Informe motivado N° 80284 de 2024

Art�culo CAP�TULO 1 CAP�TULO 2 CAP�TULO 3 CAP�TULO 4 CAP�TULO 5 CAP�TULO 1 CAP�TULO 6 CAP�TULO 7 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 19-80284 Caso “ SDHT – SECRETARÍA DISTRITAL DEL HABITAT ” 2024 TABLA DE CONTENIDO DEL INFORME MOTIVADO CAPÍTULO I 1.1.

Identificación de los investigados 1.2. Imputación contenida en la Resolución No. 87546 del 9 de diciembre de 2022 1.2.1. En relación con la imputación por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en el marco del proceso SDHT-LP-002-2019 1.2.2. En relación con la imputación por la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en el marco del proceso LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 1.3.

Ofrecimiento de garantías CAPÍTULO II 2. Argumentos de defensas de los investigados 2.1. La ausencia de una alianza estratégica entre los investigados y las sociedades de la FAMILIA MIC 2.2. La participación accionaria de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) en MARCAS 2.3. En relación con el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 2.3.1.

La ausencia de pruebas que acrediten que incurrieron en la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 2.3.2. El desconocimiento de la conducta anticompetitiva adelantada por GEPM 2.3.3. La responsabilidad en la que incurre el agente del mercado por el comportamiento coordinado anticompetitivo que su socio desarrolla directamente 2.3.4.

El cumplimiento del principio de buena fe y del deber de cuidado 2.3.5. Ausencia de incentivos para guardar silencio respecto a la presentación de dos ofertas 2.3.6. El desconocimiento de los cargos formulados contra SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) 2.3.7. La lesión del bien jurídico tutelado 2.4.

En relación con el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 2.4.1. Ausencia de pruebas que acrediten el acuerdo colusorio 2.4.2. Desconocimiento de la conducta anticompetitiva y falta de idoneidad de esta para restringir la libre competencia económica 2.4.3. Respecto a la presunta coordinación para la confección de las propuestas 2.4.4.

La alianza estratégica no puede ser indicio de un acuerdo colusorio 2.4.5. La relación entre ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente MARCAS para la época) y GEPM no constituyó un interés para coludirse 2.4.6. Los supuestos beneficios económicos derivados de la asociación de MARCAS con sociedades de la FAMILIA MIC no constituyen un interés para coludirse 2.4.7.

La relación de negocios entre MARCAS y GEPM no motivó o facilitó la colusión 2.4.8. Sobre la imputación a MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) 2.4.9. Sobre la presunta elaboración mancomunada de las propuestas 2.4.10. La cercanía entre las ofertas económicas no es indicio de colusión 2.4.11. Sobre la estrategia económica 2.4.12.

ICAD tiene la calidad de tercero interesado 2.5. Argumentos presentados durante la audiencia de sustentación verbal prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 2.5.1. Argumentos de LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) 2.5.2. Argumentos de GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) 2.5.3.

Argumentos de ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) 2.5.4. Argumentos de MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) 2.5.5. Argumentos de CONELTEL y LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ) 2.5.6. Argumentos de SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) CAPÍTULO III 3.

Actuaciones procesales 3.1. Sobre el dictamen pericial forense 3.2. Sobre el rechazo de la solicitud de reprogramación 3.3. Otras solicitudes CAPÍTULO IV 4. Fundamentos de la recomendación de la Delegatura 4.1. Actividad comercial y desarrollo societario de los agentes del mercado investigados 4.1.1. Historia del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC, conformado por GEPM, LADOINSA, GEMLSA y AR TEMPORAL 4.1.2.

Aliados estratégicos de la FAMILIA MIC I. SOLCIVILES II. ICAD III. MARCAS IV. CONELTEL 4.1.3. La relación de las sociedades del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC con sus aliados estratégicos I. SOLCIVILES II. ICAD III. MARCAS IV. CONELTEL 4.2. Sobre el control competitivo conjunto que ejercen JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA sobre GEPM y LADOINSA 4.2.1.

Las empresas de la FAMILIA MIC estarían sujetas al control competitivo conjunto de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA 4.3. Práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia ejecutada por GEPM, LADOINSA, ICAD y SOLCIVILES en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT 4.4.

Acuerdo colusorio ejecutado por GEPM, MARCAS, ICAD y CONELTEL en el proceso de selección LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC CAPÍTULO V 5. Respuesta a las defensas de los investigados 5.1. Sobre la idoneidad de la conducta restrictiva de la competencia y la lesión del bien jurídico 5.2. Sobre la calidad de tercero interesado 5.3.

Sobre las evidencias digitales 5.4. En relación con el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 5.4.1. Sobre la imposibilidad de analizar lo ocurrido en el proceso de selección adelantado por la SDHT 5.4.2. Sobre la valoración de la prueba indiciaria 5.4.3. Sobre el supuesto actuar de ICAD conforme al principio de buena fe y el deber de cuidado 5.4.4.

Sobre la delegación contractual de ICAD a GEPM 5.4.5. Sobre el elemento volitivo en la conducta anticompetitiva 5.4.6. Sobre los argumentos de defensa de SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ 5.4.7. Sobre la tacha de los documentos 5.4.8. Sobre la aplicación del precedente dispuesto en el caso “seguridad privada II” 5.4.9. Sobre la calidad de agentes del mercado de J ORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO 5.4.10.

Sobre la indebida imputación y la idoneidad de la conducta anticompetitiva 5.5. En relación con el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 5.5.1. Del dictamen pericial aportado por GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO 5.5.2 Argumentos de defensa de MARCAS respecto a la estrategia económica de la Delegatura I. Sobre la diferencia de 0,10 puntos porcentuales entre los ítems ofertados por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 II.

Sobre el análisis económico de las ofertas aplicando los métodos de adjudicación 5.5.3. Sobre el desconocimiento de la conducta anticompetitiva 5.5.4. Sobre la delegación contractual de ICAD a MARCAS y CONELTEL 5.5.5. Sobre el secreto e independencia esperada de las propuestas entre competidores CAPÍTULO VI 6. Responsabilidad de los agentes investigados a. De la responsabilidad de los agentes de mercado por la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 i. JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO ii.

OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA iii. GEPM iv. LADOINSA v. SOLCIVILES vi. ICAD b. De la responsabilidad de los agentes de mercado por la colusión como conducta contraria al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 i. GEPM ii. ICAD iii. MARCAS iv. CONELTEL c. De la responsabilidad de las personas naturales que colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron las conductas anticompetitivas de los agentes de mercado i. JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO ii.

JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO iii. GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ iv. JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE v. JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ vi. LUIS ARBEY BUENO DÍAZ CAPÍTULO VII 7. Recomendación 7.1. Sobre los agentes de mercado 7.2. En relación con las personas vinculadas con los agentes del mercado. 175 INFORME MOTIVADO SDHT Radicación: 19-80284 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “Delegatura”) presenta el informe motivado en esta actuación administrativa.

El informe está dividido en 6 capítulos: 1. En el capítulo uno se presentará a los investigados, la síntesis de la imputación contenida en la Resolución No. 87546 del 9 de diciembre de 2022 y las garantías ofrecidas. 2. En el capítulo dos se expondrán los argumentos de defensa de los investigados. 3. En el capítulo tres se resumen las actuaciones administrativas que se desarrollaron, desde la formulación del pliego de cargos y hasta antes de la suscripción de este Informe Motivado. 4.

En el capítulo cuatro se presentarán los fundamentos de la recomendación. 5. En el capítulo cinco se expondrán las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa que plantearon los investigados. 6. En el capítulo sexto se individualizará la responsabilidad de los investigados. 7. En el capítulo séptimo se expondrá la recomendación para la Superintendente de Industria y Comercio.

CAPÍTULO I. 1.1. Identificación de los investigados Agentes del mercado investigados Tabla 1. Agentes del mercado investigados Conductas Investigadas No. Razón social / Nombre Identificación Prohibición general (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) Acuerdo colusorio (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) 1 JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO C.C. XXXXXXX X 2 OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA C.C. XXXXXXX X 3 GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. NIT 900.372.215-7 X X 4 LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. NIT 800.242.738-7 X 5 SOLUCIONES CIVILES INTEGRALES S.A.S. NIT 900.166.727-3 X 6 GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. NIT 800.036.838-2 X X 7 MARCAS INGENIERÍA S.A.S. NIT 900.313.415-1 X 8 CONELTEL S.A.S. NIT 900.530.947-8 X Personas naturales vinculadas con los agentes del mercado: Tabla 2.

Personas vinculadas con los agentes del mercado investigados Conductas Investigadas No. Razón social / Nombre Identificación Prohibición general (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) Acuerdo colusorio (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) 1 JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO C.C. XXXXXXX X 2 JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO C.C. XXXXXXX X X 3 GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ C.C. XXXXXXX X 4 JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE C.C. XXXXXXXX X X 5 JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ C.C. XXXXXXXX X 6 LUIS ARBEY BUENO DÍAZ C.C. XXXXXXXX X 1.2.

Imputación contenida en la Resolución No. 87546 del 9 de diciembre de 2022 La Delegatura, mediante la Resolución No. 87546 del 9 de diciembre de 2022 (en adelante “Resolución de Apertura”) y con fundamento en el material probatorio recaudado en la etapa de averiguación preliminar, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra los investigados previamente identificados, ya que habrían ocurrido dos circunstancias relevantes para el régimen de protección de la libre competencia por la presunta infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 1.2.1.

En relación con la imputación por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en el marco del proceso SDHT-LP-002-2019 En la Resolución de Apertura se ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. (en adelante “ GEPM ”), LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. (en adelante “ LADOINSA ”), SOLUCIONES CIVILES INTEGRALES S.A.S. (en adelante “ SOLCIVILES ”), GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. (en adelante “ ICAD ”), JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (presunto controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (presunta controlante de la FAMILIA MIC ) por la supuesta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al participar en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DEL HÁBITAT DE BOGOTÁ (en adelante “ SDHT ”) como si se tratara de verdaderos competidores, cuando en realidad habrían actuado de manera coordinada.

Así mismo, en la Resolución de Apertura se ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) para determinar si en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron la conducta anticompetitiva imputada a los agentes de mercado antes relacionados y, en consecuencia, determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 1.2.2.

En relación con la imputación por la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en el marco del proceso LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 Mediante Resolución de Apertura la Delegatura también ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra GEPM, ICAD, MARCAS INGENIERÍA S.A.S. (en adelante “ MARCAS ”) y CONELTEL S.A.S. (en adelante “ CONELTEL ”) por la presunta infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al presentar ofertas presuntamente coordinadas en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, adelantado por la CENTRAL ADMINISTRATIVA Y CONTABLE DE INGENIEROS DE LA FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA (en adelante “ CENAC ”).

De igual forma, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra las personas vinculadas con estos agentes de mercado, a saber, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (presunto controlante de la FAMILIA MIC ), JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ), JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) y LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ), para determinar si en el curso del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, adelantado por el CENAC, colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron la conducta anticompetitiva imputada a los agentes de mercado antes relacionados y determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 1.3.

Ofrecimiento de garantías ICAD [1], JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) [2], SOLCIVILES [3], GERMÁN CAMILO ALFONSO (representante legal de SOLCIVILES) [4], CONELTEL [5], LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL) [6], GEPM [7], JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) [8], LADOINSA [9], OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC) [10] y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) [11], presentaron ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de la presente actuación administrativa.

La Superintendente de Industria y Comercio resolvió que no era procedente aceptar el ofrecimiento propuesto [12]. CAPÍTULO II. 2. Argumentos de defensas de los investigados. En este capítulo se hará referencia a los argumentos expuestos por los investigados. Se incluirán los presentados en sus descargos y en el marco de la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 2.1.

La ausencia de una alianza estratégica entre los investigados y las sociedades de la FAMILIA MIC ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) aclararon que ICAD no es un aliado estratégico de la FAMILIA MIC. Al respecto, indicaron que la Delegatura consideró que ICAD tienen una relación estrecha con la FAMILIA MIC únicamente por la declaración que JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) rindió en la etapa de averiguación preliminar.

En efecto, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) indicó que la denominación de “ aliado estratégico ” tiene “ una connotación general y obedece a una política propia de la FAMILIA MIC " [13]. Sin embargo, nunca afirmó que los proveedores son “ conscientes de que dentro de la FAMILIA MIC ” son denominados de esa manera ni que conocen la razón. Aclararon que solo ha tenido relaciones con GEPM en tres ocasiones puntuales [14], adicionales a las dos licitaciones objeto de investigación. De igual forma, afirmaron que las relaciones sostenidas con GEPM y MARCAS se limitaron a la constitución de la unión temporal y al envío de la información requerida para tal fin, pues “ la actividad principal de ICAD es proveer experiencia certificada para cumplir los requisitos habilitantes en los procesos de licitación " [15]. 2.2.

La participación accionaria de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) en MARCAS MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) manifestaron que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ es accionista único de MARCAS desde el 15 de septiembre de 2016. Además, explicaron que la sociedad no estaba obligada a “ inscribir en el registro mercantil los documentos de cesión de acciones celebrada " [16] entre ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ para “ soportar la operación" [17].

De este modo, MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) afirmaron que la Delegatura cometió un error al afirmar que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) continuaba “ ostentando la calidad de accionista " [18] pues “ i) La cesión de acciones no requiere formalidad alguna distinta del acuerdo de voluntades y cumplimiento de los requisitos estatutarios; ii) La cesión de acciones no requiere de inscripción en el registro mercantil para que produzca efectos jurídicos; iii) La calidad de accionista se acredita a través de la inscripción de la cesión en el libro de accionistas; y iv) El registro del libro de accionistas de la SAS es privado y su contenido está sometido a reserva legal" [19]. 2.3.

En relación con el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 2.3.1. La ausencia de pruebas que acrediten que incurrieron en la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) manifestaron que no hay material probatorio que acredite que GEPM y LADOINSA incurrieron en alguna práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia orientado a que GEPM y LADOINSA aparentaran ser competidores, cuando en realidad actuaban de manera coordinada en el proceso de licitación adelantado por la SDHT.

Al respecto, GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, LADOINSA, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) manifestaron que la Delegatura hace una “ valoración equivocada de la prueba indiciaria " [20] sumado a la circunstancia de que siempre “ han actuado en apego a la Ley" [21] en los procesos de selección en los que han participado.

En consecuencia, GEPM y JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) concluyeron que no hay pruebas suficientes que acrediten que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO configuró la conducta anticompetitiva [22]. Además, GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) agregaron que lo ocurrido atendió a un “ error de último momento " [23].

Del mismo modo, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) afirmaron que no colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron una práctica, procedimiento o sistema anticompetitivo. Lo anterior, toda vez que (i) OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA no participó ni tomó decisiones sobre la participación en procesos de selección y, por lo tanto, no existe el supuesto “ rol decisivo ” que le fue atribuido en la Resolución de Apertura [24]; y, (ii) JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO negó que su participación estuviera dirigida a garantizar la habilitación de GEPM y LADOINSA, simulando competencia entre ellas y con ello posiblemente aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarias de los dos lotes [25]. 2.3.2.

El desconocimiento de la conducta anticompetitiva adelantada por GEPM ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) reconocieron que ICAD conformó con GEPM la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019. Sin embargo, ICAD no tuvo conocimiento de que la FAMILIA MIC había presentado dos ofertas en los dos lotes: una mediante la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y otra a través de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ).

Al respeto indiciaron que: (i) en el contrato de unión temporal celebrado entre ICAD y GEPM, ICAD delegó la totalidad de la responsabilidad y administración del proceso de licitación en cabeza de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) [26] y, por lo tanto, la estructuración de la propuesta; la expedición de la póliza de seriedad y el retiro de la oferta para el Lote No. 2 “ fueron decisiones tomadas únicamente bajo la voluntad del representante legal de GEPM y sin el conocimiento de ICAD ”.

De este modo, el actuar de ICAD “ se limitó a celebrar el contrato de unión temporal y aportar los documentos necesarios para cumplir con los requisitos habilitantes en la propuesta " [27]. (ii) En el contrato de unión temporal en mención, ICAD y GEPM pactaron una cláusula en donde las partes se obligaban a “ no participar directa o indirectamente en cualquier acto, negocio o contrato, relacionado con la presentación de otra propuesta para dicha convocatoria" [28].

Así mismo, indicaron que (iii) JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO era quien contactaba a ICAD para “ proponerle participar en las licitaciones y solicitarle los documentos requeridos" [29] para la conformación de las uniones temporales. Así, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO “ tomaba las decisiones e ICAD solamente apoyaba en la documentación que él requiriera" [30]. 2.3.3.

La responsabilidad en la que incurre el agente del mercado por el comportamiento coordinado anticompetitivo que su socio desarrolla directamente Tras citar la doctrina expuesta por la Delegatura en la Resolución de Apertura sobre la atribución de la responsabilidad al agente de mercado que se asoció mediante unión temporal con aquel que desarrolló directamente la conducta coordinada, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) afirmaron que no era posible atribuirles responsabilidad, solo porque ICAD se vinculó con GEPM mediante unión temporal.

Al respecto indicó que la Delegatura no tiene pruebas de que ICAD conocía las conductas presuntamente anticompetitivas desplegadas por LADOINSA y GEPM ni la coordinación de las propuestas en todas las etapas del proceso de licitación SDHT-LP-002-2019, puesto que el material probatorio recaudado por la Delegatura se limita a probar que (i) ICAD le envió a GEPM los documentos necesarios para conformar la unión temporal y participar en el proceso y que (ii) algunos competidores advirtieron a la SDHT de la presunta conducta anticompetitiva que habrían adelantado la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ).

En ese sentido, indicaron que el envío de información para conformar la unión temporal no desconoció el régimen de la libre competencia económica y que no conocieron “ la advertencia presentada por algunos competidores" [31] pues, ICAD, como lo mencionó varias veces en sus descargos, “ delegó la totalidad de la gestión licitatoria a GEPM" [32] desde la celebración del contrato de unión temporal.

Con todo lo anterior, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) concluyeron que el material probatorio que obra en el expediente da cuenta que: - No hubo coordinación anticompetitiva entre ICAD y GEPM, a través de la unión temporal, pues falta el “ elemento volitivo en la conducta ”, esto es, ICAD no conocía el actuar presuntamente anticompetitivo de GEPM [33]. - Gestionar “ los documentos habilitantes para cumplir con los requisitos exigidos por el pliego y no responder ante las observaciones presentadas (sin saber que dichas observaciones existían)" [34] no constituyeron conductas idóneas para configurar una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. - ICAD no participó en la estructuración de la propuesta ni en el proceso de selección debido a la delegación contractual antes mencionada.

Además, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) no colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó ni toleró, puesto que su actuar estuvo “ sujeto a la buena fe contractual" [35] en los términos del contrato de unión temporal que restringió la responsabilidad y participación de ICAD. 2.3.4. El cumplimiento del principio de buena fe y del deber de cuidado ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) manifestaron que “ la remisión de la información para la elaboración de la propuesta se realizó bajo el principio de buena fe" [36], pues reiteraron que: (i) desconocían las intenciones presuntamente anticompetitivas de GEPM; y, (ii) la voluntad de ICAD estuvo dirigida al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la unión temporal, esto es, con la “ creencia de que el simple envío de la información no vulneraba el régimen de libre competencia" [37].

De igual forma, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) afirmaron que ICAD “ mantuvo su deber de cuidado" [38] en la medida en que su responsabilidad se limitaba a “ aportar su experiencia" [39] para que la unión temporal cumpliera los requisitos habilitantes del proceso de selección. Por lo tanto, ICAD no tenía la “ carga u obligación" [40] de “[e] star al tanto de los detalles del proceso" [41] o “ saber de cada proponente" [42] de acuerdo con lo pactado en el contrato de constitución de la unión temporal 2019. 2.3.5.

Ausencia de incentivos para guardar silencio respecto a la presentación de dos ofertas ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) manifiestan que no tenían “ incentivos para guardar silencio respecto de la presentación de las dos ofertas" [43]. En particular afirmaron que si ICAD hubiera sabido de la participación de GEPM en la presentación de otra propuesta, su incentivo económico era “ ejecutar la cláusula de exclusividad" [44] con lo cual “ obtenía una utilidad cierta y mayor" [45], pues ICAD “ recibía una utilidad muy baja por su participación" [46] en la unión temporal en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019.

ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) indicaron que en la Resolución de Apertura la Delegatura “ estimó desacertadamente el beneficio económico obtenido" [47] por ICAD en la adjudicación de la licitación pública SDHT-SA-PMC-001-2018 a la UNIÓN TEMPORAL MIC VIVIENDAS 2018. Lo anterior atiende a que “ utilizó como único indicador los ingresos brutos" [48] sin tener en cuenta el costo total en el que incurrió ICAD.

En relación con este aspecto, precisaron que ICAD tuvo que incurrir en costos equivalentes al 99,83% de esos ingresos percibidos por su participación en esa unión temporal. Así concluyeron que la Delegatura “ omitió la verdadera utilidad percibida" [49] por ICAD. 2.3.6. El desconocimiento de los cargos formulados contra SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES) SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) afirmaron que “ NO existe prueba siquiera sumaria " [50] que permita concluir que los cargos atribuidos “ se subsuman" [51] en lo tipificado en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Para fundamentar esta afirmación indicaron que “ NO SE REALIZÓ COTEJO NUMÉRICO SOBRE MAYOR O MENOR VALOR" [52] de las ofertas presentadas por los oferentes. Agregaron que en la Resolución de Apertura se indicó que SOLCIVILES incurrió en “ prácticas deshonrosas al permitir allegar documentación" [53] que no fue tachada de falsa. Afirmaron que la Delegatura analizó la declaración rendida por GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) sin referirse al “ impacto de las fórmulas incluidas para la selección de contratistas en lo relacionado con el factor económico" [54]. 2.3.7.

La lesión del bien jurídico tutelado SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) consideraron que “[n] o hubo lesión alguna" [55] al bien jurídico tutelado en la medida en que se adjudicó el proceso de selección al proponente que “ más convino a la administración" [56]. Agregaron que la Delegatura expuso esta situación sin referirse a “ números ni formula de media aritmética; de valor mínimo, medio, medio alto y alto" [57].

Además, señalaron que en la Resolución de Apertura la Delegatura no se refirió a “ la media geométrica con presupuesto oficial" [58]. 2.4. En relación con el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 2.4.1. Ausencia de pruebas que acrediten el acuerdo colusorio GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) afirmaron que la Delegatura no logró demostrar que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) presentaron “ dos ofertas complementarias " [59] ni que los investigados “ conocían el contenido de las dos propuestas" [60].

De igual forma, GEPM y JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) manifestaron que la Delegatura no demostró que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO hubiera “ concertado un acuerdo restrictivo de la libre competencia " [61]. Así mismo, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) indicó que lo ocurrido no tuvo como propósito colaborar, facilitar y/o ejecutar el presunto acuerdo colusorio entre GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios.

GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) concluyeron que la ausencia de pruebas y la circunstancia de que los proponentes no “ conocían las ofertas" [62] ni las “ elaboraron de manera 'coordinada" [63] es motivo suficiente para desestimar los cargos. 2.4.2.

Desconocimiento de la conducta anticompetitiva y falta de idoneidad de esta para restringir la libre competencia económica ICAD precisó que tuvo conocimiento de que CONELTEL haría parte de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) hasta el momento en que firmó el contrato de conformación de la estructura plural, pues los acercamientos previos los adelantó con ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época).

En lo que respecta a la conducta anticompetitiva, ICAD manifestó que desconocía que la FAMILIA MIC había presentado dos ofertas en el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, una mediante GEPM y otra mediante MARCAS, sociedad que integró la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ). Al respecto, ICAD advirtió que tuvo conocimiento de dicho comportamiento con la Resolución de Apertura.

Adicionalmente, ICAD indicó que en el contrato de unión temporal que celebró con MARCAS y CONELTEL delegó “ la totalidad de la responsabilidad y administración " [64] del proceso de selección en mención a JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) y a LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ). Por lo anterior, “ (i) la estructuración de la oferta;

(ii) la expedición de la póliza de seriedad; y (iii) la subsanación de la oferta, fueron actuaciones gestionadas bajo el control y decisión" [65] total de MARCAS. En este sentido, todas las decisiones concernientes al proceso de licitación se tomaron al “ arbitrio exclusivo" [66] de MARCAS y sin el conocimiento de ICAD. En relación con el correo remitido por ICAD a YAJAIRA MANCIPE LARA (asistente administrativa de obras civiles de GEPM ) para la subsanación de la propuesta, ICAD aclaró que se limitó a seguir las instrucciones de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) y que no conocía que YAJAIRA MANCIPE LARA, posteriormente, le enviaría dicha documentación a JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época).

Por último, ICAD concluyó que los elementos probatorio que obran en el expediente demuestran que ICAD únicamente participó en la constitución de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), documento en el que se pactó que MARCAS y CONELTEL tendrían “ la administración, gestión y representación de la unión temporal" [67], sin que ICAD conociera o manifestara su voluntad de “ celebrar un acuerdo anticompetitivo" [68] en el marco del proceso de licitación LP-215- COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

En relación con este aspecto, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) agregó que ICAD no tenía conocimiento de la “ gestión y pago de la póliza de seriedad" [69] ni de “ la subsanación de la propuesta" [70]. De manera que, la simple remisión de información para conformar una unión temporal para participar en un proceso de selección “ carece de idoneidad" [71] para configurar un acuerdo restrictivo de la libre competencia. Así las cosas, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE concluyó que “ no pudo colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar ni tolerar un comportamiento que no se cometió" [72] y que “ no puede concebirse como un acuerdo" [73]. 2.4.3.

Respecto a la presunta coordinación para la confección de las propuestas CONELTEL y LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ) reprochan que la Delegatura no aportó evidencia de que CONELTEL enviara información a cualquier otro proponente en el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020. Precisaron que los documentos en los que la Delegatura fundamentó la imputación fueron aportados efectivamente por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) en la oferta y fueron elaborados y suscritos por “ cada uno de los representantes legales miembros de la figura asociativa" [74].

Agregaron que estos documentos se enviaron a través del SISTEMA ELECTRÓNICO PARA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA (en adelante “ SECOP ”) “ desde el usuario de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020" [75]. 2.4.4. La alianza estratégica no puede ser indicio de un acuerdo colusorio a. CONELTEL y LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ) manifestaron que la “ única motivación " [76] de CONELTEL fue ser adjudicatario del proceso de selección LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 como miembro de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ).

Aclararon que “ no se realizaron gestiones con otros actores del mercado buscando una ventaja injusta" [77] en el proceso de selección. Además, CONELTEL y LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ) afirmaron que la Delegatura se equivoca al concluir que de la relación comercial entre CONELTEL y GEPM se “ deriva una confianza ilimitada" [78] que conllevó a una “ colaboración ilimitada para obtener ventaja injusta" [79] en el proceso de selección. En relación con este aspecto, indicaron que las relaciones comerciales entre CONELTEL y GEPM son “ actividades reconocidas y reguladas" [80] en la ley, en virtud de las cuales se evidencia la autonomía de estas sociedades.

Así, concluyeron que “ no se entiende como el ejercicio de actividades licitas dan lugar a indicios de una actuación de mala fe" [81]. b. MARCAS indicó que en la Resolución de Apertura no se evidencian cuáles son “ las alianzas estratégicas existentes y probadas " [82] entre MARCAS y las empresas de la FAMILIA MIC. La investigada manifestó que aunque se trata de una “ actividad lícita" [83] que hace parte del ejercicio de la libertad de empresa y es “ necesaria para fortalecer el crecimiento empresarial" [84], la Delegatura la interpretó erróneamente como “ indicio de una conducta colusoria" [85].

Agregan que en la Delegatura concluyó que existía esta alianza estratégica “ con base en una asociación plural efectuada en dos oportunidades entre MARCAS y sociedades de la FAMILIA MIC en el año 2017 para participar en procesos de contratación estatal" [86]. Así, MARCAS afirmó que con fundamento en lo anterior la Delegatura también concluyó que había un acuerdo colusorio, lo cual “ adolece de sustento fáctico y jurídico" [87]. 2.4.5.

La relación entre ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente MARCAS para la época) y GEPM no constituyó un interés para coludirse En primer lugar, MARCAS consideró que el cargo de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) como “ miembro suplente e independiente de la junta directiva de GEPM para el año 2012" [88] no constituye un “ indicio o interés de colusión" [89] de MARCAS.

En relación con este aspecto, MARCAS manifestó que no está probado que este “ vínculo jurídico" [90] de 8 años previos a que se adelantara el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 fuera relevante o generara interés para coludirse en dicha licitación pública, máxime si se tiene en cuenta ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ dejó de ser accionista de MARCAS desde el 2016.

En segundo lugar, MARCAS sostuvo que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) tuvo una relación laboral con GEPM como gerente de obra desde el 1 de septiembre de 2017 hasta el 15 de marzo de 2020 y que dejó de ser “ accionista de MARCAS un año antes de la fecha en que se vinculó laboralmente con GEPM" [91].

Por lo tanto, no existía “ el supuesto interés derivado de una relación comercial o de negocios" [92]. Además, destacó que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ no era accionista de MARCAS ni funcionaria de GEPM en el momento en que MARCAS presentó propuesta en el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020. En tercer lugar, MARCAS indicó que “ no resulta extraño ni tampoco indicio de nada anormal" [93] que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) fuera contratista de GEPM después de retirarse del cargo de gerente de obras que ocupaba en dicha empresa.

Así mismo, la investigada manifestó que los ingresos de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ por los servicios profesionales prestados a GEPM no corresponden con ingresos que “ no sean acordes a su perfil profesional como Ingeniera y Magister en Ingeniería Civil con 15 años de experiencia profesional" [94] y que “ constituyen una fracción de sus ingresos totales" [95].

De esta manera, MARCAS concluyó que la anterior circunstancia como sustento de un “ interés para coludirse" [96] es “ infundada" [97], “ carente de sustento probatorio y se basa en conjeturas" [98]. 2.4.6. Los supuestos beneficios económicos derivados de la asociación de MARCAS con sociedades de la FAMILIA MIC no constituyen un interés para coludirse MARCAS indicó que la afirmación de la Delegatura consistente en que la conformación de figuras plurales con GEPM para presentarse en procesos de selección y los “ supuestos beneficios económicos" [99] derivados de tales asociaciones “ los llevó a tener un interés directo ” para coludirse, “ resuelta insuficiente a nivel probatorio para estructurar la conducta imputada" [100].

Al respecto, MARCAS indicó que dentro de su actividad empresarial de 13 años y la de GEPM de 12 años, únicamente ha conformado figuras asociativas con GEPM y/o LADOINSA para participar en dos procesos de selección que se adelantaron en 2017, de manera que la conformación dichas figuras plurales “ es residual e irrelevante ”. Sumado a que MARCAS tuvo un porcentaje de participación menor en dichas asociaciones, por lo cual “ la utilidad derivada de las mismas no fue significativa" [101].

De manera que a su juicio no es coherente concluir con fundamento en lo anterior que MARCAS se viera motivada a participar en un “ acuerdo colusorio tres (3) años después" [102] en el marco del proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020. Así mismo, MARCAS señaló que es errado afirmar que “ existía algún tipo de dependencia o subordinación económica" [103] con las sociedades de la FAMILIA MIC, que los contratos celebrados con estas fuera su “ principal fuente de ingresos" [104] o que “ existiera una relación comercial estrecha y constante en el tiempo" [105] entre MARCAS y las sociedades de la FAMILIA MIC.

Así las cosas, MARCAS sostuvo que el material probatorio resulta “ insuficiente para probar la teoría colusoria" [106] dado que la Delegatura se limitó a narrar la existencia de dos figuras plurales que conformaron MARCAS y las sociedades de la FAMILIA MIC “ sin ningún sustento adicional" [107]. 2.4.7. La relación de negocios entre MARCAS y GEPM no motivó o facilitó la colusión MARCAS afirmó que los ingresos obtenidos por su “ relación contractual con GEPM" [108] atienden a que es “ normal en el sector de construcción la subcontratació" [109] por parte de “ empresas que son conocidas" [110] y con las que se han “ tenido relaciones previas" [111].

De manera que la “ sospecha" [112] sobre esa “ relación comercial no cuenta con respaldo probatorio" [113]. Respecto a cómo esta relación comercial incrementó “ significativamente los ingresos de MARCAS" [114], la investigada sostuvo que es desacertado concluir que “ esa relación los habría impulsado o motivado a incurrir en el acuerdo colusorio" [115] debido a que estos ingresos “ no constituyeron la fuente primaria de ingresos (…) sino solo una fracción que en ningún periodo superó el 20% de sus ingresos totales" [116].

Posteriormente, MARCAS sostuvo que el análisis de los ingresos es “ incompleto" [117] y “ no corresponde a la verdad" [118] en la medida en que para los años 2018, 2019 y 2021 MARCAS no conformó uniones temporales con sociedades de la FAMILIA MIC, solo conformó dos en el año 2017. De este modo, la Delegatura omitió señalar que se asociaron en dos oportunidades y tampoco indicó qué “ porcentaje de los ingresos totales de MARCAS" [119] corresponden a aquellos obtenidos por las relaciones comerciales con las sociedades de la FAMILIA MIC.

Así las cosas, MARCAS advirtió que esto demostraría que dichos ingresos “ no son la principal fuente de ingresos de MARCAS ” y “ tampoco resultan significativos ni determinantes" [120] para constituir un “ incentivo para participar en un acuerdo colusorio" [121]. En lo referente a este último aspecto, MARCAS resaltó que el 17,5% de sus ingresos provenían de “ la participación en dichas figuras plurales con la FAMILIA MIC" [122] para el año 2017.

Razón por la cual esta circunstancia no puede ser tomada como “ incentivo económico para ejecutar un acuerdo colusorio" [123]. 2.4.8. Sobre la imputación a MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS) MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) afirmaron que no aceptan haber participado en un acuerdo colusorio.

Lo anterior encuentra sustento en que: (i) No existen elementos de prueba que den cuenta de que MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ remitieron a “ la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC sus documentos para la elaboración de la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 " [124] (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ); (ii) no está probado que los “ funcionarios de FAMILIA MIC elaboraron la propuesta de la unión temporal" [125], incluso señalaron que la propuesta económica fue elaborada por profesionales de MARCAS y esta sociedad se encargó de subirla al SECOP de acuerdo a lo concertado con los demás integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020;

(iii) en relación con los requisitos habilitantes, manifestaron que la consecución y el envío de los mismos al representante legal de la unión temporal para que este los enviara a través del SECOP, era “ responsabilidad individual de cada uno de los integrantes" [126]; (iv) por último, no existe material probatorio que de cuenta de que MARCAS remitió documentos a la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC para la subsanación de la propuesta, pues la certificación bancaria fue enviada por una funcionaria de MARCAS a través del SECOP. 2.4.9.

Sobre la presunta elaboración mancomunada de las propuestas Respecto al correo mediante el cual JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) remitió tres documentos que debían diligenciarse con la información de ICAD, MARCAS manifestó que son “ formatos preestablecidos por la entidad estatal" [127] por lo que el correo evidencia que JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO solo los remitió no que los diligenció o elaboró. Además, MARCAS afirmó que ICAD tenía los documentos “ antes del vencimiento del plazo para presentar la oferta" [128], por lo que su “ diligenciamiento o trámite" [129] no es relevante para “ afectar la dinámica competitiva" [130].

Así mismo, MARCAS indicó que la oferta económica era el “ único documento realmente conjunto" [131] de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) mientras que los documentos para acreditar los requisitos habilitantes eran responsabilidad individual de cada uno de los integrantes de la unión temporal por lo que MARCAS “ no puede asumir la responsabilidad por las gestiones que terceros adelantaron" [132] en relación con los documentos de los demás miembros de la estructura plural, pues “ no tuvo incidencia alguna en dicha gestión" [133].

En relación con la participación de LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC para la época) en la gestión de la póliza de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS para la época) aclararon que “ para la fecha de los hechos” GEPM adeudada a MARCAS la suma de 'XXXXXXXXX' COP por “ servicios prestados y facturados, razón por la cual se solicitó efectuar un cruce de cuentas entre ambas sociedades para que GEPM cancelara el valor de la póliza con cargo a la deuda vigente con MARCAS " [134].

Sin perjuicio de lo anterior, MARCAS aclaró que se encargó de la remisión de la documentación para la expedición de la póliza, por lo que indicó que desconocía si LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ adelantó “ algún tipo de gestión (…) para el trámite de la póliza con relación a los demás miembros de la unión temporal" [135]. En adición, MARCAS resaltó dos hechos que permiten “ evidenciar la ausencia de preparación conjunta de las propuestas " [136]: (i) los intermediarios de seguros en las pólizas de GEPM y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) son distintos y (ii) dichos documentos fueron expedidos en sucursales y días diferentes [137], lo cual “ contradice la supuesta coordinación entre competidores para la preparación de las propuestas [138].

La investigada agregó que la Delegatura quiere hacer ver la gestión de la póliza como un hecho “ relevante o trascendente ”. Sin embargo, dicha gestión “ no es más que un simple trámite operativo sin incidencia alguna para afectar la dinámica competitiva del proceso" [139], pues es un requisito para “ participar en el proceso de selección y no un factor de competencia" [140].

Ahora bien, en lo referente a la subsanación de las propuestas, MARCAS precisó que dicho trámite no se hizo en la etapa de evaluación de las ofertas sino en la etapa de verificación de requisitos habilitantes. Además, resaltó que no existe prueba que acredite que los “ funcionarios de FAMILIA MIC participaron o gestionaron los documentos de MARCAS" [141] ni que MARCAS les hubiera “ remitido documentación propia para el trámite de subsanación de la oferta" [142].

En particular, manifestó que “ resulta poco creíble que para un asunto simple y de trámite como es la obtención" [143] de la certificación bancaria, “ requiriese ayuda de terceros" [144]. Más aun cuando JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) fue el encargado de subsanar la propuesta mediante el SECOP. De esta manera concluye que la Delegatura pretende darle “ una relevancia y trascendencia al trámite de las certificaciones bancarias de ICAD y CONELTEL" [145], así como al RUT de ICAD, cuando “ no es más que una simple gestión operativa ” y un requisito formal habilitante que no tienen ninguna incidencia para afectar la “ dinámica competitiva" [146] del proceso de selección. MARCAS también indicó que es un error de la Delegatura inferir que, en la medida en que el registro de la subsanación de las ofertas de GEPM y MARCAS se hizo el mismo día [147], habrían sido los empleados de la FAMILIA MIC quienes también subsanaron las dos ofertas.

