 Fuente: Información de los CDs obrantes a folios 475 110 y 526 del expediente.
Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura. Es explicable el uso del Formato No. 6 proporcionado por el IDIPRON por parte de los investigados para realizar las proyecciones y los análisis financieros de sus propuestas; no obstante, nótese la clara identidad en los encabezados de dichas hojas, con el agravante que ambos titulan como "CUADRO DE RESUMEN ECONÓMICO DE LA PROPUESTA PROPONENTE: HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ H." para el proceso SAS-8-2011. 8.3.2.3.
De la información contenida al final de las hojas de cálculo De las hojas de cálculo con nombres coincidentes listadas en la Tabla No..9 la Delegatura encontró, además de la identidad de los encabezados mencionados, uniformidad en (a información presentada al final de cada uno de los archivos. Imagen No. 10 Información final en los archivos de los investigados Fuente: Información de los CDs obrantes a folios 475 111 y 526 del expediente.
Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura. Como se puede observar en la anterior imagen, la información referida corresponde una vez más al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ esta vez sin embargo con datos adicionales sobre su empresa ("DEPÓSITO SAN RAFAEL HERNÁNDEZ") y la ubicación de éste en la central de abastos ("CORABASTOS S.A. –BODEGA 7 LOCAL 3").
Esta información reposa tanto en el archivo del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ como en el encontrado en el computador del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, para todas las hojas de cálculo referidas con anterioridad. Una vez más, la Delegatura considera que estas coincidencias no son posibles entre archivos pertenecientes a competidores dentro de un proceso de selección pública, pues si se está compitiendo, cada proponente no debe contar con información ni archivos con formatos y referencias iguales de aquel participante con el que está luchando la adjudicación del contrato, precisamente porque tiene el objetivo de ganarlo. 8.3.2.4.
De la hojas de cálculo de los investigados denominadas "Costos Oficiales" Con anterioridad se mencionó que la mayoría de las HOJAS DE CÁLCULO de ambos archivos se realizaron con base en el Formato No. 6 de los anexos al pliego de condiciones, correspondiente a "Cuadro Resumen Oferta Económica" (Imagen No. 4), pero incluyen elementos adicionales.
Analizadas las hojas de cálculo de ambos investigados y denominadas "Costos Oficia les" se tiene que las columnas originales del Formato No. 6 se mantienen en ambos archivos pero se incluyen nuevas columnas, en las cuales se evidencia de nuevo, una clara identidad en la mayoría de las columnas incorporadas. Obsérvese lo anterior en las siguientes imágenes.
Imagen No. 11 Hoja de Cálculo "COSTOS OFICIALES" del archivo de ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ Fuente: Información del CD obrante a folio 526 del expediente. Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura. Imagen No. 12 Hoja de cálculo "COSTOS OFICIALES" del archivo de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Fuente: Información del CD obrante a folio 475 del expediente.
Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura 112. En la siguiente tabla se trascriben los nombres de las columnas contenidas por los archivos de los investigados para ilustración. Tabla No. 10 Relación de las columnas contenidas en las hojas de cálculo de los investigados Fuente: Elaboración SIC de información de los cd's obrantes a folios 475 y,526 del expediente.
La anterior tabla muestra que en los archivos de los investigados se añadieron siete (7) columnas nombradas de manera idéntica desde la columna J hasta la P, en las filas 7 y 8. Resulta importante enfatizar que dos (2) de estas columnas en ambos archivos de los investigados se denominan haciendo uso de las letras "HAHH", las cuales con base a lo hasta aquí expresado corresponde a las 4 iniciales de los nombres y apellidos del investigado HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Comprende esta Delegatura que en el archivo del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ se haga uso de dicha "simplificación", pero no encuentra fundamento a que el archivo del investigado ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, contenga la misma. No queda otra explicación que el manejo conjunto de las hojas de cálculo y la elaboración mancomunada de las propuestas económicas.
Por otro lado y como se ve reflejado en la anterior tabla y en las imágenes 14 y 12, las hojas de cálculo "Costos Oficiales" de los investigados cuentan con una misma columna faltante, configurada como oculta y correspondiente a la referenciada por el programa Microsoft Excel como "B". Adicionalmente al examinar las imágenes No. 11 y 12 no se requiere mucha atención para observar que existe plena concordancia en colores, tamaño de letra, ubicación de la información y espacios entre caracteres.
Desde la perspectiva de la Delegatura todos estos elementos tomados en conjunto no pueden ser fruto de la casualidad y mucho menos para el caso en el que dichas coincidencias se presenten entre dos proponentes competidores en un proceso de selección pública, tal como se ha argumentado previamente. 8.3.2.5. De los valores de la hojas de cálculo "Costos Oficiales" en los archivos "Costos Idipron 08 2011" y "Costos%2Oldipron%2008%202011(1)" De acuerdo a la Tabla No. 10 del acápite anterior los archivos de los investigados coinciden en los nombres de siete columnas.
Al analizar los valores de cada una de las columnas agregadas, la Delegatura pudo establecer que solo para dos (2) de los sesenta y cinco (65) ítems del proceso dicho valor es diferente entre archivos. Los únicos dos ítems con valores diferentes entre los archivos considerados son los respectivos a: "ATÚN EN LOMITOS, SIN PROCESO ADICIONAL EN ACEITE EMPACADO EN LARA, PARA UN PESO EQUIVALENTE A 184 GR CADA UNA", y "PAPA SURTIDA (NATURAL Y POLLO) EMPACADA EN BOLSA DE POLIPROPILENO DE ALUMINIO POR UN PESO DE 25 GRAMOS APROXIMADAMENTE".
En relación a lo anterior el señor CESAR AUGUSTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, hermano del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y administrador del DEPÓSITO SAN RAFAEL HERNÁNDEZ, ante las preguntas de la Delegatura referidas a su posición comercial y relaciones con ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, manifestó durante el testimonio practicado 113 lo siguiente: PREGUNTA LA DELEGATURA: En el contrato que fue el que-se adjudicó que resulto del proceso de contratación SAS 8 de 2011 Subasta Inversa Electrónica adelantada por IDIPRON, ¿ustedes vendieron mercancía para la ejecución de ese contrato al señor ORLANDO RAMÍREZ? RESPUESTA: Nosotros le hemos vendido mercancía a él, él siempre nos ha cotizado la mercancía y como a él le sirven los precios y la financiación y todo lo que nosotros le damos, pues él nos la compra.
( )" En la misma diligencia y preguntado el señor CESAR AUGUSTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ sobre la posibilidad de que el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ actuara como proveedor del DEPÓSITO SAN RAFAEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, este aclaró que: "RESPUESTA: No porque nosotros somos mayoristas, nosotros mantenemos unos stock muy grandes de mercancía, entonces nosotros conseguimos directamente la mercancía con los productores directamente.
Con vinos, con los ingenios, entonces nosotros tenemos unos volúmenes muy grandes, entonces él es simplemente un comerciante, sería un intermediario de nosotros, esos pasos nosotros ya los obviamos porque compramos directamente a las empresas ( )". Por su parte y con respecto a la relación comercial con el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en particular durante la ejecución del contrato derivado del proceso SAS-8-2011, el señor ORLANDO RAMIREZ GÓMEZ, investigado en el presente proceso, indicó en el interrogatorio practicado por esta Delegatura 114 que: "RESPUESTA: ( ) a veces uno sale al mercado a buscar quien da más barato y ellos a veces compran al por mayor algunos productos que me dan mejor precio ( ) pues y lo que digo, financiamiento ( )" Como se hace evidente de los apartes testimoniales presentados, la capacidad financiera, de precios y suministro del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ supera con creces en varios productos a la del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, razón por la cual este último acudía constantemente al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ en busca de suministro y financiación. Una vez consideradas las capacidades comerciales de cada uno de los investigados, las coincidencias en la mayoría de los costos unitarios por ítem, identificados en las hojas de cálculo "Costos Oficiales" de los archivos no tienen justificación plausible.
Los menores costos unitarios del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, derivados de sus relaciones directas con productores y su tamaño comercial, deberían generar menores costos a los de ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, situación que no se presenta en los documentos mencionados, donde se evidencia que en más de 60 ítems comparten identidad de costos.
Esta Delegatura por lo tanto considera irracional que ambos investigados compartan una estructura de costos casi idéntica teniendo en cuenta sus tamaños, capacidades y posiciones de mercado relativas. Lo que evidencia este hecho es el manejo conjunto de la información referente a los costos en que se incurriría en caso de resultar alguno de los investigados como adjudicatario, y que sirvió como base para proyectar las ofertas económicas de ambos. 8.3.2.6.
De la hojas de cálculo "Costos con Protección" Además de la identidad en el encabezado y la información de final de hoja, elementos descritos en los numerales anteriores, las hojas de cálculo "Costos con Protección" de los archivos de los investigados presentan similitud en valores y en formatos utilizados en varias celdas. Imagen No. 13 Hoja de cálculo "Costos con Protección" del archivo de ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ Fuente: Información del CD obrante a folio 526 del expediente.
Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura. Imagen No. 14 Hoja de cálculo "Costos con Protección" del archivo de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ 1 Fuente: Información del CD obrante a folio 475 del expediente. Cuadros de énfasis realizados por la Delegatura 115. La imágenes 13 y 14 evidencian que para las mismas casillas de ambos archivos se incorporó un formato de fondo amarillo e identidad de valores para las celdas G9, G12, G14, G15 y J9, J12, J14 y J15.
