INFORME MOTIVADO 87471 DE 2003 (febrero 12 de 2008) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas adelantada en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y su representante legal, señor Alfonso Salas Trujillo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, "Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado." En desarrollo de esa norma, se presenta el informe motivado sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución 10145 del 17 de mayo del 2004 en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. (en adelante SPRC) y de su representante legal, señor Alfonso Salas Trujillo.
La persona natural antes citada ejercía la representación legal de la SPRC para el momento de ocurrencia de los hechos.
1. AVERIGUACION PRELIMINAR 1.1 Inicio de la averiguación preliminar La actuación se inició por queja presentada por el apoderado de la Asociación Nacional de Operadores Portuarios –Asoport-, de la Corporación de Operadores Portuarios Marítimos y Fluviales –Corpomar-, y de los operadores portuarios Galotrans Ltda., Serviestiba Ltda y Granportuaria S.A., mediante comunicación radicada con el número 03087471 del 2 de octubre del 2003. 1.2.
Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar En desarrollo de las facultades conferidas a esta Entidad por el numeral 10 del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992 1, se solicitó al señor Alfonso Salas Trujillo, representante legal de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. allegar al expediente información relacionada con los hechos relatados en la queja. 2.
INVESTIGACION 2.1 Apertura de la investigación. Mediante resolución No. 10145 del 17 de mayo del 2004, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia ordenó abrir investigación. Notificada la resolución de apertura de la investigación, se dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa.
El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia mediante comunicación radicada bajo el número 03087471-20033, del 1 de julio de 2005, ordenó practicar las pruebas solicitadas y aportadas por los investigados, y decretó pruebas de oficio. 2.2 Conductas investigadas La resolución 10145 de 2004, por medio de la cual se abrió la presente investigación, indicó lo siguiente: "4.1.
La Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. Conforme lo establecido, la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., es una sociedad anónima, que en virtud del contrato de concesión portuaria número 007 del 8 de julio de 1993 2, se encarga de administrar, invertir en construcción y mantener el puerto ubicado en el sector de Manga en la ciudad de Cartagena.
En tal condición, le es permitido realizar labores de cargue, descargue, almacenamiento en puertos y otras relacionadas con la actividad portuaria. 3 Estas funciones, para la época de la denuncia presentada, eran desarrolladas en sujeción al reglamento de operación, aprobado por la Superintendencia de Puertos y Transporte el 27 de diciembre de 1993. 4 Así las cosas, la Ley 1 a de 1991 y el contrato de concesión anteriormente mencionado, facultan a la sociedad portuaria, en calidad de administradora del terminal marítimo, para determinar las condiciones del mercado dentro de las instalaciones a su cargo.
De otro lado, el 19 de junio de 1998 se modificó el contrato de concesión, permitiéndole a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., realizar actividades como operador portuario dentro de las instalaciones bajo su administración. 5 Es de anotar que las actividades de los operadores portuarios consisten en prestar los siguientes servicios en el puerto: cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería. 6 La incursión de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. en las actividades de operador portuario se ha venido desarrollando desde el año de 1998, cuando subcontrató la maquinaría del operador portuario Galotrans S.A. 7 Posteriormente, en el año de 1999, el operador portuario lmpoxmar S.A. se vinculó a la sociedad portuaria. 8 En el año 2003 la sociedad portuaria constituye la Compañía Estibadora Colombiana Ltda., junto con la sociedad Inversiones Quimera Ltda. 9 4.2.
La aplicación de condiciones discriminatorias De acuerdo con la denuncia presentada y con los elementos que obran en el expediente, la sociedad portuaria estaría discriminando a los demás operadores portuarios, al cobrar a sus propios clientes, tarifas inferiores a las publicadas en el tarifario, en aspectos tales como: utilización de las instalaciones portuarias, movilización de mercancías y contenedores, manejo de contenedores vacíos, pesaje y almacenaje de contenedores de transbordo o tránsito internacional, conexión y llenado de contenedores, mientras que a los demás operadores, en estos aspectos, les estaría exigiendo cobrar las tarifas que aparecen el tarifado.
Igualmente, la sociedad portuaria estaría otorgando a sus clientes plazos preferenciales para el pago y un mayor número de días de almacenamiento libres de costo, frente al que permite ofrecer a los demás operadores portuarios. (folios 365-371, 379-381, 385-392, 397-415, 426-441, 443, 445, 447-449, 451, 452, 454- 463 del expediente) Así mismo, la sociedad portuaria estaría aplicando condiciones discriminatorias consistentes en: reubicar las instalaciones de los operadores, en sitios apartados y de difícil acceso, mientras la sociedad portuaria ubica sus instalaciones en sitios privilegiados; asignarse a sí misma áreas preferenciales para talleres de reparación, mantenimiento de equipos y parqueo; y atender ágilmente los trámites de servicios terrestres y de tarja, cuando el operador portuario es ella misma, mientras dicha atención es demorada cuando se trata de trámites requeridos por otro operador (folios 231, 253,239, 423 y 424, cuaderno 1 del expediente). 4.3 La obstrucción para acceder al mercado Existen elementos para presumir que la sociedad portuaria estaría obstruyendo a los operadores portuarios el acceso al mercado de la prestación de servicios, al dificultar la entrada y movilizando de maquinaria de los operadores portuarios; retrasar la entrada de sus funcionarios; no permitir el arriendo de equipo entre operadores portuarios; dejar espacios reducidos entre contenedores, exigir el cumplimiento de requisitos y autorizaciones no contempladas en el reglamento de operaciones, e imponer la utilización de equipo de la sociedad portuaria a los demás operadores (folios 262,288-291, 293, 300-301, 322-324, 326-327, 329-331, 353-355, 359, 270, 272, 274 a 276, 278, 280 y 281, 283 y 284 y 286, cuaderno 1 del expediente)': Igualmente, se ordenó investigar si el representante legal de dicha empresa autorizó, ejecutó o toleró conductas prohibidas por la ley, como las indicadas en la resolución de apertura de la investigación. 2.3 Conductas investigadas y normas presuntamente Infringidas según la resolución de apertura de investigación No. 10145 de 2004.
La investigación se abrió para determinar si hubo infracción de las siguientes normas: 2.3.1 Prohibición General. Según el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." 2.3.2 Abuso de posición dominante por aplicación de condiciones discriminatorias.
El numeral 2° del artículo 50` del Decreto 2153 de 1992 establece que cuando exista posición dominante, constituye abuso de la misma, "la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas".
El Decreto 2153 de 1992, artículo 45, numeral 5 define posición dominante: "La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado". 2.3.3. Abuso de posición dominante por obstruir o impedir el acceso al mercado. Señala el numeral 6° del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 que cuando exista posición dominante, constituye abuso de la misma "obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización" 2.4 Visita realizada y peritazgo.
La Superintendencia realizó visita a las instalaciones de la SPRC en el mes de octubre de 2005. Igualmente decretó un peritazgo con el fin de efectuar la verificación de la "determinación de las condiciones logísticas y de operación eficiente de un puerto en Colombia", el cual se concluyó en junio del año 2006.
3. EL SECTOR PORTUARIO EN COLOMBIA La administración y operación de la infraestructura portuaria pública en Colombia fue llevada a cabo durante más de treinta años por la empresa Puertos de Colombia (Colpuertos). El sector portuario fue reestructurado por medio de la Ley 1 a del 10 de enero de 1991, la cual permitió la participación de la empresa privada en la administración de la infraestructura portuaria en Colombia bajo la concesión y regulación del Estado.
Los puertos colombianos ofrecen una variedad de servicios al comercio exterior colombiano, a las líneas navieras, a los transportadores terrestres y a algunas cargas de cabotaje. De acuerdo con información recaudada en la visita a las instalaciones de la SPRC, de manera general los principales servicios prestados tanto por la SPRC como por los demás puertos colombianos de servicio público son: a. Servicios por administración del puerto.
Son prestados únicamente por la correspondiente Sociedad Portuaria en su calidad de concesionario del Terminal Marítimo. Se cobran a las líneas marítimas cuyas naves arriban al Terminal, a los operadores portuarios marítimos y a los operadores portuarios terrestres. Estos servicios comprenden los siguientes conceptos: Muellaje, uso de instalaciones portuarias, almacenaje, maniobra de pilotaje, remolcador y alquiler de equipo. b. Servicios Marítimos.
Son prestados a las naves, y se relacionan con el conjunto de actividades que se realizan a la llegada de la nave al sitio de atraque, así como las efectuadas de manera inmediatamente posterior a la salida de la nave del puerto. Entre estos servicios se tienen: amarre y desamarre, cargue y descargue de mercancías (en contenedor, a granel o carga suelta), reestiba de motonaves y porteo. c. Servicios Terrestres: Son aquellos que se prestan a la carga en las instalaciones del Terminal marítimo.
Comprenden los servicios de almacenamiento (en patios, en bodegas o en cobertizos); llenado y vaciado de contenedores, cargue y descargue de camiones, y movilización de mercancías dentro del terminal. d. Servicios logísticos a la carga, tales como las labores de marcaje y selección de mercancías, toma de seriales, almacenamiento de mercancía a largo plazo, distribución local, regional y nacional de mercancías. e. Otros servicios, tales como suministro de agua, combustible y electricidad, repesaje de mercancías y trámites documentales en operaciones de importación, exportación y tránsito aduanero.
Los servicios antes mencionados son prestados en los puertos colombianos por operadores portuarios particulares y por las sociedades portuarias. Las Sociedades Portuarias, son "sociedades anónimas, constituidas con capital privado, público, o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración. Las sociedades portuarias podrán también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria.
Todas las sociedades portuarias, oficiales, particulares o mixtas, requieren de una concesión para ocupar y usar en sus actividades las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias de aquéllas o éstas" 10 Las sociedades portuarias prestan sus servicios en virtud de contratos de concesión firmados con la Nación. La prestación de servicios portuarios está sujeta a las condiciones impuestas en el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1 de 1991, la resolución 0071 de 1997 y el artículo 8°, numerales 8.1 y 8.4 del decreto 1800 de 2003.
4. SERVICIOS PRESTADOS POR LA SPRC EN EL TERMINAL MARÍTIMO DE MANGA EN CARTAG ENA. 4.1). Mediante contrato de concesión número 007 del 8 de julio de 1993 firmado entre la Superintendencia General de Puertos y la SPRC se otorgó en concesión la administración del Terminal Marítimo de Manga en la ciudad de Cartagena a la SPRC. El 19 de junio de 1998, por medio del contrato 005 se modificó el contrato de concesión número 007 de 1993, en consonancia con la sentencia de fecha 24 de julio de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado sostuvo: "El legislador deja en libertad a las sociedades portuarias para determinar, según las circunstancias, la conveniencia de desarrollar las actividades propias de su objeto y en especial la operación portuaria, directamente o por intermedio de terceros.
Lo anterior no implica que vayan a desarrollar esta actividad de manera exclusiva, ya que el objetivo de la ley es incentivar la competencia, en especial respecto de la operación portuaria, hasta el punto que permite que terceros desarrollen esta actividad sin necesidad de permisos o licencia especial de las autoridades portuarias (artículo 32)" 11: En la misma sentencia, el Consejo de Estado concluyó: "1.
Declárase la nulidad del numeral 13 del artículo 23 del decreto 838 de 1991, que dice: "Tratándose de concesiones en puertos de servicio público de carga general, la estipulación de que se permitirá que los terceros presten servicios de operación portuaria dentro de sus instalaciones y de que las sociedades portuarias no operarán a menos que ello sea estrictamente necesario por razones técnicas o porque no exista otra alternativa." Sobre esas bases, el Contrato de Concesión permitió a la SPRC desarrollar actividades como operador portuario 12 dentro de las instalaciones del Terminal Marítimo de Manga en la ciudad de Cartagena.
Desde la fecha de esa modificación el Contrato autoriza legalmente a la SPRC para prestar servicios portuarios marítimos y terrestres en las instalaciones del Terminal Marítimo de Manga en la ciudad de Cartagena. Por medio de Resolución No 1396 del 29 de diciembre de 1993 la Superintendencia General de Puertos expidió el Reglamento de Operaciones de la SPRC.
Mediante Resolución 000090 del 23 de octubre de 2003 el Instituto Nacional de Concesiones autorizó un nuevo Reglamento de condiciones técnicas de operación de la SPRC. La siguiente tabla muestra los servicios que se prestan al interior del Terminal Marítimo de Manga en la ciudad de Cartagena Tabla No 1 Clases de servicios prestados en las instalaciones de la SPRC en el Terminal Marítimo de Manga (Cartagena).
Fuente: Construcción SIC con base en tarifario de la SPRC -13. La tabla muestra que en virtud del contrato de concesión, la SPRC actúa sin enfrentar competencia en la prestación de los servicios de administrador del Terminal Marítimo, así como en los servicios a las líneas de crucero y otros servicios a las líneas marítimas que arriban al Terminal Marítimo de Manga.
Sin embargo, la SPRC enfrenta competencia en la prestación de servicios de operación marítima y de operación terrestre. 4.2) A continuación se describen los servicios prestados al interior de las instalaciones del Terminal Marítimo de Manga 14. a) Los servicios de administración del puerto. Son prestados únicamente por la SPRC en su calidad de concesionario del Terminal Marítimo de Manga.
Se cobran a las líneas marítimas cuyas naves arriban al Terminal, a los operadores portuarios marítimos y a los operadores portuarios terrestres. Esos servicios comprenden: - Muellaje. Se cobra por metro de eslora, por hora o fracción. Solo se cobra a las líneas marítimas. - Uso de instalaciones portuarias. Se cobra al naviero por usar las instalaciones para movilizar toda clase de carga, ya sea carga general, carga suelta, vehículos y carga en contenedores (llenos o vacíos), relacionada con operaciones de importación, exportación o de tránsito internacional.
Se cobra por tonelada peso o por unidad. - Almacenaje de carga general, carga suelta, vehículos y contenedores, ya sea llenos, vacíos o en tránsito internacional. Se cobra por tonelada peso o por unidad. - Maniobra de pilotaje. Solo se cobra a las líneas marítimas. - Remolcador. Solo se cobra a las líneas marítimas. - Alquiler de equipo. b) Los servicios de operación marítima se prestan a toda clase de carga de importación, exportación o en tránsito internacional.
Pueden ser prestados por la SPRC y por operadores portuarios. Comprenden los siguientes conceptos. - Cargue y descargue de motonaves (contenedores llenos, vacíos, carga general, vehículos, gráneles). Esta operación se puede realizar con grúas de las motonaves o con equipo de tierra de la SPRC (Grúas Pórtico o Gottwald). - Reestiba de Motonaves.
Consiste en repartir adecuadamente la carga dentro de la motonave de acuerdo a instrucciones del comando de motonave. - Trinca/Destrinca. Consiste en asegurar o amarrar adecuadamente la carga para que esta no se desplace durante la navegación. - Porteo. Es la operación de arrastre/acarreo de las diferentes mercancías entre los patios de la SPRC hasta el costado de las diferentes motonaves.
Para estos servicios la SPRC no ha publicado valores de referencia. Tradicionalmente se negocia cada caso de manera privada. c) Los servicios de operaciones terrestres. Se prestan al interior de las instalaciones del Terminal Marítimo a toda clase de carga de importación, exportación y en tránsito. Las tarifas son indicativas y pueden variar según características operativas y volumen de cada cliente.
Pueden ser prestados por la SPRC y por otros operadores portuarios. Esos servicios comprenden: - Cargue y/o descargue de camiones, contenedores Llenos y/o vacíos. - Movilización de contenedores para inspección/aforo, por unidad. - Movimiento de contenedores para basculaje, es decir, para establecer el peso. - Movilización de contenedores entre dos puntos.
Las tarifas incluyen el uso de instalaciones portuarias al operador definidas por la SPRC y al facturar se observa el desglose correspondiente. Si bien la tarifa por servicios de operación puede variar, la porción por uso de instalaciones al operador permanece siempre igual, según las publicaciones de la SPRC en cada caso 15. Para las siguientes operaciones terrestres, entre otras menores, la SPRC no ha establecido ni publicado tarifas indicativas 16: - Carguel descargue de camiones con otros tipos de carga (carga general, vehículos, gráneles, etc) - Llenado/vaciado de contenedores - Movimientos para inspecciones de contenedores vacíos - Reempaque de mercancías - Basculaje de mercancía suelta/carga general - Operaciones de arrume/reorganización de mercancías - Alquiler de equipos portuarios d) Los servicios a las líneas de cruceros.
Son prestados solamente por la SPRC en su condición de administrador del Terminal Marítimo de Manga. Esos servicios comprenden: - Muellaje. Por tonelada de registro bruto, por día o fracción. - Derecho de embarque. Se cobra por pasajero. - Uso de instalaciones. Se cobra por pasajeros en tránsito. - Suministro de agua potable. Se cobra por tonelada. - Tratamiento de basuras.
Se cobra por metro cúbico. e) Otros servicios a las líneas marítimas. Son prestados únicamente por la SPRC en su condición de administrador del Terminal Marítimo de Manga. Comprenden los siguientes conceptos: - Suministro de agua potable, por tonelada. - Tratamiento de basuras, por metro cúbico. - Suministro de energía por día o fracción, por contenedor. 4.3) Las tarifas que cobra la SPRC como operador portuario marítimo y terrestre son libremente negociables con los usuarios.
Por otra parte, las tarifas que cobra la SPRC en su calidad de administradora del Terminal están previamente aprobadas por la Superintendencia General de Puertos, y deberán ser publicadas antes de empezar a regir. En este sentido, el artículo 4 de la Resolución 0426 del 10 de julio de 1997 manifiesta: "ARTICULO 4°. Las sociedades portuarias de servicio público deben enviar en un lapso no mayor de cuarenta y cinco (45) días calendarios a partir de la publicación de la presente resolución, las tarifas por los servicios portuarios, a la Superintendencia General de Puertos, para su aprobación. A partir de la fecha de aprobación de las tarifas por parte de la Superintendencia, Las sociedades portuarias tienen la obligación de publicarlas en dos ocasiones con intervalos no mayores de cinco (5) días entre cada publicación, en dos periódicos de amplia circulación nacional con treinta (30) días de antelación la fecha que deban empezar a regir".
En consecuencia, cuando en el presente documento se haga referencia a tarifas reguladas, deben entenderse como tales las relacionadas con las actividades desarrolladas por la SPRC en calidad de administrador portuario. El resto de tarifas, es decir, las relacionadas con operaciones portuarias se encuentran en régimen de libertad. Respecto a las tarifas reguladas se refirió el señor Manuel Giovanny Benedetti, Director Comercial de la SPRC en testimonio rendido el 13 de febrero de 2006. 17 "Pregunta 70: ¿De los servicios que la SPRC factura como administrador del terminal marítimo de Manga, cuáles tienen tarifa autorizada por la Superintendencia de Puertos? Respuesta: Yo aclararía inicialmente que no existe una relación directa en el sentido en que el terminal actúe como administradora en algunos casos, como operadora en otros casos o como empresa de logística en otros casos.
En general todas las actividades están estrechamente relacionadas. En todo caso, las tarifas autorizadas por la Superintendencia de Puertos son en general aquellas relacionadas directamente con el contrato de concesión. Estas son: muellaje, uso de instalaciones portuarias (ya sea al operador o a la carga), almacenaje y servicios públicos".
(Se subraya) 4.4) La prestación de los servicios portuarios tanto marítimos como terrestres en el Terminal Marítimo de Manga en Cartagena, se efectúa de la siguiente manera 18: 4.4.1. Para operaciones marítimas: Con las grúas del buque o con equipo de tierra de la SPRC (Grúas Pórtico o Gottwald), se procede a cargar o descargar los contenedores o la carga.
La mercancía es trasladada a la zona de almacenaje donde se le asigna un espacio y debe pagar una tarifa cargada al embarcador. 4.4.2. Para operaciones terrestres La mercancía es almacenada y dispone de 3 a 5 días libres para ser retirada por el consignatario o importador. Posteriormente, cuando el importador y/o exportador requiere efectuar el proceso aduanero, la mercancía es trasladada de la bodega a las zonas de inspección aduanera, fitosanitaria o de seguridad, con la utilización de equipo especializado, pero diferente al utilizado en las operaciones marítimas.
En la zona de inspección, la carga almacenada en contenedor puede estar sujeta a operaciones de vaciado o llenado por solicitud de las autoridades o de los importadores/exportadores. Una vez inspeccionado el contenedor, es trasladado al patio de almacenamiento o cargado en el vehículo para autorizar la salida del puerto. En este procedimiento interviene el operador portuario designado por el importador/exportador o por la Sociedad de Intermediación Aduanera seleccionada por el importador/exportador para efectuar los trámites aduaneros y portuarios.
La siguiente tabla contiene información sobre los operadores portuarios que estaban autorizados al 30 de noviembre de 2003 por la Superintendencia General de Puertos, e inscritos en la SPRC para desarrollar sus actividades en el Terminal Marítimo de Manga en la ciudad de Cartagena, tanto en operaciones marítimas como en operaciones terrestres.
Tabla No 2. Actividades desarrolladas por los Operadores Portuarios en el Terminal Marítimo de Manga en Cartagena al cierre de noviembre de 2003. Fuente: SPRC. Folios 658 a 667 del cuaderno 2 del expediente. La tabla muestra que en el Terminal Marítimo de Manga la mayoría de operadores portuarios prestaban servicios de operación terrestre.
Las actividades de operación marítima las prestaban 17 empresas, incluidas la SPRC y los denunciantes. También existen operadores portuarios que atienden simultáneamente operaciones marítimas y operaciones terrestres. La mayoría de los operadores portuarios marítimos manejan carga en contenedores. Otros además manejan carga a granel y carga general.
Por su parte, los operadores portuarios terrestres también se dedican a distintas actividades, tales como llenado y vaciado de contenedores, tarja, trincado, embalaje, reembalaje, movilización de contenedores, cargue y descargue, etc. Los operadores portuarios marítimos actúan por cuenta de la empresa transportadora naviera que los contrata.
Los operadores portuarios terrestres actúan por cuenta de los importadores/exportadores o por cuenta de las Sociedades de Intermediación Aduanera (SIA's) que solicitan dichos servicios. En la visita efectuada a la SPRC en el mes de octubre de 2005, en desarrollo del Acto de Pruebas, se observó que para efectuar los trámites portuarios terrestres, el cliente (importador, exportador o su representante 19 ) diligencia el formato de solicitud, el cual contiene, entre otra información, la relacionada con el nombre del operador portuario autorizado para efectuar la correspondiente operación terrestre.