Lo anterior, se sustenta en que al consultar en el registro de subsanaciones de ofertas en la plataforma SECOP, se encuentra que la subsanación de GEPM fue gestionada por el usuario “ ANALISTA LICITACIONES – FAMILIA MIC ” a las 12:38 p.m., mientras que la subsanación de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) fue gestionada por MARCAS a las 5:23 p.m. Adicionalmente, MARCAS resaltó que presentar la subsanación el mismo día no debe ser considerado como un indicio de un acuerdo colusorio, pues ese día subsanaron diecisiete oferentes del proceso ya que era la “ fecha límite de acuerdo con el cronograma " [148].

En relación con este aspecto MARCAS manifestó que es usual que “ los participantes esperen hasta la fecha límite prevista en el cronograma previendo que la entidad estatal publique alguna adenda al proceso" [149]. 2.4.10. La cercanía entre las ofertas económicas no es indicio de colusión CONELTEL y LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ) sostuvieron que la “ cercanía entre [las] ofertas económicas " [150] no constituye un “ indicio de colusión" [151].

Al respecto afirmaron que era un “ comportamiento típico de la mayoría de los proponentes en todos los grupos" [152] debido al “ análisis del mercado que lleva a los constructores a determinar los precios unitarios conforme a su comportamiento del sector" [153]. Los investigados presentaron un análisis de la diferencia existente en el precio que ofertaron otros proponentes para el grupo I. Con fundamento en lo anterior concluyeron que las ofertas de otros proponentes también eran cercanas entre sí, circunstancia que, advirtieron, era usual en “ general en los procesos de obra civil" [154].

Así mismo, concluyeron que el análisis económico expuesto en la Resolución de Apertura es inexacto dado que “ eliminadas las ofertas presuntamente coludidas el resultado de la evaluación económica no se afecta" [155]. 2.4.11. Sobre la estrategia económica a. MARCAS afirmó que el análisis de la Delegatura sobre la presunta estrategia económica es “ incompleto y parcializado " [156] porque: (i) es imposible prever el “ método de asignación que sería utilizado" [157] puesto que su escogencia era aleatoria;

(ii) en el análisis comparativo no se tuvieron en cuenta la totalidad de propuestas allegadas al proceso de selección para cada uno de los grupos, solo se comparó la de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ). De esta manera, MARCAS sostuvo que la Delegatura desconoció la “ existencia de diferencias inferiores en puntos porcentuales respecto de otros proponentes" [158] y (iii) en cuanto al grupo V, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y GEPM se ubicaron en los órdenes de puntuación 30 y 28 entre un total de 37 propuestas, por lo que estuvieron lejos de “ anclar la media y menos de la posibilidad de resultar favorecidos en ninguno de los métodos de evaluación" [159], si se tiene en cuenta la totalidad de propuestas presentadas en dicho grupo.

Así las cosas, MARCAS manifestó que el análisis incompleto en el cual se desconoció que “ una cantidad significativa de proponentes" [160] presentaron “ propuestas con valores cercanos y diferencias porcentuales mínimas entre sí" [161] no puede tomarse como indicio de colusión, pues se haría necesario investigar a todos los proponentes. Posteriormente, MARCAS efectuó un comparativo teniendo en cuenta cada uno de los métodos de ponderación para los grupos I, V y VIII, así como la “ totalidad de las ofertas, para mayor transparencia y objetividad.

Al respecto concluyó que los porcentajes variaron “ a favor de todos los demás proponentes que presentaron ofertas cercanas a la media aritmética alta, sin que tampoco dicho porcentaje fuera significativo ni suficiente para resultar adjudicatario del proceso " [163] y frente al cual tampoco se podía inferir que se hubiera ejecutado un acuerdo restrictivo de la competencia, pues “ el mismo se basa en un ejercicio matemático y no de una suerte de ejercicio de azar" [164].

Por lo tanto, concluyó que “ mostrar el ejercicio de presentación de ofertas con valores cercanos a la media aritmética alta como una especie de lotería a la que jugaron la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y GEPM desconoce que estas tienen un sustento técnico y económico que además coincide con el utilizado por la mayoría de los proponentes" [165]. b. ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) afirmaron que no tuvieron conocimiento ni consintieron con la ejecución de la “ presunta estrategia económica implementada " [166] por GEPM y MARCAS. 2.4.12.

ICAD tiene la calidad de tercero interesado ICAD manifestó que no tenía “ calidad de investigado sino de tercero interesado ” en relación con las conductas presuntamente anticompetitivas desplegadas por GEPM y MARCAS como parte del grupo FAMILIA MIC. Circunstancia que demostraría en el trámite de la presente investigación con el fin de exponer “ la realidad de las conductas imputadas a las empresas pertenecientes a FAMILIA MIC " [167]. 2.5.

Argumentos presentados durante la audiencia de sustentación verbal prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 2.5.1. Argumentos de LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC) Las investigadas reiteraron los argumentos expuestos en el numeral 2.3.1. de este capítulo.

Respecto a la imputación de cargos, LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) manifestaron que se les imputó como agentes del mercado y no fue claro si se imputó una práctica, un sistema o un procedimiento, los cuales tienen “ acepciones diferentes" [168]. En particular, según el diccionario de la Real Academia Española (en adelante “RAE”): (i) una práctica es “ un uso continuado, costumbre o estilo de algo o el hábito o costumbre o uso" [169], (ii) un sistema es un “ conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente entrelazados entre sí" [170] y (iii) un procedimiento es “ un método de ejecutar algunas cosas" [171].

Así, indicaron que no fue posible defenderse de los cargos porque la Delegatura no definió la modalidad bajo la cual efectuó la imputación. Con todo lo anterior, los investigados afirmaron que lo que corresponde a la SIC es corregir “ este gravísimo yerro que vulnera el debido proceso de los investigados" [172] y de acuerdo con las pruebas reformular el pliego de cargos “ de manera clara y precisa, como lo exige de manera uniforme y reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional" [173].

Sumado a lo anterior, LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) precisaron que el “ error involuntario cometido en un solo proceso de selección" [174], relativo a presentar dos propuestas en cada uno de los lotes, no puede configurar una práctica, sistema o procedimiento en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En relación con la imputación formulada contra OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), la investigada manifestó que fue “ imputada como agente del mercado y no como persona natural" [175]. Además, indicó que para acreditar su responsabilidad no es suficiente con la descripción de “su rol como representante legal de LADOINSA o como presunta controlante" [176] de la FAMILIA MIC.

Agregó que “ no se le enrostró ninguna imputación fáctica (…) ni una prueba que si quiera sugiera su participación" [177] en la conducta. Resaltó que respecto a las acciones concretas y cómo contribuyó en la ejecución de la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia “ nunca se dijo nada en el pliego de cargos" [178].

Además, las investigadas manifestaron que no se puede “ asimilar" [179] un presunto control competitivo de varias sociedades con la ejecución de una conducta anticompetitiva conforme se indicó en la Resolución de Apertura. Por lo que, en su concepto, la Delegatura no puede recomendar sancionar a OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) por la existencia de varias sociedades familiares que se denominaron FAMILIA MIC.

Enfatizaron en que esta circunstancia no permite afirmar que OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA controlaba a GEPM, pues más allá del vínculo matrimonial, las investigadas preguntaron “ cuál es la prueba que demuestra (…) que OLGA [ ESTHER ] MUÑOZ [ PARADA ] ejerce influencia en las decisiones competitivas de GEPM" [180]. Al respecto, las investigadas advirtieron que las figuras plurales que conformaron LADOINSA y GEPM para concurrir en procesos de selección y el hecho de que dos esposos compartan oficinas físicas, trabajadores y recursos administrativos no dan cuenta de que OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) “ ejerza una influencia determinante en las decisiones competitivas de la sociedad que administra y maneja su esposo" [181], esto es, GEPM.

En este punto, indicaron que “ no hay duda" [182] de que OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA es la dueña de LADOINSA y que se dedica solamente a esta empresa, como lo manifestó en su declaración. Concluyeron que en la medida en que no está probado que OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA controla GEPM tampoco hay lugar a demostrar que ella participó en la “ ejecución de la conducta anticompetitiva" [183].

En cuanto al proceso de selección adelantado por la SDHT, las investigadas manifestaron que la conducta no tuvo “ efectos o consecuencias reales en el mercado" [184] y no podía “ catalogarse como tentativa" [185] puesto que las propuestas no fueron tenidas en cuenta porque se trató de un “ único error" [186] que “ se corrigió y no volvió a ocurrir" [187].

Así las cosas, manifestaron que LADOINSA no implementó ningún “ sistema, práctica o mecanismo" [188] que restringiera la libre competencia. En cuanto a los aspectos procesales, LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) reiteraron las solicitudes relacionadas con: (i) El dictamen pericial forense. En lo referente a este punto pidieron que “ la SIC corrija el curso de su investigación y permita la contradicción de las evidencias forenses recaudadas en las visitas administrativas o, por el contrario, se excluyen del expediente estas evidencias y se decida con los restantes elementos de prueba que sí ha sido posible controvertir" [189].

(ii) La incorporación de los documentos relacionados con las bases de datos y hojas de cálculo del proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020. (iii) La reprogramación del interrogatorio de parte de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA frente a lo cual indicaron que no se entendían las razones de la Delegatura para negarse a escuchar a la investigada.

Por último, las investigadas solicitaron que la Delegatura pusiera a su disposición “ las transcripciones de las audiencias" [190] generadas por el sistema de Teams en virtud al derecho de acceso al expediente y al “ principio de igualdad de armas" [191]. 2.5.2. Argumentos de GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) Respecto a las evidencias digitales, los investigados manifestaron que fueron modificadas con fecha posterior al momento en que “ fue tomada la copia o la imagen forense" [192].

Indicaron que a la fecha la Delegatura no ha respondido sus preguntas respecto de “ ¿qué pasó? ¿por qué? ¿cuál fue la modificación?" [193]. Resaltaron que esta circunstancia obliga a “ dudar de la confiabilidad de esas pruebas" [194]. Los investigados reiteraron las solicitudes relacionadas con la reprogramación del interrogatorio de parte de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) frente a lo cual indicaron que no era necesario negar la prueba.

Agregaron que solo estaban “ pidiendo dos días" [195] y se preguntaron “¿por qué la Superintendencia es desleal en su manera de llevar los procesos?" [196]. Además, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), GEPM y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) manifestaron que les preocupaba que no se tuviera en cuenta el dictamen pericial que aportaron porque la Delegatura prescindió del dictamen pericial financiero y económico.

JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) [197] y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) manifestaron que no son agentes del mercado. Agregaron que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA no “ tenían incidencia en esos procesos de licitación" [198] porque JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO y PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO (asesor jurídico de la FAMILIA MIC ) eran los encargados del grupo de licitaciones de la FAMILIA MIC, desde la parte técnica y jurídica, respectivamente, esto es, “ proponer y elaborar las estrategias para participar" [199] en más de 1000 procesos de licitación. Así mismo, reiteraron los siguientes argumentos expuestos en la etapa probatoria: a. Los investigados indicaron que después de la Resolución de Apertura se desbarató esa estrategia, pues se desbarató la unidad de licitaciones común para el grupo empresarial FAMILIA MIC.

Así, indicaron que al desmantelarse este supuesto entramado, que cuestiona el pliego de cargos, cesó la supuesta conducta anticompetitiva. De esta manera, solicitaron nuevamente que se aplique el precedente del caso “Seguridad Privada II”. b. En relación con el proceso de selección de la SDHT, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), GEPM y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) manifestaron que: (i) crearon dos figuras plurales para presentar cada una en un lote y no para presentar dos propuestas en el mismo lote porque anularían su “ probabilidad de ganar" [200], (ii) la razón para presentarse de esta manera era para que GEPM y LADOINSA tuvieran el 120% de la licitación, situación a la que se refirió JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO en la declaración que rindió en visita administrativa y (iii) las dos uniones temporales se presentaron en los dos grupos por un “ copy paste" [201].

Al respecto, los investigados manifestaron que dicho error ocurrió: (i) cuando PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO (asesor jurídico de la FAMILIA MIC ) envió el correo dando el “ ok" [202], pues el último día de la licitación la orden fue “ vamos por los dos grupos", refiriéndose a que cada unión temporal se iría a un lote y (ii) que las dos propuestas no tenían el “ requisito de presentar dos equipos diferentes para cada lote" [203], luego “ no iban a ganarse ninguno" [204] porque no cumplían los requisitos.

De esta manera, afirmaron que si existiera colusión es para ganar y ese “ error bobo ni siquiera les daba para ganar y fue un error de malinterpretación" [205]. En adición, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), GEPM y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) afirmaron que solo el proceso de selección de la SDHT no puede considerarse una práctica, procedimiento o sistema para limitar la libre competencia económica, luego de que han participado en más de 1000 procesos de licitación. En línea con lo anterior, los investigados indicaron que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) autorizaron que se presentara una unión temporal por lote y esta fue la instrucción que dio JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época).

Sin embargo, presentaron dos propuestas a los dos lotes por un error “ en el corre corre del último minuto" [206] que habría cometido “ alguien que está por debajo de JENNY AURORA RAMÍREZ, que no supimos quién fue" [207]. Así, solicitaron que se aplique “ las reglas de la sana crítica [que] obligan a concluir que en este caso sí fue un error" [208] y no, como lo dice el pliego de cargos, una mera justificación para encubrir el carácter intencional de la conducta.

Agregaron que las uniones temporales no eran competidoras porque no cumplían los requisitos para ganarse los dos lotes y que de esta manera es “ lógico que no le van a asignar a ninguno el segundo lote, porque el requisito para ganarse (…) el segundo lote es que solo hubiera un proponente para ese segundo lote, entonces yo mismo no voy a frustrar mi intención de quedarme con el segundo lote" [209].

En relación con el proceso de selección del CENAC, los investigados manifestaron que los 3 indicios presentados en la Resolución de Apertura respecto del acuerdo colusorio imputado no acreditan que las propuestas de los proponentes investigados estuvieran coordinadas. Para fundamentar lo anterior, indicaron lo siguiente: (i) GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) se presentaron a varios grupos y solo coincidieron en 3, por lo cual se preguntaron ¿por qué si estaban coludidos “ no se presentaron a los mismos grupos" [210] ?, (ii) GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO (asesor jurídico de la FAMILIA MIC ) no sabían que JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) le “ estaba ayudando a su amiga" [211] de manera que no fue una “ decisión de compañía" [212].

Sin embargo, aclararon que JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO no conoció la propuesta económica de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, (iii) Si bien el pago de la póliza se dio por un cruce de cuentas, esto no significa que GEPM y JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO conocían las propuestas, y, (iv) Por último, reiteraron las conclusiones expuestas en el dictamen pericial aportado respecto del análisis económico presentado por la Delegatura en la Resolución de Apertura.

Dictamen pericial que en su concepto desmiente el modelo de Montecarlo expuesto por la SIC. 2.5.3. Argumentos de ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) Los investigados reiteraron los argumentos indicados en los numerales 2.1., 2.3.2., 2.3.4., 2.3.5. y 2.4.2. del presente capítulo y manifestaron que estos quedaron corroborados con los interrogatorios de parte de JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ), PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO (asesor jurídico de la FAMILIA MIC ), JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ), así como, con los correos electrónicos y los contratos constitución de las uniones temporales que ICAD conformó para participar en los procesos de selección objeto de investigación. Agregaron que no existen “ correos electrónicos que indiquen" [213] que participaron en alguna reunión o que se pusieron de acuerdo.

En relación con lo ocurrido en los procesos de selección objeto de investigación, los investigados indicaron que se presentaron errores involuntarios y excepcionales que conllevaron a que las sociedades no pudieran acceder a dichas licitaciones en debida forma. Lo anterior, de acuerdo con lo explicado por PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO (asesor jurídico de la FAMILIA MIC ), que consideró es un experto en materia de contratación, así como representantes legales.

En adición, los investigados manifestaron que ICAD no tenía la capacidad para controlar otros agentes del mercado investigados que participaron en estos procesos de selección. Además indicaron que no está probado que se enviara “ información sensible entre competidores" [214], pues reiteraron que simplemente se hizo un contrato de unión temporal en virtud del cual se entregaron unos documentos, los cuales llevaron a que se cometiera una serie de “ inobservancias, errores" [215], como lo explicaron los directores y asesores de contratación correspondientes. 2.5.4.

Argumentos de MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS) Los investigados reiteraron los argumentos expuestos en el literal b del numeral 2.4.4., en los numerales 2.2., 2.4.5., 2.4.6., 2.4.7., 2.4.8. y en el literal a del numeral 2.4.11. de este capítulo y afirmaron que estos quedaron corroborados con los interrogatorios de parte de JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) y ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época), así como, con los documentos que allegaron a la presente actuación administrativa.

Además, reiteraron el argumento expuesto en la etapa probatoria según el cual ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) trabajó en GEPM “ hasta el 15 de marzo del año 2020" [216] y después la sociedad siguió realizando los aportes a seguridad social de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ para cumplir con un requisito en la ejecución de un contrato estatal de GEPM en el que ella figuraba como directora de obra.

Sumado a lo anterior, los investigados manifestaron que lo que está probado es que personal de la FAMILIA MIC reenvío correos electrónicos con “ documentos habilitantes de FAMILIA MIC: uno, certificación bancaria y otro, certificados de existencia y representación legal" [217]. Advirtieron, que se trata de documentos habilitantes, es decir, que no tienen ninguna incidencia en la oferta económica ni tienen la virtualidad de alterar la libre competencia económica. 2.5.5.

Argumentos de CONELTEL y LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL) Los investigados reiteraron los argumentos referidos en el numeral 2.4.3. y el literal a del numeral 2.4.4. del presente capítulo. Adicionalmente, indicaron que los interrogatorios de parte que rindieron LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ) y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) dan cuenta de que: (i) CONELTEL participó en el proceso de selección adelantado por el CENAC para aportar su experiencia de “ instalación de redes eléctricas" [218] en la figura plural que conformó con MARCAS y (ii) MARCAS “ lideró la confección de la oferta" [219]. 2.5.6.

Argumentos de SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES) Los investigados reiteraron los argumentos expuestos en el numeral 2.3.6. del presente capítulo. Precisaron que SOLCIVILES “ no tiene oficina de licitaciones" [220] y aporta experiencia “ operativa" [221] en los procesos de selección en los que participan y resultan adjudicatarios.

CAPÍTULO III. 3. Actuaciones procesales A continuación se relacionan las actuaciones que se surtieron en el trámite de la presente investigación y para las cuales se expidieron las siguientes resoluciones: Tabla 3. Resoluciones expedidas en la actuación administrativa NÚMERO DE RESOLUCIÓN FECHA OBJETO 87546. 9 de diciembre de 2022 “Por medio de la cual se abre una investigación y se formula pliego de cargos” 46758. 9 de agosto de 2023 “Por la cual se resuelve sobre unas nulidades y sobre las pruebas de la actuación” 53339. 1 de septiembre de 2023 “Por la cual se reprograma la práctica de unas pruebas y se adoptan otras disposiciones” 55013. 18 de septiembre de 2023 “Por la cual se reprograma la práctica de unas pruebas y se adoptan otras disposiciones” 1530. 31 de enero de 2024 “Por la cual se resuelven unos recursos y se adoptan otras disposiciones” 4170. 21 de febrero de 2024 “Por la cual se prescinde de unas pruebas, se cierra la etapa probatoria y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012” 8060. 8 de marzo de 2024 “Por la cual se reprograma la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012” 11392. 18 de marzo de 2024 “Por la cual se reprograma la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012” En el desarrollo de la actuación la Delegatura revisó y resolvió todas las solicitudes procesales presentadas.

Sin embargo, una vez practicada la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) se refirieron a algunos aspectos procesales. 3.1.

Sobre el dictamen pericial forense LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) pidieron que “ la SIC corrija el curso de su investigación y permita la contradicción de las evidencias forenses recaudadas en las visitas administrativas o, por el contrario, se excluyan del expediente estas evidencias y se decida con los restantes elementos de prueba que sí ha sido posible controvertir" [222].

Respecto de esta solicitud, la Delegatura recalca que mediante el numeral 2.2. de la Resolución No. 1530 de 2024 resolvió la solicitud de LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) en ese mismo sentido. En esa ocasión no repuso la decisión, contenida en el numeral 3.1.4.1 del ARTÍCULO 3 de la Resolución No. 46758 de 2023, de rechazar el dictamen pericial encaminado a “ analizar y verificar el cumplimiento de los requisitos de autenticidad, seguridad, integralidad, originalidad, admisibilidad, conservación y demás requisitos establecidos en la Ley 527 de 1999, respecto de la información e imágenes forenses recaudadas durante la práctica de las visitas administrativas adelantadas por la SIC en curso de la presente actuación administrativa " [223].

En conclusión, la Delegatura se remite a lo resuelto en el numeral 2.2. de la Resolución No. 1530 de 2024 [224]. 3.2. Sobre el rechazo de la solicitud de reprogramación GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) indicaron que no se entendían las razones de la Delegatura para negarse a practicar el interrogatorio de parte de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, en particular si se tiene en cuenta que solo estaban “ pidiendo dos días" [225].

Respecto de esta solicitud, la Delegatura resalta que mediante el numeral (ii) del numeral 13.1. de la Resolución No. 1530 de 2024 resolvió esta solicitud. En dicha ocasión mantuvo la decisión de negar la solicitud de reprogramación del interrogatorio de parte de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ). En conclusión, la Delegatura se remite a lo resuelto en el numeral (ii) del numeral 13.1. de la Resolución No. 1530 de 2024 [226]. 3.3.

Otras solicitudes LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) solicitaron que la Delegatura pusiera a su disposición “ las transcripciones de las audiencias" [227] generadas por el sistema de Teams con fundamento en el derecho de acceso al expediente y al “ principio de igualdad de armas" [228]. La solicitud formulada por los investigados no encuentra relación con el derecho de acceso al expediente ni el principio de igualdad de armas.

Sobre el particular, la Delegatura resalta que la Corte Constitucional ha precisado que el principio de igualdad de armas implica que “ las partes deben contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación" [229].

Ahora bien, las transcripciones solicitadas por los investigados no constituyen un medio de prueba útil para la formación del convencimiento del director del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 del CGP. En este caso, de conformidad con el artículo referido, las pruebas son en sí mismas los interrogatorios de parte y los testimonios practicados en la etapa probatoria de esta actuación administrativa.

Así las cosas, la Delegatura destaca que los investigados tienen a su disposición los interrogatorios de parte y los testimonios practicados, los cuales obran en el expediente al que tienen acceso LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) desde el 3 de enero de 2023 [230]. Con ello están en posición de escuchar las declaraciones y realizar las transcripciones que consideren convenientes.

En definitiva, no se accede a su solicitud. CAPÍTULO IV. 4. Fundamentos de la recomendación de la Delegatura En este capítulo se presentará el análisis realizado y las pruebas consideradas con fundamento en las cuales la Delegatura recomendará sancionar unos investigados y archivar la actuación a favor de CONELTEL y LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ).

Primero se expondrá la actividad comercial y el desarrollo societario de los agentes del mercado investigados. Luego se presentarán los elementos probatorios que dan cuenta del control que ejercen JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA sobre las sociedades de la FAMILIA MIC ( GEPM, LADOINSA, AR TEMPORAL y GEMLSA ). Bajo el contexto del control competitivo antes mencionado, se analizará la conducta anticompetitiva adelantada por los investigados en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019.

Posteriormente se expondrán los elementos probatorios que dan cuenta del acuerdo colusorio ejecutado por GEPM, ICAD, MARCAS y CONELTEL en la licitación pública LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, así como la estrategia económica que implementaron. Finalmente, se expondrán las razones por las cuales las conductas objeto de investigación resultaron idóneas para restringir la libre competencia económica. 4.1.

Actividad comercial y desarrollo societario de los agentes del mercado investigado. A continuación la Delegatura se referirá a la actividad comercial de los agentes del mercado investigados en la presente actuación administrativa. Para ello expondrá: (i) la actividad comercial y el desarrollo societario de las empresas que conforman la FAMILIA MIC y (ii) la actividad comercial y el desarrollo societario de los aliados estratégicos de la FAMILIA MIC: SOLCIVILES, ICAD, MARCAS y CONELTEL. 4.1.1.

Historia del grupo empresarial no declarado [231] FAMILIA MIC, conformado por GEPM, LADOINSA, GEMLSA y AR TEMPORAL En este aparte se expondrá lo correspondiente a la creación de las empresas que conforman el grupo FAMILIA MIC, así como las líneas de negocio que desarrolla cada una. La Delegatura aclara que para la presente investigación son relevantes LADOINSA y GEPM como integrantes de la FAMILIA MIC, en la medida en que participaron en las conductas anticompetitivas que se expondrán en los numerales 4.3. y 4.4.

La primera compañía del grupo empresarial no declarado fue MANUFACTURAS INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A. – MAINCOLSA o MANUFACTURAS MIC (en adelante MAINCOLSA )–, la cual fue creada en 1987 por JORGE HERNANDO PINZOíN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y CARLOS EDGAR MEDINA GALLEGO. Esta sociedad tenía como objeto la fabricación de calderas, así como una línea de producción de equipos de lavandería11.

MAINCOLSA funciono´ hasta el 4 de noviembre de 2011. El 5 de agosto de 1994, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y su esposa, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), crearon la empresa que se denominó LABORES DOTACIONES INDUSTRIALES LTDA. Más tarde cambió su razón social a LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. ( LADOINSA ).

Su objeto social principal es prestar el servicio de aseo y cafetería tanto a empresas privadas como a entidades públicas [232]. Luego, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) tomaron la decisión de adquirir AR TEMPORAL mediante acta No. 003 de 19 de junio de 2009, la cual fue inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 14 de julio de 2009.

Según detalló JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO [233] en la declaración que rindió en visita administrativa, esta sociedad se compró con la intención de apoyar a LADOINSA porque, al ser esta última una empresa de aseo, manejaba bastante volumen de personas. El 5 de diciembre de 2008, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y CARLOS EDGAR MEDINA GALLEGO (fundador de MAINCOLSA ) crearon GEMLSA, cuyo objeto social consistía en la elaboración de calderas y equipos industriales para lavandería [234].

Con esta sociedad, la FAMILIA MIC también incursionó en el mercado de la prestación de servicios y suministro de equipos para el sector petrolero [235] Finalmente, el 22 de julio de 2010 fue constituida GEPM por JORGE HERNANDO PINZÓN MUÑOZ, ANDREA YOLANDA PINZÓN MUÑOZ, JESSICA LORENA PINZÓN MUÑOZ y GEMLSA, la cual es la última empresa que conformó la FAMILIA MIC.

Al respecto, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO [236] (controlante de la FAMILIA MIC ) señaló que GEPM nació por el cambio de normativa que prohibió que los equipos de generación de vapor estuvieran dentro del edificio donde se utiliza la maquinaria, por lo tanto, se debía construir una edificación alterna que pudiera contener los equipos.

En consecuencia, GEPM fue constituida con el objetivo de crear proyectos de ingeniería, arquitectura y construcción para poner en funcionamiento la maquinaria que elaboraban GEMLSA y MAINCOLSA. En consecuencia, las sociedades familiares integrantes del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC tienen como propósito abarcar distintos tipos de mercados, a través de la variedad de bienes y servicios que ofrecen y la especialización que han adquirido a lo largo de los años que tienen de experiencia desde su constitución. ESPACIO BLANCO En la actualidad ofrecen los servicios de: (i) aseo y cafetería [237];

(ii) obras civiles [238]; (iii) fabricación de equipos industriales [239], y (iv) suministro de personal en misión [240]. Ahora bien, respecto de la denominación de grupo empresarial otorgado a la FAMILIA MIC en esta resolución, vale la pena resaltar que la Superintendencia de Sociedades ha indicado que existe unidad de propósito y dirección en las sociedades en las que además de tener administradores comunes, existen procesos de integración vertical u horizontal.

A continuación lo expresado por la Superintendencia de Sociedades: “ [H]a precisado que el concepto de 'unidad de propósito y dirección' se exterioriza en aquellos grupos en que, por ejemplo, además de tener administradores comunes, se verifican procesos de integración vertical o de integración horizontal, como cuando una sociedad compra cueros, otra los procesa, otra fabrica zapatos, otra fabrica gelatina y otra comercializa dichos productos, o cuando se determinan políticas comunes (administrativas, financieras, laborales, etc.).

También cuando existan políticas comunes administrativas, contables, en materia de recursos humanos, en planeación, que evidencien que finalmente existen importantes objetivos comunes " [241] (Negrilla y subrayado fuera de texto). En el presente caso se cumplen los elementos que estableció la Superintendencia de Sociedades frente al concepto de unidad de propósito y dirección, pues los investigados tienen políticas comunes, la misma planeación y la disposición de objetivos comunes.

Por lo tanto, las sociedades que conforman la FAMILIA MIC constituyen una unidad de propósito y dirección en cabeza de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC). Lo anterior se sustenta en los siguientes aspectos: - JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) explicó que la FAMILIA MIC es un grupo de empresas familiares que se complementan entre ellas, en el que trabaja con su esposa OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) y sus hijos con un propósito común, que es el cumplimiento de la filosofía “ MIC" [242].

Dicha filosofía fue creada en 1999 y significa “ mejoramiento continuo, innovación y calidad" [243], principios orientadores que tienen que aplicar todos para poder ser los mejores y salir adelante. - LADOINSA, AR TEMPORAL, GEMLSA y GEPM se presentan ante el público y sus clientes como cuatro compañías que ofrecen distintos bienes y servicios, pertenecientes a la FAMILIA MIC.

Lo cual se puede evidenciar en su portafolio de negocios [244]. - Las sociedades integrantes del grupo disponen del mismo recurso humano, administrativo y económico, así como de políticas comunes para el funcionamiento de la FAMILIA MIC, circunstancias que se explicarán en detalle en el aparte correspondiente al control competitivo que ejercen JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) sobre las empresas de la FAMILIA MIC ( 4.2. ). 4.1.2.

Aliados estratégicos de la FAMILIA MIC En este aparte se expondrá lo correspondiente a la constitución de las empresas con las que usualmente la FAMILIA MIC realizaba alianzas para constituir figuras plurales con el fin de presentarse a los procesos de selección de su interés. La Delegatura aclara que las personas jurídicas que se presentarán a continuación son relevantes para la presente investigación en la medida en que intervinieron en las conductas anticompetitivas desarrolladas por las empresas de la FAMILIA MIC, que se expondrán en los numerales 4.3. y 4.4.

I. SOLCIVILES En el año 2007, SOLCIVILES fue constituida por CARLOS AUGUSTO ZULUAGA HERRERA y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ, con un porcentaje de participación del 50% cada uno [245]. Desde el año 2010, GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ fue designado como representante legal principal y CARLOS AUGUSTO ZULUAGA HERRERA como representante legal suplente [246].

Esta sociedad tiene como objeto social la construcción de obras de ingeniería civil, obras civiles hidráulicas, presas, diques, muelles, regulación y control de ríos, sistemas de irrigación y drenaje, construcción de edificaciones para uso residencial y no residencial, obras de urbanismo, remodelaciones, conservación y mantenimiento, restauración de edificaciones, entre otras actividades de arquitectura e ingeniería y actividades conexas de asesoramiento y consultoría técnica relacionada [247].

II. ICAD En el año 1988, ICAD [248] fue constituida por GLORIA CARMENZA TOVAR GUZMÁN, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE y CAMILO ENRIQUE CUELLAR TOVAR [249]. El 19 de agosto de 2017, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE fue designado representante legal de ICAD [250]. Esta sociedad tiene por objeto la construcción de obras de ingeniería civil, actividades de arquitectura e ingeniería y otras actividades conexas de consultoría técnica, construcción de carreteras y vías de ferrocarril, entre otras actividades [251].

III. MARCAS En el año 2009, MARCAS [252] fue constituida por INGRID CAROLINA CASTRO MONTES y ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ, cada una con un porcentaje de participación del 50% [253]. Posteriormente, el 30 de agosto de 2016, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ, esposo de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ [254], adquirió el 50% de la participación accionaria [255] y ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ mantuvo el porcentaje de participación del otro 50%.

En este mismo acto, ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ renunció al cargo de representante legal principal, que ocupó desde el año 2013 [256], y fue designado JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ [257]. MARCAS se dedica a actividades de construcción de obras de ingeniería civil, construcción de edificaciones, trabajos de electricidad, trabajos de demolición y preparación de terreno para obras civiles, realizar proyectos y ejecutar interventorías, entre otras [258].

Ahora bien, respecto de los accionistas de MARCAS, es necesario señalar que en sus descargos MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) afirmaron que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ no era accionista de MARCAS desde el año 2016. Para sustentar lo anterior: (i) JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ aportó el contrato mediante el cual adquirió el 50% del capital accionario que tenía ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ, celebrado el 15 de septiembre de 2016 [259], (ii) MARCAS allegó una certificación de composición accionaria suscrita por EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ (revisora fiscal de la FAMILIA MIC) [260], y (iii) ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ en el testimonio que rindió en etapa probatoria afirmó que en el año 2016 vendió las acciones [261].

No obstante, una vez analizado el material probatorio que obra en el expediente en conjunto, la Delegatura encontró inconsistencias en cuanto a la época en que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ habría cedido su participación accionaria en MARCAS. En efecto, en el periodo comprendido entre los años 2018 y 2020, EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ (revisora fiscal de la FAMILIA MIC ), en las revelaciones de los estados financieros de MARCAS para esas vigencias, indicó que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) y ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ eran los accionistas de la compañía con un porcentaje de participación del 50% cada uno [262].

En consonancia, para los años 2018 y 2020, MARCAS informó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANA NACIONALES (en adelante “ DIAN ”) que los socios eran ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ [263]. Así las cosas, llama la atención de la Delegatura que EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ (revisora fiscal de la FAMILIA MIC ) y MARCAS reconocieron a ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ como accionista en los documentos referidos, cuya expedición se efectuó en el periodo comprendido entre los años 2018 y 2020.

Sin embargo, en esta actuación administrativa allegaron documentos con los cuales pretenden sostener que en el año 2016 ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ cedió sus acciones en la sociedad mencionada. Otro aspecto que vale la pena resaltar consiste en que a pesar de que MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) en sus descargos advirtieron que “[l] a calidad de accionista se acredita a través de la inscripción de la cesión en el libro de accionistas" [264], no allegaron dicho libro como medio de prueba sino que optaron por demostrar que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) era accionista único de MARCAS desde el año 2016 mediante la certificación de composición accionaria suscrita por EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ (revisora fiscal de la FAMILIA MIC ), esto es, la misma contadora que en las revelaciones a los estados financieros reportó que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ y ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ eran accionistas de MARCAS para el periodo comprendido entre los años 2018 y 2020.

Al respecto, es necesario señalar que, hasta el 18 de agosto de 2023, MARCAS allegó el libro de registro de accionistas, luego de que la Delegatura lo requirió mediante la Resolución No. 46758 del 9 de agosto de 2023 [265]. Pese a que MARCAS allegó la documentación requerida, la Delegatura destaca que la sociedad remitió dos libros de registro de accionistas que analizados en conjunto registran circunstancias distintas respecto del momento en que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ se constituyó en accionista único de esta sociedad.

En el primero se evidenció el registro de las cesiones de acciones que se han efectuado desde la fundación de MARCAS. En particular, los accionistas indicaron que el 30 de agosto de 2016, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ adquirió el 50% de las acciones que tenía CAMILA ALEJANDRA QUINTERO RODRÍGUEZ. Posteriormente aparece el registro sin fecha de la cesión de acciones del 50% que tenía ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ en favor de JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ.

Sin embargo, la Delegatura resalta que este libro no fue inscrito en el registro mercantil en los términos que establece el numeral 7 del artículo 28 del Código de Comercio, modificado por el artículo 175 del Decreto 19 de 2012. El segundo libro de registro de accionistas fue inscrito en el registro mercantil el 27 de marzo de 2023, esto es, más de 3 meses después de que MARCAS fue notificada de la Resolución de Apertura.

En el referido libro solo aparece registrado JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ como accionista único de MARCAS desde el 30 de agosto de 2016. Por consiguiente, no resulta claro para la Delegatura por qué en el primer libro, que no cumple con la formalidad exigida por ley, se registra que el 30 de agosto de 2016 JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ participaba en el 50% del capital accionario de MARCAS y en el segundo libro, que fue registrado después de la notificación de la Resolución de Apertura, se indicó que para la mencionada fecha tenía la calidad de accionista único.

Sumado a lo anterior, la Delegatura encontró otra inconsistencia entre lo declarado por ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ y lo establecido en el contrato de cesión de acciones que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) aportó en sus descargos. En particular, ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ, en el testimonio que rindió en etapa probatoria, manifestó que por la cesión de acciones no había recibido ninguna contraprestación de parte de JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ porque era “ un tema familiar " [266], aun cuando en el contrato referido se estableció que la cesión se celebró a “ título oneroso ” y ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ en su calidad de cedente declaró “ haber recibido a su entera satisfacción (…) la totalidad del precio pactado " [267].

Con todo lo anterior, la Delegatura pone de presente que, más allá de las formalidades para enajenar las acciones de MARCAS, así como los documentos aportados por MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ), lo cierto es que no resultó probado que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ cediera su participación en el capital accionario de MARCAS en el año 2016.

Lo expuesto previamente cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la Delegatura encontró que para la época en que el CENAC adelantó el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, objeto de investigación, ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ ocupó el cargo de representante legal suplente en MARCAS, conforme consta en el certificado de existencia y representación legal expedido el 10 de julio de 2020 y presentado en la propuesta de la unión temporal que conformó MARCAS en el proceso de selección referido [268].

Circunstancia que una vez más constituye una contradicción con lo indicado por ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ en el testimonio que rindió en etapa probatoria, momento en el que manifestó que para la época del referido proceso no se encontraba vinculada a MARCS [269]. IV. CONELTEL En el año 2012 CONELTEL fue constituida por LUIS ARBEY BUENO DÍAZ y en este mismo acto fue designado representante legal [270], cargo que sigue desempeñando actualmente [271].

Esta sociedad desarrolla principalmente actividades de construcción de edificaciones, trabajos de electricidad, instalaciones, mantenimientos, reparaciones de sistemas eléctricos, antenas de telecomunicaciones, mantenimiento de redes de telecomunicaciones, trabajos de demolición y preparación de terreno para construcciones, entre otras [272]. 4.1.3.

La relación de las sociedades del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC con sus aliados estratégicos La Delegatura evidenció que la dinámica de la relación comercial entre el grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC con SOLCIVILES, ICAD, MARCAS y CONELTEL no se limitó a la conformación de estructuras plurales para presentarse a procesos de contratación estatal.

Como se expondrá a continuación, las sociedades de la FAMILIA MIC: (i) celebraron contratos de prestación de servicios con los agentes de mercado referidos, (ii) los apoyaron en trámites administrativos, (iii) les entregaron anticipos y/o (iv) les otorgaron préstamos que pese a estar en mora no fueron cobrados por su acreedor en el corto plazo.

Sumado a lo anterior, en el caso de MARCAS, ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) se desempeñó como trabajadora y contratista de algunas sociedades de la FAMILIA MIC. I. SOLCIVILES SOLCIVILES tuvo una relación comercial con la FAMILIA MIC, tal como lo expuso GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ), quien aclaró que esa relación empezó en el año 2010 [273], fecha desde la que han conformado estructuras plurales para presentarse a procesos de contratación estatal.

En virtud de esa relación, SOLCIVILES se constituyó en un aliado estratégico de GEPM, LADOINSA y GEMLSA [274]. Este vínculo de negocios entre las sociedades de la FAMILIA MIC y SOLCIVILES estaba fundamentado en una considerable confianza. En primer lugar, llama la atención de la Delegatura que JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), en el año 2020, fue la persona encargada del registro ante la Cámara de Comercio de Bogotá de la modificación del objeto social de SOLCIVILES en el sentido de incluir la actividad comercial relacionada con el segmento de “ equipos generadores de vapor ”, esto es, la línea de negocio que desarrolla GEMLSA.

En la siguiente imagen se pueden evidenciar los anexos de la solicitud de registro: ESPACIO BLANCO Imagen No. 1 – Registro de la modificación del objeto social de SOLCIVILES Fuente: Expediente [275] En segundo lugar, GEPM financió a SOLCIVILES a través de créditos y anticipos, tal y como se muestra a continuación: · El 17 de marzo de 2017, GEPM prestó a SOLCIVILES la suma de 'XXXXXXXXX' COP por concepto de “ ANTICIPO DISEÑO ARQUITECT[ Ó ]NICO ”, circunstancia que quedó registrada en las cuentas por cobrar a terceros.

En una segunda oportunidad, el 31 de julio de 2019, GEPM le prestó la suma de 'XXXXXXXXXX' COP a SOLCIVILES por concepto de anticipo de impuestos, también registrados en las cuentas por cobrar a terceros. De conformidad con los asientos contables, en el mes de marzo de 2022, aproximadamente 5 años después, ambos préstamos no habían sido legalizados [276]. - El 30 de diciembre de 2019, SOLCIVILES se constituyó en deudor de GEPM por concepto de obras de ingeniería civil por valor de XXXXXXXXXX COP. Esta deuda se encontraba en mora a marzo de 2022, esto es, dos años y tres meses [277] después. Las referidas situaciones solo son razonables en un escenario en el que las partes tienen vínculos de cercanía muy fuertes.

Adicionalmente, es preciso advertir que GEPM no cobró a SOLCIVILES los intereses remuneratorios ni los moratorios de los referidos préstamos. II. ICAD ICAD estableció relaciones comerciales con las empresas de la FAMILIA MIC. Al respecto, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) confirmó que ICAD es uno de los aliados estratégicos de GEPM, LADOINSA y GEMLSA [278].

Así mismo, CARLOS EDGAR MEDINA GALLEGO (gerente financiero de GEPM ) afirmó que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) era la persona que mantenía comunicación con los aliados estratégicos de la FAMILIA MIC [279], incluido ICAD. En sus descargos, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) negaron que ICAD fuera un aliado estratégico de las sociedades de la FAMILIA MIC y que tuviera una relación estrecha con dichas sociedades.

La Delegatura advierte que ICAD sí actuó como “ aliado estratégico ” de las sociedades de la FAMILIA MIC. De conformidad con lo indicado en el numeral 8.1.2. de la Resolución de Apertura y lo explicado por JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) en la ratificación de su declaración rendida en visita administrativa, los aliados estratégicos eran quienes conformaban figuras plurales con las sociedades de la FAMILIA MIC cuando estas últimas no cumplían con algún requisito para participar en un proceso de selección. De manera que dependiendo de la “ complejidad del proyecto " [280] se asociaban con un mayor o menor número de sociedades.

Así las cosas, la Delegatura advierte que no es relevante si ICAD era consciente de que las sociedades de la FAMILIA MIC lo denominaban “ aliado estratégico ”, pues lo cierto es que actuó de acuerdo con dicha calidad. En efecto, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE indicaron en sus descargos que: (i) habían conformado uniones temporales con dichas sociedades en tres oportunidades adicionales a los procesos de selección objeto de investigación y (ii) las relaciones comerciales que ICAD sostenía con estas sociedades consistían en la constitución de uniones temporales porque “ la actividad principal de ICAD es proveer su experiencia certificada para cumplir los requisitos habilitantes en los procesos de licitación " [281].

III. MARCAS MARCAS y su accionista ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) tuvieron una relación cercana con las sociedades de la FAMILIA MIC, situación que facilitó la ejecución del acuerdo colusorio, como se explicará en el numeral 4.4. del presente informe motivado. En primer lugar, es necesario advertir que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) ejerció cargos directivos en GEPM.

Mediante acta del 23 de febrero de 2012 [282] la asamblea de accionistas de GEPM la nombró miembro suplente de la junta directiva. En segundo lugar, ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) estuvo vinculada a GEPM mediante contrato de trabajo a término indefinido en el cargo de gerente de obras desde el 1 de septiembre de 2017 [283] hasta el 30 de marzo de 2021 [284].

Sobre el particular, ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ, en el testimonio que rindió en etapa probatoria, afirmó que se desvinculó de GEPM en el año 2020. Además, aclaró que después de esta fecha permitió que GEPM pagara sus “ planillas de seguridad social " [285] como un “ favor" [286] para que la sociedad pudiera presentar a ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ como directora de obra del proyecto que GEPM estaba adelantando con la SECRETARÍA DE CONVIVENCIA. Si bien la Delegatura evidenció que GEPM reportó el pago de salarios a ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ hasta el 15 de marzo de 2020 [287], también advirtió que el área contable y el área de recursos humanos de GEPM certificaron que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ estuvo vinculada a esa sociedad mediante contrato de trabajo hasta el 30 de marzo de 2021 [288].

Así mismo, en el organigrama que allegó GEPM para el periodo comprendido entre el año 2017 y 2021, ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ fue relacionada en el cargo de “ GERENTE DE OBRAS CIVILES Y AMBIENTALES " [289]. En lo referente a las funciones de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) en GEPM, ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ, en el testimonio que rindió en etapa probatoria, manifestó que no desarrollaba labores relacionadas con la presentación de propuestas en procesos de licitación [290].

No obstante, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), en declaración que rindió en visita administrativa y ratificó en etapa probatoria [291], afirmó que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ era la directora de la unidad de obras civiles, dependencia que se encargaba de la oferta económica en los procesos de selección. En efecto, la Delegatura encontró que: (i) ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ tenía a su cargo al director administrativo de la unidad de obras civiles, quien era el encargado de “ apoyar en la elaboración de las propuestas económicas para las licitaciones y las cotizaciones de la unidad " [292] y que ella, como gerente de obras, debía reemplazarlo en el ejercicio de sus funciones en caso de ser necesario [293].

Esta circunstancia cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ tenía dentro de sus funciones “[c] ostear y viabilizar nuevos productos" [294], labor que reconoció en el testimonio que rindió en la presente actuación administrativa [295]. (ii) Así mismo, la Delegatura evidenció que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ, como directora de obras civiles, fue la ingeniera civil que avaló la propuesta de la unión temporal que conformó GEPM para el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 [296].

En consecuencia, ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ desarrolló funciones en GEPM relacionadas con la estructuración de propuestas en procesos de contratación estatal. Posterior a la terminación del contrato laboral, ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) mantuvo su vinculación con GEPM pero en calidad de contratista hasta noviembre del 2022 [297].

En la información contable de GEPM la Delegatura encontró los siguientes registros a nombre de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ: (i) en el año 2020 se encuentra registrado un pago por un valor de XXXXXX COP como contratista [298], y (ii) en el año 2021 recibió un monto de XXXXXXXX COP por concepto de servicios de mano de obra civil [299].

En este punto la Delegatura resalta que, en sus descargos, MARCAS manifestó que es infundado, “ carente de sustento probatorio " [300] y se basa en conjeturas la afirmación según la cual la relación expuesta entre ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) y GEPM derivó en un “ interés para coludirse" [301].

Resaltaron que este último evento ocurrió ocho años después de que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ fue designada como miembro suplente en la junta directiva de GEPM. La Delegatura pone de presente que en el caso concreto cobra relevancia la relación entre ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) y GEPM, al ser este último un competidor de MARCAS en el proceso de selección LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

Respecto de las relaciones de cercanía como elementos facilitadores de la conducta anticompetitiva esta Superintendencia ha precisado en otras oportunidades que si bien no son censurables per se en el régimen de la libre competencia, “ constituyen elementos de contexto que permiten comprender en mejor forma la dinámica del acuerdo anticompetitivo" [302].

En efecto, esta circunstancia se constituyó en un elemento facilitador de la conducta anticompetitiva debido a la participación simultánea que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ tenía en MARCAS y GEPM para la época. Por una parte, como se expuso, era accionista y representante legal suplente de MARCAS y, por la otra, estaba vinculada a GEPM como gerente de obras mediante el contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de septiembre de 2017 [303], cargo en virtud del cual participaba en la estructuración de las propuestas que presentaba GEPM en procesos de selección. Así las cosas, la Delegatura precisa que la relación entre ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) y GEPM para la época constituyó el contexto del acuerdo colusorio en el que participó MARCAS, el cual quedó demostrado como se verá en el numeral 4.4. del presente informe motivado.

En particular, existe material probatorio que da cuenta de que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ, en representación de MARCAS, contactó a trabajadores del área de licitaciones de la FAMILIA MIC y puso a su disposición la propuesta de la unión temporal que integró MARCAS, cuyo competidor era GEPM en el proceso de selección LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

Sumado a lo anterior, la sociedad que fundó ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) ha conformado figuras plurales con las sociedades de la FAMILIA MIC para la presentación de propuestas en procesos de contratación estatal, así: (i) MARCAS integró la UNIÓN TEMPORAL GRUSOLMA 2017 con GEPM y LADOINSA en el proceso LP-011-ICFE-2017 adelantado por el INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO – ICFE [304], y (ii) también presentó propuesta con LADOINSA mediante la UNIÓN TEMPORAL SOLAM 2017 al proceso de selección LP-010-ICFE-2017 adelantado por la misma entidad contratante [305].

En línea con lo anterior, MARCAS también ha sido contratista de GEPM. En cuanto a este aspecto, la Delegatura encontró que la sociedad de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) recibió de GEPM: (i) en el año 2019, un pago de XXXXXXXXX COP por costos de servicio de mano de obra civil [306];

(ii) en el año 2020, un monto de XXXXXXXX COP por concepto de gastos por “ SERVICIOS INTERMEDIOS" [307], y (iii) en el año 2021, un valor de XXXXXXXXX COP aproximadamente por los costos de los servicios de obra civil [308]. En sus descargos, MARCAS afirmó que no están probadas las “ alianzas estratégicas " [309] que existirían entre MARCAS y las sociedades de la FAMILIA MIC, pues la Delegatura llegó a esta conclusión con fundamento en “ una asociación plural" [310] que efectuaron en “ dos oportunidades" [311] en el año 2017.

Además manifestó que la Delegatura también concluyó que había un acuerdo colusorio con sustento en lo anterior, lo cual “ adolece de sustento fáctico y jurídico" [312]. Al respecto, la Delegatura precisa dos aspectos: (i) conforme se indicó en el numeral II del numeral 4.1.3., los aliados estratégicos eran quienes conformaban figuras asociativas con las sociedades de la FAMILIA MIC cuando estas últimas no cumplían con algún requisito para participar en un proceso de selección. Teniendo en cuenta que MARCAS conformó dos uniones temporales con las sociedades de la FAMILIA MIC, es claro que actuó de acuerdo con esta calidad.

(ii) Contrario a lo indicado por la investigada, la circunstancia descrita constituyó el contexto del acuerdo colusorio puesto que, como se advirtió previamente, la conducta restrictiva de la libre competencia quedó demostrada mediante el material probatorio que se expondrá en el numeral 4.4. del presente informe motivado. IV. CONELTEL La actividad comercial de CONELTEL está estrechamente relacionada con algunas sociedades de la FAMILIA MIC.

En efecto, GEPM y algunas uniones temporales que las sociedades de la FAMILIA MIC han conformado, contrataron a CONELTEL por concepto de mano de obra civil y eléctrica en el período comprendido entre los años 2017 y 2022 [313]. 4.2. Sobre el control competitivo conjunto que ejercen JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA sobre GEPM y LADOINSA La Delegatura expondrá los elementos probatorios que permiten concluir que existe un control competitivo de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA sobre GEPM, LADOINSA y GEMLSA, todas como integrantes de la FAMILIA MIC.

Además, mostrará que en ejercicio del control competitivo de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), GEPM y LADOINSA actuaron de manera coordinada en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT aunque aparentaron ser competidores. Esto en favor de sus controlantes y en detrimento de la entidad contratante y de los demás competidores. 4.2.1.

Las empresas de la FAMILIA MIC estarían sujetas al control competitivo conjunto de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO [314] (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA [315] (controlante de la FAMILIA MIC ) manifestaron que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO constituyó y manejó en algún momento todas las empresas que conformaban la FAMILIA MIC, pero que en la década del 2000 tomaron la decisión de dividir la administración de las empresas de la siguiente forma: a cargo de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO estaban GEPM y GEMLSA, y a cargo de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA estaba LADOINSA.

Lo anterior fue manifestado con el fin de aclarar que las decisiones solo eran conjuntas cuando estaban involucradas más de una de las compañías. Sin embargo, el material probatorio recaudado demuestra que tanto JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO como OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, en calidad de controlantes de la FAMILIA MIC, estructuraron un grupo con unidad de propósito y dirección, respecto del cual ostentaban el control competitivo general.

Tal afirmación se sustenta en los siguientes elementos. I. Política empresarial común JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) establecieron para las empresas de la FAMILIA MIC una política empresarial común, conformada por lineamientos de conducta de carácter general, al crear la filosofía de trabajo llamada MIC.

Al respecto, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) indicó lo siguiente: “ Delegatura: ¿Qué es la FAMILIA MIC, lo he visto por todas partes, quisiera que explicara cómo opera o cómo funciona?, ¿si es una persona jurídica? J.H.P.C.: La FAMILIA MIC es un logo, que traduce en mejoramiento, mejoramiento continuo, innovación y calidad, no es ninguna persona jurídica, no sé si con el tiempo lo hagamos, pero por ahora no lo es.

Si tú lees en nuestras paredes es como nuestra filosofía, si nosotros mejoramos todos los días, mejoramiento continuo, e innovamos y esas dos cosas las hacemos con calidad, estamos casi seguros que estamos salvados, mejor dicho. Y eso no solamente para la compañía sino para todos los integrantes y para uno mismo. porque Papeles Familia no nos ha dejado.

Por allá la Superintendencia no deja" [316]. Conforme lo expuesto, la filosofía MIC definida por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) debe ser aplicada por todas las empresas de la FAMILIA MIC. II. Recurso humano común JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) dispusieron del mismo personal para el funcionamiento y desarrollo del objeto social de las sociedades que integran el grupo empresarial.

La Delegatura encontró que la estructura organizacional de la FAMILIA MIC es común para las empresas que la conforman, GEPM, LADOINSA y GEMLSA [317]. Con el objetivo de presentar los resultados del análisis mencionado, se explicará en este capítulo: (a) las áreas de trabajo comunes y (b) los asesores externos comunes. (a) En primer lugar, es preciso indicar que la estructura organizacional de la FAMILIA MIC se encontraba dividida en 4 áreas de trabajo, 3 de las cuales son áreas comunes, y la restante es independiente en cada empresa [318].

Al respecto, la Delegatura señala que las áreas de trabajo correspondían a: ( 1 ) área de mercadeo y ventas, ( 2 ) área financiera, ( 3 ) área de operaciones, y ( 4 ) área administrativa y gestión humana. Las áreas ( 1 ), ( 2 ) y ( 4 ) corresponden a áreas transversales a las empresas que conforman la FAMILIA MIC. Frente al área ( 3 ), esto es, el área de operaciones, es preciso anotar que no es transversal a todas las empresas, en la medida en que existe un área de operaciones independiente para cada sociedad según la línea de negocio que le corresponda.

Así, se diferencia el área de operaciones de GEPM, LADOINSA y GEMLSA. En concordancia con lo anterior, EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ (revisora fiscal de la FAMILIA MIC ) manifestó en la declaración rendida en etapa de averiguación preliminar que el personal transversal correspondía a los temas administrativos, contrario a lo que ocurría con la parte operativa de cada empresa que tenía su personal directo.

Lo mencionado se expone a continuación: “ Delegatura: Nos hablaba usted hace un momento de que hay un personal transversal en las empresas. Entonces quisiera que le explique al Despacho ¿cómo es el funcionamiento de este personal transversal en las empresas? E.R.M.G.: Básicamente el personal transversal se contrata para temas administrativos, ¿sí?, es decir, para temas de producción u operación cada empresa tiene su personal directo, la parte operativa, pero la parte administrativa, pues hay un gerente administrativo y financiero, hay un solo contador, hay un grupo de personas en contabilidad, por ejemplo, que trabajan una causa LADOINSA, la otra causa AR, la otra causa GEMLSA, pero digamos que todas esas personas que están en oficinas son personas que pueden trabajar para todas las compañías" [319].

Así las cosas, en cada una de las áreas de trabajo comunes se encuentran vinculados empleados o contratistas que cumplen sus funciones de manera transversal para todas las sociedades que conforman la FAMILIA MIC. Es preciso resaltar que según los organigramas allegados por GEPM [320] y LADOINSA [321], los cargos y empleados comunes según el área de trabajo, son: Área de mercadeo y ventas Tabla No. 4 – Empleados transversales del área de mercadeo y ventas (dentro de la cual se encuentra la unidad de licitación) Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en el expediente [322].

Área financiera Tabla No. 5 – Empleados transversales del área financiera ORGANIGRAMA ÁREA FINANCIERA CARGO GEPM LADOINA Rector financiero MARÍA FERNANDA CAMPIÑO ROBERTO Fecha Retiro: 30/1/2021 MARÍA FERNANDA CAMPIÑO ROBERTO Fecha Retiro: 30/1/2021 Director de costos BENJAMÍN SEGUNDO RANGEL LÚQUEZ Fecha de Retiro:7/2017 BENJAMÍN SEGUNDO RANGEL LÚQUEZ Fecha de Retiro:7/2017 Contador TATIANA ROCÍO MORALES BONILLA Fecha Retiro: 30/04/2018 TATIANA ROCÍO MORALES BONILLA Fecha Retiro: 30/04/2018 WILSON ARMANDO RUEDA CASAS Continuaba vinculado para marzo de 2022 WILSON ARMANDO RUEDA CASAS Continuaba vinculado para marzo de 2022 Coordinador de costos y presupuestos SEBASTIÁN CAMILO ARIZA GARZÓN Fecha de Retiro: 24/8/2018 SEBASTIÁN CAMILO ARIZA GARZÓN Fecha de Retiro: 24/8/2018 MARÍA ALEJANDRA RAMÍREZ CHAPARRO Continuaba vinculada para marzo de 2022 MARÍA ALEJANDRA RAMÍREZ CHAPARRO Continuaba vinculada para marzo de 2022 Auxiliar contable ALEXA LILIANA BOGOYA GUTIÉRREZ Fecha Retiro: 26/6/2020 ALEXA LILIANA BOGOYA GUTIÉRREZ Fecha Retiro: 26/6/2020 Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en el expediente [323].

Área administrativa y de gestión humana Tabla No. 6 – Empleados transversales del área administrativa y de gestión humana ORGANIGRAMA ÁREA ADMINISTRATIVA Y DE GESTIÓN HUMANA CARGO GEPM LADOINSA Gerente de innovación y SGI ANDREA PINZÓN MUÑOZ Continuaba vinculada para marzo de 2022 ANDREA PINZÓN MUÑOZ Continuaba vinculada para marzo de 2022 Director de gestión humana LEIDY YOJANA HERNÁNDEZ SILVA Fecha Retiro:23/10/2020 LEIDY YOJANA HERNÁNDEZ SILVA Fecha Retiro:23/10/2020 ADRIANA MARÍA CASTRO GUAQUE Fecha de Retiro:18/11/2021 ADRIANA MARÍA CASTRO GUAQUE Fecha de Retiro:18/11/2021 NELSY RAQUEL ABRIL MORALES Continuaba vinculada para marzo de 2022 NELSY RAQUEL ABRIL MORALES Continuaba vinculada para marzo de 2022 Gerente administrativo ANA MARÍA TORRES RAMOS Fecha de Retiro: 20/9/2018 ANA MARÍA TORRES RAMOS Fecha de Retiro: 20/9/2018 DEIVID STID OSORIO Continuaba vinculado para marzo de 2022 DEIVID STID OSORIO Continuaba vinculado para marzo de 2022 Director de nómina JENIFER CINDY BELTRÁN PIRAGAUTA Fecha Retiro: 7/02/2022 JENIFER CINDY BELTRÁN PIRAGAUTA Fecha Retiro: 7/02/2022 Coordinador SGI ERIKA PARRA LARROTA ERIKA PARRA LARROTA Coordinador de Contratación ANA RITA VANEGAS MORENO Continuaba vinculada para marzo de 2022 ANA RITA VANEGAS MORENO Continuaba vinculada para marzo de 2022 Coordinador de Contratación [324] DIEGO CASTELBLANCO Continuaba vinculado para marzo de 2022 DIEGO CASTELBLANCO Continuaba vinculado para marzo de 2022 Coordinador de logística integral ERIC ALEXANDER PIZA SERRANO Fecha de retiro:7/5/2021 ERIC ALEXANDER PIZA SERRANO Fecha de retiro:7/5/2021 LIZ CAROLINA NIÑO VARGAS Fecha de retiro: 11/06/2021 LIZ CAROLINA NIÑO VARGAS Fecha de retiro: 11/06/2021 Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en el expediente [325].

En las tablas arriba presentadas, las cuales fueron elaboradas por la Delegatura a partir de la información allegada por GEPM y LADOINSA, se evidencia que existen cargos administrativos que comparten las dos compañías, tales como puestos gerenciales, directivos, coordinadores y auxiliares. En particular, se resalta que el personal relacionado con la unidad de licitaciones expuesto en la tabla No. 4 (director de licitaciones, coordinador de licitaciones, analista de licitaciones, asistente de licitaciones y auxiliar de licitaciones) es transversal.

Es importante destacar que estos cargos no solo se comparten entre GEPM y LADOINSA, como se establece en las tablas, pues también se comparten con GEMLSA. Esta última situación se infiere de los dos aspectos ya expuestos: el primero correspondiente al recurso humano común de la FAMILIA MIC, y el segundo a la declaración de EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ (revisora fiscal de la FAMILIA MIC ), quien señaló que las áreas de mercadeo y ventas, financiera, y administrativa y de gestión humana eran compartidas por GEPM, LADOINSA y GEMLSA.

En este punto es importante resaltar que la unidad de licitaciones hacía parte del área de mercadeo y ventas, como se explicará más adelante. En línea con lo anterior, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) corroboró que los empleados trabajaban para el cumplimiento del objeto social de cada compañía integrante del grupo.

En ese sentido, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, en desarrollo de las visitas administrativas, afirmó lo siguiente: “ Delegatura: ¿Cuáles cargos tienen compartidos? O.E.M.P: �Nosotros allá tenemos licitaciones, entonces hay dos personas de licitaciones eh, luego viene SGI, la gerente de SGI, lo paga LADOINSA. Luego venimos por acá, contabilidad, pagamos al revisor fiscal y dos auxiliares SGI, ¿las auxiliares o solamente las cabezas? Delegatura:�No, las cabezas, las cabezas.

O.E.M.P:�Ah bueno. Entonces venimos acá en esta parte, en esta parte tenemos el gerente administrativo, él. ¿Quién más? JESSICA que es la subgerente, son 7. La directora de gestión humana y las auxiliares, entonces ahí tenemos auxiliares. (…) Delegatura:�Doña OLGA, ¿ desde cuándo comparten ustedes ese personal que ya nos refirió, o sea, desde cuándo comparten? O.E.M.P:� Siempre " [326].

De esta manera se puede concluir: primero, que existen áreas comunes en las empresas de la FAMILIA MIC; segundo, que cada una de estas áreas comunes tienen vinculados trabajadores que cumplen funciones de forma transversal para las empresas de la FAMILIA MIC; tercero, que los trabajadores que cumplen funciones de forma transversal habían sido compartidos desde siempre entre las empresas que integran la FAMILIA MIC, y cuarto, que dentro de esos trabajadores transversales se encuentra el personal vinculado a la unidad de licitaciones, evidenciado en las tablas expuestas y en la declaración de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ).

A continuación la Delegatura hará especial énfasis en la unidad de licitaciones que hace parte del Área Comercial Público. Esta área se encuentra ubicada en el Área de Mercadeo y Ventas, la cual es transversal a las sociedades que conforman el grupo empresarial no declarado, según lo explicado líneas atrás. La obligación principal de la unidad de licitaciones está relacionada con el desarrollo comercial de las compañías, en particular con la participación de las sociedades en los procesos de contratación pública.

En el material probatorio que obra en el expediente, la Delegatura analizó un documento en Power Point denominado “ PROCEDIMIENTO LICITACIONES.pptx " [327], el cual fue recaudado en el trámite de la visita administrativa realizada en LADOINSA, en concreto en el computador institucional de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época).

En dicho documento se establecen las directrices que debían seguir los empleados de la unidad de licitaciones, lineamientos que hacían parte de la política empresarial de la FAMILIA MIC que, como se ha expuesto a lo largo de este documento, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) definían teniendo en cuenta su posición en la estructura organizacional de la FAMILIA MIC.

En el referido documento se exponen los lineamientos dirigidos a la FAMILIA MIC para que se pueda cumplir con el volumen de ventas presupuestado y se logre conseguir el margen de rentabilidad operacional esperado para cada línea de negocio del grupo familiar [328]. En el procedimiento se estableció el paso a paso que debe agotar la unidad de licitaciones para presentarse a los procesos de contratación de carácter público.

La aplicación y alcance del procedimiento establecido por la FAMILIA MIC aplica para las sociedades GEPM, LADOINSA y GEMLSA, quienes, al estar sujetas a una unidad de propósito y dirección, se les aplicarían las políticas y directrices definidas para desarrollar las líneas de negocio. El alcance indicado se puede corroborar con una de las diapositivas que contiene el documento de Power Point referido, que se presenta a continuación: Imagen No. 2 – Diapositiva del archivo denominado “ PROCEDIMIENTO LICITACIONES.pptx ” Fuente: Expediente [329].

Los pasos que debe seguir la unidad de licitaciones son los siguientes: (i) revisión de los procesos en los portales de contratación y páginas especializadas de búsqueda; (ii) registro del proceso de selección en un aplicativo que utiliza la FAMILIA MIC; (iii) presentación de los procesos de selección al gerente de la respectiva línea de negocio para su aprobación [330];

(iv) revisión del proyecto de pliego de condiciones; (v) determinación de los procesos de selección no aprobados; (vi) verificación del cumplimiento de los requisitos jurídicos, financieros, técnicos y económicos del proceso de selección previamente aprobado por el gerente respectivo, por parte de la correspondiente socieda d; (vii) presentación de observaciones al pliego de condiciones del respectivo proceso de selección;

(viii) avance documental de las figuras asociativas, en caso de requerirse; (ix) realización y confirmación de la lista de chequeo, y preparación documental; (x) presentación de los documentos técnicos y económicos para aprobación del gerente de la línea de negocio correspondiente; (xi) planificación y entrega de la propuesta ante la entidad contratante;

(xii) seguimiento de la propuesta en las etapas correspondientes al informe de evaluación y la adjudicación; y, (xiii) por último, la reunión de socialización de la adjudicación [331]. El mencionado procedimiento estaba en cabeza del “ Coordinador de licitaciones" [332], que según lo declarado por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANC0 [333] (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA [334] (presunta controlante de la FAMILIA MIC ) era JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), quien en su interrogatorio de parte también corroboró ese cargo y esas funciones [335].

Las obligaciones referidas en el procedimiento eran apoyadas por PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO (asesor jurídico de la FAMILIA MIC) [336], quien ayudaba en la elaboración de las ofertas y, en general, en lo que necesitara el grupo familiar al momento de realizar observaciones a las entidades o subsanar algún requisito de la propuesta. Sobre la presentación de propuestas en los procesos de selección, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) aclaró que el grupo conformaba figuras plurales [337] de forma excepcional, debido a la dificultad contable que implicaba [338].

En principio se buscaba a una o dos empresas de este mismo grupo empresarial no declarado para cumplir los requisitos, y solo en caso de que las compañías del grupo familiar no cumplieran con lo exigido por el pliego optaban por buscar un tercero externo [339]. Bajo esa directriz, en la etapa de verificación de los factores técnicos, jurídicos y económicos de la empresa, cuya línea de negocio corresponde con el objeto del proceso, el trabajo de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) implicaba “ jugar con los indicadores financieros [de las empresas de la FAMILIA MIC ] para (…) [obtener] los porcentajes de cumplimiento solicitados" [340].

De esta forma, y de acuerdo con los requisitos del pliego de condiciones, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO buscaba “ engranar ” en una misma figura plural a GEPM, LADOINSA y GEMLSA [341]. Vale la pena resaltar que debido a la solvencia económica de LADOINSA, esta sociedad resultaba ser un apoyo esencial para las demás sociedades integrantes de la FAMILIA MIC, frente al cumplimiento de los indicadores económicos en procesos de contratación [342] o, incluso, préstamos de dinero para iniciar proyectos que no contaban con anticipo [343].

Adicionalmente, en el material probatorio que obra en el expediente existe un documento de Excel denominado “ copia de info 01 de octubre.xlsx ”, que se encontró en el equipo de cómputo de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época). En ese documento la unidad de licitaciones centralizó la información de todos los procesos de contratación que la FAMILIA MIC analizaba –en su momento– para participar.

En el mencionado documento se incluyen columnas donde se detalla la entidad a la que se presenta la propuesta, el objeto contractual, el link del proceso, la ciudad, la empresa y la línea de negocio asignada, entre otros aspectos. A continuación se presenta el referido archivo: ESPACIO BLANCO Imagen No. 3 – Documento de Excel denominado “ copia de info 01 de octubre.xlsx ” Fuente: Expediente [344] Como se puede observar, en el documento se registró y centralizó la información de los procesos de contratación, en su mayoría con entidades públicas, en los cuales tenía interés la FAMILIA MIC.

Sobre este tipo de matrices que realizaba la FAMILIA MIC, PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO (asesor jurídico de la FAMILIA MIC) [345] manifestó que él conocía las matrices que creaba la unidad de licitaciones y que en estos documentos se plasmaba toda la información sobre los procesos de selección que interesaban a la FAMILIA MIC. En particular, indicó que la unidad de licitaciones diligenciaba las celdas con la información del tipo de proceso, si las compañías de la FAMILIA MIC cumplían con los requisitos del pliego y si generaba un margen de utilidad.

En el caso en el que se cumpliera con todos los requisitos, el proceso era del completo interés del grupo empresarial no declarado y se procedería a armar la oferta. En adición, precisó que cuando no cumplían un requisito presentaban observaciones a la entidad contratante solicitando que reevaluara ese aspecto. Esto resulta relevante si se tiene en cuenta que GEPM, LADOINSA y GEMLSA presentaron observaciones coordinadas en la licitación pública SDHT-LP-002-2019 con el fin de que la SDHT modificara algunos requisitos del pliego de condiciones.

A continuación se expone la declaración de PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO: “ Despacho: Claro. ¿En el área de licitaciones y los empleados del área de licitaciones ( ) evalúa la totalidad de proceso para todo.. para las 4 empresas y ahí definen en cuál se puede presentar cada uno de ellos? P.Y.B.P: Bueno ellos manejan una matriz ¿sí? En esa matriz entonces (…) ellos en esa matriz tienen varias.. como.. varias columnas, entonces empiezan experiencia 'sí cumplimos', indicadores 'sí cumplimos' ( ) Eventualmente, por decir algo, la experiencia no la cumplimos, entonces pero ( ) pensamos que ( ) hay una, una experiencia que puede ser mejor.. o sea, entonces qué, qué hacemos, le escribimos a la entidad ' entidad, solicitamos revaluar su pliego de condiciones, por favor incluir experiencia en construcción que también es incluso mejor que una experiencia de mantenimiento ' o ' señores entidad solicitamos que.. los indicadores sean modificados ya que ustedes están por fuera del sector y lo que ustedes están pidiendo es exagerado con respecto a las..' no sé si es del indicador de liquidez o de patrimonio se hacen ese tipo de observaciones.

S i las entidades pues acceden a nuestras observaciones que generalmente son en común, es decir, son muchos contratistas tratando de llegar a esos procesos si hacen observaciones muy similares y si cambien el pliego de condiciones pues entonces, entonces ya estaría chuleado el aspecto ( ) cada variable, por ejemplo la parte técnica, oiga tenemos, por ejemplo si están pidiendo una maquinaria o de un certificado de ustedes deben tener un equipo avalado por no sé donde ¿tenemos el equipo? Entonces eso lo avala la parte técnica, la parte.. me imagino, el comercial me imagino que revisa el tema ( ) de costos, tiene o no nos da utilidad esto vale la pena presentarnos, o vamos vender.. vamos a ir a pérdida ( ) entonces nosotros muchas veces 'uy no ese proceso está muy bajito no.. no nos presentemos'.

Para digamos, para resumir eso es como la manera de ( ) tomar esa decisión ”. En conclusión, la unidad de licitaciones era un grupo de trabajo transversal, así como las otras áreas administrativas de la FAMILIA MIC, que desarrollaban sus funciones bajo las directrices y procedimientos establecidos por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ).

(b) En segundo lugar, adicional a las áreas comunes de las empresas que conforman la FAMILIA MIC, existen asesores transversales. Estos empleados están vinculados a través de contratos de prestación de servicios y son contratados para la asesoría externa en temas jurídicos y financieros. Con sustento en la información suministrada por GEPM y LADOINSA, a continuación se presenta la relación de empleados que cumplen las funciones descritas: Tabla No. 7 – Asesores transversales NOMBRE LADOINSA GEPM PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO Representante legal suplente en asuntos legales [346] Feb. 2019 Asesor jurídico 2019 [347].

EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ Revisora fiscal Jun. 2013 [348]. Revisora fiscal Marzo 209 [349]. Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en el expediente [350]. Sobre los dos profesionales que comparten GEPM y LADOINSA, se resalta que, aunque en la tabla se registró que trabajan para esas dos compañías, laboran para todas las empresas de la FAMILIA MIC, según lo manifestado por PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO [351] (asesor jurídico de la FAMILIA MIC ) y EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ [352] (revisora fiscal de la FAMILIA MIC ) en declaraciones ante la SIC.

III. Reuniones de seguimiento Periódicamente, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), gerentes, miembros de junta directiva y accionistas de las sociedades que conforman la FAMILIA MIC, adelantaban reuniones para hacer seguimiento del desarrollo de la actividad económica de cada sociedad [353].

En particular, la Delegatura encontró un acta de reunión de seguimiento con fecha de 9 de septiembre de 2020, donde representantes de las sociedades que conforman la FAMILIA MIC ( GEPM, LADOINSA y GEMLSA ) se reunieron con el fin de: (i) presentar el plan de trabajo con tareas y subtareas de cada una de las empresas; (ii) discutir el control presupuestal para la FAMILIA MIC, en particular sobre proyectos y obras actuales o futuros;

(iii) control y manejo de inventarios; (iv) programa de auditoría, entre otros aspectos. La realización de las reuniones periódicas fue corroborada por OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) [354] en su declaración, así: “ Despacho: ¿Tienen ustedes acceso a la información de GEPM, LADOINSA tiene acceso a la información de GEMP o GEMLSA ? O.E.M.P: Eh uno lo solicita.

(…) Sí, yo lo solicito, sí señor. Despacho:�O sea, se hace más como un trámite interno dentro del conglomerado, o dentro de las 4 empresas, se podía decir. O.E.M.P: Sí Despacho: ¿Quién recibe esa solicitud? ¿Quién hace, quién se encarga de recibir la solicitud y proyectar el documento? O.E.M.P: Pues por lo general, yo no la solicito porque nosotros hacemos reuniones mensuales o bimensuales en el cual el contador y la revisora fiscal nos deja, nos hace un informe de cómo están las empresas ”.

IV. Asignación y distribución de gastos La FAMILIA MIC asigna y distribuye algunos gastos en los que incurren GEPM, LADOINSA y GEMLSA entre todas las empresas del grupo empresarial. Con el fin de demostrar la anterior afirmación, la Delegatura explicará: (a) LADOINSA asume la mayor parte de la carga laboral de los trabajadores transversales a las empresas de la FAMILIA MIC, (b) la asignación y distribución de otro tipo de gastos de funcionamiento entre las empresas de la FAMILIA MIC y (c) el apoyo financiero entre las empresas de la FAMILIA MIC.

(a) LADOINSA es la que asume la mayor parte de la carga laboral de los trabajadores transversales a las empresas de la FAMILIA MIC. La anterior afirmación encuentra sustento en el resultado del análisis de la forma de vinculación del personal común conforme algunos documentos aportados por GEPM y LADOINSA, tales como: contratos laborales [355], nóminas, planillas de seguridad social [356] y balances de prueba por terceros [357] correspondientes a las vigencias de 2017 a 2022.

Al respecto, se evidencia que la mayoría del personal transversal se encuentra vinculado a LADOINSA, de manera que esta empresa era la encargada, al menos “formalmente”, de pagar la mayor parte de las nóminas del personal transversal. Sin embargo, es preciso aclarar que si bien LADOINSA es quien asume esa carga laboral, ese gasto es dividido entre las empresas que conforman la FAMILIA MIC, quienes le reintegran lo que corresponda a LADOINSA [358].