Luego de un detallado examen por parte de la Delegatura de todas las filas del documento en mención en su hojas de cálculo "Costos con Protección", ésta concluyó que solo en uno de los valores de toda la hoja el valor de costo unitario cambia entre ambos archivos, siendo este el correspondiente al ítem "PAPA SURTIDA (NATURAL Y POLLO) EMPACADA EN BOLSA DE POLIPROPILENO DE ALUMINIO POR UN PESO DE 25 GRAMOS APROXIMADAMENTE".
Por su parte los formatos señalados solo cambian en la fila del ítem "PAPA NATURAL CABELLO DE ÁNGEL EMPACADO EN BOLSA DE POLIETILENO POR 1.000 GRAMOS", fila en la cual se fe establece a una celda un color de fondo naranja. La exactitud observada en el resto de los sesenta y cuatro (64) ítems, en cuanto a formato y costos unitarios entre los archivos de los investigados carecen de argumento alguno para soportarse. 8.3.2.7.
De las hojas de cálculo "Oferta con Protección" Para el caso de la hojas de cálculo "Oferta con Protección" la Delegatura encontró que además de la equivalencia en encabezado e información final de la hoja entre los archivos, los formatos utilizados (color, tamaño de letra, tamaño de celda) corresponden exactamente uno al otro, no presentándose diferencia alguna entre ellos, como sí lo hizo en la hojas de cálculo "Costos con Protección", analizada previamente.
Imagen No. 15 Hoja de cálculo "Oferta con Protección" del archivo de ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ Fuente: Información del CD obrante a folio 526 del expediente. Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura. Imagen No. 16 Hoja de cálculo "Oferta con Protección" del archivo de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Fuente: Información del CD obrante a folio 475 del expediente.
Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura 116. Las imágenes No. 15 y 16 revelan que a partir de la columna "K" aparecen diferentes adiciones porcentuales al costo unitario con IVA en ambos archiVos. Estas adiciones son presentadas con el nombre de "OFERTAS CON PRECIOS PROTEGIDOS MAS MARGEN E IVA" y coinciden en un 100% para los dos investigados.
Dado el título mencionado y los cálculos encontrados la Delegatura puedo inferir que los valores contenidos en el archivo corresponden a diferentes escenarios posibles en el que se consideran distintas brechas de utilidad respecto de los costos con IVA. De esta manera estos valores configuran ofertas factibles durante el procedimiento de subasta inversa electrónica, modalidad de subasta establecida para el proceso SAS-8-201 1.
Al tomar los valores incluidos en cada una de las hojas "Ofertas con Protección" y compararlos entre sí, la Delegatura reconoció que la única diferencia entre los datos numéricos presentados se ubicó en el ítem correspondiente a "PAPA SURTIDA (NATURAL Y POLLO) EMPACADA EN BOLSA DE POLIPROPILENO DE ALUMINIO POR UN PESO DE 25 GRAMOS APROXIMADAMENTE", es decir, la misma diferencia encontrada en la hojas de cálculo "Costos con Protección" estudiada en el numeral anterior.
Los argumentos previamente expuestos por la Delegatura, referidos a la incoherencia entre los roles formales (competidores) y las similitudes encontradas entre archivos de los investigados resultan aplicables a estas hojas de cálculo. Para el proceso de selección abreviada SAS-8-2011, las modelaciones financieras para estructurar ofertas factibles en la subasta, realizadas por dos proponentes distintos y en competencia, no deben tener elementos iguales entre ellas.
Los costos por un lado obedecen a la interacción de distintas variables (activos, acceso al crédito, relación con productores, entre otros) que por su cantidad y posibilidades hacen improbable la igualdad de los costos entre dos agentes económicos distintos. Por otro lado, ya que las ofertas posibles de cada participante en un proceso de subasta dependen de su estructura de costos las ofertas no pueden ser totalmente idénticas entre participantes.
En este sentido, estas notorias igualdades entre los archivos de los investigados para la hoja "Ofertas con Protección" se presentan ante los ojos de cualquier incauto como extrañas y sin argumento viable, más aún bajo la perspectiva del carácter de competidores que debieron asumir los investigados durante el proceso de selección abreviada SAS-8-2011, el cual soslayaron.
En complemento y como se mencionó, varias de las columnas comunes poseen porcentajes de margen sobre los valores unitarios con IVA, dichos porcentajes van desde 0.15% disminuyendo en un 0.01% llegando a 0.05%. Resulta improbable el hecho de que modelaciones de agentes distintos consideren descuentos de la misma magnitud sobre los mismos límites (superior, 0.15% e inferior 0.01%). 8.3.2.8.
De las hojas de cálculo denominadas "Ofertas con Básicos", "Oferta Unitarios Oficiales" y "Oferta Cantidad Total Oficial" Examinadas las hojas de cálculo "Ofertas con Básicos" de los investigados, la Defegatura encontró exactitud entre elfos en cuanto a tipos de letra, tamaños de casillas, encabezado e información final y en la gran mayoría de valores asociados.
Las únicas dos excepciones corresponden a los ítems "ATÚN EN LOMITOS, SIN PROCESO ADICIONAL EN ACEITE, EMPACADO EN LA TA, PARA UN PESO EQUIVALENTE A 184 GR CADA UNA" y "PAPA SURTIDA (NATURAL Y POLLO) EMPACADA EN BOLSA DE POLIPROPILENO DE ALUMINIO POR UN PESO DE 25 GRAMOS APROXIMADAMENTE". En el caso de la hoja "Oferta Cantidad total Oficial" para ambos archivos la Delegatura pudo establecer la igualdad de la mayoría de columnas y del valor total final identificado como "VALOR TOTAL DE LA SUMATORIA DE LOS ITEMS".
A la hoja correspondiente al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, se le observaron dos columnas adicionales nombradas como "COSTOS BÁSICOS" y "DIFERENCiA". La pestaña "Oferta Cantidad Total Oficial" una vez estudiada por la Delegatura resultó siendo la que menos elementos comunes contenía entre los archivos en comparación con las mencionadas con anterioridad.
Aunque las columnas y sus nombres se mantienen, la columna "VR. UNITARIO SIN IVA" cambia en cuanto a valores y color utilizado para resaltar. Las diferencias aludidas sin embargo no significan que estas dos hojas de cálculo no presenten elementos equivalentes y extraños entre ellos. En primer lugar y tal como mencionó en los anteriores numerales, estas hojas de cálculo coinciden en encabezado e información final, estando referida al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, inclusive para ef archivo del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ.
Por otro lado, las pestañas referenciadas y comparadas con el Formato No. 6 del pliego de condiciones, exhiben exactitud en los nombres de columnas; no obstante, una revisión minuciosa permitió evidenciar que a los nombres originales del formato se les adicionó la palabra "OFRECIDA" en ambos archivos. Adicionalmente esta Delegatura evidenció que los archivos adicionan una columna denominada "PORCENTAJE (%) IVA". 8.3.2.9.
De las hojas de cálculo ANÁLISIS 1 y ANÁLISIS 2 Inspeccionadas las hojas de cálculo "ANÁLISIS 1" y "ANÁLISIS 2" de los archivos de los investigados y en línea con los numerales anteriores, la Delegatura encontró de nuevo similitudes desmedidas, injustificables, e inexcusables, que reafirman que el comportamiento ejercido por los investigados tenía como fin primigenio y único vulnerar la competencia y trasgredir los principios de selección objetiva, trasparencia, igualdad, que rigen la contratación estatal y que de manera transversal deben prevalecer en un mercado competitivo como el que se genera en un proceso de selección contractual.
Al respecto obsérvese las siguientes imágenes: Imagen No.17 Hoja de cálculo "ANÁLISIS 1" del archivo de ORLANDO RAMÍREZ GOMEZ Fuente: Información del CD obrante a folio 526 del expediente. Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura. Imagen No.18 Hojas de cálculo "ANÁLISIS 1" del archivo de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Fuente: Información del CD obrante a folio 475 del expediente.
Cuadros de - énfasis en rojo realizados por la Delegatura 117. Imagen No. 19 Hoja de cálculo "ANÁLISIS 2" del archivo de ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ Fuente: información del CD obrante a folio 526 de! expediente. Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura. Imagen No. 20 Hoja de cálculo "ANÁLISIS 2" del archivo DE HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Fuente: Información del CD obrante a folio 475 del expediente.
Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura l ". Inspeccionadas las hojas de cálculo "ANÁLISIS 1" y "ANÁLISIS 2" y en consonancia con los numerales anteriores la Delegatura encontró lo siguiente: a) Aunque no existía ningún formato similar que contemplara costos directos, indirectos, oferta económica y detalle de personal en los documentos oficiales del proceso SAS-8-2011, los dos archivos contienen el mismo cuadro con los mismos colores, tamaño, tipo de letra y casi la totalidad de valores, inclusive los nombres de la administración, como es observable en las imágenes 19 a 20. b) Los valores en el archivo del computador perteneciente a ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, cambian respecto a los del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ en el concepto de "COSTOS DIRECTOS MERCANCÍA CON PROTECCIÓN (5%)".
A partir de esta diferencia se modifican los valores restantes. c) El documento de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, tanto para la hoja de Excel "ANÁLISIS 1" como para "ANÁLISIS 2" siempre considera expresiones porcentuales de valores que el archivo de ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ no contiene. d) La hoja de cálculo "ANÁLISIS 2" posee en la parte final tres descuentos diferentes sobre una oferta de $2.331.342, siendo estos de 28.50%, 15.80% y 17.74%.
