Informe motivado N° 85793 de 2021

Art�culo NF NF55 INFORME MOTIVADO No. 85793 DE 2021 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación 20-85793 Caso “LA PALMA” 2021 Tabla de contenido

1. RECUENTO DE LA ACTUACIÓN PROCESAL 3 1.1. Apertura de investigación 3 1.2. Ofrecimiento de garantías 3 1.3. Defensa de los investigados 5 1.3.1 Sobre el proceso de selección SMC-015-2020 -suministro de combustible- 5 1.3.2. Sobre el proceso de selección SMC-002-2020 -servicio de internet- 6 1.3.3. Sobre el Proceso de contratación directa No. 073 de 2020 -kits humanitarios para mitigar los efectos de la pandemia y del primer confinamiento nacional- 6 1.4.

Irregularidades probatorias alegadas 7 2.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN 11 2.1. Sobre el estándar probatorio de la Superintendencia para la demostración de infracciones al régimen de protección de la libre competencia 13 2.2. Sobre los procesos de selección 13 2.2.1. Sobre el proceso relacionado con el contrato 073 de 2020 14 2.2.2. Sobre el proceso de contratación SMC 015-2020 (suministro de combustible) 24 2.2.3.

Sobre el proceso de contratación SMC-002-2020 (servicio de internet) 25 3. RECOMENDACIÓN 27 INFORME MOTIVADO LA PALMA Radicación: 20-85793 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (la Delegatura) presenta el informe motivado en el curso de la actuación administrativa 20-85793 [ La Palma].

IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS a) Agentes del mercado investigados NOMBRE / DENOMINACIÓN SOCIAL IDENTIFICACIÓN INTERNET CIBER COMUNICACIONES LA PALMA S.A.S. 901227360-0 COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH S.A.S. 900305433-0 b) Personas vinculadas con los agentes del mercado investigados NOMBRE / DENOMINACIÓN SOCIAL IDENTIFICACIÓN JOHN JAIRO PULIDO PULGARÍN 80.502.346 EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ 1.019.092.089 CARLOS MELO MÉNDEZ 1.019.026.246 JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE 1.072.421.043 JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ 1.070.954.954 EDWIN FERNANDO BELLO BARACALDO 81.751.054 LUIS EDUARDO MORENO SALAZAR 17.086.899 JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO 80.255.816 PROJECTS & INVESTMENTS JAC S.A.S. 901167524-3 SOBRE EL PRESENTE INFORME MOTIVADO Con el propósito de presentar el informe motivado, este documento se ha dividido en 3 partes: El capítulo uno presenta un recuento de la actuación procesal que incluye: resumen de la apertura de investigación y formulación de pliego de cargos (resolución de apertura); ofrecimientos de garantías por parte de los investigados; resumen de los argumentos de defensa de los investigados; y, presentación de las irregularidades denunciadas por los investigados en relación con la práctica de pruebas en esta actuación administrativa.

El capítulo dos presenta los fundamentos de la recomendación de la Delegatura. Finalmente, el capítulo tres contiene la exposición de la recomendación para el Superintendente de Industria y Comercio, que consiste en archivar la presente actuación administrativa respecto de todos los investigados.

1. RECUENTO DE LA ACTUACIÓN PROCESAL 1.1. Apertura de investigación Mediante Resolución 81762 del 21 de diciembre de 2020 [1] (resolución de apertura), la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra INTERNET CIBER COMUNICACIONES LA PALMA S.A.S ( CIBER ) para determinar si en el curso del proceso SMC-002-2020 (servicio de internet) adelantado por la Alcaldía del municipio de La Palma, Cundinamarca ( Alcaldía ), habría incurrido en una práctica, procedimiento y/o sistema tendiente a restringir la libre competencia económica (artículo 1, Ley 155 de 1959).

Así mismo, abrió investigación formal contra COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH S.A.S. ( SUMITEC ) para determinar si en el curso del proceso de contratación CPS-073 de 2020 (ayudas humanitarias para conjurar los efectos de la pandemia) adelantado por la Alcaldía incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En la referida resolución también se ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra JOHN JAIRO PULIDO PULGARÍN (Alcalde del municipio de La Palma) [2], EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ (Secretario de Planeación de la Alcaldía ), CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ), JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ), JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ), EDWIN FERNANDO BELLO BARACALDO (funcionario de la Alcaldía ), PROJECTS & INVESTMENTS JAC S.A.S. ( PROJAC ), JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO (exrepresentante legal de SUMITEC ) y LUIS EDUARDO MORENO SALAZAR (representante legal de CIBER ) con el fin de determinar si, en el curso de los procesos de selección SMC-002-2020 (servicio de internet), SMC-015-2020 (combustible) y CPS-073 de 2020 (ayudas humanitarias para conjurar los efectos de la pandemia), habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes de mercado y, en consecuencia, si habrían incurrido en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Desde un punto de vista fáctico, en la imputación se afirmó que JOHN JAIRO PULIDO PULGARÍN (Alcalde del municipio de La Palma), EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ (Secretario de Planeación de la Alcaldía ), CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ), JUAN CAMILO ALBERTO RUÍZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ), JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ) y EDWIN FERNANDO BELLO BARACALDO (funcionario de la Alcaldía ) habrían realizado gestiones tendientes a direccionar los procesos de contratación anotados con el objeto de favorecer indebidamente a CIBER y a SUMITEC, quienes habrían sido los proponentes de su preferencia. Para sustentar la imputación, la Delegatura presentó las pruebas disponibles por cada proceso de selección de la siguiente manera: Para el proceso de selección SMC-015-2020, cuyo objeto era el “suministro de combustible para el funcionamiento del banco de maquinaria al servicio de la Alcaldía municipal de la Palma, Cundinamarca”, la Delegatura presentó el material probatorio que permitió concluir que EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNANDÉZ (Secretario de Planeación de la Alcaldía ), CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ), JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ), JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ) y EDWIN FERNANDO BELLO BARACALDO (funcionario de la Alcaldía ) habrían obstaculizado la dinámica de competencia en este proceso de selección para favorecer a WALTER LEONARDO MARTÍNEZ MIRANDA, con lo que habrían impedido la rivalidad entre los oferentes de este proceso en condiciones de igualdad.

Ahora bien, la Delegatura destacó que la conducta analizada no tuvo el efecto perseguido, en la medida en que el proponente no resultó adjudicatario, pero aclaró que esa circunstancia no desdibujaba la hipótesis de direccionamiento presentada en la resolución de apertura. Para el proceso de selección SMC-002-2020, cuyo objeto era la “prestación del servicio de internet para el uso de las diferentes instalaciones y dependencias de la Alcaldía municipal de la palma - Cundinamarca”, la Delegatura presentó el material probatorio que permitió concluir que JOHN JAIRO PULIDO PULGARÍN (Alcalde del municipio de La Palma), EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ (Secretario de Planeación de la Alcaldía ), CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ), JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ), EDWIN FERNANDO BELLO BARACALDO (funcionario de la Alcaldía ) y JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ) habrían obstruido la dinámica competitiva en el proceso de selección con el fin de favorecer a CIBER.

La Delegatura destacó que, aunque la conducta analizada no tuvo el efecto perseguido en la medida en que el proceso tuvo que ser declarado desierto, lo cierto es que se habría configurado un direccionamiento. Por último, la Delegatura presentó el material probatorio en relación con el proceso de contratación directa 073 de 2020, cuyo objeto era la “la adquisición de alimentos no perecederos e implementos de aseo y desinfección, destinados a la atención de personas afectadas en el municipio de La Palma, Cundinamarca, por las medidas adoptadas en la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por la pandemia del COVID 19”.

La Delegatura presentó el material probatorio que permitió concluir preliminarmente que JOHN JAIRO PULIDO PULGARÍN (Alcalde del municipio de La Palma), EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ (Secretario de Planeación de la Alcaldía ), CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ), JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ), JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ) y EDWIN FERNANDO BELLO BARACALDO (funcionario de la Alcaldía ) habrían direccionado el proceso de contratación anotado para beneficiar a SUMITEC.

Para llevar a cabo esta conducta los servidores de la Alcaldía (i) habrían promovido la celebración del contrato sin definir adecuadamente su necesidad; (ii) habrían fijado artificialmente el valor del contrato y la selección de SUMITEC en un presunto desconocimiento de la realidad del mercado; (iii) habrían asignado el contrato a SUMITEC a pesar de que su ejecución no habría tenido un impacto relevante para conjurar las circunstancias que motivaron la contratación en la medida en que los kits humanitarios fueron entregados después de que finalizó el primer confinamiento nacional;

(iv) algunos funcionarios habrían asumido obligaciones propias del contratista, como fue el transporte de los bienes; y (v) se habría ordenado el pago del contrato pese a la presunta ejecución deficiente. Concluyó la Delegatura que la situación descrita habría desconocido el principio de selección objetiva porque habría impedido a la entidad contratante obtener mejores condiciones de contratación y el mejor valor por el dinero público. 1.2.

Ofrecimiento de garantías CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ) y EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ (Secretario de Planeación de la Alcaldía ) ofrecieron garantías [3] de realizar capacitaciones en el régimen de protección de la competencia y no repetir las conductas que dieron origen a la investigación. En respuesta a esta solicitud, el Superintendente de Industria y Comercio resolvió negar el ofrecimiento por resultar “inocuo o insuficiente para eliminar o modificar la conducta investigada” [4]. 1.3.

Defensa de los investigados En este capítulo se presentarán los argumentos de defensa que formularon los investigados. Se expondrán tanto los argumentos que fueron presentados en los descargos correspondientes [5], como aquellos referidos durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

La Delegatura advierte que CIBER y LUIS EDUARDO MORENO SALAZAR (representante legal de CIBER ) fueron formalmente vinculados a la investigación mediante la notificación de la resolución de apertura [6]. Así mismo, les fueron comunicados todos los actos administrativos proferidos durante la investigación [7]. Sin embargo, esos investigados no presentaron descargos, no solicitaron pruebas, no asistieron a la práctica de las declaraciones decretadas de oficio mediante los numerales 11.2.1 y 11.2.2 del ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO y el ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO de la Resolución 46383 de 2021 [8] y no atendieron los requerimientos de información formulados mediante los numerales 11.3.4 del ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO de la resolución referida. 1.3.1 Sobre el proceso de selección SMC-015-2020 (suministro de combustible) JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ) y JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ) presentaron los siguientes argumentos:

1.3.1.1. JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ) indicó que no intervino en la proyección, elaboración o estructuración de ningún documento del proceso de selección referido. Así mismo, señaló que no hizo parte de la evaluación de las ofertas, toda vez que a él no se le ordenó participar en dicho proceso. Por otro lado, afirmó que en la resolución de apertura se indicó que las supuestas conductas ilegales en este proceso de selección habrían sido desarrolladas por dos funcionarios de la Alcaldía, esto es, EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ (Secretario de Planeación de la Alcaldía ) y CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ).

Agregó que no existe ninguna prueba de que él hubiera facilitado, autorizado o tolerado dicha conducta.

1.3.1.2. JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ) manifestó que en la resolución de apertura se formuló indebidamente el cargo relacionado con este proceso de selección porque no se imputó a ninguna persona la comisión de la conducta ilegal, al punto que no se hizo referencia a ningún proponente que hubiere participado en el proceso.