Ahora bien, para determinar con claridad las funciones desempeñadas por cada trabajador y el porcentaje que debía asumir cada una de las empresas, al interior de la FAMILIA MIC hacían uso de unas “ planillas ” en las que cada trabajador registraba las funciones que desempeñó en cada una de las empresas. Sobre las planillas referidas, EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ (revisora fiscal de la FAMILIA MIC ) manifestó que el objetivo era llevar el control y evitar que se afectara “ la rentabilidad y los resultados de cada empresa" [359].

A continuación se expone, a manera de ejemplo, la planilla correspondiente al mes de septiembre de 2021, dentro de la cual se registró el porcentaje correspondiente al trabajo realizado por cada trabajador en cada empresa de la FAMILIA MIC y el valor equivalente que debió ser asumido por cada una: ESPACIO BLANCO Imagen No. 4 - Planilla en la que se registraba el porcentaje del trabajo realizado por cada trabajador transversal en cada empresa de la FAMILIA MIC.

Fuente: Expediente [360]. (b) Entre las empresas que conforman la FAMILIA MIC se distribuyen los gastos ordinarios de funcionamiento. GEPM, LADOINSA y GEMLSA suscribieron un contrato de arrendamiento financiero leasing No. XXXXXX con el BBVA el 10 de abril de 2015, para el uso y goce de un bien inmueble en calidad de locatarios [361]. Posteriormente, GEPM, LADOINSA y GEMLSA suscribieron un contrato de cesión de los derechos de opción de compra, según el cual GEPM y GEMLSA cedieron a favor de LADOINSA su respectivo derecho de opción de compra a cambio de una contraprestación dineraria [362].

Así, la opción de compra del inmueble solo está en cabeza de LADOINSA, según acuerdo interno de los integrantes de la FAMILIA MIC, y debido a ello se acordó que en adelante LADOINSA, como único locatario, cobraría a las demás empresas de la FAMILIA MIC un canon de arrendamiento por el uso y disfrute del inmueble [363]. El pago de los servicios públicos domiciliarios, vigilancia y monitoreo son compartidos entre las empresas de la FAMILIA MIC que tienen su domicilio social en el mencionado inmueble, según el área de ocupación. Lo anterior fue corroborado por CARLOS EDGAR MEDINA GALLEGO (gerente financiero de GEPM) [364] y encuentra soporte en los documentos contables de GEPM [365] y LADOINSA [366] de los años 2017 a 2022.

En dicha información se evidencia que en efecto existen cuentas por cobrar y cuentas por pagar entre las empresas de la FAMILIA MIC, que acreditan el cobro de los gastos de operación y el pago de los servicios públicos entre las compañías. LADOINSA brinda apoyo financiero a las demás empresas de la FAMILIA MIC en calidad de intermediaria ante las entidades financieras o como prestamista con ingresos propios [367].

Esta situación se refleja en la información contable de GEPM y LADOINSA, en la que se pudo constatar que LADOINSA gestionaba productos crediticios ante entidades financieras que realmente eran requeridos por las otras empresas de la FAMILIA MIC, pues eran trasladados a las empresas que integran el grupo empresarial no declarado. Así entonces, ese dinero era reintegrado a LADOINSA mensualmente incluyendo los intereses y otros gastos financieros [368].

Es así como en la información contable de LADOINSA se identifican cuentas por cobrar a GEPM por concepto de préstamos de diferentes cuantías, incluso en algunas de ellas se detalla el nombre de la entidad financiera a través de la cual se gestionaron los préstamos [369]. Por otro lado, en el detalle de los movimientos contables se evidencia que LADOINSA realizaba préstamos corrientes de menor cuantía [370] a las otras empresas de la FAMILIA MIC, que eran necesarios para cubrir obligaciones financieras como “ leasing BBVA ”, impuestos prediales, mantenimiento de muebles y enseres, entre otros.

Lo anterior fue confirmado por EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ (revisora fiscal de la FAMILIA MIC) [371]. Los elementos de prueba presentados en este aparte del informe motivado permiten corroborar que la FAMILIA MIC es un grupo empresarial no declarado que está bajo el control competitivo de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), en la medida en que: (I) definieron políticas empresariales comunes;

(II) dispusieron de personal administrativo y directivo transversal a las empresas, como la unidad de licitaciones, que según las directrices de los controlantes gestionaba la presentación de las sociedades a los procesos de selección que resultaban de interés para el grupo empresarial; (III) organizaban reuniones de seguimiento para verificar el desarrollo de la actividad económica de cada empresa, y (IV) asignaban y distribuían los gastos entre las empresas, así como disponían de recursos físicos y financieros para la correcta ejecución del objeto social del conglomerado de empresas de la FAMILIA MIC.

La Delegatura destaca la labor de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) respecto de los procesos de selección, pues definían en cuáles se presentaban las sociedades y de qué forma competirían. En este punto, la Delegatura pone de presente que OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) manifestó que no ejerció “ una influencia determinante en las decisiones competitivas de la sociedad que administra y maneja su esposo" [372], es decir, GEPM.

No obstante, el control competitivo común evidenciado por la Delegatura no encuentra sustento en el vínculo matrimonial con JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), como lo indicó la investigada, sino en los cuatro aspectos referidos. Así las cosas, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, al influenciar de manera directa en la política empresarial y la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC, también influenciaban el comportamiento en el mercado de las sociedades que obedecían a esta filosofía, entre ellas GEPM y LADOINSA.

Con todo lo anterior, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA tenían el control competitivo común de ambas sociedades en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. 4.3. Práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia ejecutada por GEPM, LADOINSA, ICAD y SOLCIVILES en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT Antes de referir esta conducta, la Delegatura destaca que la circunstancia consistente en que GEPM y LADOINSA participaran simultáneamente en un proceso de selección estando sometidas al control competitivo conjunto de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) en sí misma no configura una conducta contraria al régimen de protección de la libre competencia. Lo que resulta reprochable es que las empresas que obedezcan a una misma voluntad concurran a procesos de selección haciéndose pasar por competidores independientes y autónomos, cuando en realidad no lo son, y que actúen de manera coordinada con el objetivo de aumentar su probabilidad de éxito en el proceso de selección correspondiente, independientemente de si ese aumento de la probabilidad es determinante o marginal [373].

Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura presentará las pruebas que, vistas en conjunto con el contexto del control competitivo antes expuesto, acreditan que los investigados incurrieron en una conducta anticompetitiva en la licitación pública SDHT-LP-002-2019 adelantada por la SDHT. En particular, se hará referencia a la participación coordinada de GEPM y LADOINSA en el proceso referido, aun cuando aparentaron independencia, en beneficio de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), quienes dispusieron de los recursos económicos y del personal para elaborar las dos ofertas presentadas en detrimento de la libre competencia. El 7 de febrero de 2019 la SDHT publicó la convocatoria del proceso de licitación SDHT-LP-002-2019, cuyo objeto consistía en “ EJECUTAR LAS OBRAS DE MEJORAMIENTO DE VIVIENDA EN LA MODALIDAD DE HABITABILIDAD EN LOS TERRITORIOS PRIORIZADOS POR LA SECRETARÍA DISTRITAL DEL HÁBITAT" [374].

Este proceso de selección se dividió en dos lotes con los siguientes 12 territorios priorizados [375]: borde Soacha en Ciudad Bolívar, borde rural en Ciudad Bolívar, Alto Fucha en San Cristóbal, Usminia en Usme, Lomas en Rafael Uribe Uribe, Bosa la Libertad en Bosa, Tibabuyes Bilbao en Suba, Buenavista en Usaquén, Ciudad de Cali en Kennedy, Centro Alto en Santa Fe, Los Puentes en Rafael Uribe Uribe y Jalisco en Ciudad Bolívar.

El presupuesto oficial establecido para cada lote era de 9.100.000.000 COP. [376] La SDHT precisó en el pliego de condiciones que los proponentes podían presentar ofertas a uno o ambos lotes [377]. Por esta razón, dos empresas de la FAMILIA MIC, mediante la conformación de estructuras plurales diferentes, decidieron presentar oferta en los dos lotes de la siguiente manera: primero, GEPM e ICAD como integrantes de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019; y segundo, LADOINSA y SOLCIVILES como integrantes de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO.

El material probatorio acredita que GEPM y LADOINSA no garantizaron independencia como proponentes en el proceso de selección objeto de estudio. Por el contrario, las sociedades referidas coordinaron su comportamiento desde el momento de la estructuración de las propuestas, tal y como se expone a continuación. I. La participación coordinada de los proponentes UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) se acredita con la declaración de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), quien admitió que la intención fue presentar dos ofertas en los dos lotes con el fin de aumentar sus probabilidades de ganar.

El declarante manifestó expresamente lo siguiente: “ Delegatura: Según la información del proceso que estamos hablando, 002 de 2019, la unión temporal que conformó el GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ y la unión temporal que conformó en su momento LADOINSA, ¿cada una de estas uniones temporales presentó una oferta para cada uno de los lotes? En primer lugar ¿por qué se tomó esa decisión, de presentar una propuesta para cada uno de los lotes ofertados? J.H.P.C.: Porque el nivel de efectividad, nosotros lo tenemos muy bajo, 2% es muy bajo, entonces quisimos presentar dos ofertas, era buscando tener una mayor opción de ganar.

Si tú presentas una, tienes una opción, si presentas dos tienes dos opciones. Quisimos aumentar la posibilidad de tener más opciones y creo que fue un error, nos equivocamos, tanto que, nos equivocamos, que nos retiramos del proceso" [378]. Frente a esta declaración, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente comercial del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) afirmaron que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO hizo referencia a que la FAMILIA MIC decidió que GEPM y LADOINSA no conformaran una unión temporal para presentar una propuesta en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019, sino que optaron por que cada sociedad se presentara de manera independiente [379].

En particular, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, en declaración juramentada ante la Notaría 61 del Círculo de Bogotá, rendida el 6 de enero de 2023, manifestó: “ Con respecto a esta respuesta, en esta declaración aclaro que me refería a tener mayor opción de ganar en el sentido económico y financiero, ya que al presentarnos de forma independiente cada uno de los asociados por separado podíamos aspirar a un mayor porcentaje de participación en la ejecución para cada uno de los grupos de forma individual, lo cual estaba permitido en el proceso de licitación porque sí podía aplicar para los dos grupos.

En consecuencia, si hubiéramos realizado una Unión Temporal entre Ladoinsa y Gepm su participación en conjunto no hubiera podido ser superior al 100%, de la forma que se presentó la oferta Ladoinsa y Gepm en conjunto suman un porcentaje total de participación del 120%, sin que la interpretación de esta respuesta sea que se tuvo la intención de participar por Ladoinsa y Gepm para los dos grupos como equivocadamente lo concluyó la SIC.

También manifiesto que en la LP-002 -2019 de la Secretaria de Hábitat de Bogotá la presentación de dos ofertas en cada grupo obedeció a un error, ya que la intención era que cada Unión Temporal se presentará a un solo grupo" [380]. Sin embargo, estas aclaraciones no resultan coherentes con las explicaciones manifestadas por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) en la declaración que rindió en visita administrativa.

JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, en la declaración juramentada recién expuesta, se limitó a presentar nuevos hechos que, en realidad, no explican las afirmaciones realizadas en la declaración rendida en visita referente a que: con la presentación de las dos ofertas se buscaba “ tener una mayor opción de ganar”. Se quiso “aumentar la posibilidad de tener más opciones ”, lo cual “fue un error”.

La anterior afirmación encuentra fundamento en las siguientes razones: a. JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente comercial del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) no se pronunciaron respecto a la “ mayor opción de gana r”. En particular, señalaron que con el porcentaje de participación de GEPM en la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y de LADOINSA en la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ), el porcentaje de participación en las utilidades que tendrían las sociedades de la FAMILIA MIC en caso de que ambos proponentes hubieran resultado adjudicatarios incrementó de un 100% a un 120%.

No obstante, los porcentajes referidos no se relacionan con las opciones de ganar que explicó JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO en la declaración inicial. De este modo, llama la atención de la Delegatura que en sus aclaraciones no se pronunciaran respecto al 2% del “ nivel de efectividad ” descrito inicialmente por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO. b. Las evidencias que se mostrarán más adelante demuestran que el “ error ” manifestado por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) en la declaración juramentada no es congruente con el comportamiento de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) en el proceso de selección adelantado por la SDHT.

La Delegatura encontró que: (i) GEPM, LADOINSA y GEMLSA presentaron observaciones al prepliego de condiciones con el fin de lograr que la entidad contratante permitiera presentar una propuesta para ambos lotes; (ii) expidieron cuatro pólizas de seriedad de la oferta, dos para el lote 1 y dos para el lote 2; y (iii) agregaron un lote adicional en el objeto de los acuerdos de conformación de dos uniones temporales, una vez los documentos habían sido aprobados por el área jurídica en el sentido de dirigir una propuesta por lote.

II. En la etapa de observaciones al prepliego de condiciones, tres empresas de la FAMILIA MIC, es decir, GEPM, LADOINSA y GEMLSA, solicitaron a la entidad contratante que la capacidad residual, el personal y la experiencia que fueran acreditados para uno de los lotes, se tuvieran en cuenta para resultar habilitados en los dos lotes. Las solicitudes a la SDHT se realizaron en los siguientes términos: Tabla No. 8 – Observaciones presentadas a la SDHT Observaciones GEMLSA Observaciones GEPM Observaciones LADOINSA “ Solicitamos a la Entidad referente a la experiencia requerida en los numerales 8.2.1 EXPERIENCIA DEL PROPONENTE y 8.2.2 EXPERIENCIA DEL PROPONENTE, [que] la presentación de la oferta [a] un solo lote sea aceptada para los dos teniendo en cuenta que la Entidad solo adjudicara uno solo siempre y cuando sea favorable para la Entidad" [381].

(Subrayado fuera de texto) “ Solicitamos a la administración qué la experiencia requerida de un lote sea validad [a] para los dos, teniendo en cuenta que la Entidad al final solo adjudicara un lote por proponente siempre y cuando sea favorable para la Entidad" [382] (Subrayado fuera de texto) “ De acuerdo con lo requerido en la experiencia de la compañía indicado en el numeral 8.2.1 y 8.2.2, solicitamos a la secretaria aceptar [que] la experiencia del proponente que cumpla en un grupo sirva para el otro.

Esto debido a que la Entidad solo adjudicara un lote por proponente. De igual forma sucede con las hojas de vida a suministrar, solicitamos que un solo perfil cubra la experiencia de los dos grupos." [383] (Subrayado fuera de texto) “ Referente a las hojas de vida y la capacidad residual [solicitamos que] este requerimiento también sirvan para acreditar los requisitos habilitantes para los 2 lote s." [384] (Subrayado fuera de texto) “ En este sentido y enfatizando en el hecho que los proponentes solo podrán ser adjudicatarios de un lote, solicitamos que las hojas de vida y la capacidad residual de un lote sirvan para acreditar los requisitos habilitantes de los 2 lotes" [385].

(Subrayado fuera de texto) Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente [386]. Conforme lo expuesto, las observaciones presentadas por GEPM, LADOINSA y GEMLSA [387] eran similares y tenían la misma finalidad: que la experiencia acreditada en el Lote 1 fuera aceptada por la entidad en el Lote 2.

La SDHT aceptó que los proponentes acreditaran los requisitos en los términos solicitados para ser habilitados en ambos lotes y estableció reglas más estrictas para aquellos proponentes que pretendieran resultar adjudicatarios en los dos lotes, como se muestra a continuación: Tabla No. 9 – Respuestas de la SDHT a las observaciones presentadas por GEPM, LADOINSA y GEMLSA Respecto a la experiencia del proponente Respecto a la experiencia del equipo de trabajo Respecto a la capacidad residual “ La Entidad acepta la observación en el sentido en el que si los proponentes están interesados en participar en los dos lotes pueden presentar las mismas certificaciones y serán válidas y la Entidad las verificara y si cumplen estarán habilitados para participar en cuanto la capacidad financiera pero si el proponente pretende ser adjudicatario de los dos lotes deberá acreditar la experiencia en certificaciones diferentes. ” “ En cuanto al personal, la Entidad acepta la observación e informa a los proponentes que están interesados en participar en los dos lotes, que pueden presentar el mismo personal en cada lote, el cual será objeto de verificación por parte de la Entidad.

Es de anotar que si el proponente pretende ser adjudicatario de los dos lotes deberá acreditar personal diferente para cada lote. ” “ la Entidad acepta la observación e informa a los proponentes que están interesados en participar en los dos lotes, que pueden presentar oferta a los dos lotes con capacidad residual igual o superior a SIETE MIL DOCIENTOS OCHENTA MIL DE PESOS ($7.280.000), el cual será objeto de verificación por parte de la Entidad.

Es de anotar que si el proponente pretende ser adjudicatario de los dos lotes deberá acreditar una capacidad residual igual o superior a CATORCE MIL QUINIENTOS SESENTA MIL DE PESOS ($14.560.000). ” Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente [388]. En la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente comercial del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) afirmó que las propuestas de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) no les permitían ganar ninguno de los lotes porque no cumplían con el “ requisito de presentar dos equipos diferentes para cada lote" [389].

Sobre este punto, la Delegatura advierte que la conclusión de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO no encuentra fundamento en las reglas establecidas por la SDHT en el proceso de selección [390]. Respecto de la experiencia del equipo de trabajo, expuesto en la Tabla No. 9, la manera en que la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO acreditaron dicho requisito, esto es, presentando el mismo personal en cada lote ofertado, generó los siguientes escenarios: (i) Respecto al Lote No. 1.

Las propuestas de las uniones temporales, aparentemente rivales, simularían competencia en el Lote No. 1, aumentando sus posibilidades de resultar adjudicatarios de este lote. (ii) Respecto al Lote No. 2. Si ninguna resultaba adjudicataria del Lote No. 1, las propuestas de las uniones temporales, aparentemente rivales, simularían competencia en el Lote No. 2, aumentando sus posibilidades de resultar adjudicatarios de este lote.

En consecuencia, también resulta desvirtuada la afirmación de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente comercial del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) según la cual presentar dos propuestas al mismo lote anulaba su “ probabilidad de ganar" [391], en la medida en que con lo anterior quedó demostrado que ambas uniones temporales podían presentar propuestas a los dos lotes y resultar habilitadas en relación con este requisito.

De esta manera, podían simular competencia en uno o en ambos lotes con el fin de aumentar sus posibilidades de victoria. III. Las pólizas de seriedad de las ofertas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ), tanto al Lote 1 como al Lote 2, fueron solicitadas por empleados de la FAMILIA MIC de forma coordinada.

En primer lugar, es preciso resaltar que fueron expedidas por la misma aseguradora y en la misma sucursal [392]. En segundo lugar, la Delegatura halló en el equipo de cómputo de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente comercial del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) un archivo de Excel denominado “ INFO PROCESOS OBRAS POLIZAS.xls ”, en el que se registró la información relacionada con la expedición de las 4 pólizas referidas.

El archivo contiene lo siguiente: Imagen No. 5 – Documento de Excel “ INFO PROCESOS OBRAS POLIZAS.xls ” Fuente: Expediente [393] Como se puede observar, se registró la información correspondiente a las pólizas de seriedad de la oferta expedidas para dos proponentes aparentemente competidores. En tercer lugar, HEIDY BRIGITTE BARRETO ZAMUDIO (asistente comercial de la FAMILIA MIC ), desde el correo electrónico xxxxxxxxxx@gmail.com, remitió a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) un mensaje [394] con 6 archivos de Excel que contenían la relación de las pólizas que las empresas de la FAMILIA MIC habían solicitado en el año 2019.

En dos de los archivos de Excel adjuntos se relacionaban las pólizas solicitadas para el proceso de selección objeto de estudio. En particular, en el archivo denominado “ LISTADO DE POLIZAS GEPM.xls ” se encontraban registradas las 2 pólizas de seriedad de la oferta presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) para los lotes 1 y 2.

De igual forma, en el archivo llamado “ LISTADO POLIZAS LADOINSA.xls ” se encontraban registradas las 2 pólizas de seriedad de la oferta presentadas por la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) para los lotes 1 y 2. IV. Se realizó seguimiento conjunto a las ofertas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) al proceso de licitación SDHT-LP-002-2019.

En el equipo de cómputo de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) se halló un archivo de Excel denominado “ info 01 de octubre.xls ”, en el que se registró que la FAMILIA MIC participó con dos propuestas correspondientes a la “ UT GYC 2019 ” y la “ UT MEJORAMIENTO DISTRITO ”, ofertas que estaban a cargo de LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC ), pues estaba designada como “ Analista ”.

En el documento también se pudo observar la “ UNIDAD DE LICITACIONES ” de la FAMILIA MIC como “ Asesor ” de las dos ofertas presentadas al interior del proceso de licitación analizado. La información referida se encuentra contenida en la siguiente imagen: Imagen No. 6 – Documento de Excel “ info 01 de octubre.xls ” Fuente: Expediente [395].

Conforme lo anterior, la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC gestionó las dos ofertas en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 y, en consonancia, realizó el seguimiento a las propuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ).

V. Es preciso advertir que en desarrollo del proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 competidores de las empresas de la FAMILIA MIC presentaron observaciones que indicaban que había una conducta anticompetitiva entre los proponentes UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ), quienes se habían presentado a los dos lotes ofertados.

Debido a esto, la SDHT corrió traslado de dichas observaciones a los proponentes implicados y les solicitó explicaciones. La respuesta de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) corrobora la tesis de la coordinación, pues con el objetivo de que no fueran rechazadas sus propuestas decidieron que la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 retirara su oferta únicamente para el Lote No. 2, y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO la retirara únicamente para el Lote No. 1 [396].

Así entonces, fue tal la consciencia de ilegalidad, que al interior de la FAMILIA MIC tomaron la decisión de “ sanear ” la causal de rechazo y participar con cada figura plural en uno de los lotes del proceso de licitación SDHT-LP-002-2019. Sin embargo, la entidad rechazó las ofertas de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 para el Lote No. 1 y de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO para el Lote No. 2.

VI. JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente comercial del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) indicó que, en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019, algunos de los trabajadores de la FAMILIA MIC: (i) evaluaron el cumplimiento de los requisitos técnicos, económicos y jurídicos de las empresas para conformar las dos uniones temporales, UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ), y (ii) elaboraron tanto la oferta económica de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 como de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO [397].

JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO explicó lo anterior en los siguientes términos: “ Delegatura: Vale, entonces ahora vamos a hablar puntualmente de un proceso de selección específico que es el SDHT-LP-002 DE 2019 de la SECRETARIA DISTRITAL DEL HÁBITAT. ¿Recuerda este proceso? J.A.R.C: Sí. Sí, pero este proceso no, no lo hemos podido olvidar. La verdad es que en ese proceso sí tuvimos una equivocación, no sé en qué momento presentamos una oferta, pues, que se evidenció que podíamos incurrir en una inhabilidad.

Al punto, pues, que nosotros ya en la etapa que advertimos eso, porque digamos no fue nada ni intencional ni nada porque lo estuviéramos planeando hacer así, pues nosotros ya ni subsanamos ni nada, nos entendimos como rechazados porque ante eso pues no podíamos, ni nos interesaba continuar con el proceso. Delegatura: Vamos por partes, inicialmente cuando conocieron de este proceso, ¿cuál fue el análisis, el criterio en que se basó la sociedad para determinar que se presentaría en ese proceso de selección? J.A.R.C: Primero, que fuera viable económicamente.

Que fuera viable técnicamente, que fuera viable creo que donde fallamos fue en la viabilidad jurídica, que quisimos presentarnos por una unión temporal para un grupo y por otra unión temporal para un grupo, y no sé si de pronto uno intenta, como te decía, en la lista de chequeo asignar los recursos y los tiempos para hacerla en el mejor tiempo posible y tener el espacio de revisión. No sé si lo que nos pasó con estos procesos es que los montamos muy encima y no tuvimos como ese espacio de revisión y como la presión de estar armando dos ofertas al tiempo, entonces nos llevó a cometer errores en la presentación" [398].

La equivocación referida por JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente comercial del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) en la declaración expuesta, también fue referida en sus descargos por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO, la cual catalogaron como “ un error de último momento ” y “ un simple error humano " [399], respectivamente.

No obstante, la Delegatura resalta que los elementos probatorios recaudados en la presente actuación administrativa dan cuenta de que la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC estructuró dos propuestas: la de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ), para los dos lotes.

Esta circunstancia se encuentra corroborada, en los numerales I, II y III del presente apartado, mediante la declaración rendida por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO en la visita administrativa, las observaciones presentadas por GEPM, LADOINSA y GEMLSA al prepliego de condiciones y la expedición de las cuatro pólizas de seriedad de la oferta, dos para el lote 1 y dos para el lote 2, presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO, ambas para los lotes No. 1 y No. 2.

Adicionalmente, la Delegatura encontró otros aspectos en las propuestas presentadas por las dos uniones temporales que corroboran, una vez más, que la presentación de dos propuestas a los dos lotes no se trató de “ un error de último momento ”, como se expone a continuación. a. La UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) de manera intencional indicaron en los acuerdos de conformación de las uniones temporales que el objeto de la referida asociación era presentar propuesta en los lotes No. 1 y 2.

Sobre este punto, PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO (asesor jurídico de la FAMILIA MIC ) en el testimonio que rindió en etapa probatoria aportó los acuerdos de conformación de las uniones temporales revisadas por el área jurídica entre el 6 y el 8 de marzo de 2019, esto es, aproximadamente 6 días hábiles antes del 14 de marzo de 2019, fecha de cierre para allegar las propuestas [400].

Al respecto, la Delegatura encontró que efectivamente en un primer momento se estructuraron las propuestas para que la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 participara en el Lote No. 2 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO participara en el Lote No. 1. No obstante, en el transcurso de aproximadamente 6 días hábiles desde su proyección, estos documentos fueron modificados posteriormente en el sentido de indicar que las uniones temporales se conformaron con el objeto de presentar propuesta en ambos lotes, de conformidad con lo evidenciado en los acuerdos consorciales presentados ante la SDHT.

A continuación se expone la comparación de los documentos referidos: Imagen No. 7 - Acuerdos de conformación de las uniones temporales aprobados por el área jurídica de la FAMILIA MIC Imagen No. 8 - Acuerdos de conformación de las uniones temporales efectivamente presentados en el proceso de selección adelantado por la SDHT Fuente: Expediente [401]. b. La UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) agregaron “ LOTE 1 Y 2 ” en el modelo de la carta de compromiso de factores de calidad dispuesto por la SDHT, como se muestra a continuación: ESPACIO BLANCO Imagen No. 9 – Carta de compromiso de factores de calidad presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO Fuente: Expediente [402].

Imagen No. 10 – Formato de la carta de compromiso de factores de calidad dispuesto por la SDHT Fuente: Expediente [403]. Con sustento en lo anterior, para la Delegatura el “ error ” referido por JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente comercial del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) y JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) se puede interpretar como una mera justificación cuya finalidad era encubrir el carácter intencional de la conducta restrictiva del régimen de la libre competencia de la FAMILIA MIC, la cual era presentarse coordinadamente y aparentar competencia en los lotes No. 1 y No. 2.

Si bien esta circunstancia fue negada por JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO en declaración juramentada ante la Notaría 61 del Círculo de Bogotá, rendida el 10 de enero de 2023 [404], lo cierto es que quedó demostrado que la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) estructuraron los documentos de sus propuestas para presentarse a los dos lotes.

Al respecto, no puede ser consecuencia de un “ error de último momento ”: (i) la presentación de observaciones al prepliego de condiciones con el fin de lograr que un mismo proponente tenga la posibilidad de resultar habilitado en los dos lotes, (ii) agregar un lote adicional en el objeto de los acuerdos de conformación de dos uniones temporales, una vez los documentos habían sido aprobados por el área jurídica, (iii) la expedición de pólizas para los dos lotes y (iv) la modificación de un formato dispuesto por la entidad contratante en el sentido de indicar que aplicaba para “ LOTE 1 Y 2 ”.

En conclusión, contrario a lo indicado por GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) en sus descargos, existen elementos probatorios que demuestran que en el marco del proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 los investigados GEPM y LADOINSA, en compañía de ICAD y SOLCIVILES con quienes conformaron figuras plurales, participaron en los dos lotes del proceso de selección como si se tratara de verdaderos competidores, cuando en realidad actuaron de manera coordinada con el fin de contar con dos propuestas habilitadas en los dos lotes y aumentar las posibilidades de resultar adjudicatarios en los dos lotes, en beneficio de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), quienes dispusieron de los recursos económicos y del personal para elaborar las dos ofertas presentadas.

Así, el comportamiento de GEPM y LADOINSA no correspondió con la autonomía que se espera de los verdaderos competidores, sino que se caracterizó por la coordinación de quienes actúan en beneficio de un mismo propósito. 4.4. Acuerdo colusorio ejecutado por GEPM, MARCAS, ICAD y CONELTEL en el proceso de selección LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC A continuación la Delegatura describirá lo correspondiente a la segunda conducta anticompetitiva imputada en la Resolución de Apertura.

En particular, GEPM, sociedad integrante de la FAMILIA MIC, participó en un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica con la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) en virtud del cual coordinaron sus propuestas desde la etapa de estructuración e incluso en la etapa de subsanación, con el fin de aparentar competencia y aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios en algunos grupos del proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 que adelantó CENAC.

El proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 tuvo como objeto “ EL MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES DE LAS UNIDADES MILITARES A NIVEL NACIONAL" [405], y le fue asignado un presupuesto oficial de 11.834.446.087,77 COP. El presupuesto indicado fue dividido en los siguientes grupos [406]: ESPACIO BLANCO Tabla No. 10 – Grupos del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 GRUPO PRESUPUESTO OFICIAL ASIGNADO GRUPO I [407] $ 1.137.870.575,44 GRUPO II [408] $ 1.187.886.388,74 GRUPO III [409] $ 648.746.149,80 GRUPO IV [410] $ 2.467.610.926,09 GRUPO V [411] $ 913.670.953,04 GRUPO VI [412] $ 1.703.059.532,69 GRUPO VII [413] $ 3.021.107.937,62 GRUPO VIII [414] $ 754.493.624,35 TOTAL $ 11.834.446.087,77 Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente [415].

CENAC estableció dentro de las reglas del proceso de licitación que un proponente podía presentarse en más de un grupo, pero solo podía ser adjudicatario de “ MÁXIMO UN (1) GRUPO" [416]. Conforme lo anterior, GEPM presentó oferta al grupo I, grupo II, grupo IV, grupo V, grupo VI, grupo VII y grupo VIII. Mientras que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) participó en los grupos I, III, V y VIII.

En consecuencia, GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 eran aparentes competidores en el grupo I, grupo V y el grupo VIII. En la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) preguntaron ¿por qué si estaban coludidos “ no se presentaron a los mismos grupos" [417] ?.

Al respecto, la Delegatura destaca que el aspecto referido por los investigados es un elemento que permite comprender el acuerdo colusorio y no da cuenta por sí solo de la conducta anticompetitiva. En efecto, la imputación formulada no se sustentó únicamente en que los proponentes investigados hubieran coincidido en unos grupos del proceso de selección objeto de investigación sino en las pruebas que permitieron evidenciar que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ): (I.) no elaboraron sus propuestas de manera autónoma, sino que gestionaron la obtención de los requisitos habilitantes de manera coordinada, y (II.) que el personal de la FAMILIA MIC intervino –en nombre de los dos oferentes– en la etapa de evaluación de las ofertas al realizar las subsanaciones solicitadas.

Estos son aspectos que, de conformidad con la normativa aplicable y la doctrina absolutamente consolidada de esta Superintendencia, permiten concluir sobre la existencia de un comportamiento coordinado entre proponentes que participan en procesos de selección. I. En primer lugar, sobre la elaboración mancomunada de las dos ofertas: (a) JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) participó en la obtención de los documentos que fueron presentados en las propuestas de GEPM y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

En cuanto a la labor realizada para la oferta de GEPM, se halló en el equipo de cómputo de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) las cartas de presentación de la oferta que aportó GEPM para participar en los grupos I, V y VIII. Ahora bien, en cuanto a la gestión de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO respecto a la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), la Delegatura encontró que gestionó algunos de los documentos requeridos para la presentación de la propuesta.

Al respecto, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO en su interrogatorio de parte manifestó lo siguiente: “ F.P.S.: Ahora voy a entrar a la licitación dos (…) La del CENAC. Bueno cuénteme eso ¿cómo fue eso? ¿cómo fue el proceso? J.A.R.C.: Sí, bueno, en ese proceso nosotros presentamos la oferta por GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ y (…) ADRIANA CASTELBLANCO, en ese entonces, me pidió apoyo para que le ayudara a revisar unos documentos.

Entonces, pues realmente, yo en ese momento, pues no le vi nada de malo, pues porque ni era representante, que yo supiera, era representante en ninguna de las dos compañías o (…) es decir, yo los vi como competidores independientes, yo, me pidió una asesoría y con tantos años de, de conocerla pues yo no tuve inconveniente en apoyarla en las asesorías que me estaba solicitando [418].

(…) “ F.P.S.: OK ¿Y usted sabía (…) de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 ? J.A.R.C.: (…) Sí, señor, pues ADRIANA me comentó que ella quería presentarse en Unión temporal. Ella, pues, no, no recuerdo muy bien, pero en esa época, tenía, quería sacar ya su propio emprendimiento y me pidió apoyo, pues ella no, tampoco es ella, es muy experta en lo que hace.

En su revisión técnica, pero no es tan hábil en el tema de licitaciones. Ella me pidió apoyo y yo no vi inconveniente en brindarle ese apoyo. F.P.S.: OK ¿quién es ADRIANA ? (…) para claridad el Despacho. J.A.R.C.: ADRIANA CASTELBLANCO es la directora de obras civiles. (…) Bueno, ahí sí tendría que revisar los documentos. Me, si la memoria no me falla, en la época de presentación del proceso aún estaba como directora de obras civiles (…)" [419].

Así las cosas, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) también revisó y asesoró la estructuración de la propuesta al competidor de GEPM, es decir, de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 que ICAD y CONELTEL conformaron con MARCAS, esta última el “ emprendimiento ” de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época).

En cuanto a este aspecto, vale la pena recordar que, como se precisó en el numeral III. del apartado 4.1.2. del presente informe motivado, ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ fundó MARCAS y ocupó el cargo de representante legal suplente de MARCAS para la época en que el CENAC adelantó este proceso de selección. Sumado a lo anterior, la Delegatura encontró que como consecuencia de la coordinación entre GEPM y su competidor, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), la labor de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) se extendió a la obtención de algunos documentos habilitantes de los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, con la colaboración de otros trabajadores del grupo empresarial no declarado al que pertenecía su competidor GEPM.

El 17 de julio de 2020, el día hábil anterior a la fecha límite para presentar las ofertas [420], JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) remitió un correo electrónico al director de licitaciones de la FAMILIA MIC, mediante el cual le envió los documentos de ICAD para conformar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), tal y como se expone a continuación: Imagen No. 11 – Correo electrónico mediante el cual JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO remitió documentos de ICAD para conformar propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 Fuente: Expediente [421].

En el referido correo electrónico se adjuntaron 3 archivos: la capacidad residual de ICAD [422], las certificaciones sobre el número de trabajadores vinculados en situación de discapacidad de ICAD [423] y el pago correspondiente a seguridad social y parafiscales de ICAD [424]. Los 3 documentos eran anexos que se tenían que diligenciar con la información de ICAD para presentar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) en el proceso de selección objeto de estudio.

Los documentos tenían los espacios correspondientes a las firmas del representante legal de ICAD, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ), y de su revisor fiscal, JORGE HUMBERTO CARDOSO ARTEAGA (revisor fiscal de ICAD) [425]. La Delegatura confirmó que dentro de los documentos de la propuesta que presentó la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 al proceso de licitación se encontraban los 3 documentos referidos, suscritos por JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE y JORGE HUMBERTO CARDOSO ARTEAGA.

Frente al envío de los anexos por parte de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), MARCAS en sus descargos advirtió que se trató de “ formatos preestablecidos por la entidad estatal " [426] que JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO no diligenció o elaboró y enfatizó en que ICAD contó con los documentos “ antes del vencimiento del plazo para presentar la oferta" [427].

Al respecto, la Delegatura advierte que esta justificación desconoce el comportamiento esperado entre competidores que adecuan su participación en procesos de selección a los principios del régimen de la libre competencia, como se desarrollará más adelante. (b) Empleados de la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC, que tenían a cargo la elaboración y gestión de los documentos requeridos para que GEPM presentara propuesta en el proceso investigado, también gestionaron la garantía de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ).

El 18 de julio de 2020, LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC ) envió un correo electrónico al intermediario de seguros ALIANZA MUTUAL DE SEGUROS AMS LTDA., en el cual le solicitó la expedición de la póliza de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) “ para los grupos: 1, 3, 5 y 8 ”.

Lo anterior se expone a continuación: ESPACIO BLANCO Imagen No. 12 – Correo electrónico mediante el cual se envían los documentos de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 Fuente: Expediente [428]. Al respecto es preciso destacar que LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC ) fue quien solicitó la póliza al intermediario y se identificó como perteneciente a la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), ya que señaló que “ nos presentamos para los grupos: 1, 3, 5 y 8 ”, grupos a los que efectivamente se presentó la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Como resultado de esa gestión, la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. expidió la póliza de seriedad de la oferta No. 14-44-101119533, cuyo tomador/garantizado fue la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y la intermediaria fue ALIANZA MUTUAL DE SEGUROS AMS LTDA [429]. Respecto de esta gestión adelantada por LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC ), MARCAS aclaró, en sus descargos, que se encargó de la remisión de la documentación para la expedición de la póliza y afirmó que desconocía si LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ adelantó “ algún tipo de gestión (…) para el trámite de la póliza con relación a los demás miembros de la unión temporal " [430].

Sin embargo, la Delegatura resalta que la imagen expuesta permite concluir dos aspectos: (i) LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ mantuvo informada a ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) de la gestión de la póliza de seriedad para el proceso de selección. LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ también remitió la solicitud de expedición de la póliza al correo electrónico 'XXXXXXXX'@hotmail.com que pertenece a ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ.

Este correo fue relacionado por MARCAS en sus descargos cuando solicitó que se decretara la declaración de terceros de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ, para efectos de adelantar la citación [431]. En adición, esto fue confirmado por la misma ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ en el marco del testimonio que rindió en la etapa probatoria [432].

Además, (ii) la Delegatura evidenció otra inconsistencia en lo declarado por ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) en su testimonio. A pesar de que declaró no estar vinculada a GEPM y a MARCAS para la época en que el CENAC adelantó el proceso de selección investigado, fungía como representante legal suplente de MARCAS y, sumado a ello, recibió el correo mediante el cual LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC ) solicitó la expedición de la póliza que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) presentó en el proceso de selección referido.

Las circunstancias expuestas solo resultan coherentes en el escenario en el que los trabajadores de la FAMILIA MIC gestionaron la expedición de la póliza de su competidor, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), a solicitud de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ, quien ocupaba el cargo de representante legal suplente en su “ emprendimiento ”, es decir, MARCAS, sociedad que aún la reconocía como accionista.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el número de la póliza de seriedad de la oferta remitida por ALIANZA MUTUAL DE SEGUROS AMS LTDA. a LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC) [433] corresponde con el número de la póliza presentada por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) en su propuesta [434].

Por consiguiente, analizado en conjunto el material probatorio expuesto hasta este punto no existe sustento probatorio que dé cuenta de que MARCAS solicitó de manera directa la expedición de la póliza de seriedad y desconocía las gestiones adelantadas por LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Razón por la cual la certificación de ALIANZA MUTUAL DE SEGUROS AMS LTDA. que allegó MARCAS en sus descargos no desvirtúa la coordinación evidenciada entre GEPM y su competidor UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 para la expedición de la póliza de seriedad de la oferta [435].

Ahora bien, la FAMILIA MIC también pagó el valor de la póliza de su competidor. Lo anterior se sustenta en que, el 5 de octubre de 2020, la intermediaria de seguros ALIANZA MUTUAL DE SEGUROS AMS LTDA. le informó a LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC ) que la obligación adquirida por la expedición de la póliza con SEGUROS DEL ESTADO S.A., a nombre del tomador UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), se encontraba en mora de “ 80 días ”.

Lo anterior se puede observar en el texto del siguiente correo: Imagen No. 13 – Correo electrónico mediante el cual se reclama el pago de una póliza a LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Fuente: Expediente [436]. En respuesta, el 7 de octubre de 2020 LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC ) remitió un correo electrónico que decía “ adjunto soporte de pago de la respectiva póliza" [437], y adjuntó un archivo que correspondía al soporte documental del pago realizado.

En dicho documento se indicaba que la cuenta mediante la cual se saldó la deuda que tenía la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) con la intermediaria de seguros era de “ GEPM SAS" [438]. Así entonces, el pago de la póliza de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) fue cancelada por GEPM, su competidor en tres grupos del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

En relación con este aspecto, en sus descargos MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) aclararon que GEPM pagó “ el valor de la póliza" [439] debido a que dicha sociedad le adeudaba a MARCAS 'XXXXXXXXX' COP, por lo que decidieron efectuar un “ cruce de cuentas " [440]. Así mismo, a solicitud de MARCAS, GEPM exhibió los documentos contables que soportan la acreencia referida.

En particular, EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ (revisora fiscal de la FAMILIA MIC ) certificó que el pago de la póliza de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) se efectuó “ como cruce por gastos causados a nombre de (…) ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ" [441] (representante legal suplente de MARCAS para la época) por valor de 'XXXXXXXX' COP [442] y adjuntó dentro de los soportes la póliza de seriedad de la oferta No. 14-44-101119533 que ALIANZA MUTUAL DE SEGUROS AMS LTDA. le remitió a LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC ) el 18 de julio de 2020.

Sobre este punto, la Delegatura nuevamente reitera las inconsistencias entre el material probatorio recaudado y los argumentos de defensa de MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ), toda vez que la suma del valor adeudado y el deudor referido por estos investigados en sus descargos no corresponde con lo indicado en los documentos contables allegados por GEPM.

Sobre este particular, llama la atención de la Delegatura que, por un lado, el valor adeudado correspondió de manera exacta con el valor causado por la expedición de la póliza de seriedad de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ). Por el otro, que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época), quien afirmó no estar vinculada a MARCAS para la época en que el CENAC adelantó el proceso de selección investigado, fuera la acreedora de la deuda que permitió el “ cruce de cuentas ” entre GEPM y MARCAS.

Lo anterior resulta más incoherente si se tiene en cuenta que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ, en el testimonio que rindió en etapa probatoria, manifestó que no tenía conocimiento del “ cruce de cuentas ” porque para esa época no estaba vinculada en GEPM [443], aun cuando era la acreedora de la deuda referida. Sin perjuicio de lo anterior, la Delegatura destaca que en el “ cruce de cuentas ”, la diferencia entre los intermediarios que expidieron las pólizas de seriedad de la oferta de GEPM y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), así como el hecho de que dichos documentos fueran expedidos en sucursales y días diferentes [444], conforme lo argumentaron MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ), no son de recibo para desvirtuar la coordinación evidenciada en el caso concreto.

En efecto, GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) estaban llamados a participar en el proceso de selección bajo los parámetros del régimen de la libre competencia, es decir, que el comportamiento de dos sociedades que participan por separado en procesos de selección para la adjudicación de un contrato estatal debe ser independiente.

Por lo que, más allá de que los intermediarios de seguros, la sucursal y el día de expedición de la póliza sean distintos, lo cierto es que el escenario en el que un competidor le colabora a otro en la consecución de documentos, lo asesora en la estructuración de la propuesta, gestiona y paga el costo de expedición de su póliza de seriedad de la oferta no corresponde a la independencia en la toma de decisiones que debe existir entre dos competidores.

II. En segundo lugar, se procederá a exponer cómo el personal de la FAMILIA MIC intervino en nombre de los dos oferentes en la etapa de subsanación de las propuestas. El 3 de agosto de 2020, CENAC requirió que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) subsanara su oferta con el envío de las certificaciones bancarias de los 3 consorciados y el RUT de ICAD [445].

Esta solicitud fue gestionada y resuelta por empleados de GEPM y de la FAMILIA MIC. En particular, se tiene que, para subsanar y aportar los documentos solicitados, la entidad contratante fijó el 12 de agosto de 2020 como fecha máxima para presentar los certificados y realizar observaciones al informe de evaluación [446]. En línea con lo anterior, el 10 de agosto de 2020, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) le recordó a YAJAIRA MANCIPE LARA (asistente administrativa de obras civiles de GEPM ) que debían enviar al día siguiente –esto es el 11 de agosto de 2020– el RUT actualizado de ICAD y las certificaciones bancarias de ICAD, MARCAS y CONELTEL, puesto que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) había sido requerida por CENAC para subsanar la oferta.

Lo anterior, tal y como se muestra a continuación: ESPACIO BLANCO Imagen No. 14 – Correo electrónico mediante el cual JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO le recuerda a YAJAIRA MANCIPE el envío de una información de ICAD Fuente: Expediente [447]. En respuesta a la solicitud realizada por JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), YAJAIRA MANCIPE LARA (asistente administrativa de obras civiles de GEPM ) le envió un correo electrónico [448] con la certificación de CONELTEL [449].

En lo referente a los documentos de ICAD, este investigado explicó en sus descargos [450] que por instrucción de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época), JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) le envió a YAJAIRA MANCIPE LARA el RUT y la certificación bancaria de ICAD [451].

La Delegatura encontró registro de este envío [452] y evidenció que posteriormente YAJAIRA MANCIPE LARA se los envió a JENNY AURORA RAMÍREZ CASTO [453]. Sin embargo, ICAD afirmó no tener conocimiento de este último envío entre los trabajadores de la FAMILIA MIC [454]. En sus descargos MARCAS afirmó que no está probado que los trabajadores de la FAMILIA MIC gestionaran o recibieran documentos de MARCAS para subsanar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ).

Agregó que la obtención de los documentos requeridos por el CENAC era “ un asunto simple y de trámite" [455], por lo que no resulta “ creíble" [456] que requirieran “ ayuda de terceros" [457] para la subsanación. Para la Delegatura no son de recibo los argumentos de MARCAS toda vez que los correos electrónicos expuestos demuestran que trabajadores de la FAMILIA MIC gestionaron la obtención de los documentos que el CENAC le requirió a su competidor, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

De este modo, bajo los principios del régimen de la libre competencia económica lo relevante es la coordinación entre dos competidores para garantizar que las dos propuestas resulten habilitadas y no el nivel de dificultad que implicaba subsanar los requisitos habilitantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ).

Esta consideración cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), en su interrogatorio de parte, manifestó que en la etapa de subsanación de las propuestas los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) le enviaron documentos para que los revisara y además ella le hizo seguimiento a la propuesta que presentó la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 porque sabía que ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) “ estaba ahí " [458].

Al respecto JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO manifestó: “ F.P.S: ¿Usted hizo la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA ? J.A.R.C: No, señor F.P.S: ¿Usted la conoció? J.A.R.C: (…) los documentos que me pedían asesoría, conocía esos documentos, pero la oferta como tal o la propuesta económica, no, señor, no la conocía. F.P.S: ¿Qué conocía usted? J.A.R.C: De pronto, unos documentos que me enviaron para revisión, de pronto, al elaborar la carta de presentación que me pedían apoyo para ver si la carta de presentación había quedado bien (…) indicándoles cómo debía quedar la carta de presentación. (…) En el requerimiento de subsanación (…) si bien recuerdo me enviaron los documentos para que les ayudara a revisarlos y que, también ayudarle a hacer seguimiento, pues yo, igual sabía que ADRIANA estaba ahí, entonces, pues yo lo que hice, fue, tenía presente y le (…) decía, hay que subsanar esto, oigan, les pidieron esto entonces para que ella ya pudiera estar atenta " [459].

Con lo presentado hasta este punto la Delegatura evidenció la participación de ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) para que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) coordinaran la estructuración de sus propuestas en el proceso de selección objeto de investigación. Esta circunstancia y la pluralidad de inconsistencias evidenciadas por la Delegatura en los argumentos de defensa de MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) son suficientes para concluir que la afirmación de MARCAS según la cual “ no tuvo incidencia alguna " [460] en la gestión de los documentos de otros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, es infundada.

El material probatorio expuesto en este aparte evidencia que JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) y YAJAIRA MANCIPE LARA (asistente administrativa de obras civiles de GEPM ) fueron las encargadas de subsanar los documentos que CENAC le solicitó a la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) con el fin de que la oferta quedara habilitada en los Grupos I, V y VIII del proceso de licitación investigado.

Revisada la plataforma del SECOP II [461], se pudo corroborar que efectivamente la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 subsanó la oferta en el tiempo otorgado por la entidad contratante. MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ), en sus descargos, aseguraron que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ fue el encargado de subsanar la propuesta y allegaron el registro del envío de los documentos de la subsanación desde el perfil “ MARCAS INGENIERÍA SAS " [462].

No obstante, este aspecto no evidencia por sí solo que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ subsanó la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ). En efecto, el material probatorio expuesto hasta este punto, valorado en conjunto, da cuenta de que JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) se encargó de verificar y mantener informada a ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) sobre los documentos que el CENAC requirió para subsanar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Además, quedó demostrado que JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO y YAJAIRA MANCIPE LARA (asistente administrativa de obras civiles de GEPM ) se encargaron de la obtención de documentos requeridos para subsanar dicha propuesta. Incluso, como se verá, ambos competidores subsanaron el mismo día. Así las cosas, las inconsistencias en la tesis de defensa de MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) expuestas en este informe motivado, para la Delegatura constituye otro indicio que apoya la conclusión consistente en que la unidad de licitaciones de GEPM también se encargó de subsanar la propuesta de su competidor, UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), para garantizar que esta propuesta también resultara habilitada en el proceso de selección adelantado por el CENAC.

Adicionalmente, es preciso resaltar que la subsanación de las ofertas de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) y de GEPM quedaron registradas el mismo día –11 de agosto de 2020– en el SECOP II [463]. Lo que hizo razonable inferir que fueron los empleados de la FAMILIA MIC quienes también subsanaron la oferta de GEPM.

De esta forma la FAMILIA MIC aseguró que al interior del proceso LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 las propuestas coludidas siguieran participando en los grupos I, V y VIII. En relación con esta circunstancia, en sus descargos MARCAS resaltó que presentar la subsanación el mismo día no debe ser considerado como un indicio de un acuerdo colusorio, pues ese día otros diecisiete oferentes también subsanaron y era la “ fecha límite de acuerdo con el cronograma" [464].

Agregó que es usual que los proponentes subsanen en la fecha límite “ previendo que la entidad estatal publique alguna adenda al proceso" [465]. Sin embargo, la Delegatura precisa que MARCAS en sus argumentos de defensa desconoce dos aspectos: (i) la fecha límite para que los proponentes subsanaran sus propuestas era el 12 de agosto de 2020 [466], esto es, un día después de la fecha en que efectivamente los dos competidores, GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), presentaron la subsanación de sus propuestas ante el CENAC.

De esta manera no encuentra sustento el argumento de MARCAS según el cual GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 subsanaron en la fecha límite previendo que el CENAC publicara nuevas adendas. (ii) En adición, esta circunstancia considerada de manera aislada no da cuenta de una práctica restrictiva de la competencia. Sin embargo, en el caso concreto la valoración en conjunto de los correos electrónicos expuestos que dan cuenta de que trabajadores de GEPM colaboraron a su competidor, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, en la consecución de los documentos necesarios para garantizar su habilitación, que JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) brindó apoyo a ese proponente, conforme ella lo indicó en su declaración, y que ambos competidores subsanaron su propuesta en la misma fecha, contando con un día adicional.

Todos estos elementos son suficientes para concluir que la coordinación de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 se extendió hasta esta etapa del proceso de selección adelantado por el CENAC. Con todo lo anterior, también quedó desvirtuado el argumento de GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) según el cual la revisión y asesoría de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO para estructurar y subsanar la propuesta de su competidor atendió a que ella le “ estaba ayudando a su amiga" [467] ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época).

Pues solo resulta coherente en un escenario restrictivo de la libre competencia que más de un trabajador de GEPM participara en la estructuración de la propuesta del competidor de su empleador y que, posteriormente, GEPM pagara el saldo y los intereses de mora generados por la expedición de la póliza de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (integrada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), garantizando así la habilitación de esta segunda propuesta.

Circunstancia que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta la estrategia económica evidenciada entre GEPM y UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, que se explicará en el siguiente numeral. En conclusión, contrario a lo indicado por GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), las pruebas que integran este capítulo permiten concluir que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (integrada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) actuaron de manera coordinada en el proceso de licitación investigado, en particular porque elaboraron de manera concertada sus ofertas y gestionaron la obtención de ciertos requisitos habilitantes de manera conjunta.

La Delegatura no encuentra una justificación diferente a que hubo un acuerdo anticompetitivo entre GEPM y los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, esto es ICAD, MARCAS y CONELTEL. La conducta descrita riñe con el comportamiento que se esperaría de dos agentes que se presentaron como supuestos competidores en diferentes segmentos del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS- 2020.

III. Sobre la estrategia económica que implementaron GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 Hasta este punto la Delegatura ha presentado las pruebas que acreditan la existencia de una conducta contraria al régimen de protección de la libre competencia económica, esto es, el acuerdo colusorio de los agentes del mercado investigados en el proceso de licitación LP.215- COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

Aunque en principio no se requerirían más elementos de juicio para sustentar la recomendación de sanción, la Delegatura considera útil explicar, de manera ilustrativa, la estrategia económica que ejecutaron GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección investigado.

Esa estrategia consistió en presentar ofertas económicas con valores cercanos entre sí con el propósito de incrementar la probabilidad de que el valor medio de las ofertas que se presentaron terminara ubicado en el punto más cercano a aquel en el que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) ubicaron sus ofertas, es decir, anclar la media.

Esta estrategia, que se reitera no resulta indispensable para demostrar la conducta que sirvió para falsear la competencia según lo expuesto, se fundamenta en el análisis [468] que se presenta a continuación: Al respecto, se encontró que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) enviaron ofertas económicas muy cercanas y con márgenes muy pequeños entre ellas, con una diferencia de tan solo 0,10 puntos porcentuales en la mayoría de ítems contenidos en los Grupos I, V y VIII (tal como se evidenciará más adelante).

Esto permitió que las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 quedaran muy cerca, en la zona o rango elegido para su evaluación, y pudieran complementarse de forma tal que lograran la adjudicación del grupo o grupos en los cuales participaron. En el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, la escogencia del método de ponderación de la oferta económica dentro de los establecidos por la entidad contratante era aleatoria, por cuanto dependía del valor de las dos primeras cifras decimales de la Tasa Representativa del Mercado (en adelante “TRM”) vigente a la fecha de cierre del proceso, tal y como se cita a continuación: “ Para la determinación del método se tomarán los primeros dos dígitos decimales de la TRM (Banco de la República) que rija el tercer día hábil [s] iguiente a la fecha del cierre (presentación de ofertas).

El método debe ser escogido de acuerdo con los rangos establecidos en la tabla que se presenta a continuación. Tabla 3 - Asignación de método de evaluación según TRM. ( )" [469] En lo correspondiente al Grupo I, en el cual se presentaron cincuenta y cinco oferentes, las propuestas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) ofertaron los siguientes valores económicos: Tabla No. 11 – Grupo I. Valor obras de cuatro unidades (BIOPE, ESLAN, BASOE, BFER).

Presupuesto Oficial 1.137.870.575,44 COP. No OFERTA PROPONENTES VALOR OFERTADO % del PO 39 GEPM 1.115.910.501,03 COP 98,07% 51 UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 1.117.046.769,84 COP 98,17% Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente [470]. Conforme lo expuesto, la diferencia entre el valor ofertado por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) al Grupo I fue de 0,10 puntos porcentuales.

Es decir, los valores presentados estuvieron muy cerca entre ellos, con una diferencia de 1.136.268,81 COP, que resulta ser muy poco en un grupo que tenía un presupuesto de 1.137.870.575,44 COP. El hecho de participar con valores muy cercanos tuvo el objetivo de presentar dos ofertas que quedaran cercanas a alguno de los métodos de evaluación que aplicaría CENAC, y pudieran complementarse de forma tal que lograran la adjudicación del grupo.

El escenario indicado en el Grupo I se puede ver a continuación: Imagen No. 15 – Propuestas económicas presentadas en el GRUPO I Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en información del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE- CENACINGENIEROS-2020 [471]. Como se puede observar, las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) quedaron muy cerca del valor correspondiente a la media aritmética alta.

Conforme los valores ofertados por los proponentes en el Grupo I, la Delegatura calculó la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 para cada uno de los métodos de ponderación en un escenario de competencia en comparación con un escenario de colusión, como se evidencia en los resultados que se exponen a continuación: Imagen No. 16 – Probabilidad de éxito en cada método de ponderación de la oferta económica, en escenarios de competencia y coordinación. Grupo I Fuente: Elaboración de la Superintendencia. Se aprecia que la probabilidad de resultar adjudicatario por parte de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) en el Grupo I se hace significativa en el método de media aritmética alta, lo cual es coherente con la existencia de un comportamiento colusorio relacionado con la formulación de ofertas económicas con valores cercanos entre sí con el propósito de anclar el valor medio de las ofertas económicas presentadas al proceso de selección. En efecto, la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 para la media aritmética alta se comportó así: para el caso de GEPM, inicialmente en un escenario de competencia tuvo una probabilidad de 2,12% y en un escenario de colusión pasó al 1,22%; pero para el caso de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, inicialmente en un escenario de competencia tuvo una probabilidad de 1,98% y en un escenario de colusión incrementó significativamente al 9,39%.

Ahora, con respecto al Grupo V, donde GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) también estaban coludidos, se señala que ocurrió exactamente lo mismo que en el Grupo I. La diferencia entre las ofertas económicas presentadas por los investigados correspondió a 0,10 puntos porcentuales. Lo anterior se puede observar con los valores económicos presentados que se expondrán a continuación: ESPACIO BLANCO Tabla No. 12 – Grupo V. Valor obras de cuatro unidades (BAMRU, BITER, GMRON, BAACA).

Presupuesto Oficial $913.670.953,04 No OFERTA PROPONENTES VALOR OFERTADO % del PO 39 GEPM 901.518.591,42 COP 98,67% 51 UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 902.432.141,25 COP 98,77% Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en información del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE- CENACINGENIEROS-2020 [472]. De acuerdo con la tabla expuesta, la diferencia entre los valores ofertados por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) al Grupo V fue de 0,10 puntos porcentuales, equivalente a 913.549,83 COP, que resulta ser muy poco en un grupo que tuvo un presupuesto de 913.670.593,04 COP. Así entonces, se concluye lo mismo que para el Grupo I: GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 presentaron valores tan cercanos entre ellos con la finalidad de anclar la media de forma tal que sus ofertas quedaran mejor ubicadas frente a la evaluación económica.

La ubicación de las ofertas económicas presentadas por todos los oferentes al interior del Grupo V se observa en la siguiente imagen: Imagen No. 17 – Propuestas económicas presentadas en el GRUPO V Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE- CENACINGENIEROS-2020 [473]. Como se puede ver en la imagen expuesta, las ofertas económicas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) estuvieron muy cerca, tanto así que solo un oferente, de un total de treinta y siete, estuvo entre las dos propuestas.

Esto, como ya se ha explicado, es coherente con que la estrategia económica era participar con dos ofertas muy cercanas dentro del rango que fue definido al interior del Grupo V. Esta circunstancia demuestra que las ofertas con valores muy cercanos respondieron a una estrategia económica con la cual pretendieron lograr la adjudicación. Conforme los valores ofertados por los proponentes en el Grupo V, la Delegatura calculó la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) para cada uno de los métodos de ponderación en un escenario de competencia en comparación con un escenario de colusión, y los resultados se exponen a continuación: Imagen No. 18 – Probabilidad de éxito en cada método de ponderación de la oferta económica, en escenarios de competencia y coordinación. Grupo V Fuente: Elaboración de la Superintendencia. Al igual que en el Grupo I, la probabilidad de resultar adjudicatario por parte de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) se hace significativa en el método de media aritmética alta.

En este caso la probabilidad de GEPM aumentó significativamente, pues en el escenario de competencia tuvo una probabilidad de 3,65% y en el escenario del comportamiento colusorio pasó a 17,55%, mayor al observado en el Grupo I. Finalmente, respecto al Grupo VIII se señala que ocurrió lo mismo que en el Grupo I y el Grupo V. La diferencia porcentual entre las propuestas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) correspondió con 0,10 puntos porcentuales, como se expone a continuación: Tabla No. 13 – Grupo VIII.

Valor obras de cuatro unidades (BIRNO, ESPAM, BAEVV, BITER). Presupuesto Oficial $754.493.624,35 No OFERTA PROPONENTES VALOR OFERTADO % del PO 51 UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 739.934.176,92 COP 98,07% 39 GEPM 740.684.209,37 COP 98,17% Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente [474]. Se tiene que los valores ofertados tuvieron una diferencia de 750.032,45 COP que resulta ser muy poco en un grupo que tuvo un presupuesto de 754.493.624,35 COP. Es preciso resaltar que este grupo tuvo una variación respecto a los dos grupos antes señalados, y tiene que ver con que en este grupo la propuesta mayor, entre GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), fue la de GEPM, quien en el grupo I y en el grupo V ofertó un valor menor frente a lo ofertado por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Al igual que en los referidos dos grupos, GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) presentaron valores tan cercanos entre ellos con la finalidad de anclar la media de forma tal que sus ofertas quedaran mejor ubicadas frente a la evaluación económica. La ubicación de las ofertas económicas presentadas por todos los oferentes al interior del grupo VIII se observa en la siguiente imagen: ESPACIO BLANCO Imagen No. 19 – Propuestas económicas presentadas en el GRUPO VIII Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en información del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 [475] Conforme los valores ofertados por los proponentes en el grupo VIII, la Delegatura calculó la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) para cada uno de los métodos de ponderación en un escenario de competencia en comparación con un escenario de colusión, y los resultados se exponen a continuación: Imagen No. 20 – Probabilidad de éxito en cada método de ponderación de la oferta económica, en escenarios de competencia y coordinación. Grupo VIII Fuente: Elaboración de la Superintendencia. La probabilidad de resultar adjudicatario por parte de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) en el grupo VIII se hace significativa en el método de media aritmética alta, lo cual es coherente con existencia de un comportamiento colusorio relacionado con la formulación de ofertas económicas con valores cercanos entre sí con el propósito de anclar el valor medio de las ofertas económicas presentadas al proceso de selección. En efecto, la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 para la media aritmética alta se comportó así: para el caso de GEPM, inicialmente en un escenario de competencia tuvo una probabilidad de 3,90% y en un escenario de colusión pasó al 26,04%; y para el caso de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, inicialmente en un escenario de competencia tuvo una probabilidad de 4,18% y en un escenario de colusión pasó al 7,17%.

Así entonces, se resalta que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) presentaron ofertas aparentemente coludidas y complementarias a partir de una elaboración documental conjunta. Sobre las ofertas económicas, la estrategia implementada consistió en presentar valores económicos cercanos con el fin de anclar la media, de forma tal que los resultados de la evaluación económica se inclinaran a los valores ofertados por ellos.

Ahora bien, aun cuando se desplegó la mencionada estrategia, no se tenía certeza acerca de la efectividad de esta, pues había factores que no se conocían y que eran imprevistos, como el conocimiento de cuántos proponentes se presentarían y los valores económicos contenidos en las ofertas económicas. En efecto, como se expondrá en el numeral 5.3.1. del capítulo V, los proponentes investigados presentaron ofertas en los grupos I, V y VIII con valores cercanos entre sí para anclar la media en los métodos de ponderación de la media aritmética alta y la media geométrica con presupuesto oficial.

Si bien la estrategia resultó efectiva solo para el método de adjudicación de media aritmética alta, lo cierto es que este comportamiento es reprochable desde el régimen de la libre competencia por tratarse de dos propuestas coordinadas, aparentando independencia y autonomía, para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. En los Grupos I, V y VIII del proceso de selección objeto de estudio, GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) presentaron ofertas económicas con una diferencia de 0,10 puntos porcentuales.

Demostrado lo anterior, la Delegatura realizó un análisis de los valores unitarios de los ítems ofertados por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 en los tres grupos objeto de estudio. A continuación se expondrán los resultados del mencionado análisis, según los cuales la diferencia porcentual de las propuestas económicas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) correspondió a una diferencia porcentual igual sobre casi todos los valores unitarios de los ítems que conformaban las propuestas.

El resultado del ejercicio realizado se relaciona en las siguientes tablas: Tabla No. 14 – Grupo I. Cantidad de ítems por unidad NOMBRE (SIGLA) DE LA UNIDAD CANTIDAD DE ÍTEMS ÍTEMS CUYA DIFERENCIA PORCENTUAL ES DE 0,10% 1 BIOPE 37 31 2 ESLAN 104 98 3 BASOE 73 67 4 BFER 66 59 Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediete [476].

Tabla No. 15 – Grupo V. Cantidad de ítems por unidad NOMBRE (SIGLA) DE LA UNIDAD CANTÍDAD DE ÍTEMS ÍTEMS CUYA DIFERENCIA PORCENTUAL ES DE 0,10% 1 BAMRU 78 73 2 BITER 10 95 89 3 GMRON 80 75 4 BAACA 1 87 83 Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente [477]. Tabla No. 16 – Grupo VIII. Cantidad de ítems por unidad NOMBRE (SIGLA) DE LA UNIDAD CANTIDAD DE ÍTEMS ÍTEMS CUYA DIFERENCIA PORCENTUAL ES DE 0,10% 1 BIRNO 76 68 2 ESPAM 46 41 3 BAEVV 122 116 4 BITER 22 74 69 Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente [478].

De esta manera, se puede observar que el 93% de los ítems relacionados en las ofertas económicas de los proponentes GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) para los grupos I, V y VIII presentaron una diferencia de 0,10 puntos porcentuales. Esto da cuenta de una elaboración conjunta de las ofertas económicas en desarrollo de un acuerdo colusorio para la participación en el proceso de licitación. En efecto, que en el 93% de los ítems ofertados, dos propuestas que se reputaban independientes tuvieran una diferencia de 0,10 puntos porcentuales es una circunstancia coherente con que los proponentes estaban actuando de manera coordinada en el marco de un comportamiento colusorio y una elaboración conjunta por parte de la FAMILIA MIC de las dos propuestas.

En este punto la Delegatura advierte que GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) aportaron un dictamen pericial y que MARCAS, CONELTEL y LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ) presentaron distintos argumentos en sus descargos para refutar la estrategia económica presentada en este aparte.

Sin embargo, estos argumentos no están llamados a prosperar como se explicará en el numeral 5.4.1. y 5.4.2. del capítulo V. En conclusión, contrario a lo indicado por GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), con base en lo expuesto en este acápite, existen elementos de prueba que permiten concluir que las ofertas presentadas en los grupos I, V y VIII del proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) estuvieron coludidas desde la estructuración, así: (i) la FAMILIA MIC definió la estrategia que se empleó en este proceso de selección con el fin de resultar adjudicatarios, esto es, realizar un acuerdo colusorio con el fin de presentar dos ofertas complementarias;

(ii) los empleados de la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC ejecutaron la mencionada estrategia y elaboraron dos propuestas; y, (iii) se ofertó en las dos propuestas valores económicos cercanos, diferencias de 0,10 puntos porcentuales entre ellas, con el fin de anclar la media, de forma tal que los resultados de la evaluación económica se inclinaran a los valores ofertados por los proponentes investigados.

El mencionado comportamiento tuvo como única finalidad resultar adjudicatarios en los grupos referidos, en los cuales simularon competencia, aunque desde la elaboración de las ofertas las empresas estaban ejecutando un acuerdo colusorio. CAPÍTULO V. 5. RESPUESTA A LAS DEFENSAS DE LOS INVESTIGADOS A continuación se expondrán las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa que plantearon los investigados en sus descargos, expuesta en el capítulo II, en la etapa probatoria y los alegados en la audiencia del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 5.1.

Sobre la idoneidad de la conducta restrictiva de la competencia y la lesión del bien jurídico. GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) aportaron un dictamen pericial en virtud del cual afirmaron que la conducta evidenciada en el proceso de selección LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 no era idónea, toda vez que presentar dos propuestas con “ valores significativamente cercanos " [479] no tiene la potencialidad de “ afectar la media aritmética a su favor" [480].

Los investigados consideraron que una conducta anticompetitiva es idónea cuando “ tiene la capacidad de aumentar de manera significativa las posibilidades de obtener la adjudicación" [481]. En el dictamen pericial, el perito también señaló que el hecho de que las ofertas de los investigados se ubicaran tan cerca a la media y resultaran “ lejos de los resultados ganadores" [482] no constituye una conducta idónea de acuerdo a la teoría de propuestas complementarias expuesta en la Resolución No. 40901 de 2012.

Así mismo, indicaron que, de conformidad con la resolución referida, presentar dos propuestas con valores cercanos no tiene la potencialidad de afectar las “ tres medias consideradas en los diferentes métodos de adjudicación" [483] en beneficio de los investigados. Por su parte, SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) manifestaron que no se lesionó ningún bien jurídico tutelado toda vez que el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 se adjudicó al proponente que “ más convino " [484].

Estos argumentos no están llamados a prosperar. En reiteradas ocasiones la SIC ha señalado que la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en los procesos de contratación pública se da por Ley, motivo por el cual no le es exigible a la autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción [485].

En este orden de ideas, un acuerdo colusorio es restrictivo de la libre competencia cuando resulta contrario a cualquiera de los elementos que configuren el derecho a la libre competencia económica o de cualquiera de los propósitos que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, deben orientar en esta materia las actuaciones de la SIC [486].

Así las cosas, contrario a lo indicado por SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ), es idónea para restringir el derecho de la libre competencia cualquier conducta o estrategia cooperativa de los agentes económicos que limite la igualdad de oportunidades entre los proponentes e impida materializar la legítima expectativa que tienen los oferentes de participar y competir en condiciones objetivas por la adjudicación del proceso de selección. Así mismo, el comportamiento es restrictivo de la competencia en la medida en que tiene la vocación de impedir que la oferta elegida sea aquella que ofrezca las mejores condiciones para el Estado, pues conduce “ a una selección distorsionada que desvía la elección de las mejores ofertas al reducir sus probabilidades de ser seleccionadas " [487].

Ahora bien, la Delegatura advierte que GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) definieron la idoneidad de la conducta restrictiva de la competencia a partir de una interpretación equivocada del Informe Motivado del caso “APP” y de las Resoluciones No. 28751 de 2020 y No. 40901 de 2012.

En lo referente a la idoneidad de la conducta, los investigados se refirieron a un apartado del Informe Motivado del caso “APP” en el que se estableció que la conducta restrictiva de la libre competencia “ debe ser idónea para, de manera ilegítima, aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios" [488]. No obstante, la Delegatura evidenció que en dicho apartado no se estableció en qué consiste la idoneidad de la conducta, circunstancia que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que en dicha ocasión la Delegatura determinó que del análisis en conjunto del material probatorio recaudado no se pudo inferir la existencia de un acuerdo anticompetitivo por considerar que existían “ razones objetivas que soportaron los valores de las propuestas económicas que presentaron [los investigados] en el proceso de selección " [489].

Sin perjuicio de lo anterior, la Delegatura advierte que conforme se explicó en el numeral 4.4. quedó demostrado que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) se coludieron con el fin de aparentar competencia y aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios en algunos grupos del proceso de selección adelantado por el CENAC.

Además, GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) se refirieron al estudio que adelantó la SIC en la Resolución No. 40901 de 2012 de la estrategia que adelantaron los investigados en el caso “INPEC”. Si bien, la SIC demostró que existía coordinación en la presentación de propuestas, no se demostró que las mismas fueran lo suficiente bajas e idénticas como para afectar el cálculo de la media aritmética.

Por consiguiente, GEPM, JORGE HERNADO PINZÓN CASTIBLANCO y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO se refirieron a la decisión de la SIC, con el fin de que la Delegatura no tenga en cuenta las propuestas en algunos ítems del proceso de selección objeto de investigación, debido a que no se corroboró la “ existencia de dos propuestas sustancialmente más bajas e idénticas presentadas por dos de los tres investigados dentro del ítem complementaria a la propuesta alta para afectar el cálculo de la media aritmética" [490].

Al respecto, la Delegatura advierte que el apartado citado por los investigados no hace referencia a la idoneidad de la conducta y explica la estrategia adelantada por los investigados en el caso “INPEC”. Luego, no resulta aplicable toda vez que ambas actuaciones administrativas difieren en cuanto al método de adjudicación y el contexto que llevó a los investigados a coordinarse en los procesos de selección objeto de investigación. Además, cabe recordar que la conducta reprochable por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1993 consiste en los acuerdos que “ tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas ”, en otras palabras, no resultan reprochables algunas estrategias específicas sino todos aquellos acuerdos que tengan por objeto y/o efecto la colusión en procesos de selección. En definitiva, las conductas adelantadas por los investigados en los procesos de selección objeto de investigación fueron idóneas puesto que redujeron las presiones competitivas propias de los procesos de selección que se requerían como presupuesto para la elección de la mejor oferta por parte de las entidades estatales. 5.2.

Sobre la calidad de tercero interesado ICAD manifestó que no tenía “ calidad de investigado sino de tercero interesado " [491] en relación con las conductas presuntamente anticompetitivas desplegadas por GEPM y MARCAS. La Delegatura advierte que ICAD no tiene la calidad de tercero investigado. Vale la pena resaltar que esta Superintendencia en otras ocasiones [492] ha precisado que la calidad de tercero interesado en el procedimiento administrativo sancionatorio exige acreditar un interés directo e individual derivado de la posible afectación ocasionada por la práctica restrictiva de la competencia. En particular, manifestó: " ( ) es claro que del artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, interpretado sobre la base de criterios textuales, fínalísticos y teleológicos, pueden inferirse las siguientes proposiciones: primero, que la calidad de tercero interesado exige siempre el ser titular de un interés directo e individual; segundo, que los competidores y los consumidores son titulares de un interés de las características referidas; tercero, que entre las razones por las cuales el legislador consideró que dichos sujetos son titulares del interés en cuestión se encuentra, además del carácter colectivo del derecho a la libre competencia y los criterios de participación ciudadana, la consistente en que las Práctica restrictivas de la competencia genera una afectación a los consumidores y competidores.

Así las cosas, es evidente que la afectación derivada de la ejecución de los comportamientos restrictivos de la competencia que constituyen el objeto de la investigación es un factor que, entre otros que pueden encontrarse en la Ley y en la jurisprudencia, determina el surgimiento de un interés directo e individual en los términos del artículo 19 de la Ley 1340 y, por lo tanto, debe concluirse que la persona afectada por el comportamiento descrito es, entonces, titular de un interés de las condiciones referidas" [493] (Negrilla y subrayado propio) A partir de lo anterior, es claro que la Superintendencia ha reconocido que los competidores y consumidores de quienes son investigados por violaciones al régimen de competencia tienen un interés directo en el procedimiento correspondiente y, debido a ello, es posible reconocerlos como terceros interesados en caso de solicitarlo.

Ahora bien, la Delegatura advierte que no está acreditado que ICAD cumpla con los criterios para tener la calidad de tercero interesado. Contrario a lo manifestado por el investigado, en el presente informe motivado quedó demostrado que: (i) ICAD participó en el comportamiento coordinado de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ), pues como se verá en el numeral 5.3.3., tenía conocimiento de la relación entre GEPM y LADOINSA, gestionó los documentos requeridos para que una de las propuestas, esto es, la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019, presentara propuesta y resultara habilitada en el proceso de selección adelantado por la SDHT.

Por último, ante las observaciones de otros competidores mediante las cuales pusieron de presente la conducta anticompetitiva, ICAD optó por guardar silencio y, con ello, permitió que la infracción del régimen de libre competencia continuara. Además, (ii) ICAD como integrante de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) participó en el acuerdo colusorio entre dicha figura plural y GEPM en el marco del proceso de selección adelantado por el CENAC.

En particular, el investigado tenía conocimiento del comportamiento coordinado en el que directamente estaba vinculado MARCAS, su socio en la estructura plural, puesto que fue ICAD quien remitió a la unidad de licitaciones de su competidor GEPM los documentos necesarios para que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 presentara propuesta en el proceso de selección y subsanara lo requerido por el CENAC.

En este orden de ideas, ICAD no es titular de un interés directo e individual derivado de la afectación ocasionada por las prácticas restrictivas de la competencia objeto de investigación. Por el contrario, fue el agente de mercado que ejecutó las conductas anticompetitivas objeto de investigación. 5.3. Sobre las evidencias digitales GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (presunto controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) señalaron que las evidencias digitales fueron modificadas con fecha posterior al momento en que “ fue tomada la copia o la imagen forense" [494].

Indicaron que a la fecha la Delegatura no ha respondido sus preguntas respecto de “ ¿qué pasó? ¿por qué? ¿cuál fue la modificación?" [495]. Resaltaron que esta circunstancia obliga a “ dudar de la confiabilidad de esas pruebas" [496]. Estos argumentos no están llamados a prosperar. En la Resolución No. 46758 de 2023 expedida en la presente actuación administrativa, la SIC se refirió al procedimiento forense que adelanta el Grupo de Trabajo de Informática Forense y Seguridad Digital (en adelante “ GTIFSD ”) en las visitas administrativas para la adquisición de mensajes de datos a través del software especializado FTK Imager y UFED [497].

Al respecto, se destacó que UFED es acompañado de herramientas de hardware como lo es la Dongle (similar a un dispositivo USB que contiene la licencia registrada-kit UFED) y una serie de conectores para los procedimientos. Lo anterior se encuentra documentado en las actas de visita [498], los registros de la cadena de custodia, los formatos de adquisición de imágenes forenses y las actas de exportación de elementos de evidencias digitales [499].

Luego, la integridad y la autenticidad de la información recaudada están garantizadas. De modo que la Delegatura advierte que, verificado el procedimiento forense y los documentos que obran en el expediente, las fechas referidas por los investigados no corresponden a modificaciones en el contenido de las pruebas. Las fechas que aparecen en dichos documentos corresponden al momento en el que se realiza el procesamiento de la información por parte del GTIFSD, esto es, la exportación que se hace de los mensajes de datos desde los aplicativos FTK Lab, SUMMATION y FTK CENTRAL para su posterior incorporación en el expediente [500].

Contrario a lo referido por los investigados, este procedimiento da cuenta de la trazabilidad y la debida cadena de custodia de los elementos probatorios recaudados. Así las cosas, los argumentos planteados quedaron desvirtuados. 5.4. En relación con el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 5.4.1. Sobre la imposibilidad de analizar lo ocurrido en el proceso de selección adelantado por la SDHT GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) aportaron un dictamen pericial con el propósito de “ confirmar, refutar o desvirtuar las conclusiones a las que llegó la Superintendencia en el numeral 8.4.2. - III del pliego de cargos " [501].

En particular, el perito manifestó que no fue posible efectuar un análisis de lo ocurrido en el proceso de selección objeto de investigación debido a que se “ desconoce las ofertas de los investigados y otros proponentes " [502]. Agregaron que no se evidenció en la Resolución de Apertura que la SIC hubiera solicitado esta información a los participantes en el proceso de selección. Mediante el numeral 3.1.1.3. de la Resolución No. 46758 de 2023 la Delegatura resolvió esta solicitud.

En esa ocasión negó la petición de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), GEPM, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), LADOINSA y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) de incorporar en el expediente los soportes documentales del análisis económico de lo ocurrido en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019.

Al respecto, la Delegatura indicó que no realizó un estudio de probabilidad o de análisis económico porque la SIC no pudo conocer los valores económicos de las ofertas de los proponentes rechazados [503]. En concordancia con lo anterior, a solicitud de los investigados referidos, la Delegatura ofició a la SDHT y a la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE para que allegaran “[t] odas las ofertas económicas que se presentaron en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019" [504].

Frente a lo cual las entidades referidas allegaron las ofertas económicas de 5 de los 14 proponentes [505], documentos que constan en el SECOP II. En conclusión, la Delegatura reitera lo expuesto en el numeral 3.1.1.3. de la Resolución No. 46758 de 2023 [506]. 5.4.2. Sobre la valoración de la prueba indiciaria GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), LADOINSA, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) manifestaron que la Delegatura hace una “ valoración equivocada de la prueba indiciari a" [507] y que siempre “ han actuado en apego a la Ley" [508] en los procesos de selección en los que han participado.

Los argumentos expuestos son infundados toda vez que de acuerdo con lo expuesto en el numeral 4.3. del capítulo IV, existe material probatorio que da cuenta de que no fue un “ error de último momento ” la presentación de dos propuestas, la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ), a los dos lotes.

Contrario a lo manifestado por los investigados en etapa probatoria, quedó demostrado que los proponentes investigados aparentaron competencia, cuando en realidad se trataba de propuestas coordinadas, con el fin de contar con dos propuestas habilitadas en los dos lotes y aumentar las posibilidades de resultar adjudicatarios, en beneficio de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ).

Sin perjuicio de lo anterior, la Delegatura hará alusión a la forma como debe efectuarse la valoración probatoria en las actuaciones administrativas a la luz de las normas procesales aplicables y que rigieron la presente actuación administrativa. Vale la pena recordar que la SIC, en su condición de autoridad administrativa, tiene la obligación de hacer una apreciación en conjunto de las pruebas, acudiendo a las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del CGP: "Artículo 176.

Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos ”. (Negrilla y subrayado propio) En línea con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el ámbito positivo del principio de libre valoración implica que el juez puede determinar los criterios de valoración de la prueba conforme a la sana crítica y explicando el raciocinio que lo llevó a dicha convicción: “(…) En ese orden de ideas (…) el régimen probatorio de los juicios administrativos concibe como prueba jurídica cualquier medio contentivo de información que sea útil para la formación del convecimiento del juez y (…) el principio de libre valoración racional o libre convicción del juez, directamente relacionado con la libertad de los medios probatorios, se expresa en una doble connotación, por cuya virtud, en su aspecto negativo, implica ausencia de regulación que predetermine la eficacia o necesidad de un específico medio probatorio para un hecho concreto, mientras que en su ámbito positivo constituye un amplio reconocimiento al poder del juez para deteminar, conforme a la sana crítica, los criterios de valoración de la prueba en cada caso, con el deber de expresar en la motivación el raciocinio que le permitió fundar su convicción. ” (Negrillla y subrayado fuera de texto) En consonancia, la Corte Suprema de Justicia ha destacado que el director de la actuación administrativa y quien instruye la investigación tienen autonomía para valorar las pruebas obrantes en el expediente, lo que le “da la facultad para apoyar su decisión en un grupo de pruebas y desestimar las restantes" [509], con el propósito de figurarse y recrear una realidad descartando ciertos elementos que razonablemente no cuadren con ella.

Por último, la SIC en otras ocasiones [510] ha precisado que el sistema jurídico colombiano prevé como principio esencial que el análisis probatorio debe fundamentarse en una valoración de las pruebas en conjunto, mediante la aplicación de las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, principio que se predica también de las actuaciones administrativas, como las que adelanta esta Superintendencia como autoridad de protección de la libre competencia económica.

En efecto, en el caso concreto la Delegatura valoró en conjunto las pruebas recaudadas en la presente actuación administrativa. Así, investigó tanto lo desfavorable como aquello que beneficiara a los investigados y que demostrara su inocencia de los cargos imputados. En particular, conforme se expuso en el numeral 4.3. del capítulo IV sometió a examen el material probatorio obrante en el expediente y los argumentos de defensa de los investigados, frente a lo cual concluyó que de acuerdo a las reglas de la sana crítica y la experiencia GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), LADOINSA, (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) infringieron el régimen de la libre competencia económica en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDTH. 5.4.3.

Sobre el supuesto actuar de ICAD conforme al principio de buena fe y el deber de cuidado ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) manifestaron que de buena fea enviaron los documentos necesarios para conformar la propuesta, pues la voluntad de ICAD estuvo dirigida al cumplimiento de las obligaciones adquiridas mediante el acuerdo de la unión temporal, esto es con la “ creencia de que el simple envío de la información no vulneraba el régimen de libre competencia" [511].

Así mismo, afirmaron que ICAD actuó de acuerdo al deber de cuidado y no tenía la obligación de “[e] star al tanto de los detalles del proceso" [512] o “ saber de cada proponente" [513] de acuerdo con lo pactado en el contrato de constitución de la unión temporal. Estos argumentos no son de recibo. En efecto, la Delegatura encontró que: (i) ICAD tenía conocimiento de la relación entre GEPM y LADOINSA.

Los investigados explicaron en sus descargos [514] que ICAD conformó uniones temporales con GEPM y/o LADOINSA, en 3 ocasiones [515] distintas al proceso de selección objeto de investigación, en otras palabras, actuó como un aliado estratégico de estas sociedades como se explicó en el numeral II del numeral 4.1.2. del capítulo IV. (ii) ICAD y GEPM nombraron a JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) como representante legal suplente de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) por lo que tenía “ las mismas funciones, facultades y prerrogativas que tiene el representante legal principal" [516].

(iii) Además, conoció o estuvo en posición de conocer que en el marco del proceso de selección adelantado por la SDHT otros competidores denunciaron que la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) habían ejecutado conductas contrarias a la libre competencia en virtud de que GEPM y LADOINSA estaban sujetas al mismo control competitivo común. En relación con este aspecto es importante resaltar que la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 que ICAD conformó decidió retirar su oferta a uno de los lotes como consecuencia de las observaciones de los competidores, de acuerdo con lo expuesto en el numeral V del numeral 4.3. del capítulo IV.

De modo que el desconocimiento alegado por ICAD respecto a la conducta anticompetitiva que ejecutó la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM y ICAD ) que conformó, se traduciría en un actuar deshonesto y de mala fe ante la SDHT, que como entidad contratante, lo mínimo que debería esperar de una persona con la que tiene la posibilidad de firmar un contrato es que esta tenga pleno conocimiento del contenido de la propuesta y documentos presentados, habiendo realizado una supervisión detallada al proceso de elaboración de la propuesta económica y demás documentos, evitando cualquier contacto con sus competidores y cumpliendo toda la normatividad que regulan los procesos de selección objeto del presente caso, circunstancia que ha sido expuesta por la SIC en otras ocasiones [517].

En otras palabras, si ICAD actuó de la manera descrita, su comportamiento no se adecuaría al principio de buena fe y al deber de cuidado. En cuanto al primero, vale la pena resaltar que si bien el concepto objetivo del principio de buena fe implica el derecho que tiene una persona a esperar que otra parte de la relación se comporte con honradez, corrección o rectitud [518], la Corte Constitucional ha indicado que para regular algunas actuaciones de los particulares debe ponderarse el principio de buena fe con los de interés general y seguridad jurídica: “ En otras palabras, la buena fe no implica que para regular determinados asuntos las autoridades públicas siempre deban partir del actuar bondadoso y el cumplimiento voluntario de las obligaciones por parte de los particulares.

Por el contrario, resulta comprensible que con el propósito de proteger otros principios igualmente importantes, como la seguridad jurídica, el interés general o la salvaguarda de los derechos de terceros, el Legislador o la autoridad correspondiente impongan algunas medidas tendientes a prevenir actuaciones contrarias a Derecho, cuyas consecuencias sean jurídicamente inadmisibles" [519].

Luego, el principio de la buena fe como parte integral de la autonomía de la voluntad privada en las diversas relaciones comerciales entre particulares no puede ser excusa para violar el régimen de la libre competencia, más si se tiene en cuenta que estas disposiciones son leyes imperativas. En cuanto al segundo, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado que el deber de cuidado permite que los administradores de las sociedades cuenten con la autonomía necesaria para gestionar los negocios sociales sin estar sujetos a controles legales.

No obstante, esta protección no cobija las actuaciones negligentes y/o contrarias a la ley que adelanten los administradores. Lo anterior, en concordancia con el deber de los administradores de “[v] elar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias ” establecido en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

A continuación, se expone lo indicado por la Superintendencia de Sociedades: “ Lo anterior podría implicar, en primer lugar, una grave violación del deber de cuidado por parte del administrador demandado. Sobre el particular, al referirse al mencionado deber de cuidado, este Despacho ha sostenido que, por regla general los administradores sociales cuentan con la mayor autonomía para gestionar los negocios sociales sin temer la intromisión de esta Superintendencia en sus decisiones de negocio.

Lo anterior no significa, por supuesto, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales. En verdad, aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios ni, mucho menos, a las actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés." [520] En línea con lo anterior, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) no actuaron de acuerdo con el deber de cuidado.

En efecto, los investigados tenían conocimiento de que su consorciada GEPM y su competidora LADOINSA funcionaban como una unidad de propósito y dirección. Pese a tener conocimiento de esta situación gestionaron los documentos requeridos para garantizar que las propuestas de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ), aparentemente independientes, cuando en realidad actuaron de manera coordinada, resultaran habilitadas en los dos lotes en que se dividió el proceso de selección adelantado por la SDHT.

Además, los investigados actuaron negligentemente ante las observaciones de los otros competidores en la medida en que optaron por guardar silencio y contribuir para que la conducta que desconocía el régimen de la libre competencia económica continuara. Con fundamento en lo precedente, la Delegatura encuentra que la justificación alegada por los investigados no desvirtúa el planteamiento frente al conocimiento de ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) sobre la conducta anticompetitiva en el proceso de selección adelantado por la SDHT. 5.4.4.

Sobre la delegación contractual de ICAD a GEPM ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) manifestaron que ICAD delegó contractualmente la responsabilidad y administración de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ). Resaltaron que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO era quien contactaba a ICAD para “ proponerle participar en las licitaciones y solicitarle los documentos requeridos " [521] para la presentación de la propuesta.

De esta manera, los investigados afirmaron que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO tomaba las decisiones e ICAD solo apoyaba en la documentación requerida para participar en el proceso de selección adelantado por la SDHT. Por último, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE destacaron que ICAD y GEPM en el contrato de unión temporal pactaron una cláusula según la cual se comprometieron a “ no participar directa o indirectamente en cualquier acto, negocio o contrato, relacionado con la presentación de otra propuesta para dicha convocatoria" [522].

La Delegatura advierte que la delegación de la responsabilidad y administración de la unión temporal alegada por ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) no constituye una justificación para desconocer el régimen de la libre competencia económica. En lo referente a la naturaleza de las uniones temporales y consorcios, la Corte Constitucional ha manifestado que se trata de contratos de colaboración económica que expresan su voluntad mediante sus miembros, quienes responden por acciones y omisiones que deriven de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal: “ La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores) ”.

Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal." [523] (Negrilla y subrayado propio) Vale la pena resaltar que las estructuras plurales en materia de contratación estatal (consorcios o uniones temporales) son una figura existente en el ordenamiento jurídico que carece de personería jurídica.

Por este motivo, sus miembros mantienen su individualidad y responsabilidad durante todo el proceso de selección, viéndose directamente afectados por las acciones adelantadas por el consorcio o unión temporal que integran. Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “ Como se desprende de la norma recién citada, en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, no hay una participación accionaría o de cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social sino que se unen, con su capacidad económica y técnica y su experiencia para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidara ante ésta.

( ) El consorcio o la unión temporal no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad" [524]. En este sentido, las normas vigentes sobre la materia disponen que la conformación de una unión temporal para presentar una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, comporta la responsabilidad solidaria de sus integrantes por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato.

De la misma manera, obligan al cumplimiento de las normas y principios que rigen los procesos de contratación estatal, como lo son los principios de legalidad y buena fe, los cuales según el Consejo de Estado se materializan con un actuar diligente, prudente y de buena fe durante toda la etapa pre y post contractual [525]. La responsabilidad solidaria de ICAD y GEPM por las acciones y omisiones de la unión temporal que conformaron cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la delegación que alegó ICAD no está sustentada.

En efecto, ICAD y GEPM nombraron a JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) como representante legal suplente de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) por lo que tenía “ las mismas funciones, facultades y prerrogativas que tiene el representante legal principal" [526]. En este orden de ideas, ICAD como miembro y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) como representante legal suplente de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 contaron con las facultades para apartar la figura plural del comportamiento restrictivo de la competencia. Luego, llama la atención de la Delegatura que los investigados manifiesten que pactaron una cláusula de exclusividad en el documento de conformación de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ), cuando lo cierto es que esta cláusula no atendió a un actuar diligente de ICAD sino que la SDHT la incluyó en el formato preestablecido que puso a disposición de los agentes de mercado interesados en el proceso de selección [527].

Esta circunstancia demuestra una vez más que ICAD como miembro de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y con la facultad para apartar la figura plural del comportamiento anticompetitivo, optó por guardar silencio y contribuir para que la práctica restrictiva continuara, a pesar de las observaciones de otros competidores tendientes a advertir la conducta anticompetitiva.

En virtud de lo anterior, ICAD como integrante de UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ), individualmente considerada, está llamada a responder por la comisión de cualquier conducta ilegal y anticompetitiva como la investigada en la presente actuación administrativa. 5.4.5. Sobre el elemento volitivo en la conducta anticompetitiva ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) afirmaron que no era posible atribuirles responsabilidad.

Sobre este particular, los investigados manifestaron que está demostrado que ICAD le envío a GEPM los documentos necesarios para conformar la unión temporal mediante la cual participaron en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019. Sin embargo, esa conducta no es idónea para configurar una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia si se tiene en cuenta que: (i) falta el elemento volitivo porque ICAD no tuvo conocimiento de que GEPM ejecutó dicha conducta y otros competidores presentaron advertencias en ese sentido dentro del proceso de selección referido.

(ii) Además, la investigada no participó en la estructuración de la propuesta ni en el proceso de selección debido a la delegación contractual [528]. La Delegatura advierte que estos argumentos quedaron desvirtuados. Teniendo en cuenta lo resuelto previamente respecto al desconocimiento de la conducta anticompetitiva alegada por ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) en el numeral 2.3.3., la Delegatura pasará a pronunciarse respecto al argumento según el cual faltó el elemento volitivo para que la conducta fuera idónea para configurar una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica.

En primer lugar, se aclara que, contrario a lo manifestado por los investigados, la SIC [529] ha indicado que esta autoridad no está en la obligación de determinar la intención de los investigados cuando se trate de conductas “ tendientes a ” o que tenga por “ por objeto ” limitar la libre competencia económica. Al respecto, la SIC ha indicado que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece que toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia se encuentran proscritas en Colombia.

La expresión “ tendientes a ” se traduce en que no se requiere la intención de los agentes o la concreción de un resultado para que la prohibición se entienda violada. De esta forma, esta SIC ha explicado que el concepto “ tendiente a ” debe entenderse de la misma forma que el concepto “ por objeto ”. Ambas expresiones se traducen como la idoneidad del comportamiento para restringir la dinámica de competencia en los mercados analizados.

En este entendido, la prohibición general proscribe todo tipo de prácticas, procedimientos o sistemas que sean idóneas para limitar la libre competencia y así, al ser unas conductas que reprocha el ordenamiento, que no requieren de la consumación de un resultado o efecto, la intención de los agentes no es un elemento configurativo de la responsabilidad.

De este modo, se ha indicado “ que la implicación de las denominadas conductas “por objeto ” recae específicamente en el hecho que la Autoridad no solo no está en la obligación de establecer los efectos de la conducta en el mercado, sino que tampoco está en la obligación de determinar la intención de los investigados" [530]. En segundo lugar, en diferentes oportunidades esta Superintendencia ha sostenido que el régimen administrativo sancionatorio respeta los principios propios del debido proceso establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política, sin que ello signifique que se le debe dar aplicación a las figuras propias del régimen penal tales como la antijuridicidad, la culpa, el dolo, la favorabilidad o la imputabilidad, entre otras, dado que la naturaleza, características, bienes jurídicos tutelados y fines de cada régimen son diferentes.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “ El derecho administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que posee una normatividad guiada por principios propios y autónomos que corresponden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los del derecho penal, en consecuencia, las sanciones impuestas a los infractores por contravenciones administrativas, excluye la prueba de los factores subjetivos de la conducta delictiva como son el dolo y la culpa" [531].

(Negrilla y subrayado propio) Lo anterior no indica que el enjuiciamiento de una conducta que pueda resultar constitutiva de una infracción de la normativa de competencia se realice de modo abstracto, sino que, por el contrario, se hace necesaria una adecuada valoración de la conducta atendiendo a las especificidades que le son propias en relación con el régimen presuntamente infringido y que se han logrado acreditar con los distintos medios de prueba [532].

En el caso concreto, los elementos probatorios expuestos en este informe motivado permitieron demostrar el supuesto de hecho descrito en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esto es, que ICAD infringió la prohibición general en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019.

Así como el supuesto de hecho descrito en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, esto es que JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado, por su omisión y/o acción, la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia referida.

Con todo lo anterior, se desestiman los argumentos de defensa presentados por los investigados. 5.4.6. Sobre los argumentos de defensa de SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) afirmaron que no hay prueba sumaria que permita concluir que los cargos atribuidos “ se subsuman " [533] en lo tipificado en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Sobre este particular, manifestaron que “ NO SE REALIZÓ COTEJO NUMÉRICO SOBRE MAYOR O MENOR VALOR" [534] de las ofertas presentadas por los oferentes. Agregaron que la Delegatura expuso esta situación sin referirse a “ números ni formula de media aritmética; de valor mínimo, medio, medio alto y alto" [535]. Además señalaron que en la Resolución de Apertura la Delegatura no se refirió a “ la media geométrica con presupuesto oficial" [536].

Por otra parte, los investigados manifestaron que la Delegatura analizó la declaración rendida por GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ sin referirse al “ impacto de las fórmulas incluidas para la selección de contratistas en lo relacionado con el factor económico" [537]. Estos argumentos no son de recibo. SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) no desarrollaron con claridad su argumento de defensa.

La Delegatura advierte que no resulta claro cuál es la utilidad de las fórmulas que los investigados relacionaron, toda vez que no son indicativas de algún procedimiento que se pueda aplicar y/o replicar para obtener un resultado en particular, y, por ende, no llevan a ningún tipo de conclusión. Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena resaltar que en el numeral 4.3. del capítulo IV quedó probado que la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) y la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) ejecutaron una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019. 5.4.7.

Sobre la tacha de los documentos SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) manifestaron que en la Resolución de Apertura se indicó que SOLCIVILES incurrió en “ prácticas deshonrosas al permitir allegar documentación " [538] que no fue tachada de falsa. Estos argumentos de defensa no desvirtúan las pruebas que fundamentan el presente informe motivado.

La Delegatura precisa que, conforme lo establece el artículo 244 CGP, los documentos y los mensajes de datos expuestos se presumen auténticos siempre que no hayan sido tachados de falso o desconocidos por los investigados en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en el término otorgado por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

En el presente caso, SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) no desconocieron ni tacharon de falsos los documentos que dieron cuenta de la conducta anticompetitiva que tuvo lugar en el marco del proceso de selección adelantado por la SDHT. Por consiguiente, los correos electrónicos y los documentos que fundamentaron la imputación de cargos y que se encuentran en el expediente, se presumen auténticos debido a que los investigados no ejercieron los mecanismos legales dispuestos para cuestionar su autenticidad.

Además, tampoco prosperaron las solicitudes de desconocimiento que propusieron otros investigados. 5.4.8. Sobre la aplicación del precedente dispuesto en el caso “seguridad privada II” En etapa probatoria, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), durante la práctica de su interrogatorio de parte, solicitó que se archivara la presente actuación administrativa.

La investigada fundamentó su solicitud en que se estaba “ perdiendo tiempo (…) recursos de la Superintendencia que deberían estar destinados a investigaciones que de verdad lo ameriten " [539]. Sobre este particular, se refirió a los principios de eficacia, economía y celeridad de la actuación administrativa, así como, al precedente dispuesto en el expediente con radicado No. 16-210853, caso “Seguridad Privada II”, el cual advirtió que era más grave que el caso que se analizó en esta actuación [540] y fue archivado mediante Resolución No. 48306 de 2019 por razones menos relevantes que las que (…) han quedado acreditadas en esta diligencia y en las diligencias anteriores" [541].

Así las cosas, la investigada solicitó que se archivara toda la actuación administrativa y subsidiariamente, solicitó que se archivara el cargo relacionado con la licitación pública adelantada por la SDHT. Por su parte, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) coadyuvaron la solicitud expuesta. La solicitud presentada por los investigados no resulta procedente en el presente caso.

En el expediente con radicado No. 16-210853, la Delegatura formuló cargos contra unas empresas que hacían parte de una organización creada y controlada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, porque habrían seguido infringiendo el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos en los que quedó demostrado en la actuación administrativa No. 11-71590.

La actuación administrativa No. 16-210853 fue archivada toda vez que en el periodo comprendido entre los años 2013 y 2015, los investigados modificaron su estructura y su comportamiento respecto al evidenciado en la investigación anterior. En particular, la Superintendencia sustentó esta decisión en los siguientes aspectos: (i) cambios en la estructura y operación de una de las sociedades investigadas, (ii) disminución considerable en la participación de las empresas investigadas en procesos de selección, (iii) cambios en el personal directivo en las empresas que conformaban el grupo y (iv) durante el periodo comprendido entre los años 2013 y 2015, no continuaron las dinámicas de coordinación evidenciadas en la actuación administrativa No. 11-71590 [542].

La Delegatura advierte que en la presente actuación administrativa no se evidenciaron los aspectos que dieron lugar al archivo de la investigación No. 16-210853, como pasa a explicarse: Si bien la conducta anticompetitiva que tuvo lugar en el marco del proceso de selección SDHT-LP-002-2019 y aquella estudiada en el caso “seguridad privada II” surgieron por la configuración de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, los hechos objeto de investigación son distintos.

En primer lugar, en el numeral 4.2.1. del capítulo IV, quedó demostrado que GEPM y LADOINSA conformaban la FAMILIA MIC y funcionaban como una unidad de propósito y dirección, circunstancias que los investigados no desconocieron ni en sus descargos ni en la etapa probatoria. Además, estaban sujetas al control competitivo común de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ).

Así las cosas, la Delegatura encontró que en el caso concreto no se dio el primer ni el tercer aspecto que dio lugar al archivo de la actuación administrativa No. 16-210853. En el caso “seguridad privada II”, la SIC explicó que una de las sociedades investigadas que perteneció al Grupo SMG, para la época de la segunda investigación, tenía un desempeño competitivo autónomo porque el representante legal tenía independencia total para tomar decisiones y no habían personas externas que se involucraran en el desarrollo del objeto social.

Sumado a lo anterior, se desvinculó el personal que ejecutaba las directrices del controlante competitivo identificado en la actuación administrativa No. 11-71590. En otras palabras las sociedades investigadas no estaban sujetas a un control competitivo común, aspecto que no se evidenció en la presente investigación. En segundo lugar, la valoración en conjunto de las pruebas expuestas en el numeral 4.3. del capítulo IV permitieron evidenciar que las observaciones coincidentes presentadas por GEPM, LADOINSA y GEMLSA atendieron a una estrategia de coordinación. En relación con este aspecto, vale la pena resaltar que el principal argumento de defensa de los investigados, según el cual la presentación de dos propuestas a ambos lotes atendió a un “ error de último momento ”, quedó desvirtuado en el numeral referido.

Pues, la Delegatura reitera que además de las observaciones coincidentes al prepliego, la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) presentaron pólizas de seriedad de la oferta para los dos lotes y modificaron documentos dispuestos por la entidad contratante en el sentido de indicar que aplicaba para “ LOTE 1 Y 2 ”.

Por lo que, para la Delegatura es claro que el cuarto aspecto referido en la actuación administrativa No. 16-210853 tampoco se evidenció en la presente investigación. En esa ocasión, la SIC señaló que no se evidenció que las observaciones coincidentes obedecieran a una estrategia coordinada, estas fueron presentadas por otras empresas ajenas a los investigados y cambió el patrón de comportamiento en la presentación de observaciones.

Estas circunstancias difieren del caso concreto toda vez que aun cuando otros competidores presentaron las mismas observaciones, lo cierto es que la valoración en conjunto de estas con el material probatorio restante dio cuenta de la coordinación de las dos uniones temporales para presentarse en ambos lotes, con el fin de contar con dos propuestas habilitadas en los dos lotes y aumentar las posibilidades de resultar adjudicatarias.

Ahora bien, en lo referente al segundo aspecto advertido en el expediente con radicado No. 16-210853, la Delegatura resalta que no constituyó un elemento objeto de esta investigación. Lo anterior, toda vez que la presente actuación administrativa tuvo por objeto un proceso de selección en el cual se configuró la onducta anticompetitiva de que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

De manera que en virtud de la valoración probatoria efectuada en la presente actuación administrativa, en los términos de las normas procesales aplicables, explicada en el numeral del capítulo V, no procede la solicitud de, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante le JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época)gal de ICAD ) de archivar la actuación administrativa cuyo proceso de selección objeto de investigación fue adelantado por la SDHT, pues no resulta aplicable el precedente dispuesto en la Resolución No. 48306 de 2019.

Con todo lo anterior, la solicitud de los investigados no está llamada a prosperar. 5.4.9. Sobre la calidad de agentes del mercado de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO En la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, los investigados se refirieron a la imputación y afirmaron que no eran agentes del mercado.

El argumento referido no está llamado a prosperar. En primer lugar, contrario a lo indicado por los investigados, la Delegatura pone de presente que la imputación formulada en contra de JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) fue como persona vinculada a los agentes del mercado GEPM y LADOINSA.

En segundo lugar, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) tienen la calidad de agentes del mercado, toda vez que fue en su calidad de controlantes competitivos comunes de GEPM y LADOINSA que adelantaron la conducta anticompetitiva en el proceso de selección adelantado por la SDHT.

La imputación de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) encuentra fundamento en varios pronunciamientos de la SIC [543] y, en particular, en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En efecto, sobre el control competitivo en el marco de los procesos de selección, la SIC ha señalado que el elemento esencial es que es ejercido por un agente de mercado: “ Así, la posibilidad de influenciar las anteriores decisiones, entre otras, permite que un agente de mercado pueda controlar el desempeño competitivo de otro en el mercado.

Por este motivo, este Despacho ha reconocido que el elemento esencial de la definición de control es que un agente de mercado tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otro. ( ) D e igual forma, la posibilidad de influenciar debe analizarse dependiendo del tipo de mercado en el que compitan las empresas sobre las cuales recaiga el estudio.

Así, por ejemplo, en caso de tratarse de procesos de contratación pública, la determinación por parte de un agente o cualquier sujeto sobre las decisiones relativas a la participación en el proceso -es decir, de la entrada o no al mercado-, relacionadas con la presentación de la oferta, o la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación y en general, sobre las actuaciones a realizar en el marco del proceso, son a todas luces, parte de la influencia en el comportamiento competitivo de la empresa y por tanto, darían cuenta de la existencia de control" [544].

(Negrilla y subrayado propio) En línea con lo anterior, en el literal a del numeral 9.1.1. y en el numeral 9.1.2. de la Resolución de Apertura, la Delegatura indicó que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) actuaron en “ calidad de agente del mercado en razón de la influencia que ejercía sobre las sociedades GEPM y LADOINSA, también agentes del mercado que directamente desarrollan actividades económicas" [545] y en la referida calidad participaron “ directamente en el comportamiento anticompetitivo ejecutado por esas empresas" [546] en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 5.4.10.

Sobre la indebida imputación y la idoneidad de la conducta anticompetitiva En la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) afirmaron que no fue posible defenderse de los cargos en la medida en que no fue claro si se imputó una práctica, un sistema o un procedimiento, “ acepciones diferentes" [547].

Sumado a lo anterior, LADOINSA, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), GEPM y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) manifestaron que del “ error involuntario cometido en un solo proceso de selección" [548] no puede configurar una práctica, procedimiento o sistema en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La Delegatura advierte que estos argumentos no están llamados a prosperar. Desde la apertura de investigación y formulación del pliego de cargos de forma clara se estableció que la conducta investigada sería aquella dispuesta en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Específicamente en los apartados del numeral 9.1. de la Resolución de Apertura en donde se expuso la imputación formulada en contra de LADOINSA, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), GEPM y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), por una parte, se dispuso el título “ Sobre la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ” y, por la otra parte, se indicó que estos investigados habrían participado en la conducta anticompetitiva “ consistente en la presentación simultánea de estas sociedades [ GEPM y LADOINSA ] mediante dos estructuras plurales en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT DE BOGOTÁ, simulando ser competidores, cuando en realidad habrían actuado de manera coordinada en beneficio del grupo de la FAMILIA MIC ”.

Como se observa, la Delegatura, a lo largo de esta investigación, ha sido clara respecto de la conducta investigada a tal punto que los mismos investigados presentaron sus descargos respecto de la imputación y dentro de la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, expusieron los argumentos que pretendieron hacer valer respecto de Ia investigación. En relación con la conducta descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, la Corte Constitucional ha indicado: “ no se estaba frente a un enunciado indeterminado y ambiguo, sino frente a una prohibición general, que forma parte del 'régimen general de la competencia', creado por el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, que es un subsistema particular, contenido dentro del sistema jurídico conformado por la Ley 155 de 1959, el Decreto ley 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009, el Decreto 3523 de 2009, el Decreto 1687 de 2010 y el Decreto 4886 de 2011, como normas básicas.

Dentro de esta comprensión, la interpretación de las expresiones 'y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia', debe ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece, como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, con lo cual se satisface el parámetro de control establecido por la Corte Constitucional para esa clase de enunciados" [549].

En línea con lo anterior, la SIC ha establecido en diferentes oportunidades [550] que “ el propósito de las actuaciones administrativas que en esta materia adelanta la SUPERINTENDENCIA consiste en garantizar 'la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica" [551]. Así pues, para que se configure la prohibición general, la conducta investigada debe ser idónea para vulnerar el régimen de protección de la libre competencia, aspecto que está determinado por la potencialidad para lesionar la libre competencia económica.

La SIC ha señalado [552] que es idónea para restringir ese derecho cualquier conducta o estrategia cooperativa de los agentes económicos que limite la igualdad de oportunidades entre los proponentes e impida materializar la legítima expectativa que tienen los oferentes de participar y competir en condiciones objetivas por la adjudicación del proceso de selección. Así mismo, el comportamiento es restrictivo de la competencia en la medida en que tiene la vocación de impedir que la oferta elegida sea aquella que ofrezca las mejores condiciones para el Estado, pues conduce “ a una selección distorsionada que desvía la elección de las mejores ofertas al reducir sus probabilidades de ser seleccionadas" [553].

De tal manera que, contrario a lo indicado por los investigados, la SIC ha señalado [554] que “ con el hecho de identificar la presunta afectación a un solo mercado, esto es a un proceso de selección contractual, la conducta sería significativa, esto sin perjuicio de que cada caso en concreto tenga particularidades o características que hagan considerar a esta Entidad como significativa una conducta " [555] (Negrilla y subrayado propio) Eso fue precisamente lo que ocurrió en el proceso de selección adelantado por la SDHT, pues la actuación coordinada de los investigados GEPM y LADOINSA, en compañía de ICAD y SOLCIVILES con quienes conformaron figuras plurales, incrementó su posibilidad de victoria en detrimento de las oportunidades de los demás proponentes, lo que, a su vez, tuvo la potencialidad de reducir las posibilidades de que mejores ofertas obtuvieran la adjudicación correspondiente.

De este modo, el comportamiento descrito corresponde a una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia y, por ende, restrictivo de las finalidades que persigue el régimen en el contexto de la contratación estatal. En definitiva, como quedó demostrado en el numeral 4.3. del presente informe motivado, no se trató de “ un error de último momento ” y fue un comportamiento idóneo puesto que tuvo la potencialidad para eliminar por completo las presiones competitivas propias del proceso de selección que se requerían como presupuesto para la elección de la mejor oferta por parte de la SDHT. 5.5.

En relación con el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 5.5.1. Del dictamen pericial aportado por GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) aportaron un dictamen pericial con el propósito de “ confirmar, refutar o desvirtuar las conclusiones a las que llegó la Superintendencia en el numeral 8.4.2. - III del pliego de cargos " [556].

Así mismo, indicaron que la Delegatura no tuvo en cuenta este dictamen a pesar de que fue presentado en término, dado que en la Resolución 4170 de 2024 prescindió de todos los dictámenes periciales solicitados por los investigados. Antes de que la Delegatura se pronuncie respecto de los argumentos presentados en dicho dictamen, se aclara que el dictamen decretado en el numeral 3.1.4.4. de la Resolución No. 46758 de 2023 fue allegado por los investigados oportunamente.

Lo anterior, en atención a las consideraciones expuestas en el numeral 2.4. de la Resolución 1530 de 2024, en la cual se señaló expresamente que: “ En aras de garantizar el derecho de defensa de los investigados se concederá un término adicional de 10 días hábiles (…) para allegar los dictámenes periciales decretados en los numerales 3.1.4.2., 3.1.4.3. y 3.1.4.5. del ARTÍCULO 3 de la Resolución No. 46758 del 2023.

Sin perjuicio de lo anterior, la Delegatura aclara que el término concedido en el inciso anterior no comprende el dictamen pericial decretado en el numeral 3.1.4.4. del ARTÍCULO 3 de la Resolución No. 46758 del 2023, ya que el mismo fue aportado mediante radicado No. 19-80284-480 del 13 de octubre de 2023 que, en todo caso, se entenderá como allegado de manera oportuna a la presente actuación administrativa." [557] Así, la Delegatura mediante el ARTÍCULO 1 de la Resolución No. 4170 de 2024 solo prescindió de los 3 dictámenes que no fueron allegados en el término concedido.

El dictamen al que hicieron referencia los investigados y que obra en el expediente, se analizará a continuación en el presente informe motivado. I. Sobre la supuesta imposibilidad de replicar el análisis estadístico En relación con la posibilidad de replicar el análisis económico desarrollado por la Delegatura, el perito indicó que no fue posible “ replicar" [558] ni “ verificar" [559] la manera en la que se utilizó el modelo Montecarlo porque no se permitió el acceso a “ la base de datos y la modelación" [560] que realizó la Delegatura y solo conocieron la “ descripción general" [561] de los insumos para su modelación. Este argumento no resulta procedente toda vez que mediante el numeral 3.1.1.2. de la Resolución No. 46758 de 2023 la Delegatura resolvió esta solicitud.

En esa ocasión negó la petición de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), GEPM y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) de incorporar en el expediente los soportes documentales del análisis económico de lo ocurrido en el proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, en atención a: (i) la disponibilidad de la información utilizada para realizar los ejercicios expuestos en la Resolución Apertura, (ii) la posibilidad de replicar la metodología utilizada por la Delegatura y (iii) la naturaleza jurídica de los documentos solicitados por los investigados.

En primer lugar, la Delegatura señaló que los investigados tenían acceso a la totalidad de datos e información utilizados para soportar el ejercicio de probabilidad, esto es, las ofertas económicas de los participantes del proceso, los métodos de ponderación o evaluación económica y los criterios para la asignación de puntaje establecidos en los pliegos de condiciones del proceso de selección. En segundo lugar, precisó que: (i) las bases de datos solicitadas solo son la agrupación simple de los valores mencionados [562], (ii) la metodología del análisis, señalando las operaciones realizadas, los conceptos de las variables y los rangos utilizados se explicó en la Resolución de Apertura y (iii) las simulaciones de Montecarlo y los cálculos de estadísticas descriptivas, como la desviación estándar (medida estadística estandarizada) son procedimientos numéricos estandarizados.

Con todo, la Delegatura concluyó que solo se requiere reemplazar los valores a los que tienen acceso los investigados de conformidad con la metodología señalada en la Resolución de Apertura, para lo cual sería necesario seguir el paso a paso de la metodología planteada y utilizar los datos contenidos en el expediente. Por último, la Delegatura manifestó que los documentos relacionados con las bases de datos y hojas de cálculo referidos por los investigados hacen parte de un proceso deliberativo y de construcción de la Delegatura por lo que tienen el carácter de reservado de acuerdo con lo establecido en el literal (k) del artículo 6 [563] y el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 [564].

En conclusión, la Delegatura reitera lo expuesto en el numeral 3.1.1.2. de la Resolución No. 46758 de 2023 [565]. II. Sobre el modelo de Montecarlo utilizado por la Delegatura En relación con el modelo de Montecarlo, el perito indicó que la Delegatura desconoce que las ofertas presentadas en procesos de selección no responden al azar sino que se basan en “ datos concretos " [566] como el presupuesto oficial; la “ estructura de costos" [567] y el “ margen de utilidad óptimo" [568] de cada proponente.

De esta forma manifestaron que no se podía concluir que las ofertas se estructuraron de acuerdo con la función de “ distribución uniforme" [569] utilizada por la Delegatura para realizar las simulaciones. Así mismo, el perito afirmó que en los 3 grupos se observó “[u] na alta concentración de ofertas cerca del valor del presupuesto máximo" [570].

Indicaron que esta circunstancia atiende a que vender caro y barato “ no tiene la misma utilidad" [571] puesto que el primero aumenta su excedente y el segundo puede incluso percibir pérdidas si el valor de venta es inferior al costo. Enfatizaron en que este análisis económico permite concluir que “ la función de distribución con la que se realizan las ofertas no corresponde a una distribución normal" [572] y que no es conveniente realizar simulaciones.

Por otra parte, el perito manifestó que el modelo Montecarlo se aplicó en los 3 grupos a partir de un “ análisis aislado de 4 mecanismos de adjudicación ”, sin tener en cuenta que la “ aplicación del mecanismo depende de la TRM vigente" [573]. De esta manera destacaron que la “ probabilidad de elección" [574] de cada uno de los mecanismos es del 25%, dato que influye en el “ resultado final de las probabilidades de éxito" [575] tanto en el escenario de competencia como en el de colusión. Agregaron que el valor mencionado permite analizar la “ significancia de la probabilidad de éxito" [576] del acuerdo colusorio así como la idoneidad del mismo.

La Delegatura se apartará de los argumentos expuestos por las siguientes razones: (i) en el análisis económico solo se tuvieron en cuenta factores rastreables, (ii) la función de distribución no fue utilizada para explicar de manera cualitativa o cuantitativa el comportamiento de las ofertas económicas, (iii) la preferencia de los vendedores de vender a precios altos no aplica en el mercado de compras públicas, (iv) los proponentes realizan un análisis de costo-beneficio para escoger el método de adjudicación que les permite definir su oferta y (v) la complementariedad de las propuestas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) debe analizarse teniendo en cuenta los cuatro métodos de adjudicación en los 3 grupos en los que se coordinaron los investigados.

En primer lugar, el análisis económico se desarrolló teniendo en cuenta elementos rastreables como el presupuesto oficial del proceso de selección adelantado por el CENAC y las ofertas económicas de los proponentes, conforme se indicó en el contexto y la descripción de la metodología de los análisis probabilísticos presentados en el numeral III. del numeral 8.4.2. de la Resolución de Apertura.

En cuanto a la “ estructura de costos ” y el “ margen de utilidad óptimo" [577], la Delegatura advierte que en efecto no fundamentaron el análisis en la medida en que no son rastreables. Además, si la Delegatura tuviera acceso a dicha información no tendría sentido extrapolarla y utilizarla como referencia para todos los oferentes, pues, cada agente de mercado es diferente y tiene su propia estructura de costos, margen óptimo y función de utilidad.

En segundo lugar, conforme se explicó en la Resolución de Apertura, la Delegatura utilizó la función de distribución uniforme con el objetivo de poder simular, por medio de la generación de números aleatorios, los posibles escenarios a evaluar a través del método de Montecarlo. Cabe resaltar que más allá de la elección de la función de distribución, la Delegatura no pretendió darle una explicación cualitativa o cuantitativa al comportamiento de las ofertas económicas de los proponentes, puesto que ante el desconocimiento de los elementos no rastreables, lo que realizó fue una simulación de los valores necesarios para el desarrollo del ejercicio, esto fue, tomar como punto de partida para cada una de dichas ofertas, establecer un rango (números por encima y por debajo) de estas con base en la desviación estándar calculada, generar números aleatorios (los cuales utilizan la distribución uniforme para su cálculo) para cada rango y proceder con la realización de simulaciones con el método Montecarlo en escenarios de competencia y colusión, mediante la ejecución de 10.000 iteraciones.

Adicionalmente y contrario a lo indicado por el perito, la Delegatura no utilizó una función de distribución normal sino una función de distribución uniforme. En tercer lugar, respecto a la explicación del perito ante la “ alta concentración de ofertas cerca del valor del presupuesto máximo" [578], la Delegatura advierte que el objetivo del productor de vender sus productos a un precio de venta elevado, en vez de un precio de venta bajo, no aplica de manera absoluta en el caso concreto.

Lo anterior atiende a que el proponente en procesos de selección tiene en cuenta aspectos adicionales para definir la oferta económica, aspectos relacionados en los pliegos de condiciones establecidos por la entidad en el proceso de selección, entre los cuales se encuentra la TRM referida por el perito, como elemento aleatorio que define el método de adjudicación, circunstancias que impiden que el razonamiento económico del empresario en un mercado convencional (en el cual interactúan de manera libre la oferta y la demanda) sea totalmente aplicable en el mercado de compras públicas (en el cual la interacción entre la oferta y la demanda es más rígida y está supeditada a un pliego de condiciones).

Lo anterior soporta una vez más el análisis económico adelantado por la Delegatura pues la simulación en los términos descritos permite que los números generados y calculados guarden relación con el comportamiento económico de los oferentes, es decir, que aquellos proponentes que presentaron ofertas económicas bajas tengan un rango de precios más bajo en comparación con los proponentes que presentaron ofertas económicas altas.

En cuarto lugar, con relación al supuesto análisis aislado de los cuatro mecanismos de adjudicación, referido por el perito, la Delegatura advierte que la estrategia económica en los tres grupos analizados fue explicada a partir de gráficas que muestran los resultados para los cuatro métodos de ponderación económica. De manera que, si bien cada método de ponderación económica tendría un 0.25 de probabilidad de ser escogido con base en la TRM, lo cierto es que la elección del método al cuál se puede presentar cada proponente del proceso de selección depende de un análisis de costo-beneficio que lleva a los oferentes a decantarse por uno u otro método.

Es decir, los métodos de ponderación no pueden concebirse como cuatro balotas donde cada una tiene una probabilidad de 0.25 de ser escogida por parte de cada proponente puesto que una vez el oferente hace su análisis técnico, escoge un método de ponderación renunciando a los demás. En lo referente al impacto de este valor para determinar la idoneidad de la conducta, esto fue resuelto por la Delegatura en el numeral 5.1. de este capítulo.

En quinto lugar, la Delegatura destaca que como se verá en el numeral III. la complementariedad de las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) no parte únicamente de un análisis individual de lo ocurrido en los cuatro métodos de evaluación en cada grupo sino que también es necesario analizar en conjunto el comportamiento coordinado de los proponentes investigados en el proceso de selección que adelantó el CENAC.

En consecuencia, contrario a lo indicado por el perito, el análisis económico a partir de simulaciones con el método Montecarlo en escenarios de competencia y colusión guarda relación con el comportamiento económico de los oferentes sin que esto se traduzca en una explicación cualitativa o cuantitativa del comportamiento de las ofertas económicas de estos.

Además se aproxima al razonamiento económico de los proponentes en el momento de determinar el valor de su oferta, pues como se explicó a partir de un análisis costo-beneficio los oferentes se decantan por uno de los métodos de evaluación definidos por la entidad contratante. III. Respecto a la posibilidad de anclar el valor medio de las ofertas económicas en el proceso de selección En relación con la posibilidad de anclar el valor medio de las ofertas económicas, la Delegatura destaca que el perito afirmó que no era posible debido a “ las fórmulas predeterminadas para el cálculo de las medias y el número de proveedores " [579].

En particular, los investigados resaltaron que: (a) la imposibilidad de anclar las medias se evidencia al comparar “ la media aritmética contra la media aritmética alta, donde esta última incluye N veces el presupuesto oficial a medida que aumenta el número de proveedores" [580]; (b) teniendo en cuenta que en cada grupo habían “ múltiples oferentes" [581], no era “ significativo el impacto que tienen dos ofertas dentro del total [de] las ofertas recibidas" [582];

(c) la cercanía de las ofertas económicas para anclar la media desconoce las conclusiones de la Superintendencia en la Resolución No. 40875 de 2013. En particular, el perito citó el siguiente apartado de la Resolución referida: “ (i) un competidor acepta presentar una oferta más alta o baja que la del ganador designado según el caso; (ii) un competidor presenta una oferta que se sabe demasiado alta o baja según el caso para ser aceptada; o (iii) un competidor presenta una oferta que contiene términos especiales que se sabe son inaceptables para el comprador" [583]; y (d) la cercanía de los valores no constituye una ventaja porque las ofertas de los proponentes investigados se ubicaron “ dentro del mismo rango de precios" [584].

De esta manera concluyeron que la estrategia era “ inocua" [585] debido a que no se puede determinar el “ valor de la media dado el número de proponentes y la cercanía entre el valor de las ofertas" [586]. Sumado a lo anterior, el perito advirtió que en los grupos I, V y VIII, en 3 de los 4 mecanismos de adjudicación, esto es, media aritmética, menor valor y media geométrica con presupuesto oficial, las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) tenían una probabilidad “ prácticamente nula" [587] de resultar adjudicatarias.

Por lo que en su concepto, esta circunstancia no es coherente con una estrategia de colusión puesto que no tiene el “ potencial de ser ganadora" [588] en los 4 métodos de adjudicación. Los argumentos expuestos no están llamados a prosperar. Lo anterior encuentra fundamento en: (i) la Delegatura no desconoció que algunas de las condiciones del proceso de selección objeto de investigación eran imprevisibles, (ii) los métodos de adjudicación a los que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) dirigieron la estrategia económica, (iii) el comportamiento coordinado de los proponentes investigados debe analizarse en los 3 grupos del proceso de selección que adelantó el CENAC y (iv) los histogramas expuestos por el perito son susceptibles de presentar información imprecisa.

En primer lugar, contrario a lo indicado por los investigados, en la Resolución de Apertura se explicó que los investigados desplegaron una estrategia en el proceso de selección sin tener certeza de la efectividad de la misma. En efecto, la Delegatura se refirió a algunos factores imprevistos que definían la competencia en el proceso de selección, como el número de proponentes y el valor de sus ofertas económicas, a excepción de la propuesta del proponente con el que se coordinaron.

En segundo lugar, la estrategia de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) consistió en enfocarse en los métodos de ponderación cuyos resultados arrojaran valores altos, como lo son la media aritmética alta y la media geométrica con presupuesto oficial, con el fin de que sus ofertas económicas se ubicaran lo más cercano posible a estos.

Posteriormente, en la etapa de evaluación de las ofertas económicas la mencionada estrategia resultó ser efectiva solo para uno de los métodos de ponderación económica, esto es, para la media aritmética alta. En este punto, la Delegatura precisa que contrario a lo indicado por el perito, el método de ponderación que incluye N veces el presupuesto oficial a medida que aumenta el número de proponentes, es la media geométrica con presupuesto oficial y no la media aritmética alta.

En tercer lugar, aun cuando la Delegatura considera acertado el concepto del perito respecto a que en los grupos I, V y VIII no se evidencia que las ofertas de los investigados sean complementarias en los escenarios en que los mecanismos de adjudicación eran la media aritmética y el menor valor. Pese a lo anterior y en atención a que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) dirigieron sus ofertas a los métodos de ponderación de la media aritmética alta y la media geométrica con presupuesto oficial, la Delegatura resalta que para entender la complementariedad de las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 no basta con el análisis individual de lo ocurrido en cada grupo sino que también es necesario analizar en conjunto el comportamiento coordinado de los proponentes investigados en el proceso de selección que adelantó el CENAC.

Este aspecto resulta esencial en la medida en que es evidente que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) presentaron sus propuestas en los grupos I, V y VIII de manera coordinada para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en estos. Así, la estrategia desplegada obedeció a que el CENAC en el pliego de condiciones estableció que un proponente podía presentarse a varios grupos pero solo podía ser adjudicatario de máximo un grupo.

En otras palabras, los proponentes investigados participaron de manera mancomunada en los tres grupos con el fin de aumentar su probabilidad de resultar victoriosos en estos. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que los mismos análisis desarrollados por el perito, con base en los resultados expuestos por la Delegatura en la Resolución de Apertura, dan cuenta de que en el escenario de colusión para cada grupo analizado, uno de los dos investigados vio incrementada su probabilidad acumulada de éxito, además del aumento en la probabilidad de victoria cuando el método de adjudicación era media aritmética alta, como se expone en las siguientes líneas: En el grupo I, la Delegatura observó que en el escenario de colusión, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) incrementó su probabilidad de éxito acumulada para los cuatro métodos de adjudicación respecto al escenario de competencia. Mientras que las probabilidades de victoria de GEPM disminuyeron.

Así mismo, analizados los métodos de ponderación de manera individual en el escenario de colusión, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 incrementó sus probabilidades de éxito en el método de ponderación de media aritmética alta. Imagen No. 21 – Resultados de la probabilidad de éxito en el grupo I expuestos en el dictamen pericial Fuente: Dictamen aportado por GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO [589].

En el grupo V, la Delegatura evidenció que en el escenario de colusión GEPM vio incrementada su probabilidad de éxito acumulada en comparación con el escenario de competencia. En tanto que las probabilidades de éxito de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) se redujeron. En esta ocasión, en el escenario de colusión GEPM aumentó sus probabilidades de victoria en el método de ponderación de media aritmética alta.

Imagen No. 22 – Resultados de la probabilidad de éxito en el grupo V expuestos en el dictamen pericial Fuente: Dictamen aportado por GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO [590]. En el grupo VIII, la Delegatura encontró que en el escenario de colusión GEPM nuevamente incrementó su probabilidad de éxito acumulada frente al escenario de competencia. Mientras que las probabilidades de éxito de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) disminuyeron.

Por último, en el escenario de colusión, se observó que tanto GEPM como la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 incrementaron las probabilidades de victoria en el método de ponderación de media aritmética alta. Imagen No. 23 – Resultados de la probabilidad de éxito en el grupo VIII expuestos en el dictamen pericial Fuente: Dictamen aportado por GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO [591].

Con base en lo anterior, se puede concluir que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) estructuraron ofertas económicas complementarias, con valores cercanos para anclar la media y aumentar las probabilidades acumuladas de victoria de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 en el grupo I y de GEPM en los grupos V y VIII.

De igual forma, cabe resaltar que una vez los factores imprevisibles se conocieron se evidenció que la estrategia de los investigados resultó efectiva en el método de adjudicación de media aritmética alta para la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 en el grupo I, GEPM en el grupo V y para ambos proponentes coludidos en el grupo VIII. En este orden de ideas, la Delegatura se apartará de las conclusiones del perito por las siguientes razones: (i) no es relevante si la estrategia resultó inocua o exitosa, pues en el caso concreto el comportamiento coordinado de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) permitió determinar la existencia de un acuerdo que tuvo por objeto restringir la libre competencia económica.

Por lo tanto, de acuerdo con lo advertido en otros casos [592] por la Superintendencia y lo explicado en el numeral 5.1. de este apartado, la autoridad de competencia no está llamada a acreditar un resultado anticompetitivo o la generación de un perjuicio efectivo en la dinámica de competencia. En efecto, los acuerdos colusorios tienen un potencial elevado de impactar negativamente la competencia por la gravedad intrínseca y la naturaleza de los acuerdos colusorios.

(ii) De igual forma, no está llamado a prosperar el argumento del perito según el cual la estrategia de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 de presentar ofertas económicas cercanas para anclar la media desconoce lo indicado en Resolución No. 40875 de 2013. En efecto, como se explicó en el numeral 5.1. de este apartado, la Delegatura reitera que los hechos, las condiciones y las reglas de adjudicación del proceso de selección objeto de investigación en la actuación referida por el perito difieren de aquellos evidenciados en el presente caso.

Por lo que admitir la consideración del perito sería tanto como esperar que los proponentes aplicaran el mismo razonamiento económico para presentar oferta en todos los procesos de selección sin tener en cuenta las particularidades de cada uno de ellos. En cuarto lugar, la Delegatura se referirá a los histogramas expuestos por el perito para graficar los rangos en los que resultaron ubicadas las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ).

Al respecto, la Delegatura advierte que los histogramas no presentan la información con precisión toda vez que permite que las ofertas económicas de los investigados se ubiquen en el mismo o en diferente rango como consecuencia del cambio en la cantidad de divisiones por rangos que se quieren graficar. De modo que entre menos divisiones por rangos se generen, más agrupados estarán los datos dentro de un mismo rango, y por el contrario, entre más divisiones por rangos se generen, menos agrupados estarán los datos y mayor cantidad de registros se observarán. En definitiva, GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) desplegaron una estrategia que tuvo por objeto restringir la libre competencia en el proceso de selección adelantado por el CENAC.

En particular, los proponentes investigados presentaron ofertas en los grupos I, V y VIII con valores cercanos entre sí para anclar la media en los métodos de ponderación de la media aritmética alta y la media geométrica con presupuesto oficial. Aun cuando la estrategia resultó efectiva solo para el método de adjudicación de media aritmética alta, lo cierto es que al tratarse de un acuerdo colusorio este tiene el potencial de restringir la libre competencia y la Delegatura no está llamada a acreditar un resultado anticompetitivo o la generación de un perjuicio efectivo en la dinámica de competencia. Adicional a lo anterior, es importante indicar que el perito no se pronunció sobre la diferencia porcentual de 0,10 puntos porcentuales, tanto en las ofertas económicas globales de los grupos I, V y VIII, como en el 93% de los ítems de precios unitarios.

Al respecto, el perito señaló que “[n]o le corresponde al Perito evaluar por qué el valor de algunos [í] tems de las propuestas de los investigados, tendrían en algunos casos unas diferencias porcentuales del 10, hecho que además de referencia numérica o variación porcentual no fue incluido en análisis o modelación estadística alguna por la SIC para analizar en el mercado relevante.

Adicional, el valor final de las propuestas económicas presentadas por los investigados fue el utilizado para el análisis de la hipótesis que del caso tiene la SIC respecto al valor final de las propuestas y un supuesto 'anclaje de medias [593], lo cual, deja en evidencia la inexistencia de alguna explicación que soporte dicho comportamiento, lo que a su vez puede entenderse como una práctica anticompetitiva.

IV. Sobre las simulaciones presentadas en el dictamen pericial aportado por GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO El perito utilizó la metodología de la Superintendencia de “ simulaciones Montecarlo" [594] para simular que las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) “ fluctuaban de acuerdo con la función de distribución " [595] en los grupos I, V y VIII, frente a lo cual encontró que las “ variaciones" [596] en los métodos de ponderación de media aritmética, media geométrica con presupuesto oficial y media aritmética alta, fueron menores a 0.1%.

Con fundamento en lo anterior el perito concluyó que no existe un valor para las ofertas de los proponentes investigados que en un escenario de coordinación generara la desviación de “ alguna de las medias" [597] y permitiera “ obtener un beneficio de la conducta" [598]. Las conclusiones del perito con fundamento en las simulaciones no son de recibo, puesto que: (i) la Delegatura no cuenta con los elementos necesarios para replicar el ejercicio expuesto por el perito y (ii) las conclusiones del perito no permiten entender el comportamiento de los investigados.

En primer lugar, el perito no explicó de manera clara, precisa, exhaustiva y detallada los métodos que efectuó para fundamentar sus conclusiones [599]. Aun cuando el perito indicó que utilizó la metodología de la Delegatura de simulaciones Montecarlo, lo cierto es que la simulación Montecarlo solo es una de las fases de la metodología explicada en la Resolución de Apertura, esto es la fase e).

De manera que la falta de claridad, precisión y detalle en la explicación del método desarrollado por el perito para realizar los cálculos, atendió a que no indicó los demás pasos que efectuó, se limitó a enunciar que utilizó la función de distribución de mínimo extremo porque la herramienta encontró que era la que “ mejor se ajusta al comportamiento de los datos disponibles" [600] y ejecutó 20.000 iteraciones, cuando la Delegatura ejecutó 10.000 iteraciones, sin justificar porque estas variaciones eran necesarias para el estudio del caso concreto.

En segundo lugar, la conclusión a la que llega el perito resulta inútil para determinar si GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) ejecutaron una conducta anticompetitiva. Con sustento en las simulaciones, el perito afirmó que no existe un valor para las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 que generara la desviación de las medias como para que estos proponentes se beneficiaran de la conducta.

Con lo cual el perito desconoce la influencia que tuvieron las ofertas económicas de los investigados, así haya sido de manera marginal en el proceso de selección. Esta variación se evidenció con los resultados obtenidos en el ejercicio económico desarrollado por la Delegatura que consistió en el hecho de que los investigados incrementaron sus probabilidades de resultar vencedores en el escenario de colusión en uno de los cuatro métodos de ponderación económica para los tres grupos analizados, y, que en el escenario de colusión aumentó la probabilidad acumulada para ambos investigados en el grupo VIII.

Sin perjuicio de lo anterior, la Delegatura reitera que la conducta investigada en la presente actuación administrativa restringió la libre competencia por objeto y la autoridad no está obligada a acreditar un perjuicio o un efecto en el mercado, como se explicó en el numeral 5.1. de este capítulo. En este orden de ideas, la Delegatura no le dará valor probatorio a las simulaciones presentadas por el perito en el dictamen pericial. 5.5.2 Argumentos de defensa de MARCAS respecto a la estrategia económica de la Delegatura I. Sobre la diferencia de 0,10 puntos porcentuales entre los ítems ofertados por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 MARCAS manifestó que la Delegatura desconoce que por regla general los proponentes buscan establecer sus propuestas “ lo más cerca posible del presupuesto oficial si [n] superarlo " [601] y que para que esta circunstancia se constituyera en un indicio de colusión era necesario investigar a todos los proponentes [602].

En adición, MARCAS afirmó que el análisis de la Delegatura respecto a la diferencia de 0,10 puntos porcentuales entre las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) era “ incompleto y parcializado " [603] porque: (i) era imposible prever el método de adjudicación puesto que la escogencia de este era aleatoria, (ii) además, solo se compararon las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y no se tuvieron en cuenta las demás propuestas allegadas al proceso de selección. Por lo que, en su concepto, la Delegatura desconoció que las diferencias entre las ofertas de otros proponentes eran inferiores.

Los argumentos expuestos no están llamados a prosperar porque respecto a la justificación brindada por MARCAS según la cual la cercanía de las ofertas atendió a que por regla general los proponentes ofertan cerca al presupuesto oficial, la Delegatura advierte que MARCAS no explicó ni aportó material probatorio que diera cuenta de cómo esa “ regla general ” llevó a que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) determinara los valores que ofertó en su propuesta a los grupos I, V y VIII.

Sumado a lo anterior, la Delegatura encontró las siguientes falencias en el análisis realizado por MARCAS: (i) lo fundamentó en las ofertas económicas totales y desconoció los precios unitarios de los ítems, aspecto analizado por la Delegatura en la estrategia económica y que la investigada pretendía refutar, (ii) además, en cuanto al análisis de la diferencia existente en el precio que ofertaron otros proponentes para el grupo I, presentado por MARCAS quien hace parte de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, se encontraron las siguientes falencias: (i) este desconoce lo presentado en la Resolución de Apertura debido a que los investigados basaron su análisis única y exclusivamente en la diferencia entre el total del valor ofertado en el grupo I, dejando de lado las ofertas económicas totales de los grupos V y VIII.

(ii) En línea con lo anterior, los investigados no analizaron los precios unitarios de los ítems ofertados en los grupos I, V y VIII. (iii) Si bien existen diferencias menores entre las ofertas económicas de otros proponentes, esta situación no explica la diferencia de 0,10 puntos porcentuales entre las ofertas económicas totales de los investigados para los grupos I, V y VIII.

(iv) A pesar de que manifestaron que el comportamiento de los proponentes atendía a los análisis de mercado, no explicaron qué variables del sector de obras civiles tuvo en cuenta la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) en la determinación de los precios de los ítems que ofertó en los grupos I, V y VIII, como para que su oferta tuviera una diferencia de 0,10 puntos porcentuales de la ofertada por su competidor GEPM en 93% de los ítems ofertados en los 3 grupos.

En cuanto a la escogencia aleatoria del método de adjudicación, la Delegatura reitera que fue un aspecto que tuvo en cuenta en su análisis, conforme se indicó en el numeral III del numeral 5.3.1. del presente capítulo. En adición, destaca que el material probatorio expuesto en este informe motivado no demuestra que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) hayan eliminado toda incertidumbre en el proceso de selección adelantado por el CENAC, sino que da cuenta de que los investigados tuvieron la oportunidad de ajustar sus respectivas propuestas, logrando una participación conjunta con ambas en cada uno de los grupos analizados en el proceso de selección objeto de investigación. En particular, como se vio en las simulaciones Montecarlo, la estrategia económica consistió en presentar las dos ofertas en los métodos de ponderación cuyos resultados arrojaran valores altos, como lo son la media aritmética alta y la media geométrica con presupuesto oficial, con el fin de que dichas ofertas económicas se ubicaran lo más cercano posible a estos.

Así, el comportamiento descrito permitió que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 aumentaran artificialmente las probabilidades de éxito, lo que les dio de forma ilegítima una ventaja sobre los demás proponentes. En lo referente a la necesidad de investigar a todos los proponentes, la Delegatura resalta que esta afirmación desconoce el material probatorio expuesto en el numeral 4.4. de este informe motivado mediante el cual resultó acreditada la existencia de la conducta anticompetitiva.

Así mismo, se precisa que en otras oportunidades [604] la Superintendencia ha indicado que el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 no establece que los acuerdos anticompetitivos tengan lugar únicamente cuando la totalidad de los agentes del mercado hagan parte del mismo, posición que tampoco ha sido aceptada vía jurisprudencial. En efecto, ha habido casos de carteles en mercados donde existe una amplia participación de agentes económicos en donde un reducido número de ellos decide coordinar su actuar y les ha significado una sanción a la luz del régimen de competencia. De forma que pretender incluir como requisito de sanción la participación en un acuerdo de todos los agentes del mercado, sería tanto como sugerir que la facultad de vigilancia y control de la autoridad de competencia sea nula, alcance que el legislador ciertamente no contempló [605].

Una vez aclarado lo anterior, también queda desvirtuada la afirmación de MARCAS según la cual el análisis económico de la Delegatura fue “ incompleto y parcializado " [606], pues el análisis económico se realizó para establecer un patrón de comportamiento que permitiera comprender la actuación de los infractores evidenciado mediante el material probatorio expuesto en el numeral 4.4. de este informe motivado.

Con todo, para la Delegatura no existe una justificación razonable, diferente al escenario de un acuerdo colusorio, para que: (i) existiera una diferencia de 0,10 puntos porcentuales entre las ofertas económicas totales de los investigados en los 3 grupos analizados; y, (ii) la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y GEPM determinaran el precio del 93% de los ítems de precios unitarios ofertados, con una diferencia de 0,10 puntos porcentuales.

II. Sobre el análisis económico de las ofertas aplicando los métodos de adjudicación MARCAS efectuó un comparativo teniendo en cuenta cada uno de los métodos de ponderación para los grupos I, V y VIII, para lo cual anunció que tuvo en cuenta la totalidad de las propuestas y no solamente la de los investigados “ en aras de mayor transparencia y objetividad en las conclusiones " [607].

Con fundamento en dicho ejercicio concluyó que: (i) los porcentajes variaron en favor de los “ proponentes que presentaron ofertas cercanas a la media aritmética alta " [608], (ii) la variación evidenciada no era significativa para “ resultar adjudicatario del proceso" [609], (iii) esta circunstancia no permite inferir un acuerdo restrictivo de la competencia debido a que este “ se basa en un ejercicio matemático y no de una suerte de ejercicio de azar" [610] y (iv) la hipótesis de la Delegatura respecto a la cercanía de las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) a la media aritmética alta desconoce que para determinar el valor de la misma se acude a un sustento técnico y económico que además coincide con el utilizado por la mayoría de los proponentes" [611].

En adición, la investigada indicó que en el grupo V, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y GEPM se ubicaron en los órdenes de puntuación 30 y 28 entre un total de 37 propuestas, por lo que teniendo en cuenta la totalidad de las propuestas, no tenían posibilidad de anclar la media ni de resultar adjudicatarios con ningún método de evaluación. Para la Delegatura estos argumentos no son de recibo.

Previo a exponer las razones y ante las expresiones utilizadas por MARCAS respecto a la falta de “ transparencia y objetividad en las conclusiones ” [612], la Delegatura llama la atención a la investigada en cuanto al deber de abstenerse de usar expresiones injuriosas y guardar el debido respeto a la autoridad de competencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 78 del CGP.

Lo precedente en la medida en que la afirmación de MARCAS resulta infundada pues en efecto la Delegatura tuvo en cuenta la totalidad de las ofertas presentadas en el proceso de selección que adelantó el CENAC, conforme se indicó en la fase a) de la metodología de los análisis probabilísticos. Esta aclaración cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la única forma para calcular los métodos de ponderación es incluyendo a todos los proponentes, como se indicó en la Resolución de Apertura.

Porque como se advirtió, el material probatorio expuesto en este informe motivado da cuenta de la restricción de la libre competencia de parte de los proponentes investigados y no de la totalidad de participantes en el proceso de selección adelantado por el CENAC. Ahora bien, frente al ejercicio y las conclusiones expuestas por MARCAS en sus descargos se evidenciaron las siguientes falencias: (i) no explicó la metodología paso a paso que desarrolló para llegar a los resultados y las conclusiones que presentó;

(ii) calculó de manera errónea la “ Media Geométrica de Presupuesto Oficial " [613] para los 3 grupos puesto que no utilizó la fórmula establecida en el pliego de condiciones para el cálculo [614] de dicho método de adjudicación [615]; (iii) para el grupo V, la investigada concluyó que 36 de 55 propuestas se ubicaron a “ una diferencia porcentual de apenas el 1,95% " [616] del presupuesto oficial, cuando en este grupo participaron 37 proponentes;

(iv) en el grupo VIII, MARCAS afirmó que 36 de 55 propuestas se ubicaron a “ una diferencia porcentual de apenas el 1,35% " [617] del presupuesto oficial, cuando en este grupo allegaron propuesta 28 oferentes; (v) el análisis se enfocó de manera exclusiva en las ofertas económicas totales y desconoció los precios unitarios de los ítems; (vi) para justificar la cercanía de las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) presentadas en 3 grupos, únicamente indicó que obedecía a “ un sustento técnico y económico ” que utilizan la mayoría de los proponentes.

Además, la investigada resaltó que las ofertas de varios proponentes se ubicaron cerca al valor de la media aritmética alta. No obstante, la Delegatura no encuentra que estas circunstancias justifiquen de manera razonable que las propuestas de los supuestos competidores tuvieran una diferencia, una de la otra, de 0,10 puntos porcentuales en tres grupos y en el 93% de los ítems ofertados.

Por último, en lo referente al orden de elegibilidad, esto es la puntuación indicada por la investigada, la Delegatura advierte que no existe relación de conexidad entre el orden de elegibilidad – puntuación en el que se ubicaron las propuestas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) y la posibilidad de anclar la media y resultar adjudicatarias, pues el orden en el que se ubicaron atendió a la suma del puntaje adquirido en los aspectos económico, jurídico, técnico e industria nacional establecido en la Ley 816 de 2003, y no obedeció al análisis exclusivo de la oferta económica.

No obstante lo anterior, estos argumentos también quedaron desvirtuados con lo explicado en el numeral 5.1. del presente capítulo. 5.5.3. Sobre el desconocimiento de la conducta anticompetitiva ICAD aclaró que no conocía ni manifestó su voluntad para que la FAMILIA MIC presentara dos ofertas en el proceso de selección LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, una mediante GEPM y otra mediante MARCAS, sociedad que integró la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Afirmó que tuvo conocimiento de dicho comportamiento con la Resolución de Apertura. En cuanto a la estrategia económica, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) señalaron que no tuvieron conocimiento ni consintieron con la ejecución de la misma por parte de GEPM y MARCAS. Por último, MARCAS advirtió que la remisión de documentos para conformar una unión temporal “ carece de idoneidad" [618] para configurar un acuerdo restrictivo de la libre competencia. Estos argumentos no están llamados a prosperar por las razones expuestas en los numerales 5.3.2. y 5.3.4. del presente capítulo.

Sobre este particular, la Delegatura resalta que el material probatorio expuesto en este informe motivado demuestra que ICAD, al ser integrante de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, junto con GEPM, conoció y participó en el comportamiento coordinado con MARCAS. En efecto, ICAD gestionó activamente la documentación requerida de su parte para el cumplimiento de los requisitos habilitantes de la unión temporal y su vinculación resultó indispensable para que los agentes que materializaron directamente la conducta anticompetitiva pudieran participar en el proceso de selección objeto de investigación. En adición está demostrado que ICAD tenía conocimiento del comportamiento coordinado en el que directamente estaba vinculado MARCAS, su socio en la estructura plural, puesto que fue ICAD quien remitió a la unidad de licitaciones de su competidor GEPM los documentos necesarios para que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) presentara propuesta en el proceso de selección y subsanara lo requerido por el CENAC. 5.5.4.

Sobre la delegación contractual de ICAD a MARCAS y CONELTEL ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) señalaron que delegaron la responsabilidad y administración de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) a JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) y a LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ).

De esta manera, los investigados concluyeron que las decisiones concernientes a este proceso de selección fueron tomadas por MARCAS y sin el conocimiento de ICAD [619]. Por las razones expuestas en el numeral 5.3.3. del presente capítulo, estos argumentos quedaron desvirtuados. Al respecto, la Delegatura reitera la responsabilidad solidaria de ICAD con sus consorciadas respecto al cumplimiento de las normas y principios que rigen los procesos de contratación estatal, como lo son los principios de legalidad y buena fe, durante la etapa pre y post contractual.

En consonancia, cabe resaltar que en el marco del proceso de selección adelantado por el CENAC, ICAD y sus consorciadas en la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) manifestaron en el acuerdo de conformación de la unión temporal que responderían por “ el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la oferta y del contrato" [620] y se comprometieron a “ no efectuar acuerdos, o realizar actos o conductas que tengan por objeto o como efecto la colusión" [621].

Así las cosas, la Delegatura encuentra que el argumento de ICAD según el cual delegó la responsabilidad y administración de la unión temporal desconoce el deber que tenía de velar por el cumplimiento de la Ley, en lo que respecta al caso concreto, velar porque el comportamiento de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 que conformó acatara los principios del régimen de protección de la libre competencia. En virtud de lo anterior, ICAD como integrante de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), individualmente considerada, está llamada a responder por la comisión de cualquier conducta ilegal y anticompetitiva como la investigada en la presente actuación administrativa. 5.5.5.

Sobre el secreto e independencia esperada de las propuestas entre competidores GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) manifestaron que no conocían la propuesta de su competidor, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ).

De igual forma, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) afirmaron que no está probado que se enviara “ información sensible entre competidores" [622]. En consonancia, MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ) precisaron que está probado que personal de la FAMILIA MIC reenvío documentos habilitantes que no se relacionan con la oferta económica por lo que no afectan la libre competencia económica.

Estos argumentos no están llamados a prosperar. Vale la pena recordar que la SIC en otras ocasiones [623] ha señalado que los principios de igualdad y selección objetiva permiten la materialización de la libre competencia económica toda vez que: “ se apoyan en la libertad de acceso para los proponentes, en la transparencia en materia de requisitos y condiciones, y en la existencia de una sana rivalidad que conduzca a la formulación de la mejor oferta para las entidades contratantes.

De ahí la importancia de su consideración y análisis al momento de evaluar conducta anticompetitivas en el marco de procesos de contratación estatal" [624]. En línea con lo anterior, el Consejo de Estado indicó que la materialización de los principios de igualdad y selección objetiva exigen la independencia entre los proponentes y el secreto en relación con sus ofertas: “(…) Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración está obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores.

Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: -Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. –Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración. Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son: -Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes: -respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; -cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co – contratante; -inalterabilidad de los pliegos de condiciones: - respecto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; -acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; - tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; -que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; -que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.

Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas”. En relación con la igualdad entre los oferentes, Marienhoff precisó: La referida 'igualdad' exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas" [625].

(Negrillas propias) En el caso concreto, en el numeral 4.4. del presente informe motivado, quedó demostrado que los supuestos competidores, GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), desconocieron la independencia y el secreto esperado de sus propuestas en la medida en que: (i) el personal de licitaciones de la FAMILIA MIC revisó, asesoró y gestionó los documentos requeridos para estructurar y subsanar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) y (ii) GEPM no solo tramitó la póliza de su competidor sino que además pagó el saldo y los intereses de mora generados por la expedición. Aun cuando los elementos probatorios referidos dan cuenta con suficiencia de la conducta restrictiva de la libre competencia, la Delegatura resalta que, en el mencionado numeral, también quedó demostrado que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) presentaron ofertas económicas coordinadas.

Con todo lo anterior, quedan desvirtuados los argumentos de defensa planteados por los investigados sobre este aspecto. CAPÍTULO VI.

6. RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES INVESTIGADOS a. De la responsabilidad de los agentes de mercado por la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 De acuerdo con lo expuesto en el presente informe motivado, la Delegatura recomendará sancionar a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), GEPM, LADOINSA, ICAD y SOLCIVILES toda vez que ejecutaron una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019.

La Delegatura recomendará sancionar a estos agentes del mercado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. A continuación se detalla la responsabilidad individual para los investigados: i. JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), en calidad de controlante de GEPM y LADOINSA, junto con OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), ejecutó la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia consistente en la presentación simultánea de estas sociedades mediante dos estructuras plurales en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT, simulando ser competidores, cuando en realidad actuaban de manera coordinada en beneficio del grupo de la FAMILIA MIC.

Así, el comportamiento de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. ii. OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), junto con JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), en su calidad de representante legal de LADOINSA y controlante competitiva de LADOINSA y GEPM, ejecutó la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia consistente en la presentación simultánea de estas sociedades mediante dos estructuras plurales en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT, simulando ser competidores, cuando en realidad actuaron de manera coordinada en beneficio del grupo de la FAMILIA MIC.

Sobre este particular, la Delegatura encontró que el control competitivo de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ) sobre LADOINSA y GEPM fue utilizado para que dichos agentes de mercado coordinaran su participación en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019. Si bien, en el interrogatorio de parte que rindió en calidad de representante legal de LADOINSA, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA afirmó que solo había firmado los documentos de la propuesta [626], lo cierto es que ella no solo tenía las facultades para determinar el comportamiento competitivo de los agentes del mercado, junto con JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), sino que también era la representante legal principal de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO que conformó LADOINSA [627].

En consecuencia, quedó desvirtuado el argumento de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA según el cual el fundamento de los cargos imputados en su contra se limitó a la descripción de “su rol como representante legal de LADOINSA o como presunta controlante" [628] de la FAMILIA MIC. Así, el comportamiento de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. iii.

GEPM GEPM, en su condición de agente del mercado, participó en el desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, para lo cual, a través de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019, concurrió al proceso de selección SDHT-LP-002-2019 haciéndose pasar como competidor de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ), cuando en realidad actuaron de manera coordinada para incrementar las posibilidades de que alguna de las estructuras plurales resultara adjudicataria del contrato, correspondiente con la finalidad de satisfacer el interés de sus controlantes JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ).

Así entonces, GEPM ejecutó la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia consistente en la presentación simultánea de estas sociedades mediante estructuras plurales en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT, simulando ser competidores, cuando en realidad actuaron de manera coordinada en beneficio de los intereses de sus controlantes.

Así, el comportamiento de GEPM configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. iv. LADOINSA LADOINSA, en su condición de agente del mercado, participó en el desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, para lo cual, a través de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO, concurrió al proceso de selección SDHT-LP-002-2019 haciéndose pasar como competidor de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (integrada por GEPM y ICAD ), cuando en realidad actuaron de manera coordinada para incrementar las posibilidades de que alguna de las estructuras plurales resultara adjudicataria del contrato, correspondiente con la finalidad de satisfacer el interés de sus controlantes JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ).

Así entonces, LADOINSA ejecutó la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia consistente en la presentación simultánea de estas sociedades mediante dos estructuras plurales en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT, simulando ser competidores, cuando en realidad actuaron de manera coordinada en beneficio de los intereses de sus controlantes.

Así, el comportamiento de LADOINSA configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. v. SOLCIVILES SOLCIVILES, en su condición de agente del mercado, participó en el desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, para lo cual, a través de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO, concurrió al proceso de selección SDHT-LP-002-2019 haciéndose pasar como competidor de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM y ICAD ), cuando en realidad actuaron de manera coordinada para incrementar las posibilidades de que alguna de las estructuras plurales resultara adjudicataria del contrato.

En efecto, en este caso se encuentran demostradas las circunstancias establecidas por la SIC para efectos de atribuir responsabilidad a los agentes del mercado que se vinculan, mediante consorcios o uniones temporales, a una actuación coordinada desarrollada directamente por sus socios en el contexto de la estructura plural de que se trate [629].

SOLCIVILES cumple con los criterios de la siguiente manera: I. SOLCIVILES gestionó activamente la documentación requerida de su parte para el cumplimiento de los requisitos habilitantes de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (integrada por LADOINSA y SOLCIVILES ), y su vinculación fue indispensable para que los agentes materializaran directamente la conducta anticompetitiva en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019.

Lo anterior permite corroborar que SOLCIVILES hizo lo necesario para que GEPM y LADOINSA pudieran participar en el proceso de selección en el que la coordinación tuvo lugar. En efecto, GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) señaló que la razón para constituir consorcio o unión temporal con GEPM era “ prestar la experiencia ” a cambio de un porcentaje de participación, puesto que él no participa en la ejecución [630].

Además, afirmó que remitió documentos de SOLCIVILES requeridos para la habilitación de la propuesta de la unión temporal que conformó en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019, como se muestra a continuación: “ Delegatura: ¿Sabe cuáles fueron los criterios para determinar los contratos mediante los cuales se acreditaría la experiencia del proponente? G.C.A.G: La experiencia no … a mí me pidieron experiencia en construcción y es la que yo tengo.

Delegatura: ¿Y aportó contratos? G.C.A.G: Sí obviamente, lo que está en el RUP. Pues con lo que uno se presenta es con lo que está en el RUP, porque es lo válido." [631] El rol de SOLCIVILES fue fundamental para que la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (integrada por LADOINSA y SOLCIVILES ) resultará habilitada en el requisito de experiencia, y así lo confirmó JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) quien indicó que LADOINSA, se había aliado con SOLCIVILES en atención a que esta última tenía la experiencia de obras públicas [632].

II. SOLCIVILES tuvo conocimiento del comportamiento coordinado en el que directamente estaba vinculado su socio LADOINSA. Esta afirmación se sustenta en que: (a) SOLCIVILES tenía conocimiento de la relación entre GEPM y LADOINSA. En su calidad de aliado estratégico de la FAMILIA MIC, SOLCIVILES participó reiteradamente en procesos de contratación de carácter públicos con GEPM y LADOINSA, sociedades de la FAMILIA MIC.

En particular, la Delegatura pudo identificar tres procesos de contratación estatal en los que SOLCIVILES conformó estructuras plurales con LADOINSA y/o GEPM [633]. (b) Los competidores dentro del proceso de selección SDHT-LP-002-2019, CONSORCIO DESUC, AVANZA y OMICRÓN DEL VALLE, advirtieron a la entidad contratante de la presunta conducta restrictiva de la competencia que estaban adelantando la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ), como quiera que existían relaciones societarias y familiares entre GEPM y LADOINSA, lo que llevó a que la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 retirara su oferta al lote 2 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO que integró SOLCIVILES retirara su oferta al lote 1.

(c) SOLCIVILES tenía incentivos para ejecutar y aprobar la práctica tendiente a restringir la libre competencia económica que adelantaron LADOINSA y GEPM, pues la Delegatura evidenció que los ingresos de SOLCIVILES se incrementaron considerablemente los años en los que conformó estructuras plurales con las empresas de la FAMILIA MIC. A continuación, se expone el incremento de los ingresos de SOLCIVILES: - En el año 2018, período en el que se ejecutaron 4 contratos hubo un incremento sustancial de los ingresos de la sociedad, como se muestra en el siguiente cuadro: Tabla No. 17 – Ingresos totales de SOLCIVILES (Cifras en pesos) Año 2017 2018 2019 2020 2021 Ingresos ordinarios totales XXXXXXXXXX COP XXXXXXXXXX COP XXXXXXXXXX COP XXXXXXXX COP XXXXXXXXX COP Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente [634]. - El ingreso ordinario más significativo de SOLCIVILES en los años 2018 y 2019 correspondió al monto por “ Contratos de colaboración ”, de acuerdo con lo indicado en el estado financiero comparativo 2019 – 2018 de esta sociedad.

Respecto a este concepto cabe precisar que se relaciona con la participación de SOLCIVILES en uniones temporales. De este modo, en el año 2018 la sociedad recibió un valor de 1 XXXXXXXXXX COP por concepto de la participación en uniones temporales [635]. - En los años 2017 y 2018 SOLCIVILES conformó alrededor de 4 uniones temporales con GEPM o LADOINSA, algunas de las cuales resultaron adjudicatarias en procesos de contratación estatal [636].

La Delegatura evidenció que estos 4 contratos –en los que SOLCIVILES tuvo una participación de entre 10% y 20%– representaron un ingreso de aproximadamente XXXXXXXXXX COP para la sociedad, como consecuencia de la ejecución adelantada en el año 2018 [637], esto es, el 70% de los ingresos totales de SOLCIVILES [638]. Con base en la situación financiera expuesta, se concluye que la variación positiva en los ingresos de SOLCIVILES como consecuencia de la participación en las uniones temporales que conformó con LADOINSA o GEPM, dan cuenta del incentivo que representaba para SOLCIVILES mantener el vínculo comercial con las sociedades de la FAMILIA MIC en procesos de contratación estatal.

Situación que en el marco del proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 se materializó en contribuir en la ejecución y permanencia de una práctica tendiente a restringir la libre competencia económica en los dos lotes. Con todo lo anterior, se concluye que SOLCIVILES conoció la conducta anticompetitiva ejecutada por su consorciada LADOINSA en la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) y su aparente competidor GEPM.

En tal sentido contribuyó mediante esta figura con una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, de conformidad con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por haber incurrido en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. vi.

ICAD ICAD, mediante la unión temporal que conformó con GEPM en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019, actuando en calidad de agente del mercado, ejecutó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. En efecto se encuentran verificadas las circunstancias establecidas por la Superintendencia para efectos de atribuir responsabilidad a ICAD, en su calidad de agente de mercado vinculado, mediante consorcios o uniones temporales, a una actuación coordinada desarrollada directamente por sus socios en el contexto de la estructura plural de que se trate [639], como quiera que: I. ICAD gestionó activamente la documentación requerida de su parte para el cumplimiento de los requisitos habilitantes de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) y su vinculación resultó indispensable para que los agentes desarrollaran la conducta anticompetitiva, permitiendo que GEPM y LADOINSA pudieran participar en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 en el que la coordinación tuvo lugar.

Respecto a la gestión activa de la documentación, la Delegatura encontró que, en la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ), los documentos fueron gestionados por JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) y JORGE HUMBERTO CARDOSO ARTEAGA (revisor fiscal de ICAD ). Con respecto al primero, por ejemplo, se encontró el oficio consorcial aportado por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 [640] y, sobre el segundo, se halló la certificación del número de trabajadores en situación de discapacidad de ICAD [641].

Respecto a los documentos referidos, las firmas de JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) y de JORGE HUMBERTO CARDOSO ARTEAGA (revisor fiscal de ICAD ), así como la información de ICAD en el certificado “ SOBRE EL PERSONAL DE PLANTA ”, da cuenta de la activa labor de ICAD en la gestión de los documentos requeridos para garantizar que la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ) resultara habilitada.

Sumado a ello, la gestión de ICAD resultaba indispensable para que la figura plural cumpliera a cabalidad con lo requerido por la entidad contratante en el pliego de condiciones. De este modo, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ) declaró que ICAD había sido escogido como socio de GEPM en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 de acuerdo con “ las necesidades del pliego ”.

Lo anterior, fue señalado por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO en los siguientes términos: “ Delegatura:� Ok, en ese proceso, pues, en este caso participó el GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ y lo hizo a través de una unión temporal. ¿Cuál fue el análisis o el criterio en que se basó la empresa para determinar que se presentaría a través de esa unión temporal que conformaron para participar? J.H.P.C.:� (…) la unión temporal se�hizo teniendo en cuenta los requerimientos del pliego, el músculo financiero y todo lo que se requiere para poder salir exitoso en un proceso de esos.

Delegatura:� ¿Usted recuerda con quién conformó esa estructura plural? J.H.P.C.:� No, no me acuerdo, eso fue por allá en el 2019, no me acuerdo. Delegatura:� Y tampoco recuerda, o si recuerda, ¿cómo escogieron a esas, a ese…? J.H.P.C.: Lo escogimos, la escogieron porque yo no estoy, no hago eso. La escogieron de acuerdo a las necesidades del pliego." [642] (Subrayado fuera de texto) II.

ICAD tenía conocimiento del comportamiento coordinado en el que directamente estaba vinculado su socio GEPM. Esta afirmación se sustenta en: (a) ICAD tenía conocimiento de la relación entre GEPM y LADOINSA. En su calidad de aliado estratégico conformó de estructuras plurales con GEPM y/o LADOINSA. (b) La existencia de un vínculo familiar entre GEPM y LADOINSA fue advertido por los competidores CONSORCIO DESUC, AVANZA y OMICRÓN DEL VALLE, quienes dentro de las observaciones presentadas en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 señalaron la existencia de una relación societaria y familiar entre GEPM y LADOINSA.

Como consecuencia de dichas observaciones, la unión temporal que integró ICAD, solicitó a la entidad contratante retirar la propuesta al lote 2. (c) ICAD en razón a la cercanía comercial con las empresas de la FAMILIA MIC, tenía incentivos para ejecutar y aprobar la práctica tendiente a restringir la libre competencia económica que LADOINSA y GEPM adelantaron.

En efecto, los ingresos de ICAD aumentaron para los períodos en los que conformó estructuras plurales con las sociedades de la FAMILIA MIC. A continuación, se ilustran los ingresos de ICAD en el período comprendido entre los años 2014 al 2018: Tabla No. 18 – Ingresos totales de ICAD (Cifras en pesos) XXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX Ingresos Actividad Ordinaria XXXXXXXXX COP XXXXXXXX COP XXXXXXXX COP XXXXXXXX COP XXXXXXXXX COP Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente [643].

Como se puede observar, los ingresos reportados por ICAD para el año 2018 son sustancialmente mayores a los ingresos de los años anteriores. Al respecto, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) afirmó en el informe de gestión presentado a la asamblea de accionistas, el 15 de febrero de 2019, que el incremento en los ingresos se debía a la participación de ICAD en la UNIÓN TEMPORAL MIC VIVIENDAS 2018 para el proceso de licitación SDHT-SA-PMC-001-2018, puesto que resultaron adjudicatarios del contrato con la SDHT.

Es preciso destacar que GEPM reportó que esta unión temporal ejecutó el objeto contractual en 6 meses y medio, y el contrato fue liquidado el 21 de febrero de 2019 [644]. En relación con estos ingresos, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ), en sus descargos, advirtieron que la Delegatura “ utilizó como único indicador los ingresos brutos " [645] sin tener en cuenta el costo total en el que incurrió ICAD equivalentes al 99,83% de esos ingresos percibidos por su participación en esa unión temporal.

De manera que, en su concepto, la Delegatura “ omitió la verdadera utilidad percibida" [646] por ICAD. No obstante, la Delegatura no se refirió a la utilidad sino a los ingresos obtenidos en la medida en que resultaban relevantes para que ICAD participara en futuros procesos de selección pues se vieron impactados positivamente cuando las estructuras plurales que la investigada conformaba con GEPM resultaban adjudicatarias.

Lo anterior encuentra sustento en que: (i) durante los cuatro años anteriores a iniciar la ejecución del contrato referido, sus ingresos fueron en promedio de 'XXXXXXXXXXX' COP esto es, en el periodo comprendido entre los años 2014 y 2017. (ii) De acuerdo con la certificación consorcial que allegó ICAD en sus descargos, para los años 2018 y 2019, ICAD tuvo ingresos por 'XXXXXXXXXXXXX' COP y por 'XXXXXXXXXXXXX' COP [647], respectivamente.

La Delegatura contrastó esta información con los ingresos reportados en los estados financieros de ICAD anexos a sus descargos y evidenció que los valores referidos correspondieron al 96% y 90% de los ingresos totales [648] de la investigada para ese periodo. (iii) Revisados los estados financieros, la Delegatura encontró que para los años 2020 y 2021, una vez liquidado el contrato adjudicado a la UNIÓN TEMPORAL MIC VIVIENDAS 2018, ICAD reportó ingresos por 'XXXXXXXXXXX' COP y 'XXXXXXXXXX' COP, respectivamente, cifras que se ajustan al promedio de las operaciones adelantadas entre los años 2014 y 2017.

Así las cosas, es evidente que ICAD mejoró de manera considerable sus ingresos en el momento en que la estructura plural que conformó con GEPM resultó adjudicataria. Contrario a lo indicado por los investigados, la Delegatura advierte que el incentivo de ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) para ejecutar y aprobar la práctica tendiente a restringir la libre competencia no se fundamenta en la utilidad sino en los ingresos obtenidos.

Circunstancia que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, en el interrogatorio de parte, afirmó que “ el ingreso es algo que [les permitía] participar en futuras licitaciones, pero no es algo que representa utilidad como tal " [649]. Por lo tanto, la Delegatura encontró que los ingresos brutos que ICAD obtuvo por conformar la UNIÓN TEMPORAL MIC VIVIENDAS 2018 constituyeron un incentivo para aumentar artificialmente las posibilidades de resultar adjudicatario, en la medida en que era un aspecto importante para participar en futuras licitaciones.

En adición, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ), en sus descargos, manifestaron que el incentivo económico era “ ejecutar la cláusula de exclusividad" [650] con lo cual “ obtenía una utilidad cierta y mayor" [651], pues con la adjudicación del contrato ICAD “ recibía una utilidad muy baja por su participación" [652] en la UNIÓN TEMPORAL GYC (conformada por ICAD y GEPM ) Aun cuando los argumentos relacionados con la cláusula de exclusividad quedaron desvirtuados con lo expuesto en el numeral 5.3.4. del capítulo V, la Delegatura advierte que la ejecución de la cláusula de exclusividad no constituyó una “ utilidad cierta y mayor ” toda vez que ICAD y GEPM no pactaron una cláusula penal, pues se reitera que la cláusula de exclusividad no surgió de la autonomía de la voluntad de las partes, sino que fue establecida por la entidad contratante en el formato que puso a disposición de los proponentes [653].

Además, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, en el interrogatorio de parte, señaló que no ha ejercido la acción penal por los costos que implica. De esta manera, la utilidad referida por los investigados depende de los costos que implica iniciar una acción legal y constituye un valor incierto y determinable por el juez que tenga la competencia para atender este posible pleito, en otras palabras no era una “ utilidad cierta ” y, en ese orden de ideas, no existen los elementos necesarios para determinar si es mayor o menor respecto a la utilidad por la participación en la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por ICAD y GEPM ).

En conclusión, ICAD conoció la conducta anticompetitiva ejecutada por LADOINSA y GEPM. De tal forma que cumple con todos los elementos establecidos por la doctrina de la Superintendencia para establecer la responsabilidad de los agentes del mercado que conforman una estructura plural y contribuyen mediante esta figura con la realización de la práctica, sistema o procedimiento tendiente a limitar la libre competencia. Así, el comportamiento de ICAD configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. b. De la responsabilidad de los agentes de mercado por la colusión como conducta contraria al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 De acuerdo con lo expuesto en este informe motivado, se recomendará sancionar a GEPM, ICAD y MARCAS porque ejecutaron un acuerdo colusorio en el proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

La Delegatura recomendará sancionar a estos agentes del mercado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Así mismo, se recomendará archivar la presente actuación administrativa a favor de CONELTEL. A continuación se detalla la responsabilidad individual para los investigados: i. GEPM Con fundamento en los elementos probatorios expuestos en el numeral 4.4. del presente informe motivado, GEPM participó en una conducta colusoria idónea para afectar la libre competencia económica en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC.

Por constituir un acuerdo con las empresas ICAD y MARCAS, los dos últimos integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), para actuar de manera concertada y falsear la competencia en el marco del proceso de contratación estatal referido. Así, el comportamiento de GEPM configuró una conducta colusoria prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. ii.

ICAD El vínculo comercial de ICAD con las sociedades de la FAMILIA MIC como aliado estratégico para ofertar en procesos de contratación estatal constituyó un elemento facilitador para llevar a cabo el acuerdo colusorio. Lo expuesto en el numeral 4.4. del presente informe motivado, permite concluir que el acuerdo colusorio entre GEPM, ICAD y MARCAS, los dos últimos integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), se materializó en el proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, de la siguiente forma: (i) ICAD remitió sus documentos a la unidad de licitaciones de su competidor, donde se gestionaron y conformaron las propuestas que presentaron GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (de la que hacía parte ICAD ), es decir, las propuestas estaban coordinadas;

(ii) la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC gestionó y pagó la póliza de seriedad de la oferta presentada por GEPM, así como la de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (de la que hacía parte ICAD ); y, (iii) ICAD como integrante de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, envió a la unidad de licitaciones de su competidor GEPM, los documentos requeridos de su parte para subsanar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Así, el comportamiento de ICAD configuró una conducta colusoria prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. iii. MARCAS Existe una relación comercial estrecha entre MARCAS y las sociedades de la FAMILIA MIC, así como, una relación laboral entre ADRIANA JANETH CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (representante legal suplente de MARCAS para la época) y GEPM que facilitó el acuerdo colusorio que se desarrolló entre GEPM, ICAD y MARCAS, los dos últimos integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

El material probatorio, expuesto en el numeral 4.4., que corrobora la concertación que se realizó se presenta a continuación: I. MARCAS remitió sus documentos a la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC para la elaboración de la propuesta que presentó la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ). II. La unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC se encargó de subsanar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) en el proceso adelantado por CENAC.

Para ello MARCAS remitió documentos que eran necesarios para que la FAMILIA MIC apoyara en la subsanación de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y así lograr que este último proponente resultara habilitados –tal como ocurrió–. Específicamente MARCAS aportó la certificación bancaria solicitada por la entidad contratante. III. MARCAS contaba con incentivos para ejecutar este acuerdo colusorio.

La Delegatura evidenció que los ingresos de MARCAS aumentaron considerablemente en los años 2018, 2019 y 2021, período durante el cual las estructuras plurales que la empresa conformó con las sociedades de la FAMILIA MIC resultaron adjudicatarias. En particular, el contrato adjudicado a la UNIÓN TEMPORAL GRUSOLMA 2017 se ejecutó en 8 meses y se liquidó el 15 de agosto de 2019 [654], y el contrato adjudicado a la UNIÓN TEMPORAL SOLAM 2017 que se ejecutó en 8 meses [655].

En consonancia con lo anterior, EDNA RUTH MARTÍNEZ GÓMEZ (revisora fiscal de la FAMILIA MIC y contadora de MARCAS ) resaltó, en las notas de los estados financieros de MARCAS, que el incremento significativo en el año 2018 se debía a la participación de esta sociedad en uniones temporales. En el referido documento, en el numeral 8, correspondiente a los “ ingresos por actividades ordinarias ” se señaló lo siguiente: “ El ejercicio del año 2018 presentó un incremento significativo, especialmente a través de la participación en Uniones Temporales, por lo que se puede evidenciar que a partir del año 2018 MARCAS INGENIERÍA inicia con éxito sus operaciones" [656].

En efecto, la Delegatura revisó los ingresos ordinarios de MARCAS, antes de que tuviera lugar el proceso de selección adelantado por el CENAC, y encontró un incremento significativo para los años 2018 y 2019. En el siguiente cuadro se ilustra la variación en los ingresos de MARCAS entre los años 2017 y 2021: Tabla No. 19 – Ingresos totales de MARCAS (Cifras en pesos) Año 2017 2018 2019 2020 2021 Ingresos Actividad Ordinaria 'XXXXXXXXXX' COP 'XXXXXXXXXXXXX' COP 'XXXXXXXXXXXXX' COP 'XXXXXXXXXXX' COP 'XXXXXXXXXXXXX' COP Ingresos que provienen de la FAMILIA MIC 'XXXXXXXXXX' COP 'XXXXXXXXXXXXXXXX' COP 'XXXXXXXXXXX' COP 'XXXXXXXXXXX' COP 'XXXXXXXXXXX' COP % que representan los ingresos que provienen la FAMILIA MIC 61,8% 91% 17% 48% 19% Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente [657].

La variación positiva en los ingresos de MARCAS como consecuencia de la participación en las uniones temporales que conformó con GEPM y/o LADOINSA, da cuenta del incentivo que representa para MARCAS mantener el vínculo comercial con las sociedades de la FAMILIA MIC en procesos de contratación estatal. Situación que en el marco del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 se materializó en un acuerdo colusorio con el fin de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios en los grupos I, V y VIII.

En relación con este aspecto, en sus descargos, MARCAS afirmó que la participación en las figuras plurales que conformó con GEPM son irrelevantes en la medida que: (i) “ MARCAS conformó uniones temporales con sociedades de la FAMILIA MIC " [658] en el año 2017, (ii) el 17,5% de los ingresos totales de MARCAS en el año 2017 provenían de lo obtenido por la participación en dichas figuras plurales y (iii) para el periodo comprendido entre los años 2018 y 2021, los ingresos de MARCAS que tuvieron origen en relaciones comerciales con la FAMILIA MIC en procesos de selección no superaron el 20%.

Por lo que en concepto de la investigada, la utilidad “ no fue significativa " [659], no existe una “ subordinación económica" [660] y no es su “ principal fuente de ingresos" [661] Estos argumentos no están llamados a prosperar puesto que, contrario a lo indicado por la investigada, las uniones temporales que MARCAS conformó con las sociedades de la FAMILIA MIC recibieron ingresos en el año 2018, de acuerdo con lo indicado en los balances de prueba, que resultaron ser significativamente superiores a los reportados para los años precedentes.

Por una parte, el promedio de ingresos reportados entre los años 2015 y 2017 fue de aproximadamente 'XXXXXXXXXX' COP [662]. Por la otra, el 91% del total de ingresos reportados para el año 2018 estuvo representado por: (i) el 79% que tuvo origen en los ingresos que obtuvo MARCAS por conformar la UNIÓN TEMPORAL GRUSOLMA [663] (conformada por GEPM, LADOINSA, SOLCIVILES y MARCAS ) y en la UNIÓN TEMPORAL SOLAM [664] (conformada por LADOINSA, MARCAS y SOLCIVILES ) y (ii) el 12% correspondió a los ingresos provenientes de las actividades que la investigada realizó como contratista para la UNIÓN TEMPORAL GRUSOLMA [665] y la UNIÓN TEMPORAL MOC 2017 [666] (conformada por GEPM, LADOINSA y SOLCIVILES ).

Ahora bien, en relación con los años restantes, la Delegatura encontró que el porcentaje de ingresos que MARCAS percibió de las relaciones comerciales con la FAMILIA MIC provenían de su vinculación como contratista a GEPM y a las uniones temporales de la FAMILIA MIC, que la investigada no conformó [667]. Por consiguiente, lo expuesto hasta este punto permite concluir que el incentivo de MARCAS para ejecutar el acuerdo colusorio en el marco del proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 obedece a que sus ingresos aumentaron como consecuencia de las relaciones comerciales que sostuvo con las sociedades de la FAMILIA MIC y al incremento significativamente superior en las vigencias que las uniones temporales que conformaban estas sociedades con MARCAS obtenían los ingresos producto del pago por la ejecución de los contratos adjudicados.

Así, el comportamiento de MARCAS configuró una conducta colusoria prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. iv. CONELTEL CONELTEL es un agente de mercado que participó en el proceso de selección LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 mediante la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ).

Con fundamento en lo expuesto hasta este punto del informe motivado, la Delegatura advierte que no se logró acreditar que CONELTEL incurrió en el acuerdo restrictivo de la competencia investigado. La Delegatura no encontró evidencia suficiente de que CONELTEL hubiera participado en el acuerdo colusorio expuesto en el numeral 4.4. La Delegatura encontró un correo electrónico del 10 de agosto de 2020 mediante el cual JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC de la época) le recordó a YAJAIRA MANCIPE LARA (asistente administrativa de obras civiles de GEPM ) que debían enviar al día siguiente la certificación bancaria de CONELTEL, puesto que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) había sido requerida por el CENAC.

No obstante, dicha evidencia no permite concluir con la suficiencia necesaria que CONELTEL hubiera remitido sus documentos a la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC, quienes gestionaron y conformaron los documentos contenidos en la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ). Otro aspecto analizado en los fundamentos de la recomendación consistió en los elementos facilitadores de la conducta restrictiva.

La Delegatura advierte que evidenció que CONELTEL y GEPM sostuvieron relaciones comerciales cercanas mediante las cuales CONELTEL se financiaba y sus ingresos se veían impactados positivamente. No obstante, se reitera lo explicado en el numeral III. del numeral 4.1.2., estos elementos permiten comprender la dinámica del acuerdo competitivo.

En la medida en que después de la valoración integral de las pruebas recaudadas en la presente actuación administrativa no se evidenció que CONELTEL hubiera ejecutado alguna conducta que reflejara un comportamiento de coordinación entre GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), la relación comercial tampoco resulta relevante.

En consecuencia, la Delegatura no se pronunciará respecto a los argumentos de defensa de CONELTEL y LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL ) toda vez que se recomendará a la Superintendente de Industria y Comercio que archive la presente actuación administrativa en favor de CONELTEL. c. De la responsabilidad de las personas naturales que colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron las conductas anticompetitivas de los agentes de mercado i. JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, representante legal de GEPM, autorizó, facilitó y/o ejecutó, por su omisión y/o acción, el acuerdo colusorio entre GEPM, ICAD y MARCAS, los dos últimos integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

Como se explicó en el numeral 4.4., la actuación de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO consistió en permitir que: (i) la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC asesorar, revisara, gestionara y conformara las propuestas que presentaron GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, es decir, las propuestas estaban concertadas; (ii) la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC subsanara la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, quien era su competidor; y, (iii) determinar la participación de GEPM en el acuerdo colusorio que se dio en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC, con sociedades con las que tenía una relación estrecha.

En particular, esta sociedad y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 ofertaron valores económicos cercanos –diferencias de 0,10 puntos porcentuales entre ellas– con el fin de anclar la media, de forma tal que los resultados de la evaluación económica se inclinaran a los valores ofertados por ellos. El mencionado comportamiento tuvo como única finalidad resultar adjudicatarios en los grupos referidos, en los cuales simularon competencia, aunque desde la elaboración de las ofertas las empresas estaban ejecutando un acuerdo colusorio.

En consecuencia, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, facilitó, autorizó y/o ejecutó, por su omisión y/o acción, el acuerdo colusorio entre GEPM, ICAD y MARCAS, ejecutado en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020. Así, el comportamiento de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO configuró una violación a lo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en concordancia con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. ii.

JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO a. Sobre la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, prevista en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO, en su calidad de gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC, colaboró, facilitó y/o ejecutó, por su acción y/o omisión, la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia que GEPM y LADOINSA ejecutaron, mediante la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) y la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (integrada por GEPM e ICAD ), en la licitación pública SDHT-LP-002-2019 adelantada por la SDHT, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En concreto, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO participó en la estructuración de las propuestas de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (integrada por GEPM e ICAD ) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES) [668] para garantizar la habilitación de dos propuestas en los dos lotes, simular la competencia entre ellas y, en consecuencia, aumentar las posibilidades de resultar adjudicatarios de los dos lotes.

Aun cuando JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO manifestó que la manera en la que participaron las uniones temporales obedeció a un error, lo cierto es que este argumento quedó desvirtuado en el numeral 4.3. Así, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC, para la época) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en la medida en que colaboró, facilitó y/o ejecutó, por su omisión y/o acción, la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. b. Sobre la colusión prevista el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO, en su calidad de gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC, colaboró, facilitó y/o ejecutó, por su omisión y/o acción, el acuerdo colusorio entre GEPM, ICAD y MARCAS, los dos últimos integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

En concreto, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO: (i) en la etapa de estructuración revisó y asesoró la estructuración de la propuesta de GEPM, así como la de su competidor, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020; (ii) lideró el trámite de expedición y pago de la póliza de seriedad de la oferta de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020; y, (iii) en la etapa de subsanación gestionó los documentos requeridos por CENAC a los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Las labores adelantadas por JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO tenían el objetivo de garantizar la habilitación de la propuesta de GEPM, así como la de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, y de esta forma, colaborar, facilitar y/o ejecutar el acuerdo colusorio con el fin de aumentar las probabilidades de que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 resultaran adjudicatarios.

Así, JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO colaboró, facilitó y/o ejecutó, por su omisión y/o acción, el acuerdo colusorio entre GEPM, ICAD y MARCAS, ejecutado en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en tal sentido incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. iii.

GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ, en su calidad de socio y representante legal de SOLCIVILES, colaboró, facilitó, toleró y/o ejecutó, por su omisión y/o acción, en la ocurrencia de la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica ejecutada por SOLCIVILES como integrante de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ), en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019.

Concretamente, la conducta de GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) consistió en: i) dar la autorización para que SOLCIVILES participara en la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO, ii) la gestión de documentos de SOLCIVILES para garantizar la habilitación de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO que integró con LADOINSA, y, iii) a pesar de conocer la relación entre GEPM y LADOINSA por su calidad de aliado estratégico y que otros competidores presentaran observaciones en este sentido, guardó silencio y contribuyó a que la práctica restrictiva continuara.

Esta afirmación se sustenta en la solicitud de retiro de la propuesta al lote 1 que la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO presentó y que GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ autorizó y toleró. Con todo lo anterior, a GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y/o toleró, por su omisión y/o acción, la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia que SOLCIVILES ejecutó, mediante la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES ) en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en tal sentido incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. iv.

JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE a. Sobre la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, prevista en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE, en su calidad de fundador y representante legal de ICAD, colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y/o toleró, por su omisión y/o acción, la práctica, procedimiento o sistema, ejecutado por ICAD como integrante de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM e ICAD ), en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019.

Concretamente, la conducta de JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE, consistió en: i) autorizar la participación de ICAD en la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (conformada por GEPM y ICAD ), ii) en la gestión de documentos de ICAD para garantizar la habilitación de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 que integró con GEPM, y iii) a pesar de las observaciones de otros competidores, guardó silencio y contribuyó en que la práctica restrictiva continuara.

Esta afirmación se sutenta en la solicitud de retiro de la propuesta al lote 2 que la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 presentó y que JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE autorizó y toleró. Así, JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE (fundador y representante legal de ICAD) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en la medida en que colaboró, facilitó y/o ejecutó, por su omisión y/o acción, la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, ejecutado, mediante la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (integrada por GEPM e ICAD ) en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT de BOGOTÁ, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. b. Sobre la colusión prevista el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 Así mismo, JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE, en su calidad de fundador y representante legal de ICAD colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y/o toleró, por su omisión y/o acción el acuerdo colusorio entre GEPM, ICAD y MARCAS, los dos últimos integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

En concreto, la actuación de JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE consistió: (i) en la etapa de estructuración y subsanación gestionó y remitió a la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC, los documentos necesarios para que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ) cumpliera con los requisitos habilitantes. (ii) De igual forma, autorizó que la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC realizara la gestión y el pago de la póliza de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

En consecuencia, las labores adelantadas por JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE permitieron la actuación concertada de dos propuestas que se presentaron como competidoras en el proceso que adelantó CENAC. De este modo, JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE colaboró, facilitado, autorizado y/o ejecutado el acuerdo colusorio que se desarrolló mediante la coordinación de las propuestas, con el posible objetivo de simular competencia entre GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 en todas las fases del proceso y aumentar las probabilidades de que estos proponentes resultaran adjudicatarios.

Así, JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE, colaboró, facilitó y/o ejecutó, por su omisión y/o acción, el acuerdo colusorio entre GEPM, ICAD y MARCAS, ejecutado en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en consecuencia incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 2 6 de la Ley 1340 de 2009. v. JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ, en su calidad de representante legal principal de MARCAS y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (integrada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ), colaboró, facilitó, autorizó y/o ejecutó, por su omisión y/o acción el acuerdo colusorio entre GEPM, ICAD y MARCAS, los tres últimos integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

En concreto, la actuación de JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ consistió: (i) en la etapa de estructuración y subsanación colaboró y facilitó para que la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC, gestionara los documentos necesarios para que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 cumpliera con los requisitos habilitantes. (ii) De igual forma, autorizó que la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC realizara la gestión y el pago de la póliza de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

En consecuencia, las labores adelantadas por JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ –representante legal de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 [669] permitió la actuación concertada de dos propuestas que se presentaron como competidoras en el proceso que adelantó CENAC. Así, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en la medida en que colaboró, facilitó, autorizó y/o ejecutó, por su omisión y/o acción, el acuerdo colusorio entre GEPM, ICAD y MARCAS, en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. vi.

LUIS ARBEY BUENO DÍAZ LUIS ARBEY BUENO DÍAZ es el representante legal de CONELTEL, agente del mercado que participó en el proceso de selección LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 mediante la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL ). Con fundamento en lo expuesto hasta este punto del informe motivado, la Delegatura advierte que no se logró acreditar que LUIS ARBEY BUENO DÍAZ hubiera colaborado, facilitado y/o ejecutado el acuerdo colusorio entre GEPM, ICAD y MARCAS, los dos últimos integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

La Delegatura no cuenta con pruebas suficientes para recomendar sancionar a LUIS ARBEY BUENO DÍAZ, puesto que no existe material probatorio que dé cuenta de que CONELTEL compartió información de la propuesta de la unión temporal que conformó con su competidor GEPM, en el contexto del acuerdo colusorio imputado. En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que archive la presente investigación en favor de LUIS ARBEY BUENO DÍAZ.

CAPÍTULO VII. 7. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este Informe Motivado la Delegatura procede a recomendar a la Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: 7.1. Sobre los agentes de mercado Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC ), GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S., GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. y SOLUCIONES CIVILES INTEGRALES S.A.S. El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegaron reúne los elementos de configuración de la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, se recomendará que imponga sanción a GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., MARCAS INGENIERÍA S.A.S. y GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. Lo anterior toda vez que la conducta que desplegaron reúne los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la competencia descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En cuanto a CONELTEL se recomendará a la Superintendente de Industria y Comercio que archive la investigación en lo relacionado con la conducta imputada en el proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020. 7.2. En relación con las personas vinculadas con los agentes del mercado Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial de la FAMILIA MIC para la época), GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES ) y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ).

El fundamento de la recomendación es que estaí demostrado que estos investigados incurrieron en el comportamiento sancionable previsto el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Adicionalmente, se recomendará a la Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC ), JENNY AURORA RAMÍREZ CASTRO (gerente del área comercial de la FAMILIA MIC para la época), JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD ) y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS ).

El fundamento de la recomendación es que está demostrado que estos investigados incurrieron en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En cuanto a LUIS ARBEY BUENO DIAZ (representante legal de CONELTEL ) se recomendará a la Superintendente de Industria y Comercio que archive la investigación en lo relacionado con la conducta imputada en el proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <