INFORME MOTIVADO 68710 DE 2010 (julio 14 de 2014) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Radicación: 12-68710 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Infracción del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Investigados: Personas jurídicas: - CDM SMITH INC (en adelante, CDM SMITH), identificada con NIT. 900.365.677- 7. - INGENIERÍA DE SANEAMIENTO AMBIENTAL INGESAM S.A.S. (en adelante, INGESAM), identificada con NIT. 860.051.939-9.
Personas naturales: - ELIO OVIDIO PÉREZ, identificado con cédula de extranjería No. 379958, en su calidad de Representante Legal de CDM SMITH. - CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.104.792, en su calidad de Representante Legal de INGESAM. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 [1], cuando el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia culmine la instrucción de una investigación, deberá presentar al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha existido o no una infracción al artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [2], establece una vez se ha desarrollado la audiencia verbal de que trata esa misma disposición, se correrá traslado del Informe Motivado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
El presente documento constituye el Informe Motivado de la investigación por la infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante "la Delegatura") de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante "SIC"), mediante Resolución No. 50258 del 26 de agosto de 2013 [3], en contra de las personas jurídicas y naturales anteriormente señaladas.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN La actuación se inició de oficio, con ocasión del traslado realizado por la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI, que en cumplimiento de la Circular Externa No. 22 de 2011 y No, 09 de 2012 de la SIC, informó a esta Entidad mediante comunicación radicada con el No. 12-68710-00 del 26 de abril de 2012 [4] sobre la inscripción de la operación de situación de control, registrada en el libro IX con el No. 2490 del 12 de marzo de 2012, realizada por CDM SMITH, sociedad controlante, respecto de la sociedad INGESAM.
Conforme a lo anterior, la Delegatura analizó la operación económica que dio lugar al control por parte de CDM SMITH, y la ausencia de notificación por parte de ésta ante la SIC para realizar la adquisición del 100% de las acciones en circulación sobre INGESAM. Por lo tanto, la inobservancia de la obligación de informar constituirla la posible violación de la citada norma.
2. INICIO DE LA AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Mediante comunicación radicada con el No.12- 68710 del 29 de junio de 2012 [5], el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia decidió iniciar averiguación preliminar con el fin de establecer la existencia de evidencia que determinara la necesidad de iniciar una investigación administrativa por presuntas prácticas comerciales restrictivas por parte de los investigados anteriormente mencionados.
En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad, y conforme a lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 [6], la Delegatura adelantó las actuaciones que se relacionan a continuación:
2.1. REQUERIMIENTOS DE INFORMACIÓN - A INGESAM, mediante comunicación radicada con el No. 12-68710 -1 del 12 de junio del 2012 [7], a efectos de que allegara información relativa a la operación económica adelantada respecto de CDM SMITH. A ELIÚ OVIDIO PÉREZ, mediante comunicación radicada con el No. 12-68710-5 del 21 de enero de 2013 [8], a efectos de recabar información concerniente a la operación de integración con INGESAM. - A CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO, mediante comunicación radicada con el No 12-68710-6 del 21 de enero de 2013 [9], a efectos de recabar información concerniente a la operación de integración con CDM SMITH.
3. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 3.1. RESOLUCIÓN No, 50258 DEL 26 DE AGOSTO DE 2013 Mediante Resolución No. 50258 del 26 de agosto de 2013 [10], la Delegatura ordenó abrir una investigación formal en contra de CDM SMITH e INGESAM por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
En la mencionada resolución también se abrió investigación formal en contra de ELIÚ OVIDIO PÉREZ y CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. A continuación, se resumen las principales consideraciones expuestas por la Delegatura en la resolución referida así: El documento inicia describiendo que el 12 de marzo de 2012, se registró en la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI la configuración de una situación de control entre CDM SMITH e INGESAM, a través de la cual el 10 de marzo de 2012 CDM SMITH adquirió el 100% de la participación accionaria de INGESAM.
De igual forma, la Delegatura efectúa una presentación de las principales actividades económicas desarrolladas por las intervinientes, concluyendo que las mismas son coincidentes y se relacionan principalmente con el servicio de consultoría en ingeniería, en particular en ingeniería civil, sanitaria y ambiental. Adicionalmente, se realizan algunas consideraciones alusivas al marco normativo aplicable al caso concreto y, en especial, respecto de los supuestos contenidos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y en la Resolución No. 75837 del 26 de diciembre de 2011 [11] vigente para la época de los hechos.
Específicamente, señala que el deber de informar una operación de integración empresarial recae sobre las empresas que cumplan los supuestos: i) subjetivo, ii) objetivo y iii) cronológico. Con relación al supuesto subjetivo, se describen de manera general las actividades económicas de cada una de las intervinientes de la siguiente manera: "Servicio de asesoría y consultoría en ingeniería civil, sanitaria y ambiental [12].
De igual manera, se analiza la naturaleza jurídica de la operación, que en el presente caso corresponde a la adquisición [13] del 100% de las acciones suscritas de INGESAM por parte de CDM SMITH el 10 de marzo de 2012, fecha en la que se llevó a cabo un contrato de compraventa de acciones con quienes eran propietarios de la totalidad de ellas en INGESAM, es decir, CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO y MAURICIO GUERRERO URREGO.
En consecuencia, la Delegatura encuentra que en principio el supuesto subjetivo se habría conformado, y con ello el deber de informar una integración empresarial. Sobre la configuración del supuesto objetivo, la Resolución señala que para el año anterior a la operación de integración objeto de análisis, correspondiente al 2011, el deber de información previa de los procesos de integración empresarial recaía sobre aquellas operaciones en las que el monto de los activos o de los ingresos operacionales de las empresas intervinientes superara los 100.000 SMLMV, que correspondía a $56.670.000.000 millones de pesos.
Así, teniendo en cuenta la empresa interviniente y la controlada por CDM SMITH, los activos ascendían a $1.071.659.000.000, razón por la cual, las sociedades vinculadas excedieron el umbral en relación con los activos totales conjuntos previstos en la Ley, y en consecuencia se configuró el deber de informar la operación. Por su parte, la evaluación del supuesto cronológico arrojó que la adquisición de INGESAM por parte de CDM SMITH, se formalizó y puso en marcha sin ser informada previamente a la SIC, según lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
De la verificación de los supuestos en cita, la Delegatura estableció que la operación de integración objeto de análisis cumplía preliminarmente con los tres supuestos, por lo cual los intervinientes habrían estado en la obligación de informar dicha operación a esta Entidad con anterioridad a su presunta verificación. De ahí que la inobservancia de la obligación de informar constituye una infracción a la citada norma.
Acto seguido, se describió el mercado presuntamente afectado con el objetivo de establecer de manera preliminar el porcentaje de participación que las intervinientes ostentaban en dicho mercado. El análisis en mención, inicia haciendo referencia a los servicios de consultoría en Colombia, específicamente establece que el mismo se encuentra conformado por tres aspectos: i) carácter profesional ii) independencia y iii) condición temporal.
A continuación, describe los servicios de consultoría en ingeniería teniendo en cuenta las diferentes subdivisiones de la ingeniería tales como: i) ingeniería química, ii) ingeniería industrial, iii) ingeniería electrónica, iv) ingeniería mecánica e, v) ingeniería civil entre otras. En particular, la ingeniería civil está relacionada con el diseño, prefactibilidad, programación, evaluación e interventoría de proyectos en las ramas de la ingeniería ambiental, sanitaria, estructural, hidráulica y de vías y transporte.
A partir de ello, y teniendo en cuenta que las intervinientes realizan actividades relacionadas con este último mercado, la Delegatura analiza en términos generales sus características. En concreto, establece que las actividades desarrolladas dentro del mercado de servicios de consultoría en ingeniería civil atienden aspectos particulares de cada proyecto, a saber: el tamaño, los requerimientos tecnológicos, el conocimiento específico que requiera la consultoría y el tipo del sector económico en que se desarrolla.
Con relación al mercado geográfico, se tiene que las empresas de consultoría, al suministrar el servicio cuentan con la factibilidad de suplir la demanda en cualquier lugar del país, ya sea mediante el establecimiento de sucursales o simplemente con el traslado de equipos consultores. En virtud de lo anterior, y con base en datos de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, en especial por información que las empresas que realizan actividades relacionadas con el mercado de servicios de consultoría, la Delegatura encontró datos de INGESAM pero no de CDM SMITH, encontrando que al parecer las empresas vinculadas contaban con menos del 20% del mercado de servicios de consultoría e ingeniería. Una vez analizados los supuestos contemplados en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y el mercado presuntamente afectado, así corno establecida de manera preliminar la participación de las intervinientes en el mismo, la Delegatura presenta el marco normativo en materia de competencia aplicable al caso concreto.
De esta manera, expone nuevamente lo dispuesto en el artículo en comento, y resalta el deber de esta Entidad de verificar el cumplimiento de cada uno de los presupuestos del control ex ante de las integraciones, esto con el objeto de establecer si existe en cabeza de los sujetos intervinientes el deber de informar, bien por el trámite de preevaluación o por el de notificación, por contar en este último caso con menos del 20% del mercado analizado.
Finalmente, concluyó que la adquisición de acciones adelantada por CDM SMITH respecto de INGESAM, aparentemente, constituyó un acto integrador que cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, razón por la cual las saciedades vinculadas pese a contar en principio con menos del 20% del mercado presuntamente afectado, habrían estado en la obligación de informar a través del trámite de notificación la integración analizada, con anterioridad a su verificación. Adicionalmente, la Delegatura encontró que quienes ejercían la representación legal de CDM SMITH e INGESAM, habrían ejecutado la operación de integración sin que la misma, fuese informada a la SIC, incumpliendo de esta manera la disposición legal que establece el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
En resumen, al no informar de manera previa la operación de integración objeto de análisis mediante el trámite de notificación, la Delegatura consideró que existía mérito para abrir una investigación formal en contra de las personas jurídicas y naturales que hubieran tenido participación en las conductas anticompetitivas endilgadas. 3.2. NOTIFICACIÓN La Resolución de Apertura de Investigación No. 50258 del 26 de agosto de 2013 se notificó a los investigados, de la siguiente manera: 3.2.1.
Notificación Personal - CDM SMITH, el 19 de septiembre de 2013 [14]. - ELICI OVIDIO PÉREZ, ei 19 de septiembre 2013 [15]. 3.2.2. Notificación por Aviso - INGESAM, el 17 de septiembre del 2013 [16]. - CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO, 17 de agosto de 2013 [17]. 3.3. PUBLICACIÓN El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, establece el deber a cargo de los investigados por prácticas restrictivas de la competencia de publicar, en un diario de amplia circulación, un aviso del acto administrativo que contiene la Resolución de Apertura de Investigación. En este caso, el ARTÍCULO TERCERO de la Resolución No. 50258 del 26 de agosto de 2013 señaló dicho deber para las personas jurídicas y naturales investigadas en la actuación administrativa de referencia. El cumplimiento de esta disposición fue atendido de la siguiente manera: Tabla No. 1 Publicación en diario oficial por parte de los investigados [18] Fuente: Elaboración propia, SIC con base en la información que obra en el Expediente.
3.4. TERCEROS INTERESADOS El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, establece el deber a cargo de los investigados de publicar la apertura de investigación en un diario de amplia circulación. Pues bien, la Resolución No. 50258 del 26 de agosto de 2013, en su ARTÍCULO TERCERO ordenó dicha publicación con el fin que dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de tal publicación los competidores, consumidores o, en general, aquel que acreditara un interés directo en la investigación, aportara las consideraciones y pruebas que quisiera hacer valer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto Ley 19 de 2012.
Dicha publicación se realizó el 27 de agosto de 2013 en la página web de la SIC [19]. Sin embargo, una vez vencido el término esta Entidad no recibió ninguna solicitud para reconocimiento de tercero interesado en la investigación administrativa.
4. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS En ejercicio de su derecho constitucional y legal de defensa, los investigados presentaron sus argumentos, solicitaron y aportaron las pruebas que pretendieron hacer valer frente a los cargos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación No. 50258 del 26 de agosto de 2013. A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por CDM SMITH, INGESAM, ELIÚ OVIDIO PÉREZ y CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO.
En su escrito de descargos [20] los investigados adujeron, que se oponen a los cargos contenidos en la Resolución de Apertura de Investigación debido a que la transacción no cumple con los requisitos del procedimiento de control de integraciones, por lo que la operación no requería la autorización previa de la SIC. Señalan que CDM SMITH es una compañía estadounidense, constituida en Cambridge Masschusetts, la cual ofrece servicios de consultoría y soluciones en tratamientos de aguas, medio ambiente y transporte, entre otras áreas relacionadas con actividades de ingeniería y se encuentra activa en Colombia a través de su sucursal CDM SMITH constituida el 3 de junio de 2010 mediante Escritura Pública No. 5086 de la Notaria 38 de Bogotá. Así mismo manifiestan que INGESAM, es una compañía colombiana constituida en 1977, con oficina principal en Cali y su actividad principal es el servicio de consultoría en temas de tratamiento de agua, medio ambiente y otras áreas relacionadas con la actividad de ingeniería. Que el 10 de febrero de 2012, CDM SMITH adquirió el 100% de las acciones de INGESAM que correspondían a CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO y a MAURICIO GUERRERO URREGO, quienes eran propietarios del 50% cada uno, y que tal y como lo exige la regulación, el cambio de control de INGESAM fue registrado en la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI.
También manifiestan que la transacción no cumple con los requisitos para ser informada a la SIC, toda vez que los activos locales y los ingresos operacionales de CDM SMITH al momento de llevarse a cabo la transacción, no superaban los 100.000 SMMLV, por ello no requerían autorización alguna, de la misma manera que la transacción no era significativa porque no tiene un impacto en el mercado ni genera un daño a los consumidores ni a los competidores.
Por último, indican que las personas naturales investigadas actuaron diligentemente pues no pueden ser hallados responsables de ninguna conducta anticompetitiva toda vez que examinaron las reglas aplicables del control de integraciones antes de actuar, contrataron los servicios de una firma de abogados para llevar a cabo la transacción y han cumplido cabalmente con todas las instrucciones que la SIC ha dado.
5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 El inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente: "Artículo 33. Conciliación en procesos de competencia. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados".
De la norma anteriormente transcrita se aprecia con claridad la procedencia del trámite conciliatorio, cuando en la actuación administrativa que inicie la SIC por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica medie petición de parte, es decir, cuando exista una queja o denuncia relacionada con la presunta realización de conductas violatorias de este régimen.
En virtud de lo anterior, y conforme con lo que se ha expuesto a lo largo de este informe, la presente actuación administrativa se inició de oficio, en consecuencia, resulta improcedente esta audiencia conciliatoria.
6. ETAPA PROBATORIA 6.1. RESOLUCIÓN No. 87607 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2013 La Delegatura, mediante la Resolución No. 87607 del 27 de diciembre de 2013 [21], ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y de algunas otras solicitadas por los investigados. 6.1.1. Pruebas solicitadas por los investigados a) Documentales Escrito radicado con el No. 12-68710-30 del 16 de octubre de 2013 [22]. 6.1.2.
Pruebas decretadas de oficio a) Documentales La totalidad de los documentos obrantes en el Expediente, según el valor legal que les corresponda. b) Oficios - A CDM SMITH, comunicación radicada con el No. 12-68710-34 del 31 de diciembre de 2013 [23]. - A INGESAM, comunicación radicada con el No. 12-68710-35 del 31 de diciembre de 2013 [24]. - A la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, comunicación radicada con el No. 12-68710-36 del 31 de diciembre de 2013 [25]. - A la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, comunicación radicada con el No. 12-68710-37 del 3 de enero de 2014 [26]. - A ELIÚ OVIDIO PÉREZ, comunicación radicada con el No. 12-68710-38 del 3 de enero de 2014 [27] - CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO, comunicación radicada con el No. 12-68710-39 del 3 de enero de 2014 [28]. c) Interrogatorios - Diligencia de interrogatorio practicada el 3 de marzo de 2014 [29] a CDM SMITH, a través de su Representante Legal o quien haga sus veces. - Diligencia de interrogatorio practicada el 5 de marzo de 2014 [30] a INGESAM, a través de su Representante Legal o quien haga sus veces. - Diligencia de interrogatorio practicada el 3 de marzo de 2014 [31] a ELIÚ OVIDIO PÉREZ, en calidad de persona natural investigada. - Diligencia de interrogatorio practicada el 5 de marzo de 2014 [32] a CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO, en calidad de persona natural investigada.
7. AUDIENCIA ÚNICA DE ARGUMENTACIÓN VERBAL PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 [33] En atención a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados en la actuación administrativa de la referencia a una audiencia que se llevaría a cabo el 28 de marzo de 2014, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día señalado, se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad los investigados y se dio inicio a la audiencia de alegatos finales.
El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia instaló y dirigió la diligencia. Las consideraciones que expusieron CDM SMITH, INGESAM, ELIÚ OVIDIO PÉREZ y CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO se citan a continuación: ( ) También indicaron que para el año 2012 el monto de los activos que para esos efectos era relevante de acuerdo con la Superintendencia eran de $ 56.670 millones, los activos e ingresos de INGESAM y de CDM SMITH, para el año 2012 y en toda su historia nunca han superado esos valores ni sus activos ni sus ingresos ni conjuntamente acumulado sus activos y sus ingresos han tenido ese valor en ninguno de esos años en Colombia, ni como lo digo acumulados en toda su historia.
Para efectos de esta afirmación nosotros hicimos esa recopilación de información que también está en la Resolución 50258 y encontramos que para el año 2012 en concreto se habla (sic) los activos de INGESAM eran únicamente de 1.600 millones y los ingresos fueron de 1.200, sumados CDM SMITH sucursal Colombia CDM S.A.S que es una sociedad vinculada a CDM que se tuvo en cuenta para la vinculación y los activos de INGESAM, entonces cual es el aparente problema jurídico que debe que es objeto de análisis dentro de esta investigación. El problema jurídico aquí es que norma o que reglamentación debe aplicarse para esta integración, para ello debe tenerse en cuenta para el año 2012 la Resolución que estaba vigente era la 35006 de la SIC según la cual, para efectos de tener (sic) de determinar los montos de los activos que deben ser tenidos en cuenta de las empresas que son objeto de integración, debe tenerse en cuenta los activos en Colombia de dichas empresas.
Teniendo en cuenta esa consideración que ese era el régimen jurídico para ese momento, cuando se lleva a cabo la integración se hizo un análisis de cual eran los activos de CDM SMITH en Colombia, cuáles eran los activos de INGESAM, cuáles eran los activos de todas las vinculadas en Colombia en el mercado relevante bajo el entendido que hasta ese momento se ha manejado por parte de la autoridad de supervisión, que era ese, los activos en Colombia y se encontró que ellos no superaban los límites establecidos por parte de la legislación para efectos de que surgiera la obligación de reportar".
( ) No existía para el momento, ningún criterio distinto que nos hiciera pensar que para ese momento era necesario tener en cuenta los activos de la sociedad en el exterior, pues solo en el año 2013, con la expedición de la Resolución 12193 se incorpora el régimen jurídico colombiano, la obligación de que las empresas que son objeto de integración tuvieran en cuenta los activos de las empresas vinculadas que estuvieran depositados en el exterior, entonces solo un año después surge (sic) se incorpora al ordenamiento jurídico, la norma, que prevé esta obligación y en esa medida para ese momento no era necesario tener en cuenta los activos que estuvieran afuera ( )"
8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 8.1.
FUNDAMENTOS DE DERECHO 8.1.1. Problema Jurídico Procede esta Delegatura a establecer si el deber de información consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 es aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras cuyos ingresos operacionales y/o activos totales superan el urnbral establecido por la SIC, así las intervinientes cuenten con menos del 20% del mercado relevante.
Para ello, es necesario esclarecer si para efectos de calcular los ingresos operacionales y activos totales de las empresas intervinientes en una operación de integración, es necesario tomar la sumatoria de los mismos y de todas aquellas sociedades respecto de las cuales se predique una situación de control o si, por el contario, sólo debe atenerse a los activos e ingresos operacionales de las sociedades intervinientes cuyos efectos se den en territorio Colombiano. Por lo anterior, esta Delegatura considera pertinente adentrarse en el estudio de: (1) el deber de información consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 (11) el deber de notificación de las operaciones de integración que no superan el 20% del mercado relevante y (iii) la naturaleza jurídica de las sucursales de las sociedades extranjeras. 8.1.1.1 El deber de informar la operación proyectada consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 consagra un deber especial de información [34] consistente en que las empresas que proyecten llevar a cabo operaciones con el fin de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse tienen la obligación de informar a la SIC la operación proyectada, siempre que la transacción implique una integración empresarial entre compañías que se dedican a la misma actividad económica o participan en la misma cadena de valor y sus ingresos operacionales al año fiscal anterior y/o activos totales al finalizar el año fiscal sean superiores al monto que haya establecido, para tales efectos, esta Entidad.
El objetivo de este mandato legal, no es más que realizar un control ex ante por parte de la autoridad competente con el fin de preservar la competencia efectiva en los mercados y, con ello, ventajas para los consumidores, tales como precios bajos, mayores cantidades producidas, más variedad y calidad en los productos [35]. En este orden de ideas, para determinar si una operación está sujeta al deber de información ex ante se debe verificar que efectivamente se esté ante una operación que constituya una transacción [36] y que la misma cumpla con los supuestos objetivo [37] y subjetivo [38] consagrados en la ley [39].
Ahora bien, el deber de información consagrado en el precepto citado y su consecuente control ex ante por parte de la SIC, deriva su sustento legal de la garantía constitucional de la libre competencia del mercado [40], es decir asegurar que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades, así como que, los agentes competidores puedan ofrecer, dentro del marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas y que, los consumidores puedan contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren. [41] En otras palabras, el deber de los intervinientes de informar a la autoridad de la competencia de las operaciones empresariales de integración proyectadas busca, en últimas, evitar que se incurra en comportamientos abusivos que afecten la competencia. Por ello, esta Superintendencia tiene funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado a su vez que imponer sanciones cuando quiera que, se realicen actos que atenten contra la libre competencia y, específicamente, cuando los intervinientes en operaciones de fusión, consolidación, adquisición del control o integración desconozcan el deber de informar dichas transacciones a la SIC con el fin de que la misma efectúe un control ex ante y de suyo autorice o niegue la operación proyectada. 8.1.1.2.
El deber de notificación de las operaciones de integración que no superan el 20% del mercado relevante En concordancia con lo anterior, se tiene que el inciso primero del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 dispone que "En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante (sic), se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación".
Esta disposición regula el deber que les asiste a los interesados en efectuar una transacción de integración empresarial (que cumpla con los supuestos señalados en la normatividad) de notificar a esta Entidad dicho procedimiento para que la misma en el ejercicio propio del deber de inspección, control y vigilancia de los agentes que concurren en el mercado, tenga conocimiento de las mismas [42].
Así las cosas, una interpretación fidedigna del precepto señalado, esto es, atendiendo al propósito y finalidad de la ley, permite concluir que todas las operaciones de integraciones empresariales que cumplan con los supuestos objetivo y subjetivo establecidos en la ley pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado, se deben notificar ex ante a esta Superintendencia, pues de lo contario se perdería el carácter preventivo de la norma [43].
En efecto, si bien es cierto que la ley no señala un término dentro del cual los interesados deban efectuar la notificación referida, también lo es que el cumplimiento de un deber legal no puede quedar supeditado a la voluntad de los intervinientes. Si la norma no señala un término expreso, no les es permitido a los particulares realizar interpretaciones sobre el mismo.
La ley 1340 de 2009 tiene, por demás, una finalidad preventiva y, precisamente en cumplimiento de ella, es que impone el deber de notificación ex ante de las referenciadas transacciones a efectos de que cumpla con su deber legal de inspección, control y vigilancia [44]. Aunado a lo anterior, es pertinente señalar que el deber de notificación establecido en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, no es más que una manifestación del deber de información de que trata el precepto en comento.
Ciertamente, si se advierte la finalidad de la normatividad reseñada, se evidencia que la voluntad del legislador es que la Superintendencia tenga un conocimiento previo de las transacciones empresariales que se lleven a cabo por los agentes del mercado, siempre que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y, además, cuenten con ingresos operacionales o activos superiores al monto que en salarios mínimos ella misma establezca.
Sin embargo, el modo de cumplir ese deber de información depende de si las operaciones proyectadas cuentan o no con menos del 20% del mercado relevante: si sobrepasan el umbral del 20%, deberán informar a esta Entidad de la operación deseada a efectos de que se realice el respectivo estudio de preevaluación, por el contrario si no sobrepasan el umbral del 20% deberán notificar únicamente la operación proyectada ya que la misma se entiende autorizada.
En vista de ello, justamente, en el ejercicio propio de inspección, vigilancia y control esta Superintendencia expidió la Resolución No 35006 de 2010, que en un principio dispuso que: "Estarán obligados a notificar a la Superintendencia de manera previa, las intervinientes que se dediquen a la misma actividad económica o participan en la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante" [45] y, seguidamente señaló los contenidos mínimos que debía contener dicha notificación [46].
Posteriormente, mediante Resolución No 52778 de 2011 señaló: "Estarán obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera previa, las intervinientes que se dediquen a la misma actividad económica y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante y/o que participen de la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del veinte por ciento (20%) de cada mercado relevante." (Subrayado fuera de texto).
Finalmente, esta Superintendencia a través de la Resolución No 12193 de 2013 estableció: "Estarán obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y comercio, de manera previa, las empresas intervinientes que: a) Se dediquen a la misma actividad económica y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante al momento de notificarse la operación, o b) Participen en la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del veinte por ciento (%20) de cada mercado relevante al momento de notificarse la operación." Así las cosas, se salda cualquier inquietud en torno al deber legal de notificar (el cual se encuadra dentro del deber legal de informar) y de contera, cualquier interpretación alrededor del término dentro del cual se debe efectuar dicha notificación. Las operaciones de integración entre agentes de mercado que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma actividad económica o estén en la misma cadena de valor y cuenten con ingresos y operacionales superiores al monto establecido por esta Superintendencia, pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado, deben notificar ex ante a esta entidad de la operación proyectada para efectos de que la misma tenga conocimiento y ejerza su deber legal de control, inspección y vigilancia. Adicionalmente, la obligación de notificación ex ante consagrada en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 contiene un elemento preventivo y de control en la medida en que permite a esta Superintendencia conocer e identificar todas aquellas operaciones de integración proyectadas que pese requerir una preevaluación han sido simplemente notificadas con el fin de evitar el control ex ante por parte de esta Entidad. 8.1.1.3.
Naturaleza jurídica de las sucursales de sociedades extranjeras y Criterio para establecer el deber de informar sobre la operación proyectada con base en los activos e ingresos operacionales de las empresas intervinientes En materia de sucursales extranjeras el Código de Comercio si bien no define la figura, también lo es que en su artículo 263 Ibíd. [47] dispone que una sucursal es un establecimiento de comercio abierto por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, con el único objetivo de desarrollar los negocios sociales, por lo que es evidente que dicha definición aplica al caso de sucursales de sociedades extranjeras.
Siendo ello así, es incuestionable que las sucursales de sociedades extranjeras son establecimientos de comercio, es decir bienes mercantiles, de una sociedad matriz que por un acto voluntario decide abrirlos, dentro o fuera de su domicilio principal, con la única finalidad de desarrollar su objeto social. Ahora bien, siendo como son las sucursales de sociedades extranjeras establecimientos de comercio, es preciso indicar que, conforme lo dispone el artículo 515 [48] del Código de Comercio, un establecimiento de comercio es un conjunto organizado de bienes y derechos, de titularidad de un empresario (entiéndase persona natural o jurídica) para llevar a cabo su actividad empresarial.
Como consecuencia de lo anterior, es claro que la naturaleza jurídica de las sucursales de las sociedades extranjeras consiste en ser establecimientos de comercio es decir, universalidades jurídicas sin personería jurídica, que hacen parte del patrimonio del empresario (Llámese persona natural o persona jurídica) y que no se encuentran desligadas de la sociedad matriz o extranjera como quiera que, al ser bienes comerciales, los actos jurídicos que aquella ejerza afectan patrimonial y jurídicamente a la sociedad extranjera, así como también, eventualmente, los de la matriz a aquella.
Ahora bien, visto que las sucursales de las sociedades extranjeras no son personas jurídicas diferentes de la sociedad matriz, toda vez que al ser establecimientos de comercio, son bienes mercantiles carentes de capacidad jurídica, se tiene que para valorar el presupuesto objetivo de que trata el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, esto es estimar los ingresos operaciones y/o los activos que las intervinientes hayan tenido durante el año fiscal anterior, se deben tener en cuenta tanto los activos y/o ingresos de la sucursal corno, también, los de la sociedad matriz como quiera que respecto de estas se predica una situación de control por parte de aquellas.
Precisamente, para solventar situaciones como la descrita, esta Superintendencia, en un inicio expidió la Resolución No 35006 de 2010 en la que planteó la necesidad de determinar si las empresas intervinientes en la operación proyectada debían cumplir el deber de información y su consecuente aprobación. Así las cosas, al haber señalado que "Entiéndase por empresas intervinientes aquellas que proyectan realizar una operación de integración y ejercen una actividad económica que pueda tener efectos en el territorio nacional", dispuso la necesidad de contar con todos los activos e ingresos de todas las empresas relacionadas con las intervinientes "que puedan tener efectos en el territorio nacional" es decir, con aquellas sociedades en las que se verificara un vínculo de control, como es el caso de las sucursales de sociedades extranjeras.
(Subrayado fuera de texto). En este orden de ideas, esta Delegatura considera pertinente resaltar que desde la expedición de la resolución referida la posición de la SIC corresponde a que toda vez que las sucursales de las sociedades extranjeras son universalidades jurídicas sin personería jurídica, y que no se encuentran desligadas de la sociedad matriz o extranjera, es claro que una operación de integración que involucre a una matriz y su sucursal tendría efectos en el mercado colombiano, razón por la cual los activos que tendrían que tenerse en cuenta corresponden a la sumatoria de los de la matriz y la sucursal.
Posteriormente, esta misma Entidad mediante Resolución No 52778 de 2011 [49], al establecer las instrucciones que debían seguir las empresas interesadas en realizar operaciones de fusión, consolidación, adquisición del control o integrarse, dispuso que las mismas debían allegar la información concerniente con "( ) las empresas que ejercen control, directamente o indirectamente, sobre las empresas intervinientes, en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 o en la norma que lo modifique, indicando la actividad de esas empresas y el respectivo porcentaje de participación en el capital de las intervinientes." Con ello, esta Entidad estableció el deber de las intervinientes en procesos de integración empresarial de allegar la información financiera de las empresas respecto de las cuales se tuviera una relación de control con el fin de valorar el supuesto objetivo señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta la sumatoria de los activos e ingresos obtenidos dentro del año fiscal inmediatamente anterior, tanto de las intervinientes como de las sociedades matrices (Subrayado fuera de texto).
En consonancia con la posición y establecida en la Resolución No 35006 de 2010, la Resolución No. 52778 de 2011 expuso de manera más precisa, -manteniendo la posición adoptada previa a su expedición- que la sumatoria de activos correspondería a las de las empresas que tuvieren un control directo o indirecto sobre las empresas intervinientes.
Así, es claro que para el caso de la matriz y la sucursal, esta última se encuentra controlada directamente por su matriz, toda vez que por su naturaleza jurídica esta última no se encuentra desligada de aquella. Finalmente, esta misma Entidad expidió la Resolución No 12193 de 2013, "Por el cual se señala el procedimiento para la autorización de las operaciones de integración empresarial y se adoptan unas guías" en la que dispuso lo siguiente: "Para efectos de calcular los ingresos operacionales y los activos totales señalados anteriormente, se tendrá en cuenta la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros del año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se cumple con el deber de informar la operación de integración proyectada de cada una (sic) de las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control.
Para tal fin se tienen en cuenta las sociedades que se encuentren en el territorio nacional o fuera de él", zanjando cualquier tipo de discusión que se pueda generar sobre el particular y esclareciendo la obligación de contar con los activos y/o ingresos de las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control.
En vista de lo anterior, es claro que en los eventos en que una de las empresas intervinientes en la integración proyectada sea una sucursal de una sociedad extranjera, se debe tener en cuenta los ingresos y/o activos operacionales relativos al año fiscal anterior (al momento de surgir el deber de notificación) tanto de la sucursal comercial como el de la sociedad extranjera o matriz, para efectos de determinar si se cumple con el supuesto objetivo establecido en la ley.
Lo anterior en razón a que sobre las sucursales comerciales pesa una situación de control por parte de la matriz que no permite tenerlas como personas jurídicas independientes. Para esta Delegatura la norma vigente al momento de la concreción de la operación analizada es la Resolución No 52778 de 2011 según la cual, para efectos de determinar los montos de los activos se tendría que tener en cuenta las empresas que ejercieran un control, directa o indirectamente sobre las intervinientes tal y como se presenta en la siguiente línea de tiempo: Fuente: Elaboración propia, SIC.
Con base en lo anterior, es claro para esta Delegatura que los investigados al parecer no tuvieron en cuenta la modificación, aclaración y la adición que se hizo a la Resolución No. 35006 de 2010, en el sentido de que debían indicar las empresas que ejercieran control directo o indirectamente sobre las empresas intervinientes del año 2011.
8.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN REALIZADA El 10 de marzo de 2012, CDM SMITH, CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO y MAURICIO GUERRERO URREGO, cada uno tenedor del 50% de las acciones suscritas y en circulación de INGESAM, celebraron un contrato de compraventa de acciones en virtud de la cual CDM SMITH adquirió de parte de los accionistas el 100% de las acciones suscritas y en circulación de INGESAM, fue así que en cumplimiento de la Circular Externa No. 22 de 2011 y No. 09 de 2012 de la SIC, la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI, mediante comunicación radicada con el No. 12-68710-00 del 26 de abril de 2012" [50], informó a esta Entidad sobre la inscripción de la operación de situación de control, registrada en el libro IX con el No. 2490 del 12 de marzo de 2012, realizada por CDM SMITH sociedad controlante respecto de la sociedad INGESAM. 8.2.1.
Empresas intervinientes Las sociedades vinculadas en la operación de integración analizada y sus actividades económicas principales son las siguientes:
8.2.1.1. CDM SMITH Sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 5086 del 3 de junio de 2010 [51] de la Notaría 38 de Bogotá, con el nombre de CAMP DRESSER & MCKEE INC domiciliada en Massachusetts (EE.UU) y mediante escritura pública No. 126 del 11 de enero de 2012 la sucursal cambio el nombre por CDM SMITH INC, cuyo objeto social está relacionado con el ejercicio de la ingeniería y arquitectura, en particular las actividades relacionadas con la ingeniería civil, ingeniería sanitaria, ingeniería de medio ambiente, ingeniería de transporte y otras. 8.2.1.2.
INGESAM Sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 833 del 9 de marzo de 1977 [52] de la Notaría 4 de Bogotá, cuyo objeto social es la realización de todo tipo de actividades relacionadas con el ejercicio de la ingeniería y la arquitectura, en particular la ingeniería civil, sanitaria, ambiental y las áreas de la ingeniería química, mecánica eléctrica, sistemas y telecomunicaciones entre otras.
8.3. MERCADO RELEVANTE Definir el mercado de referencia en definitiva, se basa en decidir cuáles productos y qué áreas geográficas compiten con el bien o servicio en cuestión, determinando por un lado el grado de sustitución del bien o servicio en términos del mercado conglomerado, por otro lado, la especificidad de la zona geográfica, en la cual los consumidores presentan preferencias homogéneas o, esto se da en aras de terminar el impacto real de diversas conductas que pueden afectar a nivel general los niveles de bienestar de la sociedad. 8.3.1.
Descripción del Mercado de Servicios de Ingeniería 8.3.1.1. Los servicios de consultoría La consultoría se define como el servicio de asistencia a cualquier empresa durante la elaboración de tareas diversas por parte de consultores independientes o bien de empresas consultoras, que pueden o no involucrarse en la ejecución de las mismas [53].
Esta se enmarca en la concepción de dirigir servicios profesionales con el propósito de asistir el direccionamiento operacional de las organizaciones, aportando o generando conocimiento específico para la resolución de un problema. Este servicio se caracteriza i) por su carácter profesional, toda vez que proporciona conocimientos teóricos y técnicos profesionales que sirven para resolver problemas prácticos de las organizaciones, ll) por su independencia, ya que un oferente de este tipo de servicios debe estar en condiciones de hacer su propia evaluación objetiva, y iii) por su condición temporal debido a que generalmente se definen plazos específicos para su culminación [54].
Otro aspecto adicional que concierne a la consultoría es su negociabilidad. Se refiere a aquellas características propias del intercambio de este servicio, con factores que la afectan tales como las condiciones de transporte, los costos de transacción, las economías de escala, los acuerdos o tratados comerciales, la regulación nacional y la internacionalización de los mercados y de las empresas [55].
Estos factores configuran la coexistencia en los mercados nacionales de organizaciones internacionales, con alto grado de posicionamiento frente a empresas también multinacionales o grandes empresas locales, con un segmento de pequeñas y medianas empresas que atienden al resto de mercado. Ahora bien, el estudio de las Naciones Unidas, [56] define tres grandes categorías para la clasificación de los diversos productos que se pueden derivar del ejercicio de esta actividad, corno se presenta en la Gráfica No. 1, a saber: Servicios Contables, Servicios de Consultoría de Gestión, Consultoría en Ingeniería y Consultoría Jurídica.
Gráfica No. Clasificación de los servicios de Consultoría Fuente: Elaboración propia SIC, con base en UNCTAD [57]. Para el caso que nos ocupa, el presente análisis se concentrará en los servicios agrupados bajo la categoría "consultaría en ingeniería", conforme a lo reportado por las intervinientes como actividades económicas: "Los servicios ofrecidos de manera coincidente por las intervinientes son: -servicios de asesoría y consultaría en ingeniería civil, ingeniería sanitaria e ingeniería ambiental [58].
En el ámbito nacional, tomando las cifras del DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (en adelante DANE) [59] el sector de la consultoría representó para el periodo 2008-2012 entre un 5% y 5,5% del total de oferta de producción nacional a precios constantes 2005, el peso de la actividad es relativamente bajo, sin embargo, en cuanto a las cuentas de importación de este tipo de servicios, la participación en el mismo periodo se mantuvo entre el 20% y 25% del total de este rubro.
Al desagregar el servicio de consultoría especificado en el código 530104 [60], se puede percibir en la Gráfica No. 2 que la participación relativa en cuanto al total de los servicios empresariales que se prestan en el país es en promedio de un 30%, en referencia al total de bienes y servicios ofrecidos en la economía, la facturación de este mercado aporta cerca de un 1.8% del total de bienes y servicios.
Gráfica No. 2 PARTICIPACIÓN SERVICIO CONSULTORÍA Fuente: Elaboración propia (SIC) con base en DANE. La contribución a la tributación tanto directa corno indirecta de este sector se ubica, entre el 2,5% y el 3% en promedio para el periodo 2008-2012, según datos de la misma fuente, debe resaltarse que el consumidor es quien responde por el 82% del peso de la carga tributaria en este mercado.
De igual manera la balanza comercial de este servicio en particular ha mostrado cifras negativas en el mismo periodo con un crecimiento acumulado de 100%, y promedios interanuales de $ 997 millones de USD. Por su parte el comportamiento de la demanda, presenta incrementos sostenidos promedio de un 9% con una reducción en el crecimiento en los últimos dos años, sin embargo para 2012 la demanda creció un 6_3%, superior al crecimiento de la economía en este mismo año, el cual según DANE [61] se situó en un 4%.
A nivel internacional por su parte, el mercado es creciente y con buenas expectativas [62], con amplias posibilidades de expansión a nivel interno, considerando el crecimiento estable de la economía, los nuevos proyectos de inversión en infraestructura y el crecimiento desarrollo de grandes proyectos de carácter privado. 8.3.1.2. Los servicios de Consultoría en Ingeniería Sobre la consultoría en ingeniería es importante mencionar que esta puede versar sobre diferentes campos del saber y del conocimiento presentes en las distintas especializaciones de la ingeniería tales como la ingeniería química, la ingeniería civil, la ingeniería electrotécnica, la ingeniería mecánica, la ingeniería industrial, entre otras.
Si bien todas se basan en las mismas ciencias (física, química, matemáticas), y trabajan con materiales similares, la proporción en que intervienen y su uso dependen de la aplicación que le atribuya la rama específica de la ingeniería [63]. En la Gráfica No. 3 se presentan las subdivisiones o ramas de algunas de las principales especializaciones de la ingeniería [64].
Esta precisión sobre las diferentes especializaciones y ramas de la ingeniería es necesaria porque de acuerdo a la información aportada por las sociedades CDM SMITH e INGESAM [65], se puede entender que las actividades económicas de estas sociedades, tales como servicios de estudios de diseño, identificación y pre-factibilidad, diseño, evaluación y supervisión, están contenidas en las ramas de la ingeniería civil.
Así las cosas, a continuación se presentan una definición general de algunas de las ramas de la ingeniería civil [66]: a) Ingeniería Ambiental: Dedicada al control de la contaminación y al mejoramiento de la calidad del ambiente. b) Ingeniería Sanitaria: Tiene como objetivo, los acueductos, alcantarillados y plantas de tratamiento, es decir el ciclo del agua en la sociedad humana. c) Ingeniería Estructural: Estudia las estructuras de edificaciones, puentes, torres de transmisión, etc. d) Ingeniería Hidráulica: Estudia el aprovechamiento y control de los recursos hídricos. e) Ingeniería de Vías y Transporte: Estudia los medios y procesos de movilización de bienes y personas. f) Ingeniería de Construcción: Es la que se encarga de la implantación y ejecución física, el control de costos y programas de ejecución de las obras.
Gráfica No. 3 Ramas y especializaciones de la Ingeniería Fuente: Elaboración propia, SIC. 8.3.2. Análisis del mercado relevante de Servicios de Consultoría en Ingeniería Civil Definir el mercado relevante permite determinar los límites y las restricciones competitivas que enfrentan los competidores del mercado. Con base en las características, usos y precios de los productos, se analiza la posibilidad de sustitución, especialmente desde el punto de vista del consumidor.
También se analiza la dimensión geográfica. Los servicios de consultoría en ingeniería civil tienen una connotación de heterogeneidad en el producto que obedece a diferentes aspectos propios de cada proyecto, la etapa, el tamaño, los requerimientos tecnológicos, la diversidad de sectores que los demandan, el conocimiento específico. Respecto a la demanda de estos servicios, en general se presenta que el sector público los requiere especialmente para temas relacionados con servicios públicos, transporte, infraestructura y medio ambiente.
La demanda por parte de empresas privadas, se enfoca en los sectores petroleros, hidrocarburos, mineros y energéticos. Sin embargo, la demanda de este tipo de servicios por parte empresas locales privadas, de las multinacionales y del sector público, tienen usos diferentes y específicos que difícilmente pueden ser sustituidos por los servicios ofrecidos por los pequeños o medianos consultores, por lo que la demanda tiende dirigirse a las empresas consultoras de mayor tamaño. Así las casas, el segmento de la pequeña y mediana empresa, en todo tipo de consultorías, no compiten directamente en el segmento de grandes empresas o multinacionales del sector, debido que estas últimas se encuentran muy posicionadas ante las empresas globales y las empresas locales más importantes [67].
Sin embargo, es posible que pequeños o medianos consultores, mediante figuras legales como el consorcio, se asocien con grandes firmas para aumentar la capacidad para competir por grandes proyectos del mercado nacional o internacional. En general, las diferentes líneas de servicios de consultoría en ingeniería, bajo el criterio de uso y características, no son fácilmente sustituibles en el mercado, al ser este un tipo de servicios especializado y a la medida del cliente, es decir, de acuerdo a sus necesidades.
Lo que se puede observar en la Gráfica No. 4, es una participación promedio en el periodo 2008-2012 del 17% de los servicios de consultoría en ingeniería civil [68] en el total de oferta de servicios de consultoría en el total nacional, con una consecuente ponderación promedio del 5% en la oferta total de servicios empresariales. En cuanto a la contribución a la oferta total de bienes y servicios del país, este mercado representa en promedio un 0,31%, la tributación directa e indirecta promedio rondo los 195.000 millones de pesos.
Gráfica No. 4 PARTICIPACIÓN SERVICIO DE CONSULTORÍA INGENIERÍA CIVIL Fuente: Elaboración propia, SIC. En cuanto al ámbito geográfico, la naturaleza del servicio se presenta con una facilidad de responder a las necesidades de la demanda en cualquier lugar del país, es decir la oferta tiene características de ubicuidad en cuanto la prestación de los servicios no está limitada a los ámbitos geográficos o fronterizos por tanto se determina que el área de afectación es el territorio Nacional.
Es importante resaltar que uno de los activos más importantes de estas compañías y el cual es casi imposible cuantificar se corresponde con la gestión y acumulación de conocimiento en consultoría, lo cual a pesar de su inconmensurabilidad representa ventajas comparativas que se traducen en eficiencia y mayor generación de valor agregado. Lo cual a la postre redunda en un mayor bienestar para todo el sistema económico.
8.4. CONCLUSIÓN DE MERCADO RELEVANTE Para la delimitación del mercado se ha tenido en cuenta diversos factores para su segmentación en razón a las características y uso de los servicios. Por lo cual se pueden determinar dos mercados relevantes: a) Los servicios de consultoría en las diferentes ramas de la ingeniería civil para las grandes empresas, multinacionales o locales, en los mercados nacionales. b) Los servicios de consultoría en las diferentes ramas de la ingeniería civil para las medianas y pequeñas empresas, en los mercados nacionales.
8.5. SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LAS INTERVINIENTES EN EL MERCADO RELEVANTE A continuación se realiza el análisis de las condiciones de oferta del mercado relevante, se tienen en consideración varios factores, primeramente el volumen del mercado específico determinado arriba, segundo los ingresos operacionales de las firmas que desarrollan la actividad K7421 [69] en el mercado nacional.
De la base de datos de estados financieros de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES de los años 2011 2012 [70], se consideró el total de compañías que reportaron información financiera a esa Entidad y se contrastó con los estados financieros anexados [71] a esta Entidad por los investigados, para de esta manera, calcular las participaciones de las intervinientes tomando los ingresos operacionales de dichas sociedades. 8.5.1.
Participación de las Intervinientes [72] En la base mencionada aparecen los datos financieros de 1NGESAM pero no de CIDM SUCURSAL COLOMBIA ni CDM SMITH ya que para el año 2011 no fueron requeridas para reportar información ante la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. En virtud de lo anterior, como se observa en la gráfica No. 5, la participación conjunta de los intervinientes para el periodo 2010-2012, no capta ni un 1% del mercado, sin embargo, debe resaltarse que los ingresos operacionales conjuntos de las sociedades se incrementaron un 135% para 2013 según la revisión efectuada del expediente, lo cual siendo consistente con el crecimiento histórico del mercado (alrededor de un 6%, interanual) podría implicar un incremento de la participación a un nivel cercano a 0,2%.
Gráfica No, 5 PARTICIPACIÓN RELATIVA DE LOS INTERVINIENTES EN EL MERCADO DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA DE INGENIERÍA CIVIL En cuanto a la distribución espacial de los agentes del mercado, se puede observar en la Tabla No. 2, la alta concentración de estos en la ciudad de Bogotá (82%), de igual manera, en un 95% las empresas de este mercado se concentran en las ciudades principales.
Es importante apuntar que a pesar de la ubicuidad de la actividad, las sinergias, generadas por la ubicación de la sociedad, en una ciudad principal son importantes. Tabla No. 2 DISTRIBUCIÓN ESPACIAL DE LOS AGENTES Fuente: Elaboración propia, SIC. Entonces dado que la sociedad INGESAM está registrada en Cali, se calcula a manera informativa la participación en el nicho regional de los ingresos operacionales de las intervinientes, esto es un 5,5 % de participación en la citada ubicación geográfica.
Por otro lado para analizar la dispersión del mercado, se calcula primeramente un coeficiente de Gini para determinar la distribución de la producción en cuanto a los agentes del mercado, el resultado de dicho calculo reportó 0,14 por no ser posible sostener la hipótesis de que ningún participante del mercado ostente posición de dominio, es más, es posible afirmar con cierta nivel de certeza, que el mercado es bastante atomizado.
La Tabla No. 3 resume la información de las diez empresas con mayor nivel de ingresos operacionales, la participación individual promedio del total del mercado es cerca de 2,6%, si se compara los ingresos de la empresa de mayor participación, 4,5%, alrededor de ciento setenta y un mil novecientos veintiocho millones de pesos ($171.928.000.000), guarda una correspondencia de 45:1 respecto de los ingresos en conjunto aproximados de las intervinientes [73], Tabla No. 3 Participación en el mercado relevante de las empresas de servicios de consultoría en ingeniería, según ingresos operacionales año 2012 Fuente: Elaboración propia, SIC [74]. 8.5.2.
Conclusión Cuota de Participación De lo expuesto anteriormente, es posible inferir que las empresas intervinientes al momento de fusionarse no contaban con el 20% de participación en el mercado nacional de manera individual ni en conjunto. Es más debe resaltarse que dicha participación, no superaban el 1% del mercado relevante. En tal caso, a pesar de que, bajo estas condiciones se entenderla autorizada la integración, se debió haber notificado a la SIC sobre dicha operación. Señala el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, que las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las condiciones allí previstas, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.
9. LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA INVESTIGADA
9.1. EL DEBER DE INFORMAR LAS OPERACIONES DE INTEGRACIÓN JURÍDICO-ECONÓMICAS En concordancia, con lo dispuesto en artículo 9 de la Ley 1340 de 2009: [l]as empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: 1.
Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o 2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.
En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. Al respecto, es preciso anotar que la Ley 155 de 1959 estableció un control previo de las integraciones empresariales, el cual obedece a un control estructural en el que pretenden verificarse las condiciones bajo las cuales ópera un mercado especifico y los efectos que podrían suscitarse corno consecuencia de la operación, por lo que es menester que las empresas interesadas en adelantar el respectivo proceso lo reporten de manera previa a su realización. Por lo tanto, corresponde a esta Entidad verificar el cumplimiento de cada uno de los presupuestos del control ex ante de integraciones referidos con antelación, a fin de establecer si existía en cabeza de los sujetos intervinientes el deber de informar, bien por el trámite de pre-evaluación o por el de notificación, por contar en este último caso con menos del 20% en el mercado.
Este deber de información al que se encuentran sometidas las empresas que proyecten concentrarse, constituye un punto de partida del control previo que por disposición legal debe ejercer la SIC. Así las cosas, esta obligación se constituye en un mandato legal para los particulares, quienes deben solicitar a esta Entidad, a través de la entrega completa de la información necesaria, que dé inicio a un procedimiento administrativo que culmine con el pronunciamiento de la Autoridad (en el caso de las pre-evaluaciones) o un acuse de recibo (en el caso de las notificaciones).
Al respecto, es preciso insistir que para que exista la obligación de informar o notificar una integración a la SIC deben concurrir en la operación los tres supuestos indicados previamente (subjetivo, objetivo y cronológico). De ahí que esta Superintendencia deba examinar de manera metódica el cumplimiento de los tres supuestos previstos en la norma, a fin de determinar si los investigados se encontraban obligados a cumplir con el deber de informar ex ante a esta Superintendencia la operación analizada [75].
Conforme a lo establecido a lo largo del presente Informe, esta Delegatura encuentra que la operación de adquisición de acciones adelantada por CDM SMITH respecto de INGESAM, corresponde a un acto integrador que cumple con los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en la Resolución No. 52778 del 29 de septiembre de 2011 de la SIC [76], razón por la cual las sociedades intervinientes pese a que cuentan con menos del 20% del mercado relevante, como se evidenció en acápites precedentes, estuvo en la obligación de informar a través del trámite de notificación la misma a esta Entidad, con anterioridad a su verificación, por cuanto los ingresos de todas las intervinientes superaban el monto establecido en la Resolución No. 75837 del 26 de diciembre de 2011.
Por lo tanto, la inobservancia de la obligación de informar constituye la violación de la citada norma. 9.2, SUPUESTO SUBJETIVO Este aspecto prevé que la obligación legal de informar la operación a esta Entidad está supeditada, de manera irrestricta, a que las empresas que se pretendan integrar estén dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado o que se encuentren en la misma cadena de valor en relación con tal bien o servicio. de igual forma, el análisis de este supuesto deberá tener en cuenta la forma jurídica a través de la cual se llevó a cabo la operación económica analizada.
A continuación, se señalan las sociedades vinculadas en la operación de integración y sus actividades económicas principales, así corno un análisis de la forma jurídica a través de la cual se llevó a cabo la operación que se estudia en el presente caso. 9.2.1. Actividades desarrolladas por la Intervinientes a. INGESAM La actividad económica desarrollada por INGESAM es "el servicio de asesoría y consultoría en ingeniería civil, sanitaria y ambiental, tales como estudios, diseños, interventoría, gerencia de proyectos, gerencia de construcción, proyectos llave en mano, servicios de laboratorio ambiental; todo lo incluido en el código ClIU 7421 (Actividades de arquitectura e ingeniería y actividades conexas de asesoramiento técnico)" [77].
En cuanto al objeto social de INGESAM, encontramos el siguiente: "Realizar todo tipo de actividades relacionadas con el ejercicio de la ingeniería y la arquitectura en particular con la ingeniería civil, sanitaria, ambiental y conexa al desarrollo de las tres primeras. Prestación de servicios de consultoría, asesoría e interventoría en todas las áreas de la ingeniería. Realización de Estudios, Diseños, Proyectos, Gerencia de Proyectos Gerencia de Construcción. Manejo, administración y operación de todo tipo de obras y/o sistemas de control y/o monitoreo ambiental.
Manejo administración y operación privada de servicios públicos; ejecución de proyectos llave en mano. Prestación de servicios de laboratorio de calidad ambiental para evaluación y/o monitoreo de aire, agua, residuos sólidos y afines, emisiones a la atmosfera, aguas residuales domesticas e industriales, residuos sólido, ruido y otros conexos". b. COM SMITH La actividad económica desarrollada por CDM SMITH es "el servicio de asesoría y consultoría en ingeniería civil, ingeniería sanitaria, ingeniería ambiental, ingeniería de transporte, ingeniería de la energía y la arquitectura; incluyendo la realización de actividades tales como: estudios, diseños, interventoría, gerencia de proyectos, gerencia de construcción, operación de infraestructura, proyectos de llave en mano, Proyectos de concesiones, proyectos de asociación, públicos o privados y la prestación de cualquier otro servicio, que tenga relación o sea necesario para realizar estas actividades.
Vale la pena indicar que la realización de estos servicios se encuentran, enmarcados en el desarrollo de la actividad económica: código ClIU 7421 (Actividades de arquitectura e ingeniería y actividades conexas de asesoramiento técnico) [78]. De esta manera, se reitera que las sociedades vinculadas a la operación examinada, desarrollan actividades económicas pertenecientes a la misma cadena de valor, razón por la cual se cumple uno de los presupuestos necesarios para que se configure la obligación de informar una integración, como es el supuesto subjetivo. 9.2.2.
Naturaleza jurídica de la operación En relación con la naturaleza y/o forma jurídica de la operación, el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 señala: "( ) Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, ( )," (Subrayado fuera de texto).
En lo concerniente al análisis sobre la forma y/o naturaleza jurídica que reviste la operación, la SIC ha precisado: Las empresas que pretendan fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, están en el deber de dar informe previo de la operación a esta Entidad, sin importar la forma o la vía jurídica que se adopte. (.)" [79]. En relación con el caso que nos ocupa, el 10 de marzo de 2012, CDM SMITH y CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO y MAURICIO GUERRERO URREGO, cada uno tenedor del 50% de las acciones suscritas y en circulación de INGESAM, celebraron un contrato de compraventa de acciones en virtud de la cual CDM SMITH adquirió de parte de los accionistas el 100% de las acciones suscritas y en circulación de INGESAM, fue así que en cumplimiento de la Circular Externa No. 22 de 2011 y No. 09 de 2012 de la SIC, la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI, mediante comunicación radicada con el No. 12-68710-00 del 26 de abril de 2012, informó a esta Entidad sobre la inscripción de la operación de situación de control, registrada en el libro IX con el No. 2490 del 12 de marzo de 2012, realizada por CDM SMITH sociedad controlante respecto de la sociedad INGESAM.
Conforme con lo anotado, se tiene que la operación de integración analizada, se efectuó a través de la adquisición [80] del 100% de las acciones suscritas de INGESAM por parte de CDM SMITH. Respecto a la enajenación de acciones, el artículo 406 del Código de Comercio prevé que la enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes, y para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones.
De acuerdo con lo indicado previamente, es claro que para efectos del análisis del supuesto objetivo es irrelevante el medio y/o forma jurídica utilizada por las empresas para realizar la integración pretendida; lo que se examina es si, en efecto la misma constituye un acto de integración empresarial en los términos de las normas respectivas.
En tal sentido, el contrato de adquisiciones en comento constituye un acto integrador, puesto que, se reitera, no importa la naturaleza jurídica de la operación se considera que esta se encuentra sujeta al trámite de información previo cuando cesa la competencia y se verifican los supuestos previstos en la normativa que le es propia. No puede perderse de vista que con la operación de integración analizada no solo se transfirió la titularidad de la totalidad de las acciones suscritas en cabeza de CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO y MAURICIO GUERRERO URREGO a la compañía CDM SMITH respecto de INGESAM, sino que ello implicó también un aumento de su patrimonio, como se consignó en las notas a los estados financieros de estas Lo anterior, en los siguientes términos: "En el patrimonio se refleja el incremento de capital por valor de $ 950.000.000 aportado por la empresa norteamericana CDM SMITH INC., adquiriente del 100% de acciones de INGESAM, las cuales fueron vendidas por los señores CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO y MAURICIO GUERRERO URREGO el día 7 de febrero de 2012.
Igualmente refleja una perdida por valor de $476.042.916.75, en su mayoría por efecto de la liquidación de contratos laborales en razón de la negociación con CDM SMITH lNC" [81]. Aunado a lo anterior, el artículo 260 del Código de Comercio establece que "una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria".
En ese mismo sentido, el artículo 261 del Código de Comercio, señala los presupuestos de subordinación para lo cual establece que estos se configuran cuando: Más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas ( ). (.- La matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad (.)".
Resulta manifiesto que con la operación de adquisición accionaria adelantada el 10 de marzo de 2012 por CDM SMITH respecto de INGESAM, esta última paso a ser contralada de manera directa por CDM SMITH, empresa que, en su condición de matriz, debió informar de manera previa a esta Superintendencia la operación, toda vez que con la misma se cumplieron en su integridad los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
Téngase en cuenta que, como se precisó en líneas anteriores, una operación de integración puede corresponder a una adquisición de acciones como aconteció en el presente caso. De ahí que, a efectos de la observancia del deber legal de información, no resulte determinante que las compañías adquiridas no hubiesen concurrido al mercado ofreciendo servicios a terceros, máxime cuando lo anterior no denota que las compañías no se integraron jurídica y económicamente.
Contrario a ello, INGESAM antes de la operación de adquisición, actuaban en forma independiente en el mercado y dejaron de hacerlo para empezar a favorecer un mismo interés económico; prueba de ello, constituye, entre otros, aspectos como la inscripción en el registro mercantil de la situación de control por parte de CDM SMITH. Visto lo anterior frente al caso examinado, se observa que en este se verifican los requisitos contenidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que las compañías intervinientes realizan la misma actividad económica y, en consecuencia, hacen parte del mismo sector económico, ubicándose dentro del mercado de servicio de consultoría en ingeniería, en particular en ingeniería civil, sanitaria y ambiental.
9.3. SUPUESTO OBJETIVO Por su parte, el supuesto objetivo establece la revisión de dos aspectos, a saber: "(.) a) Cuando las Intervinientes de manera conjunta o individualmente consideradas hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o b) Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.
Para efectos de calcular los ingresos operacionales y los activos totales señalados anteriormente, se tendrá en cuenta la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros de cada una las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control, del año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se cumple con el deber de informar la operación de integración proyectada.
(.) En concordancia con lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, la SIC, mediante la Resolución No. 52778 de 2011, vigentes para la época de los hechos [82], establecieron que: Para efectos de calcular los ingresos operacionales y los activos totales señalados anteriormente, se tendrá en cuenta la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros de cada una de las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentre vinculadas en virtud de una situación de control del año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se cumple con el deber de informar la operación de integración proyectada.
(.)." (Subrayado fuera de texto). En dicha Resolución también se tenía la obligación de "indicar las empresas que ejercen control, directamente o indirectamente, sobre las empresas intervinientes, en los términos del numeral 4° del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 o en la norma que lo modifiqué. ( )"(Subrayado fuera de texto). En atención a la norma en cita, el cálculo de los ingresos operacionales y los activos totales incorpora la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros de cada una de las empresas, incluyendo aquellas en la cual se ejerce un control directo o indirecto sobre las intervinientes en virtud de una situación de control al año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se lleva a cabo la operación. Por su parte, el artículo 1 de la Resolución No. 75837 del 26 de diciembre de 2011, vigente para la época de los hechos señalaba: (.) Fijar a partir del 1 de enero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2012, en cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
(.) En virtud de lo anterior se tiene que, para el año 2012 el deber de información previa de los procesos de integración empresarial recaía sobre aquellas operaciones en las que el monto de los activos, o de los ingresos operacionales de las empresas intervinientes superaran los 100.000 es decir $ 56.670.000.000 millones de pesos. Así las cosas, según la información contenida en los Estados Financieros a 31 de diciembre de 2011 las sociedades CDM SMITH INC e INGESAM, tenían activos conjuntos aproximados valorados en un billón setenta y un mil seiscientos cincuenta y nueve millones ($1.071.659.000.000), y en ingresos aproximados dos billones trescientos cuarenta y un mil treinta millones de pesos ($ 2.341.030.000.000).
Los dos montos, activos e ingresos, son superiores al umbral de cincuenta y seis mil seiscientos setenta millones de pesos ($56.670.000.000) equivalentes a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de la vigencia 2012 [83], establecidos en la Resolución 75837 de 2011 de la SIC, tal como se puede observar en la Tabla No. 4. Tabla No. 4 Activos e Ingresos de CDM STH e INGESAM, 2011, cifras en millones de pesos Fuente: Elaboración propia, SIC [84].
De las cifras precedentes se concluye, que en relación con los activos totales y los ingresos operacionales de las sociedades vinculadas en la operación bajo análisis, superan con amplitud el umbral de $56.670.000.000 de pesos, por la cual se debió informar a la SIC. Es importante aclarar que para efectos de analizar el supuesto objetivo esta Delegatura al determinar los activos y 10 ingresos de la sociedad CDM SMITH INC, valoró los ingresos y/o activos tanto de esta última como de su sucursal CDM SMITH, dando aplicación a la teoría que esta Superintendencia acogió en la Resolución No 35006 de 2010, en la Resolución No. 52778 de 2011 y que posteriormente se reiteró mediante Resolución No 12193 de 2013 y que, como quedó establecido en líneas precedentes, es necesario tomar en cuenta la sumatoria de los ingresos y/o activos de las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control.
9.4. SUPUESTO CRONOLÓGICO El supuesto cronológico implica que las empresas que se pretendan integrar y cuya situación se enmarque en los supuestos ya referidos deberán previa realización de la operación, contar con el pronunciamiento de esta Superintendencia. Así, el aviso no es posterior a la operación, sino que debe realizarse con precedencia a la misma, pues de lo contrario se perdería el carácter preventivo de la norma.
Ahora, la adquisición de INGESAM por parte de CDM SMITH, se formalizó y puso en marcha sin que a la fecha se le haya informado a la Superintendencia de industria y Comercio, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
10. ARGUMENTOS ALEGADOS EN LA AUDIENCIA DEL DECRETO 19 DE 2012 En relación con los descargos presentados por las sociedades intervinientes en el proceso de la referencia, durante el desarrollo de la Audiencia de alegatos finales, así como los descargos presentados a esta Dependencia mediante escrito del 16 de octubre de 2013, esta Delegatura se permite realizar las siguientes aclaraciones: Frente a la afirmación de las intervinientes, en el sentido de señalar que la SIC no ha debido tener en cuenta la sumatoria de los activos e ingresos de la sociedad matriz CDM SMITH y los de la sucursal en Colombia CDM SMITH a efectos de determinar el cumplimiento del supuesto objetivo señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, esta Delegatura considera que no les asiste razón toda vez que, como quedó demostrado en líneas anteriores, la sucursal de una sociedad extranjera no es más que un establecimiento de comercio es decir un bien mercantil, carente de personería jurídica, que hace parte del patrimonio de la sociedad matriz y sobre el cual se predica una situación de control.
En este sentido, para determinar el cumplimiento del supuesto objetivo del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, es necesario tomar la sumatoria de los activos e ingresos de la sucursal y la sociedad extranjera. Así las cosas, en el caso sub examine, del material probatorio aportado y recabado de oficio por esta Entidad, se evidencia que CDM SMITH es una sucursal de CDM SMITH INC [85], razón por la cual esta Delegatura debe tomar en cuenta los activos e ingresos de la sucursal como los de la sociedad matriz, para efectos de establecer el presupuesto objetivo del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
Prueba de lo anterior, es el testimonio rendido por el señor ELIÚ OVIDIO PÉREZ representante legal de la sociedad matriz CDM SMITH INC en la cual manifestó que: "( ) primero tuvimos una SAS, COM Colombia SAS, pero luego descubrimos de que no era posible que las SAS presentara credenciales de CDM SMITH Estados Unidos entonces como consecuencia de eso fue que nos asesoraron de que creáramos una sucursal, y entonces se crea la sucursal también en el año si no me equivoco, pueda que sea el 2011, finales de 2011 o 2012, pero no tengo seguridad total, pero se creó como consecuencia de la necesidad de poder presentar certificados de experiencia que fueran utilizables de la casa Matriz.
Entonces por eso se decide crear una sucursal" y luego, señaló "( ) la firma Americana, el Holding por decirlo americano, tiene responsabilidad de aprobar todos los proyectos en los cuales CDM SMITH ahora Colombia se presenta, o sea para poder presentar una propuesta ellos tienen que someter una solicitud de autorización que evalúa los pro y los con de presentarse a una licitación q no, todo lo que es contabilidad, todo lo que es finanzas, todo lo que es recursos humanos, todo lo que es seguridad industrial etcétera, todo está regido por las normas CDM SMITH estados unidos(.)" Por otra parte, expresan las intervinientes que "debe tenerse en cuenta para el año 2012 la Resolución que estaba vigente era la 35006 de la SIC según la cual, para efectos de tener (sic) de determinar los montos de los activos que deben ser tenidos en cuenta de las empresas que son objeto de integración, debe tenerse en cuenta los activos en Colombia de dichas empresas".
Sobre el particular, esta Delegatura se permite aclarar que para la fecha en que se efectuó la integración esta entidad tomaba en cuenta la sumatoria de los activos e ingresos tanto de las empresas intervinientes en la operación proyectada como de aquellas respecto de las cuales hubiera una situación de control en aplicación de la Resolución No 35006 de 2010 toda vez que, si bien en ella no se refirió de manera expresa al criterio de valoración del supuesto objetivo del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, si dispuso que debía entenderse por "empresas intervinientes" aquellas "que proyectan realizar una operación de integración y ejercen una actividad económica que pueda tener efectos en el territorio nacional", con lo cual estableció la necesidad de contar con todos los activos e ingresos de todas las empresas relacionadas con las intervinientes "que puedan tener efectos en el territorio nacional", del mismo modo, lo hizo en la Resolución No. 52778 del 29 de septiembre de 2011, quien se debía tener en cuenta los ingresos y activos de las empresas que ejercieran algún tipo de control ya fuera directa o indirectamente sobre las intervinientes.
Por lo tanto, esta Delegatura procedió aplicar la regulación que para el momento de la integración proyectada estaba vigente y conforme a ella, valoró los ingresos y activos tanto de la sucursal COM SMITH como de la sociedad extranjera CDM SMITH INC, en cumplimiento de lo establecido por la Superintendencia en ese momento.
11. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES DE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS De conformidad con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, concordante con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 [86], es función de la SIC, imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, multas hasta por un equivalente a dos mil (2.000) SMLMV al momento de la imposición de la sanción, a favor de la SIC.
Lo anterior, como se desprende de la norma, lo que se castiga es la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la conducta restrictiva, por lo tanto, la responsabilidad de las personas naturales puede derivarse de múltiples comportamientos expresados en los citados verbos rectores contemplados en la norma. Así, todos estos comportamientos referenciados producen el mismo tipo de responsabilidad.
De esta forma, es válido indicar que si los agentes económicos han incurrido en la transgresión de las normas sobre protección de la competencia, los representantes legales, así como los demás administradores, también estarán envueltos en las infracciones, ya sea por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las mismas.
De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: - Colaborar significa "trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra." De la anterior definición es posible deducir que una conducta colaborativa implica un trabajo conjunto de varios sujetos con una misma finalidad en un determinado proyecto o una determinada labor. - Facilitar significa "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin".
Lo anterior significa que el sujeto facilitador proporciona un cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción. - Autorizar significa "dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo". Esta definición conlleva el otorgamiento de una potestad o permiso para la realización de una determinada acción. - Ejecutar significa "poner por obra algo".
La anterior definición consiste en que quien ejecuta es el sujeto activo de una acción que transforma la realidad material de un contexto específico. Así, la ejecución de la conducta se puede traducir en la realización o puesta en práctica de una determinada actividad o tarea. - Tolerar significa "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente".
Así, el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito, por vía pasiva, respecto de tal comportamiento. Así las cosas, de la norma en comento se desprende que la responsabilidad de las personas naturales involucradas en la violación del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, puede presentarse de modo activo o pasivo.
Al respecto, esta Superintendencia ya se ha manifestado en los siguientes términos: "Es claro, entonces, la posición doctrinada de asta Entidad cuando reconoce que la conducta endilgada a las personas naturales en su calidad de representantes legales, puede basarse en la omisión, entendida como el no intervenir para evitar, prevenir o corregir la conducta principal, conociendo de su realización." [87]
11.1. RESPONSABILIDAD DE ELIÚ OVIDIO PÉREZ, REPRESENTANTE LEGAL DE CDM SMITH INC. Tal y como se evidencia en el Certificado de Existencia y Representación Legal del 16 de octubre de 2013, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, ELIÚ OVIDIO PÉREZ, es el actual representante legal principal de CDM SMITH INC, [88]. Adicionalmente, en diligencia de interrogatorio practicada el 3 de marzo de 2014 [89] al preguntársele sobre su participación en la operación de integración llevada a cabo con CDM SMITH, expreso: "Pregunta: Usted nos podía indicar cuál es su experiencia profesional indicando los principales cargos que ha desempeñado? Respuesta: Soy ingeniero civil y también tengo una maestría en administración de negocios, me he desempeñado como ingeniero en dos empresas en toda mi carrera he trabajado dentro de Estados Unidos y fuera de Estados Unidos en el desarrollo de proyectos de ingeniería relacionados típicamente con el medio ambiente, con el transporte con agua potable y alcantarillado he desempeñado cargos de ingeniero en los diferentes niveles dentro de las empresas en la que he trabajado y en CDM SMIHT fui contratado como gerente regional y vicepresidente para el caribe esa asignación creció hacer gerente para Florida y luego gerente para América Latina y el Caribe más recientemente, en este momento mi función es gerente regional encargado del desarrollo de nuestra estrategia de mercado.
Pregunta: usted nos podría ilustrar si entre CDM SMITH e INGESAM se llevó a cabo algún tipo de integración? Respuesta: sí, hicimos la integración de INGESAM, una compra de todas las acciones de dicha empresa, para nosotros poder incrementar nuestra presencia y capacidad de ejecutar proyectos en Colombia y en América Latina. Pregunta: En qué fecha se llevó a cabo esa operación? Respuesta: El cierre fue el 6 de febrero del 2012 si mal no recuerdo.
Pregunta: La sucursal pues que CDM SMITH monta aquí en Colombia (sic) desde que fecha esta CDM SMITH en Colombia? Respuesta: Primero tuvimos una SAS, CDM Colombia SAS, pero luego descubrimos de que no era posible que las SAS presentara credenciales de CDM SMITH Estados Unidos entonces corno consecuencia de eso fue que nos asesoraron convertimos como consecuencia de eso fue que nos asesoraron de que creáramos una sucursal, y entonces se crea la sucursal también en el año si no me equivoco, pueda que sea el 2011, finales de 2011 o 2012, pero no tengo seguridad total, pero se creó como consecuencia de la necesidad de poder presentar certificados de experiencia que fueran utilizables de la casa Matriz.
Entonces por eso se decide crear una sucursal. Pregunta: Conoce usted qué tipo de información le reporta la sucursal CDM SMITH a la matriz en Estados Unidos? Respuesta: Todos los estados financieros, ventas mensuales, nosotros somos en realidad parte de la casa (sic) parte de la empresa de Estados Unidos, la firma Americana, e! Holding por decirlo americano, tiene responsabilidad de aprobar todos los proyectos en los cuales CDM SMITH ahora Colombia se presenta, o sea pare poder presentar una propuesta ellos tienen que someter una solicitud de autorización que evalúa los pro y los con de presentarse a una licitación o no, todo lo que es contabilidad, todo lo que es finanzas, todo lo que es recursos humanos, todo lo que es seguridad industrial etcétera, todo está regido por las normas CDM SMITH estados unidos y algunas que sean aplicables o sean muy requerimientos específicos de aquí de Colombia la hacemos aquí por nuestra cuenta como fue el caso de nuestra certificación lSO 9001 hace dos semanas.
Pregunta: Que pasó con los trabajadores que tenía INGESAM? Respuesta: Ellos tenían como le mencione al principio, tenían menos de 6 empleados muchos de los empleados eran (sic) entraban y sallan tal vez por contrato itinerante por decirlo así y los empleados de planta que tenía INGESAM fueron empleados por CDM SMITH en el momento que se realiza la integración, se les íntegro y se les hizo empleados de la empresa, tienen su número de empleado, tienes todos los derechos y responsabilidades que tienen los empleados de Estados Unidos y algunos que son específicos de Colombia también. Pregunta: Como le comunicaron a usted que efectivamente se había dado la operación de integración, pues la casa Matriz a usted como representante legal de la sucursal? Respuesta: Yo fui participe de todo el proceso, con los abogados externos y con los abogados internos que llevaron a cabo la adquisición y estuve presente en el proceso de adquisición, de hecho estuve en el cierre de la adquisición, o sea yo supe de todo porque era parte de nuestra misma evolución. En virtud de lo anterior, se ve claramente que ELIÚ OVIDIO PÉREZ, corno representante legal principal de CDM SMITH participó en el proceso de negociación en la operación de integración llevada a cabo entre CDM SMITH e INGESAM.
Así las cosas, se puede concluir que ELIO OVIDIO PÉREZ, infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia tendiente a limitar la libre competencia.
11.2. RESPONSABILIDAD DE CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO, REPRESENTANTE LEGAL DE INGESAM S.A.S. CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO actualmente sigue siendo el Representante Legal de INGESAM S.A.S. Adicionalmente, en diligencia de interrogatorio practicada el 3 de marzo de 2014 [90] al preguntársele sobre su participación en la operación de integración llevada a cabo con CDM SMITH, expreso: "Pregunta: Cuál es su experiencia profesional indicando los principales cargos que ha desempeñado? Respuesta: yo soy ingeniero civil, mi primer cargo que desempeñe fue como ingeniero auxiliar en una firma norteamericana, recién había terminado mi especialización ( ) Después funde INGESAM empresa consultora la cual la tuve por 36 años, desde 1976, hasta la fecha que fue adquirida por CDM SMITH que fue a principios de 2012, entonces siempre fui el gerente general de INGESAM y como gerente general mis cargos fueron pues administración de la firma, la consecución de nuevos negocios dentro de la firma, mercadeo, etcétera y propender por el crecimiento y sostenimiento de la firma en sus 36 años, firma (sic) pues era una firma de consultoría en el área especializada en ingeniería ambiental, hacíamos trabajos civiles y ambientales con énfasis en el agua principalmente ( )".
Pregunta: cuál es la principal actividad económica de INGESAM? Respuesta: La principal actividad económica es consultoría en ingeniería civil, sanitaria y ambiental y los campos de acción es agua todo lo que tiene que ver con el medio ambiente, también la parte de aire, presión atmosférica y la firma en el año 76 cuando se constituyó, se constituyó también con un laboratorio de calidad ambiental para la calidad del medio ambiente ( ).
Pregunta: Cuando era representante legal de INGESAM usted participo de esa negociación directamente? Respuesta: si claro, de hecho yo fui el interlocutor siempre, desde los inicios de tener conocimiento con ELIÚ PEREZ hasta toda la trayectoria que vino personal de CDM a Colombia a Cali siempre yo era el interlocutor, y por su puesto en la negociación todo eso por supuesto yo fui el interlocutor.
En consecuencia se ve claramente que CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO, como representante legal de I NGESAM tuvo un papel trascendental en el proceso de negociación en la operación de integración llevada a cabo por CDM SMITH. Por lo anterior, se puede concluir que CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO, infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia tendiente a limitar la libre competencia.
12. RECOMENDACIÓN SANCIONAR a las investigadas CDM SMITH e INGESAM, por la infracción a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. SANCIONAR a las siguientes personas naturales, de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009: i) ELIÚ OVIDIO PÉREZ y ii) CARLOS LEONARDO GUERRERO URREGO, No obstante recomendarse sancionar a las empresas y personas naturales investigadas, no puede desconocerse que los investigados han demostrado una incondicional colaboración con la SIC respecto de toda la información solicitada y asistieron a todos las diligencias decretadas as por esta Delegatura.
Atentamente, GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 "ARTICULO
9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal.
( ) 2 "ARTÍCULO 52. PROCEDIMIENTO. Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012] Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los temeros interesados reconocidos durante el trámite. 3 Folios 402 al 414 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.
Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al "Expediente", el mismo corresponde al radicado con el No. 12-68710. 4 Folios 1 al 16 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 5 Folio 133 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 6 "ARTICULO 1. ( ) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: ( ) 62, Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley. 63.
Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. 64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.
( ) 7 Folios 21 a 23 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 8 Folios 134 a 137 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 9 Folios 138 a 141 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 10 Folios 402 a 414 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 11 Por medio de la cual la SIC estableció los ingresos operacionales y activos a tener en cuenta para determinar los umbrales para el año 2012. 12 Folio 31 del Cuaderno Público No. 1 y Folio 315 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 13 Cabe subrayar, que 1a Ley no exige formalidad alguna en el contrato de enajenación de acciones, por lo que este se puede celebrar de manera formal, a través de un documento privado o haciendo el endoso en el respectivo título de participación. No obstante, en todos los eventos, se debe dar noticia a la sociedad de la transferencia para que esta registre la venta en el libro de accionistas. 14 Folios 402 a 414 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.
Adverso a Resolución No. 50258 del 26 de agosto de 2013. 15 Ibídem. 16 Folio 428 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 17 Ibídem. 18 Folios 424 y 425 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 19 Ver enlace en la página WEB de la SIC: http:/iwww.sic.dov.co/es/webfiguest/aperturas-de-investigación. 20 Folios 429 a 454 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 21 Folios 551 a 557 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 22 Folios 429 a 514 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 23 Folios 558 a 559 del Cuaderno Publica No. 3 del Expediente. 24 Folios 560 a 561 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 25 Folios 562 a 563 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 26 Folios 564 a 565 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 27 Folios 566 a 567 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 28 Folios 568 a 569 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 29 Folios 843 a 844 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 30 Folios 845 a 846 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 31 Folios 843 a 844 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 32 Folios 845 a 846 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 33 Folios 851 a 855 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 34 Sobre el particular la H. Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2010, señaló: "El artículo 90 de la Ley 1340/09 sustituye el artículo de la Ley 155 de 1959, con el fin de establecer el procedimiento para el control de integraciones empresariales.
La norma establece la obligación a las empresas Que se dediquen a misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, de Informar a la Superintendencia de industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo con el fin de fusionarse. Consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.
Este deber de información a la autoridad de competencia dependerá de que se compruebe al menos una de dos condiciones, a saber, (1) que, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que haya establecido la Superintendencia; o (11) que al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales o superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia. Estas dos condiciones permitirán el control de la integración empresarial por parte de la autoridad de competencia, advirtiéndose que en el caso que los interesados cumplan con alguna de /as condiciones expuestas pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá aprobada la operación proyectada."(Subrayado fuera de texto) 35 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No 4851 de 2013. 36 Esta Superintendencia ha definido la integración como el "mecanismo utilizado para adquirir el control de una o varias empresas o para adquirir el control de una empresa en otra ya existente o para crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente.". Véase, Superintendencia de Industria y Comercio GUÍA E ANÁLISIS DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES, Número 26. 37 El supuesto objetivo hace referencia a que las empresas intervinientes en la operación proyectada, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a aquella, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos haya establecido esta Superintendencia o, cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada, hubiesen reportado activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos, haya establecido esta Superintendencia. 38 El supuesto subjetivo hace relación a que las empresas intervinientes en la transacción de integración empresarial se dediquen a la misma actividad económica o participen en le misma cadena de valor. 39 Superintendencia de Industria y Comercio Resolución No 93346 de 30 de diciembre de 2013. 40 Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." 41 Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 42 Corte Constitucional, sentencia C-537 de 2010. 43 Superintendencia de Industria y Comercio. Informe motivado de Terranum,S.A.S en Liquidación, Terranum Colombia 2 S.A.S en liquidación y Terranum S.A.S. Actuación administrativa radicada con el No.12-146315. 44 Sobre el particular fa N. Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2010 dispuso: "( ) La libre competencia económica es una garantía constitucional de naturaleza relacional.
Quiere esto decir que la satisfacción de la misma depende del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley." 45 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No 35005 de 2010. 46 Resolución No 35006 de 2010: "( ) El deber de notificación a que se refiere el numeral anterior se cumplirá presentando un documento que contenga la siguiente información: a) Intervinientes en la operación. b) Tipo de operación (fusión, consolidación, adquisición o cualquiera sea la forma jurídica) c) Definición del mercado relevante (mercado producto y mercado geográfico relevante) d) Competidores del mercado relevante. e) Participación porcentual dentro del mismo mercado.
Cuota de participación de y los intervinientes. ( ) 47 " Artículo 263 del Código de Comercio: Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.
"Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal." 48 "Artículo 515 del Código de Comercio: Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.
Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales." 49 En el anexo 1 que incorporó la Gula de Pre-evaluación de integraciones empresariales. 50 Folios 1 al 16 del Cuaderno Público N. 1 del Expediente. 51 Folios 463 a 465 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 52 Folío 653 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 53 SENA (2006): "Estudio de caracterización de la consultoría 2006", p.8: http://observatorio.sena.edu.co/mesas/01/CONSULTORIA%20EMPRESARIAL.pdf.
Fecha de Consulta: 26 de diciembre de 2012]. 54 Ibídem, página 9. 55 UNCTAD (2002): "The tradability Of Consulting Services and its implications for developing countries", p. 1. New York and Geneva. http://unctad.org/entDucs/ooiteipcm8.en.cdf [Fecha de Consulta: 26 de diciembre de 2012]. 56 Ib. p. 5-7, adicional a las tres categorías de agrupamiento de los servicios de consultoría, el estudio reconoce también la consultoría jurídica sin embargo las típica como firmas orientadas atender el mercado nacional. 57 Ibídem. 58 Folio 32 del Cuaderno Público No. 1. 59 DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTADISTICA (DANE).
Cuentas Nacionales. Balances de Oferta Utilización de productos seis dígitos 2005-2012, disponible en: https://www.dane.cov,co/files/investioaciones/bib/anuales/cord base2005/BOU seis diqitos B2005 04 14.xls 60 Servicios jurídicos, de contabilidad, de auditoria; de asesoramiento tributario; de estudios de mercados; de consultores en administración; de arquitectura, de ingeniería y otros servicios técnicos.
Nomenclatura de productos Base 2005, con homologación a la nomenclatura Base 2000, a la Clasificación Central de Productos CPC 1.1 A.C. y a la Clasificación Industrial Internacional Uniforme CI1U 3 A.C. Disponible en: https://www.dane.gov.co/fileslinvestigacionesipiblanuales/ccrq base2005/nomenclaturas E12005 04 14.xls 61 httc://www.dane.bov.co/files/investidaciones/boletines/pib/cp PIS IVtrirnlabcif 62 P. Reina, G. Tulacz "The Top 200 Internationai Design Firms, The Focus is on Margins".
ENR Engineering News-Record. New York, Vol. 259, No. 3, July 35 2007, pp. 28-38. 63 La Ingeniería Civil, Sus Funciones, Campos de Acción y Campos de Investigación. p.3, httc://www.docentes.unaLedu.co/mcarcial/docs/Introduccion/Documento 4 LA INGENIERIA CIVIL SUS FUNCIONES Y CAMPOS DE ACCION.pdf 64 http://www.aprendizaíe.com.rnx/Curso/Introduccionitema7 ii.htm.
Fecha de Consulta: 65 Folios 206 al 212 y folio 306 del cuaderno reservado No. 1. 66 García, Manuel. Con base en htto://www.docentes.unal.edu.co/moarcial/docs/Introduccion/Docurnentc 4 LA_INGENIERIA_CIVIL_SUS_FUNCIONES_Y_CAMPOS_DE_ACCION. pdf Fecha de Consulta: [ Mayo 20 de 2013] 67 PROEXPORT (2003). Estudio de Mercado Chile, Servicios de Consultorla, p.2.
Bogota, Colombia, http://antiguo.proexoort.com.co/vbecontentilibrary/documents/DocNewsNo8658DocumentNo7125.PD F Fecha de Consulta: i Mayo 20 de 20131 68 Clasificados según Cllll Rev. 3 en el código K7421. 69 CBLJ rev. 3, Actividades de arquitectura e Ingeniería y actividades conexas de asesoramiento técnico. 70 Superintendencia de Sociedades.
Portafolio Estadístico / Estados Financieros 1995-2011. Base de datos Estados Financieros a 31 de diciembre de 2011. http://www.supersociedades.00v.co/ss/drvisapi.dll?Mívaksec&dir=466 [Fecha de Consulta: 02 de abril de 2013]. 71 Folios 647 del Cuaderno Público 4, Folio 132 del cuaderno reservado No.1 del Expediente. 72 Respecto de las sociedades con activos menores a 30.000 S.M.M.L.V. 73 Folios 635 del cuaderno Público No. 3, Folio 776 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 74 Op. Cit., Superintendencia de Sociedades.
Portafolio Estadístico. 75 SIC. Oficina Jurídica, Concepto No. 12-128430-00001 del 13 de septiembre de 2012. 76 La Resolución 12193 del 21 de marzo de 2013 derogó las Resoluciones Nos. 35006 de 2010 y 52778 de 2011. 77 Folios 31 y 32 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 28. 78 Folios 95 a 99 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 79 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución 56629 de 2011, "por medio de la cual se abrió investigación a MOLINOS ROA S.A., MOLINOS FLORHUILA S.A., y ALIENERGY S,A." 80 Cabe subrayar que la ley no exige formalidad alguna en el contrato de negociación de acciones, por lo que este se puede suscribir de manera formal mediante su protocolización, a través de un documento privado o haciendo el endoso en el respectivo título de participación. En todos los eventos, se debe dar noticia a la sociedad de la transferencia para que la misma registre la venta en el libro de accionistas. 81 Fotio 691 del Cuaderno público No. 4 del Expediente 30 82 La Resolución 12193 del 21 de marzo de 2013 derogó las Resoluciones Nos. 35006 de 2010 y 52778 de 2011. 83 Decreto 4919 de 2011.
"ART. 1°–Acoger la decisión tomada el día 15 de diciembre del 2011 por la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, en el sentido de fijar a partir del primero (19 de enero de 2012, el salado mínimo legal mensual para los trabajadores de los sectores urbano y rural, la suma de quinientos sesenta y seis mil setecientos pesos ($ 556.700,00) moneda corriente". 84 Estados financieros aportados por las intervinientes, foros 34 al 84 del Cuaderno No. 1 y folios 362 al 367 del cuaderno No. 2 85 Folios 33 a 35 del cuaderno público No 3 del expediente. 86 "4.
Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen ( )." 87 Resolución No. 46111 de 2011, 88 Folio 463 a 465 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente, 89 Folio 843 a 844 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 90 Folio 843 a 844 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.