Concluyó que la imputación en su contra debería ser archivada en atención a que está subordinada a una imputación principal inexistente. Adicionalmente, indicó que el apartado pertinente de la resolución de imputación de cargos no se refirió a alguna conducta que él hubiere realizado. En relación con la imputación consistente en que el comité evaluador no rechazó la propuesta de WALTER LEONARDO MARTÍNEZ MIRANDA aunque la oferta económica superó el valor del presupuesto oficial, el investigado manifestó que la inferencia de la Delegatura desconoció el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015.

En su concepto, la propuesta de WALTER LEONARDO MARTINEZ MIRANDA solo podría ser evaluada si la ubicada en primer lugar -la de INVERSIONES VANEGAS CURREA S.A.S. ( BIOMAX )- hubiera sido rechazada. Por lo tanto, no rechazar la propuesta de WALTER LEONARDO MARTINEZ MIRANDA en la evaluación preliminar no indica favorecimiento alguno.

1.3.1.3. EDWIN FERNANDO BELLO BARACALDO (funcionario de la Alcaldía ) señaló que el material probatorio referido en la imputación, especialmente las conversaciones de WhatsApp, no ofrecen elemento de juicio que determine su participación en un acuerdo con el fin de favorecer a WALTER LEONARDO MARTINEZ MIRANDA. 1.3.2. Sobre el proceso de selección SMC-002-2020 (servicio de internet) JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ), JUAN CAMILO ALBERTO RUÍZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ) y EDWIN FERNANDO BELLO BARACALDO (funcionario de la Alcaldía ) presentaron los siguientes argumentos: 1.3.2.1.

En relación con las conversaciones de WhatsApp transcritas por la Delegatura, JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ) manifestó que esta aplicación no permite tener certeza de la identidad de los interlocutores y que existen dudas respecto de la consistencia y validez del contenido de las conversaciones. Aseguró que la Delegatura no ha probado más allá de toda duda razonable que el investigado tomó su celular e ingresó sus datos personales en la aplicación para la generación de la cuenta, “y menos aún que orientó su conciencia a sostener la supuesta conversación objeto de reproche” [9].

Del mismo modo, advirtió que no existe prueba de “que el número de la IP, IMEI o serial del cual se generó la presunta conversación correspondiese a la información del dispositivo móvil” [10] que usaba para la época. Concluyó que la información que se obtuvo de las conversaciones no es confiable ni íntegra y que puede estar acomodada a los fines que la administración persigue.

Además, que no puede ser interpretada de forma literal, pues esta prueba no permite ver la tonalidad del mensaje, lo cual impide la su valoración adecuada.

1.3.2.2. JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ) señaló que el primer informe de evaluación del proceso de selección SMC-002-2020 fue elaborado dos días antes de la conversación que la Delegatura expuso, esto es, el “ 4 de febrero de 2020 (según se lee en el aparte final del documento )” [11]. En su concepto, no es cierto que, antes de la publicación del informe [12], los servidores de la Alcaldía habrían realizado gestiones para “ayudar” a CIBER.

Del mismo modo, manifestó que no está demostrado que él o que la empresa que representa [13] tenían a su cargo la evaluación de las propuestas presentadas a los procesos de selección adelantados por la Alcaldía, así como tampoco la publicación de los documentos de dichos procesos en el SECOP. Agregó que no es cierto que la propuesta de CIBER debía ser rechazada de plano. Al respecto, argumentó que el marco jurídico de la contratación establece que los “requisitos de orden técnico” de las propuestas pueden ser subsanados.

Así, como los proponentes pueden subsanar antes de que su oferta se rechace, la Alcaldía obligatoriamente debía requerirlos para que subsanaran todo “aquello que no otorga puntaje” [14].

1.3.2.3. JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ) y JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ) manifestaron que en el proceso de selección SMC-002-2020 “NO existió un acto” [15] ni un “acuerdo o abuso de posición dominante que restringiera en modo alguno la libre competencia y mucho menos, que generase una afectación de las condiciones del mercado” [16].

Sustentaron su afirmación en que en ese proceso de selección solamente participó un oferente que fue rechazado por no cumplir los requisitos de la invitación a ofertar, por lo que el proceso fue declarado desierto. Añadieron que no existe prueba que acredite que el proponente obtuvo alguna ventaja ilegal, pues las pruebas “demuestran que el comité evaluador, calificó la propuesta de manera objetiva y al amparo de las normas que regulan la actividad contractual del estado” [17].

Sobre este aspecto, manifestaron que los requisitos que no otorgaban puntaje eran subsanables, motivo por el cual todos los documentos presentados por CIBER eran subsanables en la medida en que en el proceso SMC-002-2020 ningún requisito era puntuable. Respecto de la presunta corrección de documentos de la propuesta por parte de los servidores de la Alcaldía, los investigados señalaron que las reglas de la experiencia y la sana crítica permiten inferir que, cuando una propuesta es favorecida, aunque incumple los requisitos del pliego de condiciones, resulta habilitada y adjudicada.

Sin embargo, en este caso el comité evaluador advirtió al menos 8 defectos en la única propuesta presentada, los cuales puso de presente en el informe de evaluación. Esa circunstancia demostraría que no hubo favorecimiento [18].

1.3.2.4. EDWIN FERNANDO BELLO BARACALDO (funcionario de la Alcaldía ) señaló que dentro del material probatorio expuesto, especialmente las conversaciones de WhatsApp, no existe un elemento de juicio que determine su participación en un acuerdo con el fin de favorecer a CIBER. 1.3.3. Sobre el Proceso de contratación directa No. 073 de 2020 (kits humanitarios para mitigar los efectos de la pandemia y del primer confinamiento nacional) Los investigados indicaron que no existen pruebas suficientes para demostrar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia en este caso.

En particular, presentaron los siguientes argumentos:

1.3.3.1. EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ (Secretario de Planeación de la Alcaldía ) señaló que varias de las inferencias de la Delegatura no son coherentes. Por ejemplo, sostuvo que no puede concluirse que existió un favorecimiento a SUMITEC con base en que el contrato fue ejecutado cuando ya habían pasado las circunstancias que lo motivaron (aproximadamente 10 días después del primer confinamiento obligatorio nacional).

En concepto del investigado, esa inferencia está sustentada en la percepción personalísima de la Delegatura y no es válida porque no se determinó cuál “habría sido el estado ideal” [19] para considerar que la contratación sí tuvo impacto relevante ni se indicó cuándo inició o terminó el primer confinamiento obligatorio. El investigado también adujo que la Delegatura no explicó a qué se refería cuando manifestó que la contratación del proceso CPS-073-2020 pretendía “favorecer intereses diferentes a los de la población vulnerable del municipio”.

En adición, el investigado argumentó que no existe sustento alguno para afirmar que la contratación en cuestión no estaba justificada. En su opinión, la Delegatura “se ha preocupado solamente por traer y analizar el material probatorio que le conviene para presentar su posición” porque su intención es sancionar.

1.3.3.2. CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ) se refirió a la afirmación que la Delegatura realizó en el numeral 10.2.3 de la Resolución 81762 de 2020, en relación con que el informe de la entrega de los 540 kits humanitarios a la población vulnerable, objeto del contrato CPS-073-2020, no habría correspondido a la realidad. Según el investigado, la Delegatura no aclaró cuál es la realidad.

1.3.3.3. JOHN JAIRO PULIDO PULGARÍN (Alcalde del municipio de La Palma) manifestó que no es cierto que la adquisición de los productos objeto del contrato se hubiera realizado en condiciones gravosas y que no obedecían a la realidad del mercado. Al respecto, adujo que en el acta de liquidación del contrato se acredita que la Alcaldía pagó solo $48.267.664 por esos productos.

También manifestó que no escogió a las empresas que presentaron su cotización en el proceso y que no realizó el estudio y validación de dichas cotizaciones, pues “debía atender las funciones propias de su cargo”. Agregó que la suscripción del contrato no es evidencia de algún tipo de favorecimiento y que no existen elementos de juicio para concluir que la escogencia de las empresas que presentaron cotización en el proceso fue deliberada e injustificada [20].

También manifestó que no está demostrado que la compra de los 540 kits objeto del contrato tenía como fin satisfacer el interés de una empresa privada. Al respecto, resaltó que no se ha tenido en cuenta (i) las explicaciones que ofreció en el oficio de fecha 26 de junio de 2020 [21], (ii) las pruebas documentales adjuntas al correo referido y (iii) “los hechos notorios que no necesitan prueba, como la necesidad imperiosa de ayudar a la población más vulnerable ante la presencia de una crisis mundial que no permitía a las personas salir a trabajar”.

En concepto del investigado, estos elementos evidencian que su intención fue “favorecer a los más necesitados en el marco de la pandemia por el covid-19” [22] y no favorecer a SUMITEC.

1.3.3.4. EDWIN FERNANDO BELLO BARACALDO (funcionario de la Alcaldía ) manifestó que no facilitó “la conducta consistente en fijar artificialmente el valor del contrato” CPS-073-2020. Indicó que no puede reprochársele que no hubiera validado las cotizaciones que se presentaron en ese proceso de selección debido a que esa labor no está incluida en sus funciones como profesional universitario de la Alcaldía [23].

Al respecto, refirió que tiene como función “proyectar actividades vinculadas a cada una de las etapas contractuales”, pero que esa función no incluye “la elaboración de los términos de referencia, elaboración del contrato, mucho menos a actividades referidas a la verificación de las ofertas o la convalidación de los precios ofertados” [24].

Agregó que, incluso si se le hubiera asignado la tarea de revisar los precios de las cotizaciones, esa actividad habría sido solo un “acto asistencial” y de apoyo que “no se corresponde con una competencia propia del régimen contractual”.

1.3.3.5. JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ) manifestó que no intervino en el procedimiento de contratación. Al respecto, afirmó que no proyectó, elaboró ni estructuró documento alguno de la etapa precontractual del proceso y que no fue relacionado en el acto administrativo por el cual se declaró la urgencia manifiesta y se realizó el análisis del sector para el proceso.

Agregó que su participación no puede acreditarse porque CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ) hubiera declarado que él se encarga de elaborar los estudios de los contratos supervisados por la Secretaría de Planeación, pues el proceso de selección fue realizado por la modalidad de contratación directa bajo la causal de urgencia manifiesta, de manera que no requirió “la elaboración de estudios previos”.

Finalmente, aseveró que la Delegatura no lo mencionó en el aparte de la imputación dedicado a exponer las presuntas irregularidades del proceso CPS-073-2020.

1.3.3.6. JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ) afirmó que no está demostrado que hubiera participado en la conducta imputada. En primer lugar, argumentó que el proceso de selección “no exigía un proceso competitivo”, de manera que “las supuestas barreras anticompetitivas que mediaron en el proceso (…) devinieron de la ley” [25].

En segundo lugar, argumentó que la recomendación de exigir el Registro Único de Proponentes (RUP) para verificar la experiencia y la información financiera de los proponentes se sustentó en los comunicados de prensa y en la Circular 006 de 19 de marzo de 2020 de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA [26], así como en lo dispuesto por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE en la “Guía de Transparencia en la Contratación Estatal Durante la Pandemia del Covid-19” [27].

