DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSION PÚBLICA Radicación 15-81775 Caso “VIGILANCIA SIC (COSEQUÍN Y SAN MARTIN)” 2017 EQUIPO RESPONSABLE: FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Coordinador del Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones Carlos Esguerra Cifuentes Líder Diana Carolina Gómez Ortiz Abogada Tabla de Contenido 1.
Investigados……………………………………………………………… a) Agentes del mercado…………………………………………………… b) Personas vinculadas con los agentes del mercado………………… 2. Imputación……………………………………………………………… 3. Defensa de los investigados…………………………………… ……… 14
3.1. SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ…………………… 3.2. COSEQUÍN y JHON RÍOS MOLINA………………………………… 4. Actuación procesal……………………………………………………… 5. Fundamentos de la recomendación………………………………… 5.1. Precisiones previas …………………………………………………… 5.1.1. Los acuerdos restrictivos de la libre competencia económica…… a) Noción de acuerdo………………………………………………… …… 19 b) Carácter restrictivo de la libre competencia económica…………… c) La prohibición por objeto y por efecto………………………………… d) Los factores de competencia susceptibles de ser coordinados… …. 22 e) Principio de libertad probatoria en materia de protección de la libre competencia económica…………………………………………… ….. 23 5.1.2.
Sobre la conducta imputada a los investigados………………… ….. 24 5.2. Defensas………………………………………………………………… 5.2.1. En el esquema de colaboración participaron JHON RÍOS MOLINA y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ, no COSEQUÍN… …………………… 26 a) En el esquema de colaboración participaron los socios de COSEQUÍN y utilizaron de manera sistemática y permanente todos los recursos humanos y físicos de la compañía…… ………… 26 b) El propósito del esquema de colaboración consistía en incrementar las probabilidades de victoria de COSEQUÍN y SAN MARTÍN… ….. 31 c) El argumento de defensa basado en que es natural que funcionarios de una empresa utilicen los recursos de esta última para actividades personales………………………………………… … 35 d) El argumento de defensa basado en la supuesta relación de amistad entre JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN)………………………………………………… e) Si la alegación de los investigados fuera cierta, el esquema de colaboración mantendría un carácter restrictivo de la libre competencia económica por los efectos que podría generar……… 5.2.2.
No se configuró un acuerdo prohibido por la Ley………… ………… 38 5.2.3. El comportamiento materia de investigación no generó efectos ….. 40 5.2.4. La colaboración no se extendió a la oferta económica………… …… 42 5.2.5. Significatividad……………………………………………………… …… 43 5.2.6. Ausencia de consciencia de ilegalidad………… ……………………. 46 6. Responsabilidad de los investigados…………………………… ……. 46 a) COSEQUÍN y SAN MARTÍN…………………………………………… b) JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN)……………………………… ………………………………….. 47 7.
Recomendación………………………… ………………………………. 47 INFORME MOTIVADO VIGILANCIA SIC Radicación: 15-81775 1. 1. Investigados. a) Agentes del mercado: - COSEQUÍN LIMITADA, identificada con Nit. 890.001.572-5. - SEGURIDAD SAN MARTÍN LIMITADA, identificada con Nit. 830.106.586-1. b) Personas vinculadas con los agentes del mercado: - JHON RÍOS MOLINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.433.144, representante legal de COSEQUÍN LIMITADA. - ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.969.540, representante legal de SEGURIDAD SAN MARTÍN LIMITADA. 2.
Imputación. Mediante la Resolución No. 18645 de 2017 [1] la Delegatura para la Protección de la Competencia (Delegatura), con fundamento en el material probatorio recaudado durante la etapa de averiguación preliminar de esta actuación administrativa, afirmó que COSEQUIN LIMITADA (COSEQUÍN) y SEGURIDAD SAN MARTÍN LIMITADA (SAN MARTIN) incurrieron en un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica porque estructuraron un sistema de colaboración orientado a coordinar su comportamiento en todos los procesos de selección en los que cumplieran las condiciones para participar como proponentes individuales, lo cual llevaron a cabo para incrementar las probabilidades de que alguna de las dos compañías resultara adjudicataria de los contratos correspondientes.
Para sustentar la imputación referida la Delegatura partió por hacer una referencia al contexto de la relación entre las personas jurídicas investigadas. Al respecto, con fundamento en el documento denominado “LISTADO DE PROCESOS 2013 AL 2015” [2] - allegado por COSEQUÍN - y en la declaración de ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ (Representante legal de SAN MARTÍN), [3] la Delegatura refirió que desde el año 2011 COSEQUÍN y SAN MARTÍN han participado de forma conjunta, mediante figuras asociativas, en por lo menos 30 procesos de selección, al punto que se consideran socios habituales para la conformación de uniones temporales y consorcios.
Precisada esa relación de contexto, la Delegatura resaltó los aspectos más relevantes del sistema de colaboración estructurado por COSEQUÍN y SAN MARTÍN para actuar de manera coordinada en procesos de selección en los que pudieran presentarse como proponentes individuales. El primero de los aspectos se estableció con fundamento en las declaraciones de JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN ) [4] y ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ (Representante legal de SAN MARTÍN), [5] corroboradas con las declaraciones de todos los funcionarios de las dos compañías investigadas que rindieron declaración en esta actuación. Esta primera característica del sistema de colaboración consistió en que COSEQUÍN era quien se encargaba de identificar los procesos de selección en los que las dos compañías investigadas reunían las condiciones para participar de forma individual, de manera que, una vez identificados esos procesos, invitaba a SAN MARTÍN a participar como aparentes competidores y, en caso de que SAN MARTÍN aceptara la invitación, COSEQUÍN se encargaba de elaborar las ofertas para las dos personas jurídicas.
El segundo aspecto que se resaltó en la Resolución No. 18645 de 2017 estuvo fundado en las declaraciones de JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN ), [6] de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (Representante legal de SAN MARTÍN ) [7] y de LUISA FERNANDA RINCÓN REYES (Gerente de servicios y encargada del área de licitaciones de SAN MARTÍN ). [8] Dicho material probatorio permitió concluir que COSEQUÍN estructuraba todos los aspectos de la propuesta de SAN MARTÍN, lo que incluía la obtención de la documentación, la acreditación de los requisitos técnicos, jurídicos y financieros, la elaboración de la carpeta y la coordinación de todos los aspectos operativos necesarios para la suscripción y la entrega de la propuesta correspondiente.
El tercer aspecto del sistema de colaboración relacionado en la resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos versaba sobre la oferta económica que COSEQUÍN y SAN MARTÍN formularían en cada proceso. Sobre el particular, la Delegatura afirmó que una vez que COSEQUÍN establecía la oferta económica que propondría en los procesos de selección correspondientes, el representante legal de esta compañía se comunicaba con el representante legal de SAN MARTÍN para explicarle los mecanismos de evaluación aplicables en cada caso y para ofrecerle recomendaciones e instrucciones encaminadas a que eligiera la propuesta económica que podría resultar más favorable para las dos empresas.
La característica recién descrita fue sustentada mediante la declaración de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (Representante legal de SAN MARTÍN ), [9] corroborada con la de JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN ). [10] En esta declaración el representante de COSEQUÍN afirmó expresamente lo siguiente: "Cuando ya se habla de la parte de los costos, que es lo que quiero ser claro ahí, mi doctor ORLANDO ¿qué hacemos? Aquí se puede evaluar de media geométrica, se puede evaluar de tal cosa, de tal manera, menor valor, hay las siguientes opciones, y con él las hablamos telefónicamente.
Yo le digo mire, si usted me pide a mí asesoría de cómo hacerla, de cómo hacerse el costo, yo le sugeriría que puede ser, dependiendo una media geométrica, dependiendo del comportamiento que uno desconoce, arriesguemos un menor valor o arriesguemos una media geométrica ( ) Entonces yo le dije mi doctor ORLANDO hay estas opciones, yo como COSEQUÍN yo pienso participar con el menor valor, usted me dirá que hacemos, entonces él siempre me dice no, yo prefiero, vayámonos en esta opción, esta opción en esta opción, pero quien coloca los parámetros para las partes de los costos de SEGURIDAD SAN MARTÍN es él”.
Es importante resaltar, para los efectos de la discusión que propusieron los investigados en relación con este punto, la forma coordinada en que COSEQUÍN y SAN MARTÍN formulaban sus ofertas económicas. Ello se evidencia, tanto por las instrucciones que aquella compañía dirigía a esta última en relación con el aspecto que se comenta, como por el hecho de que ambas personas jurídicas formulaban sus ofertas con pleno conocimiento de la estrategia de la otra.
El cuarto aspecto del sistema de colaboración que interesa en este asunto encuentra sustento en la declaración de JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN), [11] corroborada con la que rindió ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (Representante legal de SAN MARTÍN ). [12] La característica en cuestión consistió en que el sistema de colaboración estructurado entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN tenía como propósito incrementar la probabilidad de que esas compañías resultaran adjudicatarias en los procesos de selección en los que podían participar como proponentes individuales.
Sobre este particular, la Delegatura llamó la atención acerca de que, en su declaración, JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN ) afirmó expresamente lo siguiente: “( ) la finalidad es tener una oportunidad más, él o yo, comercialmente, de tener una oportunidad más, él o yo, ( ) eh, pero básicamente es eso, de que haya dos oportunidades y lo decimos así, no es ilegal, pero lo dice uno en su cotidianeidad de pronto se la gana usted, de pronto me la gano yo.
( ) Es mire, ORLANDO, participemos de pronto se la gana usted, de pronto me la gano yo (…)”. [13] El quinto aspecto característico del sistema de colaboración fue establecido mediante las declaraciones coincidentes de JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN) y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (Representante legal de SAN MARTÍN ). [15] Con ese fundamento la Delegatura resaltó que la colaboración pactada entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN incluyó un sistema de remuneración consistente en pagar a COSEQUÍN el 1% del valor de los contratos que, como resultado del esquema de colaboración que se ha descrito, obtuviera SAN MARTÍN. El último aspecto característico del sistema de colaboración que resaltó la Delegatura consistió en que la dinámica expuesta se ha materializado por lo menos desde el año 2013 y en al menos ocho procesos de selección que se presentan a continuación: Año Entidad contratante Proceso de selección Presupuesto Oficial 2013
1. SECRETARÍA DISTRITAL DE LA MUJER SDMUJER-LP-002–2013 $1.011.571.000
2. INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE IPSE-RFISICOS-LP-07-2014 $1.607.358.366 SOLUCIONES ENERGÉTICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS (IPSE) 2014
3. UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES (UGPP) LIC P 007 DE 2014 $1.169.438.590
4. INSTITUTO DISTRITAL PATRIMONIO CULTURAL IDPC-LP-003-2014 $602.007.768
5. GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA SG-LP-019 DE 2015 $1.449.999.893
6. SECRETARÍA DISTRITAL DE LA MUJER SDMUJER-LP-012-2015 $1.167.902.834
7. SECRETARIA DE EDUCACIÓN SED-LP-DSA-018-2015 Grupo 8 $1.814.183.576 2015 Grupo 11 $1.883.882.120 Grupo 12 $1.593.133.016
8. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SIC-02 DE 2015 $ 497.053.99 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA con base en información obrante a folio 2891 del cuaderno público No. 15 En adición a lo expuesto, la Delegatura llamó la atención acerca de que los aspectos fácticos que se han resaltado quedaron corroborados, también, por todos los funcionarios de COSEQUÍN y SAN MARTÍN que rindieron declaración en el curso de esta actuación administrativa, a saber: LUISA FERNANDA RINCÓN REYES (Gerente de servicio de SAN MARTÍN ), [16] ADRIANA MAHECHA GUTIÉRREZ (Asistente de ventas de SAN MARTÍN ) [17] y BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (Jefe de talento humano y coordinadora administrativa por encargo de COSEQUÍN ). [18] Una vez precisadas las características del acuerdo en que incurrieron COSEQUÍN y SAN MARTÍN, la Delegatura presentó las pruebas documentales que acreditan que el sistema de colaboración descrito se materializó en todas las etapas de los procesos de selección que fueron señalados en la Tabla No. 1, desde (i) la identificación de las oportunidades y la obtención de los documentos necesarios para participar, pasando por (ii) la formulación de las ofertas y su presentación y, finalmente, hasta (iii) la realización de todos los trámites posteriores de los procesos de selección, tales como la subsanación de las ofertas y la presentación de observaciones.
Para acreditar la coordinación en lo que atañe a (i) la identificación de las oportunidades y la obtención de los documentos necesarios para participar, la Delegatura expuso, entre muchos otros, los siguientes ejemplos: En primer lugar, llamó la atención acerca de que en el marco del proceso de licitación pública IDPC-LP–003-2014, adelantado por el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL, JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN ) remitió a ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (Representante legal de SAN MARTÍN ) y otros funcionarios de SAN MARTÍN un mensaje en el que advirtió la existencia del proceso y sus condiciones, indicó el precio que podrían proponer las compañías por el servicio de medios tecnológicos y, adicionalmente, precisó que debido al mecanismo de adjudicación empleado en ese caso - media geométrica- tendrían más opciones de resultar adjudicatarios si se presentaban como proponentes individuales.
A continuación se presenta el mensaje: [19] Nótese que el documento presentado corresponde con la declaración de JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN ), ya referida en este informe, según la cual el propósito del sistema de colaboración descrito era incrementar las probabilidades de que alguna de las dos compañías resultara adjudicataria en los procesos de selección en los que podían participar como proponentes individuales.
Ciertamente, en este caso específico, entre otros aspectos, propuso que las dos personas jurídicas concurrieran en el proceso aparentando competir y sugirió el precio que debían ofrecer por uno de los contenidos de la oferta. En segundo lugar, la Delegatura presentó pruebas que acreditan que COSEQUÍN y SAN MARTIN elaboraron conjuntamente sus propuestas y coordinaron los aspectos operativos necesarios para presentarlas.
A manera de ejemplo, entre los numerosos casos relacionados en la Resolución No. 18645 de 2017 se recuerda el correo electrónico remitido el 2 de mayo de 2013 por funcionarios de COSEQUÍN a LUISA FERNANDA RINCÓN REYES (Gerente de servicios de SAN MARTÍN ). [20] Ese documento, remitido en el marco del proceso SDMUJER- LP-002-2013, evidencia que los funcionarios de COSEQUÍN elaboraron la propuesta de SAN MARTÍN y que, además, gestionaron todo lo necesario para que “Wilson", una persona vinculada con SAN MARTÍN, [21] entregara tas propuestas de las dos compañías en la entidad contratante.
El mensaje en cuestión se presenta en seguida: En tercer lugar, la Delegatura relacionó una serie de pruebas que dan cuenta de que COSEQUÍN se encargaba de gestionar lo necesario para que SAN MARTÍN cumpliera os requisitos indispensables para participar en los procesos de selección. A manera de ejemplo es conveniente referir que, en el marco del proceso SIC-02-2015 de la Superintendencia de Industria y Comercio, JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN ) solicitó al intermediario de seguros PÉREZ LARA Y CÍA. la expedición de la póliza de cumplimiento de SAN MARTÍN. [22] A continuación el correo electrónico: En la resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos se agregó, en relación con este tema y con fundamento en los documentos anexos a los diferentes correos en los que se aprecia que COSEQUÍN se encargaba de la gestión de pólizas para las dos compañías, que tanto BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (Jefe de talento humano y por encargo coordinadora administrativa de COSEQUÍN ) como JHON RIOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN ) aparecían registrados como solicitantes de las pólizas de diferentes procesos en los que han presentado propuesta COSEQUÍN y SAN MARTÍN. La circunstancia descrita se evidenció a través de los documentos que a continuación se presentan: [23] De otra parte, con el fin de acreditar la coordinación de las personas jurídicas investigadas en lo que atañe a (ii) la formulación de las ofertas y su presentación, la Delegatura expuso numerosas pruebas que acreditan que las ofertas de COSEQUÍN y SAN MARTÍN fueron formalmente idénticas en aspectos como las portadas, los índices, esquemas de presentación, denominaciones, contenidos e incluso errores de ortografía y de otro tipo.
Un ejemplo de lo anterior se presentó en el marco del proceso de selección SIC-02-2015 adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio. En esa oportunidad el representante legal de SAN MARTÍN, ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, presentó el documento de su empresa "en nombre de COSEQUÍN LTDA.” [24] Así se aprecia en el documento que se presenta a continuación: Sobre el mismo tema la Delegatura destacó numerosos casos en los que la gestión operativa encaminada a la presentación de las propuestas también se realizó de manera coordinada entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN. A manera de ejemplo puede traerse a colación el proceso de selección SIC-02-2015, adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio.