Dichos descuentos no se presentan en los archivos de computo del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ Tal como la Delegatura ha indicado previamente, la exactitud de las coincidencias entre la gran mayoría de los elementos de los archivos no tienen justificación alguna bajo el supuesto de elaboración individual e independiente de las propuestas respectivas.
A este punto y una vez descritas y analizadas con detalle cada una de las pestañas comunes entre los archivos mencionados, es para la Delegatura claro que la elaboración de la propuesta económica por parte de los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ se realizó sobre el mismo archivo de Excel formulado y con ciertos formatos particulares establecidos. 8.3.2.10.
De la hoja de cálculo "Modelo Ofertas Subasta" del archivo "Costos Idipron 08 2011" (HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ) La hoja de cálculo llamada "Modelo Ofertas Subasta", encontrada en el archivo de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ evidencia tal y como se puede visualizar en la Imagen No. 21, diferentes descuentos porcentuales sobre un valor base de $ 2.331.342.
Guiada por el nombre de la pestaña y por la estructura de descuentos la Delegatura concluye que ésta sería la guía para realizar los lances durante el procedimiento de subasta inversa electrónica del proceso de selección abreviada SAS-8-2011. Imagen No. 21 Hoja de cálculo "Modelo Ofertas Subasta" del archivo de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Fuente: Información del CD obrante a folio 475 del expediente.
Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura 119. Esta hoja de cálculo genera suspicacia respecto de la información que contiene. En principio es claro que refiere a un ejercicio de simulación de los valores posibles a proponer en la subasta inversa, en caso de resultar el señor HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, como habilitado en el proceso.
No obstante, no es ésta una simulación normal o regular ya que como se observa en las celdas C4, D4, E4 y F4 aparece el nombre del investigado ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, y a su izquierda en la celda B4 el valor de $2.331.342 correspondiente a los precios unitarios. Al respecto y conforme la información obrante en el expediente, se determinó que este valor es el que ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ efectivamente presentó en su propuesta económica 120 en el proceso de selección abreviada SAS-8-201 1, cursado por el IDIPRON.
Imagen No. 22 Oferta económica proponente ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ Orlando Ramírez Gómez C.C No. 0 79.2-57. 3-14 de Bogotá Fuente: Folios 405 al 409 del expediente. Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura. El hecho de que el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, elabore modelos a ofertar durante procedimientos de subasta precisamente con base en la oferta efectivamente presentada por el otro investigado, el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, permite afirmar a la Delegatura que hubo una relación previa al proceso SAS-8-2011 directamente relacionada con éste y con el objetivo de elaborar de manera conjunta una estrategia para aumentar las posibilidades de resultar adjudicado para uno de estos. 8.4.
De la actuación de los investigados posterior al cierre del proceso y previa a su adjudicación 8.4.1. De las observaciones presentadas al informe de evaluación del proceso de selección abreviada SAS-8-201 1 Una vez cerrado el proceso y realizada la evaluación de las propuestas presentadas por parte del comité evaluador de IDIPRON, los proponentes tenían la oportunidad de presentar sus observaciones al informe de evaluación publicado por la entidad.
Dentro de los archivos extraídos del equipo de cómputo del DEPÓSITO SAN RAFAEL HERNÁNDEZ 121 establecimiento del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, se encuentran archivos relacionados con las observaciones presentadas por el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ en el transcurso del proceso de selección abreviada SAS-8-2011, documentos que deben pertenecer y ser elaborados propiamente por cada uno de los proponentes y para el caso, por éste último.
Como se observa en las imágenes que se muestran a continuación, encontramos el archivo denominado "Copia (5) de Correspondencia Membrete Orlando Ramírez" con fecha de modificación 05/07/2011, que corresponde a las observaciones presentadas por el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ' a la evaluación del proceso de selección abreviada Subasta Inversa Electrónica SAS-8-2011 el cual fue hallado en el computador de su competidor el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Imagen No. 23 Archivos extraídos del equipo de cómputo del DEPÓSITO SAN RAFAEL HERNÁNDEZ ? ? - ? ? ? ? ? ? ? ?. ? Fuente: CD obrante a folio 475 del expediente. Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura l22. Como se observa, el documento se encuentra grabado en formato Word y su fecha de modificación es la misma fecha que se pone en la parte superior del escrito.
Esta Delegatura verificó tanto los documentos del proceso publicados en Internet 123, que son los documentos a los que tiene acceso cualquier interesado en el proceso de contratación, hallando que estas observaciones (presentadas por el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ) se encuentran en formato PDF. Imagen No. 24 Archivo publicado en internet – Observaciones presentadas por ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ Fuente: CD obrante a folio 531 del expediente.
Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura. Ahora, pone de presente esta Delegatura que el IDIPRON recibió estas observaciones el 6 de julio de 2011, es decir, un día después de la "fecha de modificación 05/07/201 1 124 " del archivo que se encontraba en el equipo del DEPÓSITO SAN RAFAEL HERNÁNDEZ 125 establecimiento del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Resulta entonces extraño para esta Delegatura, que el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ conociera de antemano las observaciones que presentaría su competidor en el proceso de selección abreviada SAS-8-2011 adelantado por IDIPRON. Esta situación indica que los señores ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ y HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ en el proceso adelantado por IDIPRON, en el cual se presentaron de manera independiente, se encontraban trabajando de forma coordinada y mancomunada. 8.5.
De las coincidencias encontradas en las propuestas de los investigados Al analizar las propuestas entregadas por los distintos participantes en el proceso, se evidenció que no presentaban ninguna igualdad entre ellas, sin embargo al analizar las propuestas entregadas por los señores ORLANDO RAMíREZ GÓMEZ y HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, se encontró que ambos anexaron documentos relacionados con los vehículos para transportar los alimentos y el carné de manipulación de alimentos con los que debía contar el contratista. 8.5.1.
De los vehículos y el carné de manipulación Una vez analizados los documentos que integran el proceso de contratación que nos ocupa tales como los estudios previos, el proyecto de pliego de condiciones, el pliego de condiciones definitivo y las adendas, se pudo determinar - que la solicitud de la entidad contratante, IDIPRON, relacionada con los vehículos para transportar los alimentos y el carné de manipulación, se encontraba consignada en los estudios previos tal como lo manifestaron los investigados en las diligencias de interrogatorios cuando se les interrogó al respecto.
En los estudios previos se consignaba lo siguiente: "2.5.1.2 VEHÍCULOS - El contratista debe disponer mínimo de tres (3) vehículos propios o alquilados que cuenten con concepto higiénico sanitario FAVORABLE para el transporte de Alimentos expedido por la Secretaria de Salud, vigente (la fecha de expedición no debe ser superior a seis meses con respecto a la fecha de cierre del proceso en mención).
El IDIPRON se reserva el derecho de comprobar la veracidad del documento (fecha, concepto, observaciones y firma), lo anterior con el fin de garantizar el cubrimiento de cada una de las zonas donde se encuentran ubicados todos los puntos de entrega de la entidad. - Los vehículos deberán cumplir con los requisitos establecidos en el capítulo Vil Almacenamiento y Distribución, Transporte y comercialización en su Artículo 33 (transporte) del decreto 3075 de 1997. - Las personas que son responsables del transporte de alimentos deberán presentar el carné de manipulación de alimentos vigente (fecha de expedición no superior a un (1) año El IDIPRON se reserva el derecho de constatar la veracidad del documento (fecha, concepto, observaciones y firma).
Este personal deberá contar con la dotación requerida para tal fin, gorro, tapabocas, overol y/o uniforme en colores claros, botas punta de acero". (Subraya y negrilla fuera de texto) Sin embargo, corno se observa, el requisito está dirigido al contratista, es decir, quien debía acreditar que contaba con los vehículos y con el carné de manipulación de alimentos, era a quién fuera adjudicado el contrato, es por esta razón que este requisito no se encontraba en el pliego de condiciones definitivo corno un factor de habilitación ni de calificación. Ahora, al revisar esta Delegatura la totalidad de las propuestas presentadas en el proceso, esto es, la de la UNIÓN TEMPORAL COMERCIO ESTRATÉGICO, la de VENTAS INSTITUCIONALES S.A.S, la del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y la del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ. los únicos en anexar los mencionados documentos son los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, pues en las otras dos propuestas no se adjuntan.
Observa esta Delegatura como de manera coincidente los proponentes investigados incluyen en sus propuestas certificados de disponibilidad de vehículos automotores que fueron incluidos por el IDIPRON en los estudios previos de la Subasta Inversa SAS-08-2011, pero no exigidos en el pliego de condiciones ni como requisito habilitante ni de puntuación alguna.
Al respecto, genera extrañeza, el hecho de que las certificaciones es sobre los mismos vehículos tal y como se observa en los datos provenientes de las certificaciones aportadas por cada uno de los investigados e incluidas en las propuestas presentadas. A partir del análisis realizado hasta este acápite, es evidente que la conducta realizada por parte de los investigados es la clara expresión de un acuerdo colusorio, no quedando descargo o excusa alguna al comportamiento de estos dos proponentes, pues del acervo probatorio recaudado en esta investigación es evidente que las pruebas analizadas son suficientes para demostrar sin lugar a dudas una colusión en el proceso SAS-08-20.
No obstante procede la Delegatura a realizar el análisis económico del comportamiento de los investigados a partir del mecanismo de selección establecido en el proceso y dadas las pruebas recaudadas, concernientes a sus ofertas económicas. Cuadro No. 1 Comparación de los vehículos aportados por HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ Fuente: Elaboración SIC de la información obrante en el expediente a folios del 79 al 93 y del 280 al 284.