En concepto del investigado, la inclusión de ese requisito no permite inferir la existencia de un favorecimiento. 1.3.3.7. PROJAC afirmó que no incurrió en una conducta anticompetitiva y que no colaboró para que SUMITEC hubiera sido el contratista del proceso CPS-073-2020. La investigada sustentó su afirmación en los siguientes argumentos: (i) PROJAC no contaba con RUP, motivo por el cual su cotización “cumplía con las estipulaciones y requisitos mínimos establecidos en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007” [28].

(ii) JOHN ALEJANDRO CÓRDOBA RUEDA (representante legal de PROJAC ) indicó en su declaración que había sido adjudicatario de 4 procesos de selección con la Alcaldía y en ninguno de estos procesos se presentó “impedimento u objeción”. (iii) PROJAC no tenía experiencia en contratos con el objeto establecido para el proceso CPS-073-2020, de manera que presentó cotización solo porque se la pidió la Alcaldía. 1.3.3.8.

SUMITEC manifestó que no existen pruebas que demuestren que JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO (exrepresentante legal de SUMITEC ) hubiere participado de manera directa o indirecta en la conducta objeto de investigación. En relación con los hechos descritos en el numeral 8.6. de la resolución de apertura, los investigados manifestaron lo siguiente: (i) El 24 de marzo de 2020, por vía telefónica, la Alcaldía solicitó a los investigados presentar cotización de diferentes productos alimenticios y de bioseguridad.

Sin embargo, en ninguna oportunidad la Alcaldía les requirió algún documento adicional como el RUP. A pesar de ello, los investigados aportaron el RUP para la suscripción del documento con el fin de acreditar su experiencia e idoneidad en relación con el objeto del contrato [29]. (ii) Respecto de la determinación del valor de los productos cotizados, los investigados manifestaron que, en virtud de la restricción total obligatoria, los valores fueron determinados con base en las averiguaciones que realizaron a través de páginas web y por vía telefónica.

Aclararon que en su cotización incluyeron los impuestos correspondientes, los gastos de administración y transporte y un porcentaje por la utilidad esperada [30]. Agregaron que el 26 de marzo de 2020, fecha en la que se hizo la invitación a cotizar, “se tomaron como base los precios en especial de diferentes portales lo que demuestra que la variación de precios se presentó en el lapso de dos días” [31], durante los cuales se elaboró la cotización y se realizaron las compras.

(iii) Sobre la adquisición de productos antes de la ejecución del contrato CPS-073-2020, los investigados manifestaron que el 28 de marzo de 2020 habían adquirido algunos productos alimenticios y de aseo por dos razones que no corresponden al direccionamiento imputado. La primera es que se encontraban a la espera de la decisión de la Alcaldía frente a la cotización que habían presentado.

La segunda razón está relacionada con la “oportunidad comercial” [32], pues con base en la situación de orden nacional derivada de la pandemia, se encontraban pendientes de otros procesos de selección para el suministro de productos alimenticios y de bioseguridad. Sobre esa base, afirmaron que haber comprado los productos anotados no indica necesariamente que iban a estar destinados para la ejecución del contrato CPS-073-2020.

(iv) Afirmaron que el transporte de los bienes objeto del contrato no estuvo a cargo del Alcalde del municipio de La Palma. Para el efecto los investigados realizaron un acuerdo verbal con JAIME EDILBERTO CARRILLO VELÁSQUEZ cuando obtuvieron la adjudicación del contrato correspondiente. Acudieron a esa persona porque necesitaban a alguien de confianza en la medida en que, por causa del confinamiento que ordenó el Gobierno Nacional, las vías se encontraban muy desoladas e incluso se habló de saqueos en las carreteras.

En adición, e l transportador de confianza de los investigados, LUIS ALFONSO VIRGÜEZ RAMÍREZ, no pudo prestar sus servicios en esa ocasión porque tenía sus vehículos “estancados en algunas ciudades del país” [33], aspecto que se acredita con “llamadas salientes del celular de HELMER GUTIÉRREZ NARVÁEZ, funcionario de SUMITEC ” [34]. Al respecto, aclararon que “es cierto que se pidió información en la Alcaldía para la búsqueda de un transportador de confianza, toda vez que como se expuso, los que contact[ó] previamente SUMITEC no podían o canceló el servicio” [35].

(v) El 8 de abril de 2020, ante la noticia de los posibles sobrecostos en los productos alimenticios que estaban contratando varios municipios con ocasión de la pandemia, SUMITEC procedió a verificar los costos de sus productos. Producto de esta verificación, encontró que algunos de ellos “se encontraban por encima de la media del mercado” [36].

Por esa razón, con fundamento en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, SUMITEC solicitó a la Alcaldía firmar un otrosí con el fin de reestablecer el equilibrio del contrato CPS-073-2020 a favor de la Alcaldía. (vi) Respecto de numeral 8.6.3.1 de la resolución de apertura, los investigados indicaron que es cierto que en el censo poblacional se encontraron inconsistencias.

Pero aclararon que esa circunstancia no significa que no hubiera existido la necesidad de adquirir los kits humanitarios y los elementos de bioseguridad y, mucho menos, que la mayor cantidad de ayudas no se hubiera entregado. Añadieron que SUMITEC no estaba a cargo de la entrega de los productos objeto del contrato CPS-073-2020, lo cual correspondía a quien se encargaba de la supervisión. (vii) En relación con la expresión “un favor” que utilizó JOHN ALEJANDRO CÓRDOBA RUEDA (representante legal de PROJAC ) en su declaración, los investigados manifestaron que esta se enmarca “dentro de los protocolos normales de trato con las personas”.

De igual forma advirtieron que cuando JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO (exrepresentante legal de SUMITEC ) recibió la llamada de la Alcaldía, también le pidieron “el favor” de presentar cotización. (viii) Respecto del análisis de valores de los productos alimenticios y de bioseguridad que suministraron a la Alcaldía, los investigados afirmaron que no contaban con el tiempo ni el personal suficiente para hacer el estudio de precios y de mercado que hizo la Delegatura.

Advirtieron que el tiempo era limitado porque la presentación de la cotización por parte de SUMITEC debía hacerse de manera inmediata a causa de la modalidad de contratación y de la emergencia sanitaria. (ix) Advirtieron que los precios que la Delegatura expuso en la investigación corresponden con los que SUMITEC presentó en la cotización del 26 de marzo de 2020.

Pero aclararon que esos no fueron los precios finales del contrato porque mediante el segundo otrosí se modificaron para lograr el restablecimiento del equilibrio económico. (x) SUMITEC señaló que para el momento en que se presentó la cotización (26 de marzo de 2020) los precios de los productos requeridos por la Alcaldía eran “atípicos” o inusuales en comparación con contextos de normalidad.

Para demostrarlo la investigada presentó documentos de diferentes agremiaciones de comerciantes en los que se afirma que para ese momento los precios de los productos no perecederos y artículos de aseo estaban altos como consecuencia de la pandemia. Ese incremento habría estado ocasionado porque las medidas de aislamiento obligatorio produjeron incertidumbre entre los hogares, lo cual generó un pico en la demanda que superó la oferta disponible.

(xi) Los investigados argumentaron que no debería tenerse en cuenta el cuadro que contiene la comparación de precios de los almacenes JUMBO ( CENCOSUD COLOMBIA S.A ), ALMACENES ÉXITO S.A y MERQUEO S.A.S. El sustento de la afirmación se encuentra en que el documento no está firmado por ningún funcionario de SUMITEC, no fue extraído del sistema operativo de la compañía, no cuenta con una trazabilidad de su origen y, además, los investigados desconocen su autoría. Agregaron que el documento no ofrece certeza de las cualidades de los valores de referencia en cantidades y no discrimina valores de impuestos y otros.

En adición, refirieron que el cuadro no fue parte de su cotización. (xii) En relación con el presunto del cambio del maíz en conserva por maíz pira, los investigados allegaron las tablas nutricionales y la definición de cada uno de los productos para justificar que esa es una forma de conservar el producto por mucho más tiempo para convertirlo en un alimento no perecedero.

En su concepto, el maíz pira corresponde a un maíz en conserva y, esa medida, dieron cumplimiento al contrato. También indicaron que, de conformidad con la cláusula primera del contrato CPS-073-2020, la entrega de los productos fue verificada por el ente territorial y nunca recibieron comunicación en la que constara alguna insatisfacción. 1.4.

Irregularidades probatorias alegadas Algunos de los investigados formularon argumento orientados a desvirtuar la validez de los mensajes de datos de la aplicación WhatsApp que fundaron la imputación en esta actuación. JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ) manifestó que no existe certeza de la identidad de los interlocutores ni del contenido de las conversaciones.

Añadió que la transcripción de los mensajes no permite definir su tonalidad y, por lo tanto, no es posible desarrollar un adecuado ejercicio de interpretación [37]. JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE (asesor de la Alcaldía ), por su parte, manifestó que la Superintendencia no tiene facultades de “interceptación de comunicaciones o registros de equipos móviles de uso personal” [38], por lo que tenía que “contar con autorización o control judicial previo” para recaudar las comunicaciones del dispositivo móvil de CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ).

Adicionalmente, afirmó que el “supuesto consentimiento” está afectado por un vicio como consecuencia del “constreñimiento irregular” [39] al que fue sometido CARLOS MELO MÉNDEZ. La Delegatura resolvió las solicitudes de los investigados mediante la Resolución 46383 de 2021. En esa oportunidad (i) explicó que obtuvo las pruebas controvertidas con fundamento en el inciso 4 del artículo 15 de la Constitución Política y los numerales 62 y 63 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011.

Esas disposiciones la facultan para recaudar documentos privados “contenidos en dispositivos utilizados para usos empresariales” que tengan conexidad con su función de inspección, vigilancia y control respecto del cumplimiento del régimen de protección la competencia. De igual forma, (ii) expuso que el Grupo de Trabajo de Informática Forense y Seguridad Digital de la Superintendencia adelantó los procedimientos de recaudo de mensajes de datos mediante softwares especializados y licencias vigentes.

Esos instrumentos y la idoneidad del personal [40] que adelantó el procedimiento, acreditan la fidelidad de la copia de los mensajes de datos frente a su fuente original. Lo anterior es especialmente relevante en la medida en que las afirmaciones de los investigados, relativas a que las conversaciones podían estar “acomodadas”, estuvieron durante toda la actuación desprovistas de sustento.

Es más, los investigados, que tienen en su poder los mensajes de datos originales, no allegaron documentos que permitieran sostener esta afirmación o que demostraran que las conversaciones presentadas en la resolución de apertura fueron “acomodadas”. En adición, los investigados no tacharon de falsos ni desconocieron los documentos. De otra parte, la Delegatura explicó que (iii) se acreditó que CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ) autorizó libremente el recaudo de la información. Así se acredita con (a) las grabaciones que dan cuenta de la autorización verbal del investigado frente al recaudo de la información en su dispositivo móvil que era de uso mixto (utilizado para atender las labores relacionadas con sus gestiones en la Alcaldía ), (b) los formatos de adquisición de las imágenes forenses del Laboratorio de Informática Forense firmados por los investigados [41], y (c) el acta de diligencia de la visita efectuada a la Alcaldía, en la cual consta la autorización del investigado frente al acceso a los dispositivos móviles que utilizaba para el desempeño de sus funciones [42].

Cabe resaltar que durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ) expuso una nueva tesis frente al consentimiento otorgado para adelantar el recaudo de la información. Argumentó que “ese 'listo' [que se escucha en las grabaciones que dan cuenta de la autorización verbal] no [fue pronunciado por] el señor Carlos Melo”.

En ese sentido, pidió que se hiciera una “prueba de comparación de (…) un espectrógrafo de voces”. Como se pasa a ver, el nuevo argumento está desvirtuado, circunstancia que, sumada a la extemporaneidad de la solicitud probatoria, hace improcedente la solicitud referida. Varias razones sustentan esta conclusión. En primer lugar, la nueva alegación de CARLOS MELO MÉNDEZ es incoherente con lo que indicó en sus descargos, cuando afirmó que la Delegatura adelantó “maniobras fraudulentas” [43] para obtener la autorización que consta en las grabaciones [44].

Si la versión de los descargos es que la Delegatura obtuvo la autorización analizada mediante maniobras fraudulentas, es evidente que el investigado sostuvo que la autorización existió, pero que no es válida debido a esas maniobras. Por lo tanto, su nueva afirmación consistente en que la autorización no existió es contradictoria frente a lo que había indicado antes.

En segundo lugar, no es razonable ni coherente con el principio de oportunidad procesal que el investigado exponga esta nueva tesis una vez agotada la etapa probatoria de la presente actuación administrativa [45]. En tercer lugar, la nueva tesis de la defensa carece de sustento, puesto que durante la etapa probatoria CARLOS MELO MÉNDEZ no solicitó ni aportó prueba alguna que demostrara que la voz de la autorización no fue la suya.

En cuarto lugar, CARLOS MELO MÉNDEZ reconoció los tres documentos en los que consta la autorización. La autenticidad de esos documentos fue corroborada por el investigado en los términos de los artículos 269 y 272 del Código General del Proceso (CGP), pues no los tachó de falsos ni los desconoció [46]. Finalmente, la autorización otorgada por CARLOS MELO MÉNDEZ está acreditada no solo por la grabación, sino adicionalmente por los demás documentos relacionados con ese asunto, en particular los formatos de adquisición de las imágenes forenses y el acta de diligencia de la visita, ambos firmados por el investigado.

Por último, JUAN CAMILO ALBERTO RUIZ OVALLE (asesor de la Alcaldía ) interpuso una acción de tutela en contra de la decisión expuesta en la Resolución 46383 de 2021. Sin embargo, el juez de tutela declaró improcedente la acción interpuesta con fundamento en cuatro razones: (i) la Superintendencia recaudó la información contenida en equipos móviles y correos electrónicos de acuerdo con las facultades que le otorga la ley y, en consecuencia, dicha diligencia no constituyó la interceptación de comunicaciones;

(ii) no hubo constreñimiento ni maniobras fraudulentas para obtener la autorización de CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ), (iii) el dispositivo móvil era de naturaleza mixta, a tal punto que las conversaciones utilizadas como sustento probatorio no tratan asuntos personales; y (iv) los intereses del demandante desconocen la naturaleza de la acción de tutela al pretender, con este medio, reemplazar las garantías del procedimiento administrativo sancionatorio en asuntos de la libre competencia otorgado a la autoridad [47].

Esa decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. [48] Con lo expuesto, resulta evidente que la Delegatura, mediante la Resolución 46383 de 2021, resolvió las solicitudes de los investigados respecto de las evidencias extraídas del aplicativo WhatsApp que sirvieron como sustento de la imputación. 2.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN La Delegatura recomendará archivar la actuación porque no se encontró material probatorio suficiente que permitiera tener por acreditado que en los procesos analizados ocurrió una práctica anticompetitiva orientada a favorecer a unos proponentes. Para sustentar esta conclusión, en primer lugar, se presentarán unas consideraciones en relación con el estándar de valoración probatoria de las evidencias circunstanciales de acuerdo con lo establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio.

( 2.1 ) En segundo lugar, la Delegatura expondrá el análisis relacionado con la presunta existencia de una práctica restrictiva de la competencia en los procesos de selección respecto de los cuales se inició investigación formal ( CPS-073-2020, SMC-015-2020 y SMC-002-2020 ) ( 2.2 ). Finalmente, presentará la recomendación de archivo al Superintendente de Industria y Comercio ( 2.3 ). 2.1.

Sobre el estándar probatorio de la Superintendencia para la demostración de infracciones al régimen de protección de la libre competencia La Superintendencia ha establecido que para plantear sus conclusiones probatorias debe seguir las reglas de valoración previstas en el artículo 176 del CGP, por remisión expresa del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

La regla mencionada establece que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana critica [49]. En ese sentido, una decisión sancionatoria debe estar fundada en una valoración en conjunto de las pruebas recaudadas durante la actuación administrativa, que permita afirmar con suficiencia que la conducta ilegal tuvo ocurrencia y que permita identificar con suficiencia a sus autores.

En ese sentido, mediante la Resolución 61737 de 2020, con ocasión de la decisión de un recurso de reposición en contra de una resolución de archivo de una investigación, la Superintendencia manifestó que: “…para hallar a una persona, agente de mercado o vinculada a este, responsable de una infracción a una disposición normativa del régimen de la libre competencia económica debe existir prueba suficiente dentro del expediente administrativo; prueba o pruebas que sustenten y demuestren que la conducta imputada a los investigados en la apertura de investigación y formulación de pliego de cargos, realizada por la Delegatura para la Protección de la Competencia, en efecto ocurrió. Frente al particular debe afirmarse que, si bien no se requiere tener certeza más allá de toda duda razonable para declarar la responsabilidad por la infracción del régimen -como ocurre en materia penal-, lo cierto es que sí deben existir medios de prueba que permitan llegar a la conclusión de que se violó la libre competencia económica.

Todo lo anterior, en el marco del adelantamiento de las etapas del procedimiento contemplado para tal fin en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto Ley 19 de 2012”. En relación con la valoración de evidencia circunstancial, en la Resolución 12992 de 2019 esta Superintendencia dejó establecido lo siguiente: “(…) si la evidencia circunstancial sometida a evaluación, en suma aporta suficientes indicios que den cuenta de situaciones que afectan la libre competencia y que en conjunto, constituyan elementos valiosos para diferenciar entre el resultado de un escenario no cooperativo - aunque con pocas presiones competitivas efectivas-y uno de colusión”.

En relación con este punto, es importante destacar que el estándar de prueba exigible al momento de adoptar la decisión definitiva de la actuación es diferente al que se requiere para promover la iniciación de una investigación formal. Al respecto, esta Superintendencia ha precisado que “la necesidad de abrir una investigación puede estar soportada, inclusive, en un simple indicio, si de él logra inferirse razonablemente la posible realización de una conducta anticompetitiva” [50].

Esta conclusión está sustentada en el impacto que la decisión genera para la persona afectada con ella y para el mercado, pues “el único efecto que se desprende del acto de apertura es la vinculación formal a una investigación” [51]. En consecuencia, es perfectamente coherente con la normativa aplicable a este tipo de actuaciones que la Delegatura formule una imputación sobre la base de unos elementos indiciarios y que, una vez surtida toda la actuación administrativa, llegue a la conclusión de que el material probatorio recaudado en toda la investigación (tanto el recaudado en la etapa previa a la apertura de investigación formal como el recaudado durante la etapa probatoria de la investigación) no es suficiente para superar el estándar de prueba requerido para la adopción de una decisión sancionatoria. 2.2.

Sobre los procesos de selección 2.2.1. Sobre el proceso relacionado con el contrato 073 de 2020 (kits humanitarios para mitigar los efectos de la pandemia y del primer confinamiento nacional) Aunque la valoración conjunta de los indicios que la Delegatura encontró durante la etapa preliminar de la actuación justificó la formulación de la imputación, en el curso de la etapa de investigación formal no se encontraron elementos probatorios adicionales que permitieran concluir con suficiencia sobre la existencia de un escenario de favorecimiento ilegal a SUMITEC en el proceso analizado.

Para sustentar esta conclusión, la Delegatura presentará varios indicios que permitieron evidenciar, en su momento, que el comportamiento de los servidores de la Alcaldía habría tenido por objeto favorecer a SUMITEC. Así mismo, se presentarán los argumentos que dan cuenta que el comportamiento de los servidores de la Alcaldía y de PROJAC, así como el de SUMITEC, tendría una justificación distinta a la de un direccionamiento en beneficio de este agente.

Antes de presentar las consideraciones pertinentes, la Delegatura se pronunciará sobre el deber de selección de objetiva y las finalidades del régimen de protección de la competencia en los procesos de contratación directa. (a) Sobre el deber de selección objetiva y las finalidades del régimen de protección de la competencia en los procesos de contratación directa Algunos investigados señalaron que en los procesos de contratación directa no debe mediar un proceso competitivo “como el pretendido por la Superintendencia” en la medida en que la Ley 80 de 1993, por definición, no exige un proceso de esa naturaleza para seleccionar al mejor oferente en esta modalidad de contratación. La Delegatura advierte que ese argumento de defensa parte de una lectura errada de la resolución de apertura.

En ese acto no se reprochó que no se hubiera adelantado una convocatoria pública, pues como bien lo señalan los investigados en esta modalidad de contratación la entidad estatal -por diversas razones, como la urgencia manifiesta- se encuentra habilitada por ley para sustraerse de realizarla. Lo que la Delegatura explicó es que, si bien en ese tipo de procesos no es necesario adelantar un proceso de selección para la elección del contratista y, en consecuencia, no necesariamente debe contarse con una pluralidad de oferentes, ello no significa que la contratación deba hacerse de manera caprichosa y sin el “cumplimiento del deber de selección objetiva” [52] -o en desconocimiento frontal del principio de igualdad o de transparencia-, así como tampoco faculta a la entidad para desconocer el régimen de protección de la competencia. Las razones de esta conclusión son las siguientes: - Las finalidades del régimen protección de la competencia. Las actuaciones administrativas en esta materia tienen por lo menos tres finalidades: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Esos propósitos se consiguen generalmente como un resultado de los procesos competitivos desarrollados por las entidades estatales. Sin embargo, existe la posibilidad de que una entidad estatal intervenga activamente para, incluso sin estar en la obligación de llevar a cabo un proceso competitivo -que es la regla general-, abiertamente desconocer las finalidades del régimen de competencia en el marco de la contratación pública.

Por ejemplo, si es la entidad estatal la que de manera activa impide la libre participación de las empresas en el mercado, se autoimpone pagar precios notoriamente supracompetitivos -pudiendo pagar menos- o desconoce abiertamente la eficiencia económica, puede por esta vía vulnerar el régimen de protección de la competencia independientemente de la modalidad de contratación que emplee.

En este caso existían elementos de juicio que serían indicativos de que este proceso de contratación, aunque directo, podría estar en alguna de estas circunstancias. - Los principios de la contratación estatal están estrechamente relacionados con la libre competencia. Como lo detalló la Delegatura en la resolución de apertura, las entidades estatales están obligadas a respetar los principios de la contratación estatal, incluso si están frente a un proceso de contratación directa [53].

Desde la perspectiva de la autoridad de competencia, la protección de esos principios importa en la medida en que están fundados en consideraciones de libertad de competencia y, por lo tanto, con su aplicación se resguarde el régimen de protección de ese derecho colectivo en el contexto de la contratación estatal. Por lo que el desconocimiento de los principios de la contratación estatal en una contratación directa puede ser eventualmente indicativo de prácticas restrictivas de la competencia. Así pues, si se llegare a evidenciar que los funcionarios de una entidad estatal desconocen notoria y abiertamente dichos principios en un proceso de contratación directa, podrían por esa vía haber afectado el régimen de protección de la competencia en la contratación estatal. - Estándar de valoración de la libre competencia en la contratación estatal.

La importancia de la contratación estatal en un Estado Social de Derecho [54] impone a los funcionarios de las entidades estatales un deber calificado de cuidado porque se ejecuta con recursos públicos que el Estado utiliza para satisfacer necesidades de bienes y servicios en beneficio del interés general. En esta oportunidad se trataba de utilizar dichos recursos para conjurar una emergencia humanitaria causada por una pandemia sin precedentes en la historia del país. Comoquiera que en este caso es el Estado el que tiene la calidad de consumidor, y siendo la protección de los consumidores una finalidad trascendental del régimen de protección de la competencia, interesa a la autoridad de competencia resguardar dicho régimen con especial rigor.

De esta consideración se desprende la motivación de la autoridad de competencia de por lo menos investigar aquellos hechos que puedan adecuarse en alguna conducta anticompetitiva en el contexto de la contratación estatal. En conclusión, las anteriores consideraciones fueron las que motivaron la actuación administrativa que se formalizó con la resolución de apertura.

No se trató, entonces -como equivocadamente lo alegaron los investigados-, de un reproche basado en la aplicación a la contratación directa de las reglas previstas para otras modalidades de selección. (b) Los fundamentos de la decisión de archivo en relación con este proceso de selección Teniendo claro el enfoque de la imputación, pasa ahora la Delegatura a presentar los argumentos que justifican la recomendación de archivo en relación con el proceso de selección analizado.

I. No se demostró una relación entre SUMITEC y los funcionarios de la ALCALDÍA que explique el comportamiento de favorecimiento imputado En la resolución apertura la Delegatura afirmó -de manera preliminar y presuntiva- que si bien no existían comunicaciones que demostraran una relación entre los servidores de la Alcaldía y el beneficiario del favorecimiento, esto es, SUMITEC, esa circunstancia no desvirtuaría la hipótesis de la imputación. El fundamento de esa consideración se fundó en la inferencia consistente en que ese tipo de favorecimiento a proponentes por parte de los servidores públicos no ocurre de manera inmotivada, sino que normalmente tiene lugar por la participación concurrente del agente beneficiario del comportamiento ilegal.

Al respecto, refirió que normalmente las personas -los servidores de la Alcaldía en este caso- no desarrollan conductas ilegales encaminadas a generar un beneficio económico ilegítimo para otro sin esperar algo a cambio del beneficiario, como puede ser una remuneración pecuniaria. Sin embargo, luego de agotada la etapa probatoria la Delegatura no encontró pruebas que dieran cuenta de una relación entre los servidores y SUMITEC (o las personas vinculadas) que explicara el favorecimiento que habría tenido lugar.

Tampoco encontró pruebas que dieran cuenta de alguna contraprestación recibida por parte de los funcionarios involucrados como consecuencia de los favores que habrían otorgado a SUMITEC. Para la Delegatura, este aspecto, valorado en conjunto con las demás pruebas que se presentarán, sería indicativo de la inexistencia de la conducta imputada en la resolución de apertura.

II. Que SUMITEC hubiera comprado los elementos del contrato 073 de 2020 antes de su celebración no es indicativo de un favorecimiento ilegal La compra de 18 productos que integraban los kits humanitarios (15 ítems correspondientes a alimentos no perecederos y 3 ítems correspondientes a productos de aseo en el hogar) 4 días antes de ser expedido el estudio del sector y de ser suscrito el contrato 073 de 2020, fue uno de los indicios utilizados por la Delegatura para sustentar la imputación formulada.

La apertura de investigación contrastó tres fechas: la de la cotización y oferta (26 de marzo de 2020), la fecha de las facturas de SUMITEC correspondientes a la compra de los alimentos que integrarían los kits humanitarios (entre el 26 y 28 de marzo) y la fecha en la cual fue expedido el estudio del sector que fundamentó la decisión de contratar con SUMITEC (30 de marzo de 2020).

Con estos datos, la Delegatura determinó, como en efecto quedó corroborado en esta actuación administrativa, que 4 días antes de ser expedido el estudio del sector [55] y de ser suscrito el contrato 073 de 2020 [56], SUMITEC ya había adquirido los productos que tendría que entregar a la Alcaldía. Con el carácter preliminar y presuntivo de la apertura de investigación, para la Delegatura esa circunstancia resultaba indicativa del favorecimiento imputado porque “demostraría que (…) adquirió los específicos productos que requería la ALCALDÍA antes de presentar su oferta y tener certeza de que sería elegida” [57].

En el curso de la investigación formal la Delegatura pudo concluir que la circunstancia anotada no es necesariamente indicativa de un favorecimiento en el contexto que ofrece este caso. Esta afirmación encuentra sustento en las siguientes razones: (i) Los servidores de la Alcaldía se comunicaron con SUMITEC antes de la celebración del contrato 073 de 2020 con el fin de solicitar una cotización para llevar a cabo un proceso de contratación directa cuyo objeto era la adquisición de kits humanitarios para mediar la contingencia social presentada por el COVID-19 en el municipio.

(ii) Con base en lo anterior, era razonable concluir preliminarmente que SUMITEC tenía una expectativa de resultar contratista para suministrar los referidos bienes a la Alcaldía. De un lado, le había sido solicitada la cotización de los productos que integraban los kits humanitarios y, del otro, dicha cotización iba dirigida a un proceso de contratación directa, por lo que el agente podía asumir que no iba a existir presión competitiva derivada de otros proponentes.

Por estas razones, era razonable concluir que la finalidad de comprar esos productos de forma previa a la adjudicación del contrato tenía la finalidad de ejecutar el contrato con la Alcaldía. (iii) Adicional a lo anterior, es importante resaltar los siguientes aspectos que justificarían la compra previa a la adjudicación de los productos.

En primer lugar, SUMITEC se dedica normalmente a la comercialización de productos con entidades estatales, entre ellos los que eran el objeto del contrato que interesa en este caso. Así se evidencia con el contrato 240 de 26 de abril de 2018 con el municipio de Puerto Gaitán [58] y con el contrato 4600005294 de 2016 con la Gobernación de Antioquia [59].

En segundo lugar, los productos adquiridos por SUMITEC para este caso eran no perecederos. Por lo tanto, es razonable concluir que, de no llegar a materializarse la contratación con la Alcaldía, dichos productos podían ser guardados en bodega para ser suministrados en otro proceso que así los requiriera. En tercer lugar, el supuesto anterior era razonable en el contexto de este caso, pues para la época de los hechos en diferentes municipios de Cundinamarca y, en general, en el país, las entidades estatales estaban celebrando contratos de objeto similar al del 073 de 2020 adelantado por la Alcaldía (en especial la similitud de productos alimenticios no precederos y elementos de bioseguridad requeridos) [60].

En consecuencia, el argumento de SUMITEC consistente en que realizó la compra para conformar un inventario en caso de presentarse a un proceso de contratación similar al 073 de 2020 es aceptable como una explicación alternativa y razonable a lo que en un principio respondería a un presunto direccionamiento. Por lo tanto, SUMITEC habría tenido incentivos legítimos para adquirir los productos en cuestión, ya fuera para suministrarlos a la Alcaldía con base en la cotización que solicitó o para eventualmente tener inventario en caso de presentarse a un proceso de contratación de objeto similar, teniendo en cuenta la demanda que había en ese momento de dichos productos.

III. Que la entidad contratante no hubiere definido con precisión la necesidad de contratar las cantidades de ayudas humanitarias establecidas en el contrato 073 de 2020 no es indicativo de un favorecimiento a SUMITEC. Este comportamiento razonablemente encontraría fundamento en otras circunstancias, como la deficiencia en la planeación Como se indicó en el numeral 8.6.3.1. de la resolución de apertura, en la etapa preliminar de la presente actuación administrativa la Delegatura evidenció que para el proceso de contratación 073 de 2020 no se habría justificado la necesidad de comprar 540 kits humanitarios.

En el Decreto Municipal 018 de 2020, suscrito por el JOHN JAIRO PULIDO PULGARÍN (Alcalde del municipio de La Palma), en el estudio del sector suscrito por el Secretario de Planeación de la Alcaldía y en el contrato suscrito el 30 de marzo de 2020 no se señalaron los motivos por los cuales se habría determinado la necesidad de adquirir esa cantidad de kits.

Adicional a lo anterior, según lo indicó la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA [61] en el “Informe de Actuación Especial de Fiscalización” del 3 de junio de 2020, no se encontró el “estudio censal que soportaría las calidades y cantidades de la población beneficiaria de las ayudas humanitarias” al que se refirió JOHN JAIRO PULIDO PULGARÍN en su declaración. Solo hasta que el ente de control anotado requirió la información de los beneficiaros de los kits humanitarios, la entidad contratante aportó un “censo de población beneficiaria” con 540 registros de personas que, por su edad y por no recibir otra ayuda del Estado, habrían resultado seleccionados para ser beneficiarios de la entrega de estas ayudas.

Ahora bien, en el informe referido el censo de población beneficiaria presentó las siguientes irregularidades. En primer lugar, inconsistencias en 77 de los 540 registros del censo porque 10 registros correspondían a personas fallecidas, 7 registros referían cédulas inexistentes y 10 registros referían cédulas que no corresponden con el nombre registrado en la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL.

La segunda irregularidad consistió en que el informe advirtió que 50 de las personas reportadas en el “censo de población beneficiaria” no cumplían con los supuestos requisitos que habría tenido en cuenta la Alcaldía para conformar el censo, toda vez que eran beneficiarias de otro tipo de ayudas del orden nacional como Familias en Acción, Adulto Mayor e Ingreso Solidario.

Los elementos recién expuestos permitieron a la Delegatura concluir, de manera preliminar, que el contrato habría sido celebrado con el objeto de favorecer ilegalmente los intereses del contratista. Pese a lo anterior, durante la etapa probatoria la Delegatura no encontró elementos materiales probatorios suficientes que corroboraran la hipótesis inicial de que las irregularidades obedecieron a una conducta tendiente a limitar la libre competencia. Si bien se observaron irregularidades en la conformación del censo de la población beneficiaria de las ayudas humanitarias, no pueden ser interpretadas como una conducta inequívoca de los servidores de la Alcaldía tendiente a favorecer a SUMITEC como contratista.