El documento denominado “Acta de cierre y entrega de propuestas”, que se presenta a continuación, evidencia que la propuesta de SAN MARTÍN fue entregada por LILIANA GARCÍA, quien de conformidad con el organigrama [25] aportado por COSEQUÍN se desempeñaba como almacenista de esta compañía. El documento en cuestión es el siguiente: [26] Ahora bien, acerca de las pruebas que acreditan la coordinación entre las personas jurídicas investigadas respecto de (iii) los trámites posteriores de los procesos de selección, tales como la subsanación de las ofertas y la presentación de observaciones, esta Delegatura mostró varios ejemplos.
En primer lugar, llamó la atención acerca de que en el marco del proceso SIC-02-2015, adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio, durante el mes de febrero de 2015 funcionarios de COSEQUÍN remitieron a ADRIANA MAHECHA GUTIÉRREZ (Asistente de ventas de SAN MARTIN ) y a WILSON RODRIGUEZ (Funcionario de SAN MARTIN) instrucciones sobre la manera en la que las compañías debían presentar los documentos encaminados a subsanar las propuestas que habían formulado. [27] El mensaje en cuestión se presenta a continuación: En segundo lugar, la Delegatura resaltó que en el equipo de cómputo de BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (Jefe de talento humano y por encargo coordinadora administrativa de COSEQUÍN ) se encontró un documento de Microsoft Word contentivo de las observaciones que debía presentar SAN MARTÍN dentro del proceso SDMUJER-LP- 002-2013, adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE LA MUJER.
El autor del documento, según las propiedades consultadas en el archivo, es la “ GERENCIA” de COSEQUÍN. [28] Finalmente, la Delegatura llamó la atención sobre una situación que se presentó en el marco de las visitas administrativas de inspección practicadas en este caso y que evidencia la coordinación a la que se ha venido haciendo referencia. Al respecto, hizo notar que durante la referida actuación se requirió a SAN MARTÍN para que aportara las propuestas que presentó en los procesos SIC-02-2015 y LP-DSA-018-2015 [29] y que, para efectos de poder atender esos requerimientos de información, SAN MARTÍN tuvo que solicitar a COSEQUÍN las propuestas en cuestión. Eso se acredita, entre otros documentos, con el mensaje presentado a continuación: [30] Con fundamento en todo lo expuesto, la Delegatura concluyó que efectivamente existió un acuerdo entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN dirigido a desarrollar un comportamiento coordinado en todos los procesos de selección en los que tuvieran las condiciones necesarias para participar de manera individual.
Por esa razón imputó a las personas jurídicas referidas que incurrieron en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En relación con las personas naturales investigadas, en la Resolución No. 18645 de 2017 se afirmó que participaron, tanto por acción como por omisión, en el comportamiento restrictivo de la libre competencia económica que ha sido descrito.
Al respecto la Delegatura afirmó, con fundamento en el mismo material probatorio comentado en este informe, que JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN) y ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ (Representante legal de SAN MARTÍN) estructuraron el esquema de colaboración en cuestión -para lo cual utilizaron la estructura organizacional de sus compañías-, coordinaron su ejecución y participaron directamente en su implementación, a lo que agregó que, aunque tenían conocimiento de esa conducta y la potestad para finalizarla, se abstuvieron de adoptar alguna medida para que COSEQUÍN y SAN MARTÍN actuaran como proponentes verdaderamente individuales. 3.
Defensa de los investigados.
3.1. SAN MARTÍN y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ. En el escrito de descargos correspondiente y durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, los investigados formularon los siguientes argumentos: a) Existió un sistema de colaboración entre JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN) y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (Directora Comercial de COSEQUIN ), de una parte, y SAN MARTÍN, de la otra.
En ese sistema no participó COSEQUIN. La colaboración de las personas naturales referidas consistía en la elaboración material de las propuestas de SAN MARTÍN, esto es, en la obtención de los documentos necesarios para ese propósito y en la verificación de que todos los requisitos jurídicos, financieros y técnicos exigibles para participar estuvieran cumplidos.
La colaboración descrita, sin embargo, no se extendió a la determinación de la oferta económica, que es el "aspecto más relevante para competir [ ” 31], porque es el que realmente otorga puntaje en un proceso de selección. En relación con ese factor JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN ) se limitaba a explicarle a ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (Representante legal de SAN MARTÍN ) la manera en que funcionaban los criterios de calificación -normalmente constituidos por medias o por el menor valor-, pero era el representante legal de SAN MARTÍN quien determinaba el contenido económico de la oferta de esta compañía. Ahora bien, aunque para la ejecución del aludido sistema de colaboración JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN) y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (Directora Comercial de COSEQUÍN ) "utilizaron ciertos instrumentos y ciertas facilidades de la empresa COSEQUÍN, como fueron cuentas de correos electrónicos, equipos de impresora, equipos de cómputo para escanear y guardar imágenes de propuestas” [32] COSEQUÍN no participó en esa dinámica y, por lo tanto, no le puede ser atribuida.
Lo que ocurrió en este caso es que, de la misma forma en que un funcionario público se vale de los recursos de la entidad con la que está vinculado para preparar una presentación de carácter académico, JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN) y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (Directora Comercial de COSEQUÍN ) se valieron de ciertos recursos de COSEQUÍN para desarrollar una actividad personal.
Nótese, en adición, que “la conducta de ayudar a un competidor es irracional para COSEQUÍN, pero es perfectamente lógica y entendible y tiene una racionabilidad para JHON RÍOS y para DOLLY CHÁVEZ ( ) por amistad, por conocimiento, por solidaridad” [33] hacia el representante legal de SAN MARTÍN. En consecuencia, COSEQUÍN y SAN MARTÍN participaron como competidores verdaderamente independientes en los procesos de selección en los que tuvo lugar el sistema de colaboración en comento.
Finalmente, la independencia alegada se aprecia porque, si bien las partes del sistema de colaboración pactaron una remuneración por la gestión de JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN) y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (Directora Comercial de COSEQUÍN), SAN MARTIN se abstuvo de pagarla debido a la apertura de esta investigación. El sistema mediante el cual JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN) y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (Directora Comercial de COSEQUÍN) le colaboraron a SAN MARTÍN tenía carácter procompetitivo.
Estaba orientado a incrementar la competencia en la medida en que permitía que esa compañía participara como un proponente independiente en los procesos de selección referidos en la resolución de apertura de la investigación y formulación de pliego de cargos. Ahora bien, en la Resolución No. 18645 de 2017 se hizo referencia a una declaración en la que JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN ) afirmó, al ser consultado sobre el propósito del sistema de colaboración, que estaba orientado a que “de pronto se la gana usted, de pronto me la gano yo”, con lo que la Delegatura concluyó que la finalidad de la dinámica en cuestión era incrementar la probabilidad de que alguna de las dos personas jurídicas investigadas obtuviera la adjudicación correspondiente.
Sin embargo, durante la etapa probatoria JHON RÍOS MOLINA precisó el significado de su aseveración. Aclaró que lo que pretendía hacer era describir la dinámica de un proceso de selección normal y que, por lo tanto, lo que quiso decir -refiriéndose a SAN MARTÍN - es “gana usted, gano yo, o gana un tercero”. [34] Al respecto, debe llamarse la atención acerca de que el declarante nunca afirmó que el propósito del sistema fuera que ganaran ambas empresas, que es la característica de la colusión. c) El comportamiento de los investigados no correspondió a un acuerdo que tuviera como objeto la colusión en licitaciones.
La colusión, que corresponde a una actividad de cartel en el marco de un proceso de selección, tiene como propósito generar para los participantes en el acuerdo un beneficio supracompetitivo como consecuencia de una afectación para la entidad contratante o para terceros. En este caso, esa afectación no se pudo generar debido a que las principales variables de los procesos de selección materia de investigación no pudieron afectarse por el comportamiento de los proponentes.
Al respecto, la cantidad y calidad de los servicios objeto del contrato están definidos por la entidad contratante y, en cuanto al precio, el mínimo está regulado por la normativa aplicable y el máximo corresponde con el presupuesto oficial. En consecuencia, en el marco de estos procesos de selección no pudieron existir "ofertas simbólicas” ni “ofertas de resguardo” y, adicionalmente, tampoco existen pruebas de que los investigados hubieran coordinado un precio para afectar las medias que operaban como mecanismos de adjudicación. Ahora bien, con fundamento en el derecho de Estados Unidos de América debe concluirse que la configuración de un acuerdo está condicionada a que exista entre los participantes un “encuentro de voluntades" (meeting of minds), figura esta que en el contexto del derecho mercantil de Colombia corresponde a la formulación de una oferta y su aceptación. Por lo tanto, la configuración de un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica en este caso habría requerido que COSEQUÍN le propusiera a SAN MARTÍN un determinado precio para su propuesta y que esta última compañía, expresamente o de manera tácita -por ejemplo, mediante la inclusión del precio propuesto en su oferta- hubiera aceptado.
Sobre la base del mensaje que aparece en la imagen No. 1 de la Resolución No. 18645 de 2017 es claro que en este caso el descrito elemento, indispensable para la configuración de un acuerdo, no existió. En efecto, en ese mensaje COSEQUÍN propuso que se cobraran $4'500.000 por concepto de “medios tecnológicos'', que para el proceso de selección correspondiente no tenía un precio regulado.
Sin embargo, SAN MARTÍN, lejos de aceptar esa propuesta, cobró $456.000 y COSEQUÍN, que supuestamente la había formulado, cobró $375.000. No existió, por lo tanto, una oferta aceptada que pudiera dar origen a un acuerdo puesto que “no tenemos un correo o una prueba en la que fehacientemente nos diga que COSEQUÍN o JHON RÍOS le propuso tales valores a SAN MARTÍN, y SAN MARTÍN los aceptó expresa o tácitamente, ya sea diciendo 'si voy a utilizarlos' o llevándolos a su propuesta”, d) El comportamiento de los investigados no generó ninguno de los efectos descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 como restrictivos de la libre competencia económica.
De conformidad con las decisiones que ha proferido la Superintendencia de Industria y Comercio en los casos “Nule-Bienestarina”, “Nule-Hogares”, “INPEC" e “INVÍAS", la posibilidad de manipular las medias que operan como mecanismos de adjudicación con el propósito de alterar los resultados de procesos de selección solo existe en la medida en que el número de proponentes en el marco del proceso sea reducido.
En casos en los que el número de proponentes sea grande esa posibilidad de manipulación no existe. En consecuencia, dado que todos los procesos de selección referidos por la Delegatura contaron con entre 26 y 96 proponentes, es claro que cualquier comportamiento que hubieran podido llevar a cabo COSEQUÍN y SAN MARTÍN no habría podido generar ninguno de los efectos prohibidos mediante el régimen de protección de la libre competencia económica. e) Contrario de lo que quedó consignado en la resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos, en este caso no existe prueba directa de la colusión imputada a los investigados.
Sobre el particular, no es cierto que las personas que rindieron declaración durante la etapa de averiguación preliminar hubieran admitido la realización de ese comportamiento; esa fue una conclusión de la Delegatura. f) El comportamiento investigado, aunque pudiera considerarse ilegal, no podría generar una sanción por parte de la autoridad de la competencia en la medida en que no resultó significativo ni prioritario.
En relación con este punto, la conducta de COSEQUÍN y de SAN MARTÍN tuvo un ínfimo impacto en el mercado y no generó beneficio alguno para los investigados. Los investigados no tenían consciencia de la ilegalidad de la conducta. Este aspecto está claramente demostrado porque, a pesar del carácter secreto que normalmente tienen los carteles, “fas partes fueron extremadamente francas al declarar la colaboración que ha habido". [35] h) En este caso la utilización de pruebas indirectas, que normalmente sirven como elementos indicadores del objeto de la prueba, esto es, de la colusión, era absolutamente innecesaria.
En efecto, los investigados admitieron la existencia del sistema de colaboración que se ha analizado, aunque aclararon que no tenía carácter restrictivo de la libre competencia económica. Por lo tanto, no se debe confundir "las señales de advertencia con lo prohibido, tengamos claro que lo prohibido no es esa cooperación, no es esa ayuda, lo prohibido es la actividad de cartel”, [36] que en este caso no se presentó. 3.2.
COSEQUÍN y JHON RÍOS MOLINA. En el escrito de descargos correspondiente y durante la audiencia realizada de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, los investigados formularon los siguientes argumentos: a) La única relación que existió entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN era de carácter negocial mediante la utilización de figuras legales de asociación empresarial como la unión temporal y el consorcio.
La relación relevante para este proceso se dio entre JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN) y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (Directora Comercial de COSEQUÍN ), de una parte, y SAN MARTÍN, de la otra. El objeto de esa relación consistía en que JHON RÍOS MOLINA y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO, a título personal, prestaban una asesoría a SAN MARTÍN para la estructuración de la oferta en lo relacionado con "los documentos de la propuesta, esto es, la manifestación de interés, los documentos jurídicos y demás documentos administrativos, sin incluir en ellos la oferta económica", [37] que era el único factor relevante para la competencia y que, en consecuencia, era determinado autónomamente por el representante legal de SAN MARTÍN. Con fundamento en lo anterior, la participación de COSEQUÍN y SAN MARTÍN en los procesos de selección en los que concurrieron siempre fue autónoma, pues ninguna de las compañías tenía conocimiento de las estrategias de la otra en lo relacionado con los aspectos económicos de las propuestas. b) La afirmación de JHON RÍOS MOLINA (Representante legal de COSEQUÍN ) sobre el propósito del sistema de colaboración, según la cual "la finalidad es tener una oportunidad más ( ) participemos de pronto se la gana usted, de pronto me la gano yo”, [38] no fue interpretada adecuadamente por la Delegatura.
Si el referido investigado hubiera querido afirmar que el propósito del sistema de colaboración era incrementar las probabilidades de que alguna de las dos compañías investigadas obtuviera la adjudicación en el marco de los procesos de selección en los que concurrían, habría afirmado algo que hubiera hecho explícito ese propósito, por ejemplo “si usted se la gana a mí me corresponde un tanto o si yo me la gano a usted le corresponde tanto”. [39]. c) Era imposible que dos oferentes afectaran los resultados de los mecanismos de adjudicación en el marco de los procesos de selección en los que COSEQUÍN y SAN MARTÍN concurrieron.
Ciertamente, en esos procesos participaron una gran cantidad de proponentes y, además, los mecanismos de adjudicación se definían sobre la base de medias que no podían ser manipuladas y que dependían del azar. d) La existencia de una colusión está condicionada a que quienes participan en el acuerdo dirijan su comportamiento a impedir el libre acceso de otros proponentes al proceso de selección o a obstaculizar la libre escogencia en ese contexto, todo con el fin de causar un daño a terceros.
Sin embargo, en este caso los investigados no pactaron la restricción de acceso para otros proponentes, no resultaron favorecidos de ninguna manera, no pactaron precios y, adicionalmente, no generaron ningún efecto en los procesos de selección en los que concurrieron. Por lo tanto, COSEQUÍN no obtuvo beneficio alguno del sistema de colaboración que interesa en este caso. 4.
Actuación procesal. Mediante las Resoluciones No. 43559 del 21 de julio de 2017 [40] y No. 51191 de 28 de agosto de 2017 [41] la Delegatura decidió lo relacionado con las pruebas que se tendrían en cuenta para resolver de fondo el objeto de esta actuación administrativa. Una vez practicadas las pruebas decretadas, el 8 de septiembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. [42] 5- Fundamentos de la recomendación. En concepto de la Delegatura, los fundamentos tácticos y jurídicos expuestos en la resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos, [43] descritos en la primera parte de este informe motivado, son suficientes para concluir que COSEQUÍN y SAN MARTÍN efectivamente incurrieron en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica que se les imputó. En consecuencia, se acogerán esos fundamentos para efectos de esta recomendación y, en las líneas siguientes, se presentarán las consideraciones y elementos de prueba que desvirtúan las defensas formuladas por los investigados.
Con ese propósito, en una primera parte se referirán los elementos de configuración del acuerdo imputado y, adicionalmente, las razones por las cuales ese comportamiento tiene un carácter anticompetitivo. Más adelante, en una segunda parte, la Delegatura someterá a examen cada uno de los fundamentos de la defensa con el fin de demostrar que carecen de un sustento adecuado. 5.1.
Precisiones previas. 5.1.1. Los acuerdos restrictivos de la libre competencia económica. De conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y los artículos 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992, en el ordenamiento jurídico colombiano se prohíben, entre otras conductas, todos los acuerdos que, por su objeto o su efecto, sean contrarios de la libre competencia económica.
Para precisar el contenido de las normas citadas es importante analizar los elementos de configuración de la prohibición en comento, entre ellos el concepto de acuerdo, los aspectos que le otorgan un carácter restrictivo de la libre competencia económica, el alcance de las expresiones “objeto” y “efecto” en el marco de la normativa aplicable a este tipo de asuntos, los factores de competencia que pueden resultar relevantes para la clase de comportamientos que se analiza y, finalmente, los medios de prueba de los que se puede valer la Delegatura para efectos de recomendar una sanción con ocasión de la realización de un acuerdo prohibido. a) Noción de acuerdo.
De conformidad con los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, [44] las decisiones que en materia de protección de la libre competencia económica se han proferido por las autoridades a nivel mundial [45] y la literatura especializada, [46] debe concluirse que la característica definitoria del concepto de acuerdo consiste en que, entre al menos dos agentes, se genere una concurrencia de voluntades dirigida a desarrollar un comportamiento coordinado en el entorno del mercado.
Es importante precisar, sobre todo teniendo en cuenta el fundamento de la defensa de los investigados, que la existencia del acuerdo podrá acreditarse sin importar si dicha concurrencia de voluntades se materializa mediante un contrato, un “acuerdo entre caballeros", un paralelismo de voluntades que sustituya la competencia por los beneficios de la coordinación o mediante cualquier otra forma que dé lugar a esa circunstancia. Es justamente por eso que el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 establece, de manera enunciativa, que por acuerdo se entiende “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas”.
La definición que se ha planteado permite hacer una importante precisión relacionada con el argumento de la defensa consistente en que solo puede existir un acuerdo en los términos del derecho de la competencia si concurren una oferta y su correspondiente aceptación. Aunque -a pesar de su carácter extremadamente discutible- pudiera afirmarse que el concepto de “meeting of minds” del derecho de Estados Unidos de América corresponde con el concepto de oferta y aceptación del derecho mercantil colombiano, lo cierto es que lo máximo que se podría decir de un acuerdo que no estuviera constituido por una oferta y una aceptación es que ese acuerdo, definido en los términos del derecho de la competencia, no estaría constituido en la forma de un contrato mercantil cuyo perfeccionamiento pudiera consolidarse mediante la concurrencia de una oferta y una aceptación. Sin embargo, a la luz del régimen de protección de la libre competencia económica seguiría siendo un acuerdo, aunque constituido por una forma diferente de la del contrato mercantil, que en dicha hipótesis mantendría un objeto ilícito prohibido por la Ley. b) Carácter restrictivo de la libre competencia económica.
Para efectos de establecer las condiciones en que un determinado comportamiento resulta restrictivo de la libre competencia económica es importante tener claro cuál es el contenido de ese derecho de carácter constitucional y los elementos específicos que lo integran. Al respecto la Corte Constitucional, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 333 y 334 de la Constitución, [47] ha dejado establecido que la libre competencia económica “consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones".
Adicionalmente, en relación con las prerrogativas que hacen parte del concepto de libre competencia económica la Corte ha señalado que entre ellas se encuentran “(i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario". [48] Sobre este aspecto es importante resaltar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, que el propósito de las actuaciones administrativas que en esta materia adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio consiste en garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.
Ahora bien, teniendo en cuenta las pautas de interpretación del régimen de protección de la libre competencia económica establecidas por la Corte Constitucional -entre otras decisiones- mediante la sentencia C- 032 de 2017 y, además, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, los artículos 45 a 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es claro que un determinado comportamiento -ya sea un acuerdo, una práctica unilateral o cualquier otro tipo de conducta- resulta restrictivo de la libre competencia económica en aquellos eventos en los que impide la materialización de ese derecho -definido con antelación- o de sus prerrogativas, así como cuando impide la materialización de los propósitos que persigue el régimen en cada contexto en el que se realiza el análisis correspondiente.
En línea con lo anterior, en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se incluyó un listado de acuerdos que, en la medida en que reúnen las condiciones que se comentan, son considerados directamente por el legislador como restrictivos de la libre competencia económica. Dentro de ese conjunto de acuerdos se encuentra, para lo que interesa en esta actuación administrativa, el previsto en el numeral 9 de la norma citada, que corresponde a aquellos que tengan “por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas".
Es importante resaltar -como se tratará con mayor detalle en un acápite posterior- que el carácter restrictivo de la colusión está justificado no solo por su inclusión como una de las modalidades de acuerdo que tiene esas características de conformidad con el criterio del legislador, sino porque, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Superintendencia de Industria y Comercio, [49] ese tipo de comportamientos restringe elementos configurativos del derecho a la libre competencia económica en el marco de procesos de selección, entre los que se encuentran la participación de oferentes dentro del mercado correspondiente, la igualdad de oportunidades entre ellos y la materialización del principio de selección objetiva.
Sobre la base de lo anotado, el carácter restrictivo de un acuerdo puede tenerse por establecido porque resulte contrario de cualquiera de los elementos configurativos del derecho a la libre competencia económica o de cualquiera de los propósitos que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 deben orientar las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en esta materia.
Para que se configure ese carácter restrictivo, por lo tanto, no es necesario que el acuerdo afecte varios de esos elementos, basta con que obstaculice alguno de ellos. La circunstancia descrita permite plantear una precisión relevante teniendo en cuenta los argumentos de la defensa: en aquellos eventos en los que se pueda establecer que un acuerdo es restrictivo porque, por ejemplo, impide la igualdad de oportunidades entre los proponentes que participan en un proceso de selección, ese carácter restrictivo no podrá ser desvirtuado porque los investigados aleguen que el comportamiento en cuestión no afectó otro elemento constitutivo del derecho a la libre competencia económica –como la afectación del bienestar de los consumidores, por ejemplo-. c) La prohibición por objeto y por efecto.
Con fundamento en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 es claro que la ley colombiana censura los acuerdos que resultan anticompetitivos tanto por su objeto como por su efecto. Como se indicó arriba, tal es el caso de la colusión descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Dado que la prohibición materia de análisis se planteó en las dos modalidades que han sido resaltadas, es importante precisar el contenido de cada una de ellas.
Con fundamento en los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio y en la literatura especializada, [50] debe tenerse en cuenta que un acuerdo será considerado restrictivo por su objeto en la medida en que su naturaleza revele, en sí misma, un peligro para la libre competencia económica por resultar obviamente contradictoria con los contenidos de ese derecho o con los propósitos de las actuaciones administrativas encaminadas a protegerlo.
La circunstancia descrita se podrá evidenciar si el contenido mismo del acuerdo, analizado teniendo en cuenta el contexto legal y económico en el cual se enmarca y atendiendo la experiencia previa que en relación con ese tipo de comportamientos ha podido apreciar la autoridad de la competencia, puede considerarse como obviamente nocivo para el contenido del derecho a la libre competencia económica.
Por supuesto, un comportamiento así analizado solo podrá considerarse restrictivo en tanto que tenga la idoneidad, capacidad, aptitud o suficiencia para materializar el peligro que supone para la libre competencia económica. En resumen, un acuerdo podrá ser considerado restrictivo por su objeto si en él confluyen dos características: un contenido obviamente contrario de la libre competencia económica y la idoneidad para materializar ese peligro.
En relación con la configuración de un acuerdo anticompetitivo por su objeto es relevante agregar que esa característica -que, como se explicó, hace referencia al contenido mismo del acuerdo analizado– no debe confundirse con la intención que las partes tuvieron al incurrir en ese comportamiento. Ciertamente, esa intención, aunque podría ser tenida en cuenta al momento de analizar el impacto y la gravedad del acuerdo, no es un elemento constitutivo de la infracción. Sobre este tema el Consejo de Estado ha dejado establecido lo siguiente: "No interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado ( ) puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios". [51] De otra parte, un acuerdo se considera restrictivo por sus efectos cuando, aunque de su naturaleza misma no se pueda evidenciar claramente una contradicción con los contenidos del derecho a la libre competencia económica, puede considerarse demostrado que su realización genera un impacto negativo, sea real o probable, en uno o varios parámetros de la competencia en el mercado. [52] Es importante resaltar que, si bien en algunas oportunidades el material probatorio de cierta actuación administrativa permite acreditar que la conducta es restrictiva tanto por su objeto como por los efectos que genera o puede generar, la responsabilidad administrativa no está condicionada a que se demuestre que el acuerdo que se imputa es restrictivo tanto por su objeto como por su efecto concurrentemente.
Sobre el particular, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dejado claro que: “[B]ajo una óptica sancionatoria, ambos resultan reprochables sin que sea necesario que se acredite en forma conjunta o concomitante el objeto y el efecto, bastando simplemente que cualquiera de ellos tenga lugar para que la conducta entrañe una ilegalidad sancionable por la Autoridad de Competencia, en el caso colombiano, por la Superintendencia de Industria y Comercio". [53] De lo dicho se puede concluir que en aquellos eventos en los que sea posible establecer que un determinado acuerdo resulta restrictivo de la libre competencia económica por su objeto, la procedibilidad de una sanción por ese comportamiento no está condicionada a que, de manera adicional, se acredite un determinado resultado anticompetitivo o la generación de un perjuicio efectivo para la dinámica de competencia. De esta manera, no es una defensa idónea afirmar que la Superintendencia de Industria y Comercio no probó los efectos negativos de una conducta anticompetitiva a la que se atribuyó ese carácter por su objeto, así como tampoco exigir a la autoridad que demuestre que un acuerdo anticompetitivo es ilegal por su objeto en los eventos en que se han acreditado los efectos negativos de ese comportamiento. d) Los factores de competencia susceptibles de ser coordinados.
Uno de los argumentos de defensa que han formulado los investigados consiste en que su comportamiento coordinado no tuvo un carácter restrictivo en la medida en que no versó sobre el precio de sus servicios. Ese argumento hace necesaria una precisión: el régimen de protección de la libre competencia económica está encaminado a materializar los contenidos de ese derecho no solo en relación con el factor precio, sino también respecto de todos los factores o variables relevantes para la operación de una dinámica de competencia. Una elocuente prueba de la afirmación anterior se encuentra en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que considera anticompetitivos los acuerdos para determinar factores de competencia distintos del precio como, entre otros, las condiciones de venta, la cantidad y calidad del producto o servicio, los niveles de producción y los desarrollos técnicos.
Esto es especialmente cierto en los casos en que se presenta una colusión en el marco de procesos de selección de carácter público. La razón es que para celebrar un contrato público el Estado no se debe limitar a analizar el precio del producto o servicio correspondiente, sino que tiene que considerar factores como la calidad de la prestación y su oportunidad, así como la experiencia y capacidad del contratista.
De ello se sigue que las propuestas formuladas por los oferentes se califican no solo a partir de sus aspectos económicos, sino también de conformidad con los requisitos técnicos exigidos y otros factores diferentes del precio. La conclusión obvia de las circunstancias comentadas es que los requisitos habilitantes, los contenidos técnicos y los aspectos económicos diferentes del precio de una propuesta son verdaderos factores de competencia y resultan determinantes para obtener la victoria en un proceso de selección, de manera que deben ser determinados por los oferentes de manera autónoma e independiente, y no a través de ejercicios de coordinación. [54] Así defensas encaminadas exclusivamente a sostener que la coordinación entre los investigados no versó sobre la oferta económica cuando se ha demostrado que los proponentes se coordinaron respecto de otros factores de competencia, no tienen posibilidades de prosperar. e) Principio de libertad probatoria en materia de protección de la libre competencia económica.
De conformidad con las remisiones contenidas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y en los artículos 40, 47 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en las investigaciones encaminadas a determinar la existencia de una infracción del régimen de protección de la libre competencia económica es aplicable e principio de libertad probatoria en los términos de los artículos 165 y 176 del Código General del Proceso (CGP).
En consecuencia, los elementos fácticos constitutivos de las infracciones materia de investigación podrán ser acreditados a través de cualquier medio de prueba, que tendrá que ser valorado en conjunto con el restante material probatorio y de conformidad con las reglas de la sana crítica. La consideración anterior permite arribar a una conclusión obvia en relación con comportamientos restrictivos que, como acontece con los acuerdos prohibidos por el régimen de protección de la libre competencia económica, están constituidos por una serie de actos encaminados a la conformación de esa conducta.
En esas hipótesis la Delegatura tiene la carga de obtener un material probatorio que, de conformidad con las pautas que han sido referidas, pueda ser considerado suficiente para concluir que el comportamiento restrictivo existió. Pero lo que la Delegatura no tiene la carga de hacer es obtener pruebas directas de cada uno de los actos que constituyen la serie de pasos que seguramente fue necesaria para la conformación del acuerdo.
En casos como el que ahora se analiza lo anterior tiene un significado claro: si la Delegatura ha logrado demostrar el origen del acuerdo anticompetitivo, el contenido y la operación del sistema de colaboración entre los competidores, la materialización del acuerdo y -en caso de que se haya pactado- el funcionamiento de un sistema de compensación, una defensa basada en que no existe una prueba directa que dé cuenta del momento específico en el que los cartelistas definieron el precio que propondrían para un particular concurso, ciertamente está llamada al fracaso.
Es importante agregar, acerca del aspecto que se analiza, la relevancia que en esta materia tiene la prueba indiciaría. Sobre el particular, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dejado claro lo siguiente: “(…) internacionalmente se reconoce que los indicios juegan un papel fundamental en la identificación de acuerdos anticompetitivos, en la medida en que en la mayoría de investigaciones por la supuesta comisión de acuerdos no existe un documento en el que conste el contrato o el cartel, pero sí numerosas piezas procesales a partir de las cuales el juez o la administración pueden concluir, con certeza absoluta, que existió una conducta ilegal.
Así, por ejemplo el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado: '[Los indicios] tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones.
El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda"'. [55] 5.1.2. Sobre la conducta imputada a los investigados. Precisados los elementos de configuración de los acuerdos restrictivos de la libre competencia económica, corresponde ahora hacer algunos comentarios -relevantes para analizar los argumentos de defensa- en relación con el comportamiento que interesa en este caso: la colusión descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Acorde con lo que ha dejado establecido la Superintendencia de Industria y Comercio con fundamento en la regla mencionada, la colusión corresponde a una situación en la que “dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo para afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual, sin importar la forma jurídica que tome dicho acuerdo”. [56] Se trata, entonces, de un comportamiento ejecutado por agentes que tienen la obligación de actuar independientemente y que consiste en la supresión de la rivalidad entre ellos con el propósito de liberarse de las presiones competitivas propias del proceso de selección, todo con el objetivo de repartir entre los colusores los beneficios que se deriven de ese comportamiento cooperativo.
El acuerdo materia de comentario, por supuesto, es considerado restrictivo de la libre competencia económica. El fundamento obvio de esta afirmación se encuentra en que, como quedó indicado más arriba, la colusión está prevista dentro del listado de acuerdos a los que se les atribuye el referido carácter ilegal precisamente porque atenta contra los elementos que configuran el derecho a la libre competencia económica.
Sobre este particular la Superintendencia, mediante una decisión que ya fue citada en este informe, ha resaltado lo siguiente: “Así como lo ha reiterado este Despacho en otras ocasiones, [57] la colusión en la contratación estatal produce, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia;
(ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos''. [58] Teniendo en cuenta los argumentos formulados por los investigados, en esta tarea de precisar el carácter restrictivo de la colusión es relevante llamar la atención acerca de que ese comportamiento es idóneo para impedir -entre otros contenidos del derecho a la libre competencia económica- la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades entre los proponentes que participan en los procesos en los que tiene lugar.
Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha podido verificar que las estrategias cooperativas que implementan los colusores pueden incrementar la probabilidad de que ellos obtengan la adjudicación del contrato correspondiente, lo que solo puede surgir de una reducción proporcional de las probabilidades que tendrían los demás oferentes que no participan en el esquema de colaboración, [59] aspecto que de hecho es una consideración reconocida en la literatura especializada. [60] En relación con esas estrategias de tipo cooperativo pueden referirse eventos en los que a simple presencia de dos proponentes que actúan de manera coordinada incrementa su probabilidad de ganar.
Piénsese en los casos en los que los proponentes formulan observaciones coincidentes para promover que los pliegos se amolden a sus intereses. [61]. En esos eventos el acuerdo restrictivo implica que sus miembros soportan menos presiones competitivas y que, en consecuencia, tienen una mayor libertad para establecer dentro de sus ofertas condiciones menos favorables para la entidad contratante en comparación con las que se darían en un escenario de verdadera competencia. Otros casos para resaltar corresponden a aquellos en los que, por las condiciones de contexto que se presentan en el concurso, es muy probable que existan empates que se resolverán de manera aleatoria mediante sorteo, un escenario en el que los proponentes coludidos cuentan con más oportunidades de ganar que aquellos que actúan independientemente. [62] En el mismo sentido, los colusores también pueden establecer sus propuestas de manera que incrementen la probabilidad de que resulten mejor calificadas en función de su proximidad con los valores medios que funcionan como mecanismos de evaluación. Ejemplos de esas estrategias se encuentran en los casos de propuestas complementarias y también en aquellos en los que las ofertas de los colusores se fijan en puntos muy cercanos, pues así generan un escenario más favorable para que el valor medio que determina su calificación termine ubicado en la posición más adecuada para ese propósito. [63] Claro, como está, el fundamento del carácter restrictivo que se le atribuye a la colusión, es necesario recalcar que constituye un comportamiento ilegal por su objeto.
En efecto, además de su idoneidad para impedir los elementos constitutivos del derecho a la libre competencia económica, se trata de una conducta que se considera, en sí misma, como anticompetitiva y constitutiva de un acto ilegal aunque el acuerdo correspondiente no alcance los propósitos para los que fue establecido. [64] Sobre el particular, es evidente que un acuerdo con base en el cual un competidor pone a disposición de otro proponente todos sus recursos físicos y humanos para facilitar su participación en procesos de selección contractual, se encarga también de producir y presentar los documentos necesarios para habilitar a su competidor y, adicionalmente, asume la tarea de coordinar, discutir y sugerirle a su rival cómo debe presentar cada uno de los elementos de su propuesta, es –obviamente– un acuerdo anticompetitivo que tiene la potencialidad de restringir los propósitos de la libre competencia, máxime si se tiene en cuenta que el confesado propósito de esa dinámica es “tener una oportunidad más dentro de los procesos y obtener una retribución económica del 1% del valor del contrato en caso de que el competidor a quien se presta la descrita colaboración resulte adjudicatario.
En razón de ello, ese acuerdo debe ser censurado y reprochado. 5.2. Defensas. Con fundamento en las consideraciones de carácter teórico que han sido planteadas, en este capítulo se presentará el material probatorio que permite concluir que los argumentos de defensa formulados por los investigados carecen de un soporte adecuado. 5.2.1. En el esquema de colaboración participaron JHON RÍOS MOLINA y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ, no COSEQUÍN. Como se indicó en la primera parte de este informe, los investigados alegaron que el sistema de colaboración que interesa en este caso sí existió pero que no contó con la participación de COSEQUÍN. Según dijeron, se trató de una actividad que de manera independiente realizaron JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (directora comercial de COSEQUÍN ).
En las líneas posteriores se presentarán los fundamentos probatorios que permiten concluir que COSEQUÍN efectivamente participó en el esquema de colaboración en cuestión. Para ello, se resaltará que la actividad materia de investigación la desarrollaron los socios de COSEQUÍN y su representante legal mediante los recursos físicos y humanos de la compañía y con un propósito que estaba encaminado a favorecer a esa persona jurídica.
Adicionalmente, se presentarán las razones que evidencian que las explicaciones que formularon los investigados para sustentar su argumento de defensa -basadas en la supuesta relación de amistad entre JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTIN ) y en el carácter absolutamente natural de que funcionarios de una compañía utilicen sus recursos para actividades personales- carecen de fundamento. a) En el esquema de colaboración participaron los socios de COSEQUÍN y utilizaron de manera sistemática y permanente todos los recursos humanos y físicos de la compañía. El primer elemento de juicio que permite concluir que la participación en el esquema de colaboración es imputable a COSEQUÍN consiste en que todo ese sistema fue instrumentado por sus únicos socios y en que, de hecho, uno de ellos tiene la calidad de representante legal de la compañía y es quien se encarga de tomar todas las decisiones relevantes para el desarrollo de su actividad comercial.
Al respecto, durante la declaración que rindió en^ la etapa probatoria de este proceso JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUIN ) afirmó que, en su condición de socio y representante legal de COSEQUÍN, se encarga de determinar todo lo relacionado con la participación de la compañía en procesos de selección y de establecer las condiciones en que COSEQUÍN tomará parte en esos concursos, [65] lo que incluye la determinación del contenido de las ofertas correspondientes.
Por lo tanto, si quien desarrolla una determinada actividad es precisamente la persona que representa la compañía y adopta todas sus decisiones relevantes, y si -como se verá en seguida- para ello emplea todos los recursos físicos y humanos de la persona jurídica, es absolutamente razonable concluir que la actuación en cuestión deberá ser imputable a la compañía representada por quien materialmente ejecuta esa actividad.
Tanto es cierta la conclusión recién anotada que el mismo ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ) admitió una obviedad trascendental para el asunto que ahora se analiza. [66] El declarante expresamente afirmó que “ JHON, pues, es COSEQUÍN ". Ahora bien, esa afirmación evidente incluso fue corroborada por el mismo JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) que, incapaz de separar las actividades que él desarrollaba de las de su empresa, señaló durante la etapa probatoria de esta actuación que la idea de “apoyar” en la estructuración de las ofertas de SAN MARTÍN había nacido justamente de COSEQUÍN. Al respecto señaló: “Entonces dentro de toda esa historia de la unión temporal COSEQUÍN SAN MARTÍN o SAN MARTÍN COSEQUÍN, como se quiera llamar, nació esa idea de COSEQUÍN de apoyar en esa parte de confecciones de presentaciones de propuestas de seguridad privada en el sector público, de COSEQUÍN apoyando a SEGURIDAD SAN MARTÍN. ” [67] Debe agregarse, sobre este asunto, que si JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) hubiera actuado de manera independiente respecto de COSEQUÍN habría incumplido los deberes que el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 le impone como administrador, pues se habría involucrado en actividades que implicaban competencia con la persona jurídica que representa.
El segundo elemento de juicio para soportar la conclusión que se ha anunciado consiste en que el funcionamiento del esquema de colaboración analizado se valió de funcionarios de COSEQUÍN que actuaron en ejercicio de sus funciones. Sobre el particular, en este caso se demostró que en el referido sistema participaron, además de los socios y el representante legal de la compañía, BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (jefe de talento humano y coordinadora administrativa por encargo de COSEQUÍN) y LILIANA GARCÍA (almacenista de COSEQUÍN ) en desarrollo de las funciones que ejercían para COSEQUÍN. Acerca de BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO debe hacerse notar, con fundamento en la declaración que JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) rindió durante la etapa probatoria de esta actuación, [68] que ella se encargaba de apoyar todos los procesos de contratación en los que tomaba parte COSEQUÍN, para lo cual colaboraba en la confección de la oferta y hacía seguimiento a la participación de la compañía. En cuanto a la participación que BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (jefe de talento humano y coordinadora administrativa por encargo de COSEQUÍN ) tuvo en el funcionamiento del esquema de colaboración materia de investigación, está acreditado que se encargaba de llevar a cabo la comunicación entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN para esos propósitos, gestionaba la obtención de las pólizas necesarias para que SAN MARTÍN pudiera participar en los concursos correspondientes, llevaba el archivo de las propuestas de las dos compañías y, adicionalmente, realizaba las gestiones para que SAN MARTÍN pudiera formular las observaciones que tuvieran lugar en desarrollo de los procesos de selección en los que operaba el esquema de colaboración. El papel de BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (jefe de talento humano y coordinadora administrativa por encargo de COSEQUÍN ) en la gestión de las comunicaciones entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN se acredita, entre otras muchas pruebas disponibles en este proceso, mediante las declaraciones de ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ) [69] y de LUISA FERNANDA RINCÓN REYES (gerente de servicio de SAN MARTÍN ). [70] Esas pruebas, adicionalmente, se encuentran corroboradas mediante documentos como el que se presenta en seguida, que corresponde a un mensaje que el 19 de noviembre de 2015 remitió BELLANID ALEXANDRA RINCON CASTRO a funcionarios de SAN MARTÍN [71] acompañado de la propuesta que esta persona jurídica presentó efectivamente en el proceso SIC - 02 de 2015.
El documento es el siguiente: El involucramiento de BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (jefe de talento humano y coordinadora administrativa por encargo de COSEQUÍN ) en las actividades encaminadas a obtener las pólizas necesarias para que SAN MARTÍN pudiera participar en los procesos de selección en los que empleaban el esquema de colaboración está demostrada, entre otras pruebas, mediante los documentos contentivos de las pólizas correspondientes, [72] en los que se aprecia que la funcionaría de COSEQUÍN era considerada como la solicitante de la póliza de SAN MARTÍN. De otra parte, JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) [73] admitió que BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (jefe de talento humano y coordinadora administrativa por encargo de COSEQUÍN ) se encargaba de escanear las propuestas de SAN MARTÍN y de conservarlas en caso de que fuera necesario acceder a esa información. Esta circunstancia se encuentra corroborada, entre otros muchos documentos, mediante el correo electrónico que BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO remitió a funcionarios de SAN MARTÍN a través de la cuenta de correo electrónico “cosequin.comercial@gmail.com".
Con ese mensaje la referida funcionaría de COSEQUÍN adjuntó los documentos necesarios para subsanar la propuesta de SAN MARTÍN en el marco del proceso IDPC-LP-003-2014 [74]. El mensaje se aprecia a continuación: Con lo expuesto ha quedado claro que BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (jefe de talento humano y coordinadora administrativa por encargo de COSEQUÍN ) participó activamente en el desarrollo del esquema de colaboración materia de investigación. Lo que ahora corresponde destacar, con fundamento en la declaración de la referida funcionaría, es que esa participación la realizó debido a la vinculación laboral que tenía con COSEQUÍN, como parte de las funciones que debía desempeñar en su calidad de funcionaría de esa compañía y sin recibir ninguna remuneración adicional por parte de JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (directora comercial de COSEQUIN ) -quienes supuestamente estaban adelantando esa gestión de manera independiente-. [75] En relación con el aspecto que se comenta BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (jefe de talento humano y coordinadora administrativa por encargo de COSEQUÍN ) afirmó lo siguiente: “Delegatura: ¿Usted recibe algún tipo de remuneración por las funciones que ha prestado y que presta para COSEQUÍN? Bellanid Alexandra Rincón Castro: Pues mi salario.
Delegatura: ¿Ha recibido alguna vez una remuneración adicional distinta de su salario por parte de JHON RÍOS o DOLLY? Bellanid Alexandra Rincón Castro: No señor. Delegatura: ¿Eso de escanear las propuestas que presentaría SAN MARTÍN para tenerlas en el computador por si acaso surgía algún tipo de necesidad de tenerlas, lo hacía en ejecución de sus funciones en COSEQUÍN? Bellanid Alexandra Rincón Castro: Sí, yo, esas propuestas se escaneaban, pero se les enviaban a SAN MARTÍN para que ellos las tuvieran allá también. Igual las de COSEQUÍN se escanean y todas permanecen en los equipos”. [76] La situación que se ha descrito en relación con BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (jefe de talento humano y coordinadora administrativa por encargo de COSEQUÍN ) se replicó respecto de LILIANA GARCÍA (almacenista de COSEQUÍN ).
De conformidad con lo que admitió JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) durante su declaración, [77] [a mencionada funcionaría participó en el esquema de colaboración materia de investigación en desarrollo de actividades de mensajería, pues se encargaba de llevar las propuestas elaboradas a ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ) para que las firmara.
Adicionalmente, el referido investigado reconoció que LILIANA GARCÍA (almacenista de COSEQUÍN ) participaba en esa actividad en ejecución de las labores que debía desempeñar debido a su vinculación laboral con COSEQUÍN y sin recibir ninguna remuneración adicional por parte de quienes, supuestamente, desarrollaban esa gestión de colaboración. JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) dijo expresamente lo siguiente: "Delegatura: Cuando LILIANA GARCÍA hacía este servicio de mensajería para llevar el producto cuasi terminado que JOHN RÍOS y DOLLY CHÁVEZ hacía en beneficio de SAN MARTÍN, JOHN RÍOS y DOLLY CHÁVEZ le pagaban algo aparte o eso se hacía,.
Jhon Ríos Molina: No, era dentro de las labores de mensajería y era básicamente ir a entregar una documentación. Se presenta en un sobre de manila con una serie de documentos para firmas o para ya dejarlo allá en la empresa" [78] Ninguna duda queda, entonces, acerca de que el esquema de colaboracion que se analiza funcionó con la participación de los empleados de COSEQUÍN que actuaron en ejercicio de las funciones que desempeñaban para esa compañía. Un comentario adicional corrobora la conclusión anotada: justamente para el momento en el cual se inició el esquema de colaboración con SAN MARTÍN, hacia el año 2014, [79] JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) tomó la decisión de vincular a la planta de COSEQUÍN a DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO como directora comercial.
Esa vinculación tuvo como propósito que empezara “a aprender la parte de apoyarlos en licitaciones públicas", [80] tanto en aquellos casos en los que se tratara de la propuesta de COSEQUÍN, como en los que se tratara de la propuesta de SAN MARTÍN, según declaró la misma DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO. [81] El tercer elemento de juicio que fundamenta la conclusión consistente en que fue COSEQUÍN quien participó en el esquema de colaboración materia de investigación consiste en que, además que fue desarrollado por los representantes de COSEQUÍN mediante la participación de empleados de la compañía que actuaron en cumplimiento de sus obligaciones laborales, el esquema en cuestión se desenvolvió a través de los recursos físicos de COSEQUÍN, entre los que se cuentan los correos electrónicos, los equipos de cómputo y los escáneres e impresoras de la compañía, en razón a que “ellos [ SAN MARTÍN ] allá no tienen la estructura como tal de licitaciones". [82] A estas alturas del proceso está suficientemente claro que el esquema de colaboración se desarrolló mediante el uso de los correos electrónicos de COSEQUÍN. Tanto en la resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos como en este informe se refirieron múltiples documentos que dan cuenta de esa circunstancia. En lo que atañe al uso de los equipos de cómputo de COSEQUÍN nótese que en el de BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO (jefe de talento humano y coordinadora administrativa por encargo de COSEQUÍN) se encontraron los documentos mediante los cuales COSEQUÍN y SAN MARTÍN subsanaron sus propuestas dentro del proceso IDPC - LP _ 003 – 2014 adelantado por el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL. [83] Los documentos se aprecian a continuación: Esta situación llama la atención por la identidad en el contenido del documento y, además, debido a que casualmente ambos proponentes requerían subsanar los mismos requisitos dentro del proceso, referentes a la certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscales, aportes realizados a las cajas de compensación familiar, al ICBF y al SENA y, finalmente, la conciliación de la declaración de renta del año 2012.
En adición de lo expuesto, desde la realización de las visitas administrativas de inspección que fueron practicadas en este caso quedó claro que el esquema de colaboración entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN se valía de las impresoras y escáneres de aquella compañía. b) El propósito del esquema de colaboración consistía en incrementar las probabilidades de victoria de COSEQUÍN y SAN MARTÍN. Con lo dicho en el acápite anterior quedó claro que fue COSEQUÍN quien participó en el esquema de colaboración debido a que esa actividad fue realizada principalmente por su representante legal con el apoyo de los funcionarios de la compañía y mediante la utilización de sus demás recursos.
Esa conclusión se encuentra corroborada porque, como pasa a verse, el esquema de colaboración en cuestión tenía como propósito beneficiar a COSEQUÍN, pues estaba encaminado a incrementar la probabilidad de que resultara adjudicataria de los contratos correspondientes a los procesos de selección en los que tuvo lugar. Con respecto a este punto, en la primera parte de este informe se indicó que el Propósito del esquema de colaboración quedó acreditado con la declaración que JHON RIOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) rindió durante la etapa de averiguación preliminar de esta actuación administrativa, que resultó corroborada con los correos electrónicos mediante los cuales se materializó el sistema en cuestión. Ahora bien, dado que los investigados trataron de desvirtuar esos medios de prueba con fundamento en la declaración que el mismo JHON RÍOS MOLINA rindió durante la etapa probatoria de este proceso, es conveniente hacer unas precisiones sobre las reglas de valoración de las declaraciones y, específicamente, de la que un investigado adelanta en el marco de una audiencia de ratificación de lo que ese investigado declaró en una oportunidad anterior. [84] Con la finalidad anotada es pertinente recordar, con fundamento en la jurisprudencia, que los criterios de valoración de las declaraciones y las formalidades que la Ley establece para efectos de la práctica de ese medio de prueba son instrumentos cuyo propósito es establecer la credibilidad que pueda otorgarse a las narraciones en cuestión, pues otorgan los elementos de juicio necesarios para que ese medio de prueba se valore, en los términos del artículo 176 del CGP, en conjunto con el material probatorio restante y de conformidad con las reglas de la sana crítica. [85] Aclarado ese punto, debe llamarse la atención, también con un sustento jurisprudencial, [86] que para determinar la credibilidad que merece la versión de un declarante es necesario analizar las condiciones de la persona, la determinación de la ciencia de su dicho, el carácter responsivo, exacto y completo de la declaración, su coherencia interna y la confirmación que a ese medio de prueba le otorgue el material probatorio restante.
Sobre la base de lo anterior, es evidente que cuando se trata de valorar la ratificación de una declaración en el evento en que al momento de ratificar se hayan realizado afirmaciones contrarias de las que se expusieron en una primera oportunidad, de ninguna manera podría llegarse a la conclusión de que la última de las declaraciones reemplaza, elimina o le resta todo valor demostrativo a la primera que se rindió, como si lo declarado en la audiencia de ratificación fuera, por el solo hecho de ser posterior, verdad incontrovertible.
De ninguna manera, la primera declaración, si bien no había podido ser controvertida por los participantes en la actuación administrativa, constituye un elemento de juicio adicional para valorar la veracidad de la declaración posterior. La conclusión anterior ha sido establecida por la Corte Suprema de Justicia en casos en los que analizó la retractación de declaraciones, situación que es equiparable a la que se presenta en eventos en los que, al ratificar una declaración rendida durante una visita administrativa en la etapa de averiguación preliminar, el declarante cambia su versión. La Corte precisó lo siguiente: "La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. 'En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación v nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad.
Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negarlo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso'” (subrayas fuera de texto). [87] De lo expuesto se puede concluir, entonces, que la declaración de un investigado en la que se pretende ratificar lo que él afirmó en el marco de la averiguación preliminar debe ser valorada de conformidad con los criterios expuestos y, adicionalmente, que para ello debe tenerse en cuenta, como otro elemento de juicio que permite evaluar la credibilidad de la declaración en cuestión, lo que el declarante afirmó en la oportunidad precedente.
Aclarado lo relacionado con las reglas de valoración de las declaraciones de los investigados, corresponde ahora recordar los medios de prueba que sustentan la conclusión que se sostiene en este informe, a saber, que el esquema de colaboración materia de investigación tenía como propósito incrementar las probabilidades de que COSEQUÍN y SAN MARTIN resultaran adjudicatarias de los contratos correspondientes a los procesos de selección en los que el esquema era empleado.
De conformidad con lo que se indicó en la Resolución No. 18645 de 2017 y se reiteró en la primera parte de este informe, en el marco de la etapa de averiguación preliminar de esta actuación administrativa JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) afirmó, al ser consultado sobre el propósito del esquema de colaboración, expresamente lo siguiente: “( ) la finalidad es tener una oportunidad más, él o yo, comercialmente, de tener una oportunidad más, él o yo, ( ) eh, pero básicamente es eso, de que haya dos oportunidades y lo decimos así, no es ilegal, pero lo dice uno en su cotidianeidad de pronto se la gana usted, de pronto me la gano yo.
( ) Es mire, ORLANDO, participemos de pronto se la gana usted, de pronto me la gano yo. Eso lo hacemos cuando, cuando tenemos de pronto la posibilidad y la fortaleza de ser independientes en el negocio ( ) cuando no podemos nosotros decimos no, hagamos las uniones temporales. En las uniones temporales sí hemos tenido algún grado de relativo éxito (…)” [88] En concepto de la Delegatura la declaración transcrita merece credibilidad.
En efecto, además de que fue rendida por una persona que participó en el esquema de colaboración que interesa en este caso de manera ininterrumpida desde el momento mismo de su surgimiento, no puede perderse de vista que declaró de manera espontánea, que durante su declaración indicó la fuente de su conocimiento y que otorgó, sobre ese particular, una respuesta cabal y directa, que no dejó lugar a incertidumbre y en la que, adicionalmente, no omitió circunstancias que podrían ser relevantes para la apreciación de la prueba.
En el mismo sentido, el contenido de la declaración tiene una sólida coherencia interna, pues es absolutamente natural que, si COSEQUÍN y SAN MARTÍN iban a participar en un proceso que implica costos con el fin de resultar beneficiados de ese ejercicio, habrían aprovechado todas las herramientas que pudieran servir a ese objetivo, entre ellas las ventajas que obtendrían mediante la coordinación de su actuación. Como sí lo anterior fuera poco, recuérdese que el contenido de la declaración que ha sido transcrito resultó corroborado con otros medios de prueba.
Sobre el particular, es conveniente reiterar el contenido del mensaje que JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) remitió a ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ) con el fin de invitarlo a participar en un proceso de selección. Como ya está claro, en ese mensaje, después de que el representante legal de COSEQUÍN informó todos los aspectos relevantes del concurso e indicó el precio que podrían ofrecer las personas jurídicas investigadas, afirmó literalmente lo que en su declaración dijo que era el propósito del esquema de colaboración. En esa oportunidad JHON RÍOS MOLINA aseveró lo siguiente: SAN MARTÍN y COSEQUÍN cumplen por separado.
Y como es por media y para que haya más opciones, se pueden hacerlas propuestas separadas” [89] (se resalta). Sin perder de vista el contundente material probatorio que soporta la conclusión que se ha planteado en este informe, es necesario analizar la nueva versión que sobre el particular sostuvo JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) durante la etapa probatoria de este proceso, con la que trató de desvirtuar lo que tan claramente había manifestado en el marco la etapa de averiguación preliminar.
Según esa nueva versión, lo que JHON RÍOS MOLINA quiso decir mediante la expresión “de pronto se la gana usted, de pronto me la gano yo” fue, refiriéndose a COSEQUÍN y SAN MARTÍN, que de pronto “gana usted, gano yo, o gana un tercero”. Entre las varias ocasiones en las que el declarante hizo referencia a ese punto, puede resaltarse la que se presenta a continuación, en la que al ser consultado sobre el sentido de la expresión en comento literalmente dijo: "Sí, a lo mejor fue una charla telefónica que se manejaban dentro de las confianzas que siempre hemos tenido.
En un proceso de contratación de cincuenta, como lo dije hace un momento respetuosamente, de noventa y seis empresas, perfectamente yo le pude haber dicho: se la gana usted, me la gano yo o se la gana cualquiera de los otros noventa y seis. Porque las condiciones económicas para cualquiera de estos oferentes sin haber conocido el precio, sin haber conocido qué tipo de evaluación o qué fórmula se iba a aplicar, era científicamente imposible que alguien supiera que me iba a ganar o que San Martín se la iba a ganar.
Entonces muy seguramente se dijo, pero es una interpretación que le falta más del 99% de la interpretación ( )" [90] Con semejante respuesta es obvio que la nueva versión de JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) no puede desvirtuar las conclusiones que se plantearon en este informe. En primer lugar, debe llamarse la atención acerca de que para ese momento ya no se trataba de un declarante espontáneo, pues para entonces ya conocía el fundamento de la acusación que se le imputó y la estrategia de defensa que los investigados plantearon para este caso, a lo que se debe agregar que, por supuesto, tenía incentivos para cambiar su versión. En segundo lugar, es claro que la nueva versión no fue responsiva, exacta y completa.
Además de que, como se aprecia a partir de la hora 2:00:00 de su declaración, JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) fue reiteradamente evasivo cuando fue controvertido acerca del asunto que ahora se analiza, también se olvidó de explicar otras afirmaciones incluso más evidentes respecto del verdadero significado de lo que dijo.
Al respecto, nótese que el declarante se concentró en explicar el sentido de la afirmación “participemos, de pronto se la gana usted, de pronto me la gano yo", pero olvidó otras afirmaciones incluso más dicientes, como aquella según la cual la finalidad [del esquema de colaboración] es tener una oportunidad más, él o yo, comercialmente, de tener una oportunidad más, él o yo”, [91] o la que aparece expresamente en el correo transcrito, según la cual era conveniente que COSEQUÍN y SAN MARTÍN se presentaran como proponentes independientes “para que haya más opciones”.
En tercer lugar, la explicación que JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) ofreció carece de sentido. De una parte, además de que nada dentro de los actos de comunicación que se analizan hizo referencia a sujetos diferentes de COSEQUÍN y SAN MARTÍN –lo que, en sí mismo, es suficiente para desvirtuar el pretexto bajo estudio-, debe llamarse la atención acerca de que, en el marco de la asesoría que JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUIN ) supuestamente le habría prestado a SAN MARTÍN, resultaba verdaderamente innecesaria la aclaración consistente en que en un proceso de selección el adjudicatario del contrato sería alguno de los proponentes que participara en esa dinámica.
Ese es un dato tan obvio que nadie estaría dispuesto a incurrir en un costo para obtener ese consejo. De otra parte, la frase “participemos, de pronto se la gana usted, de pronto me la gano yo" contiene claramente una invitación. Esa invitación tendría algún sentido si la persona que invita -en este caso JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN )- puede ofrecerle algo atractivo a la persona invitada.
Ese aspecto atractivo, sin ninguna duda, era la mayor probabilidad de que la adjudicación quedara en COSEQUÍN o en SAN MARTÍN. Pero lo que resultaría claramente absurdo es que la invitación para que SAN MARTÍN abordara una actividad que no constituía su nicho de mercado principal se estructurara sin incentivo alguno y, especialmente, sobre la base de la obviedad consistente en que al final del ejercicio la adjudicación sería obtenida por cualquiera de los proponentes que llegaran a participar, sin que COSEQUÍN o SAN MARTÍN pudieran disfrutar de alguna posición favorable.
Finalmente, es determinante resaltar que la interpretación que ofrecieron los investigados no está corroborada por ninguna prueba dentro del proceso y, lo que es peor, entra en contradicción con varias de ellas. Puestas de este modo las cosas, la conclusión que evidentemente emerge del material probatorio consiste en que el propósito del esquema de colaboración materia de investigación consistía en incrementar la probabilidad de que COSEQUÍN y SAN MARTÍN resultaran adjudicatarios de los contratos correspondientes a los procesos de selección en los que se aplicó dicha dinámica.
Por lo tanto, el hecho de que se tratara de un sistema estructurado para beneficiar a COSEQUÍN es un elemento de juicio que corrobora que fue esa compañía -y no sus socios de manera personal e independiente- quien participó en él. c) El argumento de defensa basado en que es natural que funcionarios de una empresa utilicen los recursos de esta última para actividades personales.
Recuérdese que los investigados afirmaron que en el esquema de colaboración no participó COSEQUÍN, sino que lo que ocurrió fue que JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (directora comercial de COSEQUÍN ), quienes si ejecutaron la dinámica en cuestión, simplemente se valieron de ciertos recursos de la compañía para ese propósito.
Según la defensa, en este caso ocurrió lo mismo que pasa cuando un funcionario público se vale de los recursos de la entidad con la que está vinculado para preparar una presentación de carácter académico. La alegación descrita, por supuesto, resulta insuficiente para desvirtuar las conclusiones que han sido planteadas en este informe. No puede perderse de vista que la situación que los investigados alegaron, relacionada con un funcionario público que ejecuta una actividad académica mediante algunos recursos de la entidad pública con la que está vinculado, en nada se asemeja a lo que ocurrió en este caso.
Es que el uso ocasional y esporádico de los recursos de una institución para fines académicos en nada se parece a una situación en la que, de manera sistemática -pues el esquema de colaboración se diseñó para todos los procesos de selección en los que COSEQUÍN y SAN MARTÍN pudieran participar individualmente–, JHON RÍOS MOLINA y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO, los únicos socios de COSEQUÍN, desarrollan una actividad propia del giro ordinario de los negocios de la compañía valiéndose, para ello, de sus funcionarios y recursos con el fin de obtener resultados favorables para la persona jurídica en cuestión. Adicionalmente, debe quedar claro que una cosa es un ejercicio académico ocasional que no genera tensión con los objetivos de la institución, mientras que otra muy distinta es ayudar a un competidor directo en todos los procesos de selección en los que COSEQUÍN y SAN MARTÍN cumplieran como proponentes individuales, actividad esta que, de hecho, pone en riesgo el desempeño de la empresa a pesar de que las actuaciones de los administradores deberían estar orientadas al interés de la sociedad. [92].
El argumento de defensa basado en la supuesta relación de amistad entre JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ). Otro argumento que los investigados esgrimieron para sustentar que COSEQUÍN no participó en el esquema de colaboración materia de estudio consistió en que, en su concepto, esa actividad tenía como propósito que JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) ayudara a su amigo ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ) y, adicionalmente, que la dinámica en cuestión era irracional para COSEQUÍN pero perfectamente racional para sus socios.
Los investigados afirmaron literalmente que la conducta de ayudar a un competidor es irracional para COSEQUÍN, pero es perfectamente lógica y entendible y tiene una racionabilidad para JHON RÍOS y para DOLLY CHÁVEZ ( ) por amistad, por conocimiento, por solidaridad" hacía el representante legal de SAN MARTÍN. La explicación descrita es, sin ninguna duda, absurda y, en consecuencia, no merece ningún comentario.
No obstante, solo para abundar en razones se pueden decir dos cosas: La primera de ellas es que la alegación parte de una premisa que fue desvirtuada en este proceso: la estrecha amistad entre JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ). En lo que toca con la supuesta amistad entre los referidos investigados es importante llamar la atención sobre lo que ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ) refirió al respecto.
En la declaración que tuvo lugar durante la etapa probatoria el investigado afirmó expresamente lo siguiente: JHON [Ríos Molina] es una persona con la que poco se puede llegar a tener una estrecha amistad porque él vive ocupado en sus actividades. De mi parte soy lo mismo. Soy una persona, puedo decir, que tengo muy pocos amigos porque vivo de mi trabajo a mi hogar, esa es digamos la dinámica mía. Entonces no podría decirle Doctor que ni antes ni ahora tenemos estrecha amistad porque no es así, nos hemos limitado a un tema de trabajo y a un tema así como de compañerismo que cultivamos en aquel momento” [93] La afirmación anterior fue corroborada por DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (directora comercial de COSEQUÍN ), esposa de JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ).
Sobre este aspecto dijo literalmente lo siguiente: “ Apoderado de San Martín: Buenos días, cuéntenos por favor, ¿usted ha conocido, ha tenido comunicación con el señor ORLANDO TIQUE? Dolly Patricia Chávez Romero: No señor, comunicación como tal con él no. Alguna vez, lo conocí este año porque llegó en un momento a la oficina, mi esposo me lo presentó, pero no, de ahí a tener algún trato así no, no señor. [94] ( ) Delegatura: Una pregunta ¿ellos dos son amigos? Dolly Patricia Chávez Romero: ¿Quiénes dos? Delegatura: ¿Su esposo, JHON RÍOS, y el señor ORLANDO TIQUE? Dolly Patricia Chávez Romero;
Ah pues, compañeros de trabajo, lo que le digo, ellos, hace mucho tiempo JHON habla de ORLANDO TIQUE, ORLANDO TIQUE y en su trabajo, pero pues, amigos es que se visiten o esto, no, no señor”. [95] Ahora bien, aunque se hubiera demostrado que JHON RÍOS MOLINA representante legal de COSEQUÍN) y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ) son entrañables amigos –tanto que aquel hubiera estado dispuesto a disminuir las probabilidades de obtener ingresos mediante su sociedad mercantil solo para ayudar de manera desinteresada a un amigo-, lo cierto es que la afirmación de que sería racional para los socios de COSEQUÍN ayudar a un competidor de esa persona jurídica carecería de sentido.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la separación entre la personalidad jurídica de la sociedad y el socio es un instrumento establecido para limitar la responsabilidad de este último y para incentivar la realización de actividades que las personas de manera individual difícilmente podrían llevar a cabo. Si bien es un instrumento importante, la comprensión de esa figura no puede llevar a una negación acerca de ciertos aspectos obvios de la realidad de las relaciones entre las personas.
Es que pensar que JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (directora comercial de COSEQUÍN ) -que son los únicos socios de COSEQUÍN, adoptan todas las decisiones relevantes de esa persona jurídica y, además, devengan ingresos de ella a título de salarios y de dividendos o utilidades- están dispuestos a perder los ingresos que obtienen de la operación exitosa de COSEQUÍN por cuenta de ayudar a un amigo es, francamente, increíble.
Lo anterior permite arribar a una conclusión relevante para este asunto: si se excluyera una hipótesis de colusión, que COSEQUÍN ayude a su competidor SAN MARTÍN es tan irracional como que los socios de aquella persona jurídica ayuden a ese mismo competidor. En ambos casos los titulares de derechos sobre el capital de COSEQUÍN estarían regalando sus eventuales ingresos por cuenta de una amistad no correspondida. e) Si la alegación de los investigados fuera cierta, el esquema de colaboración mantendría un carácter restrictivo de la libre competencia económica por los efectos que podría generar.
Todo lo dicho hasta este punto evidencia que COSEQUÍN fue quien participó en el esquema de colaboración materia de investigación. Pero si no hubiera sido esa compañía sino JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) y DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO (directora comercial de COSEQUÍN ) de manera independiente, la relación de colaboración que ellos habrían constituido con SAN MARTÍN también constituiría un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica por su efecto.
En sustento de esta conclusión recuérdese, con fundamento en la jurisprudencia, que la materialización de la libre competencia económica en el marco de un proceso de selección exige la independencia entre los proponentes y el secreto en relación con sus ofertas. Sobre este asunto la Corte Constitucional, en sentencia C-415 de 1994, precisó lo siguiente: “No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna Igualmente, para este propósito, se precisa que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso”. [96] (Destacado fuera de texto) Sobre esta base, es claro que un comportamiento que pueda poner en riesgo esos factores que determinan la existencia de una libre competencia económica en el contexto analizado tendría que ser considerado restrictivo.
Las consideraciones anteriores son relevantes porque, como lo admitió JHON RIOS MOLINA {representante legal de COSEQUÍN ), en su condición de socio y representante legal de COSEQUÍN se encargaba de decidir todo lo relacionado con la participación de la compañía en procesos de selección, lo que incluía la determinación del contenido de las ofertas correspondientes. [97] De igual forma, el declarante reconoció que esa misma labor, consistente en la estructuración de la oferta, era la que llevaba a cabo para SAN MARTÍN en desarrollo del esquema de colaboración que interesa en este caso. [98] En consecuencia, no podría afirmarse que entre los dos proponentes existían las condiciones de secreto e independencia indispensables para la materialización de una adecuada competencia si una misma persona determinaba todos los aspectos relevantes de las propuestas de ambos, incluso en el evento en que hubiera sido cierto que COSEQUÍN no tomaba parte en esa dinámica de colaboración. 5.2.2.
No se configuró un acuerdo prohibido por la Ley. En la primera parte de este informe se indicó que los investigados, con fundamento en el derecho de los Estados Unidos de América, argumentaron que en este caso no se configuró un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica debido a que no hay prueba de la oferta y la correspondiente aceptación que lo constituirían.
Al respecto, consideraron que esa defensa quedó demostrada debido a que en la imagen No. 1 de la Resolución No. 18645 de 2017 no se encuentra una prueba fehaciente que acredite que COSEQUÍN y SAN MARTÍN llegaron a un acuerdo específico sobre el precio que podían ofrecer por concepto de “medios tecnológicos” en el proceso de selección al que se refirió dicha prueba.
Adicionalmente, los investigados alegaron que el esquema de colaboración materia de estudio no fue idóneo para afectar los factores de calidad y precio en el marco de los procesos de selección en los que se implementó. Por lo que se refiere a los argumentos señalados, en el numeral 5.1.1. de este informe ya se explicó que, incluso si se pudiera afirmar que el derecho de Estados Unidos de América es de alguna manera aplicable a este caso y que efectivamente el concepto de “meeting of minds" corresponde con los de oferta y aceptación del derecho mercantil colombiano, lo cierto es que la prueba de esos dos componentes constitutivos de algunos contratos mercantiles no es indispensable para acreditar la existencia de un acuerdo definido en los términos del derecho de la libre competencia económica.
Por lo tanto, dado que en este caso, con todo lo que se ha dicho hasta este punto, se encuentra demostrada la existencia de un acuerdo entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN, lo único que se podría seguir de que no estuviera demostrada la oferta y la aceptación correspondientes es que el acuerdo en cuestión, cuya existencia está confirmada, no se habría constituido mediante un contrato entendido en los términos del Código de Comercio.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante aclarar que el mensaje relacionado en la imagen No. 1 de la Resolución No. 18645 de 2017 -que fue exhibido en la primera parte de este informe y cuyo contenido relevante se presenta a continuación- no puede llevar a concluir que el acuerdo entre las personas jurídicas investigadas nunca se perfeccionó debido a que no existe otro documento que dé cuenta de un pacto específico sobre el precio que cobrarían en ese caso o a que en el proceso en cuestión ofrecieron valores diferentes del que aparece relacionado en el documento.
En el mensaje que ahora se comenta, mediante el cual JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) invitó a SAN MARTÍN para participar en el proceso de selección IDPC-LP-003-2014, adelantado por el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL, el remitente dijo lo siguiente: "( ) 4 CCTV CON 40 CÁMARAS (SE PUEDEN COBRAR 4.500.000 MENSUALES DE MEDIOS TECNOLÓGICOS)(…)”. [99] En relación con el argumento analizado debe decirse que parte de una premisa tácita incorrecta: que, en el marco del esquema de colaboración que existió, COSEQUÍN y SAN MARTÍN dejaban documentados todos los aspectos de los acuerdos que efectivamente alcanzaban.
Solo así puede sustentarse la afirmación consistente en que, debido a que no existe un documento que deje constancia de que COSEQUÍN y SAN MARTÍN pactaron que formularían sus ofertas económicas en las condiciones en que lo hicieron en el proceso IDPC-LP-003-2014, significa que esas compañías actuaron autónomamente en ese concurso y que el documento transcrito evidencia que el acuerdo quedó en una especie de tratativa que nunca se consolidó. El carácter equivocado de la premisa evidenciada en el párrafo anterior está demostrado porque JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) admitió que lo concerniente con las ofertas económicas era discutido y definido conjuntamente de manera telefónica o de manera presencial.
Esto, por supuesto, explica claramente la razón por la que lo propuesto en un correo no hubiera coincidido necesariamente con lo que las personas jurídicas hubieran ofrecido efectivamente en un concurso. Dijo literalmente el declarante: “Cuando ya se habla de la parte de los costos, ( ) 'mi doctor ORLANDO ¿qué hacemos? Aquí se puede evaluar de media geométrica, se puede evaluar de tal cosa, de tal manera, menor valor, hay las siguientes opciones', y con él las hablamos telefónicamente.
Yo le digo mire, si usted me pide a mí asesoría de cómo hacerla, de cómo hacerse el costo, yo le sugeriría que puede ser este.” [100] ( ) le digo: LILIANA, mire hay que ir donde el doctor ORLANDO TIQUE para recogerle las firmas, va esta, va el formato económico, ahí ya van dos o tres hojas y que él escoja el formato económico y allá lo firma'.
Él me devuelve ya el paquete, porque es que ellos allá no tienen la estructura como tal de licitaciones, él me devuelve ya el paquete, aquí ya con las firmas y todo, entonces aquí se fotocopia, aquí se escanea y aquí se guarda y eh se entrega, y de ahí en adelante va el proceso como tal”. [101] Lo que se puede entender de pruebas como las que se comentan, valoradas en conjunto con el restante material probatorio y de conformidad con las reglas de la sana crítica, es que el acuerdo existió en las condiciones que se han presentado en este informe motivado -que corresponden con lo que se argumentó en la resolución de apertura de la investigación y formulación de pliego de cargos-.
Esa conclusión, por supuesto, no podría entenderse desvirtuada porque no exista prueba documental respecto de cada una de la serie de actividades que da lugar a un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica. Esa es una pretensión que, como quedó explicado en el numeral 5.1.1., la Ley no impone a la Delegatura. A lo expuesto es pertinente agregar que, aunque en el proceso IDPC-LP-003-2014, adelantado por el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL, se presentaron valores ampliamente diferenciados entre los oferentes para los medios adicionales (tecnológicos), que oscilaron entre $216.000 y $19.200.000, los precios propuestos por COSEQUÍN y SAN MARTÍN, esto es, $456.093 ( SAN MARTÍN ) y $375.873 ( COSEQUIN ), resultaron con valores muy cercanos. Esta situación resulta llamativa no solo por cuanto las propuestas fueron presentadas de manera simultánea -ocuparon el sexto y séptimo lugar en orden de entrega-, sino también porque de acuerdo con el pliego de condiciones el valor anual máximo a cobrar dentro del valor de medios adicionales era de $59'607.768.
Sobre el conjunto de argumentos orientados a demostrar que no existió un acuerdo en este caso resta por analizar el consistente en que el esquema de colaboración materia de estudio no fue idóneo para afectar los factores de calidad y precio en el marco de los procesos de selección en los que se implementó.. Acerca de ese argumento es necesario reiterar lo que quedó explicado en el numeral 5.1.1. en relación con el carácter restrictivo que puede atribuirse a un acuerdo.
En esa oportunidad se explicó que para atribuir esa connotación basta con que el acuerdo obstaculice alguno de los elementos constitutivos del derecho a la libre competencia económica, razón por la cual se aclaró que si se puede establecer que el acuerdo es restrictivo porque impide la igualdad de oportunidades entre los proponentes que participan en un proceso de selección, ese carácter restrictivo no podrá ser desvirtuado porque los investigados aleguen que el comportamiento en cuestión no afectó otro elemento constitutivo del derecho en cuestión, como sería la afectación de los factores de calidad y precio del proceso de selección en el que el acuerdo tenga lugar.
Eso fue precisamente lo que aconteció en este caso. Aunque pudiera afirmarse que el acuerdo materia de estudio no fue idóneo para afectar los factores de calidad y precio dentro de los procesos de selección en los que operó, es innegable que -como quedó explicado en el numeral 5.1.2. de este informe- el acuerdo sí fue idóneo para impedir unas condiciones de igualdad de oportunidades entre los proponentes pues, se reitera, las estrategias cooperativas que implementan los colusores pueden incrementar la probabilidad de que ellos obtengan la adjudicación del contrato correspondiente, que es una circunstancia que solo puede surgir de una reducción proporcional de las probabilidades que tendrían los demás oferentes que no participen en el esquema de colaboración. Recuérdese, sobre el particular, que comportamientos que efectivamente ejecutaron las personas jurídicas investigadas en este caso, como la formulación coordinada de observaciones, puede promover que los pliegos se amolden a sus intereses.
Así mismo, que en todos aquellos escenarios en los que una decisión dentro del proceso terminaría siendo adoptada de manera aleatoria mediante sorteo -como la definición de empates o la entrada de competidores en procesos con consolidación de listas de oferentes- COSEQUIN y SAN MARTÍN, debido a que actuaban como uno, tenían el doble de probabilidades en comparación con oferentes que actuaron independientemente.
Finalmente, ejemplos como el que se presentó en el proceso IDPC–LP–003–2014 adelantado por el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL, analizado unas líneas atrás, evidencian que los investigados también establecieron sus propuestas de manera que incrementaron su probabilidad de resultar mejor calificadas en función de su proximidad con los valores medios que actúan como mecanismos de evaluación. 5.2.3.
El comportamiento materia de investigación no generó efectos. De conformidad con lo que se indicó en la primera parte de este informe, los investigados alegaron que el esquema de colaboración que implementaron no generó efectos. En sustento de su afirmación, argumentaron que las decisiones que la Superintendencia de Industria y Comercio adoptó en las investigaciones correspondientes a los casos denominados “Nule-Bienestarina", “Nule-Hogares", "INPEC" e INVÍAS” permiten establecer la regla, aplicable en este caso, según la cual una estrategia de colusión solo puede surtir efectos en procesos de selección en los que participa un número reducido de proponentes.
Lo primero que sobre este particular se debe decir –con fundamento en lo que se explicó en el numeral 5.1.1. de este informe- es que, en la medida en que quedó demostrado que el comportamiento en que incurrieron los investigados constituyó un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica por su objeto, aunque se admitiera que no produjo efectos mantendría su carácter anticompetitivo y sancionable.
Sin perjuicio de lo anterior, existen otras razones que permiten desvirtuar la alegación de los investigados. Sobre el punto, dado que el argumento materia de estudio está construido sobre la lógica del precedente, es importante hacer unas precisiones al respecto. Como lo ha dejado establecido la jurisprudencia, [102] la posibilidad de que lo decidido es un determinado caso deba ser de necesaria consideración en uno posterior exige, entre otros aspectos, “que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver".
Es pertinente aclarar, en relación con la precisión anotada, que la ratio decidendi de una decisión corresponde a las razones directamente vinculadas de forma directa y necesaria con la decisión” [103] y, junto con la decisión correspondiente, son los únicos elementos del pronunciamiento que tienen valor normativo. Con esto claro, debe llamarse la atención acerca de que en las decisiones de los casos “Nule-Bienestarina", “Nule-Hogares", “INPEC" e “INVÍAS" no se encuentra la regla que propusieron los investigados en sustento de la defensa que se analiza como una de las razones directamente vinculadas de forma directa y necesaria con la decisión, esto es, como ratio decidendi.
Dicho con otras palabras: el número de los proponentes que participaron en los procesos de selección involucrados con esos casos no fue considerado como un factor que determinaba la configuración del acuerdo restrictivo analizado ni como una circunstancia sin la cual el acuerdo no podría generar efectos. No se trató, entonces, de la ratio decidendi de las decisiones en cuestión, sino de un factor circunstancial que no incidió de manera determinante en las decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Se concluye, entonces, que el argumento de los investigados partió del error consistente en atribuir a lo que solo es un aspecto circunstancial sin incidencia determinante en la decisión, el carácter de ratio decidendi vinculante para casos posteriores. Con lo anterior claro, es bueno advertir que, tanto las decisiones que los investigados citaron como todas las demás decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de colusiones en procesos de selección, son reiterativas en señalar que ese tipo de conductas son restrictivas por su objeto y, por ende, que no es necesario probar la materialización de sus efectos en el proceso de selección. Otra razón que desvirtúa el argumento de defensa que ahora se estudia consiste en que la regla que propusieron los investigados contradice el régimen de protección de la libre competencia económica y la normativa aplicable a los procesos de selección de carácter público.
Ese conjunto de reglas, de manera categórica, propenden por la independencia y autonomía de los proponentes independientemente de un aspecto absolutamente circunstancial como el relacionado con el número de competidores que podrían tomar parte en un proceso. A lo dicho se puede agregar que la regla de los investigados no puede administrarse de manera razonablemente objetiva.
Para explicar esta afirmación debe llamarse la atención acerca de que, como es sabido, las estrategias cooperativas que implementan los colusores en la formulación de sus ofertas siempre generan un impacto en los resultados de los procesos de selección. [104] Lo que se debe determinar es, entonces, la magnitud de ese impacto, que dependerá de variables como el número de competidores y la dispersión de sus ofertas.
Así las cosas, aunque eventualmente podría existir un consenso sobre la idoneidad de una colusión para generar un impacto relevante en escenarios extremos -seguramente se dirá que en un proceso en el que participan 2 oferentes la coordinación de sus ofertas necesariamente generará un impacto relevante, mientras que en un escenario con 4.000 competidores la coordinación entre 2 no llevará a ese resultado-, en la gran mayoría de los casos, incluyendo los que se han discutido en este proceso, no se encontrarían elementos de juicio para establecer con un razonable grado de previsibilidad y objetividad si el número de proponentes y la dispersión de sus ofertas fue o no suficiente para generar un impacto relevante en el proceso.
En consecuencia de lo anterior, el carácter sancionable de un comportamiento calificado expresamente como anticompetitivo por parte del legislador no podría estar condicionado a la aplicación de una regla sin sustento que, además, no podría ser administrable de manera razonable. Un fundamento más corrobora lo que se ha anotado en este acápite.
Consiste en que contrario de lo que propusieron los investigados, en el sector de la vigilancia y seguridad privada recientemente la Superintendencia de Industria y Comercio ha concluido sobre la existencia de acuerdos restrictivos de la libre competencia económica en procesos de selección que contaron con una considerable participación de oferentes.
El cuadro que se presenta a continuación refiere algunos casos. Tabla No. 2 - Procesos de vigilancia con espectros amplios de proponentes. Providencia Entidad Contratante Proceso Proponentes/ interesados Investigados Instituto Colombiano de Bienestar Familiar LP-001-2011 18 3 Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD-STP-LP-002-2012 16 3 Resolución No. 19890 de 2017 Secretaría de Integración Social 002 de 2013 34 4 Alcaldía local de Teusaquillo FDLT-PS-MC-01-2012 54 7 Servicio Nacional de Aprendizaje - Regional Cundinamarca Centro de desarrollo Agroempresarial SAMC CDA-003-2012 34 4 Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana 001 DGSM-DISAN-FAC- 2012 34 4 Unidad Administrativa.
Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial LP-01-2013 30 3 Secretaría de Educación SED-LP-DSA-002-2014 60 5 Resolución No. 34247 de 2017 DIAN LP-NC-006-2014 28 2 Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República LP-003-2014 36 2 Fuerza Aérea Colombiana 156-OO-A-COFAC- GRUACO-2015 60 4 Ministerio de Transporte SADL-SAF-039-2015 31 2 5.2.4 La colaboración no se extendió a la oferta económica.
Los investigados alegaron que el esquema de colaboración se limitó a la estructuración de la propuesta de SAN MARTÍN en lo relacionado con "los documentos de la propuesta, esto es, la manifestación de interés, los documentos jurídicos y demás documentos administrativos”, pero que no se extendió a la oferta económica, que es el único aspecto que, en su opinión, era un factor de competencia. Recuérdese, sobre el particular, que al ser consultado acerca de la extensión de la labor de colaboración que se llevaba a cabo en beneficio de SAN MARTÍN el investigado JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN ) dijo literalmente lo siguiente: "Hacía mención del capítulo del aspecto jurídico, hacía mención del capítulo del aspecto técnico y hacía mención del capítulo del análisis de evaluación financiera, entendida el registro único de proponentes y los indicadores financieros requeridos para cumplir y ser catalogado como hábil financieramente.
Hasta ese aspecto llegaba el acompañamiento y se entregaba el proceso como lo denominé de esa manera”. [105] La razón que desvirtúa la defensa analizada es simple: como ya se explicó en el numeral 5.1.1. de este informe motivado, aunque fuera cierto que el esquema de colaboración materia de investigación no se extendió a la oferta económica, dicho comportamiento también sería reprochable a la luz del régimen de protección de la libre competencia económica, pues este tipo de coordinación entre competidores es anticompetitiva sin importar si versa sobre el precio o sobre cualquier otro factor de competencia. Sin perjuicio de lo anterior, en este caso quedó demostrado que la coordinación entre los investigados comprendió también los aspectos económicos de sus propuestas.
Sobre este punto, recuérdese que, entre otras pruebas que evidencian la circunstancia aludida, LUISA FERNANDA RINCIÓN REYES (gerente de servicio de SAN MARTÍN ) precisó que COSEQUÍN y DOLLY PATRICIA CHAVEZ ROMERO (directora comercial de COSEQUÍN ) armaban la totalidad de la oferta de SAN MARTÍN. [106] Así mismo, ADRIANA MAHECHA GUTIÉRREZ (asistente de ventas de SAN MARTÍN ) aclaró que cuando las propuestas eran elaboradas por COSEQUÍN para SAN MARTÍN en procesos en los que cumplieran los requisitos para presentarse de manera individual, era aquella compañía quien estructuraba la totalidad de la oferta de esta última y, además, se encargaba de entregarla en las diferentes entidades contratantes. [107] Desde luego que la conclusión anotada, consistente en que la coordinación entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN se extendía a la formulación de los aspectos económicos de las propuestas, no puede considerarse desvirtuada porque ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ) hubiera afirmado que la única función que cumplía COSEQUÍN en el desarrollo del esquema de colaboración en cuestión se limitaba, prácticamente, a leerle el contenido de los pliegos de condiciones de cada proceso de selección en el que participaban mediante la dinámica analizada. [108] Al respecto, a estas alturas de la actuación ya está claro que el que un profesional decida pagar el 1% de las utilidades que obtendrá mediante un eventual contrato para que una persona se limite a leerle lo que el profesional bien podría leer directamente es, sin ninguna duda, absurdo. 5.2.5.
Significatividad. Los investigados afirmaron que la conducta desplegada por COSEQUÍN y SAN MARTÍN no fue significativa ni prioritaria en tanto que de ella no se desprende la existencia de un beneficio obtenido por alguna de las mencionadas compañías o de un daño suficiente a la competencia. En su concepto, el comportamiento no resultó suficiente para afectar las finalidades del régimen de protección de la libre competencia económica.
En relación con el concepto de significatividad la Superintendencia ha indicado que “el ordenamiento jurídico no ha establecido ninguna clase de requisito cuantitativo” [109] para su determinación, pues en realidad constituye una herramienta potestativa con la que cuenta la entidad para intervenir en aquellos mercados que lo requieren con el fin de propender por la ausencia de comportamientos anticompetitivos. [110] Sobre ese particular se ha dejado establecido lo siguiente: “Sin embargo, teniendo en cuenta lo expuesto, es relevante advertir que el análisis de significatividad de la conducta objeto de investigación, es una herramienta potestativa que le permite a esta Superintendencia definir qué mercados requieren una intervención con el fin de propender por la ausencia de comportamientos que se encuentren asociados con la afectación del régimen de libre competencia económica.
Así las cosas, los argumentos relacionados con la significatividad de las conductas destinadas a controvertir el asunto objeto de investigación no serán acogidos por esta Delegatura”. [111] Sobre esa base, es claro que un comportamiento indiscutiblemente ilegal -tanto, que incluso es considerado expresamente como restrictivo por su objeto- que se materializó durante varios años y que se estructuró para afectar todos los procesos de selección en los que COSEQUÍN y SAN MARTÍN pudieran participar como supuestos competidores independientes es, sin ninguna duda, significativo.
Así mismo, salta a la vista que la significatividad de ese comportamiento no se desvirtúa porque en algunos de los múltiples procesos de selección en los que operó hubiera participado un número de proponentes que, en la opinión de los investigados, resultaba elevado. En adición de lo expuesto, dado que la Ley no limita los criterios que pueden emplearse para analizar la significatividad de un comportamiento es pertinente resaltar uno que es de particular importancia para este caso.
Se trata de un criterio vinculado con uno de los fundamentos de la potestad sancionadora de la administración, específicamente su carácter de prevención general encaminado al propósito de generar observancia y respeto del orden jurídico. [112] En relación con esa finalidad de la potestad sancionadora de la administración el Consejo de Estado ha dejado establecido lo siguiente: "En opinión de los autores, la función sancionatoria de la administración "tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas".
La sanción administrativa tiene por finalidad normativa -y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición- evitar la comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa” [113] La finalidad referida permite concluir que un comportamiento es significativo si genera una afectación a la competencia en el ámbito en el que tiene lugar y si un pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio es idóneo para precisar el carácter reprochable de esa conducta y para impedir su difusión en ámbitos más extensos.
Esto es así porque en esa hipótesis los recursos de la Entidad estarán adecuadamente utilizados si se dedican a la investigación y represión del comportamiento en cuestión puesto que de esa forma indudablemente se orientarían a la protección del interés general. Nótese que, de conformidad con lo que ha precisado reiteradamente la Superintendencia ese es precisamente el contenido del concepto de significatividad: un mandato que impone a la entidad orientar sus recursos a investigar comportamientos que podrían afectar el interés general.
Con fundamento en ese criterio, la gravedad del comportamiento de los investigados los recursos públicos involucrados y el valor de prevención general de estudiar y emitir un pronunciamiento sobre esa conducta en un caso en el que, como ya quedó claro los investigados incluso afirmaron que no teman consciencia de la ilegalidad de su conducta, son, entre otros muchos factores relevantes para este caso, razones que evidencian la significatividad del comportamiento investigado.
Ahora bien si en gracia de discusión se admitiera que la significatividad está condicionada a la generación de algún tipo de efecto en el mercado, la decisión debería ser la misma. Sobre el particular, recuérdese que el esquema de colaboración que implementaron COSEQUÍN y SAN MARTIN se aplicó en un caso en el que esta compañía obtuvo la adjudicación de un contrato estatal por cuantía superior a los $1.000'000.000.
Adicionalmente, debe hacerse notar que, de conformidad con los contenidos del acuerdo que se ha analizado, los investigados pactaron el pago de la remuneración que correspondía a su sistema de compensación. Por supuesto, el hecho de que -con sospechosa prevención- hubieran decidido detener el pago correspondiente debido a la realización de las visitas administrativas que se practicaron en este caso, lejos de corresponder a una circunstancia suficiente para desvirtuar la conclusión anotada, de hecho la corrobora.
En relación con el asunto que se ha comentado ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ) afirmó lo siguiente: “ Delegatura: ¿Y en qué consistía la retribución que pactaron de alguna manera como informal? Orlando Tique Rodríguez: Sí, eh, como es una costumbre, diría yo en el sector de la seguridad, si se ganaba el contrato se le haría un reconocimiento del 1% del valor de ese contrato.
Delegatura: Con la ayuda de COSEQUÍN, con la ayuda de la colaboración que usted nos ha comentado en esta declaración ¿SAN MARTÍN ganó algún contrato? Orlando Tique Rodríguez: Ganamos un contrato, el contrato de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL ( ) es el contrato 018 de 2015 de la SECRETARÍA DISTRITAL DE LA EDUCACIÓN, cuyo presupuesto oficial fue de 1.593.133,016 pesos.
Delegatura: ¿Ustedes le reconocieron la retribución de las que venimos hablando a COSEQUÍN al final del ejercicio o no? Orlando Tique Rodríguez: No señor. Este contrato fue adjudicado y como es natural lo primero en que nos ocupamos es en la ejecución de ese contrato todo lo que es la logística, alistamiento de personal todo este tipo de cosas que se producen muy rápido y nos enfocamos en la ejecución de ese contrato, luego de esto llega la visita de la Superintendencia y se tomó la decisión de mantener “stand by” hasta tanto nosotros tengamos claridad del desenlace de esta investigación ”. [114] 5.2.6.
Ausencia de consciencia de ilegalidad. Los investigados afirmaron que no tenían consciencia de la ilegalidad del comportamiento que ejecutaron. Ese argumento no puede ser acogido pues, como lo ha reconocido reiteradamente la Corte Constitucional, “la ignorancia de la ley no excusa su incumplimiento”. [115] Dicho esto, debe recordarse que la protección al interés general en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio implica el reproche de conductas que comporten una infracción del régimen de protección de la libre competencia económica al preservar con ello la observancia y el respeto por el orden jurídico.
Así, el reproche por la contradicción jurídica ocasionada por el acto desplegado se genera no solo cuando se lesiona efectivamente el bien jurídico tutelado, sino también cuando este es puesto en peligro independientemente de que la conducta se realice con la intención de causar daño o por desconocimiento. 6. Responsabilidad de los investigados, a) COSEQUÍN y SAN MARTÍN. Con lo que se dejó establecido en la Resolución No. 18645 de 2017 mediante fundamentos que resultaron corroborados durante la etapa probatoria y, además, teniendo en cuenta que las defensas que formularon los investigados se encuentran desvirtuadas, es claro que en este caso se demostró que COSEQUÍN y SAN MARTÍN estructuraron un sistema de colaboración orientado a coordinar su comportamiento en todos los aspectos relevantes de los procesos de selección en los que cumplieran las condiciones para participar como proponentes individuales, estrategia esta que implementaron con el propósito de incrementar las probabilidades de que alguna de las dos compañías resultara adjudicataria de los contratos correspondientes.
Sobre este particular, se comprobó que el esquema de colaboración a través del cual COSEQUÍN -entre otras actividades- elaboraba de manera íntegra la propuesta de SAN MARTÍN para participar dentro de los distintos procesos de selección contractual como aparentes competidores resultó idóneo para limitar la libre competencia económica pues, como quedó explicado, impedía unas condiciones de igualdad de oportunidades entre los proponentes que participaran en los concursos afectados porque el comportamiento investigado reducía sus probabilidades de resultar adjudicatarios.
Así las cosas, dado que el comportamiento investigado indiscutiblemente reunió todos los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente. Ahora bien, en relación con los criterios que el Superintendente de Industria y Comercio debe tener en cuenta para graduar la multa que debería imponer, debería tener en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, el impacto efectivo de la conducta, que pudo ser identificada al menos dentro de los ocho procesos de selección referidos en la imputación, se concretó solamente en uno de ellos en el que SAN MARTÍN logró la adjudicación del contrato.
Se trató del proceso de licitación pública SED-LP-DSA-018-2015, con base en el cual se adjudicó a SAN MARTÍN un contrato por la suma de $1.568'834.080, que además fue adicionado en dos oportunidades y que se tradujo en un valor total de $2.353 251.120 [116] hasta el momento. La circunstancia descrita, por supuesto, está ligada con el beneficio que los investigados habrían obtenido por la ejecución del comportamiento ilegal materia de investigación. En segundo lugar, la graduación de la sanción debería tener en cuenta, como un factor para incrementarla, que la dimensión del mercado fue amplia en la medida en que se trató de un comportamiento que los investigados estructuraron para afectar todos los procesos de selección en los que cumplieran las condiciones para participar como proponentes individuales, a lo que se debe agregar que el grado de participación de las dos personas jurídicas investigadas fue absoluto.
En tercer lugar, no puede perderse de vista que, a partir del inicio de la etapa de investigación formal mediante la resolución de apertura de la investigación y formulación de pliego de cargos, el comportamiento de los investigados fue criticable. Como ha quedado expuesto a lo largo de este informe, los investigados realizaron afirmaciones contrarias de la realidad que, además de inverosímiles, contradijeron lo que habían admitido durante la etapa de averiguación preliminar.
Ese reprochable comportamiento se concentró en aspectos como la existencia y contenido del esquema de colaboración entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN, los propósitos que inspiraron ese comportamiento y las relaciones entre las personas naturales investigadas. b) JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN).
Todo lo que ha sido expuesto en este informe con base en el material probatorio recaudado durante el proceso permite concluir que los representantes legales de las personas jurídicas investigadas participaron, en algunas actividades por acción y en otros casos por omisión, en el comportamiento restrictivo de la libre competencia económica que ha sido descrito.
En efecto, todas las pruebas recaudadas en este caso, incluyendo las que se practicaron durante la etapa probatoria, evidencian que JHON RÍOS MOLINA (representante legal de COSEQUÍN) y ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ (representante legal de SAN MARTÍN ) estructuraron el esquema de colaboración que ha sido analizado, coordinaron su ejecución y participaron directamente en su implementación. Adicionalmente, no puede perderse de vista que, aunque tenían conocimiento de esa conducta y la potestad para finalizarla, se abstuvieron de adoptar alguna medida para que COSEQUÍN y SAN MARTÍN actuaran como proponentes verdaderamente individuales. 7.
Recomendación. Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: a) Sobre los agentes del mercado: - Declarar responsable y sancionar a COSEQUIN LTDA. porque está demostrado que incurrió en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a SEGURIDAD SAN MARTIN LTDA. porque está demostrado que incurrió en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. b) Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados: Declarar responsable y sancionar a JHON RÍOS MOLINA, representante legal de COSEQUÍN LTDA., porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Declarar responsable y sancionar a ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, representante legal de SEGURIDAD SAN MARTÍN LTDA., porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <
Notas al pie · 136
- 1.Folios 3626 a 3644 del cuaderno público No. 19.
- 2.Información tomada del documento de Word que lleva por nombre "LISTADO DE PROCESOS 2013 AL 2015, allegado por COSEQUIN en un disco compacto que obra a folio 3287 a 3288 del cuaderno público No. 17.
- 3.Tomado del minuto 15:40 de la declaración de ORLANDO TIQUE obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 4.Tomado del minuto 3:00 de la ampliación de la declaración de JHON RIOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio del cuaderno público No. 15.
- 5.Tomado de los minutos 17:00 y 31:00 de la declaración de ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ, obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 6.Tomado de los minutos 3:00 y 13:00 de la ampliación de la declaración de JHON RIOS MOLINA obrante en disco compacto a folio 2999 del cuaderno público No, 15.
- 7.Tomado del minuto 31:00 de la declaración de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 8.Tomado del minuto 9:12 de la declaración de LUISA FERNANDA RINCÓN REYES, obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 9.Tomado del minuto 41:00 de la declaración de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 10.Tomado del minuto 13:00 de la ampliación de la declaración de JHON RIOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio del cuaderno público No. 15.
- 11.Tomado del minuto 7:00 de la ampliación de la declaración de JHON RÍOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 2998 del cuaderno público No. 15.
- 12.Tomado del minuto 41:00 de la declaración de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 13.Tomado del minuto 16:52 de la ampliación de la declaración de JHON RIOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio del cuaderno público No. 15.
- 14.Tomado del minuto 33:00 de la ampliación de la declaración de JHON RÍOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio del cuaderno público No. 15.
- 15.Tomado del minuto 21:00 de la declaración de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 16.Tomado de los minutos 5:00 y 7:00 de la declaración de LUISA FERNANDA RINCÓN REYES, obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 17.Tomado de los minutos 6:00, 7:00, 8:00, 9:00, 10:00, 11:00, 12:00,13:00,16:00, 17:00, 18:00, 19:00 y 22:00 de la declaración de ADRIANA MAHECHA GUTIÉRREZ, obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 18.Tomado de los minutos 09:00,12:00,13:00 y 20:00 de la declaración de BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO, obrante en disco compacto a folio 2999 del cuaderno público No. 15.
- 19.Folio 2979 del cuaderno público No.
- 15.Object ID: 296235. Ruta de acceso 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/gerencia.cosequin@gmail.com.ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ:3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Papelera/LICITACION INSTITUTO DE PATRIMONIO
- 20.Folio 2979 del cuaderno público No.
- 15.Object ID: 349416. Ruta de acceso 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]RaÁ-z BuzÁ3n/IPM„SUBTREE/[Gmail]/Enviados/PROPUESTA DIGITALIZADA SD MUJER
- 21.Obrante en folio 3286 del cuaderno público No. 17.
- 22.Folio 2979 del cuaderno público No.
- 15.Object ID: 368874 Ruta de acceso 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmall.com(4),ost/[root]/RaÁz BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: SERIEDAD SUPERINTENDENCIA INDUSTRIA MARTÍN LTDA.
- 23.Folio 2979 del cuaderno público No.
- 15.Object ID: 367431 y 367470. Rutas de acceso:
- 1.FORMATO SERIEDAD POLIZA 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmall.com(4),ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/POLIZA IPSE - COSEQUIN LTDA/FORMATO COSEQUIN.doc
- 2.FORMATO SERIEDAD POLIZA s martin.doc: 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4),ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/ÍPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/POLIZA IPSE S. MARTIN./FORMATO SERIEDAD POLIZA s martin.doc
- 24.Folios 8 y 158 del cuaderno público No. 1.
- 25.Obrante en folio 3288 del cuaderno público No. 17,
- 26.Folio 2901 del cuaderno público No, 15,
- 27.Folio 2979 del cuaderno público No.
- 15.Object ID: 368949. Ruta de acceso: 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z - BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[GmaM]/Enviados/Fwd: INDUSTRIA Y COMERCIO
- 28.Folio 2979 del cuaderno público No.
- 15.Object ID: 199007. Ruta de acceso: 02_PC_ALEXAN DRA_RI NCON_COORD_ADMI NISTRATI VA. ad 11D: \: DATOS [NTFS]/[root]/LICITACIONES/OBSERVACIONES INFORME DE EVALUACION.doc
- 29.Obrante en folio 3286 del cuaderno público No. 17.
- 30.Folio 3237 del cuaderna público No.
- 17.Object ID: 1015260 y adjunto con Object ID: 101526. Ruta de acceso: 02_PC_L UIS A_RI NCON. ad 1 /Users: C: \Users/Personal/Documents/Archivos de Outlook/servicioalcliente@seguridadsanmartln.com.pst/servicioalcliente@seguridadsanmartin.com/Principio del archivo de datos de Outlook/Bandeja de entrada/OFERTA SECRETARÍA DE EDUCACION 2015
- 31.Tomado del minuto 31:19 de la audiencia contenida en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, obrante en disco compacto a folio 4973 del cuaderno público No. 25.
- 32.Tomado del minuto 28:31 de la audiencia contenida en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, obrante en disco compacto a folio 4973 del cuaderno público No. 25.
- 33.Tomado del minuto 36:36 de la audiencia contenida en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, obrante en disco compacto a folio 4973 del cuaderno público No. 25.
- 34.Tomado del minuto 30:25 de la audiencia contenida en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, obrante en disco compacto a folio 4973 del cuaderno público No. 25.
- 35.Tomado del minuto 47 40 de la audiencia contenida en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, obrante en disco compacto a folio 4973 del cuaderno público No. 25.
- 36.Tomado del minuto 49:28 de la audiencia contenida en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, obrante en disco compacto a folio 4973 del cuaderno público No. 25.
- 37.Folio 3664 del cuaderno público No. 19.
- 38.Folio 3667 del cuaderno público No. 19.
- 39.Folio 3667 del cuaderno público No. 19.
- 40.Folio 4776 a 4780 del cuaderno público No. 25.
- 41.Folio 4875 a 4878 del cuaderno público No, 25.
- 42.Folio 4972 y 4973 del cuaderno público No. 25.
- 43.Folio 3626 a 3644 del cuaderno público No, 19.
- 44.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 86817 de 2016 "por la cual se deciden unos recursos de reposición" dentro del expediente 13-266923, pág. 67 y 68 (PAÑALES), Resolución No. 46111 de 2011 “por la cual se imponen unas sanciones" dentro del expediente 09-021413 (ACEMI), Resolución No. 0 1055 de 2009 "por la cual se impone una sanción” dentro del expediente 06-061146 (INTESYSTEM), Resolución No. 103652 de 2015 "por medio de la cual se deciden unos recursos de reposición” dentro del expediente 10-57750 (AZÚCAR), entre otras decisiones.
- 45.Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. Caso T-41/96. Bayer AG y Commission', Caso T-208/01. Volkswagen v Commission-, Caso 48/69. Imperial Chemical Industries (ICI) v Commission (Dyestuffs).
- 46.WHISH, Richard y BAILEY, David. Competition Law. Oxford University Press. 8a edición. Oxford. 2015. Pág.
- 103.KAPLOW, Louis. Competition policy and price fixing. Princeton University Press. New Jersey. 2013. Pág.
- 29.EZRACHI, Ariel. ELI Competition Law. Hart Publishing. Cuarta edición. 2014.
- 47.Corte Constitucional. Sentencia C- 197 del 14 de marzo de 2012, entre otros pronunciamientos.
- 48.Corte Constitucional. Sentencia C- 197 del 14 de marzo de 2012, entre otros pronunciamientos.
- 49.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 91235 del 24 de noviembre de 2015 “por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de competencia", expediente 12-236429 (MELQUIADES).
- 50.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 86817 de 2016 "por la cual se deciden unos recursos de reposición" dentro del expediente 13-266923, pág. 67 y 68 (PAÑALES). WHISH, Richard y BAILEY, David. Competition Law Oxford University Press. 8a edición. Oxford. 2015. Pág.
- 103.KAPLOW, Louis. Competition policy and price fixing. Princeton University Press. New Jersey, 2013. Pág.
- 29.EZRACHI, Ariel. EU Competition Law. Hart Publishing. Cuarta edición. 2014.
- 51.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 28 de enero de 2010, C.P. María Claudia Rojas Lasso.
- 52.Una definición similar ha sido acogida por la Autoridad de Competencia de la Comisión Europea. Ver “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal", (2011/C 11/01) párrafo 26 y 27.
- 53.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 86817 de 2016 “por la cual se deciden unos recursos de reposición” dentro del expediente 13-266923, pág. 68 (PAÑALES).
- 54.Cfr Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado del proceso radicado con No. 13-198976 de 201A pág. 40 (BUREAU VERITAS - TECNICONTROL). También en el Informe Motivado del proceso radicado con No. 11-124/b de 2017 (AEROCAFÉ).
- 55.Superintendencia de industria y Comercio. Resolución No. 68972 del 25 de noviembre 2013 "por la cual se resuelven unos recursos de reposición", expediente 11-46719 (NULE BIENESTARINA).
- 56.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 91235 del 24 de noviembre de 2015 por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de competencia", expediente 12-236429 (MELQUIADES).
- 57.Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 64400 del 16 de noviembre de 2011, "por la cual se imponen unas sanciones", expediente 07-106011 (CONCONCRETO).
- 58.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 91235 del 24 de noviembre de 2015 por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de competencia", expediente 12-236429 (MELQUIADES).
- 59.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 19890 del 24 de abril de 2017 "por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia", expediente 11-71590 (VIGILANCIA), Resolución No 35120 del 16 de junio de 2017 “por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia", expediente 12-227731 (AEROCIVIL I), Informe Motivado caso radicado con No. 13-198976 de 2017 (BUREAU VERITAS - TECNICONTROL) y el Informe Motivado del caso radicado con No. 15-81527 de 2017 (COCORNA).
- 60.Cfr. MARSHALL, Robert C. y MARX, Leslie M. The Economics of Collusion. MIT Press. 2012. Págs, 56 y 163.
- 61.Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos No.34247 del 14 de junio de 2017, pág.
- 76.Expediente 16-210853 (VIGILANCIA 2).
- 62.Cfr Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 19890 del 24 de abril de 2017 por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia", expediente 11-71590 (VIGILANCIA) y la Resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos No. 34247 del 14 de junio de 2017, pág. 76 Expediente 16-210853 (VIGILANCIA 2).
- 63.Resolución No 35120 del 16 de junio de 2017 "por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia", expediente 12-227731 (AEROCIVIL I), Informe Motivado del caso radicado con No. 13198976 de 2017 (BUREAU VERITAS - TECNICONTROL) y el Informe Motivado del caso radicado con No. 15-81527 de 2017 (COCORNÁ), al igual que la, Resolución No, 40103 del 10 de julio de 2017 “por la cual se abre una investigación y se formula pliego de cargos”, expediente 15-168073 (ELENCO y ELECTRO).
- 64.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 53914 del 9 de septiembre de 2013 por la cual se imponen unas sanciones", expediente 11-89514 (IDIPRON).
- 65.Tomado de los minutos 6:00 y 24:00 de la ratificación de JHON RÍOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 4895
- 66.Tomado del minuto 1.28:00 de la ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, obrante en disco compacto a folio 4892 del cuaderno público No. 25.
- 67.Tomado del minuto 42:08 de la ratificación de JHON RÍOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 4895 del cuaderno público No. 15.
- 68.Tomado de los minutos 14:00 de la ratificación de JHON RÍOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 4895 del cuaderno público No. 15.
- 69.Tomado del minuto 128:00 de la ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, obrante en disco compacto a folio 4892 del cuaderno público No. 25.
- 70.Tomado del minuto 12:55 de la declaración de LUISA FERNANDA RINCON REYES, obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 71.Folio 3237 del cuaderno público No.
- 17.Object ID; 964455. Ruta de acceso: 02_PC_LUISA_RINCON.ad1/C::C:\/Users/Personal/Documents/Archivos de Outlook/qerentedeservlcio@seguridadsanmartin.com.pst/gerentedeservicío@seguridadsanmartin.cam/Princlpio del archivo de datos de Outlook/Bandeja de entrada/PROPUESTA/PROPUESTA SUPERINTENDENCIA INDUSTRIA Y CIO S MARTIN.pdf
- 72.Folio 2979 del cuaderno público No.
- 15.Object ID: 367431 y 367470. Rutas de acceso:
- 1.FORMATO SERIEDAD POLIZA COSEQUIN.doc: 03 WEB CORREOS COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z - BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/POLIZA IPSE - COSEQUIN LTDA/FORMATO SERIEDAD POLIZA COSEQUIN.doc
- 2.FORMATO SERIEDAD POLIZA s martin.doc: 03_WEB CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-zBuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[GmaiI]/Envtados/POLIZA IPSE S. MARTIN./FORMATO SERIEDAD POLIZA s martin.doc
- 73.Tomado del minuto 56:00 de la ratificación de JHON RÍOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 4895 del cuaderno público No. 15.
- 74.Folio 2979 del cuaderno público No.
- 15.Object ID: 356777. Ruta de acceso: 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/cosequin.comerclal@gmail.com(4).ost/[raot]/RaÁ-z - BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/URGENTE SUBSANAR 75]. Tomado del minuto 24:00 de la ratificación de BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO, obrante en disco compacto a folio 4938 del cuaderno público No. 25.
- 76.Tomado del minuto 24:00 de la ratificación de BELLANID ALEXANDRA RINCÓN CASTRO, obrante en disco compacto a folio 4938 del cuaderno público No. 25.
- 77.Tomado de lo minuto 55:00 de la ratificación de JHON RÍOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 4895 del cuaderno público No. 15.
- 78.Tomado de lo minuto 55:00 de la ratificación de JHON RÍOS MOLINA, obrante n disco compacto a folio 4895 del cuaderno público No. 15.
- 79.Tomado del minuto 13:57 de la ratificación de LUISA FERNANDA RINCÓN REYES, obrante en disco compacto a folio 4940 del cuaderno público No. 25.
- 80.Tomado del minuto 2:57 de la declaración de DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO, obrante en disco compacto a folio 4935 del cuaderno público No. 25.
- 81.Tomado del minuto 7:42 de la declaración de DOLLY PATRICIA CHAVEZ ROMERO, obrante en disco compacto a folio 4935 del cuaderno público No. 25.
- 82.Tomado de los minutos 13:25 de la ampliación de la declaración de JHON RIOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 2999 del cuaderno público No. 15.
- 83.Folio 2979 del cuaderno público No.
- 15.Object ID: 356778 y 251741. Rutas de acceso: 1. 03 WEB CORREOS cOCEQUIN.ad1/cosequinxornercial@gmail.com(4).ost/[root]/RaÁ-z BuzÁ3n/lPM SUBTREE/[Gmail]/Enviados/URGENTE SUBSANAR/SUBSANE S 2. 02_PC_ALEXANDRA RINCON COORD_ADMINISTRATIVA.ad1/D;\:DATOS [NTFS]7[root]/LICITAC70NES/PLIEGOS 2014/INSTITUTO DISTRITAL PATRIMONIO CULTURAL/subsane.doc
- 84.Las consideraciones sobre esos aspectos están fundadas en lo que la Delegatura expuso en el Informe Motivado del proceso 13-266923 (PAÑALES).
- 85.Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de junio 23 de 2005, exp. 0143. En esta providencia la Corte, con fundamento en los artículos 207, 208, 226, 227 y 228 del C. de P. C., al tratar el tema de la credibilidad de los testimonios de oídas, analiza los aspectos formales que rodean la práctica de una prueba testimonial que son determinantes para lograr la recaudación de una declaración exacta y completa sobre la base de las reglas de valoración de ese medio de prueba y para permitir el ejercicio de las garantías de contradicción y defensa de las partes,
- 86.Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 7 de 1993, exp. 3475. También en Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencias de julio 19 de 2007, rad. 20062791-01. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón, y de junio 13 de 2013, rad. 1997-11812-01. C.P. Enrique Gil Botero.
- 87.Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Sentencia de junio 26 de 2013. M.P. José Leónidas Bustos Martínez.
- 88.Tomado del minuto 16:52 de la ampliación de la declaración de JHON RÍOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 2998 del cuaderno público No. 15.
- 89.Folio 2979 del cuaderno público No. 15, Object ID: 296235. Ruta de acceso: 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/gerencia.cosequin@gmail.com.ost/[rootJ/RaÁ-z - BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Papelera/LIClTACI0N INSTITUTO DE PATRIMONIO
- 90.Tomado del minuto 1:50:48 de la ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, obrante en disco compacto a folio 4892 del cuaderno público No. 25.
- 91.Tomado del minuto 16:52 de la ampliación de la declaración de JHON RIOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio del cuaderno público No. 15.
- 92.Ley 222 de 1995, artículo 23 .
- 93.Tomado de la ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, obrante en disco compacto a folio 4892 del cuaderno público No. 25.
- 94.Tomado del minuto 11.24 de la declaración de DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO, obrante en disco compacto a folio 4935 del cuaderno público No. 25.
- 95.Tomado del minuto 21:23 de la declaración de DOLLY PATRICIA CHÁVEZ ROMERO, obrante en disco compacto a folio 4935 del cuaderno público No. 25.
- 96.Corte Constitucional. Sentencia C-415 del 22 de septiembre de 1994.
- 97.Tomado de los minutos 6:00 y 24:00 de la ratificación de JHON RIOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 4895 del cuaderno público No. 15.
- 98.Tomado de los minutos 51:17 de la ratificación de JHON RIOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 4895 del cuaderno público No. 15.
- 99.Folio 2979 del cuaderno público No.
- 15.Object ID: 296235. Ruta de acceso: 03_WEB_CORREOS_COCEQUIN.ad1/gerenda.cosequln@gmail.com.ost/[root]/RaÁ-z - BuzÁ3n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Papelera/LICITACSON INSTITUTO DE PATRIMONIO
- 100.Tomado del minuto 13:39 de la declaración de ampliación de JHON RÍOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 2999 del cuaderno público No. 15.
- 101.Tomado del minuto 13:25 de la declaración de ampliación de JHON RÍOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 2999 del cuaderno público No. 15.
- 102.Corte Constitucional. Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015.
- 103.Corte Constitucional. Sentencia T-410 del 26 de junio de 2014.
- 104.Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, Informe Motivado caso radicado con No. 13-198976 de 2017, pág. 11 (BUREAU VERITAS - TECNICONTROL).
- 105.Tomado del minuto 1:41:50 de la ratificación de JHON RÍOS MOLINA, obrante en disco compacto a folio 4895 del cuaderno público No, 15.
- 106.Tomado del minuto 9:12 de la declaración de LUISA FERNANDA RINCÓN REYES, obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 107.Tomado de los minutos 6:14, 7:01, 8:09, 8:43, 9:00, 9:26, 10:05, 11:04,11:40,11:55, 12:31,13:40,16:17, 16:57, 17:46, 18:00, 19:13, 19:44, 22:39, de la declaración de ADRIANA MAHECHA GUTIÉRREZ, obrante en disco compacto a folio 3281 del cuaderno público No. 17.
- 108.Tomado del minuto 2:29:00 de la ratificación de ORLANDO TIQUE RODRIGUEZ, obrante en disco compacto a folio 4892 del cuaderno público No. 25.
- 109.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución por la cual se archiva una averiguación preliminar No. 63901 del 28 de octubre de 2014, expediente 12-222688 (SURGAS).
- 110.Superintendencia de Industria y Comercio. Informe motivado caso radicado con el No. 12-64145 (SERVICIO PUBLICO DE PRACTICAJE).
- 111.Superintendencia de Industria y Comercio. Informe motivado caso radicado con el No. 12-64145 (SERVICIO PUBLICO DE PRACTICAJE).
- 112.Cfr. RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto y NIETO RODRÍGUEZ, María Angélica, El derecho administrativo sancionador en Colombia. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá. 2017. Pág. 17.
- 113.Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1454 del 16 de octubre de 2002, M.P. Susana Montes de Echeverry. En el mismo sentido: Corte Constitucional. Sentencia C- 530 del 3 de julio de 2003.
- 114.Tomado del minuto 1:41:19 de la ratificación de ORLANDO TIQUE RODRÍGUEZ, obrante en disco compacto a folio 4892 del cuaderno público No. 25.
- 115.Corte Constitucional. Sentencia C - 957 de 1999.
- 116.Folio 4890 del cuaderno público No. 25.