Resulta extraño para esta Delegatura, que siendo los investigados competidores en el proceso cursado por el IDIPRON y bajo el supuesto de que ambos actúan en un mercado competitivo, donde cada uno es responsable de elaborar su propuesta de manera independiente, y de buscar presentar una propuesta competitiva para beneficio propio, que el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ ponga a disposición del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ certificación 126 de disposición del camión Chevrolet NNR PARTER Modelo 2010 de placas SLI-1803.
Los otros dos vehículos identificados con las placas BHN-568 y SXX-379 y conforme obra en la propuesta presentada por el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, fueron puestos a su disposición 127 por la señora CLARA INÉS TORRES R. en su calidad de Representante Legal de la sociedad PROVEE INSTITUCIONAL LTDA, pero también a disposición 126 del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Al respecto, en interrogatorio practicado al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ manifestó: "PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿En qué otra cosas le colaboro usted al señor Orlando Ramírez para que participara en la subasta inversa 008 de 2011? RESPUESTA: Para ese proceso a petición de él le ofrecí prestarle un vehículo de mi propiedad y le informe que en una empresa de la cual hago parte con mi esposa que ella le podría suministrar dos vehículos adicionales para cumplir un requisitos de los términos de referencia que pedía que los proponentes tuvieran tres vehículos para el trasporte de alimentos con licencia sanitaria y con el permiso de la secretaría de salud vigentes".
Se pregunta esta Delegatura qué razón puede existir para la coincidencia erl. las presentación de documentos no solicitados como parte integrante de las propuestas de los investigados, y aún más se cuestiona por qué si el fin de cada proponente es ganar a los demás, a través de su propuesta, un proponente se presta a colaborar y facilitarle a otro certificaciones que acrediten a éste último, aunque para el caso no fuesen necesarias.
Lo anterior sumado a los demás elementos probatorios analizados, permite dilucidar una serie de actuaciones por parte de los investigados quienes de manera coordinada, y consciente paso a paso procedieron a ejecutar y concretar una práctica restrictiva de la competencia en el proceso cursado por el IDIPRON, en particular un acuerdo colusorio. 8.6.
Análisis económico de comportamiento de los investigados para participar en la subasta inversa electrónica 008 de 2011 El proceso de selección abreviada SAS-8-2011 tal y como ya se indicó, implicaba para la adjudicación la realización de una subasta inversa con modalidad de precio invisible. Debido a que cada forma particular de subasta condiciona las estrategias que sus participantes pueden utilizar para resultar adjudicatarios del proceso, esta modalidad específica requirió, de un análisis detallado por parte de la Delegatura con el fin de determinar el actuar de los investigados, al elaborar sus ofertas económicas.
Cabe aclarar en este punto que fa utilización de modelos para generar explicaciones plausibles al comportamiento de los agentes económicos es solo una aproximación a la realidad y en ningún momento reemplaza a ésta. No obstante su uso en el presente escrito resulta fundamental por cuanto la abstracción propia de toda modelación hace que se tomen en consideración solo los elementos esenciales a los problemas estudiados, aproximación que en gran medida logra describir la lógica y racionalidad de los comportamientos referidos.
Pone de presente la Delegatura que partir del método de adjudicación determinado en el proceso, se analizará cuál sería el comportamiento óptimo por parte de un proponente en un escenario en competencia y el comportamiento de agentes en colusión, analizando posibles acciones y estrategias óptimas que podrían adoptar los proponentes. En conclusión, aunque los modelos no incluya todos los elementos que se pueden observar durante el proceso de selección, esto no los invalida, ya que las simplificaciones hechas en los mismos no afectan las conclusiones generales;. las cuales básicamente muestran cuál sería el comportamiento óptimo que sería esperado por parte de los proponentes en los escenarios de colusión y competencia, dado el método de adjudicación en el proceso de selección. 8.6.1.
Del valor de reserva Todo agente económico que participe de un proceso de subasta elabora una evaluación previa del objeto a subastar, para el presente caso referiría al "SUMINISTRO DE ABARROTES PARA LOS DIFERENTES PROYECTOS DE LA ENTIDAD". En general la evaluación que realiza un posible partícipe le permite, establecer a partir de un análisis en términos económicos y financieros si participa o no en la subasta.
El resultado de la valoración mencionada puede ser llamativo para una empresa pero injustificable para otra, en la medida en que en esta evaluación intervienen gran cantidad de factores tales como los costos y riesgos asociados a la participación, la capacidad del uso del activo en puja por parte de la empresa, las posibilidades financieras para cumplir el suministro o la estimación respecto de las diferencias en costos con los competidores potenciales.
Todos estos elementos incrementan o reducen (a utilidad esperada por lo cual cambia el atractivo económico del objeto a subastar. Consideremos que "Xi", es la oferta mínima que puede ofrecer un proponente "i" dentro de un proceso de subasta inversa hipotética. Dentro de este análisis se considera la oferta ".v, " como una oferta mínima, es decir la que refleja el nivel más bajo al que el proponente estaría dispuesto a pujar u ofrecer, siendo esta oferta ventajosa para él, dado que le genera una utilidad que en su parecer sería la mínima a aceptar.
En este sentido las ofertas por debajo de "x," implican para "i" un beneficio negativo. Por su carácter de punto crítico a partir del cual una empresa o proponente puede considerar atractivo o no el objeto de una subasta, este valor mínimo referido es conocido muchas veces como "valor de reserva". De esta manera " refiere al valor de reserva. 8.6.2.
De la asimetría de información en una subasta inversa Una de las características principales de las subastas es la asimetría que en el procedimiento existe respecto de la información de los otros. Esta asimetría permite que los proponentes participen en un proceso de selección en igualdad de condiciones y que la selección del proceso sea objetiva.
Ahora, si hay competencia entre ellos cada participante no conoce el valor de reserva " de los otros oferentes pues esto implicaría tener conocimiento preciso de sus estructuras de costos, composición financiera, capacidades de suministro, stocks y muchas otras variables. Esta asimetría de información en una subasta trae implícita la dificultad de predecir el valor de fas ofertas o lances que propondrán los demás participantes como también el margen de utilidad que tendrían sus competidores ante cada una de estas.
En particular para el proceso de selección analizado en este informe y cursado por el IDIPRON, no se puede hablar de una asimetría de información total ya que en la etapa previa a la subasta, dicha entidad a través del informe de evaluación proferido por el Comité Evaluador, dio a conocer el número de proponentes habilitados y la identidad de estos.
En el curso de una subasta de precio invisible como la establecida por el IDIPRON, además de la asimetría de información respecto del "valor de reserva", está la asimetría respecto al valor del lance mínimo que se va presentando en el curso de la subasta. De esta manera, solo el oferente que ha ofrecido este valor mínimo en el curso de la subasta lo conoce, ya que los otros solo conocen su posición relativa es decir la posición en el orden de elegibilidad que el sistema electrónico de subasta les otorga respecto del valor de su lance y su proximidad con el valor mínima.
De forma global se tienen entonces dos asimetrías dentro de un proceso. de subasta inversa electrónica con precio invisible. Por un lado cada participante conoce su "valor de reserva" pero no el de los demás. Por otro lado y gracias a la modalidad particular estudiada (precio invisible) también hay asimetría en cuanto al valor de la menor de las ofertas presentadas en cada momento durante el procedimiento de subasta pues dicho valor solo lo conoce aquel que lo presenta. 8.6.3.
De la dinámica y la estrategia a seguir en la subasta inversa electrónica Considérese para este análisis "z i como el valor de lance presentado por el proponente i en el curso de la subasta, el cual es mayor que el valor de reserva. Ahora, si la oferta presentada por el oferente "i" en algún momento del proceso de subasta es "z i,", la utilidad "u i " recibida por dicho participante en caso de que sea la ganadora U i =z i -x i es Esta última expresión representa la diferencia que hay entre la propuesta presentada en el lance y el valor de reserva.
En este sentido las ofertas factibles para el proponente son todas aquellas que están por encima del "valor de reserva" y por debajo del presupuesto oficial de la entidad contratante, el cual es base para que los participantes determinen su oferta inicial. El intervalo resultante de la combinación entre este límite inferior (valor de reserva) y el límite superior (presupuesto oficial, en adelante P.O.) establecen el rango en el que los lances de este proponente pueden moverse.
Gráfica No. 1 Ilustración Valores Reserva Hipotéticos Fuente: Elaboración SIC La gráfica anterior muestra valores de reserva para cuatro proponentes supuestos. Los números en el eje horizontal identifican a los proponentes del ejemplo mientras que las expresiones del eje vertical son sus correspondientes valores de reserva. Dicha correspondencia se muestra con las líneas punteadas que unen a cada punto del eje horizontal con cada uno del eje vertical.
En caso de que para un partícipe, y según su evaluación exista la posibilidad de resultar ganador dentro del procedimiento de subasta, este plantea una estrategia para buscar quedar como adjudicatario del proceso. Esta estrategia debe considerar dos objetivos diferentes y contrapuestos. En primer lugar debe establecer ofertas con valores bajos en relación con sus competidores para poder obtener el objeto, puesto que tal como se aclaró previamente, el ganador es aquel con la menor de las ofertas presentadas.
En segundo lugar y ya que entre mayor sea la cuantía por la que se obtenga la victoria se obtienen más utilidades, la oferta debe tener un valor lo más alejado del valor de reserva correspondiente. En términos de los intervalos estudiados previamente las propuestas presentadas por el participante durante la subasta inversa electrónica deberían situarse lo suficientemente alejadas del valor de reserva (límite inferior) para generar utilidades y lo más bajo posible respecto a las demás ofertas con el fin de resultar ganador.
Ahora, en el sistema de subasta analizado a medida que los partícipes realizan sus lances se les asigna una posición u orden de elegibilidad tomando como referencia a aquel proponente que presenta el menor valor y al cual se le asigna el primer lugar. A los demás proponentes se les asignan las posiciones siguientes según su proximidad al valor del proponente ubicado en el primer lugar.
El movimiento de los lances dentro del rango mencionado se da de acuerdo a la posición resultante una vez se ha presentado cada uno de estos. Si la oferta z i correspondiente al participante T, arroja una colocación de elegibilidad diferente al primer lugar, este proponente ofrecerá un nuevo valor menor respecto de su último lance pero superior a su valor de reserva.Expresado de otra manera y sea " z el lance posterior a z presentado por el proponente "i" en el curso de la subasta y "J" la magnitud de descuento sobre la nueva oferta sería entonces: z i = z, - E. Gráfica No. 2 Ilustración de estrategia de un proponente Subasta Inversa Electrónica Precio Invisible Fuente: Elaboración SIC.
La gráfica anterior muestra la lógica estratégica que cada participante sigue en un proceso de subasta inversa electrónica con precio invisible. Esta gráfica toma la notación referida anteriormente reemplazando por cuatro valores particulares, es decir los cuales representan los lances presentados por el proponente durante la subasta, "x 1 " es su precio de reserva y son magnitudes de descuento diferentes.
Como puede deducirse de la información presentada en la gráfica las magnitudes de los descuentos son distintas. Dicho orden es el siguiente El proponente descrito por la gráfica anterior considera distintos descuentos superiores en magnitud a su valor de reserva. Con el fin de generar utilidades este participante prefiere hacer lances con valores como o sus cercanos, pues son las ofertas más lejanas de su valor de reserva.
La dinámica particular de la subasta sin embargo lo puede llevar a cambiar ofertas para mejorar la posición en el orden de elegibilidad resultante, haciendo que se desplace hacia abajo en la gráfica, siguiendo la línea azul. Como se puede apreciar en la gráfica mencionada el oferente uno (1) baja su propuesta en los lances realizados hasta su valor de reserva "x i ", pues disminuirlos más significaría generación de pérdidas para éste.
De esta manera este proponente no puede alcanzar el valor mínimo que el proponente dos (2) puede alcanzar, es decir "X 2 " ya que se encuentra en un nivel más bajo que "x 1 ". El procedimiento de subasta inversa electrónica con precio invisible es dinámico, que para el caso de la subasta cursada por el IDIPRON era de 30 minutos inicialmente.
Así, la posición del proponente varía durante el tiempo en que se realiza la subasta en razón de los lances de sus rivales competidores. Bajo una perspectiva global y suponiendo competencia, todos los participantes de la subasta estarían actuando de la manera como se describió para el agente es decir reduciendo sus ofertas (de acuerdo a su valor de reserva y posición ocupada) pero manteniendo cierto margen de utilidad.
En últimas, los factores determinantes dentro de la dinámica de subasta inversa electrónica son los elementos "x" (valor de reserva) y "E" (descuento sobre última oferta presentada), pues la interacción entre ellos direccionan la dinámica que el procedimiento toma. 8.6.4. Del procedimiento de subasta inversa electrónica con precio invisible en condiciones de competencia Procede la Delegatura a continuación a ilustrar el comportamiento de proponentes participes en un proceso de subasta inversa con precio invisible.
El marco de este análisis inicial parte del supuesto de agentes que participan en condiciones de competencia, manteniendo el cuidado, sigilo y secreto de sus propuestas, permitiendo un ejercicio dinámico de selección bajo condiciones de competencia, en igualdad de condiciones y permitiendo a la entidad contratante la selección objetiva del proponente al que se le adjudicara el proceso.
La estructura del proceso en este escenario implica que cada proponente tiene un conjunto de información que se limita a su valor de reserva, el valor preciso de sus lances z, y los descuentos que realizará o piensa realizar. En este sentido cada uno de los proponentes tiene asimetría respecto de la información de los demás, en particular de las variables mencionadas. 8.6.4.1.
De los rangos conocidos de acuerdo a la posición ocupada En el presente acápite procede la Delegatura a ilustrar el comportamiento de agentes participantes en la subasta inversa electrónica bajo el supuesto de completa competencia, para posteriormente analizar qué ventajas tienen proponentes partícipes en un acuerdo colusorio a partir de la información-que comparten.
Supongamos ahora que el valor de inicio de la subasta correspondió z 4 a valor económico resultante del ejercicio de establecer a partir de las ofertas económicas presentadas en las propuestas de los 4 proponentes el menor valor entre estas. Este valor implica adjudicar la posición número 1 a quien presentó esta oferta inicial. Recuérdese que los proponentes no conocen el valor ofertado por los demás competidores y solo conocen la posición que a cada uno le asigna el sistema electrónico de subasta.
Ahora, supongamos que en el curso de la subasta se presentan cuatro proponentes ("A", "B", "C" y "D") quienes generaron los siguientes lances y posicionamientos: Tabla No. 11: Posición de los proponentes "A", "B", "C" y "D" según sus lances Fuente: Elaboración SIC. Dado que hay asimetría de la información desde el inicio de la subasta y solo quien presenta el menor valor lo conoce, los demás proponentes lanzarán valores que estarán debajo de sus ofertas iníciales y tratando de estimar al tanteo hacia qué valor se acerca la propuesta presentada por el proponente al que el sistema le otorgó la primera posición mediante lances, para el ejemplo el proponente "C".
El proponente a quien en principio le fue asignada la posición No. 1, "C", realizará un nuevo lance cuyo valor será inferior al ya realizado, y que para el caso de la Subasta de IDIPRON implicaría al menos una disminución del 1%. Esta disminución mínima del 1% acorde al pliego del IDIPRON debería ser aplicada por todos los proponentes y para todos los lances que realizaran.
Los valores hipotéticos presentados en la tabla anterior pueden justificarse considerando que todos los participantes del proceso están buscando ser la menor de las ofertas pero con el objetivo simultáneo de generación de utilidad. En este sentido no les interesan valores bajos en exceso pues entre más bajos sus lances, menores serán sus utilidades.
Debido a este razonamiento los proponentes hipotéticos de la tabla anterior en el curso de la subasta, se encontrarían bajando sus ofertas pero no en cuantías demasiado significativas, razón por la cual, los lances realizados resultan en principio estar cercanos a la oferta mínima previa "Z 4 " A medida que avanza la subasta se darán un sinnúmero de lances, lo que implica que en el tiempo en que esta se cursa la posición de los proponentes varié. Cada fila de la tabla anterior representa la única información con la que cuenta cada proponente después de que el sistema ha establecido la posición relativa de cada oferta respecto a su lejanía de Es importante resaltar que si se está en competencia cada oferente conoce,solo los datos de su fila y no tiene conocimiento de la información de las demás. El participante "A", bajo las condiciones descritas, solo sabe que fue la tercera mejor oferta en el primer lance y que hay dos proponentes que presentaron mejores ofertas que la suya o "0.
PROP," y "O.PROP i " son ofertas económicas presentadas por dos de los oferentes restantes. Como se establece en la expresión anterior para el proponente "A" las dos ofertas con mejor posición que la suya son desconocidas tanto en su valor, como respecto de la identidad del proponente que la realizó. En la siguiente tabla se muestran los rangos que cada participante de la subasta conoce en relación con su posición y la ubicación de las demás ofertas respecto a la suya.
Las imágenes siguientes representan los rangos de información que cada proponente obtiene por parte del sistema electrónico de la subasta inversa. Estas se componen de rectas sobre las cuales se ubica el valor del lance del oferente respectivo. Una vez localizado este valor se sitúan los rangos sobre los que deben estar las demás ofertas, tomando como base el hecho de que en cualquier punto los valores menores a este se ubican a su izquierda y los mayores a la derecha.
La dirección en la que se deben encontrar las ofertas de los demás participantes es deducible de la información arrojada por el sistema. Si un proponente obtiene la posición tres (3) es debido a que otros dos participantes hicieron lances menores, es decir a la izquierda de este, obteniendo mejores posiciones gracias a que es una subasta inversa.
Gráfica No. 3 Rangos conocidos por el proponente "A" de las demás ofertas en competencia según los últimos lances presentados Fuente: Elaboración SIC. Para "A" la imagen anterior muestra que a partir de la oferta que presentó (1.002*z 1 ) puede determinar que los participantes que ocuparon las dos primeras posiciones realizaron lances que se encuentran a la izquierda de su oferta, pues allí se encuentran los valores menores al presentado por él. De igual manera e identificado con rojo, se ubica a la derecha de su lance la oferta del partícipe que propuso una cantidad mayor.
Aunque "A" sabe cuántos proponentes hicieron "mejores o peores" ofertas, él no sabe cuál posición corresponde al proponente "B", "C" y "D", y menos cuál es el valor de sus lances. Ahora, obsérvese que puede analizar el proponente "B": Gráfica No. 4 Rango conocido por el proponente "B" respecto de las demás ofertas en competencia según los últimos lances.
Fuente: Elaboración SIC. Como se observa en la tabla anterior, dados los lances el proponente "B" resultó asignado por el sistema en la última posición (4)-, este proponente solo conoce que a la izquierda de su oferta (1.07*z 4 ), es decir en valores menores y mejores puntuados, se encuentran los tres lances restantes de los otros partícipes.
Por su parte el proponente "C" obtuvo el primer lugar en el orden de elegibilidad, este puede deducir que el resto de oferentes lanzaron en valores a la derecha (es decir mayores) a su oferta (0.975'z y Gráfica No. 5 Rango conocido por "C" de las demás ofertas en competencia según los últimos lances presentados Fuente: Elaboración SIC. Ahora, respecto del proponente "EY' se tiene que lo único que observa y sabe es: Gráfica No. 6 Rangos conocidos por "D" de las demás ofertas en competencia según los últimos lances presentados Fuente: Elaboración SIC.
Según la tabla previa el proponente "D" logró la segunda mejor oferta entre los lances de ese momento. Con base en esto el proponente "D" puede deducir que hay un proponente con lance a su derecha (menor valor) y dos a su izquierda (mayores). 8.6.5. Del procedimiento de subasta inversa electrónica con precio invisible en el marco de un acuerdo colusorio Consideremos ahora que los proponentes "A" y "C" realizaron con anterioridad un acuerdo colusorio para influir en el proceso y aumentar sus posibilidades de adjudicación. Si suponemos que se está en la misma etapa de la tabla anterior tanto "A" como "C" cuentan con más información sobre los demás, pues no solo conocen la información sobre su posición y lance sino también la referida al otro proponente en acuerdo.
Bajo la estructura presentada en este ejemplo esto implica que cada uno de los agentes colusores conoce los datos tanto de su fila como de la del otro proponente bajo colusión (filas dos (2) y cuatro (4) de la última tabla presentada). Para mayor comprensión recuérdese la Tabla No. 11. Fuente: Elaboración SIC. Ahora "A" y "C" saben que el segundo mejor de los lances está por debajo de 1.002*X pero por encima de 0.975*X, valores que corresponden a sus lances respectivos.
De igual manera ahora conocen que el lance del otro proponente está por encima de 1.002* - 2 5 tal como se evidencia en la gráfica siguiente. Cada gráfica que se presente desde este momento se puede interpretar como se realizó previamente en la situación de competencia, con la única adición de que por tratarse de rangos delimitados se les incorporan intervalos a estas gráficas, los cuales se reconocen por los corchetes " [ ] ".
Estos corchetes expresan que los valores están restringidos solo a aquellos que se encuentran dentro de estos. A manera de ejemplo un intervalo [0,1] referiría solo a los valores que existen entre "0" y "1". Gráfica No. 7 Rango de ofertas conocidas por los agentes en colusión según los últimos lances presentados Fuente: Elaboración SIC. Es importante aclarar que para este ejercicio se realizó el supuesto de que se conoce el número de oferentes que podrían participar en la subasta, situación que para el caso de la subasta inversa cursada por IDIPRON es una realidad originada a partir del Acta de Evaluación, Acta en la cual se determinaría quienes serían los proponentes habilitados para participar.
Ya que por cada etapa en la que se realizaran lances los agentes en colusión obtendrían esta información adicional, expresada en intervalos más restringidos, estos podrían plantear lances complementarios con el fin por un lado conocer indirectamente los rangos sobre los cuales se ubican las ofertas de los demás participantes y por otro tomar como base lo anterior para presentar una propuesta menor.
Pone de presente la Delegatura que aunque el acuerdo colusorio les proporciona mayor previsibilidad respecto el comportamiento de los agentes en competencia, no necesariamente garantiza que les sea adjudicado el proceso de selección, pues es claro que solo cada uno de los agentes en competencia conoce su propio valor de reserva. 8.6.5.1. De las posibles estrategias con la información resultante de una colusión Con base en el ejemplo planteado en los acápites anteriores, la Delegatura elaboró ejemplos específicos para hacer explícita la oportunidad que un acuerdo colusorio da a las partes involucradas para mejorar sus posibilidades de adjudicación mediante la explotación de las adiciones de información en un proceso de subasta inversa electrónica con precio invisible.
Pese a que las siguientes ilustraciones son tan solo dos de las posibles estrategias que pueden seguir dos agentes económicos en acuerdo colusorio, este ejercicio evidencia que existe una racionalidad en la intención de coludir por parte de los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ durante el proceso de selección abreviada SAS-8-2011, pues la participación mancomunada de dos agentes en un procedimiento de subasta inversa precio invisible tiene claras ventajas en su ejercicio y fue explícito en la elaboración conjunta de las ofertas por parte de estos dos investigados, como fue establecido en los acápites anteriores.
Supongamos en principio que "A" y "C" (agentes en colusión) no modifican sus ofertas respectivas pues la posición correspondiente a "C" es la mejor posible y en caso de finalizar el procedimiento en ese momento éste resultaría ganador del proceso. Por su parte aquellos que se encuentran en competencia, es decir "B" y "E)", reducen sus ofrecimientos con el fin de mejorar el lugar ocupado en el orden de elegibilidad.
Estas nuevas ofertas se muestran en la siguiente tabla en donde se reconocen las propuestas de los proponentes en colusión por su sombreado rojo: Tabla No. 12 Posiciones resultantes de los Nuevos lances de "B" y "D" Fuente: Elaboración SIC. Los nuevos rangos observados por los agentes en colusión, es decir "A" y "C", son ahora: Gráfica No. 8 Nuevos rangos observados por los agentes en colusión Fuente: Elaboración SIC.
Los agentes en colusión tienen claro que solo uno de los dos puede resultar como adjudicatario del proceso, por lo que las ofertas realizadas por el colusor–perdedor son ofertas simbólicas o complementarias en el sentido de que están encaminadas a no ganar, pero a servir de herramienta para dar mayor margen de previsibilidad respecto de los lances de los demás oferentes.
Es así como uno de los agentes partícipes en el acuerdo colusorio está previamente determinado como aquel que ofrecerá la menor de las ofertas, y sus lances se realizarán acorde esta determinación, para nuestro ejemplo este oferente acordado con las mejores opciones de ganar es "C". Dentro de un acuerdo colusorio existe la posibilidad de definir con anterioridad hacia cuál de sus participantes serán dirigidas las acciones estratégicas de todos los infractores a los que abarca el acuerdo.
Como es referido en los lineamientos de la OCDE 129 esta determinación previa puede darse por sorteos, especialización de acuerdo al objeto, rotación programada o por capacidades relativas de los agentes respecto de la finalidad del contrato. Ya que la modalidad bajo estudio es la de subasta inversa electrónica con precio invisible el factor más razonable para elegir entre los agentes colusores, cuál tiene la potencialidad de resultar ser el adjudicatario del proceso de selección, es el que entre los dos pueda ofrecer el precio más bajo en los lances.
Esto se debe a que en la medida en que mayor capacidad financiera y económica se tenga, las posibilidades para dirigir lances más bajos (menor "valor de reserva") durante la subasta, son mayores. Continuando con el ejemplo la respuesta de los oferentes en colusión "A" y "C" ante la situación planteada en el gráfico No. 8, dependerá del momento del tiempo en que se realice y de acuerdo al conocimiento precedente que se pueda tener de los demás proponentes.
El momento específico del tiempo en donde se presente un determinado lance es esencial dentro de una subasta inversa electrónica con precio invisible, pues como se describió previamente para el proceso SAS-8-2011 éste tendría una duración inicial de treinta (30) minutos, extensible en caso de presentarse ofertas válidas en los últimos momentos del procedimiento.
Dadas estas condiciones, las estrategias creadas por cada agente pueden tener programados lances más agresivos dentro de tramos determinados del evento, lo que condiciona la dinámica subsiguiente de estos procesos. Por otro lado y ya que se indicó que los agentes sí tienen conocimiento de cuántos y cuáles son sus competidores, cada cual puede utilizar el conocimiento previo sobre estos (si lo tienen) para realizar estimaciones de los niveles en los que están sus valores de reserva y por tanto generar cierta aproximación a sus lances factibles.
Con base en esta información los agentes en colusión pueden llegar a identificar cuáles de sus competidores están detrás de determinadas ofertas. Para el ejemplo en desarrollo considérese que la subasta se encuentra en la mitad del tiempo estipulado por los pliegos del proceso SAS-8-2011 y que los proponentes en acuerdo y con base en la información adquirida, cambian sus ofertas de la siguiente manera: 125 OCDE.
Lineamientos Para Combatir La Colusión Entre Oferentes En Licitaciones Públicas. Tabla No. 13 Posiciones resultantes de los nuevos lances de los agentes en colusión. Fuente: Elaboración SIC. Consecuencia de los datos del cuadro anterior los participantes de la subasta cuentan con los siguientes rangos de ubicación de las ofertas de los demás: Gráfico No. 9 Nuevos rangos observados por los agentes en colusión Fuente: Elaboración SIC.
Como se hace evidente en los rangos resultantes de la modificación de los lances por parte de los competidores de los agentes en colusión, la reiteración de esta dinámica arroja intervalos con adiciones de información expresadas en intervalos más definidos para aquellos que se encuentran en acuerdos anticompetitivos cada vez que sus rivales cambian sus ofertas correspondientes.
Ya que durante el tiempo establecido para el procedimiento de subasta inversa electrónica precio invisible pueden realizarse tantos lances como los agentes quieran, los datos arrojados por las tablas No. 12 y 13 (ofertas y posiciones resultantes) y los gráficos No. 8 y 9 (rangos implicados) se modificarán tantas veces como cambios en lances se presenten por parte de cualquier participante en el proceso.
Dado que por cada uno de los cambios mencionados los agentes en colusión "A", y "C") obtienen información de sus competidores sustancialmente mayor que la que estos pueden derivar sobre ellos, y en adición a que el conocimiento previo de algunas características de los rivales de los agentes en acuerdo pueden posibilitar estimaciones sobre los valores de reserva de sus competidores, la colusión ayuda a definir trayectorias de propuestas rivales y posibilitan lances más agresivos y precisos en momentos finales del evento.
Consideremos entonces los momentos finales de la subasta en los que se presentan las cantidades siguientes: Tabla No. 14 Posiciones resultantes de los lances previos a cierre de subasta Fuente: Elaboración SIC. Como se aprecia en la tabla anterior ninguno de los agentes en colusión del ejemplo se encuentra en la posición número uno. Con base en la información recibida de manera dinámica por "A" y "C" (en acuerdo) durante la subasta y gracias a que esta se refuerza con el hecho de que pueden inferir con cierta precisión cuál de los rivales reconocidos puede estar jugando con lances más bajos que ellos (dado conocimiento previo) los agentes en colusión pueden decidir jugar de la manera más agresiva posible y sacar a los demás de la puja.
Los datos de la tabla inmediatamente anterior arrojan los siguientes rangos para los proponentes en colusión: Gráfico No. 10 Últimos rangos conocidos antes de puja agresiva por los agentes en, colusión Fuente: Elaboración SIC. El ejemplo presentado solo es uno de los posibles caminos que una subasta inversa electrónica con precio invisible puede seguir en su desarrollo.
No obstante, el análisis previo demuestra que coludir si da efectivamente ventajas durante la subasta, expresadas éstas en conjuntos de información más precisos y restringidos, razón por la cual, a pesar de que coludir no signifique certeza en la victoria, si aumenta las posibilidades de maniobrar para cumplir con los objetivos de adjudicación y generación de utilidades en la medida en que su uso facilita la decisión sobre la dirección de nuevos lances y la identificación de los rivales y por ende estimaciones sobre sus ofertas. 8,6.6.
De las ofertas complementarias en subasta inversa con precio invisible El proceso de selección abreviada SAS-8-2011 subasta inversa electrónica se realizaba con la modalidad de precio invisible. Como se ha referido anteriormente esta modalidad consiste en que cada lance resulta en un informe desde el sistema electrónico hacia cada participante en donde se informa la posición relativa que cada uno ocupa de acuerdo a su última oferta, excepto el oferente que se encuentre en la primera posición, ningún otro conoce el valor de la menor de las ofertas.
En los acápites anteriores se mostró que los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ elaboraron conjuntamente su oferta económica. Como es evidente en las pestañas "ANÁLISIS 2" y "Modelo Ofertas Subasta" (Imágenes No. 20 y 21) del archivo "Costos idipron 08 2011", correspondiente al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, este planteaba distintos descuentos respecto del valor de $ 2.331.342, que en últimas fue exactamente el valor de la oferta económica que el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ presentó al IDIPRON.
Como se analizó en el numeral anterior, debido a que la subasta inversa electrónica tenía la característica especial de precio invisible, conocer dos ofertas presentadas en la subasta junto con sus posiciones resultaría en payor información sobre el proceso respecto del caso en que solo se conociera una de ellas. En el caso en que los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ hubiesen llegado a participar en la subasta inversa electrónica estos habrían tenido la posibilidad de conocer, si bien no la oferta en particular de cada uno de sus competidores, dos rangos diferentes en los que se ubicarían estas.
Siguiendo con la hoja de cálculo "Modelo Ofertas Subasta" referida en párrafos anteriores, ésta revela exactamente lo que el análisis que de las posibles estrategias a seguir durante la subasta se analizó en el numeral anterior. Los descuentos sucesivos que el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ contemplaba respecto a la oferta presentada por el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, demuestran el ánimo de participar conjuntamente y con ciertas diferencias entre propuestas con el fin de derivar mayor información respecto a los lances presentados por sus competidores durante el procedimiento.
La siguiente corresponde a la imagen mencionada, presentada de nuevo para ilustrar lo expuesto hasta el momento. Imagen No. 25 Hoja de cálculo "Modelo Ofertas Subasta" del computador de HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Fuente: Información del CD obrante a folio 475 del expediente. Cuadros de énfasis en rojo realizados por la Delegatura l30 Aunado a lo anterior es importante retomar del interrogatorio practicado al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ 131 la siguiente declaración: PREGUNTA LA DELEGATURA: ¿Quiénes son sus competidores habituales? RESPUESTA: Mis competidores, casi como dicen en todos lados nos vemos.
Esta el señor José Gregorio Cruz, está el señor Hernández está otra empresa que se llama Alianz, hay otras empresas que no me acuerdo el nombre bien ahorita pero casi siempre estamos con estos señores en las licitaciones". Como es afirmado por el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ en el interrogatorio citado, sus competidores tienden a ser los mismos y a conocerse unos a otros en los procesos de licitación a los que se presentan.
Este hecho complementaría la información adicional que los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ podrían obtener en el proceso de subasta puesto que al tener conocimiento histórico de sus competidores, tal como es evidente que lo hacían, podrían generar cierta estimación de los valores de reserva de estos y por lo tanto de los niveles en los que sus lances se podrían mover, tal y como se planteó en el análisis previo.
Esta información agregada facilitaría mucho más la elaboración de la estrategia a seguir durante la subasta dado que se irían obteniendo rangos definidos sobre los cuales las ofertas restantes estarían, esto gracias a las ventajas informacionales que la colusión da en los procesos de subasta inversa electrónica con precio invisible.
9. CONCLUSIÓN GENERAL Conforme las pruebas legalmente recaudadas y obrantes en el expediente de la referencia, esta Delegatura constató la existencia de una práctica anticonceptiva por parte de los investigados, a través de un acuerdo voluntario en la forma de colusión, lo cual está proscrito en el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, cuyo escenario se dio en el proceso Subasta Inversa SAS-012011 adelantada por IDIPRON.
Así, atendidos los descargos presentados por los investigados, y analizado el material probatorio obrante en el expediente, este Despacho se permite plantear las siguientes conclusiones: a) Encuentra la Delegatura que las relaciones entre los dos investigados van más allá de las relaciones familiares preexistentes entre estos y del simple conocimiento y trato anterior concomitantes al proceso objeto de escrutinio.
Dichas relaciones tal y como se observa de los archivos extraídos en las visitas practicadas a los investigados, no corresponden a aquellas propios de unos simples partícipes competidores en un proceso de selección contractual, pues como se evidenció a lo largo de este informe, además de la colaboración para presentar las propuestas manifestada en las acciones emprendidas para solicitar las garantías de seriedad de la oferta, y la certificación de los vehículos acreditados, también se elaboraron de manera conjunta y coordinada las ofertas económicas presentadas y una estrategia para los lances a realizar en el curso de la subasta. b) No obstante aseverar los investigados que las coincidencias encontradas en las propuestas presentadas ante el IDIPRON, son resultado de una colaboración desinteresada entre competidores y partícipes en un mismo mercado, no pueden estas considerarse como tal, más aún cuando es claro que la presentación de los proponentes en un proceso de selección implica un proceso de competencia cuyo fin es eliminar al proponente rival y lograr la adjudicación. Una vez analizado el acervo probatorio obrante en el expediente del caso, la Delegatura encuentra que las coincidencias halladas en las propuestas de los investigados son injustificables, y no son posibles entre competidores dentro de un mismo proceso de selección pública, como tampoco lo son los archivos, formatos y referencias compartidas por los investigados.
Por lo anterior y a partir del análisis esbozado de la conducta de los investigados en las diferentes etapas del proceso contractual Subasta Inversa SAS-08-2011 adelantada por IDIPRON, se evidencia que desde la apertura del referido proceso de selección y durante cada una de las etapas que preceden a esta, existió un actuar mancomunado por parte de los investigados, los señores HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, el cual refleja una colaboración no competitiva, orientada a fraguar un acuerdo colusorio.
En conclusión, si bien la estrategia implementada por los proponentes no se pudo ver concretada por cuanto una de sus propuestas no fue habilitada, la del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, dentro del proceso de selección y por ende, no generó un efecto real en el mercado; dicha estrategia si genera un perjuicio a terceros, al ponerlos en una situación desventajosa en cuanto no gozan de igualdad de condiciones frente a los investigados.
Es decir, que el objeto del acuerdo tuvo como consecuencia alterar los principios rigentes de la contratación estatal de transparencia, selección objetiva e igualdad de condiciones; cuya protección era esperada por los demás proponentes partícipes del proceso de selección.
10. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS 10.1. Responsabilidad del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ 10.1.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura Mediante Resolución No. 20894 132 del 30 de marzo de 2012, modificada mediante Resolución No. 23230 133 del 20 de abril de 2012 la Delegatura de Protección de la Competencia ordenó abrir investigación para determinar si el señor ORLANDO Ramírez GÓMEZ, actuó en contravención de lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La conducta tipificada en el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, comprende la ejecución directa de la conducta anticompetitiva, esto es, que los actos adelantados por las personas, jurídicas o naturales, están directamente relacionados con la capacidad concertante como individuos en el mercado, que para el caso concreto resultan ser los oferentes o potenciales participantes dentro del proceso de selección. Por lo anterior y atendiendo a la conclusión general, y a lo preceptuado en el análisis económico del presente informe motivado, resulta claro para esta Delegatura que el proponente ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ actuó de manera conjunta con el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ durante el adelantamiento del proceso de selección abreviada subasta SAS-8-201 1 adelantado por IDIPRON.
La Delegatura, para lograr llegar a las conclusiones expuestas, ha encontrado que las coincidencias halladas en la construcción de la propuesta es prueba suficiente de que los proponentes investigados actuaron conjuntamente en la elaboración de sus propuestas; sin hallarse en las pruebas, o descargos de sus defensas, justificación alguna para argumentar a esta Entidad el porqué de las coincidencias entre competidores que deberían estar actuando, dentro de los postulados de la lealtad, en una sana competencia para lograr la adjudicación del contrato en disputa.
Así mismo, se identificó que el proceder del señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ se ve perfeccionado con la adjudicación del contrato resultado del proceso de selección, logrando así el objetivo buscada. Así las cosas, la Delegatura encontró que el actuar de los investigados se encuadra en lo proscrito en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 10.2.
Responsabilidad del señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ 10.2.1. I mputación efectuada en la resolución de apertura Mediante Resolución No. 20894 134 del 30 de marzo de 2012, modificada mediante Resolución No. 23230 135 del 20 de abril de 2012 la Delegatura de Protección de la Competencia ordenó abrir investigación para determinar si el señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, actuó en contravención de lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La conducta tipificada en el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, comprende la ejecución directa de la conducta anticompetitiva, esto es, que los actos adelantados por las personas, jurídicas o naturales, están directamente relacionados con la capacidad concertante como individuos en el mercado, que para el caso concreto, resultan ser los oferentes o potenciales participantes dentro del proceso de selección. Por lo anterior y atendiendo a la conclusión general, y a lo preceptuado en el análisis económico del presente informe motivado, resulta claro para esta Delegatura que el proponente HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ actuó de manera conjunta con el señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ durante el adelantamiento del proceso de selección abreviada subasta inversa SAS-8-2011 adelantado por IDIPRON.
La Delegatura, para lograr llegar a las conclusiones expuestas, ha encontrado que las coincidencias halladas en la construcción de la propuesta son prueba suficiente de que los proponentes investigados actuaron conjuntamente en la elaboración de sus propuestas; sin hallarse en las pruebas, o descargos sus defensas, justificación alguna para argumentar a esta Entidad el porqué de las coincidencias entre competidores que deberían estar actuando, dentro de los postulados de la lealtad, en una sana competencia para lograr la adjudicación-del contrato en disputa.
Así las cosas, la Delegatura encontró que el actuar de los investigados se encuadra en lo proscrito en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 11. RECOMENDACIÓN 11.1. Sancionar al señor ORLANDO RAMÍREZ GÓMEZ, bajo el contexto de su actuar, por la infracción del Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 11.2.
Sancionar al señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, bajo el contexto de su actuar, por la infracción del Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 Folios 536 al 549 del expediente. 2 Folios 558 al 562 del expediente. 3 CD obrante en el folio 20 del expediente. 4 Ibídem. 5 Ibídem. 6 Ibídem. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Ibídem. 11 Ibídem. 12 Ibídem. 13 Ibídem. 14 Folios 1 al 13 del expediente. 15 Folio 3 del expediente. 16 "36.
Solicita a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones." 17 "39. interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones." 18 Hoy se rige por los numerales 62 y 63 del Artículo 1 del Decreto 4886 de 2011. 19 Mediante comunicación número 11-89514-2, folios 15 y 16 del expediente. 20 A través el documento número 11-089514-3, folios 17 a 399 del expediente. 21 CD obrante en el folio 20 del expediente. 22 Folios 21 al 399 del expediente. 23 Mediante comunicación número 11-89514-4, folios 400 y 401 del expediente. 24 Mediante comunicación número 11-89514-5, folio 402 del expediente. 25 Mediante comunicación número 11-089514-7, folios 404 a 409 del expediente. 26 "4.
Tramitar de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia." 27 Mediante memorando número 11-89514- 6, dirigido al Coordinador del Grupo de Trabajo Para la Protección de la Competencia para la época. 28 "62.
Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley." 29 63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones." 30 "64.
Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones." 31 Folio 410 del expediente. 32 Folio 47 del expediente. 33 Folios 482 y 483 del expediente. 34 Folios 488 a 506 del expediente. 35 Folios 500 al 507 del expediente. 36 Folio 508 del expediente. 37 Folios 509 al 517 del expediente. 38 Folios 518 al 525 del expediente. 39 Folio 526 del expediente. 40 Folios 484 al 487 del expediente. 41 Folios 527 a 531 del expediente. 42 Folios 536 a 549 del expediente. 43 Folios 536 a 549 del expediente. 44 Folio 541 del expediente. 45 Modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012. 46 Folio 599 del expediente. 47 Folio 599 del expediente. 48 Modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012. 49 Folio 551 del expediente. 50 Folio 553 del expediente. 51 Folios 558 al 562 del expediente. 52 Folios 536 al 549 del expediente. 53 Modificado el artículo 155 del Decreto 019 de 2012. 54 Folio 562 del expediente. 55 Folio 562 del expediente. 56 Folios 566 al 571 del expediente. 57 Folios 563 al 572 del expediente. 58 Folios 594 al 596 del expediente. 59 Folios 582 al 588 del expediente. 60 Folios 591 al 593 del expediente. 61 Folios 597, 59,9 y 600 del expediente. 62 Ver folio 605 del expediente. 63 Ver folio 578 del expediente. 64 Ver folio 572 del expediente. 65 Folios 566 al 572 del expediente. 66 Folios 573 al 578 del expediente. 67 Folios 623 al 637 del expediente. 68 Ver folios 573 al 576 del expediente. 69 ' Artículo 178.' Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas". 70 Folios 623 al 637 del expediente. 71 Folios 578 al 581 del expediente. 72 Folios 623 al 637 del expediente. 73 Ver folio 570 del expediente. 74 "Artículo 178.
Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas". 75 Folios 623 al 637 del expediente. 76 Folios 672 y 673 del expediente. 77 Folios 674 y 675 del expediente. 78 Folios 676 y 677 del expediente. 79 Folio 678 al 680 del expediente. 80 Folios 623 al 6,37 del expediente. 81 Folio 681 y 682 del expediente. 82 Folio 683 y 684 del expediente. 83 Folios 643 al 671 del expediente. 84 Folios 700 al 705 del expediente. 85 Folios 692 al 695 del expediente. 86 Folios 688 al 691 del expediente. 87 Folios 685 al 699 del expediente. 88 Folios 638 al 642 del expediente. 89 Folios 707 y 708 del expediente. 90 Articulo 155 Decreto 19 de 2012.
"( )Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.( )". 91 Folios 709 y 710 del expediente. 92 Ibídem 93 Este articulo fue modificado por el Artículo 1 del Decreto Especial 3307 de 1963. 94 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución 52209 del 10 de octubre de 2009. 95 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 65116 de noviembre 21 de 2011, por medio de la cual se resuelven algunos recursos. 96 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de enero de 2010, Expediente No. 00365-01. 97 ORGANISATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT.
Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en las Licitaciones Públicas. Febrero de 2009. 98 Pliego de condiciones selección abreviada SAS-8-2011, página 34. 99 Pliego de condiciones selección abreviada SAS-8-2011, página 35. 100 Pliego de condiciones selección abreviada SAS-8-201 1, página 37. 101 Folios 536 al 549 del expediente. 102 Es pertinente aclarar que aunque la póliza indique como dirección local 6 esta Delegatura mediante visita administrativa pudo determinar que el local es el No. 9, tal y como consta en la caratula de la presentación de la propuesta. 103 Ver CD obrante a folio a 475 -cuaderno reservado No. 1 del expediente 11- 89514. 104 La información correspondiente a la imagen No. 2, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta – Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por la Cual se publica. 105 La información correspondiente a la imagen No. 3, compilada en el CD del folio 671 si bien obra en la Carpeta Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por la cual se publica. 106 CDs obrantes a folios 526 y 475 del expediente. 107 Folios 410 y 477 del expediente. 108, La información correspondiente a la imagen No. 5, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por ia cual se publica. 109 La información correspondiente a la imagen No. 8, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por la cual se publica. 110 La información correspondiente a la imagen No. 9, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta Reservada No? 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por la cual se publica. 111 La información correspondiente a la imagen No. 10, compilada en et CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta–Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por la cual se publica. 112 La información correspondiente a la imagen No. 12, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por la cual se publica. 113 CD obrante a folio 673 del expediente. 114 CD obrante a folio 684 del expediente. 115 La información correspondiente a la imagen No. 14, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta Reservada No. 1 de! Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por la cual se publica. 116 La información correspondiente a la imagen No. 16, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por a cual se publica. 117 La información correspondiente a la imagen No, 18, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por la cual se publica. 118 La información correspondiente a la imagen No. 20, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por la cual se publica. 119 La información correspondiente a la imagen No. 21, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por la cual se publica 120 Folios 405 a I 409 del Expediente. 121 Folio 475 del expediente (medio magnético). 122 La Información correspondiente a la imagen No, 23, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por fa cual se publica. 123 Folios del 527 al 531 del expediente. 124 Ver imagen No. 2 del presente informe. 125 Folio 475 del expediente (medio magnético). 126 Folio 80 del Expediente. 127 Folio 85 del Expediente. 128 Folio 284 del Expediente. 129 OCDE Lineamientos para Combatir La Colusión entre oferentes en Licitaciones Públicas. 130 La información correspondiente a la imagen No. 25, compilada en el CD del folio 475 si bien obra en la Carpeta Reservada No. 1 del Expediente, no es información sensible, a diferencia de otra obrante en la misma fuente, razón por la cual se publica. 131 CD obrante en el Folio 684 del Expediente. 132 Folios 536 al 549 del expediente. 133 Folios 558 al 562 del expediente. 134 Folios 536 al 549 del expediente. 135 Folios 558 al 562 del expediente.