Esta solicitud se tramita por parte del cliente a través de la ventanilla de radicación, utilizando el sistema informático denominado SAC 400, el cual genera una autorización de la operación, sin que se pueda cambiar el nombre del operador portuario terrestre.
5. DELIMITACION DEL MERCADO RELEVANTE Al respecto la investigación muestra: El mercado relevante comprende dos dimensiones: el mercado producto y el mercado geográfico. Según la Comisión Europea " el mercado de referencia en el marco del cual se examina una cuestión de competencia se determina combinando el mercado de producto y el mercado geográfico." 20 Igualmente, la Comisión Europea manifiesta: "La definición de mercado, tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de estas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva." 21 5.1.
Mercado de producto a). Según la Comisión Europea: "El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. " 2 2 b.) La denuncia que dio origen a esta investigación se refiere a unas supuestas conductas abusivas ejercidas por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena en la prestación de servicios portuarios al interior del Terminal Marítimo de Manga.
Cabe señalar que la SPRC al responder la solicitud de explicaciones sostuvo que: " el mercado relevante del mercado de operación portuaria y de prestación de servicios portuarios no se circunscribe al Terminal Marítimo de Manga como, al parecer, pretende circunscribirlo la SIC. En efecto, en Colombia, los servicios portuarios no solamente se prestan en el Terminal de Manga, sino en varías terminales marítimos del país. Es más, los servicios que se prestan a la carga de importación, exportación y tránsito no solamente se prestan en Terminales marítimos sino en aeropuertos, zonas francas, puertos secos, depósitos públicos aduaneros, etc.
Además, por la carga de tránsito no se compite simplemente con los terminales y sitios de prestación de servicios a dicha clase de carga que existe en Colombia, sino también en muchas otras actividades de manejo de carga en aeropuertos, empresas del sector real, depósitos de almacenamiento, zonas francas, puertos secos y en cualquier sitio que se maneje carga.
Así las cosas, pretender restringir el mercado objeto de este proceso al Terminal Marítimo de Manga, resulta contrario a la realidad." 23 c). La competencia entre terminales existe en la etapa previa a la llegada de la carga al terminal, es decir, cuando el importador o exportador se encuentra en la etapa de elegir el terminal en el cual desea recibir o entregar la carga para su transporte en una operación de comercio determinada.
Sin embargo una vez elige un terminal para una determinada operación, ese terminal es el encargado de manejar la carga de ahí en adelante. En una operación de comercio de bienes que requieren el uso de servicios portuarios, una vez el manejo de la carga se ha contratado con un terminal específico, por regla general no es posible que su manejo quede sujeto a la competencia por la prestación de servicios de manejo que ofrezcan otros terminales.
Por consiguiente, realizada la elección desaparece la competencia entre terminales para el manejo de la carga en esa operación. Sin embargo, a partir de tal elección que hace el importador o el exportador, surge la competencia al interior del terminal elegido. La competencia en este caso se da entre los operadores portuarios que prestan servicios en ese terminal. d).
La eficiencia que exige la Ley 1 de 1991 e impone la competencia para el manejo de la carga dentro de un terminal, determina la fidelidad futura de los exportadores e importadores en el uso de los servicios de ese terminal. La eficiencia en la prestación de los servicios mencionados en un terminal es, entonces, determinante para la competencia de un terminal frente a otros terminales.
Sin embargo, la competencia entre terminales existe hasta antes del momento en que el importador o exportador elija un terminal específico para recibir o despachar su carga en un negocio determinado. Por tal razón, corresponde establecer cuáles son los servicios prestados a la carga que llega a un terminal específico para operaciones de comercio exterior, así como la forma en que los operadores compiten por prestarlos. e).
Los servicios portuarios comprenden operaciones marítimas y operaciones terrestres. En el terminal marítimo de Manga en Cartagena las operaciones marítimas se prestan por parte de operadores tales como la SPRC, Galotrans, Granportuaria y Serviestiba. Estos servicios se prestan a toda clase de carga de importación, exportación y tránsito internacional. f.) Para la prestación de los servicios de operación marítima (cargue y/ o descargue de mercancías) se emplean grúas del buque y grúas del puerto.
Estas últimas comprenden las grúas móviles de tierra y las grúas pórtico. Las grúas del buque vienen incorporadas a él y se utilizan solo para cargar y/o descargar mercancía desde o al lado del buque. Por su parte, las grúas móviles de tierra, como su nombre lo indica, se pueden movilizar por las instalaciones del terminal y tienen mayor rapidez que las grúas del buque en las operaciones de cargue/descargue de mercancías al/del buque.
Por último, las grúas pórtico están fijadas a tierra, se mueven por un sistema de rieles y el proceso de cargue/descargue de mercancías ocupa menos tiempo que con los dos equipos antes mencionados. Los equipos utilizados en la operación marítima trabajan siempre al lado del buque, o a distancias cercanas al muelle, es decir, que su radio de movimiento es menor que el de los equipos usados en operaciones terrestres. g).
Los servicios de operación terrestre complementan los servicios marítimos. Comprenden los movimientos de mercancías que se efectúan al interior de las instalaciones del Terminal Marítimo. Los equipos para atender los servicios de operación terrestre varían de acuerdo al tipo de carga que se pretenda movilizar, al lugar donde se usan las máquinas para prestarlos y a la clase de operación que se pretenda efectuar.
En la operación portuaria terrestre se utilizan equipos que se pueden movilizar al interior de las instalaciones del Terminal Marítimo, tales como Reach Stacker y Gigantes frontales para prestar servicios de cargue y descargue de contenedores al y desde el camión, para movilización de contenedores en patio del Terminal, y para apilamiento de contenedores llenos y vacíos, así como montacargas eléctricos para manejo de mercancías en lugares de espacio reducido tales como bodegas, así como en las labores de llenado y vaciado de contenedores. h).
La totalidad de equipos RTG es propiedad de la SPRC. Estos equipos funcionan a través de rieles incorporados al piso del Terminal Marítimo, cercanos a la zona de muelles, por lo cual se utilizan para manejar contenedores en áreas cercanas a los sitios de cargue y descargue de los mismos del buque. Tienen capacidad de levantar hasta 90.000 libras.
Los equipos denominados Gigante Frontal y Reach Stacker tienen capacidad de levantar hasta 45 toneladas y apilar hasta 5 contenedores en altura en la zona de patios, es decir, alejados de la zona de muelles 24. Por su parte, los montacargas eléctricos tienen capacidad de levante hasta de 5.000 libras y pueden apilar mercancías hasta una altura máxima de 12 metros 25.
En conclusión, existen diferencias entre los servicios marítimos y los servicios terrestres, así como entre los equipos utilizados para prestar las dos clases de servicios. Sin embargo, los servicios de operación marítima y los servicios de operación terrestre se complementan entre sí y forman parte de los servicios de operación portuaria integral.
Esta comprende todas las operaciones necesarias para poner la carga a disposición del importador o del transportador (en el caso de exportación de mercancías) en perfectas condiciones, previo el cumplimiento de requisitos legales. En conclusión, la oferta y demanda de servicios de operación portuaria marítimos y terrestres de servicios de operación portuaria para manejar la carga que arriba o sale vía marítima del terminal de Manga en Cartagena, constituye el mercado relevante de producto en esta investigación. 5.2 Mercado geográfico La Comisión Europea define el mercado geográfico de referencia como sigue: «El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas. » 26 Cuando el manejo de la carga se contrata con una determinada Sociedad Portuaria, es porque de antemano existe un contrato con un transportador marítimo que la recogerá para efectos de exportación o la entregará para efectos de importación, en el terminal marítimo que administra esa sociedad.
Los costos de los servicios en un terminal, la disponibilidad de equipo especializado apropiado en un terminal para el manejo de carga, la disponibilidad de almacenamiento por el tiempo legal necesario para efectuar la exportación o para obtener el levante de importación, así como los compromisos contractuales sobre tiempos de entrega con el comprador o vendedor de la carga, conduce a que el importador o exportador elija un determinado puerto.
Por otra parte, una vez se han efectuado procedimientos aduaneros a la carga que se encuentra en un terminal para operaciones de importación o exportación, no es posible retirarla de ese terminal para que sea embarcada o manejada desde otro terminal pues queda sujeta a la inspección aduanera en ese terminal. Por lo anterior una vez la carga ingresa al terminal elegido, queda bajo el manejo de ese terminal por razones aduaneras frente al Estado y contractuales con la Sociedad Portuaria.
Dado lo anterior, la competencia que surge para el manejo de la carga que se encuentra en un terminal se presenta al interior de ese terminal. Es decir, los operadores portuarios marítimos y terrestres que operan en otros terminales, no pueden competir por el manejo de la carga en poder del terminal elegido por el importador o exportador.
En virtud del Contrato de Concesión, la SPRC sólo puede ejercer sus funciones de operador portuario en el Terminal Marítimo de Manga en la ciudad de Cartagena. Tanto la SPRC como las empresas denunciantes desarrollan sus actividades de operación portuaria para sus clientes, al interior del mencionado Terminal Marítimo. Es decir, la competencia efectiva entre quienes actúan como operadores portuarios en el Terminal Marítimo de Manga, por los servicios a la carga que entra y sale de ese terminal, sólo es posible en ese lugar, no en otro.
Sobre esas bases, entonces, el mercado geográfico en el cual corresponde examinar las presuntas prácticas restrictivas de la competencia en que incurrió la SPRC es el terminal marítimo en el cual los quejosos afirmaron que ocurrieron tales prácticas sobre el manejo de carga en ese terminal, es decir, en el terminal marítimo de Manga en la ciudad de Cartagena.
En conclusión, el mercado relevante dentro del cual se adelantó la investigación corresponde al de la prestación de servicios portuarios, tanto marítimos como terrestres, en el Terminal Marítimo de Manga ubicado en la ciudad de Cartagena. 5.3. Posición dominante De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 45, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la posición dominante consiste en "fila posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado".
Corresponde examinar si la SPRC tiene o no posición dominante en el mercado relevante. 5.3.1. Cuotas de participación En el mercado de prestación de servicios marítimos, la única empresa que tiene el equipo apropiado para efectuarlas es la SPRC. En lo relacionado con el mercado de la prestación de servicios terrestres, la siguiente tabla muestra el número total de equipos reach stacker, elevadores frontales, Empty Container y RTG disponible en el terminal de Manga durante los años 2000 a 2005, utilizados para la movilización de contenedores en las operaciones terrestres 27 Tabla No 3.
Número de equipos existentes para prestar operaciones terrestres al interior de la SPRC. La tabla muestra que a lo largo del período analizado, la SPRC ha tenido siempre el mayor número de equipos para efectuar sus operaciones terrestres, cantidad que ha venido aumentando, al pasar de 12 a 19 entre los años 2002 y 2005. A finales del año 2002, Galotrans tenía el 16,66% de los equipos reach stacker que operaban en las instalaciones del terminal marítimo de Manga 28.
En el período 2003 a 2005, se retiraron del terminal seis equipos, e ingresaron siete equipos nuevos, de los cuales cinco por parte de la SPRC directamente, uno por cuenta de CEC (es una compañía controlada por SPRC) y uno por cuenta de J. Pacheco. La participación de la SPRC en el manejo de equipos ascendió al 71%. Debe señalarse que las sociedades lmpoxmar, Nautiport, Aratel, J. Pacheco, Galotrans, CEC y Serpomar autorizaron contractualmente a la SPRC para manejar los equipos que tenían en el terminal de Manga.
Por esa razón, la SPRC en el año 2005 controlaba el 96,8% de los equipos requeridos para la prestación de de servicios portuarios terrestres en ese terminal. 5.3.2. Concentración de la oferta Como se mencionó anteriormente, la casi totalidad de la oferta para prestar servicios marítimos está a cargo de la SPRC. En cuanto a la prestación de servicios terrestres, estos han sido prestados mayoritariamente por la SPRC desde que esta empresa fue autorizada como operador portuario.
En la tabla No 4 se observa que el mercado de operaciones terrestres presenta una estructura significativamente concentrada. Tabla No 4. Índice de concentración en el mercado relevante. Fuente: Información recaudada en las visitas de inspección El índice de concentración Herfinclahl Hirschman - HHI 28 en el mercado de prestación de servicios terrestres ha registrado 1.909,93 y 4.151,95 puntos respectivamente en los periodos de tiempo analizados en la tabla.
Ese índice tuvo un aumento de más del 200% entre los años 2003 y 2005. Ello indica que el mercado de la prestación de servicios terrestres en las instalaciones del terminal marítimo de Manga se encuentra altamente concentrado. No se hizo necesario efectuar los cálculos del índice de concentración del mercado de operaciones marítimas, por cuanto, como se ha mencionado, la totalidad del equipo para prestar estos servicios es propiedad de la SPRC.
En conclusión, el mercado relevante es altamente concentrado. La mayor participación la ha tenido de manera persistente la SPRC. 5.3.3. Conclusiones sobre la posición de dominio El análisis de las cuotas de participación en el mercado relevante y la integración vertical que se examina más adelante permiten considerar que la SPRC cuenta con una posición dominante en el mercado de servicios de operación portuaria en el Terminal Marítimo de Manga en Cartagena.
6. BASES LEGALES La actividad de la SPRC está sujeta a las siguientes normas y clausulas contractuales: 6.1. Ley a de 1991 El inciso 2 del artículo 1 establece: "La creación, el mantenimiento y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en esta Ley, son de interés público." (Subrayas fuera del texto) Por su parte, el artículo 3 de esa Ley establece: "Artículo 3o Condiciones técnicas de operación. Corresponde al Superintendente General de Puertos y de conformidad con esta Ley, definir las condiciones técnicas de operación de los puertos, " Tales resoluciones deben tener como objetivo: ( ) 3.3.
Propiciar los aumentos de la eficiencia y el uso de las instalaciones portuarias" (Subrayas fuera del texto) El artículo 30 de la Ley 1 de 1991 establece: Artículo 30. Operaciones. Las sociedades portuarias pueden contratar con terceros la realización de algunas o todas las actividades propias de su objeto; o permitir que los terceros presten servicios de operación portuaria dentro de sus instalaciones A su vez, el artículo 5 de la Ley 1 de 1991 trae las siguientes definiciones: "5.2.
Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos 5.3.
Eficiencia en el uso de las instalaciones portuarias. Es la relación entre la unidad de carga y la unidad de tiempo que existe en las operaciones de transferencia de la carga desde la nave a tierra, y viceversa; o desde el muelle hasta el sitio de almacenamiento; o la medida del tiempo de permanencia de una embarcación en los muelles del puerto, o de la carga en los almacenes del puerto. 5.9.
Operador Portuario. Es la empresa que presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usaría. 5.11. Puerto. Es el conjunto de elementos físicos que incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y de servicios, que permiten aprovechar un área frente a la costa o ribera de un río en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves, intercambio de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y/o fluvial.
Dentro del puerto quedan los terminales portuarios, muelles y embarcaderos. 5.15. Puerto de servicio público. Es aquel en donde se prestan servicios a todos quienes están dispuestos a someterse a las tarifas y condiciones de operaciones. 5.20. Sociedad portuaria. Son sociedades anónimas, constituidas con capital privado, público, o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración. Las sociedades portuarias podrán también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria. 6.2.
Decreto 2153 de 1992 El numeral 1 del artículo 2 establece: "Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional, " (Subrayas fuera del texto). 6.3.
Contrato de concesión No 007 de 1993, modificado el 19 de junio de 1998. La cláusula 12.19.2 de la modificación de 1998, establece: " EL. CONCESIONARIO para evitar posición dominante y monopólica como operador portuario, deberá permitir que los terceros presten servicios de operación portuaria dentro de las instalaciones portuarias entregadas en concesión, cumpliendo y exigiendo a los mismos, condiciones de operación que se ajusten a los estándares internacionales en niveles de servicio y seguridad portuaria, siempre que la capacidad de las instalaciones portuarias y las necesidades operativas del mercado así lo requieran. 20 ( Se subraya) 6.4.
El reglamento de operaciones de la SPRC La cláusula 15.1 dice: "15.1. Requisitos Generales. Toda persona, natural o jurídica, que solicite prestar servicios en el Terminal, deberá cumplir con las normas y reglamentos establecidos por el Ministerio de Transporte, las disposiciones del presente Reglamento aprobado por la Superintendencia de Puertos y Transporte y las demás instrucciones impartidas por la Sociedad Portuaria.
El registro de un nuevo operador portuario, así como la permanencia de los operadores existentes, se harán tomando en cuenta la capacidad de las instalaciones portuarias, las necesidades operativas del mercado, lo previsto en el Contrato de Concesión suscrito con la Nación, el artículo 30 de la Ley 1 a de 1991 y atendiendo a los criterios de seguridad, ordenamiento, eficiencia y productividad según estándares internacionales " 31 (Subrayas fuera del texto).
Las normas antes indicadas exigen eficiencia en la operación interna del Terminal. A su vez, tal eficiencia es determinante para la competitividad de un terminal frente a otros terminales con los cuales debe competir por la carga de exportación e importación de los empresarios que usan sus servicios.
7. CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO RELEVANTE. a. El nuevo sistema portuario, tal como fue previsto en la Ley 1 de 1991 que expidió el Estatuto de Puertos Marítimos, tiene como objetivo crear y mantener puertos que funcionen de manera continua y eficiente 32. Ese propósito de eficiencia tiene una finalidad ulterior. En efecto, la misma Ley contempla la presentación cada dos años al CONPES por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, de Planes de Expansión Portuaria, sobre "la conveniencia de hacer inversiones en nuevas instalaciones portuarias, para facilitar el crecimiento del comercio exterior colombiano; para reducir el impacto de los costos portuarios sobre la competitividad de los productos colombianos en los mercados internacionales y sobre los precios al consumidor nacional; para aprovechar los cambios en la tecnología portuaria y de transporte; y para conseguir el mayor uso posible de cada puerto. 33 " (Se subraya) En tal sentido, la Ley 1 de 1991 ordena "conseguir el mayor uso posible de cada puerto".
Igualmente, el artículo 3 de la Ley 1 de 1991 faculta al Superintendente General de Puertos para " definir las condiciones técnicas de operación de los puertos en materias tales como nomenclatura; procedimientos para la inspección de instalaciones portuarias y de naves en cuanto a bodegas, carga y estiba; manejo de carga; facturación; recibo, almacenamiento y entrega de la carga; servicios a las naves; prelaciones y reglas sobre turnos, atraque y desatraque de naves; períodos de permanencia; tiempo de uso de servicios; documentación; seguridad industrial, y las demás que han estado sujetas a la Empresa Puertos de Colombia, teniendo como objetivo " los aumentos de la eficiencia y el uso de las instalaciones portuarias".
(Se subraya) b. La búsqueda de la eficiencia es también uno de los objetivos del Decreto 2153 de 1992, que forma parte de las normas que regulan el libre funcionamiento de los mercados. Así, el artículo 2 del mencionado Decreto consagra como funciones a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio la de "velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales,, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional, " (Subrayas fuera del texto). c. De acuerdo con cifras del DANE, entre los años 2002 a 2004, más del 94% del total de carga de importación y exportación se transportó por vía marítima 34.
Esta cifra muestra la importancia que tiene para el país mantener una infraestructura portuaria que permita a importadores, exportadores, navieros, transportadores y en general a todas aquellas personas que necesiten utilizar los servicios de puertos marítimos contar con un sistema portuario eficiente y seguro para desarrollar las operaciones de comercio exterior. d. La existencia de varios puertos marítimos en Colombia implica que los terminales marítimos deben ser competitivos.
En consecuencia, si un puerto marítimo es ineficiente, importadores, exportadores y transportadores pueden desplazar sus operaciones a otros puertos marítimos que les garantice un mejor nivel de servicios y unas tarifas menores. Al respecto, en la página 25 del estudio "Mercado Relevante, condiciones logísticas y de operación del terminal de Manga", aportado al expediente por la Dra Gloria Molina durante la toma de su testimonio rendido el 25 de enero de 2006, manifiesto: "Los usuarios del Terminal de Manga (Líneas navieras, Importadores y Exportadores) podrían haber utilizado alrededor de 20 terminales '> 3.
Un terminal marítimo deberá, entonces, ofrecer el más óptimo sistema operativo de manejo de las mercancías que allí se depositan y manejan, así como ofrecer servicios de calidad a precios competitivos. En este sentido el señor Gustavo Flórez Dulcey, Director de Operaciones de la SPRC manifestó: "PREGUNTA 63: ¿En su respuesta anterior usted señala que Seviestiba "utilizaba las grúas de puerto no todo el tiempo, por ejemplo 2 o 4 horas de operación mientras el barco permanecía en el muelle 24 horas".
Puede usted indicarnos de qué manera afecta a la comunidad portuaria el hecho de que Serviestiba no utilizara grúas del puerto todo el tiempo en que atendía un buque? Respondió: Las inversiones en infraestructura y equipos tienen como objetivo mejorar los servicios, la competitividad y la productividad en las operaciones. Estas inversiones principalmente fueron dirigidas a recibir barcos en mejores condiciones de capacidad y productividad; las inversiones más importantes fueron dragado, muelles, grúas de puerto; con estas nuevas condiciones de infraestructura se deben atender barcos a mayor productividad y menor tiempo de estadía en puerto, las grúas del puerto trabajan más rápido que las grúas del barco, además son más seguras y la operación se hace más estable en términos de seguridad; e. La Ley 1 de 1991 permite la integración vertical en un terminal marítimo.
Esa integración vertical entre la actividad de mantener y administrar un puerto y prestar servicios de manejo de carga como operador portuario genera competencia entre la Sociedad Portuaria y los demás operadores portuarios que prestan los servicios de operación marítima y terrestre. La competencia al interior del terminal existe solo en relación en relación con la prestación de tales servicios.
El único agente que está autorizado para mantener y administrar el puerto de Manga es la SPRC. f. La integración vertical concede a la SPRC una posición de dominio en el mercado de la prestación de servicios de operación portuaria. g. Si un terminal marítimo es ineficiente está expuesto a perder sus clientes con otros terminales marítimos.
Ello implicaría para el administrador portuario perder las considerables inversiones que efectuó para operar el puerto. Al respecto se manifestó el Señor Gustavo Flórez Dulcey, Director de Operaciones de la SPRC: PREGUNTA 6: ¿Podría usted hacernos una breve relación de las funciones de su cargo y la influencia, si existe, entre la utilización de las instalaciones portuarias, la movilización de carga general y contenedores y la inspección, vaciado y llenado de contenedores? Respondió: El área de la carga está distribuida de acuerdo al tipo de operaciones, existen planes maestros de desarrollo los cuales indican las fase de desarrollo de cada plan_ Esto con el fin de optimízar el uso del área.
El total de área son 45 hectáreas, 25 son para almacenamiento de contenedores, hay 5 bodegas, hay área para equipos portuarios, hay una zona de inspecciones, hay una puerta terrestre de ingreso y salida, hay 8 muelles para atender barcos. De acuerdo al tipo de operación se utiliza el área respectiva, esto sucede prácticamente automáticamente.
La carga se recibe, se almacena, se movifiza y se entrega entre las áreas que anteriormente hice referencia. La optimización de las áreas permanentemente obliga a incrementar volúmenes, incrementar productividad, incrementar altura de almacenamiento, disminuir tiempos perdidos. Las áreas prácticamente han tenido la misma utilización desde que la SPRC la recibió en el año 1993, actualmente hay una mejor utilización y optimización de las áreas, no se ha crecido, sino se ha aplicado tecnología de punta para ser más competitivo.
El patio de contenedores ha sido el mismo en área desde sus inicios, lo mismo las bodegas, ahora se utilizan equipos que apilan a más altura, computadores en tiempo real, se eliminó la tramitología de papel, los equipos que se usan actualmente son equipos modernos diferentes a los que se usaban hace 11 años, así mismo, los barcos que llegan a los muelles son diferentes, son más grandes, antes no habían grúas de puerto ahora existen seis, el muelle ha tenido que ser acondicionado, se dragaron las áreas de muelles, los camiones que vienen terrestres tienen más capacidad y utilizan twist lock para asegurar los contenedores, antes los contenedores se amarraban con cadenas y lazos.
Así mismo el parque automotor era muy viejo, los patios han tenido que ser reparados, la iluminación se cambió, en total se han invertido en infraestructura US$200.000.000. Todas las áreas se han mejorado para prestar un mejor servicio". (Se subraya) Dadas las características diferentes de cada equipo, la productividad de la operación es diferente si se utiliza uno u otros de ellos.
El Ingeniero Edgar Higuera, quien practicó el peritazgo dentro de esta investigación, sostuvo: "Con las grúas del buque o las grúas del puerto se procede a cargar o descargar los contenedores, dependiendo del tipo de carga se generarán movimientos del orden 16 hora/gancho con grúas móviles de tierra o superiores cuando se utilizan grúas pórtico." 37 A su vez, el Informe de Gestión de la SPRC correspondiente al primer semestre de 2005, obtenido en la visita a dicha empresa en el mes de octubre de 2005 38, indica que la mayor cantidad de operaciones marítimas son efectuadas con las grúas del puerto, especialmente con las grúas pórtico, con las cuales se obtiene una mayor productividad en las operaciones.
Al respecto, tal Informe señala: "Haciendo uso de las grúas del puerto en el 86,6% de los movimientos totales, se lograron alcanzar productividades por encima de 100 contenedores hora " En este mismo sentido, el Director de Operaciones de la SPRC en su testimonio del 24 de noviembre de 2005, sostuvo. PREGUNTA 23: ¿En respuestas anteriores, se ha referido usted al tema de la operación Marítima terrestres.
Precísenos ingeniero respecto de la operación marítima los avances que implicaron las grúas pórtico para la SPRC, si los hubo? Respondió: En el año 1993 cuando se recibió la concesión no existían grúas de puerto, en los 11 años que lleva la concesión se han adquirido 6 grúas: 2 grúas móviles, 2 grúas Pos Panamax y 2 grúas super pos Panamax.
Estas grúas prestan servicio de cargue y descargue de barcos a unas productividades mayores que las grúas de los barcos, la productividad de estas grúas en total tenemos capacidad de 17 contenedores por hora con cada grúa móvil, 25 contenedores por hora con cada grúa pos Panamax y 30 contenedores por hora con cada grúa super pos Panamax, además las grúas súper pos Panamx permiten mover simultáneamente 2 contenedores de 20 pies, estas grúas han permitido operar barcos a productividades promedio de más de 50 contenedores por hora para todos los barcos atendidos durante 1 mes que son aproximadamente 100, operaciones puntuales de más de 100 contenedores por hora y hemos llegado a atender barcos hasta 162 contenedores por hora "" ( Subrayado fuera de texto original) Los servicios de operación marítima de porteo 40, es decir, la labor de arrastre/acarreo de las diferentes mercancías desde el costado del buque una vez descargada, o desde los patios o las bodegas del Terminal hasta el costado del buque para ser cargada, se efectúan con el equipo de tierra.
La visita realizada al terminal de Manga en Cartagena en octubre de 2005 mostró que la SPRC tiene a su cargo la coordinación de toda la operación portuaria dentro del terminal. Esa coordinación la realiza en desarrollo de la función prevista en el reglamento de operaciones 41 y en el contrato de concesión de procurar el uso eficiente de las instalaciones portuarias.
Para prestar los servicios de operación portuaria se emplea equipo con características diferentes. La productividad en el manejo de la carga que entra o sale de un puerto es, entonces, un factor determinante de la eficiencia del terminal. h) El administrador de un terminal marítimo tiene, entonces, dos funciones. En el desarrollo de esas dos funciones tiene que ser eficiente.
Como administrador del puerto, tiene que asegurar la eficiencia en el uso de las instalaciones portuarias. Así se lo exige la cláusula 15.1 del Reglamento de Operaciones que se citó atrás. Como operador portuario, en una actividad en la cual enfrenta la competencia de otros operadores, tiene que ser eficiente para ser competitivo. Es cierto que la SPRC está integrada verticalmente y que ese hecho le concede posición de dominio en el mercado de la prestación de los servicios portuarios dentro del terminal.
Sin embargo, la eficiencia (impuesta por la ley, el contrato de concesión, el reglamento de operaciones y la competencia en servicios) le impone la carga de hacer que el terminal funcione en condiciones tales que se mantenga como mercado frente a otros terminales. Por esa razón, el Contrato de Concesión autoriza a la SPRC a cumplir ella misma y a exigir a los operadores portuarios " condiciones de operación que se ajusten a los estándares internacionales en niveles de servicio y seguridad portuaria, siempre que la capacidad de las instalaciones portuarias y las necesidades operativas del mercado así lo requieran.' 42 (Se subraya)
8. LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS 8.1. Explicaciones dadas por las personas investigadas. Según el apoderado de la SPRC. " [r]esulta pertinente advertir, a manera de introducción, que gran parte de los hechos en los cuales los denunciantes fundan la supuesta violación de las normas del Decreto 2153 de 1992 y de la Ley 155 de 1959, fueron denunciadas por las mismas empresas ante la Superintendencia de Puertos y Transportes (en adelante SPT), entidad que adelanta actualmente dos investigaciones en contra de la SPRC por la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia violatorias de la Ley 1 de 1991 y ha terminado otras sin imponer sanciones.
Por esta razón, con el objeto de preservar los derechos constitucionales de mi poderdante, es preciso que la SIC proceda a definir con la SPT sus competencias, de tal manera que la SPRC solamente se vea obligada a defenderse en procedimientos ajustados a la ley, en la forma indicada por la Corte Constitucional. 43 Más adelante agregó: "[s]in embargo, el régimen especial de libre competencia para el sector portuario no prohíbe la integración vertical de los servicios portuarios, como de manera equivocada y sesgada lo pretenden los denunciantes.
Por el contrario, el esquema está diseñado para incentivar la competencia entre sociedades portuarias y permitir la integración vertical dentro de cada puerto, con el objeto de que éstas puedan buscar una mayor eficiencia. En efecto, como se verá más adelante, de conformidad con la Ley 1 8 de 1991, la administración y operación de los puertos es al mismo tiempo una obligación y una prerrogativa de las sociedades portuarias, las cuales pueden decidir si prestan de manera directa los servicios portuarios, o si por el contrario lo hacen a través de operadores portuarios.
Como se demostrará a lo largo del proceso, algunas de las decisiones inherentes a la eficiente administración y operación de los puertos, son las relativas al ingreso de personal, equipos y mercancías a un terminal portuario " En el caso particular de la SPRC la posibilidad de integrarse verticalmente se encuentra prevista en la Ley 1 de 1991, en el contrato de concesión y en el Reglamento de Operaciones aprobado por la SPT y por el INC0" 44.
"III. ASPECTOS PROCESALES existen importantes obstáculos de carácter procesal para adelantar el proceso iniciado por medio de la Resolución 10145 de 2004. Cada una de ellas es suficiente para que la SIC detenga el procedimiento iniciado, con el fin de garantizar los derechos constitucionales de mi poderdante.
3.1. GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO La Constitución Política de 1991 estableció en su artículo 29 el derecho al debido proceso, el cual se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas dentro de las garantías que forman parte del derecho al debido proceso se encuentra el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, a ser juzgado por autoridad competente y con la plenitud de las formas correspondientes a cada juicío" 45. 3.1.3.
El mismo funcionario no puede estar adelantando un proceso de competencia desleal y otro de prácticas restrictivas de la competencia Como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-649 de 2001, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, por medio de la Ley 446 de 1998 se le otorgaron a la SIC facultades tanto jurisdiccionales como administrativas para decidir sobre los casos de competencia desleal.
La sentencia mencionada reconoce sin embargo, que no resulta indiferente para la persona que se defiende en un proceso de competencia desleal, el que se utilicen unas y otras facultades, ya que la forma en que se deben comportar los funcionarios en la orientación del proceso varía según el rol que se encuentre desarrollando la autoridad, hasta el punto de que en aquellos casos en que la autoridad decida ejercer ambos tipos de facultades (administrativas y jurisdiccionales) prohíbe que en tal ejercicio participen los mismos funcionarios.
Pues bien, desconociendo el claro mandato de la Corte Constitucional, en la actualidad el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia viene adelantando una investigación por competencia desleal iniciada mediante Resolución 28606 de 2003 y, simultáneamente, la actual investigación por prácticas restrictivas de la competencia, las cuales tienen como base los mismos hechos denunciados por la sociedad Galotrans S.A. Si bien la sentencia de la Corte parece referirse exclusivamente a que la inconstitucionalidad se presenta en el evento de que la SIC ya hubiese proferido un fallo en ejercicio de funciones administrativas de competencia desleal, lo cierto es que la declaratoria de constitucionalidad condicionada que hizo la Corte, se efectuó para garantizar la imparcialidad del funcionario que adelante cada investigación, razón por la cual la SIC no debe hacer un entendimiento meramente literal de las consideraciones de la Corte, ya que la imparcialidad del funcionario también podría verse afectada cuando, como en el presente caso, el mismo funcionario adelanta simultáneamente dos investigaciones, una por competencia desleal y otra por prácticas restrictivas de la competencia, las cuales, al menos parcialmente, se refieren a los mismos hechos, esto es, los denunciados por la sociedad Galotrans.
" 46 En otra parte de su defensa manifiesta:
3.2. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA De conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas. Los hechos a que hacen referencia los documentos que obran a folios 231,232, 451, 454 y 455, a los cuales remite la Resolución 10145 de 2004, ocurrieron hace más de tres (3) años, razón por la que, aun cuando resultara que tales actos fueran violatorios de las normas citadas por la SIC en la Resolución de apertura de la investigación, lo cual en todo caso niego, lo cierto es que dicha entidad carece de competencia para sancionar tales actos, así como todos aquellos que hayan ocurrido 3 años antes de que se profiera alguna sanción". 47 En otro aparte, el apoderado manifestó: "Las instalaciones del Terminal de Manga son limitadas.
Por lo tanto, el esquema que se ha diseñado en el terminal simplemente busca garantizar la eficiencia en la prestación de los servicios portuarios y la posibilidad de utilizar armonizadamente los equipos que pueden permanecer en el terminal. Esta clase de acuerdos es precisamente una excepción a las conductas consideradas contrarias a la libre competencia. En efecto, en materia de excepciones a las conductas contrarias a la libre competencia, el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 estipula en su numeral 3° lo siguiente: "Artículo 49.- Excepciones.
Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: 3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes." Es preciso señalar desde ahora que el sistema de funcionamiento adoptado en el Terminal de Manga constituye una forma de utilización de facilidades comunes por parte de los operadores portuarios, como son el espacio disponible, los sistemas de información, los procedimientos de planeación y el personal que programa las actividades dentro del terminal.
En efecto, el espacio para mantener equipos y personal en el puerto de Cartagena es limitado y el ingreso de más equipos generaría rendimientos marginales decrecientes. Por lo tanto, el mecanismo simplemente pretende asegurar que los equipos que pueden permanecer en el puerto sean utilizados de la forma más eficiente posible." 48 8.2 Presunto abuso de posición de dominio de la SPRC por aplicación de condiciones discriminatorias ya que a sus propios clientes les cobraba tarifas inferiores a las publicadas en el tarifario 49, mientras a los demás operadores les estaría exigiendo cobrar las tarifas que aparecen en el tarifario. a) El tarifario es un documento elaborado por la SPRC.
En él se describen los servicios ofrecidos y el valor de las tarifas que la SPRC cobra por cada uno de los servicios portuarios ofrecidos. El tarifario incluye tarifas reguladas por la Superintendencia de Puertos y tarifas libres. b) La conducta denunciada tiene relación con la prestación de los servicios de operación portuaria y con los servicios que presta la SPRC como administrador del Terminal Marítimo de Manga en Cartagena.
Según el apoderado de la SPRC, "Lo primero que debe señalarse es que la SPRC no puede exigirle ni le exige a los operadores cuales tarifas pueden cobrar ellos por los servicios de operación portuaria que ellos prestan. En segundo lugar, la comercialización del Terminal Marítimo es una obligación a cargo de la SPRC. Finalmente, debo resaltar que las tarifas que la SPRC puede cobrar como administrador del Terminal Marítimo son aprobadas por la SPT, y las mismas deben ser publicadas con anterioridad a su aplicación 50, cuestión que ha cumplido a cabalidad.
La SPRC no cobra a sus clientes los servicios de administración del puerto a tarifas distintas de las establecidas en los actos de la SPT. En relación con las tarifas que la SPRC cobra como operador portuario, las mismas son libres " $1. Sobre el particular la investigación evidencia: a). De acuerdo con la Ley 1 de 1991, las tarifas por el uso de las instalaciones o infraestructura de puertos de servicio público -como lo es el Terminal Marítimo de Manga-, las establecen las sociedades portuarias de acuerdo con la metodología descrita en el artículo 3 de la Resolución 723 del 13 de julio de 1993 de la Superintendencia de Puertos y Transporte.
Con base en ella la Superintendencia de Puertos expidió la Resolución 426 del 10 de julio de 1997, que reglamentó las tarifas de los puertos. Dichas tarifas deben ser enviadas a la Superintendencia de Puertos para su aprobación y luego publicadas con 30 días de antelación a la fecha en que deban empezar a regir, tal como lo señala el artículo 19 de la Ley 1 de 1991: LEY 01 DE 1991.
Artículo 19. "Señalamiento de tarifas. Las sociedades portuarias pueden establecer las tarifas por el uso de la infraestructura portuaria dentro de las reglas del presente artículo. "Al establecer sus tarifas, las sociedades portuarias deberán publicarlas en dos ocasiones con intervalos no mayores de cinco días entre cada publicación, en dos periódicos de amplia circulación nacional, con treinta días de antelación a la fecha en que deban empezar a regir.
(Se subraya) La resolución 426 del 10 de julio de 1997 establece un período mínimo libre de almacenamiento de 5 días; autoriza a las sociedades portuarias a negociar libremente tarifas por uso de infraestructura para carga o trasbordo en contenedores entre puertos extranjeros y colombianos y para trasbordo entre puertos colombianos. También les prohíbe negociar tarifas no publicadas de la forma como se indica en dicho acto.
Tal como lo señala el Artículo 2 de la Resolución 426 de 1997, las sociedades portuarias pueden otorgar descuentos especiales por dos conceptos: "La sociedades portuarias que operen puertos de servicio público, podrán otorgar descuentos especiales por carga movida. Estos descuentos serán publicados con las tarifas y sólo se podrán modificar con autorización previa por parte de la Superintendencia General de Puertos.
Los descuentos se otorgarán a todo tipo de carga y mercancías y para todos los usuarios del puerto. También podrán otorgar descuentos por concepto de muellaje, de acuerdo al número de recaladas de las naves, por línea marítima". Por otra parte, acorde con el Artículo 20 de la Ley 1 de 1991, las tarifas por administración del puerto (que incluyen almacenamiento, dragado, remolcadores y pilotaje), y las tarifas por operación marítima (que incluyen estiba y desestiba, porteo y similares), son libremente negociables, atendiendo las prohibiciones sobre prácticas restrictivas de la competencia y de competencia desleal: LEY 01 DE 1991.
Artículo 20. "Libertad de las tarifas. Cuando el Gobierno Nacional en un "Plan de Expansión Portuaria" determine que el número de sociedades portuarias y la oferta de servicios de infraestructura portuaria son suficientemente amplios, podrá autorizar a las sociedades portuarias que operan en puertos de servicio público a fijar libremente sus tarifas.
"Las sociedades portuarias, o quienes presten servicios de cargue y descargue de naves, dragado, pilotaje, estiba y desestiba, remolcadores, almacenamiento, manejo terrestre y porteo, y similares, podrán señalar libremente las tarifas por estos servicios. "La facultad de señalar las tarifas libremente debe ejercerse, sin embargo, con sujeción a las prohibiciones sobre prácticas que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de reducir la competencia, de conformidad con lo prescrito en el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio)". b) Las declaraciones de los representantes legales de las sociedades denunciantes, señores Alonso Garavito Beltrán –Galotrans- 52, y Carlos Ramírez de Arellano –Serviestiba- 53, ilustraron al despacho acerca de la manera como la SPRC cobró las tarifas por la prestación de servicios de operaciones portuarias de administración, marítimas y terrestres en el Terminal Marítimo de Manga.
El señor Alonso Garavito Beltrán, representante legal de Galotrans, en relación con las tarifas cobradas por la SPRC como administrador del Terminal Marítimo de Manga, manifestó: PREGUNTA 13: ¿Sabe usted cuáles son los conceptos por los cuales la SPRC como administradora del puerto le cobra al operador Galotrans? Respondió: La Sociedad nos cobra por uso de instalaciones portuarias en la operación marítima y terrestre por cada operación y además nos cobra el arrendamiento de una oficina de operaciones al interior del terminal marítimo.
PREGUNTA 14: ¿Esas tarifas que le cobra la SPRC por uso de instalaciones a Galotrans están autorizadas por Superpuertos? Respondió: Sí están autorizadas por Superpuertos. PREGUNTA 16: ¿Sabe usted si la SPRC ha cobrado la misma tarifa (la autorizada por Superpuertos) a los demás operadores portuarios del terminal maritimo de Manga? Respondió: Tengo entendido que si lo cobra, pero no me consta.
PREGUNTA 31: ¿Conoce usted si los servicios por uso de instalaciones portuarias que le debe pagar la SP como operador portuario a la SP como administradora del puerto tienen la misma tarifa que cancelan los demás operadores portuarios? Respondió: Yo supongo que si, de lo cual no puedo dar fe, pues no conozco si al interior de la SP existen esos cruces de cuenta entre SP – operador y SP- administrador.
Sería bueno indagar sobre ese particular al interior de la SP. Respecto a las tarifas cobradas por la SPRC como operador portuario, manifestó: PREGUNTA 20: ¿Sabe usted si las tarifas que cobra la SPRC como operador portuario a sus clientes son iguales a las que cobra Galotrans a los suyos propios? Respondió: No son iguales. Pueden diferir porque esa actividad está dentro del mercado libre, de la libre competencia y por lo tanto los precios están regidos por ésta.
PREGUNTA 21: ¿Recuerda usted si en alguna oportunidad la SPRC le ha obligado a Galotrans a cobrarle a los clientes de Galotrans las mismas tarifas que la SPRC como operador portuario le cobra a sus clientes? Respondió: No. no puede obligarme puesto que como lo dije antes estas tarifas están reguladas por la libre competencia. ( ) PREGUNTA 30: ¿Recuerda usted si la SP ha obligado en alguna oportunidad a Galotrans o a otros operadores portuarios a cobrarle a los clientes las tarifas publicas en el tarifario al que nos hemos referido en las respuestas anteriores.
De ser afirmativa su respuesta sírvase señalar cómo sucedió ese hecho? Respondió: La SP no ha obligado a Galotrans a cobrar las tarifas que ella cobra y que están relacionadas en el tarifario, tampoco tengo conocimiento que haya obligado a otros operadores a estos cobros, lo que si vale la pena aclarar es que el uso de instalaciones que la SP cobra al operador portuario se convierte en un costo para este y obviamente forma parte de la estructura tarifaria de sus servicios.
Sobre el tema de las tarifas cobradas por la SPRC en su condición de administrador del Terminal Marítimo de Manga y de operador portuario del mismo, el señor Carlos Ramírez de Arellano, Representante Legal de Serviestiba sostuvo: PREGUNTA 73: ¿La SPRC le ha indicado a Serviestiba qué tarifas debe cobrar a sus propios clientes por servicios de operación portuaria? Respondió: La SPRC no le indicó a Serviestiba que tarifas debía cobrar por sus propios servicios, pero sí le indicó a Serviestíba que tarifas se debían cobrar por los servicios de la SPRC como concesionaria del terminal de Manga, o sea por uso de instalaciones portuarias (UIO y U1C), almacenamiento de contenedores, grúas de muelle, y otros.
PREGUNTA 75: ¿Cuáles eran las tarifas que la SPRC le cobraba a Serviestiba por concepto de uso de instalaciones? Respondió: La SPRC le cobraba a Serviestiba las tarifas por uso de instalaciones al operador portuario, para movilización de contenedores llenos o vacíos, carga suelta o vehículos, llenado o vaciado de contenedores, y las demás que están especificadas en el tarifario público de la SPRC autorizado por la Superintendencia de Puertos y Transporte.
Además le cobraba a Serviestiba las tarifas por uso de las grúas de muelle, cuando Serviestiba las utilizaba en sus operaciones. PREGUNTA 76: ¿La Sociedad Serviestiba tenía un tarifario de los servicios que prestaba? Respondió: En cada contrato de operaciones portuarias con las líneas navieras existía un anexo de tarifas con los niveles tarifarios pactados con cada línea naviera o con el consorcio naviero respectivo.
Igualmente con los clientes se acordaban las tarifas a aplicar por los servicios de operación portuaria que prestaba Serviestiba. PREGUNTA 77: ¿Puede precisarnos si las tarifas acordadas con cada línea naviera eran las mismas? Respondió: No, no eran las mismas, en virtud a que cada contrato era diferente, y las necesidades operativas de cada línea también eran diferentes.
PREGUNTA 78: ¿Qué razones tenía en cuenta Serviestiba para cobrar una tarifa diferente para un mismo servicio? Respondió: Quiero aclarar que para las líneas navieras del consorcio NCS/EUROSAL sí se aplicaban las mismas tarifas en virtud a que el contrato era con todo el consorcio. Por lo tanto los servicios de operación portuaria que se le prestaban a dichas líneas tenían las mismas tarifas.
Sin embargo, para otras líneas se tenían pactadas tarifas acordes al volumen de carga y contenedores que manejaban esas líneas, al tipo de operación portuaria que se le efectuaba a cada una, al tipo de carga, y otras variables. Según expliqué en una pregunta anterior cada servicio naviero tiene sus particularidades. PREGUNTA 80: ¿Pero puede precisarnos si los servicios de operación portuaria se cobraban discriminadamente cada servicio (llenado y vaciado una tarifa, estaba una tarifa, desestiba otra tarifa)? Respondió: Si, efectivamente Serviestiba cobraba una tarifa por cada tipo de servicio. c) La documentación aportada al expediente como resultado de la visita de inspección practicada a la SPRC en desarrollo del Acto de Pruebas, muestra lo siguiente: 1.
En relación con los servicios portuarios de uso de instalaciones portuarias, prestados como Administradora del Terminal Marítimo de Manga, la SPRC otorgó los descuentos autorizados por la Superintendencia de Puertos de acuerdo con el volumen de carga, de la siguiente manera: 15% por carga mayor o igual a 300 TEUS; 25% por carga mayor o igual a 1.000 TEUS; y 50% por carga mayor o igual a 5.000 TEUS. 2.
Las tarifas correspondientes a la operación portuaria marítima y terrestre, se encuentran relacionadas en el tarifario publicado por la SPRC. Esas tarifas son libremente negociables. A diferencia de lo que ocurre con las tarifas que requieren autorización de la autoridad portuaria, la política de descuentos para los servicios que generan tarifas libres es abierta y se aplica a discreción por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., sobre criterios de volumen de carga. 3.
Las tarifas especiales o integrales se aplicaron en casos específicos como Cerro Matoso S.A. 54, Whirlpoor 55, Samsung 56, Guardián de Venezuela S.A. 57, Cristalería Peldar 58, Colcerámica S.A. 59 e Industrias Philips de Colombia S.A. 60, y fueron autorizadas mediante memorandos de instrucciones de facturación expedidos por el Área de Servicio al Cliente y/o el Área Comercial de la SPRC.
En los anteriores casos, la SPRC integró en una sola tarifa todos los cargos por los servicios portuarios prestados a clientes bajo circunstancias tales como el hecho de que la SPRC se encargó del manejo integral del proceso logístico como centro de distribución de las empresas Whirlpool y Samsung, así como del acopio, almacenaje, y manejo de exportaciones, en el caso de Cerromatoso S.A. Efectuó descuentos entre el 25% y el 40%, en ejercicio de la autorización que le otorgó la Superintendencia de Puertos en su comunicación dirigida el 17 de octubre de 1997 a la SPRC 61. 4.
Se examinaron los documentos relacionados con el cobro de tarifas especiales 62 por parte de la SPRC frente a las tarifas publicadas en el tarifario de 1997 63. Se encontró que durante el período 2002 - 2005 la tarifa integral cobrada por la SPRC, es decir, la sumatoria de la tarifa por servicios cuyo precio está sujeto a regulación y servicios cuyo precio es libre, siempre fue mayor que la tarifa regulada por uso de instalaciones portuarias y muellaje. 5.
Revisada la facturación de la SPRC, correspondiente al período 2002 – 2005. Se encontró que las tarifas publicadas en el tarifario oficial de la SPRC en 1997 se aplicaron a todos los clientes, sin distinción. d) En la visita administrativa practicada a las instalaciones de GALOTRANS LTDA 64 se recaudaron listas de tarifas que esta empresa cobra a sus clientes importadores y exportadores y a las sociedades de intermediación aduanera por los distintos servicios que puede prestar relacionados con la operación portuaria terrestre.
El análisis de dichas tarifas muestra que Galotrans negociaba libremente las tarifas con sus clientes y con las SIAs y que cobraba tarifas integrales. e) En la visita administrativa efectuada a GRANPORTUARIA S.A. 65 realizada el 26 de octubre de 2005, y como respuesta a lo requerido durante esa diligencia, se encontró en primer lugar que este operador portuario cobraba distintas tarifas por la prestación de sus servicios portuarios terrestres, dependiendo de la negociación con cada cliente.
En segundo lugar, que sus tarifas no coincidían con las que se relacionan en el tarifario de la SPRC. f) Con base en los documentos revisados durante la visita administrativa a las instalaciones de Serviestiba Ltda 66, y de los aportados como respuesta al requerimiento durante la misma, se observa que esta sociedad negocia verbalmente las condiciones y tarifas de operaciones portuarias marítimas y terrestres con sus clientes.
En conclusión, la investigación mostró que Serviestiba, Galotrans y Granportuaria determinaron libremente las tarifas que cobraban por los servicios de operación portuaria, tanto marítima como terrestre, con base en negociación con sus clientes y la aplicación de una política discrecional de descuentos, y no por imposición de la SPRC. 8.3.
Presunto abuso de posición dominante por aplicación de condiciones discriminatorias por cuanto la SPRC estaría reubicando las instalaciones de los operadores en sitios apartados y de difícil acceso, mientras sus propias instalaciones se ubican en sitios privilegiados y se asigna para sí áreas preferenciales para talleres de reparación, mantenimiento de equipos y parqueo.
El apoderado de la SPRC manifestó: "4. En cuanto a la asignación de las áreas dentro del terminal debo señalar que la SPRC celebró un contrato con el Estado colombiano en virtud del cual paga unas contraprestaciones por las áreas concedidas, razón por la que evidentemente debe tener el derecho de escoger los sitios en los que desea establecer sus oficinas y si así lo desea, arrendar a terceros aquellos que no requiera.
Es más, en parte alguna de nuestra normatividad se establece que la SPRC tenga que arrendarle sitios para oficina a los operadores portuarios, ni que las mismas tengan que tener determinadas características. A pesar de lo anterior, la SPRC ha celebrado contratos de arrendamiento de espacios con algunos operadores portuarios y con diferentes empresas, los cuales han sido aceptados expresamente por ellos.
Ahora bien, si los operadores desean tener otras oficinas, bien pueden arrendar sitios a terceros, lo que si resulta absurdo es pretender obligar a la SPRC para que le arriende a los operadores portuarios los edificios y oficinas que ellos deseen, y sea ella, quien tenga un derecho residual. 5. En relación con los sitios para talleres, quiero señalar que el Terminal Marítimo fue concedido para que en él se presten servicios portuarios y no para que los operadores portuarios ubiquen los talleres de sus equipos.
Nuevamente debo resaltar que la SPRC es concesionaria de una zona y que obviamente una parte de la misma debe utilizarla para los talleres de sus equipos y de aquellos que se usan en el Terminal Marítimo, pero su objeto no es arrendar espacios para que los operadores monten talleres. Adicionalmente, y como se ha indicado, el espacio dentro del Terminal no es ilimitado y debe ser utilizado de la forma más eficiente posible, razón por la que las instalaciones no pueden emplearse para que cada operador portuario tenga sus talleres.
Al igual que en el caso anterior, la SPRC le arrienda espacio a operadores para que tengan talleres, lo que sí resulta imposible es arrendarle espacio a todos los que lo soliciten. Finalmente, el Reglamento de Operaciones aprobado mediante Resolución 090 del Instituto Nacional de Concesiones, expresamente señala en el numeral 16.2, lo siguiente, como una obligación de los operadores portuarios: "Abstenerse de efectuar reparaciones mayores de equipos dentro de las instalaciones.
Para efectos de determinar la clase de reparación que podrá realizarse, el Operador Portuario informará por escrito a la Dirección de Operaciones de la Sociedad Portuaria todos los detalles del trabajo a realizar y esperará hasta que este le sea aprobado. Sobre el particular la investigación mostró: a). En virtud del Contrato de Concesión Portuaria 007 del 8 de julio de 1993 68, modificado el 19 de junio de 1998, y los Reglamentos Operativos aprobados mediante Resolución 1396 del 29 de diciembre de 1993 69, sustituido por la Resolución 90 del 23 de octubre del 2003 70, la SPRC tiene las siguientes facultades: a.1) Según la Clausula 12.19.2 de la modificación No 005 del 19 de junio de 1998, del contrato de concesión No 007 del 8 de julio de 1993: " EL CONCESIONARIO para evitar posición dominante y monopólica como operador portuario, deberá permitir que los terceros presten servicios de operación portuaria dentro de las instalaciones portuarias entregadas en concesión, cumpliendo y exigiendo a los mismos, condiciones de operación que se ajusten a los estándares internacionales en niveles de servicio y seguridad portuaria, siempre que la capacidad de las instalaciones portuarias y las necesidades operativas del mercado así lo requieran. a.2) De acuerdo con el artículo 15.1 de la Resolución 90 del 23 de octubre de 2003: "15.
Requisitos generales para la utilización del Terminal. 15.1. Requisitos Generales. Toda persona, natural o jurídica, que solicite prestar servicios en el Terminal, deberá cumplir con las normas y reglamentos establecidos por el Ministerio de Transporte, las disposiciones del presente Reglamento aprobado por la Superintendencia de Puertos y Transporte y las demás instrucciones impartidas por la Sociedad Portuaria.
El registro de un nuevo operador portuario así como la permanencia de los operadores existentes, se harán tomando en cuenta la capacidad de las instalaciones portuarias, las necesidades operativas del mercado, lo previsto en el Contrato de Concesión suscrito con la Nación, el articulo 30 de la Ley 1a de 1991 y atendiendo a los criterios de seguridad ordenamiento, eficiencia y productividad según estándares internacionales " 72 (Se subraya) b) Tanto en el plano P-1092, del 5 de junio de 2000, como en el plano P-1202, de junio del 2002 (3, se puede observar que los operadores portuarios denunciantes, los operadores portuarios pertenecientes al pool de operadores y la SPRC como operador portuario, compartían la misma área y tenían que seguir la misma ruta cuando se dirigían a cumplir con las operaciones asignadas 74.
Al respecto el señor Alfonso Garavito, representante legal de Galotrans, sostuvo: "Pregunta 138: Los equipos de los operadores portuarios diferentes a Galotrans que usted acaba de mencionar estaban ubicados en la misma área a la que se refirió en la pregunta anterior? Respuesta: Sí, en las mismas áreas. Pregunta 141: La SP, durante el período 1998-2000, le asignaba una ruta específica a los operadores portuarios o se podían mover libremente por el terminal? Respuesta: Sí. La SP tiene organizadas al interior del terminal marítimo, áreas de libre circulación y áreas de circulación restringida.
Para llegar a esas áreas hay señalizaciones que indican la ruta a seguir, estableciendo un flujo de circulación tal que evita congestiones por el tráfico de los equipos portuarios y camiones. Pregunta 142: Esa ruta a seguir que usted menciona era igual para todos los operadores portuarios del terminal, durante el periodo 1998-2000? Respuesta: Sí. Era igual para todos los operadores portuarios y para los camiones que ingresaban al terminal marítimo.
Esas son vías de circulación normales". En el plano P-1851 del 2 de noviembre del 2005, no figuran áreas para Serviestiba ni para Galotrans, debido a que la primera había entregado sus espacios en agosto 1 del 2004, y la segunda ya no tenía equipo gigante operando al interior de la SPRC desde el año 2002. Se observó que Granportuaria atendía sus operaciones al momento de la visita. c) La ubicación de las áreas de parqueo y reparaciones asignadas a los operadores portuarios del Terminal Marítimo de Manga fue confirmada por este Despacho durante la visita administrativa que se hizo a las instalaciones de la SPRC, en el mes de octubre del 2005 75.
En la visita se observó que todos los operadores portuarios disponen de las mismas condiciones de seguridad, acceso y rutas para movilizarse dentro del terminal portuario. Además cuentan con busetas para la movilización de personal al interior de sus instalaciones durante las 24 horas del día. Al respecto el señor CARLOS RAMÍREZ ARELLANO, representante legal de Serviestiba, sostuvo: 76 "PREGUNTA 59: ¿Sabe usted dónde se ubicaron las oficinas operativas y los equipos de los operadores portuarios una vez la SPRC inició a administrar el terminal de Manga? Respondió: Eso fue evolucionando, pero finalmente se le asignó a Serviestiba y a otros operadores importantes áreas para parqueo de sus equipos y sus oficinas en la antigua zona de talleres de Colpuertos.
En el plano indicado aparece en el margen superior del plano marcado con las palabras "talleres" y "operadores". De hecho, Serviestiba pagaba un arriendo mensual a la SPRC por la utilízación del área de trabajo que le fue asignada. Finalmente, en el año 2004 la SPRC le quitó a Serviestiba el área de trabajo que había ocupado durante muchos años.
PREGUNTA 60: ¿El área que tenía asignada Serviestiba era desproporcionada en relación con el área de otros operadores portuarios? Respondió: Creo que la pregunta es subjetiva, en la medida que el área que tenga asignada Serviestiba correspondía al volumen de sus operaciones y la cantidad de equipos portuarios que manejaba. Inclusive otros operadores como la misma SPRC tenían áreas superiores al área de Serviestiba". d) En cuanto a los criterios que utilizaba la SPRC para hacer un uso eficiente de las instalaciones portuarias, el señor Gustavo Flórez Dulcey, Director de Operaciones de la SPRC sostuvo: "PREGUNTA 8: ¿Indíquenos si sabe usted o tiene conocimiento, cuáles han sido los criterios que se ha utilizado por parte de la SPRC para llevar a cabo la mejor utilización de instalaciones portuarias, movilización de mercancías y contenedores, inspección, llenado y vaciado de contenedores? Respondió: Anteriormente era muy difícil transitar porque el piso estaba en muy malas condiciones.
Para movilizar carga había que hacerlo muy lentamente, mucha carga se caía de los camiones, los equipos de montacargas se volcaban, se hundían en los huecos. La razón es muy sencilla, cuando construyeron las instalaciones portuarias en el año 1930 todavía no existía el contenedor solamente existía carga general y las instalaciones se hicieron para ese tipo de carga, en la medida en que apareció el contenedor y empezó a apilarse en altura los pisos no resistan, se hundían, los contenedores se cafan, hubo necesidad de reconstruir todo el patio.
Para permitir apilamientos hasta de 6 de alto de contenedores llenos, cada contenedor puede pesar hasta 30 toneladas, es decir, seis contenedores pueden llegar a ser 180 toneladas, estas toneladas se le están transmitiendo verticalmente al piso, cada grúa RTG pesa 120 toneladas, cada Reach stacker pesa 70 toneladas. Cada Grúa móvil pesa 400 toneladas, cuando se recibió la primera grúa móvil hubo necesidad de comprar 30 láminas de acero y hacerle calles por donde se desplazaba, ya que el piso no lo resistía. Con lo que le acabo de mencionar el principal criterio de las obras era que pudiéramos transitar el equipo y la carga porque era muy traumático hacerlo.
En estas condiciones no éramos competitivos, éramos lentos, costosos y teníamos poca capacidad de almacenamiento. El principal criterio fue capacidad de movilización, capacidad de almacenamiento. Hoy en día es placentero ver un camión llevando dos contenedores al mismo tiempo con peso de 60 toneladas a una velocidad de 50 kilómetros por hora"(Subrayado nuestro) Respecto a la asignación de espacios para los operadores portuarios dentro del terminal, los criterios aplicados son la cantidad de equipos que tenga cada uno, el tipo de equipos para realizar la operación portuaria, el mantenimiento que se les preste, la maniobrabilidad en las áreas, la seguridad y el volumen de las operaciones del operador portuario.
Por esas razones se han dispuesto espacios para equipos grandes (reach staker), para equipos pequeños (montacargas), para camiones y para las oficinas de los operadores que tienen mayor volumen de operaciones. El señor Gustavo Flórez Duicey, Director de Operaciones de la SPRC, también sostuvo: "PREGUNTA 18: ¿Precísenos si existen espacios asignados por la SPRC a los operadores portuarios que tienen presencia en el terminal para el desempeño de sus funciones? Respondió: Existen espacios para los operadores portuarios de acuerdo a la tarea que estén desarrollando, a saber: hay espacios para equipos de tamaño grande que son los reach staker, hay espacios para los equipos pequeños que son los montacargas, hay espacios para los camiones, hay espacios de oficinas para los operadores que tienen mayor volumen de operación. En Colombia al inicio de la privatización llegaron a haber 900 operadores portuarios, en SP actualmente hay registrados 65 operadores, había 39 cooperativas, era imposible darle a todos espacios, se les dio de acuerdo a los equipos que tenían y a los volúmenes de operación. Los operadores portuarios pueden desplazarse por las áreas operativas de acuerdo al tipo de operación que tengan, si es en bodegas se desplaza a la bodega que tenga la operación, o si es en las zonas de inspecciones.
Cuando decimos espacios de equipo me refiero a la zona de parqueo, ya que cuando se encuentran en operación se movilizan hacia donde esté la operación. PREGUNTA 19: ¿Teniendo en cuenta su respuesta anterior, podría indicarnos usted, si lo sabe, qué clase de labores les está permitido desarrollar a los operadores portuarios dentro de dichos espacios? Respondió: Los operadores que cuentan con equipo pueden efectuar limpieza de los equipos, cambio de llantas reparaciones menores.
Para ningún caso se autorizan reparaciones mayores. Así mismo, hay algunos operadores que sacan sus equipos hacia el exterior para aprovisionamiento de combustible, reparaciones y mantenimiento, hay otros operadores que ingresan el combustible en canecas y aprovisionan sus equipos adentro". En cuanto a las labores que se podían desarrollar en los espacios asignados por la SPRC, el Director de Operaciones de esta empresa, señor Gustavo Florez Dulcey, manifestó que se podían realizar actividades de limpieza, cambio de llantas, aprovisionamiento de combustible y de reparaciones menores.
Las reparaciones mayores no están permitidas, inclusive para los equipos de la SPRC, porque se requeriría disponer de un área enorme para mantener en el terminal todo el equipo necesario para hacer esta clase de trabajo 77. En tal sentido sostuvo: "PREGUNTA 54: ¿Con qué criterios se asignan las áreas para que los operadores portuarios parqueen sus equipos y tengan los talleres? Respondió: Los criterios son cantidad de equipo, tipo de equipo, el servicio de mantenimiento que presta cada operador a su equipo es un espacio pequeño, no podemos pensar en que cada operador tenga su taller y tengamos cantidad de talleres como cantidad de operadores, otro criterio es que se pueda efectuar mantenimiento menor más no mantenimiento mayor, el tamaño de los equipos es muy importante, la maniobrabilidad en las áreas, la seguridad, también hay operadores portuarios que desde sus inicios solicitaron tener espacios con techo y pagaron por ello como lmpoxmar, Nautipor y Servíestíba, otros operadores nunca pagaron por el parqueo, el espacio era sin techar como es el caso de Galotrans, Aratel, Pacheco, Serpomar y Granportuaria.
PREGUNTA 55: ¿Podría usted precisarnos qué entiende por reparaciones mayores? Respondió: Son aquellas que requieren trabajos especializados con maquinaría especializada que inclusive lo hacen empresas especializadas y no son posibles de efectuar por el dueño de la máquina, por ejemplo, metalización de un cilindro hidráulico, reparación a los motores, transmisión, reparación de metalmecánica a la estructura, enderezamiento de chasises.
Para este tipo de trabajos el equipo se desarma en lo posible y se traslada hacia el taller especializado, inclusive se utiliza para movilizarlos las llamadas camas bajas las cuales pueden llevar carga especial. PREGUNTA 56: ¿Algún operador portuario tiene talleres dentro dela instalaciones del terminal de Manga en los que puedan realizarse reparaciones mayores? Respondió: Ningún operador portuario ni siquiera la SP tiene talleres para efectuar reparaciones mayores, ya que para contar con las herramientas para tales trabajos se tendría que tener tornos, dobladoras, máquinas de soldadura especializada, rectificadoras, máquinas maquinadoras, cepilladuras, herramientas de precisión equipo para metalizar, equipo para galvanizar, con todas estas herramientas necesarias necesitaríamos un área enorme y por otra parte no se contaría con el suficiente volumen de trabajo para atender esta infraestructura2. e) El análisis de las comunicaciones recibidas de la SPRC como respuesta al requerimiento de información efectuado durante la visita de inspección, contiene comunicaciones que datan del 28 de enero de 1999, en las cuales la SPRC citó a Muelles El Bosque, Actiport Ltda., Maquiport Ltda., Serpomar Ltda., Serviestiba Ltda., lmpoxmar Ltda., Galotrans Ltda., Aserbarco Ltda., Granportuaria, Nautiport S.A., J.Pacheco y Aratel Ltda. a una reunión en las instalaciones de la SPRC "con el fin de tratar algunos temas de interés relacionados con las áreas de los Operadores Portuarios" 76 El 1 de febrero de 1999, la SPRC comunicó a los operadores portuarios que "de acuerdo a los temas tratados en la reunión del viernes 29 de enero, agradezco a usted enviar por este medio, la relación pormenorizada del equipo utilizado en las operaciones dentro de las instalaciones de la SPRC, con el propósito de definir las áreas de parqueo correspondientes." 79 Ello muestra que para la asignación de áreas la SPRC tomó en cuenta las necesidades de los operadores. f) Durante la visita de inspección a las instalaciones de la SPRC se pudo comprobar visualmente que los equipos gigantes permanecen estacionados en una gran área, cerca de la Sección de Equipos de la SPRC, para atender las labores terrestres.
Los demás equipos, tales como montacargas de uñas y de clamp pertenecientes a los operadores portuarios, permanecen todos en una sola área ubicada muy cerca de la puerta de entrada principal y del restaurante de los trabajadores de la SPRC, conocido como El Oasis. Ello muestra que existía un área predeterminada para que los operadores ubicaran sus equipos y movilicen la carga ordenadamente. g) Durante las visitas a las instalaciones de Galotrans 80, Granportuaria S.A. 81 y Serviestiba Ltda 82 se observó las instalaciones asignadas a los operadores portuarios para expedir las órdenes de servicio y para hacer la planeación de sus operaciones.
Esas instalaciones no están en sitios alejados de donde funcionan las de la SPRC, no son de difícil acceso, cuentan con las debidas condiciones de seguridad y disponen de parqueadero gratuito para las personas que requieran los servicios de un operador portuario. h) Durante las mencionadas visitas se revisó la correspondencia de los operadores portuarios.
No se encontró reclamaciones ante la SPRC referentes a la reubicación de las instalaciones de Galotrans, Granportuaria y Serviestiba en sitios alejados, o por no asignaries las áreas necesarias para mantenimiento y reparación de equipos o parqueadero. En conclusión, no se encontró prueba de que la SPRC haya reubicado las instalaciones operativas de los operadores portuarios en sitios alejados y de difícil acceso, ni que se haya asignado para sí áreas preferenciales para parqueo y para reparación y mantenimiento de sus equipos.
La evidencia mostró que la SPRC ordenó el uso de las instalaciones del terminal sobre la base de criterios de seguridad, ordenamiento, eficiencia y productividad tal como lo autoriza la clausula 15.1 del capítulo tercero del reglamento de operaciones aprobado por resolución 090 del 23 de octubre de 2003". 8.4. Presunto abuso de posición de dominio por aplicación de condiciones discriminatorias por cuanto la SPRC estaría concediendo plazos preferenciales a sus clientes para pagar Sobre esta conducta ni la SPRC ni su apoderado se pronunciaron.
Sin embargo, esta Entidad decretó y practicó diversas pruebas. a) En octubre de 2005 esta Entidad practicó visita de inspección a la SPRC en desarrollo del Acto de Pruebas y solicitó información sobre facturación y plazos de pago correspondientes al periodo 2002 a 2005. La información anterior muestra que la sociedad investigada concedía distinta clase de plazos para pagar por los servicios que presta en el Terminal de Manga.
Esos plazos oscilaban entre 1 y 60 días. Las sociedades Serviestiba, Granportuaria y Galotrans Ltda obtuvieron plazos más amplios para pagar que los propios clientes (exportadores, o importadores o Sociedades de Intermediación Aduanera) de la SPRC. En su declaración el representante legal de Galotrans Ltda., afirmó que sólo se le concedían 5 días, al término de los cuales la SPRC cobraba intereses moratorios.
La evidencia, entonces, no respalda tales afirmaciones de Galotrans Ltda. b) El Director Comercial de la SPRC en su testimonio se pronunció acerca de los criterios de la SPRC para conceder a sus clientes plazos para el pago 84. "Pregunta 84: Para el periodo 2002-2003, exceptuando a los clientes especiales a los que hizo referencia en la respuesta 74 ya a los que cobraba tarifa integral, puede decirnos si otorgó los mismos plazos de pago a las personas naturales o jurídicas a quienes facturó sus servicios, incluyendo los operadores portuarios? Respuesta: Como norma general, y si no ha habido una solicitud por parte de un cliente, operador portuario marítimo o terrestre, los servicios portuarios son facturados a todos de la misma manera.
La Sociedad Portuaria, como empresa de servicios y entendiendo las diferentes necesidades o dificultades que un cliente u operador particular puedan tener para el pago de sus servicios dentro de los 5 días hábiles que habitualmente da está siempre dispuesta a escuchar y entender y, por ende, facilitar condiciones que sean o que vayan de acuerdo a las necesidades de cada quien".
En conclusión, la evidencia sobre el trato disímil que en algunas oportunidades le otorgó la SPRC a sus clientes, incluyendo a los denunciantes, al concederles plazos diferentes para el pago de sus obligaciones, muestra que tal tratamiento desigual se presentó por cuanto era el cliente quien solicitaba un plazo mayor al regularmente concedido para pagar.
En consecuencia, no estaba en las mismas condiciones de aquel que no lo requería. En todo caso, la SPRC otorgó tales plazos a los clientes que lo solicitaron. 8.5. Presunto abuso de posición de dominio de la SPRC por aplicación de condiciones discriminatorias al conceder a sus clientes mayor número de días de almacenamiento, libres de costo Ni la SPRC ni su apoderado se pronunciaron sobre esta conducta.
La investigación mostró: a) En materia de períodos y tarifas de almacenamiento, la norma vigente durante los años 2002 a 2005 fue la Resolución 426 del 10 de julio de 1997, expedida por la Superintendencia General de Puertos, en cuyo Artículo 1, parágrafo 2, disponía: "[e]l período libre de almacenamiento será mínimo de cinco (5) días". Según esa regla, la SPRC no podía cobrar el almacenamiento de mercancía en el terminal durante los 5 primeros días.
Superado ese término, otorgar mayor número de días libres era decisión de la SPRC en ejercicio de su autonomía. b) Durante la visita de inspección practicada a las instalaciones de la SPRC se obtuvo información sobre su facturación. La siguiente tabla muestra el comportamiento de los plazos libres de almacenamiento concedidos por la SPRC en el período 2000 2005.
Tabla No 5. Comportamiento de los plazos de almacenamiento. Años 2002 a 2005. Fuente: Facturación SPRC. La tabla muestra que en más del 97% de la facturación se concedió el mínimo legal señalado de almacenamiento, es decir, 5 días. Tan sólo en algunos casos 85 se concedieron más de 5 días de almacenamiento, sin costo. El análisis de la facturación por la prestación de los distintos servicios prestados por la SPRC desde el año 2000 hasta el año 2005, permite establecer que la SPRC otorgó un mayor número de días de bodegaje libre de costo en aproximadamente el 3% de su facturación. Ese porcentaje resulta no ser representativo si se tiene en cuenta que en el.año 2000 la SPRC elaboró casi 300.000 facturas y en el año 2005 el número de facturas elaboradas fue superior a 400.000.
Sin embargo, la SPRC también concedió más de 5 días de almacenamiento libres de cobro a operadores portuarios y a algunas navieras en Colombia representadas por la Compañía Transportadora S.A. y Eduardo Gerlein, así como a empresas vinculadas con los quejosos, tales como la Agencia Marítima Grancolombiana - vinculada con Granportuaria- y Maritrans -vinculada con Serviestiba-.
La mayoría de las veces en que la SPRC concedió más días libres de costo por almacenamiento se relacionan, en su gran mayoría, con la suscripción de contratos de prestación de servicios portuarios por medio de los cuales la SPRC conviene la disposición de determinadas áreas del terminal para el acopio, almacenaje y manejo de la carga de esas empresas, dado el volumen de carga que generan sus operaciones comerciales 86.
En conclusión, el trato especial dado por la SPRC a algunos de sus clientes cuando le otorgó más días de almacenamiento libres de cobro, está justificado por los grandes volúmenes de carga que generan y la asiduidad de sus negocios en el Terminal de Manga. Esta conducta se ajustó a la Resolución 426 de 1997 de la Superintendencia General de Puertos. 8.6.
Presunto abuso de posición de dominio de la SPRC por aplicación de condiciones discriminatorias al dar más agilidad en los trámites de servicios terrestres y de tarja cuando suministraba servicios de operador portuario a sus propios clientes. El apoderado de la SPRC manifestó: "6. En cuanto a la agilidad en la atención de las operaciones, debo manifestar que las operaciones en el Terminal de Cartagena se programan de manera sistematizada, procurando la mayor eficiencia posible y sin tener en cuenta el operador que debe ejecutar tal labor' 97.
En relación con tal presunta conducta la investigación mostró: a). En la visita de inspección efectuada en el mes de octubre de 2005 a las instalaciones de la SPRC no se encontró evidencia sobre la existencia de conducta alguna que evidenciara que los trámites de servicios terrestres prestados por ella fueran más ágiles En tal sentido se revisó el proceso de atención de la SPRC para obtener una autorización por retiro o ingreso de mercancías.
En resumen, el procedimiento encontrado en la visita en esa materia era el siguiente: i) El importador, exportador o su representante, llenaba un documento que se denomina ARIM, en el cual se anotan los datos del consignatario, del representante, el número de servicios, los datos de la carga, el Nit del operador, el Nit de la empresa transportadora, entre otros. ii) Estos datos se digitaban en el sistema.
Si existía alguna inconsistencia en la información, la solicitud era devuelta al usuario o solicitante para que hiciera las correcciones respectivas. Si era correcta la información, se procedía a hacer radicación de la solicitud, entregándole al usuario un volante del proceso. La solicitud era atendida generando a través del sistema SAC 400 una autorización para el retiro y/o ingreso de carga, con la designación del operador portuario.
A partir de este paso no existía posibilidad de cambiar el nombre del operador designado previamente. iii) El software SPRC on line, le permitía a los usuarios solicitar servicios desde un sitio remoto o diferente a la ventanilla de atención ubicada en las instalaciones de la SPRC. Para acceder a ese software el usuario necesitaba identificarse e introducir una clave de acceso, diligenciar la información que el formato pedía y proceder a enviarla para que la SPRC tramitara el servicio solicitado.
El análisis de la documentación enviada por la SPRC sobre los usuarios del sistema SPRC on line, permite establecer en primer lugar que la calidad de usuarios de ese software la han tenido siempre las sociedades de intermediación aduanera, los exportadores, los importadores, los transportadores y los agentes navieros. En segundo lugar, la razón de lo anterior consiste en que esas categorías de usuarios son los únicos que pueden realizar trámites para el manejo de carga.
El software no se diseñó ni estaba al alcance de los operadores portuarios. Ellos no tienen clave de acceso al sistema SPRC on line. A través de este sistema sólo los usuarios autorizados podían elegir un operador portuario determinado. b) El proceso de atención de servicios prestados por Galotrans y Serviestiba se iniciaba en el Terminal Marítimo de Manga, en el sitio donde están ubicados los representantes de esas empresas.
En ese sitio, el importador, el exportador, su representante o la sociedad de intermediación aduanera diligenciaba una orden de servicios donde autorizaba al operador portuario a efectuar el servicio. Con tal orden de servicio, el importador, exportador o la SIA, según sea el caso, se trasladaba a las instalaciones de la Oficina de Servicio al Cliente de la SPRC - cercanas a ese sitio- para continuar con el proceso de comercio exterior (importación, exportación, o tránsito aduanero).
El operador portuario elegido por el importador, el exportador o la SIA no podía ser cambiado por la SPRC, a menos que el operador portuario careciera de autorización para prestar el servicio solicitado. c) El proceso de atención de Granportuaria presentaba algunas variaciones en comparación con los de Galotrans y Serviestiba por cuanto Granportuaria prestaba servicio de manera directa a sus clientes y no a través del pool de operadores.
El proceso iniciaba con la solicitud de servicio, por fax o correo, que hacen los clientes y una SIA a través del Auxiliar de Servicios que se encuentra fuera del terminal. Granportuaria le expedía al cliente una orden de servicio con la que el cliente se dirigía al Área de Servicio de la SPRC. Una vez los clientes y SIA's realizaban la gestión documental frente a las diferentes autoridades, se presentaban en la oficina o en las bodegas para contactar a los funcionarios de Granportuaria con el fin de planear y ejecutar la operación. En el caso de cargue o descargue de mercancía el transportador presentaba el ARIM y una copia de la solicitud de servicio de Granportuaria para ejecutar la operación. En el caso de llenados y vaciados de contenedores, el cliente programaba la hora de operación con el funcionario de Granportuaria y el coordinador de carga general de la SPRC.
Esta instaló en los equipos de Granportuaria el sistema NAVIS, a través del cual se determinaba el contenedor y el sitio en que se encontraba para su movilización. De tal manera que los movimientos de contenedores se realizaban una vez aparecía la identificación del contenedor en la pantalla instalada en el equipo de trabajo del tarjador contratado, asignado por la SPRC a Granportuaria. d) En síntesis, los procesos de atención de la SPRC, así como de Galotrans, Serviestiba y Granportuaria, mostraron que existían algunas diferencias en cuanto a la etapa de solicitud del servicio.
Sin embargo, una vez los formularios de solicitud o ARIM ingresaban al sistema SAC 400, el proceso se unificaba. En consecuencia, los tiempos de prestación del servicio eran los mismos. No existe, entonces, evidencia de que la SPRC al actuar como operador portuario haya incurrido en discriminación en los trámites para la prestación de servicios terrestres y de tarja. 8.7.
Presunto abuso de posición dominante por obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización al dificultar la entrada y movilización de maquinaria de los operadores portuarios. Al respecto el apoderado de la SPRC manifestó: "De exigirse a la SPRC que permita el ingreso de personal y equipos del terceros al terminal sin ningún control, los niveles de eficiencia del mismo se reducirán significativamente, haciendo que los objetivos que persigue la Ley 1a de 1991 y el Contrato de Concesión, no puedan cumplirse adecuadamente" 88 Sobre el particular la investigación mostró: a) El marco normativo de las facultades de la SPRC para controlar la actividad de los operadores portuarios lo constituyen el contrato de concesión No. 007 de 1993 y su modificación 005 de 1998, junto con la Resolución 1396 del 29 de diciembre de 1993 de la Superintendencia General de Puertos sustituida por la Resolución 90 del 23 de octubre del 2003 del Instituto Nacional de Concesiones.
Según el contrato de concesión No. 007 de 1993, con las modificaciones introducidas por el instrumento 005 del 19 de junio de 1998: Cláusula 12.19. "Operación portuaria.- EL CONCESIONARIO podrá prestar los servicios de operación portuaria en las instalaciones portuarias otorgadas en concesión ( ) EL CONCESIONARIO para evitar posición dominante y monopólica como operador portuario deberá permitir que los terceros presten servicios de operación portuaria dentro de las instalaciones portuarias entregadas en concesión, cumpliendo y exigiendo a los mismos, condiciones de operación que se ajusten a los estándares internacionales en niveles de servicios y seguridad portuaria, siempre que la capacidad de las instalaciones portuarias y las necesidades operativas del mercado así lo requieran".
Cláusula 12.25. "Será responsabilidad de EL CONCESIONARIO, manejar y administrar el puerto en una forma ordenada y responsable, para garantizar su eficiencia y máxima utilización, manteniendo condiciones de vigilancia y de seguridad de personal, de la carga, de las instalaciones e infraestructura portuarias". Cláusula 12.26: "Será responsabilidad del concesionario supervisar las actividades diarias de todos los operadores privados, para garantizar que el puerto ofrezca servicios competitivos a todos los usuarios potenciales cualesquiera que sea su naturaleza: navieras, transportadores, consignatarios, etc.".
El Reglamento de Operación de la SPRC, aprobado por la Superintendencia General de Puertos por medio de la Resolución 1396 del 29 de diciembre de 1993, establecía las siguientes normas de seguridad industrial para los equipos de trabajo y el procedimiento para ingresar a las instalaciones de la sociedad portuaria: "34.23 El ingreso de equipo de trabajo a las instalaciones del Terminal está sujeto a la previa autorización de la Gerencia de Operaciones de la Sociedad Portuaria.
En el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación, aprobado por el Instituto Nacional de Concesiones a través de la Resolución 90 del 23 de octubre del 2003, que derogó la Resolución 1396 del 29 de diciembre de 1993, se enuncian como las principales funciones de la SPRC, las siguientes: "a) Administrar, mantener y desarrollar la infraestructura portuaria.
"b) Planificar, desarrollar y controlar el proceso de expansión de la infraestructura portuaria administrada. "c) Comercializar y promocionar los servicios que presta el Terminal. "d) Planear, coordinar, prestar y supervisar los servicios que se ofrecen en el Terminal. "e) Definir las políticas operativas y de almacenamiento del Terminal.
"f) Generar condiciones de seguridad para las operaciones y actividades del Terminal. "g) Prestar un servicio público eficiente y seguro". Seguidamente, se establece como modelo de administración y operación del Terminal, el siguiente: "Mara el funcionamiento y operación del Terminal, la Sociedad Portuaria deberá adoptar un sistema de administración que le permita prestar servicios eficientes y seguros conforme a los estándares internacionales".
Con respecto al ingreso de equipos al Terminal, en el Artículo 31 del Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación, aprobado por el Instituto Nacional de Concesiones a través de la Resolución 90 del 23 de octubre del 2003, se establece que la SPRC tiene las siguientes atribuciones: "31.22 Permitir el ingreso y la permanencia de equipos portuarios sólo cuando la demanda interna de servicios y la capacidad del Terminal así lo justifiquen". b) Durante la investigación se tomaron testimonios de algunos funcionarios de la SPRC así como la declaración de parte de su Representante Legal.
El señor Gustavo Flórez Dulcey, Director de Operaciones de la SPRC al respecto manifestó 89: PREGUNTA 45: ¿Recuerda usted si durante el año 2002 al operador portuario Galotrans se le ordenó retirar uno de los equipos portacontenedores que tenía este operador dentro de las instalaciones de la SPRC. De recordarlo sírvase informarle a este Despacho cuáles fueron las razones que se tuvieron para dar dicha orden? Respondió: Una vez la SP dio por finalizado el contrato de arrendamiento del equipo Reach Stacker con Galotrans la SP le dijo a Galotrans que retirara el equipo de las instalaciones de SP ya que el equipo no estaba efectuando operaciones y no había una justificación operativa para permanecer dentro de la SP.
Quiero ampliar que para esa fecha Galotrans había importado un segundo equipo Reach Steaker, este equipo llegó a SP como carga, nunca informó ni solicitó permiso para que este equipo llegara. Posteriormente, Galotrans informa que este equipo lo traían para reemplazar el primer Reach Stacker, nunca habló de mantener dos equipos simultáneamente, el procedió a permanecer con los dos equipos al tiempo dándolo como un hecho cumplido por parte de él, SP le dijo que retirara un equipo y el otro permaneció dentro de la SP, ya que él solo había tenido un cupo.
El equipo que continuó dentro de SP siguió operando para unas operaciones especiales de la agencia Gerlein y cuando estas operaciones finalizaron Galotrans no tenía más operaciones dentro de SP, es cuando SP le dice que saque el segundo equipo; es decir, SP le permitió operar con un equipo mientras tuvo justificación operativa, el retiro del primer equipo se debió sencillamente a que el había aumentado la cantidad a dos sin ningún tipo de consulta o autorización. PREGUNTA 46: ¿Con posterioridad a los hechos narrados por usted en su respuesta anterior al operador Galotrans se le ha autorizado el ingreso de nuevos equipos a la SPRC? Respondió: Galotrans siempre ha operado en operaciones con equipos de montacargas, nunca se le ha limitado o puesto alguna observación, solamente la única situación de equipo fue la del equipo Reach Stacker que finalizó el contrato de arriendo, el otro Reach Stacker que salió de SP se le dijo que lo sacara porque tenía un cupo y lo había traído como carga, posteriormente Galotrans informó por escrito que el equipo Reach Stacker lo había vendido a Sentiestiba, el equipo permaneció en SP bajo la operación de Serviestiba en operaciones marítimas, de pronto un día el señor Garavito de Galotrans nuevamente retoma el control del equipo y lo saca de SP, entonces me pregunto, si el lo había vendido y así nos lo informó por escrito, cómo es que posteriormente vuelve a retomar la propiedad del equipo y lo retira de SP.
PREGUNTA 47: ¿Recuerda usted si en alguna oportunidad al operador Galotrans se le negó la movilización de contenedores al interior de la SPRC. De recordarlo cuál fue la razón que se tuvo para tal negativa? Respondió: Las operaciones marítimas las cuales son atender barcos, Galotrans en algún momento hizo operaciones marítimas, la SP no tuvo ninguna objeción ya que estas obedecen a los contratos directamente con las líneas marítimas, las operaciones terrestres obedecen a un esquema de organización terrestre establecido y ordenado en el reglamento de operaciones, en algunos casos que Galotrans efectuó operaciones como en el caso de movilizar contenedores para la agencia Gerlein, esta se autorizó con la observación de que quien tenía el contrato con la línea era SP, las operaciones de movilizar contenedores en la barcaza entre terminales del cliente Colcerámica es una operación terrestre igual como si el contenedor estuviera ingresando por la puerta de carga, en estos casos siempre se hizo claridad con Galotrans sobre estas operaciones, la actuación de Galotrans independientemente al pool de operadores terrestres no se autorizó porque no estaba enmarcado dentro del modelo operativo establecido en el reglamento de operaciones y en el sistema Navis.
PREGUNTA 48: ¿En la actualidad la SPRC le permite a la empresa Galotrans realizar todas las actividades para las cuales se encuentra autorizado esta sociedad como operador portuario por la autoridad portuaria.? Respondió: La resolución que expide el Ministerio de Transporte para actuar como operador portuario no es el único requisito para que un operador ingrese y opere, hay que cumplir también el reglamento de operaciones, la ley 1o De 1991 y el contrato de concesión. A varios operadores no se les ha autorizado operar en toda su autorización de resolución porque si bien en la resolución lo autorizan en las otras condiciones no se cumplen.
PREGUNTA 75: ¿Qué requisitos debe cumplir un equipo para poder ser utilizado en el terminal de Manga para prestar servicios? Respondió: El equipo debe estar registrado, la SP le coloca una numeración, el equipo debe estar certificado por una entidad internacional especializada, el equipo debe ser programado para operar, además el equipo debe pertenecer a un operador portuario registrado y autorizado para atender las operaciones referentes al equipo.
PREGUNTA 76: ¿Qué razones tiene en cuenta la SP para autorizar o denegar el ingreso y registro en el sistema de un equipo? Respondió: La SP analiza los siguientes elementos: que el equipo sea presentado por una empresa operadora, que sea certificado, que esté autorizado en la resolución de la Superintendencia de Puertos, además se analizan las necesidades y capacidades operativas de la terminal con el fin de determinar si en este tipo de equipo el mercado está suficientemente atendido o por el contrario se requiere más equipo, además se analiza la estadística operativa de la empresa.
Todas estas condiciones van encaminadas a cumplir el reglamento de operaciones, el contrato de concesión, la seguridad tanto industrial como física y los estándares operativos en la prestación del servicio. PREGUNTA 77: ¿En una comunicación del 10 de octubre de 2002 que obra en el expediente, usted le llamó la atención a Granportuaria por haber ingresado al terminal 3 plataformas adicionales a las que tiene permitido ingresan Puede usted indicarnos en qué afecta a la SP que un operador portuario ingrese al terminal más equipos de aquellos que tiene autorizados y registrados en el sistema del terminal? Respondió: En el caso específico de Granportuaría, en esa oportunidad ingresaron 3 camiones con contenedores vacíos actuando como transportadores externos, una vez descargados los contenedores deberían haber salido de la terminal, sin embargo lo que hicieron fue que cuando los camiones estuvieron descargados dedicaron los camiones a operaciones terrestres dentro de la terminal sin haber justificación, sin hacer parte de los pooles de operación, sin haber informado a la SP, esto causa interferencia ya que va a haber más equipos del que se requiere, el modelo de operación de Granportuaria en el cual quieren hacer presencia en todas las operaciones y no por sectores han pretendido que la solución es ingresar más equipo, si cada operador pensara de esa forma y quisiera ingresar todo el equipo que quisiera se formaría un caos de tráfico, de traslado de equipos, se aumentarían los tiempos de atención y de nada serviría el modelo de Navis, tendríamos que irnos a un modelo por empresas haciendo presencia en todas partes, además obstaculizando y con altos tiempos de servicio.
PREGUNTA 87: ¿En su testimonio usted nos ha explicado como fue el tema de equipos gigantes del operador Galotrans. Puede usted indicarnos si el único operador portuario que ha solicitado el registro y autorización e ingreso de equipos ha sido el operador Galotrans y en caso de que no lo sea, puede usted indicarnos qué otros operadores han solicitado ese registro y que ha sucedido con esas solicitudes? Respondió: Ha existido otros operadores que han hecho solicitudes de ingreso de equipos;
Granportuaria solicitó ingresar más Reach Steaker se le dio respuesta negando la solicitud por motivo de capacidades debidamente cubiertas, Galotrans ya ha sido explicado el por qué de la negación, por una parte se finalizó un contrato de arriendo de equipos y otro equipo que nunca se solicitó para ingresar antes de su llegada al terminal, el operador Max Páez también solicitó ingresar equipo, se tuvo reuniones con él y se le dieron sus respuestas verbales y escritas.
Quiero hacer entrega de las respuestas que se le dieron al operador Max Páez y quiero resaltar en el oficio del fecha 15 de abril de 2002, en su segunda hoja que el motivo del operador Max Páez para ingresar el equipo era mantener un stock de equipos a disposición de futuros requerimientos, el solicítaba ingresar 15 equipos entre elevadores y tractocamiones se le dio su respuesta con su respectiva motivación. Sobre el particular también se pronunció el señor Juan Pablo Cepeda Faciolince, Director de Servicio al Cliente de la SPRC 90.
PREGUNTA 32: ¿Recuerda usted sí para el segundo semestre del año 2002, usted ordenó retirar un equipo portacontenedor que tenía el operador portuario Galotrans dentro de las instalaciones del terminal marítimo de Manga? Respondió: SL Dicho equipo no estaba autorizado para prestar servicios al interior de las instalaciones y por tanto se solicitó el citado retiro.
PREGUNTA 34: ¿Dentro de las funciones que tiene el departamento a su cargo, es decir, el área de servicio al cliente está las de ordenar el retiro de equipos que tiene los operadores portuarios al interior del terminal marítimo de Manga? Respondió: La respuesta es no, pero no va encontrar esa función particular a cargo de ninguna área de la puerta Por la naturaleza de su alcance, esta f unción está directamente relacionada con la responsabilidad del área de operaciones en su condición de administrador del recurso operativo, o de servicio al cliente en su condición de representante del puerto ante la comunidad de usuarios.
También sobre este aspecto manifestó el señor Alfonso Salas Trujillo, Gerente General de la SPRC gl, PREGUNTA 9: ¿Diga como es cierto sí o no, que la SPRC ha impedido el ingreso de maquinaria del operador Galotrans al terminal marítimo de Manga que esa sociedad adminístra? Respondió: Si es cierto como aparece registrado en el expediente. De acuerdo al reglamento de operaciones y a las necesidades técnicas que en su detalle fueron explicadas por el director de operaciones ( ) PREGUNTA 19: ¿Podría explicarnos de manera concisa el fundamento principal para negar el acceso de Reach Staker al terminal marítimo de la SPRC? Respondió: Estos equipos no son de libre tránsito entre instalaciones portuarias por el peso que transmiten y de acuerdo a disposiciones del Ministerio de Transporte, es decir el número de toneladas por metro cuadrado que se aplica en cada lianta exigen la adecuación de patios y la capacidad de soporte que durante la visita de inspecciones efectuadas por esta Superintendencia definen internamente el desplazamiento de éstos equipos, y sobre esta situación particular hay providencias de la Superintendencia General de Puertos sobre esos temas.
Los testimonios y la declaración de parte muestran que tales medidas se tomaron en cumplimiento del reglamento de operaciones 92 y del contrato de concesión, atendiendo criterios de seguridad y estándares operativos en la prestación del servicio. c) Durante la visita de inspección a las instalaciones de la SPRC se revisó la correspondencia relacionada con las peticiones, quejas y reclamos presentados por los operadores portuarios desde el año 2000 hasta el 2005, por las dificultades que tuvieron para prestar sus servicios por problemas de acceso de maquinaria o retiro de la misma, así como la correspondencia de las sociedades Galotrans, Granportuaria y Serviestiba.
Dicha correspondencia muestra con insistencia que las razones para no permitir el acceso de nuevos equipos de los operadores portuarios al terminal o para solicitar su retiro fueron: a) la suficiencia de la capacidad operativa en ese momento, y b) la falta de prueba sobre el aumento en las operaciones del operador portuario que demandara un nuevo equipo. d) El contrato de arrendarniento del equipo de Galotrans con la SPRC terminó en septiembre de 2002.
La salida del equipo de Galotrans ocurrió en octubre del 2002, cuando finalizaron las operaciones con la agencia Gerlein. La SPRC sólo adquirió nuevos equipos reach staker en diciembre del 2004, es decir, más de 2 años después de haber retirado su equipo Galotrans 93. e) Según los documentos aportados con ocasión de la visita practicada en octubre del 2005, durante los años 2003 y 2004 la SPRC atendió de manera normal sus operaciones portuarias con los equipos que tenía hacia el final del año 2002. f) Serviestiba dejó de prestar servicios en el Terminal de Manga, de manera paulatina, a partir de la mitad del 2002, cuando dejó de atender la operación del consorcio NCS-Eurosal.
El 1 de agosto del 2004 retiró sus equipos. 94 En este sentido, el representante legal de Serviestiba, señor Carlos Ramírez de Arellano, sostuvo: PREGUNTA 65: ¿Nos ha dicho usted en respuestas anteriores que en agosto de 2004 Serviestiba dejó de prestar sus servicio en el terminal de Manga. Puede usted precisarnos si la SPRC le solicitó a Serviestiba que dejara de prestar esos servicios? Respondió: No, la SPRC no le solicitó a Serviestiba que dejara de prestar sus servicíos.
Pero considero que la pregunta es irrelevante, en vista que mediante las prácticas restrictivas de la competencia y el abuso de la posición dominante ejercidas por la SPRC, esta última le quitó a Serviestiba su contrato de operaciones portuarias más importante, o sea el contrato del consorcio NCSIEUROSAL, el cual como he indicado en respuestas anteriores representaba alrededor de! 85% del volumen y negocios de Serviestiba.
Por lo tanto, la SPRC no tenía necesidad de solicitarle a Serviestiba que dejara de prestar sus servicios en el terminal de Manga. PREGUNTA 66: ¿Qué servicios estuvo prestando Serviestiba en el terminal de Manga durante el período comprendido entre abril de 2003 y agosto de 2004? Respondió: En aquella época Serviestiba prestaba sus servicios de operador portuario a la naviera Horn Linie, y algunas otras operaciones terrestres.
PREGUNTA 67: ¿Puede describirnos la forma como Serviestiba retiró los equipos del terminal de Manga? Respondió: Esto ocurrió en varias etapas, y no sé a qué etapa se retlere el doctor Jaramillo. En una primera etapa, a mediados del 2004, un cliente muy importante de Serviestiba le solicitó que le prestara sus servicios de operación portuaria en el terminal de Contecar.
En vista que la SPRC ya le había quitado a Serviestiba el contrato de operaciones del Consorcio NCS/EUROSAL, y que además venía obstaculizando las operaciones portuarias de tipo terrestre de Serviestiba en el terminal de Manga administrado por la SPRC, Serviestiba trasladó algunos equipos portuarios y elementos de trabajo al terminal de Contecar.
Vale la pena aclarar que en el 2004, Contecar era un terminal privado independiente, o sea antes de que la SPRC comprara el control accionario de Contecar. En la segunda etapa, entre agosto y diciembre de 2004, la SPRC ejerció mucha presión sobre Serviestiba para que retirara los demás equipos operativos y elementos de trabajo que tenía dentro de las instalaciones de la SPRC, y además le solicitó que devolviera el área de mantenimiento y oficinas que tenia asignadas Serviestiba en la SPRC.
Aquí vale la pena aclarar que dados los obstáculos y las prácticas ejercidas por la SPRC que son motivo de esta investigación, Serviestiba prácticamente ya no tenía muchas operaciones en el terminal de la SPRC. PREGUNTA 68: ¿Puede usted precisarnos si después de agosto de 2004 Serviestiba estaba utilizando la totalidad de las áreas arrendadas en el termina! de Manga en el parqueo de equipos? Respondió: No después de agosto de 2004 Serviestiba no utilizaba la totalidad de las áreas arrendadas para el parqueo de sus equipos, pero inclusive la SPRC comenzó a utilizar parte del área arrendada por Serviestiba para colocar contenedores, materiales, e inclusive equipos de la misma SPRC. g) De acuerdo con las cifras obtenidas durante la visita practicada en el mes de octubre del 2005 a las instalaciones de la SPRC, el número de contenedores atendidos en dicho terminal ha venido aumentando paulatinamente desde el año 2002, como lo muestra la siguiente tabla.
Tabla No 6. Movimiento total de contenedores en SPRC. Años 2002 a 2005 La tabla muestra que el número total de contenedores movilizados creció entre los años 2002 y 2004, pero el aumento proyectado era mayor entre 2004 y 2005. h) Durante los años 2002 y 2003 la oferta de servicios con equipos reach staker RTG y apiladores frontales superó la demanda, tal como lo manifestó la Dra Gloria Molina en el testimonio rendido el 16 de noviembre de 2005 95 Al respecto manifestó: PREGUNTA 26: ¿Existía algún número mínimo de equipos gigantes (Reach staker o similares) necesarios para acometer de manera eficiente las operaciones de movimiento interno de contenedores en el terminal marítimo de Manga en Cartagena – Colombia para el año 2002 y 2003? Respondió: Para el año 2002 y 2003 en la termínal existían 12 Reach Steaker, 8 gigantes frontales, 4 elevadores para contenedores vacíos y 4 RTGs.
Los equipos Reach Steaker Ios gigantes y los elevadores para contenedores vacíos eran capaces de realizar 121.000 movimientos por mes. La necesidad mensual de movimientos que realmente se tuvo en el 2002 y en el 2003 estaba alrededor de 90.000 movimientos mes.Cuando uno compara la oferta de servicios que había frente a la demanda siempre se ve que durante los dos años había un excedente de equipo frente a los requerimientos de la demanda, eso está documentado en las páginas 27 y 28 del dictamen pericial que yo rendí a Superpuertos y el cual se aportó en la diligencia de inspección que la Superintendencia de Industria y adelantó en las instalaciones de la SPRC el mes de octubre de 2005 En estas condiciones, el ingreso y permanencia de un número de equipos mayor al que permaneció en el Terminal de Manga durante los años 2002 y 2003, hubiese tenido como efecto obstaculizar la operación eficiente del terminal. i) En conclusión, la investigación mostró que la SPRC impidió el ingreso de equipo adicional al terminal.
Sin embargo, ese hecho estaba justificado por razones técnicas, de seguridad y de eficiencia previstas en el reglamento de operaciones y en el contrato de concesión. 8.8. Presunto abuso de posición dominante de la SPRC por obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización, al dejar espacios reducidos entre contenedores para que los demás operadores no pudieran utilizar sus propios equipos en las labores terrestres.
El apoderado de la SPRC manifestó: "2. En relación con la acusación consistente en que la SPRC deja poco espacio entre contenedores para que los operadores portuarios no puedan utilizar sus equipos, debo señalar que la definición y organización de las pareas de almacenamiento obedece a razones técnicas y de eficiencia en la utilización máxima de los espacios concesionados para lograr los fines para los cuales fue otorgada la concesión. En efecto, la forma en que se almacena la carga en el Terminal de Cartagena se definió con base en estudios sobre proyección del número de TEU's que se esperaba movilizar por el Terminal y con base en ello, se estableció la cercanía y altura de los puntos de almacenamiento.
La acusación de la SIC da a entender que la SPRC debe definir la manera de utilizar los espacios dentro del Terminal de conformidad con los equipos que tengan los operadores portuarios y no de acuerdo con las necesidades de mercancías que se almacenarán en el puerto. Con ese modelo de definición de utilización del espacio, la evolución de la infraestructura portuaria queda totalmente supeditada a la decisión de las inversiones que los operadores portuarios decidan realizar en equipos y no dependerá de las necesidades de carga que se requiera o espere atender, con lo que se llega a la absurda conclusión de que el cumplimiento de las obligaciones de la concesionaria queda determinado por lo que decidan terceros ajenos al contrato de concesión" 96.
Sobre el particular la investigación mostró: a) En desarrollo de la visita a las instalaciones de la SPRC se solicitó anexar copia de las comunicaciones enviadas por la SPRC a los operadores portuarios sobre la determinación de reducción de espacios, y en general, las diferentes actuaciones de la SPRC para enterar a los operadores portuarios sobre tales medidas 97.
La información enviada por la SPRC permite establecer que la decisión de reducir los espacios entre contenedores fue consultada por la SPRC a la Superintendencia General de Puertos por medio de la comunicación 005564 del 7 de marzo de 1997. Esa autoridad respondió mediante oficio 04-DT-97 del 29 de abril de 1997, en el cual manifestó: "[l]as áreas de patios para el apilamiento de contenedores con la tecnología actual de elevadores frontales son insuficientes, para lo cual la selección del apilado con R. T. G. es óptima, funcional y a nuestro criterio la más adecuada" 98. b) Durante la mencionada visita de inspección se revisó la totalidad de las peticiones, quejas y reclamos que presentaron a la SPRC los operadores portuarios desde el año 2000 hasta el 2005.
No se encontró comunicación respecto a las dificultades de alguno de los operadores portuarios para prestar sus servicios por los espacios entre contenedores 99. c) En la mencionada visita de inspección se recaudó copia de las actas de la Asamblea General de Accionistas de la SPRC celebradas desde el año 1996 hasta el 2003 100, especialmente las que abarcan el período noviembre del 2002 a mayo del 2003 101. d) En las vistas efectuadas a Galotrans, Granportuaria y Serviestiba se revisó la correspondencia cruzada desde el año 2002 entre cada una de estas empresas con la SPRC, así como con los demás operadores portuarios y con Asoport y Corpomar.
No se encontró documento alguno relacionado con los problemas de estas empresas por la medida de la SPRC de reducir el espacio entre contenedores" 2. Dichas actas nada manifiestan respecto a la reducción de espacios entre contenedores. Se refieren a la necesidad de efectuar inversiones en tecnología para mejorar la eficiencia del servicio y ampliar la capacidad de apilamiento. e) En relación con este tema, se tomó testimonio de la doctora Gloria Molina Parra, experta en Administración de Puertos quien manifestó: " Pregunta 36: Según su experiencia, que espacio es aconsejable dejar entre contenedores para su posterior movilización interna en el terminal marítimo? Respondió: El éxito de una te 4 minal de contenedores es área y conocimiento.
Desde ese punto de vista nadie quisiera perder un centímetro de área sin que estuviese ocupado por un contenedor. En los terminales más densos, y denso es el número de contenedores que se pueda almacenar por metro cuadrado, realmente hacen pilas de 12, 20 contenedores y utilizan grúas sobre rieles montadas, eso con el ánimo de solo dejar entre pila y pila un espacio para que pueda arribar el camión y realmente entre contenedor y contenedor no quede espacio.
Sencillamente la grúa busca el contenedor a través del sistema inteligente, lo levanta, se traslada hasta donde está localizado el camión y lo carga en el camión. Entre contenedor v contenedor los terminales buscan que el espacio sea cero. En el caso de Cartagena la pila está formada por 6 líneas de contenedores y 4 o 5 de altura en cada pila y después de esa pila de 6 por 4 o 5 de altura hay un espacio de 2.50 que es donde pueden esperar el camión por el contenedor.
Cartagena no es de los terminales más densos en el mundo, hay terminales en donde la pila puede ser de 20 líneas por 5 o 6 de altura. La optimización busca que el espacio sea entre contenedor y contenedor cero, lo que pasa es que entre pila y pila si hay que dejar un espacio para que el camión entre. El máximo espacio es el ancho del camión, que yo diría que 2.50 es una cifra" 103.
(Subrayado nuestro) En conclusión, la SPRC redujo los espacios entre contenedores en cumplimiento de sus facultades como administradora del Terminal Marítimo de Manga, en la búsqueda de la eficiencia en la operación portuaria para permitir un mejor apilamiento. La Superintendencia de Puertos consideró que una conducta como esa se ajustaba al reglamento. 8.9.
Presunto abuso de posición dominante de la SPRC por obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización, al retrasar la entrada de sus funcionarios a las instalaciones de la SPRC. El apoderado de la SPRC manifestó: "1. En cuanto a las supuestas restricciones de ingreso de persona!, debo señalar, que al parecer, la SIC está confundiendo dos situaciones distintas como son la carnetización de personal con el ingreso de personal carnetizado.
En efecto, lo primero que debe señalarse es que por tratarse del manejo de mercancía de comercio exterior, el ingreso de personas al Terminal Marítimo debe ser controlado para efectos de que delincuentes no utilicen el puerto para envío de mercancías prohibidas al exterior. Adicionalmente, la clase de equipos y de carga que se maneja en el Terminal hace riesgoso el tránsito de personal libremente dentro del puerto.
Teniendo en cuenta lo anterior, la SPRC ha establecido en su reglamento que el personal propio y de los diferentes operadores y usuarios del Terminal debe estar carnetizado y que solamente dicho personal carnetizado es el que puede ser encomendado a realizar operaciones dentro del puerto. Igualmente, y con el propósito de que el número de personas que tiene la posibilidad de ingresar no sea excesivo, puesto que ello aumenta el riesgo, la SPRC requiere que las solicitudes de carnetización sean justificadas en sustitución de trabajadores o en incremento de trabajo.
En el caso de las solicitudes de carnetización de personal a que se refiere la Resolución 10145 de 2004, tal y como consta en la comunicación 0348 del 15 de enero de 2004, durante los periodos a que se refieren las solicitudes de inscripción, es evidente que Galotrans tenía suficiente personal inscrito y carnetizado que no utilizaba, razón por la cual no era necesario carnetizar más personas.
El numeral 16.2 del Reglamento de Operaciones que fue aprobado por la Resolución 090 de 2006 del INCO, estableció lo siguiente: "Registrar ante la Sociedad Portuaria a todo el personal dependiente y/o subcontratado que requiera para sus operaciones, e informar de inmediato el retiro o desvinculación del personal registrado devolviendo los carnés respectivos." "Controlar la permanencia de los trabajadores en el terminal, la cual deberá obedecer exclusivamente a actividades operativas autorizadas por la Sociedad Portuaría".
Igualmente, el artículo 11.2 de la Resolución 1396 de 1996 que contenía el Reglamento de Operaciones anterior, establecía como uno de los requisitos para la utilización de las instalaciones portuarias el anexar el nombre y apellido de las personas y hora aproximada en que se realizaría la operación. Si las personas carnetizadas no estaban laborando, los operadores podfan reemplazarlas con otras.
Lo que el atenta contra la seguridad del puerto es que existan demasiadas personas carnetizadas y con posibilidad de ingresar al Terminal Marpitimo. Si una persona está carnetizada y tiene una labor que ejecutar dentro del Terminal, la SPRC autoriza su ingreso. "104 Sobre el particular la investigación mostró: a) En el Reglamento de Operaciones de la SPRC aprobado por la Resolución 090 del 23 de octubre de 2003 del Instituto Nacional de Concesiones, se establecieron las siguientes normas de seguridad industrial para los equipos de trabajo y el procedimiento para ingresar a las instalaciones de la sociedad portuaria: "Artículo 35.
Normas de acceso y circulación de personas. 35.2. Toda persona que ingrese al Terminal debe pertenecer a una empresa registrada ante la Sociedad Portuaria El trabajador, o persona inscrita deberá portar, en forma visible, el carné de identificación suministrado por la Sociedad Portuaria, durante todo el tiempo que permanezca en el Terminal.
El carné es de uso personal e intransferible. ( ) Para la expedición del carné el representante legal de la empresa, deberá solicitarlo conforme a las instrucciones que imparta la Sociedad Portuaria a través de su oficina de Control de Acceso.3 El ingreso de nuevo personal o en reemplazo deberá ser justificado por la empresa solicitante. Para tal efecto, deberá presentar solicitud escrita con lo siguiente: Justificación operativa del cambio, mediante la presentación de la estadística de sus operaciones o servicios atendidos en los últimos seis meses, indicando, entre otros, fechas, tipo de servicio prestado, número de trabajadores utilizados, nombre del cliente atendido, etc.
El reglamento también contiene normas de seguridad sobre el acceso y circulación de personas, según las cuales: "35.9 No se permitirá el acceso de personas cuyas labores sean ajenas a la actividad de! Terminal. "35.10 La permanencia en e! Terminal marítimo deberá ajustarse a los horarios correspondientes con la actividad a desarrollar. Ninguna persona deberá sobrepasar el tiempo del autorizado para su actividad.
Lo Operadores Portuarios y demás usuarios, serán responsables de que el personal a su cargo salga del Terminal tan pronto concluya la labor para la cual se autorizó el ingreso". b) Congruente con lo previsto en el Reglamento de Operaciones, el señor Alonso Garavito Beltrán, representante legal de Galotrans sostuvo: "Pregunta 78: Explíquenos de qué manera la SP autoriza el ingreso del personal operativo al terminal de Manga? Respuesta: Actualmente lo autoriza a través de una planilla que se debe presentar diariamente en control de acceso la cual debe estar de acuerdo con las operaciones que se van a realizar al interior del terminal.
Pregunta 79: En el año 2002 dicho procedimiento era distinto? Respuesta: El procedimiento del 2002 no ha variado mucho con relación al actual, tal vez la única variación si mal no recuerdo es la planilla diaria que se debe tramitar para el ingreso de personal. Pregunta 80: De acuerdo con sus dos respuestas anteriores al terminal de Manga ingresa solamente personal operativo que tenga actividades que ejecutar dentro de dicho terminal? Respuesta: Si sa en algunos casos muy ocasionales ingresa personal administrativo". c) En la visita de inspección practicada en las instalaciones de la SPRC en octubre de 2005, se solicitó información sobre los funcionarios de Galotrans, Serviestiba, Granportuaria y otros operadores portuarios que tuvieron acceso al Terminal Marítimo de Manga en el período 2000 - 2005 10.
También se solicitó los reportes de permanencia en las instalaciones de la SPRC de cada uno de los funcionarios de las empresas que tuvieron autorización para ingresar durante el mismo período 106. El análisis de la información permitió establecer: c.1) En todos los casos, los funcionarios fueron autorizados para ingresar a la SPRC para desempeñar labores operativas dentro de las instalaciones. c.2) Un muestreo de los tiempos de permanencia de los mencionados trabajadores muestra que son los estibadores y los operadores de equipo quienes más tiempo permanecen, en promedio, en el terminal marítimo. c.3) La autorización de ingreso por parte de la SPRC dependió de la relación entre el número y tipo de operaciones a realizar comparado con el número de personas requerido para ejecutar tales labores, con el fin de garantizar la permanencia en el terminal del número de trabajadores efectivamente requerido para realizar las labores e impedir la de personal ocioso. c.4) En la mayoría de los casos, la SPRC se negó a autorizar el ingreso de personal de los operadores portuarios porque la empresa solicitante no justificaba el incremento de operaciones y teniendo en cuenta que el ingreso indiscriminado de personas al terminal podía afectar los niveles de seguridad.
En conclusión, la SPRC negó en algunas ocasiones el ingreso de personal en ejercicio de sus facultades como administrador del terminal, para garantizar la seguridad y la eficiencia de la operación portuaria, como lo autorizó el reglamento de operaciones. 8.10. Presunto abuso de posición dominante de la SPRC al no permitir el arriendo de equipos entre operadores portuarios al interior de las instalaciones de la SPRC El apoderado de la SPRC no se manifestó sobre esta denuncia. Sobre el particular la investigación mostró: a) En respuesta al requerimiento de información hecho por esta Entidad, la SPRC manifestó que la información particular sobre arriendo de sus equipos la tenían los propios operadores portuarios.
Así mismo, indicó que no existía un procedimiento específico para alquiler de equipo entre operadores. Simplemente se daba aviso por radio VHF o personalmente a la caseta de control de equipos de la SPRC para que los movimientos de carga los realizara el operador que estuviera disponible cuando el operador autorizado inicialmente no estaba en condiciones de hacerlo.
Ese procedimiento buscaba asegurar la eficiencia de la operación portuaria" 107. b) Como resultado de la visita a Granportuaria se obtuvo fotocopia de los cheques, junto con sus soportes contables, por concepto de pago de alquiler de equipos portuarios a diferentes operadores portuarios tales como Galotrans, Serviestiba y Serpomar" 108. c) En la visita a Galotrans no se encontró correspondencia cruzada con la SPRC o con otros operadores portuarios en relación con alquiler de equipos entre ellos.
Tampoco se encontró evidencia en relación con el hecho de que la SPRC haya impedido que se alquilara equipo entre operadores portuarios para desarrollar su actividad. c) No se encontraron quejas al respecto por parte de Galotrans y Serviestiba ni de los demás operadores portuarios sobre este aspecto. En conclusión, entre Granportuaria, Galotrans, Serviestiba y Serpomar, se presentó el arrendamiento de equipos sin que la SPRC haya impedido o prohibido dicha negociación entre operadores. 8.11 Presunto abuso de posición de dominio de la SPRC al exigir el cumplimiento de requisitos y autorizaciones no contempladas en el reglamento de operaciones.
El apoderado de la SPRC no se manifestó específicamente sobre esta denuncia. Sobre el particular la investigación mostró: a) Se revisó la correspondencia enviada por Galotrans, Granportuaria y Serviestiba a la SPRC como respuesta a los requerimientos efectuados en desarrollo de las visitas de inspección decretadas en el Acto de Pruebas. No se encontró comunicación alguna por reclamaciones o quejas en el sentido de que la SPRC haya exigido el cumplimiento de requisitos y autorizaciones no contempladas en el reglamento de operaciones. b) Se revisó la correspondencia enviada por la SPRC como respuesta al requerimiento efectuado en desarrollo del Acto de Pruebas.
No se encontró documento alguno contentivo de información acerca de la exigencia de la SPRC a algún operador portuario para que cumpliera requisitos no contemplados en el reglamento de operaciones. En conclusión, no se encontró que la SPRC haya exigido a los operadores portuarios el cumplimiento de requisitos no contemplados en el reglamento de operaciones, ni que se abstuviera de exigir el cumplimiento de los mismos. 8.12.
Presunto abuso de posición de dominio de la SPRC al imponer la utilización de su equipo a los demás operadores. El apoderado de la SPRC no se manifestó específicamente sobre esta denuncia. Sobre el particular la investigación mostró: a) El representante legal de Serviestiba en su testimonio manifestó que la SPRC no obligaba a los operadores portuarios a alquilar las grúas pórtico 109.
En tal sentido sostuvo: PREGUNTA 90: ¿Qué se hacía con las grúas pórtico durante el tiempo que Serviestiba estaba atendiendo un buque en el muelle donde estaban ubicadas las mismas y Serviestiba no las estaba utilizando? Respondió: Primero quiero aclarar que la utilización de las grúas pórtico no era obligatoria para los operadores portuarios, ni el manual de operaciones de la SPRC contemplaba que los operadores tuvieran la obligación de utilizar dichas grúas " a) En la revisión de las peticiones, quejas y reclamos presentados por los operadores portuarios a la SPRC desde el año 2000 hasta el 2005 no se encontró ninguna comunicación al respecto.
En conclusión, no se encontró que la SPRC impusiera a los operadores la utilización del equipo de la sociedad portuaria. 8.1.3. Presunto abuso de posición de dominio de la SPRC por cuanto le quitó a Serviestiba el cliente NCS/EUROSAL, al ofrecerle mejores tarifas que las que podía ofrecerle Serviestiba en las operaciones marítimas y terrestres.
El apoderado de la SPRC manifestó: "1. En primer lugar debe aclararse que NCS/EUROSAL es un consorcio constituido por distintas líneas navieras, el cual, de conformidad con lo que normalmente ocurre en el resto del mundo, solicitó a la SPRC que le presentara una propuesta para prestar un servicio integral a la carga que manejaran las líneas navieras que conforman dicho consorcio.
Igualmente debe aclararse que lo solicitado por Serviestiba en sus comunicaciones y lo negociado por la SPRC con NCS/EUROSAL es algo sustancialmente distinto. En efecto, en el caso de Serviestiba, dicha empresa simplemente solicitó que se le confirmara si las tarifas que ella mencionaba en sus comunicaciones eran las que la SPRC aplicaba, sin señalar qué condiciones especiales en cuanto a plazos, cantidad de operaciones, cantidad de carga u otras condiciones especiales deseaba negociar, ni mucho menos solicitando una operación integral.
Además, como se ha dicho, un operador portuario no es un comercializador de los servicios que la SPRC presta. Por el contrario, NCS/EUROSAL solicitó una operación integral con un contrato a largo plazo e indicando cantidades de carga que eventualmente se movilizaría" 1 ". Sobre el particular la investigación mostró: a). Tanto en la visita de inspección (folios 26 y 27 del cuaderno 6), como en los testimonios de los señores Giovanny Benedetti, Director Comercial de la SPRC ( folios 10, 11, 29 y 30 del cuaderno 20 del expediente, como respuesta a las preguntas 23 al 25 y 90 al 96), y Gustavo Florez, Director Operativo de la SPRC (folios 76 y 77 del cuaderno 8 del expediente), manifestaron que la SPRC fue invitada por NCS/EUROSAL a que le cotizara sus servicios para la atención y manejo de los buques afiliados a dicho consorcio, con el compromiso de cumplir algunos indicadores de eficiencia, productividad, tiempos máximos de permanencia del buque en el muelle de la SPRC, entre otros. b.) El Director de Operaciones de la SPRC sostuvo: "PREGUNTA 62: ¿Existe alguna razón para que la SP alcance mayores productividades que Serviestiba con el mismo equipo? Respondió: Si existen razones, estas son las políticas de dirección de cada empresa, mientras que SP tiene como su objetivo principal la productividad el objetivo de Serviestiba no era ese, Serviestiba atendía los servicios de NCS y EUROSAL a la productividad y tiempo que Serviestibe decidiera, sin esforzarse en mejorar, utilizaba las grúas de puerto no todo el tiempo, por ejemplo solamente dos o cuatro horas de operación mientras el barco permanecía en el muelle 24 horas.
Serviestiba solamente se limitaba a cumplir el tiempo que el acordaba con el naviero, además los dueños de Serviestiba también son dueños de la agencia y acordaban el tiempo de estadías de los barcos en el puerto. SP había firmado el contrato para cumplir con 35 contenedores por hora, sin embargo, desde siempre ha cumplido con 70 contenedores por hora sin importar que haya superado el objetivo en un ciento por ciento; hoy tres años después de haber iniciado estos servicios la línea marítima que en el año 2002 cambió al operador portuario hoy escoge a Cartagena como su puerto principal de transbordo en el Caribe y lo evalúa como el puerto de mayor productividad, recuerdo cuando Serviestiba operaba a 20 contenedores por hora, la SP firmó para cumplir con 35 la línea marítima dijo que no creía que esto fuera a suceder y se pactaron multas económicas en caso de no cumplimiento.
El tiempo dio la razón. PREGUNTA 63: ¿En su respuesta anterior usted señala que Seviestiba "utilizaba las grúas de puerto no todo el tiempo, por ejemplo 2 o 4 horas de operación mientras el barco permanecía en el muelle 24 horas". Puede usted indicarnos de qué manera afecta a la comunidad portuaria el hecho de que Serviestiba no utilizara grúas del puerto todo el tiempo en que atendía un buque? Respondió: Las inversiones en infraestructura y equipos tienen como objetivo mejorar los servicios, la competitividad y la productividad en las operaciones.
Estas inversiones principalmente fueron dirigidas a recibir barcos en mejores condiciones de capacidad y productividad; las inversiones más importantes fueron dragado, muelles, grúas de puerto; con estas nuevas condiciones de infraestructura se deben atender barcos a mayor productividad y menor tiempo de estadía en puerto, las grúas del puerto trabajan más rápido que las grúas del barco, además son más seguras y la operación se hace más estable en términos de seguridad; las operaciones que efectuaba Serviestiba no tenían como objetivo reducir el tiempo de estadía del barco en los muelles, sino utilizar todo el tiempo que fuera necesario de muelle, por ende ellos usaban las grúas del puerto solamente un tiempo mínimo, el resto del tiempo las grúas quedaban inactivas.
El tiempo adicional que Serviestiba se quedaba en el muelle y el no uso de las grúas afectaba económicamente a la SP por no poder utilizar la infraestructura en otros barcos, además los otros barcos que querían utilizar el muelle y las grúas se veían impedidos para esto, muchas veces inclusive SP le hacía concesiones adicionales a Serviestiba para que apurara las operaciones ya que habían barcos esperando para entrar a esos muelles, Serviestiba algunas veces aceptaba y otras veces se negaba, decía que el se tomaría el tiempo que le daba la línea.
Por tal razón este tipo de comportamientos afectaba la competitividad del puerto, afectaba económicamente la SP y afectaba a las otras líneas marítimas que no podían usar la infraestructura y también estaba afectando el comercio internacional. Quiero decir que de las concesiones que yo personalmente le hacía a Serviestiba eran por ejemplo darle una o dos horas las grúas sin cobrárselas con la contraprestación que el barco saliera antes del muelle". c.) El representante legal de Serviestiba (folio 332 del cuaderno 5 del expediente) sostuvo: " PREGUNTA 45: ¿Sírvase indicarle a este Despacho, si sabe o lo recuerda, si las líneas del consorcio NCSIEUROSAL le solicitaron cotización alguna a la SPRC o a otro operador diferente de Serviestiba Ltda., por los servicios que esta última le prestaba? Respondió: Según recuerdo, originalmente en el año 2002 el consorcio NCSIEUROSAL no le solicitó cotización ni a la SPRC, ni a ningún otro operador portuario distinto de Seviestiba." Sin embargo, en el expediente aparece un documento según el cual NCS/EUROSAL solicitó a la SPRC cotización de servicios el 14 de noviembre de 2002 111, es decir, antes de la primera solicitud que Serviestiba hizo a la SPRC para que le cotizara tarifas preferenciales para atender a NCS/EUROSAL. d).
La SPRC había considerado en el pasado a NCS/EUROSAL como un potencial cliente que le podía hacer aumentar los niveles de utilización del terminal de Manga, y por tal razón ya había tenido acercamientos con dicha empresa, aún en la época en que era atendido por Serviestiba. Esta afirmación se puede corroborar en la respuesta a la pregunta 112 del testimonio de su Director Comercial (folio 34 del cuaderno 20 del expediente).
" Pregunta 112: Siendo un cliente tan importante y teniendo en cuenta sus respuestas Nos 24, 25, 95 y 96, porque la SPRC no observó el mismo comportamiento que describió en la respuesta 110 para atender a los clientes importantes ( visita a los mismos a los diferentes continentes y encuentros industriales)?. Respuesta: De hecho se observó el mismo comportamiento descrito en la respuesta de la pregunta 110 Sin embargo, debo aclararle que con dicho consorcio habíamos sostenido reuniones desde muchos años antes de llegar a dicho puerto en sus oficinas en Estados Unidos, Alemania, visita por parte de ellos a Cartagena, encuentros en conferencias de la industria, etc " e) Las tarifas que cobraba la SPRC tanto en su calidad de administrador como de operador portuario estuvieron a disposición de todas las personas que intervienen en una operación de comercio exterior dentro de las instalaciones de la SPRC.
El testimonio de su Director Comercial permite concluir que las tarifas ofrecidas a NCS/EUROSAL por parte de la SPRC integraba el cobro de varios servicios con tarifa libre y con tarifa regulada en una sola tarifa. Sin embargo, los servicios cuya tarifa estaba sujeta a regulación se cobraron dentro de los límites autorizados. Se aplicaron los descuentos sobre las tarifas libremente negociables.
Así se evidencia en las respuestas a las preguntas 33, 34, 36, 73 y 100 obrantes a folios 13, 14, 15, 26 y 31 del cuaderno 20). "Pregunta 33: ¿En el documento que obra a folio 1439 del cuaderno 5 del expediente aparecen que para el No. 5.03.03 se acordó con el consorcio NCS-Eurosal una tarifa de US$25 por unidad. Puede indicamos qué servicios incluye esa tarifa y de que forma la SPRC determinó dicha tarifa? Respuesta: Esta es una tarifa fijada para operaciones menores dentro del patio de la SPRC.
En general puede obedecer a una movilización de un contenedor vacío, de un módulo a una bodega, puede obedecer para recuperar de un modo un contenedor en particular, básicamente para llevarlo de un sitio X a un sitio Y de una manera plana a bordo de un camión por necesidades particulares de las mismas. Aclaro que dicha tarifa es de libre mercado " Pregunta 34: ¿Puede indicarnos en el tarifario que obra a folios 385 a 400 del cuaderno No.1, dónde aparece la tarifa correspondiente al servicio a que hemos hecho referencia en la respuesta anterior? Respuesta: Dicho servicio no aparece contemplado en el tarifario señalado a excepción de la porción de los US$2 correspondientes al uso de instalaciones portuarias al operador portuario terrestre correspondiente al código 24200 que es la única parte regulada de dicha tarifa " ( ) Pregunta 36: En el tarifario que obra a folios 385 a 400, de! cuaderno 1, en el código 30110 se señala que por el suministro de energía por día o fracción (contenedor) se pagará una tarifa de US$48 ¿Por qué razón al consorcio NCS-Eurosal se le estarían cobrando US$32 por ese servicio? Respuesta: Hay diversos motivos que explican dicha diferencia, a saber: uno, como bien había manifestado anteriormente, en términos generales, tas tarifas divulgadas a través de los tarifarios son orientados más a los importadores y exportadores y no a los navieros, como tal Dos, como expliqué en la pregunta anterior la amplitud de los servicios prestados por este concepto puede variar.
Los navieros para efectos de auditoría y de responsabilidad contratan a una empresa externa para que haga los monitores de sus equipos mientras a los importadores o exportadores es la SP la que le provee este servicio de monitoreo, por lo tanto no hay una relación entre lo señalado o indicado en el tarifario para un exportador o importador y el servicio prestado para un naviero.
Y tres, deseo de todas maneras aclarar que dicho servicio no es un servicio controlado por la Superintendencia General de Transporte y por lo tanto es de libre mercado." ( ) Pregunta 73: ¿Qué criterios tuvo en cuenta la SPRC para negociar las tarifas reguladas, con sus clientes, durante los años 2002 y 2003? Respuesta: En términos generales la SP no tuvo ningún criterio para negociar dichas tarifas, precisamente es nuestra obligación atenernos a lo autorizado por la Superintendencia de Puertos para la aplicación de dichas tarifas reguladas.
Esto quiere decir que nos regimos por la resolución en la cual nos fueron aprobadas las tarifas y las aplicamos de acuerdo a la flexibilidad que dicha resolución permite. En resumen podría decir que esas tarifas no son negociables, nos ceñimos a lo expresado en la resolución. Pregunta 100: ¿Qué tarifas le ofreció la SPRC al NCS-Eurosal (las del tarifario publicado vigente, negociadas, etc.) Respuesta: Las tarifas ofrecidas por SPRC al consorcio NCS-Eurosal fueron en todo momento construídas de acuerdo a la resolución vigente emanada de la Superintendencia General de Puertos en 1997.
Es así como en ningún momento se consideraron descuentos que no estuviesen contemplados en dicha resolución, simplemente nos atuvimos a dicho documento. f) Serviestiba venía atendiendo las operaciones con el consorcio NCS/EUROSAL desde antes del año 1993 con equipo propio y alquilado. Serviestiba afirmó que tuvo la intención de adquirir el equipo necesario para atender sus operaciones portuarias desde el año 1993.
También afirmó que no lo hizo por una supuesta negativa de la SPRC para entregarle la información logística necesaria que le permitiera tomar la decisión de compra (respuesta a la pregunta 21, folio 311 del cuaderno 5). Serviestiba admitió que dicho equipo era costoso. A pesar de tales afirmaciones Serviestiba siguió desarrollando su actividad de operador marítimo durante diez años aparentemente con el mismo equipo.
Cabe señalar que la SPRC invitó a los operadores portuarios a que participaran en la inversión en equipos, tal como se manifestó en el acta de junta directiva de la SPRC No 45 del 25 de abril de 1997 (folio105, cuaderno 16, punto 6. Proposiciones y Varíos. Reunión con los Operadores Portuarios) donde se lee: "Se realizó la reunión programada con la Superintendencia General de Puertos y los Operadores Portuaríos, uno de cuyos temas fue la inversión de los Operadores en equipo, pero sin concretarse nada.
Se percibió que no hay unidad de criterio entre los operadores." La supuesta negativa de la SPRC de entregar esta información a Serviestiba no está probada en el expediente. En resumen, en la investigación se encontró que la SPRC empezó a prestarle servicios a NCS/EUROSAL desde el mes de abril de 2003.
9. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL La investigación mostró que las conductas de la SPRC no configuraron un abuso de posición de dominio a la luz del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. En consecuencia, no se configura responsabilidad alguna para el representante legal de la SPRC por autorizar, tolerar o ejecutar esas conductas. En efecto, para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales de una empresa por la infracción a las normas sobre libre competencia, debe establecerse primero que la compañía que representa incurrió en una infracción en materia de libre competencia. Esa infracción no se estableció en desarrollo de esta investigación. En consecuencia, no se encuentra evidencia de infracción por parte del Representante Legal. 10.
CONCLUSIONES 1. La Ley 1 a de 1991, que expidió el Estatuto de Puertos Marítimos, exige mantener una infraestructura portuaria que permita a importadores, exportadores, navieros, transportadores y empresarios en general, contar con un sistema portuario eficiente y seguro. 2. La búsqueda de la eficiencia del aparato productivo nacional también es uno de los objetivos que el Decreto 2153 de 1992 exige al aplicar la ley de competencia. 3.
La ineficiencia en la administración de un terminal marítimo puede conducir a la pérdida de la clientela que usa sus servicios, a favor de terminales más eficientes. 4. Según la Ley 1 a de 1991, al interior de un terminal marítimo puede existir competencia entre los operadores de servicios portuarios. Tal competencia en el mercado de prestación de servicios impone la carga de actuar eficientemente. 5.
La Ley 1 a de 1991 autoriza a una Sociedad Portuaria para ser administrador y al mismo tiempo prestar servicios de operación portuaria. Es decir, autoriza al administrador del puerto a integrarse verticalmente. Ello implica que la empresa que opera de esa manera debe asegurarse que dentro de las instalaciones del terminal se presten servicios bajo condiciones de seguridad y eficiencia. Ello le otorga la facultad de coordinar las actividades de operación portuaria en el terminal. 6.
El mercado relevante dentro del cual se adelantó la presente investigación corresponde al de la prestación de servicios portuarios, tanto marítimos como terrestres, en el Terminal Marítimo de Manga, ubicado en la ciudad de Cartagena. 7. En ese mercado la Ley y el Contrato de Concesión autorizan a la SPRC la doble condición de administrador y operador de servicios portuarios.
Esa integración vertical le otorga posición de dominio en dicho mercado relevante. 8. Por medio del Contrato de Concesión No 007 del 8 de julio de 1993, la SPRC adquirió ante la Superintendencia de Puertos la obligación de administrar eficientemente el Terminal Marítimo de Manga. El Contrato de Concesión obliga a la modernización del Terminal por parte de la SPRC.
Esta labor ha implicado efectuar inversiones en construcciones, inmuebles y equipos. Hasta el año 2005, la SPRC había efectuado inversiones por valor de US $ 200.000.000,00 De acuerdo con el Contrato de Concesión, la SPRC tiene la obligación de revertir gratuitamente a la Superintendencia de Puertos todas las construcciones e inmuebles, así como las inversiones realizadas por la SPRC para modernizar el Terminal 112. 9.
La investigación no mostró que la SPRC haya aplicado condiciones discriminatorias en el mercado relevante por la vía de cobrar a sus propios clientes tarifas inferiores a las publicadas en el tarifario. Tampoco mostró que a los demás operadores les haya exigido cobrar las tarifas que aparecen en el tarifario. 10. La investigación no mostró que la SPRC haya aplicado condiciones discriminatorias en el mercado relevante por la vía de reubicar las instalaciones de los operadores en sitios apartados y de difícil acceso, en comparación con el área asignada para las instalaciones operativas, los talleres de reparación, mantenimiento y equipo de la SPRC. 11.
La investigación no mostró que la SPRC haya aplicado condiciones discriminatorias en el mercado relevante por la vía de agilizar los trámites de servicios terrestres y de tarja cuando suministraba servicios de operador portuario a sus propios clientes. 12. La investigación no mostró que la SPRC haya obstruido el acceso al mercado relevante por la vía de exigencias a los demás operadores portuarios sobre el cumplimiento de requisitos y autorizaciones no contempladas en el Reglamento de Operaciones. 13.
La investigación no mostró que la SPRC haya obstruido el acceso al mercado relevante mediante la imposición a los otros operadores portuarios de la utilización del equipo de la SPRC. 14. La investigación mostró que la SPRC concedió a sus clientes un mayor número de días de almacenamiento libres de costo. Sin embargo, esa conducta se ajustó a lo contemplado en el Reglamento de Operaciones y en la Resolución 426 del 10 de julio de 1997 de la Superintendencia General de Puertos. 15.
La investigación mostró que la SPRC no permitió la entrada y movilización de maquinaria de algunos operadores portuarios. Sin embargo, esa conducta se ajustó a lo contemplado en el Reglamento de Operaciones y en el Contrato de Concesión, por razones técnicas, de seguridad y de eficiencia. 16. La investigación mostró que la SPRC redujo el espacio entre contenedores.
Sin embargo, esa conducta se ajustó a lo contemplado en el Reglamento de Operaciones y en el Contrato de Concesión y a lo recomendado por la Superintendencia de Puertos en la búsqueda de la eficiencia de las operaciones portuarias. 17. La investigación mostró que la SPRC negó en algunas ocasiones el ingreso de personal de los operadores portuarios a las instalaciones del Terminal marítimo de Manga.
Sin embargo, esa negativa obedeció a razones de seguridad y eficiencia de la operación portuaria, como lo autorizó el Reglamento de Operaciones. 18. Se comprobó que la SPRC empezó a atender las operaciones portuarias del consorcio NCS/EUROSAL desde el año 2003. Sin embargo, el medio a través del cual adquirió ese cliente es un medio competitivo puesto que ofreció tarifas que legalmente son de libre negociación. 19.
La investigación mostró que la SPRC otorgó a sus clientes, incluyendo a los denunciantes, plazos diferentes para el pago de sus obligaciones. Sin embargo, ese trato no es discriminatorio por cuanto fue otorgado a todos los clientes que lo solicitaron. 20. En la visita de inspección se comprobó que se encontraban compitiendo 21 operadores portuarios.
Uno de ellos era Granportuaria. 11. RECOMENDACIÓN Por todo lo anteriormente expuesto, este Despacho recomienda al señor Superintendente de Industria y Comercio ordenar el cierre de la investigación adelantada con ocasión de la Resolución No 10145 de 2004, en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y de su representante legal señor Alfonso Salas Trujillo.
Atentamente, GUILLERMO JIMÉNEZ MONTIEL Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1. El Artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 establece que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la facultad de: -"10. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones". 2.
Contrato suscrito con la Superintendencia General de Puertos, en nombre de la Nación, Folios 71 a 111 del expediente. 3. Ley 1 de 1991, artículo 50, numeral 20. 4. Actualmente se encuentra vigente la Resolución 090 del 23 de octubre de 2003, por medio de la cual fue aprobado el reglamento de condiciones técnicas de operación de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. 5.
Este contrato modificó y adicionó la cláusula 12.19.2 del contrato de concesión 007 del 8 de julio de 1993, y se encuentra a folios 113 a 129 del expediente. 6. Ley 1a de 1991, artículo 5 numeral 20. 7. Contrato SPRC 7298 entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena con Galotrans S.A, a folio 243 del expediente. 8. Certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Cartagena a folios 249-252 del expediente. 9.
Certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Cartagena a folios 254-256 del cuaderno 1 del expediente. 10. Según el artículo 5, numeral 5.20 de la Ley 1 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo de la Ley 1 de 1991, "sólo las sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias". 11.
Página 13 de la Sentencia del Consejo de Estado del 24 de julio de 1997. Expediente 12691 12. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5, numeral 5.9 de la Ley 1 de 1991, se considera como Operador Portuario a la "empresa que presta servicios en puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usaría". 13.
TARIFAS Y SERVICIOS SPRC. Folios 426 a 441 del cuaderno 1. 14. Ver comunicación de SPRC a la Superintendencia de Puertos y Transportes, obrante a folios 655 a 657 de cuaderno 2 del expediente. 15. Ídem 16. Ídem. 17. Ver folio 25, cuaderno 20 del expediente. 18. Folios 262 y 263 del cuaderno 20. Peritaje del Ingeniero Edgar Higuera. 19. Se refiere a la Sociedad de intermediación Aduanera autorizada. 20. 31997Y1209(01) Title and reference.
Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law http://eurlex.europa. eu/LextiriServ/LexUriServ. do?u ri=CELEX:31997Y1209(01):EN:NOT 21. Comunicación de la Comisión Económica Europea relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/ C372103).
Página 1 22. 31997Y1209 (01).Comisión Europea. Ídem 23. Folio 48, cuaderno 3 del expediente. 24. Folios 148 y 149, cuaderno 8 del expediente. 25. Folio 149, cuaderno 8 del expediente. 26. Comisión de las Comunidades Europeas relativa a la definición de mercado de referencia (97/C372/03) 27. Ver folios 147 y 148 del cuaderno 8. También tener en cuenta que la tabla se construyó utilizando la información recaudada en las visitas de inspección practicadas en desarrollo del Acto de Pruebas en las instalaciones de los denunciantes y de la SPRC.
Las cifras del año 2002 se encuentran con corte al mes de septiembre, por cuanto fue en ese mes que la SPRC ordenó a Galotrans el retiro de sus equipos del terminal marítimo de Manga. 28. A diciembre de 2002 habían 12 equipos reach stacker operando en las instalaciones del Terminal Marítimo de Manga. 29. El índice de Herfindahl y Hirschman, conocido como el HHI, fue desarrollado por los economistas de esos nombres.
De acuerdo con la herramienta, el poder de concentración de una industria se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones en el mercado de todas las empresas de la industria, es decir: Donde S1 es la participación en el mercado de la empresa más grande en la industria, S2 es la participación de la siguiente empresa más grande en la industria y así sucesivamente para todas las demás empresas en la industria.
Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de concentración de la industria. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Así, un mercado se define no concentrado cuando el HHI es menor a 1000 puntos; moderadamente concentrado, cuando el indicador se encuentre entre 1000 y 1800 puntos; y, altamente concentrado cuando el HHI supere este último valor.
SALVATORE, Dominick (1999). "Microeconomía" Tercera Edición. Mc Graw Hill. Capítulo 12, pág. 341 y Viscusi et al (1998) "Economics of Regulation and Antitrust", MIT Press. Fourth Edition, Pag. 215. 30. Ver folio 127 del cuaderno 1 del expediente. 31. Ver folios 740 y 741 del cuaderno 2 del expediente. 32. Articulo 1, Ley 1 de 1991. 33. Artículo 2, numeral 2.1., Ley 1 de 1991. 34.
Ver tabla No 1 del estudio "Mercado Relevante, condiciones logísticas y de operación del Terminal de Manga2, preparado por la Dra Gloria Molina, obrante a folios 135 a 287 del cuaderno 8 del expediente. 35. Ver folio 163 del cuaderno 8 del expediente. 36. Ver folios 68 y 69 del cuaderno 8 del expediente. 37. Determinación de las condiciones logísticas y de operación eficiente de un puerto en Colombia.
Dictamen Pericial. Folio 262 (al respaldo), cuaderno 20 del expediente. 38. Pagina 8 del mencionado Informe de Gestión, obrante a folio 38 del cuaderno 6 del expediente. 39. Folio 1 del cuaderno 8 del expediente. 40. La operación de porteo, aunque se efectúa en tierra, se considera operación marítima porque generalmente dentro del transporte pagado por el importador y lo exportador se asume la labor de cargue de la mercancía hasta ponerla a bordo del buque. 41.
El artículo 23.1 de la Resolución 090 del 23 de octubre de 2003 dice: " La Sociedad Portuaria coordinará y programará con los Operadores portuarios, los Agentes Marítimos y usuarios, la realización de las operaciones de transferencia marítima y terrestre " Ver folio 225 del cuaderno 3 del expediente. 42. Ver folio 127 del cuaderno 1 del expediente. 43.
Folios 30 y 31, cuaderno 3 del expediente. 44. Folios 33 y 34, cuaderno 3 del expediente. 45. Folios 36 y 37, cuaderno 3 del expediente. 46. Folios 41 y 42 del expediente. 47. Folios 47 y 48, cuaderno 3 del expediente. 48. Folios 59 y 60 del cuaderno 3 del expediente. 49. Este cobro se relaciona, entre otros, con las actividades de utilización de las instalaciones portuarias, movilización de mercancías y contenedores, manejo de contenedores vacíos; pesaje; almacenaje de contenedores de trasbordo; almacenaje de contenedores de tránsito internacional; conexión y llenado de contenedores, 50.
Artículo 4 de la Resolución 0426 de 1997 proferida por la Superintendencia General de Puertos. 51. Folio 49, carpeta 3 del expediente.
52. TESTIMONIO DE ALFONSO GARAVITO BELTRÁN. Folios 288 a 291 del cuaderno 5, y 114 y 115 del cuaderno 8 del expediente.
53. TESTIMONIO DE CARLOS RAMÍREZ DE ARELLANO. Folios 55 a 59 del cuaderno 8. 54. Cuaderno 9, folios 356 a 365. El contrato se firmó el 2 de enero del 2002, con vigencia hasta el 31 de diciembre del 2004, con el objeto de que la SPRC le prestara a Cerro Matoso S.A. los servicios requeridos para el acopio, el almacenaje y el manejo de las exportaciones de ferroníquel y de las importaciones de cargas varias.
Se pactó una contraprestación mensual por los servicios de almacenaje y uso de oficinas, unas tarifas especiales por el uso de las instalaciones portuarias, el almacenaje fuera del área de 12 días libres, la operación portuaria y el servicio de comunicaciones, mientras que por otros servicios se acordó el pago de las tarifas publicadas. 55.
Cuaderno 9, folios 366 a 378. El contrato fue firmado el 1 de noviembre de 2001, con el objeto de que la SPRC maneje de manera integral, total o parcial, los productos terminados y repuestos importados por Whirlpool, para optimizar su proceso logístico relacionado con recibo de carga, almacenaje, alistamiento y entrega de producto, y cargue a camión, con destino a los distribuidores/clientes finales u otras bodegas.
Cubre la prestación de servicios portuarios y no portuarios, por lo que se incluyen en la negociación tanto tarifas autorizadas (uso de instalaciones portuarias para el manejo de mercancías tanto a la carga como al operador portuario, almacenaje y custodia de mercancía al interior del depósito de almacenamiento), como tarifas libres (alistamiento, cargue y descargue de mercancías e inspecciones de carga, entre otros).
La tarifa que Whirlpool pagará es de USD350, 22 por contenedor de mercancía recibido en la bodega la cual cubre integralmente todos los servicios tanto portuarios como no portuarios, con tarifas reguladas y no reguladas. Entre los servicios no vinculados a la operación portuaria se cuentan el acondicionamiento de espacio físico destinado para el proceso de manejo de depósito, el apoyo de equipos y recurso humano para los movimientos internos en la bodega, el suministro de personal para manejo y administración de la bodega, entre otros.
En cuanto al almacenaje, la mercancía en la bodega asignada a Whiripool tendrá 30 días libres de bodegajes por el almacenamiento de contenedores, y si se excede este período, la SPRC cobrará US$ 15,00 diarios por contenedor. Dicho plazo está soportado en que se presentará una rotación de inventarios cada 30 días, y adicionalmente en que Whirlpool moverá anualmente aproximadamente 1500 contenedores de 40 pies. 56.
Folios 379 a 391 del cuaderno 9. En agosto de 2003, la SPRC ofrece a Samsung sus servicios portuarios y logísticos como centro de distribución de productos, aceptando Samsung dicha propuesta el 4 de febrero de 2004. Esta propuesta divide la negociación en 2 fases: en la fase I se incluye la prestación de servicios integrales a contenedores de 40 pies que ingresen por vía terrestre por un valor de USD 130.00 cada uno, lo cual incluye uso de instalaciones, operación portuaria y logística y almacenaje, así como una tarifa de USD 260,00 por contenedor de 40 pies que ingrese vía marítima, con la prestación de los mismos servicios prestados al contenedor de 20 pies.
En la segunda fase, se incluye la adecuación definitiva para optimizar los recursos y servicios, con la presencia de espacio cubierto para almacenar 200 contenedores, así como toda fa moderna infraestructura de sistemas de información y de equipos especializados, y contempla una tarifa integral de USD 325,00 por contenedor de 40 pies, la que incluye también los mismos servicios prestados en la fase I. 57.
Folios 392 a 395 del cuaderno 9. De acuerdo con el Documento de Intención del 3 de febrero del 2000, la SPRC y Guardián de Venezuela S.A. formalizaron su intención de integrar un centro de distribución de las mercancías de la segunda. La SPRC se compromete a prestar servicios de uso de instalaciones y almacenaje, además de servicios de operación portuaria, todo por la tarifa integral de USD 345.00, por contenedor.
Para el almacenaje se darán 10 días libres. Igualmente, se contemplan recargos a pagar por Guardián en caso de que se muevan menos de 400 contenedores por año, y reintegros de SPRC a Guardián si se mueven más de 600 contenedores por año. 58. Folios 396 a 400 del cuaderno 9. 59. Folios 401 a 411 del cuaderno 9. Se firmó el contrato el 28 de octubre de 2000, con una vigencia inicial de 2 años, con el objeto de que la SPRC maneje de manera integral, total o parcial, los productos de exportación que le permitan a Colcerámica cumplir sus objetivos comerciales internacionales.
La tarifa es de USD 185,00 por contenedor de 20 pies, y USD 245 por contenedor de 40 pies, sobre la base de movilizar anualmente 2000 contenedores aproximadamente, cubre la prestación de servicios portuarios y no portuarios, suma en la que se incluyen tanto tarifas autorizadas (uso de instalaciones portuarias para el manejo de mercancías tanto a la carga como al operador portuario, almacenaje y custodia de mercancía al interior del depósito de almacenamiento), como tarifas libres (alistamiento, cargue y descargue de mercancías e inspecciones de carga, entre otros).
Entre los servicios no vinculados a la operación portuaria se cuentan el monitoreo y grabación de todos los cargues de contenedores, el control de inventarios, y la designación de una persona de tiempo completo para el manejo y administración de la bodega. En cuanto al almacenaje, la mercancía almacenada en la bodega estará cubierta por la tarifa integral pactada, mientras la que se encuentra en contenedores tendrá 10 días libres de almacenamiento. 60.
Folios 412 a 417 del cuaderno 9. 61. La Superpuertos le permitió a la SPRC otorgar descuentos hasta del 40% por el servicio de uso de instalaciones portuarias a la carga, al cliente que movilice más de 5.000 contenedores anuales. Folio 385 del cuaderno 3. 62 Se observó en pantalla un cuadro en Excel en el que aparecen los clientes, clasificados por grupo comercial, a los que la SPRC les presta servicios de operación portuaria, incluyendo los servicios de carga suelta.
Se observó que esas tarifas cobradas no aparecen en el tarifario aportado pero sí en los memorandos que las áreas de servicio al cliente y comercial le envían a facturación.
63. TARIFARIO SPRC 1997. Folios 426 a 441 del cuaderno 1. 64. Folios 102 a 154 del cuaderno 7. 65. Folios 155 a 288 del cuaderno 7. Ver también folio 1 del cuaderno 21 del expediente. 66. Ver comunicación del 31 de enero de 2006 de Serviestiba a la SIC, radicada con número 03087471-20018, obrante a folio 101 del cuaderno 17. 67. Folios 51 y 52, Cuaderno 3 del expediente.
68. CONTRATO DE CONCESION 007 DE 1993 - Cláusula 12.25. Folio 135 133 del cuaderno 2 66 REGLAMENTO DE OPERACIONES 1993 Resolución 1396 de 1993. Artículos 2, 8, 10.6, y 11.1, principalmente. Folios 177 y 178, 182 y 183 del cuaderno 2.
70. REGLAMENTO DE OPERACIONES 2003. Resolución 90 del 2003. Puntos 4, 16.2 y 23, principalmente. Folios 244 a 245, 252 a 256 del cuaderno 2. 71. Ver folio 127 del cuaderno 1 del expediente. 72. Ver folios 740 y 741 del cuaderno 2 del expediente. 73. 1) PLANO GENERAL DEL TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA P-1518, DEL 28 DE OCTUBRE DEL 2004, folio 261 del cuaderno 8. 2) PLANO GENERAL DEL TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA P-1850, DEL 9 DE NOVIEMBRE DEL 2005, folio 262 del cuaderno 8. 3) PLANO DEL ÁREA DE EQUIPOS P-1092, DEL 5 DE JUNIO DEL 2000 – Distribución Espacio Operadores.
Folio 9 del cuaderno 9. 4) PLANO DEL ÁREA DE EQUIPOS P-1202, DE JUNIO DEL 2002 – Distribución Espacio Operadores. Folio 9 del cuaderno 9. 5) PLANO DEL ÁREA DE EQUIPOS P-1851 DEL 2 DE NOVIEMBRE DEL 2005 Distribución Espacio Operadores. Folio 9 del cuaderno 9. 74. Folios 120 y 121 del cuaderno 8. 75. VISITA A LA SPRC. Cuaderno 6. 76. Folio 53 del cuaderno 8. 77.
Folios 14 y 15 del cuaderno 8. 78. Folios 10 al 16 del cuaderno 9. 79. Folios 29 al 40 del cuaderno 9 80. Folios 102 a 154 del cuaderno 7. 81. Folio 155 a 288 del cuaderno 7. 82. Folios 289 a 361 del cuaderno 7. 83. Folio 740 del cuaderno 2. 84. Folio 28, Cuaderno 20. 85. Whirlpool, Colcerámica, Samsung, Vidrios Guardián, Panasonic, Cerromatoso, Postobán, Exxon Mobil, Carboquímica, Cementos del Nare, Suizo y Noel, 86.
Corresponden a Postobón, Exxon Mobil, Carboquímica, Cementos del Nare, Suizo, Noel, Whirlpool, Colcerámica, Samsung, Vidrios Guardián, Panasonic y Cerromatoso, y están dentro del programa SPRC "Servicios Integrales Representativos – Comentarios a su Iniciación y Razón de Tarifas". Folios 352 a 354 del cuaderno 9. 87. Folio 52, Cuaderno 3. 88.
Folio 54, Cuaderno 3. 89. Folios 12, 13, 72, 73 y 76 del cuaderno 8. 90. Folio 227 del cuaderno 5. 91. Folios 358 a 360 del cuaderno 5.
92. REGLAMENTO DE OPERACIÓN DE LA SPRC – Aprobado por Resolución 1396 de 1993. Ver el punto 34. 23-25. Folio 707 del cuaderno
2. REGLAMENTO DE OPERACIÓN DE LA SPRC – Aprobado por Resolución 90 del 2003. Ver punto 31.22. Folio 777 del cuaderno 2. 93. Folios 46 a 48 del cuaderno 9. 94. Folio 54 del cuaderno 8.
95. TESTIMONIO DE GLORIA EUGENIA MOLINA PARRA. Pregunta 26, folio 340 del cuaderno 5. Folios 27 y 28 del cuaderno 7. 96. Folios 53 y 54, Cuaderno 3 del expediente. 97. VISITA A LA SPRC. Fotio 9 del cuaderno 6. 98. Folio 52 del cuaderno 9. 99. Folios 1 al 418 del cuaderno 9. 100. ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SPRC. Folios 69 a 184 del cuaderno 16. 101.
ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SPRC. Actas números 91, 92, 93, 96, 104, 105 y 106. Folios 169 a 184 del cuaderno 16. 102. VISITAS A GRANPORTUARIA, GALOTRANS Y SERVIESTIBA. Folios 102 a 361 del cuaderno 7. 103. TESTIMONIO DE GLORIA EUGENIA MOLINA PARRA. Pregunta 36, folio 123 del cuaderno 8. 104. Folios 52 y 53, cuaderno 3. 105. Folios 99 a 135 del cuaderno 9. 106.
Cuadernos 10 a 16. 107. Folio 4 del cuaderno 9. 108. GRANPORTUARIA. Folios 147, 159, 160, 162, 164, y 167 a 195 del cuaderno 21. 109. TESTIMONIO DE CARLOS RAMÍREZ DE ARELLANO SÁNCHEZ. Representante legal de Serviestiba. Pregunta 90. Folio 58 del cuaderno 8. 110. Folios 49 y 50, cuaderno 3. 111. Ver folios 26 y 27 del cuaderno 6 112. Clausulas 9 y 10 del Contrato.