En efecto, el material probatorio permite concluir que las inconsistencias en el censo tendrían su fuente en razones diferentes a una conducta dirigida a direccionar el contrato con el objeto de favorecer ilegalmente a SUMITEC. En efecto, las “debilidades de planeación contractual” que encontró la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en su informe fueron relacionadas con un comportamiento deficiente en relación con “el cumplimiento de la gestión de supervisión materializadas en las faltas de control, seguimiento y entrega efectiva de las ayudas humanitarias” [62], pero no en una conducta dirigida a favorecer al contratista.

Así las cosas, las deficiencias en el censo encontrarían explicación razonable en deficiencias de planeación en la contratación y en deficiencias en la supervisión de la ejecución del contrato (entrega de los kits), que en este caso particular no tienen la virtualidad de constituirse en una conducta de favorecimiento a un contratista y, en consecuencia, en una práctica tendiente a limitar la libre competencia en el contexto de esta contratación estatal.

Así las cosas, aunque es cierto que el desconocimiento de los principios de la contratación estatal en una contratación directa puede ser eventualmente indicativo de prácticas restrictivas de la competencia, no puede perderse de vista que en este caso los demás elementos indiciarios que lo corroborarían fueron desvirtuados durante la etapa de investigación formal [63].

Esa circunstancia le resta valor al elemento que ahora se analiza para efectos de justificar una decisión sancionatoria en este caso. En esa medida, las deficiencias en la identificación de la necesidad de contratar 540 kits de ayudas humanitarias encuentran una explicación razonable en deficiencias de planeación en la contratación y eventualmente en la supervisión del contrato, pero no soportan la hipótesis de que hicieran parte de una conducta de favorecimiento a un contratista.

En suma, el material probatorio analizado por la Delegatura sobre la base de las reglas de la sana crítica permite concluir que estas irregularidades, aun cuando se encuentran debidamente probadas, por sí solas no constituyen una prueba mediante la cual se pueda determinar la existencia de una conducta que vulnere el régimen de libre competencia. IV.

Que se hubiera impuesto el requisito del RUP para contratar tendría una explicación razonable diferente a la de imponer barreras de entrada En el literal (e) del numeral 8.6.3.2 de la resolución de apertura la Delegatura manifestó, de manera preliminar, que los servidores de la Alcaldía habrían exigido el RUP con el fin de crear la apariencia de que en el mercado del municipio de La Palma no existía una oferta que satisficiera la necesidad definida por la Alcaldía, de modo tal que SUMITEC resultara adjudicatario del contrato 073 de 2020.

El requisito habría sido una barrera de entrada que habría facilitado el favorecimiento a SUMITEC porque no está previsto en la ley para la modalidad de contratación directa y, además, existían otros medios para verificar la idoneidad y la experiencia de los proponentes. Los investigados argumentaron que ese requisito estuvo fundado en la Circular 06 del 19 de marzo de 2020 de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y en las recomendaciones de la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE.

La Delegatura considera que ese argumento no tiene un sustento adecuado debido a las siguientes razones: (i) Existían otros mecanismos o procedimientos para verificar la idoneidad y experiencia del futuro contratista. En efecto, en otros procesos de selección la Alcaldía tuvo por acreditada la idoneidad y experiencia de los proponentes con documentos diferentes al RUP [64].

(ii) En el estudio de mercado que soportó la contratación con SUMITEC, los funcionarios vinculados con la Alcaldía hicieron una referencia a la circular de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, pero con el fin de resaltar que la declaratoria de urgencia manifiesta era “un mecanismo útil para superar adecuadamente las contingencias ocasionadas por el Coronavirus COVID-19”.

(iii) La Circular 06 del 19 de marzo de 2020 de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA indicó que, “(…) [p]ara realizar la contratación derivada, pese a que no se requiere la elaboración de estudios previos, ni la celebración de un contrato por escrito, resulta aconsejable: 4.1. Determinar la idoneidad de quien celebra el contrato, más aún cuando los bienes a entregar, los servicios a prestar o las obras a realizar impliquen un grado de complejidad, responsabilidad social, manejo de información reservada o de seguridad que pueda afectar a la comunidad” [65].

Así, la recomendación consistía en verificar la idoneidad del contratista, pero no en solicitar un específico documento para acreditar su idoneidad y experiencia. (iv) La circular de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA indica que se debe verificar la idoneidad y experiencia del contratista, pero no impone un mecanismo para su verificación. Sin embargo, esta entidad publicó con posterioridad a la expedición de la referida circular (27 de marzo de 2020) comunicados de prensa en los cuales identificó como hallazgos fiscales que algunos contratos celebrados durante la pandemia habían causado eventuales detrimentos patrimoniales en la medida en que los contratistas no tenían RUP o no lo habían renovado.

Además, precisó que algunos contratistas no tenían experiencia en relación con la compraventa de elementos alimenticios. (v) La “Guía de Transparencia en la Contratación Estatal Durante la Pandemia del Covid-19” de la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE recomendó la consulta del RUP para “analizar, entre otros aspectos, sus indicadores financieros”, pese a que no es obligatorio su presentación [66].

No obstante, este documento fue expedido el 6 de abril de 2020, esto es, 6 días después de celebrado el contrato 073-2020 objeto de esta investigación. En consecuencia, no es admisible la defensa de que fue con base en esta guía que se fundamentó la decisión de exigir el RUP en el proceso de contratación sobre el cual recae la investigación. Con todo, luego de agotada la etapa probatoria y valoradas en conjunto estas circunstancias, la Delegatura concluye que la exigencia del RUP correspondió con una decisión consecuente con el contexto que se encontraba para el momento de la contratación. Aunque existían otros procedimientos para la verificación de la experiencia e idoneidad de los proponentes, lo cierto es que, en atención a la recomendación de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y a los comunicados de prensa que fueron divulgados para el momento en que se estaba realizando la contratación de los kits alimenticios por parte de la Alcaldía, resultaba razonable considerar que se hubiera preferido exigir el RUP y no utilizar otros mecanismos o procedimientos para verificar la idoneidad del contratista.

Esta consideración desvirtuaría la hipótesis de la Delegatura según la cual la Alcaldía, sin ninguna razón objetiva, habría insistido en un requisito que no garantizaba la idoneidad de los proponentes y en cambio sí limitaba su número. En contraste, resulta razonable concluir que, por lo menos en el contexto de la pandemia originada por el COVID-19, la Alcaldía tuviera razones objetivas para exigir el RUP para verificar la idoneidad de los contratistas y de esta forma garantizar el principio de transparencia en la gestión de las compras necesarias para atender el estado de emergencia económica, social y ecológica causado por la pandemia.

En consecuencia, la conducta no habría sido una barrera artificial que hubiere limitado injustificadamente la libre participación de las empresas en el mercado con el fin de favorecer los intereses de SUMITEC, sino un comportamiento consecuente con las recomendaciones emitidas por las autoridades durante la emergencia sanitaria. V. Que JOHN JAIRO PULIDO PULGARÍN hubiera acordado el transporte de los alimentos y elementos de bioseguridad desde Bogotá hacía el municipio de La Palma no es indicativo de un favorecimiento a SUMITEC En el numeral 8.6.4.2 de la resolución de apertura la Delegatura refirió que JOHN JAIRO PULIDO PULGARÍN (Alcalde del municipio de La Palma) contrató a JAIME EDILBERTO CARRILLO VELÁSQUEZ (transportador de los kits humanitarios) para que transportara los productos objeto del contrato 073 de 2020 desde Bogotá y hasta el municipio de La Palma.

Sin embargo, este hecho encuentra una explicación distinta a la que se había considerado en la resolución de apertura, que sugería el favorecimiento de SUMITEC por parte de los servidores de la Alcaldía, pues habría estado justificado por las circunstancias especiales en las que se ejecutó el contrato como consecuencia de la pandemia. Esta conclusión se fundamenta en los siguientes argumentos: (i) LUIS ALFONSO VIRGÜEZ RAMÍREZ [67] (transportador de SUMITEC ) y HELMER GUTIÉRREZ NARVÁEZ (trabajador encargado de la logística en SUMITEC ) manifestaron que, como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, “estaba muy complejo ubicar un carro [para la prestación del servicio]”, debido a que los pocos vehículos disponibles se asignaban al transporte de “elementos de bioseguridad y de alimentación” [68].

(ii) SUMITEC se encargó del cargue y pago del costo del transporte de los productos del contrato 073 de 2020, conforme lo indicó JAIME EDILBERTO CARRILLO VELÁSQUEZ (transportador de los kits humanitarios) en su declaración [69], que fue corroborada con la certificación expedida por el revisor fiscal de SUMITEC que se soporta en el “COMPROBANTE DE EGRESO 9527”.

Ese documento respalda el gasto por concepto del transporte desde Bogotá hasta el municipio de La Palma por valor de $600.000. Esta circunstancia fue corroborada con la información contable [70]. En este sentido, en su escrito de descargos SUMITEC afirmó que “[de] ninguna manera el alcalde participó en cualquiera de las gestiones a cargo de SUMITEC ”, para lo cual refirió un documento firmado por JAIME EDILBERTO CARRILLO VELÁSQUEZ (transportador de los kits humanitarios).

En ese contexto, de acuerdo con las gestiones adelantadas por SUMITEC, es razonable concluir que JOHN JAIRO PULIDO PULGARÍN (Alcalde del municipio de La Palma) gestionó la búsqueda del transportador debido a la urgencia que representaba la adquisición de los kits humanitarios y las circunstancias de la emergencia sanitaria a raíz de la pandemia del COVID-19 que obstaculizaban el acceso al servicio de transporte.

En esas circunstancias excepcionales, que SUMITEC adelantara las demás gestiones requeridas para que los productos fueran entregados en el municipio de La Palma, como lo fue el cargue y el pago del transporte, habría sido un comportamiento razonable para garantizar la entrega de los kits humanitarios. En consecuencia, un escenario de emergencia como el del momento de los hechos sería una explicación alternativa y razonable a la hipótesis de la Delegatura de que la finalidad de este comportamiento era simplemente favorecer a SUMITEC.

VI. Se disminuyó el valor del contrato con ocasión de la alerta emitida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de manera que la conducta no habría producido un efecto perjudicial Al formular la imputación la Delegatura consideró que la disminución del valor del contrato derivada de la alerta emitida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA era un elemento de juicio que daba cuenta de la ejecución de una conducta anticompetitiva por parte de los servidores de la Alcaldía y SUMITEC.

Sin embargo, después de la etapa probatoria y ante ausencia de elementos de convicción que sugieran que la conducta de los investigados fue por sí sola idónea para restringir la libre competencia, este hecho carece de relevancia. Así las cosas, en esta oportunidad el municipio de La Palma no adquirió los productos del contrato 073 de 2020 a precios que habrían desconocido protuberantemente la realidad del mercado.

Por lo tanto, no se le restó valor al dinero público y SUMITEC no obtuvo un provecho presuntamente ilegal que hubiere desconocido abiertamente los principios de la contratación estatal y los fines del régimen de protección de la competencia. Esta consideración evidencia también que los efectos de la conducta analizada no ocurrieron. La Delegatura evidenció que el resultado financiero de la ejecución del contrato 073 de 2020 acredita que SUMITEC no obtuvo una renta ilegal producto de un favorecimiento por parte de los servidores de la Alcaldía. Lo anterior tiene como fundamento el análisis de los estados financieros, las notas explicativas y los balances de prueba de terceros para los años 2018 y 2019 (dos años anteriores a la firma del contrato 073 de 2020), y la certificación emitida por el revisor fiscal en relación con los resultados financieros del contrato 073 de 2020, aportados por SUMITEC.

A continuación, se expone el análisis de la información mencionada. Una vez suscrito el otrosí 2 de 8 de abril de 2020, el valor del contrato 073 de 2020 quedó en $43.861.240 antes del impuesto sobre las ventas (IVA). La Delegatura encontró acreditado que, para fijar el valor final del contrato, SUMITEC tuvo en cuenta los “criterios económicos” que venía aplicando para determinar la utilidad de sus negocios.

En los resultados financieros de la ejecución del contrato 073 de 2020 se muestra que: (i) la “Compra de Suministros” para la ejecución del negocio correspondió a un 70% en relación con el valor del contrato; (ii) los otros gastos asociados a la ejecución del contrato correspondieron a un 20% en relación con el valor del contrato. En consecuencia, (iii) el margen de utilidad obtenido antes del impuesto de renta fue de un 10% en relación con el valor del contrato [71].

En la siguiente tabla se muestra el precio unitario final de los productos vendidos por SUMITEC a la Alcaldía y los resultados financieros obtenidos en la ejecución de este. RESULTADOS FINANCIEROS EN LA EJECUCION CONTRATO 073 DE 2020 ÍTEM DESCRIPCIÓN PRECIO UNITARIO ($) TOTAL ($) 1 SPAGHETTI X 500 GR 2.528 1.365.042 2 ARROZ X 1000 GR 4.712 2.544.469 3 ACEITE X 500 ML 3.638 1.964.423 4 SAL X 500 GR 831 448.569 5 AZUCAR X 500 GR 1.762 951.276 6 ATUN EN LATA 3.122 1.686.001 7 CHOCOLATE X 500 GR 5.356 2.892.496 8 FRIJOL X 500 GR 4.282 2.312.450 9 LENTEJA X 500 GR 2.134 1.152.358 10 GALLETAS DE SODA X 3 TACOS 4.096 2.211.909 11 GELATINA SURTIDA X 3 UND 3.294 1.778.808 12 MAIZ EN CONSERVA X 300 GR 3.666 1.979.891 13 HARINA DE MAÍZ PARA AREPA X 1000 GR 2.893 1.562.257 14 SARDINAS EN LATA 4.726 2.552.203 15 GARBANZO X 500 GR 2.864 1.546.790 16 JABON DE MANO X 3 UND 2.640 1.425.600 17 JABON REY X 3 UND 4.580 2.473.200 18 CLORO X 500 ML 1.375 742.459 19 SOLUCION DESINFECTANTE DE USO EXTERNO * 1000 ML 98.000 980.000 20 GUANTES DE NITRILO CAJA X 50 33.193 663.860 21 GUANTES DE LATEX CAJA X 50 19.916 398.320 22 GEL ANTIBACTERIAL X LITRO 28.546 1.427.300 23 JABON LIQUIDO DE MANOS X LITRO 9.294 278.820 24 HIPOCLORITO X GALON 20.713 103.565 25 FUMIGADORA MANUAL DE 20 LT 106.218 212.436 26 ALCOHOL X GALÓN 71.100 568.800 27 TAPABOCAS CAJA X 50 78.000 3.120.000 28 OVEROL ANTIFLUIDO MICROPERFORADO 100.840 1.008.400 29 TAPABOCAS N95 10.270 1.027.000 30 COFIA REDONDA DESECHABLE CAJA X 100 15.933 31.866 31 TRAJE DE BIOSEGURIDAD 100.840 201.680 32 ATOMIZADOR DE 300 ML 4.647 92.940 33 MONOGAFAS DE SEGURIDAD O PROTECCIÓN 21.244 849.760 34 CHALECO REFLECTIVO 10.623 106.230 35 BOLSA ROJA 780 54.600 36 OVEROL DESECHABLE 21.008 1.050.400 37 BANDEJA NEGRA 23.766 95.064 INGRESOS TOTALES CONTRATO 073 DE 2020 100% 43.861.240 MENOS:COSTOS Y GASTOS CERTIFICADOS COMPRAS DE SUMINISTROS 70% 30.899.426 OTROS GASTOS ASOCIADOS A LA EJECUCIÓN 20% 8.697.367 TOTAL DE COSTOS Y GASTOS 90% 39.596.793 UTILIDAD ANTES IMPUESTO DE RENTA 10% 4.264.447 Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en información que obra en el expediente [72] Un análisis de los estados financieros de SUMITEC de los años 2018 y 2019 en relación con negocios similares evidencia lo siguiente [73]: ( i ) los costos por la “compra de mercancía” para el desarrollo de su actividad económica correspondieron en promedio a un 71% en relación con los ingresos ordinarios;

( ii ) los otros gastos asociados a la actividad económica correspondieron en promedio a un 22% en relación con los ingresos ordinarios. En consecuencia, ( iii ) el margen de utilidad promedio antes de impuestos en relación con los ingresos ordinarios fue de un 7% [74]. En la siguiente tabla se muestra la participación porcentual de los costos, gastos y el margen de utilidad antes de impuestos para 2018 y 2019 en relación con los ingresos ordinarios, así como el cálculo del promedio entre estos dos años.

RESULTADO FINANCIERO DE SUMITEC 2018 2019 PARTICIPACIÓN PORCENTUAL PROMEDIO INGRESOS DE ACTIVIDADES ORDINARIAS 100% 100% 100% COSTOS (COMPRA DE MERCANCIA) 76% 65% 71% OTROS GASTOS ASOCIADOS A LA OPERACIÓN 20% 24% 22% MARGEN DE UTILIDAD ANTES IMPTOS 4% 10% 7% Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en información que obra en el expediente [75] Al comparar la participación porcentual de los costos, gastos y los márgenes de utilidad de SUMITEC en la ejecución del contrato 073 de 2020 frente a la ejecución de los negocios realizados por dicha sociedad en los años 2018 y 2019, la Delegatura pudo constatar que: (i) las compras de mercancía y/o suministros tienen la mayor participación porcentual en la estructura de costos de SUMITEC;

(ii) el comportamiento de los costos de SUMITEC en los negocios de 2018 y 2019 son muy similares a los que asumió en la ejecución del contrato 073 de 2020. Estas cifras le permiten concluir a la Delegatura que los resultados financieros obtenidos por SUMITEC para el contrato 073 de 2020 guardan relación con la estructura de costos que venía manejando en sus negocios.

COMPARACIÓN DE LOS RESULTADOS FINACIEROS OBTENIDOS POR SUMITEC EN 2018 Y 2019 CON LOS RESULTADOS FINANCIEROS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 073 DE 2020 ESTADO DE RESULTADO SUMITEC PARTICIPACIÓN PORCENTUAL PROMEDIO PARA2018 Y 2019 PARTICIPACIÓN PORCENTUAL CONTRATO 073 DE2020 INGRESOS DE ACTIVIDADES ORDINARIAS 100% 100% COMPRA DE MERCANCIA 71% 70% OTROS GASTOS ASOCIADOS A LA OPERACIÓN 22% 20% MARGEN DE UTILIDAD ANTES IMPTOS 7% 10% Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en información que obra en el expediente [76] Lo anterior permitiría concluir que SUMITEC no obtuvo una renta ilegal producto del presunto favorecimiento por parte de algunos servidores de la Alcaldía. VII.

Que la entrega de los elementos adquiridos a través del contrato 073 de 2020 se realizó luego del primer confinamiento nacional, tiene un fundamento diferente al de un favorecimiento al contratista La entrega de los elementos adquiridos mediante el contrato 073 de 2020 después del primer confinamiento nacional no necesariamente indica que los funcionarios de la Alcaldía buscaron favorecer ilegalmente a SUMITEC.

Esta conclusión se sustenta en varias razones. En primer lugar, el objeto del contrato 073 de 2020 se agotaba con la entrega de los elementos contratados en las instalaciones de la Alcaldía. En segundo lugar, la entrega de los kits humanitarios a la población necesitada estaba a cargo de la Alcaldía y SUMITEC no tenía ningún tipo de obligación al respecto.

Finalmente, SUMITEC cumplió con el objeto contractual. En la resolución de apertura la Delegatura señaló que hubo una deficiente supervisión del contrato porque se permitió que SUMITEC entregara productos diferentes a los contratados. El caso puntual correspondió a que el agente investigado entregó maíz pira a pesar de que en el contrato de pretendía la adquisición de “maíz en conserva”.

A pesar de lo anterior, durante la etapa probatoria SUMITEC presentó diferentes conceptos técnicos, entre otros del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos ( INVIMA ) [77], que permiten concluir que el maíz pira es una clase de maíz en conserva. En esa medida, quedó desvirtuado ese fundamento de la imputación. En conclusión, las consideraciones expuestas evidencian que en este caso no se demostró la existencia de una práctica restrictiva de la competencia porque no existen elementos probatorios que permitan concluir con suficiencia que la situación que se presentó en el proceso de selección respondiera a un favorecimiento en beneficio de SUMITEC.

Tampoco se acreditó una vulneración a las finalidades del régimen de protección de la competencia ni a los principios de la contratación estatal fundados en consideraciones de libertad de competencia -tales como el de igualdad, transparencia y selección objetiva-. En adición, tampoco se afectó al Estado en su papel de consumidor. En realidad, los investigados ofrecieron explicaciones alternativas razonables, muchas relacionadas con circunstancias excepcionales en una época de pandemia, que dejarían sin sustento la hipótesis de un direccionamiento.

Sobre esa base, la Delegatura recomendará el archivo de la actuación y, por sustracción de materia y en atención al principio de economía, no se pronunciará sobre los demás argumentos de defensa. 2.2.2. Sobre el proceso de contratación SMC 015-2020 (suministro de combustible) Como se expuso en el numeral 8.4. de la resolución de apertura, la Delegatura evidenció un presunto direccionamiento del proceso de selección SMC 015-2020 con base en tres pruebas: (i) La información que obra en el SECOP, que da cuenta de los dos procesos de selección desarrollados por la Alcaldía para adquirir combustible antes del SMC-015-2020.

Así mismo, se destacó que WALTER LEONARDO MARTÍNEZ MIRANDA era el único proponente en este tipo de procesos. (ii) La conversación de WhatsApp en la cual EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ (Secretario de Planeación de la Alcaldía ) le comunicó a CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ) la participación de “la biomax”, es decir, un nuevo proponente en el proceso de selección SMC-015-2020.

La Delegatura pudo determinar que EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ hacía referencia a INVERSIONES VANEGAS CURREA S.A.S. ( BIOMAX ), cuyo representante legal es JHON ALEXANDER VANEGAS CURREA. Al consultar el certificado de existencia y representación de esta empresa, se evidenció que cuenta con un establecimiento de comercio denominado ESTACIÓN DE SERVICIO BIOMAX LA PALMA.

En esta conversación se pudo evidenciar una presunta estrategia que consistía en “pone[r] a perder” al competidor directo de WALTER LEONARDO MARTÍNEZ MIRANDA, usual adjudicatario de este tipo de procesos. Así mismo, la Delegatura destacó que la conversación tuvo lugar el 6 de agosto de 2020, 4 horas después de haberse conocido los participantes del proceso de selección SMC-015-2020.

EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ habría accedido a esta información de manera privilegiada por ser parte del comité evaluador. (iii) El hecho de que no se hubiera rechazado la propuesta de WALTER LEONARDO MARTÍNEZ MIRANDA a pesar de que su valor excedía el presupuesto oficial del proceso. Como se observó en el acta de cierre del proceso SMC-015-2020, se presentaron dos propuestas: en primer lugar, estaba la de BIOMAX por valor de $24.475.000 y en segundo lugar la de WALTER LEONARDO MARTÍNEZ MIRANDA por un valor de $24.500.000.

La Delegatura destacó que esa circunstancia era indicativa de un favorecimiento a WALTER LEONARDO MARTÍNEZ MIRANDA porque la Alcaldía no aplicó el numeral 2.2.3. de la invitación a ofertar, en el cual se estableció que ofertar por encima del presupuesto oficial daría lugar al rechazo inmediato de la propuesta. Sin embargo, durante la etapa probatoria la Delegatura no obtuvo evidencias que permitieran concluir con suficiencia que hubo una conducta ilegal.

En adición, las pruebas que sirvieron de sustento para la imputación de cargos pueden interpretarse con base en una explicación alternativa. En efecto, el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 y las recomendaciones de la AGENCIA PARA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE establecen que “[l]a Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple con las condiciones de la invitación, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente” [78].

Así, que el comité evaluador no hubiera rechazado la oferta de WALTER LEONARDO MARTÍNEZ MIRANDA inmediatamente es coherente con las reglas que rigen esta modalidad de contratación, pues se estudió en primer lugar la oferta de menor valor y, como cumplía con todos los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones, no se hizo necesario un pronunciamiento expreso de rechazo de la oferta presentada por WALTER LEONARDO MARTÍNEZ MIRANDA.

Ahora bien, la Delegatura no desconoce el chat entre EDWARD ANDRÉS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ (Secretario de Planeación de la Alcaldía ) y CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ), por lo que hace un llamado de atención a estos investigados. No pueden considerarse “malas noticias” la pluralidad de oferentes en un proceso de selección. Por el contrario, la pluralidad de oferentes sirve a los propósitos de promover un proceso competitivo que generalmente conlleva la selección de la mejor oferta para la entidad contratante.

Sin embargo, pese a las desacertadas afirmaciones que se hicieron en el chat, la Delegatura advierte que la estrategia que los servidores de la Alcaldía habrían planteado en la conversación de WhatsApp no se llevó a cabo, pues el comité evaluador aceptó la oferta de menor precio que fue presentada y que cumplía con todos los requisitos exigidos.

En esa medida, valorado en conjunto el chat con lo que efectivamente sucedió en el proceso de selección, en este preciso contexto, la afirmación hecha por CARLOS MELO MÉNDEZ respecto de que “iban a poner a perder” a la BIOMAX no resultó una conducta que tuviera la potencialidad de limitar la libre competencia en el marco del proceso de selección SMC-015-2020.

Finalmente, el resultado de ese proceso garantizó la selección objetiva. La Alcaldía escogió la propuesta de la BIOMAX porque fue la de menor valor, factor principal de competencia en esa modalidad (mínima cuantía). Lo anterior revela que no hubo un comportamiento que tuviera por objeto o efecto darle una ventaja competitiva ilegal a WALTER LEONARDO MARTÍNEZ MIRANDA.

Por el contrario, se eligió a quien le ofrecía el mejor precio a la entidad. Así las cosas, de conformidad con el estándar probatorio de la Superintendencia, se impone recomendar el archivo en relación esta imputación. Por sustracción de materia y en atención al principio de economía, no se hará pronunciamiento sobre los demás argumentos de defensa. 2.2.3.

Sobre el proceso de contratación SMC-002-2020 (servicio de internet) Al formular la imputación la Delegatura consideró que los servidores de la Alcaldía habrían obstruido la dinámica de competencia en el proceso de selección para favorecer a CIBER. Resaltó que la conducta no tuvo el efecto pretendido en la medida en que el proceso tuvo que ser declarado desierto, pero que esa circunstancia no desdibujaba la hipótesis de direccionamiento.

El fundamento de esa conclusión preliminar correspondió a una conversación que CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ), JOHN JAIRO TRIANA RAMÍREZ (contratista de la Alcaldía ) y JUAN CAMILO ALBERTO RUÍZ OVALLE (asesor jurídico de la Alcaldía ) sostuvieron a través de la aplicación WhatsApp. En esa comunicación los investigados habrían definido y llevado a cabo una estrategia con el fin de evitar el rechazo de plano de la oferta de CIBER por no cumplir con las especificaciones técnicas requeridas en la invitación a ofertar.

En adición, habrían alterado los documentos de la parte técnica de la propuesta de CIBER para evitar que fuera rechazada, aunque es lo que habría correspondido de conformidad con el numeral 1.22 de la invitación a ofertar. Sobre la base de la conversación, la Delegatura concluyó que los servidores decidieron encargar a CARLOS MELO MÉNDEZ (asesor de la Alcaldía ) para que “[c]ambiar[á] los folios 4 a 11”, que correspondían a las “hojas donde [estaba] mal la [especificación]” técnica.

A partir del análisis de las evidencias que soportaron la resolución de apertura, en conjunto con los elementos obtenidos en el desarrollo de la etapa de probatoria, la Delegatura concluyó que no existen elementos suficientes que permitan evidenciar que los servidores de la Alcaldía dirigieron su conducta a favorecer los intereses de CIBER con la adjudicación del proceso SMC-002-2020 de manera ilegal, conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En consecuencia, en el capítulo TERCERO de este informe se recomendará archivar la presente investigación y no sancionar a los investigados a quienes se les imputó esa conducta. Esta conclusión se sustenta en las siguientes razones: (i) Los servidores investigados buscaron garantizar un proceso competitivo para la contratación del servicio de internet de la Alcaldía. En efecto, de conformidad con las reglas que rigen los procesos de selección de contratistas, la Alcaldía adelantó una convocatoria pública para elegir la empresa que prestaría ese servicio.

Al respecto, las exigencias del pliego de condiciones resultaron razonables en relación con el servicio a contratar. (ii) En el proceso de selección SMC-002-2020 no hubo un escenario de competencia toda vez que contó con un único proponente cuya propuesta fue evaluada por los servidores de la Alcaldía con el fin de que cumpliera con los requisitos establecidos en la invitación a ofertar, objetivo que habría perseguido la entidad contratante al requerir a CIBER para que subsanará. (iii) No se encontraron evidencias o indicios que permitieran concluir que CIBER se hubiera acercado a los servidores de la Alcaldía y que dicho contacto hubiera fundamentado el presunto favorecimiento ilegal.

Por el contrario, se evidenció el actuar evasivo y distanciado de CIBER respecto de la solicitud de subsanación hecha por la Alcaldía para poder continuar con el procedimiento de contratación. Por esta última razón, la Alcaldía declaró desierto el proceso SMC-002-2020. (iv) Analizados los chats que se presentaron en la apertura, la Delegatura advierte que son ambiguos y no concluyentes en relación con una conducta tendiente a favorecer artificialmente a un competidor.

En efecto, las conversaciones identificadas en la resolución de apertura podrían tener como explicación razonable que estos funcionarios querían solventar las dificultades de un proceso de selección con un único proponente para evitar una declaratoria de desierto y evitar así la falta de continuidad en el servicio. En ese caso el comportamiento evidenciado en la resolución de apertura no habría tenido por objeto favorecer a un proponente en específico para obtener alguna contraprestación ilegal.

La Delegatura corroboró que era esencial la continuidad del servicio de internet por varias razones. En primer lugar, porque se requería para acceder al sitio web http://www.lapalma-cundinamarca.gov.co portal que permite la interacción entre los ciudadanos y las autoridades del municipio. En segundo lugar, debido a que se requería la continuidad del servicio de conectividad a internet para cumplir con las obligaciones de las diferentes dependencias de la Alcaldía. Por último, se requería asegurar la continuidad el servicio de internet para ofrecer, a su vez, el servicio de conexión inalámbrica (wifi) en la plazoleta del municipio, parque, ludoteca y biblioteca municipal.

(v) En línea con lo anterior, cabe precisar que las entidades contratantes deben promover oficiosamente los procesos de selección evitando etapas que generen dilaciones o adopción de pronunciamientos inhibitorios ante defectos de forma de las propuestas, de tal forma que “garanticen la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios” [79] que tienen a su cargo.

Por supuesto, también deben respetar los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. En el caso concreto, el objeto del proceso SMC-002-2020 fue la prestación del servicio de internet, por lo que de la diligencia y economía con la que la Alcaldía adelantara este proceso dependía el acceso a un servicio que actualmente se reconoce como esencial [80] y que supone la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios de la Alcaldía, así como el cumplimiento de sus obligaciones [81].

En ese sentido, el comportamiento al que hizo alusión la conversación de WhatsApp también podría ser entendida en el contexto en el cual los funcionarios perseguían que la contratación no se viera frustrada. (vi) No existe material probatorio suficiente que dé cuenta de la presunta modificación de los folios 4 al 11 de la propuesta presentada por CIBER por parte de los servidores de la Alcaldía, como se hizo referencia en la conversación de WhatsApp.

En efecto, la Delegatura no pudo conocer con exactitud cuál fue la propuesta inicial que allegó CIBER para poder determinar si efectivamente fue alterada. Además, según se expuso, no se encuentran elementos de prueba que acrediten una relación entre CIBER y los servidores de la Alcaldía vinculados con la investigación que permitiera reforzar la hipótesis del presunto favorecimiento.

(vii) Lo expuesto no daría cuenta de un escenario de favorecimiento ilegal, toda vez que los servidores de la Alcaldía no habrían alterado la propuesta de CIBER con el fin de aumentar la probabilidad de victoria del proponente. Por el contrario, le solicitaron subsanar la propuesta y aun cuando era el único proponente, al no acatar los requerimientos de la entidad contratante, no se le adjudicó el proceso de selección, sino que fue declarado desierto.

Como consecuencia de lo ocurrido, la Alcaldía adelantó posteriormente el proceso SMC-007-2020, en el cual resultó adjudicatario un proponente diferente, SIMPLE COMUNICACIONES S.A.S., el cual sí cumplía con todos los requerimientos exigidos por la Alcaldía. Con base en lo anterior, se advierte que la conducta analizada en el proceso de selección SMC-002-2020 no produjo una afectación a la libre competencia y a los recursos públicos de la entidad contratante.

Por esta razón, en el particular contexto de esta investigación se impone, de conformidad con el estándar probatorio señalado por la Superintendencia, recomendar el archivo de la actuación. En consecuencia, no se hará pronunciamiento sobre los demás argumentos de defensa. 3. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio ARCHIVAR la presente investigación en beneficio de todos los investigados.

Cordialmente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <