INFORME MOTIVADO 165154 DE 2010 (abril 30 de 2013) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación No. 10-165154 Investigación adelantada por prácticas comerciales restrictivas en contra de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. (en adelante SPRB), así como de FERNANDO MARIO ARTETA GARCÍA, en su calidad de persona natural.
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, y el artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura de Protección de la Competencia (en adelante la Delegatura), presenta a consideración del Superintendente de Industria y Comercio Ad Hoc el presente Informe Motivado, el cual da cuenta de la investigación por prácticas comerciales restrictivas en virtud de la Resolución de Apertura de Investigación No. 53897 del 30 de septiembre de 2011, en contra de la empresa y persona natural anteriormente señaladas. 1.
HECHOS Que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA (en adelante CORMAGDALENA) radicó ante esta Superintendencia un documento presentado por el Gerente Departamental del Atlántico de la Contraloría General de la República, bajo el No. 10-165154 de fecha 31 de diciembre de 2010 1, en el cual se denuncia "( ) una posible flagrante violación a la ley 256 de enero 15 de 1996 ( )" 2, por parte de la SPRB, sociedad que ejecuta y tiene vigente actualmente un contrato de Concesión Portuaria adjudicado por CORMAGDALENA 3, donde se plantearon los argumentos que a continuación se enunciarán: "En la denuncia referida, el ciudadano Morris Harf Meyer, pone en nuestro conocimiento situaciones que en su entender, desembocarían en posible detrimento patrimonial del Estado sobre las actuaciones administrativas y jurídicas adelantadas por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA, en relación con el proceso de celebración del Contrato de Concesión Portuaria No 029 del 22 de diciembre de 2004, suscrito con la Sociedad Portuaria Atlantic Coal S.A. Por lo anterior, damos a conocer las observaciones detectadas en la Actuación Fiscal Especial.
( ) Por otro lado, en la cláusula Cuarta del Contrato de Concesión Portuaria, se establece con meridiana claridad que al Concesionario se le garantiza "el acceso fluvial y terrestre a las zonas de uso público y las zonas adyacentes de la solicitud de concesión" y que puntualiza estos accesos al señalar: "ACCESO WAL: El acceso a la zona adyacente (patios de Atlantic Coal S.A.) por vía terrestre se logra a través de vía pública localizada entre los puntos 3 y 4)".
Lo anterior, se ratifica cuando se dice en la cláusula Sexta (sic) que: "el material ingresa a los patios de la Sociedad Portuaria Atlantic Coal de Colombia S.A. por dos sitios: el primero por las instalaciones de la Sociedad Portuaria Regional Barranquilla S.A., en el cual se pesan los vehículos tanto a la entrada como a la salida. El segundo por Atlantic Coal S.A. por la vía pública que conduce a, Almadelco S.A (hoy predio de S.P.R B/quilla S.A.)".
En aras de clarificar términos, señalamos que no es la vía pública la que es propiedad de SPRB, sino el predio de Almadelco. ( ) ( ) se estableció que los derechos del Concesionario no se estarían respetando, por cuanto existen impedimentos como el cierre de una vía pública a través de la cual se accedía a las instalaciones de Atlantic Coal S.A. Debido a las reclamaciones del denunciante, su despacho conoce la presunta extralimitación de la Oficina Regional Atlántico del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, cuando al parecer, vulneró los derechos a un debido proceso, por haber tramitado sin su consentimiento y sin haberle notificado, un cambio en la nomenclatura del lote, con lo que facilitó a la SPRB, para proceder presuntamente sin el lleno (sic) los requisitos legales, a cerrar el paso de una vía pública de aproximadamente 2.5 metros de ancho, a través de la cual se accedía a los patios de Atlantic Coal de Colombia S.A. ( ) A pesar, que la Ley 1 a del 10 de enero de 1991 en el numeral 27.1 4, le otorga facultades a CORMAGDALENA, para la vigilancia y control de los Concesionarios, se observó, que no se hizo un estudio riguroso por parte de la entidad a su cargo, respecto a la adquisición del Lote de Almadelco, por parte de la SPRB; situación que genera una figura de herradura que encierra el área concesionada a la Sociedad Portuaria Atlantic Coal S.A. A través de esta vía pública se ingresaba, por costumbre y por disposición contractual, al predio de Atlantic Coal S.A., marcado con la nomenclatura urbana de la ciudad de Barranquilla, calle 4 No. 30-412.
Esto se reconoce en la Resolución del IGAC, de fecha 19 de enero de 2010, donde se ordena la inscripción como "predio encerrado" en el catastro del Municipio de Barranquilla, sin embargo en el mismo documento se evidencia como inscripción anterior, el predio marcado con la nomenclatura "Calle 4 No 30 – 412" a nombre de Atlantic Coal de Colombia S.A. ( ) Otro aspecto que impide la operación de Atlantic Coal S.A. es el cerramiento al acceso desde los patios de lo que fuera el Terminal Marítimo de Barranquilla, hacía el punto de acopio de carbón para Atlantic Coal S.A., denominado "PATIO DE CHATARRA", adquirido para tal fin por el denunciante.
Con esta acción, se cercena la posibilidad de operación al pasar presuntamente por encima de lo normado en el artículo 908 del Código Civil, el cual señala "CONSTITUCION OBLIGATORIA DE SERVIDUMBRE DE TRANSITO>. Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían pro indiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna".
( ) Al respecto es conveniente señalar, que cuando se dice en el contrato de compraventa, del predio enclavado denominado "PATIO DE CHATARRA", que: "El predio objeto del presente contrato no cuenta con vías de acceso propias, lo que incide en forma determinante en el precio del inmueble", se hace referencia a que el acceso se hará por un predio mayor, propiedad de la Nación donde el Concesionario SPRB se obliga a otorgar la servidumbre.
En el trabajo realizado, tampoco se evidencian actuaciones de CORMAGDALENA en lo pertinente a una posible flagrante violación al contenido de la Ley 256 de enero 15 de 1996, por la cual se dictan normas sobre competencia desleal 5. Es de anotar que este aspecto se encuentra pactado en la cláusula décima sexta del Contrato de Concesión Portuaria No 31 del 8 de agosto de 2006, suscrito con la Sociedad Portuaria Regional Barranquilla, en donde el concesionario en el numeral 16.3 se obliga a: "Abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o que cree prácticas restrictivas de la competencia, de conformidad con el artículo 22 6 de la Ley 01 de 1991 ".
El hecho de estar exportando carbón tal como lo señala la Superintendencia Delegada de Puertos en su informe público para las vigencias 2009 y 2010, coloca a la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla en la línea de competidores directos de Atlantic Coal S.A. Cercenar los ingresos del Denunciante a la zona de operación es eliminar un competidor mediante una presunta violación de las responsabilidades contractuales y de los mandatos legales aplicables.
( ) ( ) Con lo expresado, se configuraría un presunto daño patrimonial al Estado, previsto en el artículo 6 de la Ley 610 del 18 de agosto de 2000, por la imposibilidad de operar la concesión portuaria de parte de la Sociedad Portuaria Atlantic Coal S.A. Para el Organismo de control, resulta evidente que a la empresa denunciante se le está impidiendo operar y explotar adecuadamente la concesión portuaria otorgada por CORMAGDALENA, por cuanto la Sociedad Portuaria Regional Barranquilla S.A., a pesar de que la Ley y el Contrato de Concesión se lo imponen, le impide tener acceso por vía terrestre al Patio de Chatarra, Zona Adyacente de la Concesión, sitio donde Atlantic Coal S.A., hace el acopio y almacenamiento del carbón, razón de ser de la Concesión Otorgada mediante Contrato de Concesión Portuaria No 029 del 22 de diciembre de 2004' 17.
2. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Frente a los hechos puestos en conocimiento de la Delegatura, las siguientes actuaciones fueron realizadas: 2.1. Actuaciones realizadas durante la admisibilidad de la queja o denuncia 2.1.1. Testimonio realizado el día 7 de abril de 2011 al Dr. MORRIS HARF MEYER 8 en calidad de Representante Legal de la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. (en adelante SPAC) 9. 2.1.2.
Información documental requerida a la SPAC en desarrollo de la diligencia de testimonio 10, a la cual adjuntaron corno información adicional, los siguientes documentos: 2.1.2.1. Copia de la Resolución 1820 del 17 de diciembre de 1990 11. 2.1.2.2. Copia de la Escritura Pública 1595 del 13 de julio de 1994 12. 2.1.2.3. Copia de la Resolución 0978 del 26 de agosto de 1998 13. 2.1.2.4.
Copia del contrato de concesión No. 029 del 22 de diciembre de 2004 14. 2.1.2.5. Copia del contrato de concesión No. 31 del 8 de agosto de 2006 15. 2.1.2.6. Copia del contrato de operación portuaria suscrito entre ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y la SPRB, del 6 de febrero de 1998 16. 2.1.2.7. Copia del laudo arbitral proferido el 26 de enero de 2007 por el Tribunal de Arbitramento constituido por la SPRB contra la SPAC, en concesión 17. 2.1.2.8.
Copia del laudo arbitral complementario proferido el 8 de febrero de 2007 por el Tribunal de Arbitramento constituido por la SPRB contra la SPAC, en concesión 18. 2.1.2.9. Copia del derecho de petición dirigido a CORMAGDALENA por parte de la SPAC, de fecha 8 de octubre de 2009 19. 2.1.3. Mediante traslado realizado por la Coordinadora del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal radicado con No. 11-47401 20 el día 15 de abril de 2011, fue acumulado a este expediente la siguiente información 21 dirigida a la Procuraduría General de la Nación con copia a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante SIC), remitida por el Doctor.
FERNANDO MARIO ARTETA GARCÍA en calidad de Presidente de la SPRB. Los documentos aportados son los que se mencionan a continuación: 2.1.3.1. Escritura Pública 1595 del 13 de julio de 1994 de la Notaria 44 22. 2.1.3.2. Comunicación del 16 de enero de 1998 emanada del Representante Legal de ATLANTIC COAL S.A dirigida a la SPRB 23. 2.1.3.3. Acta de diligencia de entrega de inmueble suscrita el 16 de diciembre de 2009 24. 2.1.3.4.
Auto de fecha 8 de noviembre de 2010 proferido por el Juzgado 7 Civil del Circuito de Barranquilla 25. 2.1.3.5. Fallo de tutela del 8 de febrero de 2011 proferido por el Tribunal Superior Sala Civil Familia de Barranquilla 26. 2.1.3.6. Copia del Fallo de Tutela de la Corte Suprema de Justicia, del 11 de marzo de 2011 27. 2.1.3.7. Copia de la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico fechado 16 de marzo de 2009 28. 2.1.3.8.
Resolución No. 020 del 19 de enero de 2011 expedida por el Secretario de Control Urbano del Distrito de Barranquilla 29. 2.1.3.9. Comunicación dirigida a la SPAC por parte de CORMAGDALENA de fecha 14 de octubre de 2008 30. 2.1.3.10. Resolución IDUC No. 963 de 2007 31. 2.1.3.11. Comunicación del INVIAS de fecha 22 de diciembre de 2010 32. 2.1.3.12.
Comunicado del apoderado de la SPRB dirigido a la Procuraduría General de la Nación para ejercer control y vigilancia sobre los actos de CORMAGDALENA 33. 2.1.3.13. Copia del oficio fechado 6 de abril de 2011, recibido en sede de la SPRB el 7 de abril del mismo año 34. 2.1.3.14. Copia de la denuncia penal instaurada por parte PAULA CADAVID LONDOÑO contra GONZALO BOTERO BOTERO y CESAR UPARELA ORTEGA 35. 2.1.3.15.
Certificado de existencia y representación legal de la SPRB 36. 2.2, Averiguación preliminar Mediante memorando radicado con el número 10-165154-9-0 el 30 de junio de 2011 37, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, solicitó iniciar la averiguación preliminar encaminad a determinar la necesidad de abrir una investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas de la competencia en contra de la SPRB, específicamente por la violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Producto de la información recopilada en esta etapa, la Delegatura consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas conductas restrictivas de la competencia, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 38. 2.3. Investigación 2.3.1. Resolución de apertura Mediante Resolución No. 53897 del 30 de septiembre de 2011 39, se ordenó abrir investigación en contra de la SPRB, a fin de determinar si actuó en contravención a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que establece: "ARTÍCULO 1.
Modificado. Decreto Especial 3307 de 1963, art. 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
De igual manera, se abrió investigación en contra del representante legal de la SPRB, FERNANDO MARIO ARTETA GARCÍA, en su calidad de persona natural, con el objeto de determinar si autorizó, ejecutó, o toleró las conductas contrarias a la libre competencia imputadas a la empresa investigada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que establece: "ARTÍCULO
26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. El numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio".
La Resolución de Apertura de Investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas en la existencia de ciertos indicios, tales como los contratos de concesión portuaria, escrituras públicas, contrato de operación portuaria, entre otros, celebrados entre la SPAC y la SPRB. Dichos documentos dieron cuenta de una posible limitación de la competencia desde el momento en el que presuntamente la SPRB decidió cerrar los dos puntos por los cuales la SPAC regularmente accedía a sus instalaciones, afectando así su interés legítimo.
En cumplimiento de lo señalado en el artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, la mencionada Resolución fue debidamente comunicada a la Superintendencia de Puertos y Transporte y al Ministerio de Transporte, entidades de regulación, control y vigilancia. Cabe mencionar que el día 12 de diciembre de 2011, los representantes de la SPAC y de la SPRB comparecieron ante funcionarios de este Despacho con el fin de llegar a un posible acuerdo conciliatorio relacionado con las materias que dieron origen a esta investigación. No obstante, tal como obra en el acta suscrita por los intervinientes 40, entre las partes no existió ánimo conciliatorio, razón por la cual se declaró fallida la audiencia de conciliación. 2.4.
Etapa probatoria 2.4.1. Pruebas decretadas en la Resolución No. 6154 del 17 de febrero de 2012 41 Notificada la Resolución de Apertura de Investigación No. 53897 del 30 de septiembre de 2011, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa.
El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 6154 del 17 de febrero de 2012, ordenó practicar algunas de las pruebas solicitadas, tener otras como pruebas aportadas por la SPAC, al tiempo que decretó pruebas de oficio. 2.4.2. Resolución No. 12615 del 7 de marzo de 2012 42, por medio de la cual se modificó la práctica de unas pruebas La Resolución No. 6154 de 2012, mediante la cual se decretó la práctica de pruebas dentro de la investigación, fue modificada por la Resolución No.12615 del 7 de marzo de 2011, mediante la cual se reprogramaron unos testimonios y una visita de inspección. 2.4.3.
Resolución No. 19487 del 29 de marzo de 2012 43, por medio de la cual se reprograma unas diligencias y se adicionan unas pruebas La Resolución No. 6154 de 2012, fue modificada y adicionada por la Resolución No.19487 del 29 de marzo de 2012, en lo relacionado con la práctica de un interrogatorio y un testimonio; y se adicionó a las pruebas decretadas de oficio, oficiar a las SPRB y SPAC, para que aportaran "( ) copia del documento contentivo de la "presunta transacción o acuerdo" en el que intervinieron tanto la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. como la Sociedad Portuaria Atlantic Coal de Colombia S.A." 44. 2.4.4.
Resolución No. 36857 del 19 de junio de 2012 45, por medio de la cual se adiciona la práctica de unas pruebas La Resolución No. 6154 de 2012, fue adicionada por la Resolución 36857 del 19 de junio de 2012, decretando de oficio la remisión de cierta información por parte de la SPRB, de la SPAC y de la SOCIEDAD PORTUARIA RIO GRANDE S.A. (en adelante SPRG). 2.4.5.
Resolución No. 53920 del 13 de septiembre de 2012 46, por medio de la cual se desiste de la práctica de unas pruebas Por medio de la Resolución No. 53920 de 2012, esta Delegatura consideró que existía suficiente ilustración sobre los hechos que se pretendieron comprobar con la información recaudada de oficio y, por tanto, desistió de la práctica de las pruebas mencionadas en la parte resolutiva del mencionado acto. 2.5.
Pruebas practicadas e incorporadas a la investigación 2.5.1. Pruebas decretadas a solicitud de la SPRB 2.5.1.1. Documentales Documentos obrantes en el expediente No. 10-165154, del folio 575 al folio 809 de los cuadernos No. 3 y No. 4 del Expediente 47. 2.5.1.2. Testimonios a) PABLO RIVERA DE LA ROSA, Gerente de Operaciones de la SPRB, para que rindiera "( ) testimonio sobre "( ) La infraestructura necesaria para el desarrollo de la operación portuaria; las razones que motivaron el inicio y terminación del contrato de Operación Portuaria, entre la SPRB y la SPAC; los puntos de acceso terrestre al predio de la SPAC durante la vigencia del anterior contrato; las razones que en su momento motivaron la adquisición del predio de Almadelco por la SPRB ( )" 48. b) ENRIQUE CARVAJALES MARULANDA, Gerente Comercial de la SPRB, para que rindiera "( ) testimonio sobre "( ) el mercado de exportación carbonífera, las alternativas portuarias existentes para la exportación de carbón; el desarrollo de actividades de exportación de carbón por parte de la SPRB; las razones por la cual SPAC no desarrolla actividades portuarias de exportación carbonífera ( )" 49. c) ADRIANA ROSADO FERNÁNDEZ DE CASTRO, Secretaria General de la SPRB., para que rindiera "( ) testimonio sobre "( ) el proceso que culminó con la celebración del contrato de Concesión No. 031 de 2006; el desarrollo y terminación del contrato de Operación portuaria entre la SPRG (sic) y SPAC; sí la SPRB permite a terceros el acceso por sus instalaciones; la posible existencia de una servidumbre de paso contractual o judicial por los predios de la SPRB; los antecedentes relacionados con los hechos objetos de la queja presentada por la Contraloría Departamental del Atlántico y la SPAC; el contexto y alcance en que se produjeron varias de las documentales que se aportan como prueba ( )" 50. 2.5.1.3.
Visitas de inspección 2.5.1.3.1. A la SPRB, "( ) con el fin de "( ) verificar y demostrar los siguientes puntos: a) La ubicación del predio en que se encuentra establecida la SPRB, sus zonas colindantes y su acceso. b) Las instalaciones e infraestructura portuarias y terrestres de que dispone la SPRB para el desarrollo de su operación. c) Los puntos que la SPRB habilitó para el acceso y salida terrestre el predio denominado "patio chatarra", durante la vigencia del Contrato de operación Portuaria con SPAC. d) El cerramiento del predio de la SPRB y las demás condiciones implementadas, para la seguridad portuaria y evitar el ingreso o salida clandestina de sustancias prohibidas ( ) 51. 2.5.1.3.2.
A la SPAC "( ) con el fin de "( ) verificar y demostrar los siguientes puntos: a) La ubicación exacta del predio denominado "Patio de Chatarra" y sus predios colindantes. b) Determinar las áreas físicas que comprenden la concesión portuaria otorgada a la SPAC a través del Contrato 029 de 2004, con el fin de establecer si el acceso que en su momento tuvo por el predio de Almadelco, colindaba con el área entregada en concesión por dicho contrato o con un predio privado de la SPAC. c) Si la SPAC cuenta con las instalaciones e infraestructura requerida para llevar a cabo las actividades de operación portuaria. d) Si el "Patio de Chatarras" cuenta con acceso fluvial y si a través del mismo podría habilitar su operación portuaria. e) Si el predio denominado "Patio de Chatarras" cuenta con acceso directo por vía pública. f) Los puntos de acceso al "Patio de Chatarras" que según la Resolución SIC No. 53897 de 2011, estarían siendo obstruidos por mi Representada ( ).
" 52 2.5.2. Pruebas decretadas y practicadas por la Delegatura La Delegatura para la Protección de la Competencia ordenó de oficio y realizó la práctica de las siguientes pruebas: 2.5.2.1. Documental Documentos obrantes en el Expediente No. 10-165154, del folio 001 al folio 574 de los cuadernos 1, 2, 3 y 4. 2.5.2.2. Interrogatorio FERNANDO MARIO ARTETA GARCIA, en su calidad de Representante Legal de la SPRB, persona jurídica investigada, con el fin de ser interrogado sobre los hechos que dieron lugar a la investigación 53. 2.5.2.3.
Testimonio MORRIS HARF MEYER, en su calidad de Representante Legal de la SPAC, con el fin de que rinda testimonio sobre los hechos que dieron lugar a la investigación 54. 2.5.2.4. Oficios 2.5.2.4.1. A la SPRB para que alleguen al expediente la siguiente información 55: a) Certificado expedido por el Revisor Fiscal donde indiquen la composición accionaria de la Sociedad, desde el año 2006 a 2012. b) Certificado expedido por el Revisor Fiscal donde se relacionen los miembros de la Junta Directiva de la Sociedad de los años 2006 a 2012. c) Lista de clientes a quienes la SPRB le presta y/o prestaba los servicios de exportación carbonífera de los años 2004 a 2012.
Desglosar la información por nombre de cliente, dirección, valor cobrado, servicio prestado y contratos celebrados. 2.5.2.4.2. A la SPAC para que allegue al expediente la siguiente información 56: a) Lista de clientes a quienes la SPAC le presta y/o prestaba los servicios de exportación carbonífera de los años 1997 a 2012. Desglosar la información por nombre de cliente, dirección, valor cobrado, servicio prestado y contratos celebrados. b) Contratos tipo de prestación del servicio de exportación carbonífera. c) Relación de minas de carbón de propiedad de la SPAC de donde se exportaba y/o exporta carbón. Desglosar la información por puerto de exportación y volumen de exportación. d) Balance General de la SPAC correspondiente a los años 1997 a 2011, certificados contador y revisor fiscal. e) P y G de la SPAC correspondientes a los años 1997 a 2011, certificados por contador y revisor fiscal. 2.5.2.4.3.
A la SOCIEDAD PORTUARIA RIO GRANDE S.A. para que allegue al expediente la siguiente información 57: Certificado expedido por el Revisor Fiscal donde de indiquen la composición accionaria de la Sociedad, desde el año 2006 a 2012.
3. AUDIENCIA DEL DECRETO 19 DE 2012 Conforme el procedimiento señalado en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto 19 de 2012 (Decreto Antitrámites), el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó, para el día veinte (20) de septiembre de 2012, a los investigados. Llegado el día y la hora señalados, e instalada la audiencia, compareció el apoderado del señor FERNANDO MARIO ARTETA GARCÍA, y de la SPRB, y en un lapso de aproximadamente 40 minutos, expuso de manera verbal, los argumentos que pretendiera hacer valer respecto de la investigación que se adelanta.
La diligencia quedó grabada en una unidad de CD que obra en el expediente 58.
4. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA Finalizada la etapa probatoria, conforme al material probatorio que obra en el expediente y una vez realizada la audiencia del Decreto 19 de 2012, la Delegatura procederá a presentar las consideraciones respecto a la imputación realizada a los investigados. 4.1. Mercado en el que se circunscriben las conductas La SPRB y la SPAC son sociedades concesionarias que operan en la zona portuaria de Barranquilla: la primera, en el terminal marítimo y fluvial; y la segunda, en el puerto sobre el cual ostentó en un primer momento, el uso y goce, a través de un contrato de arrendamiento y, posteriormente, la propiedad de éste como resultado de la negociación y compra del terreno 59.
En virtud de los agentes involucrados en el presente trámite, se hace entonces necesario en primer lugar, llevar a cabo la descripción general del mercado de servicios portuarios y en segundo lugar, el análisis de la competencia entre la SPRB y SPAC. 4.1.1. Estructura general del sistema portuario en Colombia 4.1.1.1. Marco legal y modelo de administración Actualmente, la actividad portuaria en Colombia definida como la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios 60, se encuentra regulada por la Ley 01 de 1991 o Estatuto de Puertos Marítimos.
Esta norma reorganizó el sistema portuario y orientó la administración de los puertos 61 a un esquema de concesiones 62 temporales, en virtud de las cuales la Nación recibe una contraprestación económica por la participación de empresas públicas o privadas constituidas como sociedades portuarias 63. En Colombia, las concesiones portuarias siguen una combinación entre los modelos de administración Landlord y Tool Port 64, ya que el Estado es propietario de los terrenos, las playas y la superestructura (entendiendo por ésta los almacenes y/o oficinas), sin que ejerza la propiedad de los equipos, ni maquinarias que permanecen en cabeza de las sociedades portuarias. 4.1.1.2.
Zonas portuarias El Documento CONPES 3149 define la sectorización de áreas de manejo para actividades portuarias de la siguiente forma: "1) Zonas de manejo para actividades portuarias principales: son áreas geográficas de la zona costera e insular debidamente delimitadas, con puertos y terminales portuarios existentes y proyectados, o con vocación para localizarlos.
( ) 2) Zonas de manejo para actividades portuarias menores: son áreas geográficas de la zona costera e insular en donde se realizan predominantemente actividades portuarias asociadas a la navegación de cabotaje menor, la pesca artesanal e industrial y actividades turísticas y recreativas, sin que el uso predominante o principal del suelo sea en actividades portuarias y conexas. 3) Zonas de manejo portuario con restricciones ambientales significativas: se definen como zonas de actividad portuaria menor, con restricciones ambientales significativas en áreas geográficas de la zona costera e insulares debidamente delimitadas, en donde debido a razones de tipo legal, ecológico y/o sociocultural, en principio no es recomendable construir desarrollos portuarios; con excepción de infraestructura portuaria, compatible con el uso del suelo predominante, como marinas, muelles pesqueros y de cabotaje menor, previa formulación y ejecución de acciones que ofrezcan un manejo ambiental adecuado.
En esta categoría se incluyen las áreas del Sistema Nacional de Parques Nacionales Naturales y del norte del Pacífico" 65. La Gráfica No 1. Ilustra las zonas portuarias nacionales: Gráfica No.1 Zonas Portuarias Marítimas y Fluviales Fuente: Superintendencia de Puertos y Transporte 66. 4.1.1.3. Sociedades Portuarias 4.1.1.3.1. Sociedades Portuarias (en adelante SP): " [s]on sociedades anónimas, constituidas con capital privado, público, o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración. Las sociedades portuarias podrán también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria 67, es decir, que cuentan con la posibilidad de actuar como operador portuario. 4.1.1.3.2.
Sociedades Portuarias Regionales (en adelante SPR): son sociedades anónimas, constituidas por entidades territoriales y/o empresarios privados que cuentan con la autorización para operar puertos anteriormente manejados por COLPUERTOS. Las concesiones otorgadas a las SPR les dan la facultad de ocupar y usar las playas y los terrenos de bajamar y zonas accesorias.
Hacen parte de estos terminales el terminal de Buenaventura, Barranquilla, Cartagena, Santa Marta y Tumaco. De acuerdo al listado de entidades vigiladas para el año 2011 de la Superintendencia de Puertos y Transporte 68, existe un total de cuarenta y cuatro (44) sociedades portuarias marítimas, ocho (8) sociedades portuarias fluviales y cinco (5) SPR (ver Tabla No. 1) encargadas de construir, mantener y operar puertos, terminales portuarios o muelles.
Como se mencionó anteriormente, el Estatuto de Puertos permite que las sociedades portuarias presten servicios portuarios, por lo tanto, éstas junto a los operadores portuarios son los oferentes de los servicios portuarios en el país. Tabla No. 1 Sociedades Portuarias y Vigilados por la Superintendencia de Puertos y Transporte, Año 2011 Fuente: Superintendencia de Puertos y Transporte 69. 4.1.1.4.
Autoridad portuaria y usuarios Dentro de las principales autoridades portuarias (véase Grafica No 2.), la Superintendencia de Puertos y Transporte 70 es la entidad que vigila, inspecciona y controla la prestación del servicio público de transporte marítimo, fluvial, terrestre, férreo y aéreo en el país (Ley 01 de 1991); CORMAGDALENA cuenta con funciones de concesión de permisos, autorizaciones o concesiones para el uso de los márgenes del Río Magdalena (Ley 161 de 1994); y el Ministerio de Transporte es la entidad responsable de la definición de paticas y regulación en tránsito y transporte (Ley 105 de 1993).
Los usuarios del puerto, por su parte, son los armadores, los dueños de la carga, los operadores portuarios y, en general, toda persona que utiliza las instalaciones o recibe servicios en el puerto. En este grupo se incluyen a los clientes aquellos importadores o exportadores que contratan los servicios a través de operadores portuarios. Gráfica No. 2 Usuarios y Autoridades de los Puertos Fuente;
Elaboración SIC. 4.1.1.5. De la clasificación de los puertos y los tipos de carga Los puertos, conformados por terminales portuarios, muelles y embarcaderos, "( ) son áreas multifuncionales, comerciales e industriales donde las mercancías son cargadas y descargadas y no solamente están en tránsito sino que también son manipuladas o transportadas, almacenadas y distribuidas" 71 en las áreas respectivas para su manejo.
En los puertos, los agentes relacionados con la actividad portuaria son las SP y los operadores portuarios: Las SP, como administradores del puerto, ofrecen servicios de uso portuario a los operadores del puerto tales como servicios de acceso al muelle y uso de instalaciones. Los operadores portuarios (y las SP cuando ostentan calidad de operador) proveen diferentes servicios en los puertos, a saber, el practicaje, remolque, amarre, manipulación de la carga y estiba, reparación, tratamiento de aguas residuales y limpieza, trámites, despachos y suministros.
El de manipulación de carga constituye el servicio de mayor impacto dentro de la estructura financiera de la actividad, ya que representa entre un 70% y un 90% dependiendo del tipo de bienes. Según el tipo de carga que manejan, los puertos se pueden clasificar de la siguiente manera (ver tabla No. 3): Tabla No. 3. Clasificación de Puertos Según Tipo de Carga Fuente: Elaboración SIC, con base en datos de la Superintendencia de Puertos y Transporte 72. 4.1.1.6.
Infraestructura y servicios portuarios El funcionamiento de un puerto requiere tanto de la infraestructura física (servicios de acceso al muelle, almacenaje y uso de las instalaciones, suministrados por la SP a los operadores portuarios del terminal); como de un conjunto de servicios ofrecidos por operadores portuarios que atiendan la llegada de naves (servicios a las naves) y las actividades necesarias para el manejo de mercancías dentro del puerto y su exportación (servicios a la carga).
Ver detalle en la Tabla No. 4. Tabla No.4 Infraestructura y servicios en los puertos Fuente: Elaboración SIC, con base en Proexport 73. Adicionalmente, los servicios prestados en un puerto se pueden clasificar de acuerdo al proveedor que los ofrece: Tabla No, 5 Servicios Portuarios a las Naves Fuente: Proexport 74. Tabla No. 6 Servicios Portuarios a la Car a Fuente: Proexport 75.
Es preciso señalar que en este mercado una SP puede solicitar autorización para participar también como operador portuario, condiciones que refieren un esquema de integración vertical que si bien puede generar mejoras en términos de eficiencia en los servicios, eventualmente también puede propiciar restricciones sobre los demás operadores del puerto. 4.2.
Características específicas de la estructura del mercado portuario Los puertos, en virtud de los contratos administrativos, revelan características de monopolio dado que gozan tanto de un uso temporal y exclusivo de ciertos espacios geográficos, como de una infraestructura para operar y ofrecer servicios de alta capacidad con costos promedios inferiores (economías de escala).
Además los altos costos hundidos (por altos costos de construcción y equipos especiales) se configuran como una barrera a la entrada en este mercado. Es por esta razón que se otorgan concesiones de largos períodos a las SP, debido a que no es viable económicamente la entrada de otros operadores sobre la misma infraestructura. En la Tabla No. 7, se presenta la distribución de las sociedades en el país por zona portuaria, esquema que permite verificar que en las zonas de Barranquilla y Cartagena, en comparación con las demás, se registra un número considerable de SP lo cual promueve la diversificación de la oferta de servicios.
A su vez, la dimensión de cada puerto permite determinar el entorno competitivo en su interior según el número de competidores que puedan establecerse en éste. Tabla No.7 Sociedades Portuarias Según Zonas Portuarias Fuente: Elaboración SIC con base en Superintendencia de Puertos y Transporte 76. 4.3. Mercado Afectado A continuación se definirá el mercado de referencia con el fin de determinar los bienes y servicios entre los cuales puede presentarse una competencia efectiva.
Para ello, se realizará un análisis en términos de producto (haciendo el análisis de sustituibilidad de los productos ofrecidos y demandados) y un análisis geográfico (delimitando zonas de competencia homogénea o espacios con características que las diferencian de otras zonas). 4.3.1. Mercado de producto Previo a delimitar la totalidad de servicios intercambiables o sustituibles, resulta necesario ilustrar algunas características del entorno competitivo del mercado de puertos. 4.3.1.1.
Tipos de competencia en el mercado de puertos La literatura de puertos establece dos tipos de entornos competitivos 77: Competencia Intraportuaria: Es un tipo de competencia generada al interior de un puerto, es decir, en un contexto local en el que se ofrecen un conjunto de servicios heterogéneos para una serie de mercancías. El grado de competencia se deriva, principalmente, del tamaño del propio puerto en cuanto a que su espacio físico limita el número de competidores.
De esta forma, los agentes que participan en el mercado de servicios portuarios y compiten en él, son los operadores portuarios situados al interior del puerto y las SP que ejecuten este mismo tipo de actividades. Competencia Interportuaria: Como su nombre los indica es el tipo de competencia generada entre puertos rivales, los cuales pueden o no tener una cercanía geográfica, y cuyo desarrollo competitivo se presenta en un área de influencia determinada, por un tipo de tráfico determinado (gráneles líquidos, gráneles sólidos o mercancía general) orientado a la manipulación de una mercancía específica mediante la prestación de un conjunto de servicios portuarios de carácter heterogéneo: "( ) la competencia interportuaria no se limita a una rivalidad entre puertos muy cercanos geográficamente sino que puede abarcar diferentes niveles geográficos de competencia: ( ) (i) competencia entre rangos portuarios intercontinental ( ) ii) competencia entre áreas portuarias dentro de un determinado rango portuario, y (iii) competencia entre puertos individuales en un área portuaria determinada" 79.
Bajo los anteriores argumentos, entre la SPAC y la SPRB no se presenta una competencia por servicios portuarios al interior de un mismo terminal. Entre estos agentes la competencia es interportuaria. Se conforma así, entre puertos individuales una disputa por un tipo de tráfico determinado y la respectiva prestación de diversos servicios a ofrecer por los operadores portuarios.
Por su parte y continuando con la definición del mercado del producto, se procederá a caracterizar los servicios de operación portuaria ofrecidos tanto por la SPRB, como por la SPAC. 4.3.1.2. Características generales de los servicios portuarios de la SPRB y de la SPAC Tal como lo ilustra la Tabla No.8, se muestran los diferentes equipos (propios o arrendados) que se utilizan en el Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla de acuerdo con el tipo de carga por movilizar.
Tabla No. 8 Clases de equipos para operaciones portuarias Fuente: Elaboración SIC, con base en Proexport 80. De conformidad con lo establecido en la Ley 01 de 1991, son usuarios del puerto los armadores, los dueños de carga, los operadores portuarios y, en general, toda persona que utiliza las instalaciones o recibe servicios en el puerto.
En este sentido los operadores portuarios, son clientes de la SPRB, en lo relacionado con el acceso y uso de la infraestructura. De acuerdo al contrato de concesión celebrado por cada una de las sociedades 81, la SPRB y la SPAC pueden prestar los siguientes servicios: Tabla No. 9 Operación Portuaria Terrestre 82 Tabla No.10 Operación Marítima Por lo anterior, se concluye que la SPRB y la SPAC coinciden, dentro de los servicios de operación, en la actividad de cargue y descargue de carbón. Adicionalmente, estas SP en virtud de sus respectivos contratos de concesión concurren en aquellas actividades propias de la administración portuaria tales como los servicios de acceso a muelles y uso de instalaciones.
Ahora bien, en el ámbito nacional, y teniendo en cuenta la información de carga movilizada por las SP de servicio público del país 83, se observa que la SPRB, SPR DE BUENAVENTURA y la SPR DE SANTA MARTA son puertos multipropósito mientras que los demás se especializan máximo en uno o dos tipos de carga. En cuanto a la carga de carbón a granel, se evidencia una especialización en su movilización en la Zona Atlántica y una competencia real entre SPRB, SPR DE BUENAVENTURA y la SPR DE SANTA MARTA, esta última con un porcentaje 76,4% del total de toneladas movilizadas de carbón por SP de servicio público 84.
La situación descrita se puede observar en la siguiente tabla (ver Tabla No. 11): Tabla No. 11 Tipo de Car a según Sociedades Portuarias de Servicio Público 2011 Fuente: Elaboración SIC con base en Superintendencia de Puertos y Transporte 85. 4.3.1.3. Servicios sustitutos por el lado de la demanda Una vez identificadas las actividades comunes de los servicios prestados por SPRB y SPAC, servicios de cargue y descargue de carbón y servicios de acceso y uso de infraestructura, corresponde determinar los servicios que podrían ser considerados sustituibles por los usuarios.
Respecto de los servicios de cargue y descargue de carbón, los usuarios de estas SP, al tener en cuenta aspectos tales como a distancia geográfica respeto de los demás puertos de país, la disponibilidad inmediata de las instalaciones en los puertos alternos, el uso efectivo del segmento del terreno de cada uno de ellos y los costos de distribución de la carga a su destino de uso final, se enfrentan con dificultades en el corto plazo para cambiar el puerto a través del cual prestan sus servicios y sustituirlo por otro de características similares en otras zonas del país. Así las cosas, un usuario ubicado en el terminal portuario de la SPRB o de la SPAC, no pueden sustituir los servicios de cargue y descargue de carbón prestados por los operadores ubicados en otras áreas del país. Por otra parte, en cuanto a los servicios de infraestructura ofrecidos por la SPRB y la SPAC como sociedades administradoras, los operadores portuarios como consumidores de estos servicios, una vez eligen y se sitúan en un puerto para llevar a cabo sus operaciones, no puede sustituir fácilmente la infraestructura de un puerto por la otra, como se mencionó no todos los puertos son multipropósito y por el contrario, la mayoría de éstos se especializan contando así con equipos, maquinaria e infraestructura específica para los tipos de carga que manejan. 4.3.1.4.
Servicios sustitutos por el lado de la oferta La sustituibilidad se relaciona con la posibilidad que tiene una empresa, que aún actuando en otros mercados y que sin ser productora del bien o servicio en cuestión, cuenta con la opción de producir el mencionado bien o servicio, sin necesidad de inversiones significativas, en un periodo relativamente breve de tiempo 88.
Sobre la posibilidad de entrada al mercado de operadores de servicios portuarios, oferta a cargo de los operadores portuarios o en su defecto por una SP, se observa la existencia de barreras a la entrada de nuevos oferentes por cuanto el ingreso está en función de una calificación previa por parte de la Superintendencia de Puertos y de una aprobación por parte de la SP para registrarse como operador de este tipo de servicios 87, se observa la existencia de barreras que no hacen posible que se presente sustitución de la oferta.
Por otra parte, mientras se encuentre vigente el contrato de concesión otorgado a las SP, resulta imposible el acceso de una nueva empresa capaz de ofrecer los servicios de administración portuaria. En suma, la presencia de altos costos hundidos, el porcentaje sustancialmente mayoritario de costos fijos frente a los costos variables, la necesidad de un sitio estratégico frente al río y/o mar, la necesidad de asegurar importantes volúmenes de carga para recuperar la inversión, la exigencia de un sitio seguro de aguas profundas, y las economías de escala asociadas a la construcción y operación de un puerto marítimo, evidencian la imposibilidad de que una empresa pueda rápidamente, y sin incurrir en costos hundidos, proveer servicios de acceso y uso de un puerto en Barranquilla 88. 4.3.2.
Mercado geográfico Para identificar el espacio con condiciones de competencia homogéneas en servicios portuarios, se debe tener en cuenta que en la zona portuaria de Barranquilla se ubican diferentes puertos de servicio público administrados por diferentes sociedades portuarias y que entre estas se puede presentar competencia en la prestación de servicios portuarios.
Lo anterior debido a que la sustitución por otros puertos pertenecientes a otras zonas del país no es posible en el corto plazo por costos de ubicación y tiempo. Así, el ámbito geográfico se define por el área donde se encuentra la oferta que satisface la demanda de servicios de infraestructura más apropiados y de servicios portuarios, para este caso se limita a la zona portuaria de Barranquilla. 4.3.3.
Conclusión Mercado Afectado El mercado relevante se determina principalmente por el grado de capacidad de los usuarios portuarios para ubicarse en un puerto u otro y por el tipo de servicios que las SP ofrecen. De acuerdo a esto, es posible determinar dos mercados relevantes: El primero es el mercado de servicios portuarios, incluido cargue y descargue de carbón, en la zona portuaria de Barranquilla.
El segundo, corresponde a los servicios de acceso a muelles y uso de instalaciones (infraestructura) demandados por los operarios portuarios en la zona portuaria de Barranquilla 89. 4.4. Conclusión sobre los niveles de competencia para el caso particular de SPRB y SPAC. Dadas las controversias legales que se presentaron entre las dos sociedades y, teniendo en cuenta la anterior definición del mercado relevante, es pertinente hacer un análisis de la competencia en los tres (3) períodos, los cuales se señalan a continuación: 4.4.1.
Período 1994-1997 En este período los contratos de concesión tanto de la SPAC como de la SPRB se encontraban vigentes y en virtud de los mismos existía entre las sociedades un tipo de competencia interportuaria, consistente en la prestación de servicios administrativos. Sin embargo, en cuanto a los servicio portuarios operativos, la SPAC exportaba exclusivamente carbón, mientras que la SPRB, para ese momento, no prestaba servicios de cargue/descargue de carbón. 4.4.2.
Período 1998-2007 El contrato de operación portuaria celebrado en virtud del acuerdo concordatario (vigente hasta 2007) y firmado por la SPRB como operador de las instalaciones de la SPAC, eliminó la posibilidad de que estas dos sociedades compitieran por nuevos usuarios (competencia interpuertos). A partir del año 1998, la SPAC no tuvo actividad propia pues, a partir de ese año, sus ingresos 90 provienen del desarrollo de las prestaciones a las cuales se encontraba obligada frente a la SPRB.
Es decir, el servicio que la SPAC brindaba a terceros fue suspendido como consecuencia de las condiciones financieras de la compañía y de la entrega de las instalaciones a la SPRB para el desarrollo de actividades portuarias. 4.4.3. Período 2007-2011 Posterior a la terminación del contrato de operación portuaria entre la SPRB y la SPAC, podría considerarse que existió una competencia potencial interpuertos.
Esto, teniendo en cuenta que la SPAC, tenía vigente un Contrato de Concesión Portuaria con CORMAGDALENA, lo cual evidentemente le otorgaba la posibilidad de entrar a competir en la prestación de servicios administrativos y otros servicios tales como el cargue/descargue de carbón en el momento en que recuperara las instalaciones. Sin embargo, no existió una competencia real en este período, debido a que la SPAC no operaba las instalaciones "PATIO DE CHATARRA", como consecuencia de la adquisición un bien que carecía de accesos terrestres.
Una vez puesta de presente la competencia potencial para el período 2007 a 2011 entre la SPRB y la SPAC, es importante entrar a analizar los aspectos jurídicos de la presunta obstrucción al "PATIO DE CHATARRA" denunciada por la SPAC.
5. EL CASO CONCRETO Frente a las conductas violatorias del régimen de protección de la competencia imputadas mediante Resolución de Apertura No. 53897 del 30 de septiembre de 2011, en contra de las personas jurídicas y naturales mencionadas en el numeral 2.2.1. del presente documento, a continuación esta Delegatura procederá a evaluar si con los hechos demostrados durante la investigación es posible configurar la realización de una conducta anticompetitiva. 5.1.
La conducta anticompetitiva investigada Conforme con la Resolución de Apertura, la SPRB, fue vinculada a esta investigación por presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, concretamente, por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el cual ha sido considerado dentro del marco normativo, el precepto general del régimen de protección de la competencia. 5.1.1.
Prohibición general a la libre competencia en el sistema jurídico colombiano La Constitución Política de Colombia, dispone en el artículo 333 que la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades, con lo cual, se empieza a establecer por la Corte Constitucional, "( ) que la libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícit (sic)" 91.
Esta igualdad de condiciones se garantiza con la sujeción de todos los agentes del mercado a normas específicas, que en el caso que nos compete, se encuentran enmarcadas dentro de las disposiciones sobre protección de la competencia, cuya cláusula general es el artículo 1 de la Ley 155 del 14 de diciembre de 1959 92. El cual establece que: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
De acuerdo con el texto anterior, la norma reprocha tres tipos de actos: En primer lugar, prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros. En segundo lugar, y en consonancia con lo anterior, prohíbe en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, y en tercer lugar, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.
En relación con el primer supuesto, es pertinente traer a colación que la norma busca que las materias primas, los productos o servicios nacionales o extranjeros no se vean restringidos por un acuerdo o convenio que tenga por objeto limitar su producción, abastecimiento, distribución o consumo. El fin de la norma, no es otro que evitar que, por intermedio de acuerdos restrictivos de la competencia, se reduzca la oferta y, por ende, haya un incremento de precios.
Al ser una prohibición por objeto, la norma, no sólo indica el estándar de prueba que pretende necesitar para definir a la conducta como restrictiva, sino que también determina que tales actos tienen una peligrosidad tal que, el mero acuerdo, es por él mismo restrictivo. Frente al segundo supuesto, tal como está contemplado en el artículo de la referencia, la ley pretende prohibir aquellas "practicas, procedimientos o sistemas" que tiendan a limitar la libre competencia y aquellas "prácticas, procedimientos o sistemas" que tiendan a mantener o determinar precios inequitativos 93.
Así las cosas, las prohibiciones derivadas del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 son tres: a) Los acuerdos "que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros". b) "Las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia". c) "Las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos". 5.1.2.
Responsabilidad de los representantes legales que infrinjan las normas sobre protección de la competencia De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 94, así como de lo establecido en el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, es función del Superintendente de Industria y Comercio imponer a cualquier persona natural, en este caso específico a los representantes legales, que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Sobre dicho precepto, esta Superintendencia ha señalado que "( ) para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen 95 ". 5.2. De la eventual limitación a la libre competencia por parte de la SPRB De conformidad con lo establecido en la Resolución de Apertura de Investigación, la SPRB presuntamente incurrió en una violación a las normas de competencia, al haber cerrado los dos ingresos terrestres con que contaba la SPAC para el desarrollo de las funciones que le fueron dadas en virtud de los contratos de concesión suscritos.
De acuerdo con los argumentos presentados por la SPAC, por medio de su representante legal, el predio adyacente a la zona de uso público concesionada por CORMAGDALENA, se ha visto afectado en el desarrollo de sus actividades a causa del cerramiento de la vía de acceso terrestre denominada "carretera secundaria o sin pavimentar", que atraviesa el territorio de la SPRB.
De acuerdo con lo anterior, el análisis de la ocurrencia o no de la obstrucción antes mencionada se centrará en varios aspectos. El primero de ellos, consistirá en hacer un recuento de la situación jurídica del predio denominado "PATIO DE CHATARRA", de conformidad con el Certificado de Tradición y Libertad que obra en el Expediente; posteriormente, se presentará un resumen de los principales negocios jurídicos en los cuales intervinieron la SPAC y la SPRB, para luego realizar un recuento de lo manifestado por las diferentes autoridades al respecto de la supuesta obstrucción a la SPAC por parte de la SPRB.
Además de lo anterior, se analizará cada uno de los puntos puestos en conocimiento por la SPAC para argumentar la obstrucción del acceso terrestre al denominado "PATIO DE CHATARRA", y finalmente, esta Delegatura presentará las conclusiones que en desarrollo de las funciones que le han sido delegadas por mandato legal y que resultan pertinentes frente a los hechos objeto de investigación. 5.2.1.
De la situación jurídica del predio "PATIO DE CHATARRA" El 11 de abril de 2012, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla expidió el Certificado de Tradición y Libertad del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 040-266722, con fecha de apertura de registro del 27 de octubre de 1994 96. Este documento dispone, entre otros, la denominación del inmueble, la ubicación y los linderos.
De igual forma dispone que la dirección del inmueble urbano, identificado como "PATIO DE CHATARRA", es la Calle 4 a 30-412 de Barranquilla. En la primera anotación, el Certificado de Tradición y Libertad, muestra que para el 10 de octubre de 1994, se llevó a cabo la compraventa del predio por parte de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. a PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN, transacción que se protocolizó mediante Escritura Pública No.1595 del 17 de julio 1994, otorgada en la Notaría 44 de Bogotá. Este documento, para el caso que nos compete, dispone de forma expresa, en su CLAUSULA QUINTA, que [e]l predio objeto del presente contrato, no cuenta con vías propias de acceso, lo cual incide en forma determinante en el precio del inmueble" 97, el cual para la época de la transacción fue de $397.012.960.00 98.
Debe tenerse en cuenta que en desarrollo de la CLAUSULA SÉPTIMA, el PARÁGRAFO SEGUNDO establece que [e]n el objeto de este contrato no se encuentran incluidas las vías de acceso al inmueble antes descrito, las cuales se derivan de derechos adquiridos por EL COMPRADOR" 99. Los derechos adquiridos por el comprador, según consta en el testimonio realizado por este Despacho al señor MORRIS HARF MEYER 100, se refiere a un contrato de arrendamiento existente para la época, cuya vigencia era de 5 años y que por la misma esencia del contrato no le otorgaba a la SPAC servidumbre de paso vitalicia a su favor.
Vale aclarar que todas y cada una de las cláusulas que se mencionan, así como aquellas que no han sido mencionadas, pero que hacen parte indivisa del documento de escritura, fueron aceptadas por el entonces representante legal de la SPAC. Por otra parte, se declaró recibir real, material y a entera satisfacción el inmueble en las condiciones referidas.
Principalmente, los apartes mencionados en la parte precedente ponen de manifiesto dos situaciones que resultan importante mencionar: La primera de ellas, consiste en la evidencia del conocimiento previo, expreso y consiente que el representante legal de la SPAC tuvo sobre las condiciones en las cuales adquiría el predio, específicamente, sobre la situación de acceso con que contaba el "PATIO DE CHATARRA", la cual, como se confirmó en la diligencia de visita administrativa adelantada por este Despacho 101, así como en los registros cartográficos aportados y la especificaciones de linderos que obran en distintos documentos del expediente, son netamente fluviales.
Frente al ingreso terrestre de la SPAC a la puerta de entrada del predio "PATIO DE CHATARRA", tal como consta en la cláusula Primera del Contrató de Operación Portuaria suscrito entre SPAC y SPRB en el año 1997 102, se realizaba a través del acceso otorgado por las bodegas de ALMADELCO 103, mediante el contrato de arrendamiento al cual el mismo representante legal para esa época de la SPAC, hizo referencia en comunicación enviada el 16 de enero de 1998 a la SPRB.
Sobre el particular la Secretaría General de la SPRB en diligencia de testimonio realizada puntualizó: "PREGUNTA DEL DESPACHO: ¿Cómo ha sido la relación entre la SPAC y SPRB desde que el laudo arbitral declaró la terminación del contrato de operación? Respuesta: ( ) Ese predio contaba con un acceso fluvial. Ellos pretendieron, en el momento en que les pusimos a disposición su lote, en virtud de la terminación del contrato, que lo devolviéramos con unos accesos que eran absolutamente inexistentes, como se comprueba desde el momento mismo de la compra del predio.
Incluso cuando nosotros estábamos discutiendo las cláusulas del contrato de operación portuaria ( ) y en una oportunidad que tuve de revisar la cláusula, la Representante Legal de ATLANTIC COAL había puesto en una cláusula en la que se decía que se tiene entrada al predio de ATLANTIC COAL, que se tienen acceso, por las bodegas de ALMADELCO.
Yo quise saber cómo era el tema que la entrada se hacía a través de ALMADELCO y ella mediante comunicación del 16 de enero de 1998, me contestó que eso se hacía a través de ALMADELCO, en virtud de un contrato de arrendamiento que ATLANTIC COAL tenía suscrito con ALMADELCO. Así las cosas pues, es una carta del 16 de enero de 1998, la representante legal LUISA FERNANDA PINILLO y contesta "me refiero a su comunicación mediante la cual me solicita información en relación con el contrato celebrado con ALMADELCO y ATLANTIC COAL con el fin de permitir el acceso al predio de ATLANTIC COAL por las bodegas de la primera.
Sobre el particular me permito informarle que la entidad citada, es decir entre ALMADELCO y la sociedad que represento, ATLANTIC COAL, existe un contrato de arrendamiento que nos faculta a acceder al puerto a través de las instalaciones de ALMADELCO". Es decir ellos entraban a su lote en virtud de un contrato de arrendamiento que tenían con la gente de ALMADELCO porque carecían de cualquier acceso, pues el lote era un lote encerrado" 104.
En segundo lugar, en la Escritura de Compraventa del lote no se evidencia la existencia de una servidumbre a su favor que le permitiera tener acceso al "PATIO DE CHATARRA". Con lo cual, el uso de y goce de una servidumbre activa de paso (voluntaria o legal), nunca fue registrada. Sobre el particular debe subrayarse que de conformidad con los modos para la constitución de una servidumbre, establece el Código Civil en su artículo 888 105, que en aquellos casos en los cuales el dueño del predio sirviente (en este caso los predios de la SPRB), llegara a oponerse a la constitución de una servidumbre en este caso de tránsito, el dueño del predio dominante (en este caso SPAC en tanto dueño del predio "PATIO DE CHATARRA'), cuenta con la interposición de la acción confesoria para conseguir que por medio de una decisión judicial se declare la existencia de esta servidumbre 106.
Téngase en cuenta que el otorgamiento de un derecho real de servidumbre exige que el propietario del predio dominante, pague al predio sirviente una indemnización que tiene como fin la compensación por la limitación al uso y disfrute del predio, es decir, el recorte de las facultades plenas del dominio 107. Sobre la interposición de una acción declarativa por parte de la SPAC, no obra prueba alguna en el expediente que corrobore el haberse promovido, así como tampoco el interés por parte de los propietarios de predio encerrado por entablar negociaciones para-conseguir el otorgamiento de la servidumbre por vía de un acto jurídico que estuviese originado en la voluntad de las partes, acompañado de su respectiva indemnización. Posteriormente, se expondrá la totalidad de trámites iniciados por la SPAC, dentro de los cuales consta que en ninguno de ellos se buscó promover un proceso judicial para el otorgamiento de servidumbre de paso.
Por lo tanto, las vías de acceso al predio mencionado señaladas en el parágrafo Segundo de la Cláusula Séptima, se derivan de derechos adquiridos por el comprador, entre los cuales, como ya se señaló, no existe evidencia de un derecho de servidumbre activa registrado en la Escritura Pública de compraventa. El análisis de esta situación fue solicitado por el representante legal de la SPAC de ese momento a varias instituciones gubernamentales que en su concepto tenían la competencia para pronunciarse sobre el otorgamiento de la servidumbre, pero que en virtud de las facultades concedidas por ley, las hacía incompetentes para tal situación. Posteriormente, se presentará un listado de las instituciones que se pronunciaron al respecto y, las cuales, al unísono, concluyeron, entre otras cosas, que no existía un derecho real de servidumbre activa de la cual pudiera gozar la SPAC.
Debe recordarse que la finalidad de este informe radica en determinar la existencia o no de una obstrucción por parte de la SPRB que pudiera afectar las facultades para competir de la SPAC, razón por la cual no se hará un análisis de lo manifestado por todas las autoridades que se pronunciaron al respecto. Continuando con los registros del Certificado de Tradición y Libertad, este Despacho encuentra que el 17 de noviembre de 1994, aproximadamente un mes después de la compra del predio "PATIO DE CHATARRA", la SPAC constituyó un contrato de encargo fiduciario con la Fiduciaria Tequendama, mediante Escritura Pública No. 6299 del 15 de noviembre de 1994, con el fin de trasferir a la mencionada fiduciaria "( ) los derechos económicos derivados de la concesión otorgada por el Estado Colombiano mediante Resolución 1820 del 17 de diciembre de 1990 (.. )" 108, siendo los beneficiarios del fideicomiso, "( ) los acreedores del fideicomitente y/o los terceros a quien éste autorizara garantizar con dicho fideicomiso" 109.
Sustento de lo anterior, lo constituyen las anotaciones No. 3, 4, 9 y 10, en las cuales se registran embargos realizados por distintas entidades tanto públicas, como privadas, que dan cuenta de la situación económica en la que se encontraba la SPAC, casi desde el mismo momento de compra del predio "PATIO DE CHATARRA". Asimismo, prestando atención a lo establecido en las cláusulas relacionadas con la Obligaciones del Operador, éste debía entre otras: "( ) 4.
Colocar el PUERTO ATLANTICOAL en condiciones de funcionamiento, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la celebración del presente contrato. Para el efecto, EL OPERADOR suministrará, a título de mutuo comercial y con cargo a la remuneración prevista en la cláusula tercera de este contrato los recursos necesarios, en cuantía hasta de 330.000.000.00, según presupuesto anexo. 5.
Suministrar a título de mutuo comercial a EL CONTRATANTE, por intermedio de FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A. y con base en el Encargo Fiduciario que se celebra para el manejo de los recursos derivados del presente contrato, con cargo a la remuneración prevista en la cláusula tercera de este contrato y dentro de los cinco (5) días siguientes al perfeccionamiento del mismo, los recursos necesarios para cancelar el 100% de los valores adeudados por concepto de obligaciones laborales, previa aprobación del pago por parte de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.
Dichos pasivos laborales, al 31 de diciembre del año en curso, ascienden a la suma de $841.920.389.00, según presupuesto anexo que se discrimina a continuación ( ) (Negrilla fuera de texto)" 110. En consecuencia, existe prueba en el expediente 111 que demuestra la falta de capacidad económica y de infraestructura en la que se encontraba la SPAC, lo cual restringía la posibilidad efectiva de que las dos sociedades fueran consideradas competidoras y, en este sentido, que se haya dado por parte de la SPRB una obstrucción y/o práctica restrictiva de la competencia. Finalmente, debe mencionarse que desde el 9 de abril de 2012, la SPAC no ejerce la propiedad del predio PATIO DE CHATARRA, pues tal como será señalado con posterioridad, éste fue objeto de un contrato de transacción constituyéndose como nuevo propietario la SOCIEDAD PORTUARIA RIO GRANDE S.A. 5.2.2.
De los negocios jurídicos en los cuales intervino la SPAC y la SPRB De acuerdo con la queja interpuesta ante esta Entidad en la cual se ponía de manifiesto la presunta vulneración de lo establecido en la cláusula correspondiente a las obligaciones de las sociedades concesionarias 112, en virtud de la cual éstas deben, entre otros: "Abstenerse de realizar toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o que cree prácticas restrictivas de la competencia, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 01 de 1991, así como, el cobro de las tarifas especulativas o que resulten ostensiblemente altas o más bajas que las usuales en el mercado", esta Delegatura procederá a analizar el contenido de los mencionados contratos y, consecuentemente, los hechos que lograron ser probados para corroborar tal afectación. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1 de 1991, todas las sociedades portuarias, oficiales, particulares o mixtas, requieren de una concesión para ocupar y usar en sus actividades las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias de aquéllas o de éstas.
En mérito de lo anterior, el Contrato de Concesión Portuaria No.029 del 22 de diciembre de 2004 113, formalizó el otorgamiento a la SPAC del derecho para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva el área de uso público con sus construcciones e inmuebles por destinación, a cambio del pago de una contraprestación económica a favor de la Nación, del INVIAS y del Distrito Nacional de Barranquilla.
Tal como se estableció en la cláusula primera, numeral 1.2., el objeto del contrato radicaba en la entrega a la SPAC por parte de CORMAGDALENA, del uso y explotación de bienes pertenecientes a la Nación por el tiempo de ejecución dispuesto 114. La Cláusula Tercera del mencionado contrato hace referencia a la descripción exacta de la ubicación, linderos y extensión del terreno adyacente a los bienes de uso público entregados en concesión, estableciendo que "( ) [e]l denominado Patio de Chatarra, de propiedad de la Sociedad Portuaria Atlantic Coal de Colombia S.A., se encuentra localizado en la zona del Termina! Marítimo de Barranquilla, situado entre la llamada Bodega 1 (S.P.R.B.) y las instalaciones de S.A., (anteriormente ALMADELCO S.A.) ( )" 115.
Posteriormente, la Cláusula Cuarta dispone lo relacionado con la descripción exacta de los accesos hasta dichos terrenos de la siguiente forma: "CLÁUSULA CUARTA – DESCRIPCIÓN EXACTA DE LOS ACCESOS HASTA DICHOS TERRENOS: El acceso fluvial y terrestre a las Zonas de Uso Público y Zonas Adyacentes de la Solicitud de Concesión son: ACCESO VIAL: El acceso a la Zona Adyacente (Patios de Atlantic Coal S.A.) por vía terrestre se logra a través de la Vía Pública localizada entre los puntos 3 y 4 (ver plano 1/3 de fecha septiembre de 2004).
ACCESO FLUVIAL: ( ) 116" (Negrilla fuera de texto). En lo relacionado con las modalidades de operación, en las etapas de operación de manejo del carbón, la Cláusula Sexta estableció: "CLÁUSULA SEXTA – MODALIDADES DE OPERACIÓN, VOLÚMENES Y CLASE DE CARGA A LA QUE SE DESTINARÁ: ( ) Ingreso de carbón a patios: El material ingresa a los patios de Sociedad Portuaria Atlantic Coal de Colombia S.A. por dos sitios: El primero por las instalaciones de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A, en el cual se pesan los vehículos tanto a la entrada como a la salida.
El segundo, por Atlantic Coal S.A. por la vía pública que conduce a Almaldeco S.A. (hoy predio de la S.P.R.B/quilla S.A.) ( ) (negrilla fuera de texto)" 117. Por su parte, mediante Contrato de Concesión No.031 118 de agosto de 2006, a la SPRB le fue concedido formalmente, por parte de CORMAGDALENA, la concesión portuaria para la ocupación en forma temporal y exclusiva de un área de uso público, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación. La Cláusula Cuarta del Contrato No.031 de 2006, dispuso: "CLÁUSULA CUARTA – DESCRIPCIÓN EXACTA DE LOS ACCESOS HASTA DICHOS TERRENOS: Al área portuaria se puede acceder por vía terrestre y por vía fluvial.
El acceso terrestre se hace por la malla urbana de la Ciudad de Barranquilla, ingresando por la carrera 38 con calle 1 a, a su vez, a través del área portuaria se acceso a las áreas portuarias vecinas como Atlantic Coal S.A., Gralco S.A y las instalaciones de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. Como se demuestra, ambos contratos de concesión portuaria establecían y describían de forma expresa aspectos referentes al acceso a cada uno de los predios para el desarrollo de la operación portuaria dada en concesión, entre otros.
No obstante, tales contratos como lo ha establecido la Ley 01 de 1991, otorgan formalmente el uso y goce de un bien de naturaleza pública a ciertas sociedades que ostentan la naturaleza de sociedades portuarias, pero de ninguna forma, pueden considerarse como negocios jurídicos que son fuente legal o constitutiva de un derecho real de servidumbre o gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño 120.
Igual situación ocurrió con el primer contrato de operación portuaria celebrado entre la SPAC y SPRB, el 25 de febrero de 1998, por medio del cual se le concedió a esta última "( ) la operación portuaria exclusiva de cargue, descargue, pesaje, recepción y almacenamiento de carbón de exportación de EL CONTRATANTE ( )" 121. Debe mencionarse que el surgimiento de este contrato tuvo su fundamento: (i) en la crítica situación económica dadas con el contrato de concesión y la llevó al sometimiento a un trámite concordatario 122; y, (ii) paralelamente, la SPRB contaba con la capacidad financiera, administrativa y técnica 123 para la operación portuaria que ya fue mencionada.
Dicho contrato de igual forma determinó, en su cláusula quinta, parágrafo primero, además de los terrenos, cerramientos, bodegas, oficinas, patios de maniobra e instalaciones portuarias, ubicadas en los terrenos de playa y bajamar, los demás inmuebles por destinación, que el Contratante (SPAC) entregó a título no traslaticio de domino 124.
Entre los mencionados inmuebles no existe prueba alguna de algún derecho real de servidumbre, situación que fue alegada. Recalca este Despacho que la declaración e imposición de un derecho real de servidumbre por medio de un contrato de operación portuaria excedería el objeto del mismo, con lo cual, no puede considerarse éste como la vía idónea para que tal derecho se constituya.
Por último, en diciembre de 2011, se celebró un contrato de transacción entre la SPRB, SPAC y SPRG, por medio del cual además de otras disposiciones, se prometió la cesión del Contrato de Concesión Portuaria de la SPAC a favor de la SPRG, y ésta última se comprometió a comprar el predio denominado como "PATIO DE CHATARRA". La siguiente gráfica presenta de forma cronológica los negocios jurídicos más relevantes celebrados entre la SPAC y la SPRB.
Gráfica No. 3 Negocios jurídicos celebrados entre la SPAC y la SPRB 1998 - 2011 Fuente: Elaboración SIC. 5.2.3. De los pronunciamientos de otras entidades administrativas y judiciales Como se dijo anteriormente, la SPAC inició varios trámites administrativos y/o judiciales con el fin de que se le reconociera el acceso al "PATIO DE CHATARRA" a través de las instalaciones de la SPRB, sin necesidad de realizar prestación alguna por el paso.
Como se verá, la SPAC argumentó la existencia de una servidumbre y/o la existencia de una vía pública que conectaba con el "PATIO DE CHATARRA", de las cuales se obtuvieron diferentes manifestaciones por parte de las entidades estatales de acuerdo con las facultades con que cuenta cada una de ellas: 5.2.3.1. Proceso Ejecutivo ante el Juzgado Séptimo Civil de Barranquilla En el año 2007 un Tribunal de Arbitramento decidió ordenar la terminación del contrato de operación portuaria celebrado entre la SPRB y la SPAC, y en la parte resolutiva del Laudo expresamente manifestó: "SEPTIMO. (sic) Como consecuencia de lo anterior, declara la terminación del contrato comercial de operación portuaria celebrado entre la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y SOCIEDAD PORTURARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA, por incumplimiento imputable a esta, y ordenar a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. que restituya a SOCIEDAD ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. el muelle o PUERTO ATLANTIC COAL materia de dicho contrato junto con todos los elementos, equipos e instalaciones que lo conforman ( )" 125.
Con fundamento en lo dispuesto por el Laudo Arbitral, la SPAC inició un proceso ejecutivo en el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla 126 con el fin de hacer efectiva la condena de restitución del muelle junto con los equipos, instalaciones y elementos que lo componen. El Juzgado Séptimo Civil de Barranquilla ordenó llevar a cabo una Diligencia de Entrega de Bien Inmueble mediante Despacho Comisorio No. 0121.
El 16 de diciembre de 2009, de la cual se dejó constancia en el acta suscrita con número de radicado 9282 127 de la Inspección Tercera de Policía Urbana Especializada de la Oficina de Inspecciones de Policía y Comisarias de Familia de la Secretaria de Gobierno de la Alcaldía de Barranquilla, donde se identificó el bien de manera detallada y se constató y aceptó de conformidad que no existía una vía pública que conectara al predio, ni la existencia de una servidumbre.
La apoderada de la SPAC en el proceso ejecutivo No. 2007-00061 128: a) Interpuso recurso de reposición contra el auto de fecha agosto 12 de 2010, por medio del cual se ordenó anexar el despacho comisorio al expediente. b) Solicitó la nulidad de la actuación adelantada por el Inspector Tercero de la Policía Urbana Especializada de Barranquilla. c) Solicitó ordenar la realización de una nueva diligencia de entrega del muelle o puerto ATLANTIC COAL.
Las anteriores solicitudes se fundamentaban en la indebida identificación del bien objeto de la entrega por parte del Inspector, como resultado de haber desconocido la existencia de una vía terrestre al predio que se prueba con un plano elaborado por el IGAC, razón por lo cual, supuestamente, no se cumplía con lo ordenado por el Laudo Arbitral de 2007.
El Juzgado Séptimo Civil de Barranquilla negó, tanto el recurso de reposición como las solicitudes anteriormente descritas, con fundamento en "( ) que tanto el muelle o puerto ATLANTIC COAL como los elementos, equipos e instalaciones fueron debidamente identificados con fundamento en la identificación que de los mismos se hiciera en el contrato de operación portuaria y en el acta de entrega realizada por ATLANTIC COAL a la SPRB al momento de la celebración de dicho contrato" 129.
Particularmente, con respecto a la solicitud de realización de una nueva diligencia, la juez Séptima Civil de Barranquilla, expresó: "Ahora bien en cuanto al acceso terrestre reclamado por la peticionaria como elemento estructural del muelle, es preciso recordar en primer lugar, que en la identificación del inmueble realizada en el contrato se manifiesta que "a cuya puerta de entrada se tiene acceso por las bodegas del ALMADELCO", aunado a lo anterior entre los anexos que reposan en el cuaderno que contiene el despacho comisorio, visible a folios 136-150 se hayan la escritura pública No. 1595/94 por medio de la cual la sociedad ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. adquiere por compra venta el inmueble denominado PATIO DE CHATARRA, señalando en su cláusula 5a que el predio objeto del presente contrato no cuenta con vías de acceso propio, más adelante en la cláusula Séptima parágrafo 2o que en el objeto de este contrato no se encuentran incluidas las vías de acceso al inmueble, de igual manera en la Resolución No. 963 de 2007 emanada del IDUC se observa lo siguiente: Mediante acta de visita llevada a cabo en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi se determinó que el predio no es afectado por la presunta vía pública objeto de esta actuación, en el oficio 1173 del 8 de Mayo/09 emanada de la Alcaldía se informa que "el predio de la sociedad portuaria ATLANTIC COAL S.A. carece de vías públicas de tipo terrestre para poder acceder a su zona", así como el Oficio 06-385 emanado de la Superintendencia de Transporte se lee "Desde el inicio de la Concesión Portuaria otorgada a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., ésta transitó para llegar a su predio por vías públicas de aproximación y acceso a las empresas del sector, para finalmente acceder al terreno donde opera la concesión, por un paso autorizado por ALMADELCO, propietaria del terreno, en virtud de un contrato.
Esta última no es zona pública dentro del plano oficial de la ciudad de Barranquilla, ni aparece en las cartas catastrales elaboradas por el IGAC, de la zona materia de esta diferencia. De todo lo anterior no se puede concluir que los accesos terrestres reclamados por la peticionaria sean elementos estructurales del muelle como lo pretende la Dra. Molinares Delgado" 130 (Negrilla fuera de texto).
Es claro que la Juez Séptima Civil de Barranquilla, de manera clara y precisa no identificó la existencia de una vía pública que conectara al denominado PATIO DE CHATARRA, por lo cual fue imposible su restitución como parte del inmueble y conforme a eso se le dio cumplimiento a lo ordenado por el laudo arbitral. 5.2.3.2. Acción de Tutela interpuesta por la SPAC ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. instauró una acción de tutela argumentando violación al derecho fundamental al debido proceso en el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, por habérsele negado la solicitud de realización de una nueva diligencia de entrega y la solicitud de nulidad de la diligencia del 16 de diciembre de 2009 131.
La acción de tutela prosperó en primera instancia en la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla mediante sentencia del 8 de febrero de 2011, la cual ordenó dejar sin efecto la providencia proferida por el Juzgado Séptimo Civil de Barranquilla en la que se negaba la solicitud a realizar una nueva diligencia de entrega 132.
Sin embargo, en segunda instancia la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, el 11 de marzo de 2011, decidió denegar por improcedente el amparo constitucional impetrado por la Sociedad Portuaria Atlantic Coal de Colombia S.A." 133 por no haberse configurado una vía de hecho. Teniendo en cuenta que la vía de hecho ha sido definida por la Corte Constitucional de la siguiente manera: "Las "vías de hecho" implican una decisión judicial contraria a la Constitución y a la Ley, que desconoce la obligación del Juez de pronunciarse de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y según las pruebas aportadas al mismo.
Los servidores públicos y específicamente los funcionarios judiciales, no pueden interpretar y aplicar las normas en forma arbitraria, pues ello implica abandonar el ámbito de la legalidad y pasar a formar parte de actuaciones de hecho contrarias al Estado de derecho (sic), que pueden ser amparadas a través de la acción de tutela. No toda irregularidad procesal genera una vía de hecho, más aún cuando quien se dice afectado tiene la posibilidad de acudir a los mecanismos ordinarios establecidos para solicitar la protección de sus derechos; pues no puede olvidarse que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario, es decir, que sólo es procedente a falta de otros mecanismos de defensa judicial" 134.
Es evidente que la Corte Suprema de Justicia consideró que las pruebas obrantes en el expediente del proceso ejecutivo fueron valoradas debidamente por el juez, conllevando a la imposibilidad de deducir la existencia de una vía pública que se conectara directamente con el "PATIO DE CHATARRA". 5.2.3.3. Acción de cumplimiento interpuesta por la SPAC El 3 de octubre de 2008 la SPAC radicó en las oficinas de CORMAGDALENA una comunicación en la que, según consta en la respuesta proferida por esa Entidad, se solicita el cumplimiento del artículo 6 numerales 3 y 17 de la Ley 161 de 1994 135, como requisito de procedibilidad para interponer acción de cumplimiento teniendo en cuenta que: "(la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena, con su omisión está permitiendo que una conducta irregular de uno de sus contratistas–concesionarios, Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla (SPRB), impida la consecución de uno de sus fines, ó sea (sic), la recuperación de la actividad portuaria, y a su vez, es tolerante frente a conductas manifiestamente desleales, las que por cierto en nuestra actividad están expresamente prohibidas por el artículo 22 de la Ley 10 de 1991, y que por tanto ameritan correctivos y sanciones, las cuales están a cargo de CORMAGDALENA 136 ".
Lo anterior, según la SPAC, se derivaba de la tolerancia de COMAGDALENA frente a la supuesta obstrucción del acceso en cabeza de la SPRB al denominado "PATIO DE CHATARRA". El 15 de octubre de 2008, se recibió respuesta por parte de CORMAGDALENA a la comunicación 137 de la SPAC en donde manifestó de manera clara y precisa, que esta Corporación solo se encontraba facultada para acceder a su solicitud, siempre y cuando: "( ) la relación que tiene Cormagdalena con Atlantic Coal y la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A., es de orden contractual, como usted mismo lo manifiesta; luego se debe manejar la situación desde el contrato mismo, visto el contrato 008 de 1993 138 no se encontró ningún derecho real de servidumbre a favor de la Sociedad Portuaria Atlantic Coal, hecho que aun sin ser de resorte de Cormagdalena se revísó en la resolución 123 del 29 de mayo de 2008 y que le fuera notificada a Atlantic Coal ( ) Ahora bien en cuanto a establecer a mutu (sic) propio una servidumbre de paso por parte de Cormagdalena, atendiendo a que en materia portuaria Cormagdalena administra las concesiones portuarias a través de contratos, herramienta legal para tal fin, sin entrar en terrenos que no le competen como la vigilancia de la competencia interportuaria, labor que ejercita la Superintendencia de Puertos y Transporte, la Corporación en el caso Atlantic debe remitirse a las funciones que les son propias y al contrato.
Solicita el concesionario que Cormagdalena establezca una servidumbre de paso y sancione a la SPRB por no permitir los accesos a su terminal portuario, lo cual no es posible por competencia sustancial de la Corporación ( )" 139 (Negrilla fuera de texto). Una vez cumplido, lo que la SPAC consideraba como el requisito de procedibilidad, ésta inició acción de cumplimiento contra CORMAGDALENA y la SPRB en razón de lo dispuesto en los numerales 3 y 17 del artículo 6 de la Ley 161 de 1994.
El 16 de marzo de 2009, en segunda instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico decidió rechazar como improcedente la acción de cumplimiento 140, entre otros de acuerdo con el siguiente argumento: "Estudiados los aspectos fácticos y jurídicos atinentes al presente asunto, para el Tribunal es claro que la Sociedad Portuaria Atlantic Coal de Colombia S.A., con lo pretendido, de acuerdo a lo manifestado en el libelo y del material probatorio y documentación anexa al expediente, conllevaría a que CORMAGDALENA impusiera una servidumbre sobre un terreno cuyos derechos pertenecen a la Sociedad Regional Portuaria de Barranquilla, de lo cual se desprende que dicha corporación debe inmiscuirse en un asunto que es netamente entre particulares y de carácter contractual, para lo cual no tiene facultad alguna.
Por tal razón, la presente acción debe rechazarse por improcedente, pues, a simple vista se advierte que la parte accionante cuenta con claras y precisas acciones judiciales para conseguir lo que se persigue, pues, ésta no es la acción por la cual estén llamadas a resolverse las pretensiones de dicha parte" 141. De acuerdo con lo considerado por CORMAGDALENA y por el Tribunal Administrativo del Atlántico, le fue comunicada de manera expresa a la SPAC que le era imposible a CORMAGDALENA imponer una servidumbre en los predios de la SPRB de acuerdo con sus facultades y además que era necesario imponer acciones judiciales para el otorgamiento de ella.
Por lo tanto, es importante tener en cuenta que CORMAGDALENA al igual que este Despacho, con fundamento en el contrato de compraventa del denominado "PATIO DE CHATARRA" y la Escritura Pública No. 1595 de 1994 142 concuerdan en afirmar que en el momento de la venta no existía derecho de servidumbre alguno en favor de la SPAC. 5.2.3.4. Derecho de petición dirigido a CORMAGDALENA por parte de la SPAC El 9 de octubre de 2009, la SPAC radicó en CORMAGDALENA un derecho de petición en el cual solicita "( ) que CORMAGDALENA y su concesionaria la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., respeten la servidumbre legal de tránsito que de pleno derecho, por ministerio de la ley (art.908 del Código Civil), existe a favor del predio denominado "PATIO DE CHATARRA", que constituye zona adyacente a la zona de uso público dada en concesión por CORMAGDALENA a ATLANTIC COAL y es esencial para la operación y explotación de esta concesión portuaria, como predio dominante, y a cargo del predio de mayor extensión de propiedad de la Nación denominado ZONA DEL TERMINAL MARÍTIMO DE BARRANQUILLA", como predio sirviente, servidumbre legal de tránsito que se originó por el enclavamiento del predio denominado "PATIO DE CHATARRA" como resultado de la venta parcial y división material efectuada mediante la Escritura Pública No. 1595 del 13 de julio de 1994, de la Notaría 44 de Bogotá" 143.
Con respecto a este derecho de petición, es pertinente tener en cuenta que el 16 de marzo de 2009, aproximadamente 7 meses antes de la presentación del derecho de petición, el Tribunal Administrativo del Atlántico expresamente estableció que CORMAGDALENA carecía de competencia para establecer accesos terrestres en predios particulares. Llama la atención que la SPAC teniendo conocimiento de la imposibilidad que enfrentaba CORMAGDALENA con respecto al establecimiento o protección de una servidumbre, haya presentado un derecho de petición solicitando, no sólo que se le otorgara una servidumbre legal de paso, sino que se le respetara la servidumbre legal de tránsito a la que, en su concepto, tenía derecho. 5.2.3.5.
Derecho de petición al instituto Geográfico Agustín Codazzi (En adelante IGAC) por parte de la SPAC La SPAC en escrito del 15 de junio de 2010, por medio de un derecho de petición, solicitó al IGAC "( ) cancelar o revocar de manera directa la Resolución No. 035 del 19 de enero de 2010 144, mediante la cual se ordenó la inscripción en el Catastro del Municipio de Barranquilla, de un cambio respecto de la dirección del predio de propiedad de ATLANTIC COAL, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040 – 266722 (anexo 2), cuya dirección es Calle 4A No 30 -412, la cual fue irregularmente cambiada por la inscripción de "PREDIO ENCERRADO" 145.
Según los descargos presentados por el apoderado de los investigados, el IGAC mediante oficio EE2061 del 21-06-2010, manifestó a la SPAC que la inscripción se realizó en virtud de la certificación expedida por la Secretaria de Planeación Distrital: "Es importante señalar que analizando los archivos catastrales y la documentación aportada se pudo observar que la nomenclatura calle 4 No. 30-412 que aparecía en el predio 01-02-0244-0004-000 (PREDIO DE ATLANTIC COAL), siempre ha sido la nomenclatura del predio 01-02- 0244-0003-000 (PREDIO DE LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA) la cual se menciona en la escritura pública 1595 de fecha 13 de julio de 1994, de la Notaría 44 de Bogotá así: 'distinguido en nomenclatura urbana en mayor extensión con el número 30-412 de la calle 4'.
Igualmente en el inciso quinto de la misma escritura señala que: ' el predio abierto de este contrato no cuenta con vías de acceso propias, lo cual incide en forma determinante en el precio'" 146. (Negrilla fuera texto) Posteriormente, el IGAC mediante Resolución 08-001-1682-2011 con fecha del 5 de noviembre de 2011, efectivamente accedió a la revocación de la Resolución del 19 de enero de 2010 con fundamento en lo siguiente: "( ) EL ACUERDO NUMERO 033 DE DICIEMBRE 21 DE 1989 EXPEDIDO POR EL CONSEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA, EN SU ARTICULO 1 ESTABLECE QUE LAS NORMAS SOBRE NOMENCLATURA VIAL Y DOMICILIARIA REGIRAN PARA TODA EL AREA URBANA DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA, Y SUS ARTICULOS 16 Y 17 CONTINUAN DICIENDO "PARA ASIGNAR NOMENCLATURA LOS NUCLEOS URBANOS AISLADOS SE DEBEN TOMAR LA NUMERACION DE LAS VIAS NUMERADAS MAS CERCANAS Y PROYECTARLAS CON BASE EN CUADRAS IMAGINARIAS DE 100 METROS, INCLUIDAS LAS VIAS";
EN SU ARTICULO 17 DE ESTE MISMO ACUERDO, DICE LA LETRA "A TODO PREDIO SE LE ASIGNARA UNA IDENTIFICACION CONFORMADA POR DOS PARTES: LA PRIMERA SERA EL NUMERO DE LA V1A SOBRE LA CUAL SE ENCUENTRA EL PREDIO: LA SEGUNDA NUMERO DE LA PLACA CONTENDRA DOS GUARISMOS SEPARADOS POR UN GUION. EL PRIMERO SERA EL NUMERO DE LA CALLE 0 CARRERA DE MENOR NUMERACION PERPENDICULAR A LA VIA DONDE ESTA UBICADO EL PREDIO.
EL SEGUNDO CORRESPONDERA A LA DISTANCIA EN METROS ENTRE LA ESQUINA QUE DA SOBRE LA VIA DE MENOR DENOMINACIÓN Y EL ACCESO PRINCIPAL DEL PREDIO" ( ) Y EN SU ARTÍCULO 24 DE ESTE MISMO ACUERDO ESTABLECE QUE: "LA NOMENCLATURA VIAL Y DOMICILIARIA SERÁ ASIGNADA Y FIJADA POR LA OFICINA DE NOMENCLATURA QUE PARA TAL EFECTO SE CREE DEPENDIENTE DE LA OFICINA DE PLANEACION MUNICIPAL Y ELLA SERA LA UNICA OFICIALMENTE UTILIZABLE EN TODAS LAS ACTUACIONES" 147.
Este Acto Administrativo vislumbra el hecho de que la revocación del cambio en la dirección del denominado "PATIO DE CHATARRA", se debe a una cuestión de facultades otorgadas al IGAC, no al reconocimiento de una vía pública que conceda acceso al "PATIO DE CHATARRA" o el establecimiento de una servidumbre de paso cuya obstrucción podría interpretarse como una práctica restrictiva de la competencia, pues la entidad que se encuentra facultada para establecer nomenclaturas es la Secretaria de Planeación de Barranquilla. 5.2.3.6.
Solicitud de ratificación de dirección a la Secretaria de Planeación de Barranquilla La SPAC mediante escrito 148 radicado bajo No. 080467 de fecha 26 de julio de 2010, solicitó a la Secretaria de Planeación de Barranquilla ratificar la nomenclatura calle 4 a No. 30-412 correspondiente al predio denominado "PATIO DE CHATARRA". El 22 de septiembre de 2010, la Secretaria de Planeación Distrital en respuesta a la solicitud de la SPAC manifestó: "Que una vez revisada la base de datos correspondiente, no reposa constancia alguna de asignación de nomenclatura al predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 040-266722 y Referencia Catastral No. 010202440004000, de propiedad de la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., previa a la certificación No. 20100002 del 07 de Enero de 2010 mediante la cual se define al mismo SIN DIRECCIÓN. Así las cosas, no resulta procedente la solicitud de devolver y/o ratificar nomenclatura al mencionado inmueble, ya que el mismo no contaba con asignación oficial por parte de la autoridad administrativa competente para estos fines, esto no obstante figurar en el certificado de tradición y libertad que el predio corresponde a la dirección calle 4A No. 30-412 "PATIO DE CHATARRA".
Dicha determinación NO puede tomarse como la nomenclatura a certificar por parte de la Secretaría de Planeación Distrital, ya que esta (calle 4A No. 30-412) no ha sido asignada por esta Dependencia" 149. Asimismo, después de presentar la normatividad aplicable para la asignación de direcciones, la Secretaría Distrital manifiesto: "( ) esta Dependencia encuentra imposibilidad legal para asignar nomenclatura al predio identificado con matrícula inmobiliaria No- 040- 266722 y Referencia Catastral No. 010202440004000, de propiedad de la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANIC COAL DE COLOMBIA S.A. situación que se origina por lo atípico de las circunstancias que rodean el mencionado inmueble, las cuales no permiten ubicarlo sobre algún referente vial como lo contempla el acuerdo en comento, originándose en últimas la conclusión: SIN DIRECCION" 150.
Ante la decisión presentada por parte de la Secretaría Distrital de Barranquilla, la SPAC presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. El recurso de reposición fue resuelto mediante Resolución No. 07 con fecha del 2 de diciembre de 2010 151, en la cual además de no acceder a la revocatoria, la Secretaria de Planeación Distrital afirma lo siguiente: "( ) en la constatación en planos y en archivos viales contenidos en las distintas normas reguladoras del Orden Territorial en el distrito de Barranquilla desde hace más de quince años NO hay constancia de que haya existido vía alguna (salvo el acceso acuático) dentro del predio donde se encuentra ubicado el inmueble hoy susceptible de análisis" 152.
(Negrilla fuera de texto) El desenglobe realizado en el año 1994 del inmueble de mayor extensión, se hizo con el fin de obtener la nomenclatura del primero, lo cual requería de un trámite especial, que nunca se llevó a cabo 153. Lo anterior concuerda con lo manifestado por la SPAC en comunicación radicada ante esta Superintendencia: "( ) el predio denominado PATIO DE CHATARRA, formó parte y se segregó del predio de mayor extensión de propiedad de la Nación, denominado "ZONA DEL TERMINAL MARTÍTIMO DE BARRANQUILLA", identificado con la matricula inmobiliaria No. 040- 71229 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Barranquilla, segregación que se produjo como resultado de la venta del predio denominado "PATIO DE CHATARRA ( )" 154.
El recurso de apelación fue resuelto mediante Resolución No. 20 del 19 de enero de 2011 155 por la Secretaria de Control Urbano y Espacio Público, en la que se confirmó la decisión tomada por la Oficina de Desarrollo Territorial, acto que enfatiza: "( ) está más que claro que el predio está encerrado, y que dicho encierro no le permite tener acceso independiente a la vía pública.
(i) El haber aportado un certificado de libertad y tradición en el cual se encontraba anotada una dirección, no constituye, de suyo, prueba de nomenclatura oficial, toda vez que la entidad competente para certificar la existencia de la nomenclatura es la Secretaría de Planeación Distrital ( )" 156. (Negrilla fuera de texto) Del trámite iniciado por la SPAC ante la Secretaria de Planeación Distrital se puede concluir que efectivamente el "PATIO DE CHATARRA" es un predio encerrado sin dirección, por lo que efectivamente resultado probado que no existió vía pública que conectara al predio de la SPAC.
La mencionada entidad es la que se encuentra facultada para determinar la nomenclatura del área urbana de Barranquilla y estableció que dado que no tiene comunicación con la vía pública es un predio sin dirección, decantándose así la obstrucción de una vía pública por parte de la SPRB. 5.2.3.7. Solicitud de constitución de servidumbre de paso al Instituto Nacional de Vías (en adelante INVIAS) por la SPAC El día 22 de diciembre de 2010 el INVIAS, en comunicación dirigida al señor MORRIS HARF MEYER, representante legal de la SPAC dio respuesta a las "( ) reiteradas solicitudes de constitución de servidumbre legal sobre un inmueble de propiedad de esta entidad, el cual se encuentra vinculado a un contrato de concesión portuaria con la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla ( )" 157, y pone de presente que teniendo en cuenta: a) que la Sociedad ATLANTIC COAL adquirió el predio sin accesos terrestres, tal cual consta en la Escritura Pública No. 1595 de 1994, b) que al no evidenciarse en esta Escritura la inscripción de una servidumbre a favor de la Sociedad que representa el señor MORRIS FIARE MEYER, c) que de acuerdo con el pronunciamiento del Ministerio de Transporte en una reunión del 10 de mayo de 2010 en el que se dijo que solucionar el tema del acceso al "PATIO DE CHATARRA" por parte del Estado, iría en detrimento económico en la medida en que el mismo Estado celebró un contrato de compraventa por este predio a un precio muy inferior debido a sus características d) y habiendo verificado los planos de los diferentes predios del área, se concluyó: "( ) el predio de la Sociedad Atlantic Coal de Colombia S.A. se encuentra rodeado no solo por el predio de propiedad del INVIAS sino también por una franja de terreno de propiedad de la Sociedad Portuaria de Barranquilla, siendo así de claro que no es obligación del INVIAS conceder una servidumbre cuando el acceso es posible por otro inmueble, más aún cuando en el predio de propiedad de esta entidad en la actualidad se está ejecutando un contrato de concesión y no es procedente intervenir zonas de terreno, ya que se estaría afectando el equilibrio económico propio de estos contratos y estaría esta entidad excediéndose en sus funciones.
( ) como se mencionó esto iría no solo en detrimento propio sino afectarían de manera arbitraria intereses de otras entidades como son Cormagdalena y la misma Sociedad Portuaria de Barranquilla. Así mismo reiteramos la posición de la entidad en el sentido que para que la sociedad Portuaria a la cual usted representa adquiera la servidumbre deberá ser por orden o mandato judicial y no por esta entidad" 158.
Es importante poner de presente que aunque el INVIAS respondió a la solicitud del señor MORRIS HARF MEYER, este señor en representación de la SPAC volvió a presentar derecho de petición el 10 de mayo de 2011 solicitando el reconocimiento de la servidumbre, a lo cual el 26 de mayo de 2011 mediante oficio No. SA 20814, el INVIAS volvió a negarle la solicitud con los mismos argumentos.
La negación conllevó a que la SPAC interpusiera recurso de reposición y en subsidio de apelación 159. En la Resolución No. 5061 del 27 de septiembre de 2011, la cual resuelve el recurso de reposición, además de confirmar todo lo establecido en el oficio del 26 de mayo de 2011, hace énfasis en que los argumentos sobre los que se basa la SPAC (artículo 908 del Código Civil 160 ) debe contextualizarse con los dispuesto en la sentencia C-544 de 2007 de la Corte Suprema de Justicia en la cual dispone: "( ) el aplicador jurídico debe ponderar los derechos que existan sobre los predios dominante y sirviente.
En efecto, a pesar de que la norma acusada se refiere a las condiciones materiales del bien dominante, deja de lado el análisis de los derechos que se encuentran en conflicto, pues la imposición de servidumbres de tránsito requiere del análisis de las circunstancias concretas que se determinan no sólo por las condiciones de ubicación y explotación de los predios sirviente y dominante, sino también por la situación de los derechos que se encuentran en conflicto que deben armonizarse y ponderarse en el caso concreto" 161.
Por lo cual, es necesario que el sistema judicial estudie el caso y establezca la obligatoriedad del establecimiento de la servidumbre dependiendo del análisis de cada caso en particular. Así las cosas, al señor MORRIS HARF MEYER, al igual que en otras ocasiones, se le volvió a poner de presente la necesidad de iniciar un proceso judicial para el establecimiento de la servidumbre, sin embargo, en el expediente no consta que alguna vez lo haya iniciado. 5.2.3.8.
Persecución de recuperación de vía pública por parte del Instituto Distrital de Urbanismo y Control (en adelante IDUC) Mediante oficio No. DA-17807 de agosto 30 de 2007 162, el Alcalde Distrital Regional de Barranquilla solicité al IDUC el inició de recuperación de una zona de espacio público que presuntamente estaba siendo ocupada por la SPRB.
La Resolución No. 963 del 2007 del IDUC 163 ordenó archivar la recuperación de la "zona pública" teniendo en cuenta que "( ) no se determinó la existencia de una zona con carácter de bien de uso públíco" 164. Es importante tener en cuenta, que una vez más, con esta Resolución se evidencia la carencia de una vía pública que conectara al "PATIO DE CHATARRA", por lo cual no se puede obstruir lo que no existe. 5.2.3.9.
Solicitud de servidumbre a la Superintendencia de Puertos y Transporte por parte de la SPAC Mediante escrito con fecha del 27 de abril de 2011 165, la Superintendencia de Puertos y Transportes le dio respuesta a la SPAC al asunto "Solicitud de una Servidumbre", en donde se pone de presente que esa entidad en el año 2008 ya se había pronunciado al respecto del conflicto existente entre la SPAC y la SPRB en respuesta a una queja presentada por la SPAC, en donde ésta última manifestaba que la SPRB supuestamente había cerrado los accesos o puertas que existían y permitían el paso al "PREDIO DE CHATARRA".
En el año 2008, la Superintendencia de Puertos y Transportes manifestó que el conflicto era netamente interpartes, por lo cual sería procedente que la justicia ordinaria fuera quien resolviera el asunto desde el punto de vista legal. Sin embargo, la Delegada del momento decidió llamar a una reunión a las partes (SPAC y SPRB), CORMAGDALENA y el Ministerio de Transporte, quienes asistieron la reunión de la cual se levantó un acta, sin embargo no cesó el conflicto y con equivocadas interpretaciones por parte de la Sociedad Portuaria ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A, de los derechos reales, los cuales se encuentran fundamentados con pruebas, que demuestran que" 166: a) ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A era consciente que el predio que adquirió en 1994 "( ) no tenía vía terrestre para transitar o salir y entrar del mismo y no obstante, lo adquirió en tales condiciones ( )"167. b) "Que existió un contrato de operación portuaria suscrito entre ATLANTIC COAL de COLOMBIA S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA DE BARRANQUILLA celebrado el 25 de febrero de 1998, en el cual se establece en la Cláusula Primera el Objeto del Contrato ( ) "que el acceso a ATLANTIC COAL se hacía a través de las bodegas de ALMADELCO"" 168. c) Que existe una carta 169 del 16 de enero de 1998 mediante la cual la representante legal de la SPAC reconoce que entre ATLANTIC COAL y ALMADELCO, existía un contrato de arrendamiento para acceder al puerto por las instalaciones de ALMADELCO.
Este contrato no volvió a ser renovado desde 1999 por lo que desde el año 1998 la SPRB había asumido la operación de la SPAC y el ingreso se hacía por el predio de la SPRB. d) Que se hizo una diligencia de inspección de policía el 14 de febrero de 2008 en la que se evidencia que no existe ninguna servidumbre. e) Que al SPRB adquirió el antiguo predio de ALMADELCO sin que existiera ningún gravamen ni servidumbre a favor de la SPAC. f) Que de acuerdo a los pronunciamientos de varias entidades, ninguna de ellas determina la existencia de una servidumbre o vía pública para acceder al "PREDIO DE CHATARRA". g) "( ) no obstante, en la Resolución de otorgamiento No. 309 de octubre 20 de 2004, expedida por CORMAGDALENA suscrita por el Director Horacio Arroyave Soto, en forma extraña aparece por primera vez lo siguiente: "ACCESO VIAL: El acceso a zona Adyacente (Patios de Atlantic Coal S.A.) por vía terrestres se logra a través de Vía Pública localizada entre los puntos 3 y 4 (ver plano 113 de fecha septiembre de 2004)", sin tener en cuenta lo que ya se había determinado que este lote no tenía acceso terrestre, ni por vía pública ya que no existe, y la que existió por vía privada se la permitió ALMADELCO por la suscripción de un contrato de arrendamiento con Atlantic Coal para este fin" 170.
Es así como, el Contrato de Concesión Portuaria No. 029 del 22 de diciembre de 2004 transcribe lo establecido en la Resolución. Con lo cual la Superintendencia de Puertos y Transporte concluyó: "( ) para esta Entidad es claro que Atlantic Coal de Colombia S.A., no tiene vía terrestre de acceso, que tampoco existe una zona pública que permita este acceso, que Atlantic Coal de Colombia S.A. ha estado realizando actuaciones que obstaculizan el normal desarrollo en las gestiones del gobierno, pretendiendo que se reconozca una vía pública que no existe, para ser utilizada como acceso terrestre, dilatando cada vez más el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el Contrato de Concesión Portuaria No. 029 de diciembre 22 de 2004" 171.
(Negrilla fuera de texto) Esta misma posición es reiterada en comunicación de la Superintendencia de Puertos y Transporte de fecha 24 de junio de 2007 172, y donde reitera que en caso de considerar el establecimiento de una servidumbre es necesario que acuda a la justicia ordinaria 173. En este trámite, una vez más, se le puso de presente al señor representante legal de la SPAC que debe acudir a la justicia ordinaria para establecer la servidumbre que alega. 5.2.3.10.
Denuncia ciudadana ante la Contraloría General de la República Gerencia Departamental para el Atlántico El ciudadano MORRIS HARF MEYER, interpuso una denuncia ciudadana en la Contraloría 174, Gerencia Departamental del Atlántico en la que pone en conocimiento del despacho lo que "( ) en su entender, desembocarían en posible detrimento patrimonial del Estado sobre las actuaciones administrativas y jurídicas adelantadas por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA, en relación con el proceso de celebración del Contrato de Concesión Portuaria No 029 del 22 de diciembre de 2004 ( )" 175.
En comunicación del 22 de noviembre de 2010 dirigida a CORMAGDALENA, la Contraloría Departamental concluye "( ) que CORMAGDALENA no ha ejercido sus funciones administrativas, de vigilancia y de interventoría, consagrados en el parágrafo primero de la cláusula vigésima novena y trigésima del Contrato de Concesión Portuaria No 031 del 8 de agosto de 2006, suscrito con la SPRB, a/ no hacer efectiva las sanciones señaladas en la cláusula vigésima primera, contempladas en los artículos 41 y 42 de la Ley 1 a de 10 de enero de 1991, permitiendo el incumplimiento contractual de las obligaciones del concesionario, lo que ha perturbado de manera grave y directa el cumplimiento del Contrato de Concesión Portuaria No 029 del 22 de diciembre de 2004, suscrito por Atlantic Coal S.A." 176.
Fue precisamente esta comunicación la que desato el hecho que CORMAGDALENA presentara queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio de una presunta práctica comercial restrictiva de la competencia ejercida por parte de la SPRB, como se había mencionado anteriormente. Además de la queja presentada por CORMAGDALENA a esta Superintendencia, la primera entidad envió una comunicación a la SPRB con fecha del 14 de diciembre de 2010 177 en donde, fundamentándose en las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión, debió restituir la vía pública obstruida que permitía el acceso al predio denominado "PATIO DE CHATARRA", vía que según han manifestado las entidades especialistas en el tema, no existe.
De acuerdo con el relato realizado sobre las actuaciones adelantadas en las diferentes entidades estatales, se tiene, de acuerdo con el material probatorio que se encuentra en el expediente, que un total de 13 organismos entre judiciales y administrativos han tenido conocimiento de la supuesta obstrucción por parte de la SPRB al lote de la SPAC. a. Juzgado Séptimo Civil de Barranquilla b. Inspección de Policía y Comisaría Urbana c. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla d. Corte Suprema de Justicia e. CORMAGDALENA f. Tribunal Administrativo del Atlántico g. Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC- h. Secretaria de Planeación Urbana de Barranquilla i. Instituto Nacional de Vías –INVIAS- j. Superintendencia de Puertos y Transporte k. Ministerio de Transporte I. Gerencia Departamental del Atlántico Contraloría Es claro que esta Superintendencia se encuentra estudiando la posible obstrucción a la competencia por parte de la SPRB, no una imposición de servidumbre o la declaración de una vía como pública.
Sin embargo, es importante con el fin de concluir sobre la obstrucción al acceso al "PATIO DE CHATARRA", establecer en primer lugar, si había o no acceso. Lo anterior, debido a que en caso de no existir un acceso al predio, es imposible determinar la obstrucción de este, por lo que es importante tener presente lo concluido por cada una de las entidades facultadas para determinar los accesos al predio. 5.2.4.
De los argumentos presentados por la SPAC a través de su representante legal 5.2.4.1. Diligencia de testimonio para la ampliación de la queja En el testimonio del 7 de abril de 2011 realizado por el representante legal de la SPAC, el cual tenía como objeto la ampliación de los hechos de la queja, los siguientes fueron los argumentos presentados por el señor MORRIS HARF MEYER para ilustrar el ejercicio de la práctica restrictiva de la competencia por parte de SPRB. a) El levantamiento de muros por parte SPRB conllevó a la limitación de la operación del puerto ATLANTIC COAL desde enero de 2008: En un primer momento, cuando al señor MORRIS HARF MEYER se le preguntó sobre los hechos objeto de la queja presentada por parte de CORMAGDALENA en la que se copió comunicación de la CONTRALORIA, manifestó que: "Los hechos relacionados con la investigación que adelantó la Contraloría General de la República 178, tienen que ver con el constreñimiento o no diría yo el constreñimiento, la limitación de operación del puerto de ATLANTIC COAL que se presentó desde enero de 2008, cuando la SOCIEDAD PORTUARIA DE BARRANQUILLA levantó los muros que permiten el acceso terrestre por vía pública y por vía de servidumbre a las instalaciones de la sociedad portuaria ATLANTIC COAL de Colombia". b) El puerto de la SPAC era un puerto activo desde el momento en que se entregó la concesión: Continuando con lo declarado por el señor MORRIS HARF MEYER con posterioridad se le preguntó: "¿Del año 2004, cuando se le da la concesión del puerto a la SPAC, al año 2008, ustedes ejercieron la actividad de ser el administrador del puerto y hacer operación portuaria decimos marítima y terrestre dentro del puerto?" A lo cual respondió, "Es correcto ( )". c) La existencia de dos accesos al predio que constan en la escritura pública de compraventa: Durante la diligencia de ampliación de queja el señor MORRIS HARF MEYER afirmó: "( ) ATLANTIC COAL construyó el puerto sobre sus propios terrenos y se establecieron los accesos o existían los accesos que están determinados en la escritura pública de compraventa de predios que se hizo en su momento y tenía dos accesos terrestres uno por vía de la servidumbre y otro por vía de la vía pública, además del acceso fluvial que era la única forma como los puertos pueden operar en el país, entonces ese es más o menos en resumen la historia de la relación contractual con el estado sobre concesión portuaria". d) El incumplimiento por parte de la SPRB del fallo emitido por el Tribunal de Arbitramento que puso fin al Contrato de Operación Portuaria, reflejado en la no entrega del bien mueble: El representante legal de la SPAC durante la ampliación de la queja allegada por CORMAGDALENA, afirmó lo siguiente: "( ) se terminó el contrato por vía del fallo del tribunal de arbitramento, pero la Sociedad Portuaria entró en rebeldía no devolvió las instalaciones, ni entregó el puerto, ni cumplió con el fallo del tribunal de arbitramento, demandó ese fallo por nulidad ante el tribunal en Barranquilla, ( ) en septiembre, ATLANTIC COAL, del 2007, tuvo que iniciar un proceso ejecutivo para hacer cumplir el fallo, ( ) el puerto como tal no había sido devuelto ni las obligaciones dinerarias que están estipuladas en el fallo del tribunal, porque la obligación era, la obligación de devolver que era la obligación de hacer y la obligación de pagar unas sumas a las cuales fue condenada la Sociedad Portuaria que tampoco ha pagado, ni ha devuelto el puerto, ni ha pagado la plata que debe". 5.2.4.2.
Diligencia de testimonio en etapa de pruebas En testimonio del 12 de abril de 2012, el señor MORRIS HARF MEYER fue citado con el objeto de que rindiera testimonio sobre los hechos objeto de la investigación. Al inicio de la diligencia, el representante legal de la SPAC decidió ratificarse en todo lo que había declarado en el testimonio llevado a cabo con el objeto de ampliar y clarificar los hechos de la queja, anteriormente referenciado.
Además de ratificarse en lo declarado en el testimonio anterior, al señor HARF manifestó lo siguiente: a) La SPAC actualmente no es un agente del mercado por causa del bloqueo del acceso al puerto por parte de la SPRB: "Pregunta del Despacho: ¿Considera usted que la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL actualmente es un agente del mercado de exportación carbonífera? Respuesta: En este momento no puede realizar su objeto social de exportación porque la entrada, el acceso al puerto está bloqueado" "Pregunta del Despacho: ¿Actualmente la SPAC realiza las actividades en el denominado patio de chatarra? Respuesta: No, no lo estoy desarrollando justamente por el hecho de que existe un bloqueo al acceso terrestre al puerto de ATLANTIC COAL".
"Pregunta del Despacho: ¿Luego del contrato que se terminó el contrato de operación entre la SPAC y SPRB, han atracado alguna motonave en el puerto? Respuesta: El puerto está bloqueado desde enero del año 2008 hasta el presente" "Pregunta del Despacho: ¿Usted en respuestas anteriores afirmó que hoy en día la SPAC no está desarrollando sus actividades en el Patio de Chatarra porque les estaban entorpeciendo el acceso a dicho predio, es esto cierto? Respuesta: Es correcto.
Desde finales de enero de 2008 y hasta el presente ha estado obstaculizando el acceso terrestre a las instalación es del predio de ATLANTIC COAL". b) La SPAC contaba con toda la maquinaria necesaria para operar el puerto antes de la celebración del Contrato de Operación: Posteriormente, durante la diligencia de testimonio llevada a cabo en la etapa de investigación, se le preguntó al señor MORRIS HARF MEYER sobre los equipos y maquinaria que poseía la SPAC con anterioridad a la ejecución del contrato de operación, a lo cual respondió que poseía: "Respuesta: Toda la maquinaria necesaria para operar el puerto".
Así misma el Despacho preguntó: "Pregunta del Despacho: ¿La SPAC contaba con las características comerciales y estructurales en el momento en que se empezó a ejecutar el contrato de operación? Respuesta: Claro que sí". c) La solicitud de servidumbre al INVIAS no fue contestada Por otra parte, durante el testimonio, el representante legal de la SPAC afirmó que le habían solicitado una servidumbre de paso al INVIAS como propietario del predio de la siguiente manera: "La servidumbre se le solicitó al INVÍAS por vía de un derecho de petición, que no fue contestado por el INVÍAS, como propietario y titular de los bienes que actualmente tienen en concesión la SPRB". d) El acceso al "PREDIO DE CHATARRA" era por vía pública Durante la diligencia de testimonio del señor MORRIS HARF MEYER, se le preguntó sobre el acceso que presuntamente tenía el "PATIO DE CHATARRA" a través de las instalaciones de ALMADELCO, así: "Pregunta del Despacho: ¿Alguna vez la SPAC tuvo acceso a su terreno a través de los terrenos de ALMADECO? Respuesta: No, había una vía pública que es la calle 4 y de un lado están los terrenos de ALMADELCO y del otro lado había un pantano. Si observan las fotografías del momento y el plano del Agustín Codazzi de la Ciudad de Barranquilla, el número 55, se observa la existencia de la Calle 4.
Lo que ocurrió después de la terminación del contrato de arriendo del terreno que había tomado en arriendo Atlanticoal a ALMADELCO y después de que la SPRG adquiriera los terrenos de ALMADECO, se rellenó el antiguo pantano, se unieron los dos terrenos y se bloqueó la vía pública". 5.2.4.3. Hechos comprobados por esta Delegatura con relación a los argumentos y manifestaciones realizadas en las diligencia de ampliación de queja y el testimonio durante la etapa de pruebas, por parte del señor MORRIS HARF MEYER: a) Argumentos ampliación de queja, con fecha del 7 de abril de 2011: i) El Levantamiento de muros por parte SPRB conllevó a la limitación de la operación del puerto ATLANTIC COAL desde enero de 2008: Con respecto a lo afirmado por MORRIS HARF MEYER, se debe tener en cuenta lo siguiente: Los muros que permitían el acceso terrestre a la SPAC, debieron ser cerrados por la SPRB por temas de seguridad, según consta en comunicación de fecha del 16 de enero de 2008 179, dirigida a la SPRB de la Compañía de Control Portuaria de Barranquilla: "Por medio de la presente, nos permitimos manifestar que el resultado de la revisión de las instalaciones portuarias y su sistema de seguridad en general, nos lleva a recomendar la limitación de los accesos existentes entre los diferentes patios del Terminal, especialmente en el área de almacenamiento de carbón 180, con el objeto de mejorar los controles actuales e incrementar los niveles de seguridad" 181.
Según consta en la Escritura Pública 1595 de 1994 el predio de propiedad de la SPAC es un predio encerrado, por lo cual es imposible que la SPRB hubiera levantado muros en donde se comunicaba la vía pública con el "PATIO DE CHATARRA" en la medida en que no hay conexión entre la vía pública 182 y este lote. ii) El puerto de ATLANTIC COAL era un puerto activo desde el momento en que se entregó la concesión: Es importante tener presente que tal y como se ha ilustrado a lo largo de este informe, desde el año 1998 la operación del puerto ATLANTIC COAL, se hizo a través de un contrato de operación portuaria celebrado entre la SPAC y la SPRB.
Es claro entonces que la operación portuaria de la SPAC no la hacía ella misma, sino la SPRB. iii) La existencia de dos accesos al predio que constan en la escritura pública de compraventa: No hay evidencia de la existencia de una servidumbre a favor de la SPAC a través de los terrenos hoy en día pertenecientes a la SPRB. Se conoce que el ingreso antes del contrato de operación se hacía a través de las instalaciones de ALMADELCO, en virtud de un contrato de arrendamiento.
Lo anterior, se evidencia en comunicación enviada por parte de la representante legal de la SPAC a la SPRB en donde: "Me refiero a su comunicación 000121 fechada el día de hoy, mediante la cual nos solicitan información en relación con el contrato celebrado entre ALMADELCO S.A. y ATLANTICOAL DE COLOMBIA S.A., con el fin de permitir el acceso al PUERTO ATLANTICOAL por las bodegas de la primera.
Sobre el particular me permito informarle que entre la entidad citada y la sociedad que represento, existe un contrato de arrendamiento que nos facilita para acceder al puerto por las instalaciones de ALMADELCO, el cual le remito junto con su correspondiente otrosí" 183. Este contrato de arrendamiento mencionado fue celebrado por un término de cinco años, por lo que durante la ejecución del contrato de operación éste se venció y no se volvió a renovar, tal como se mencionó en el estudio de Certificado de Tradición y Libertad.
Con posterioridad se vendió el terreno del ALMADELCO a la SPRB y en la Escritura 879 del 28 de marzo de 2003 184, por medio de la cual se perfecciona la compra del antiguo lote de ALMADELCO por parte de la SPRB, se evidencia que no existe ningún tipo de servidumbre en el momento de la venta. Veamos: "Así mismo, LA VENDEDORA manifiesta que el inmueble sobre el cual recae el presente contrato no es objeto de ninguna demanda civil y/o embargo, que se haya libre de censo, anticresis y arrendamiento consignado en escritura pública y en general no soporta gravámenes, condiciones resolutorias, ni limitaciones de dominio de ninguna clase ( )" 185 (Negrilla fuera de texto).
La Escritura Pública de compraventa la No. 1595 de 1994, funda que el predio es un predio encerrado y se establecen los linderos, donde no se habla de ninguna vía pública, como ya ha sido reiterado varias veces durante este informe. Por otra parte, en la visita administrativa realizada a la SPAC el 13 de marzo de 2012 186, se dejó constancia que al "PATIO DE CHATARRA" el "[a]cceso por vía pública no existe, el lote está completamente encerrado Hoy en día cuenta con un solo acceso terrestre por el antiguo predio de Almadelco.
Según nos comunicaron, un personal de vigilancia y otro operario de la SPRG 187 que estaban presentes en el inmueble, confirmaron que este acceso se abrió alrededor de 3 meses atrás ( )" 188 Fotografía No. 1 Entrada al lote del antiguo Almadelco por la vía pública Fuente: Visita administrativa realizada por la SIC. Esta es la entrada al hoy lote de la SPRG, antiguo Almadelco, al fondo se localiza el "PATIO DE CHATARRA", por lo que se evidencia que no hay conexión entre la vía pública y la SPAC. iv) El incumplimiento del fallo emitido por el Tribunal de Arbitramento que puso fin al Contrato de Operación Portuaria, reflejado en la no entrega del bien mueble: Es importante tener en cuenta que los documentos que reposan en el expediente, reflejan es la intención de la SPRB de dar cumplimiento a lo fallado en el laudo arbitral, según consta en las siguientes comunicaciones que obran en el expediente: Comunicación con fecha del 29 de octubre de 2007 189, remitida por parte de la SPRB y recibida, según consta en el sello de recibido de la SPAC, el día 2 de noviembre de 2007, en la que la primera manifiesta: Comunicación con fecha del 9 de mayo de 2008/ 91, remitida por parte de la SPRB y recibida por la SPAC el día 14 de mayo de 2008, en la que se manifiesta: "En atención a la solicitud contenida en su comunicación calendada el 25 de septiembre del 2007, de la manera más atenta nos permitimos poner en su conocimiento nuestra disposición de hacerle entrega de los patios que hacen parte del Puerto Atlanticoal y que utilizamos para almacenamiento de carbón de exportación de conformidad con el convenio a que llegamos como consecuencia de haber perdido ustedes la concesión otorgada por el Gobierno Nacional para la explotación del Puerto Atlanticoal, así como los equipos de su propiedad utilizados en el movimiento de dicho carbón, y de las copias de las facturas a que se refiere tal comunicación, por lo cual esperamos sus instrucciones en el sentido de quién estaría facultado por parte de ustedes para recibir el inmueble y los equipos en cuestión, y llevar a cabo la suscripción del acta a que haya lugar, mediante la cual se formalice dicha entrega" 190.
"En lo que hace referencia a la devolución del inmueble de su propiedad conocido como Patio de Chatarra, como ustedes bien lo saben, siempre hemos estado dispuestos a hacerles entrega formal de tal inmueble, lo que no ha sido posible únicamente por la pretensión expuesta por ustedes en varias oportunidades en el sentido de que recibirían el puerto como tal, que incluye la Zona de Uso Público en poder de ustedes desde que suscribieron el nuevo Contrato de Concesión con Cormagdalena, hecho que de por sí constituye para nosotros un impedimento tanto físico como jurídico para satisfacer esta pretensión" 192.
Comunicación de fecha 3 de diciembre de 2008 193, remitida por SPRB a la SPAC, quienes la recibieron el 9 de diciembre de 2008, en donde se manifiesta: "En buena fe, la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla consignó a órdenes del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla con destino al proceso Ejecutivo adelantado por la sociedad que Usted representa – Radicación No. 061-2007-, las sumas que por capital e intereses corresponden a las obligaciones dinerarias ordenadas por ese Despacho en los mandamientos de pago de marzo 12 y noviembre 23 de 2007, junto con las costas, las que fueron ponderada y razonablemente calculadas.
( ) También es esta la oportunidad para reiterarle que tanto el inmueble patio de chatarra- como los bienes a que se refiere el Acta de Entrega de fecha 12 de febrero de 1998, se encuentran a su disposición. Insistimos en que Ustedes fijen fecha y hora para la recepción del Patio de Chatarra ( )" 194. El 16 de diciembre de 2009, se realizó la diligencia de Entrega de Bien Inmueble Mediante Despacho Comisorio No. 0121, de la cual se dejó constancia en acta con número radicado 9282 195 de la Inspección Tercera de Policía Urbana Especializada de la Oficina de Inspecciones de Policía y Comisarias de Familia, Secretaria de Gobierno de la Alcaldía de Barranquilla.
Teniendo en cuenta las anteriores comunicaciones y el acta de entrega del inmueble, es claro que el señor MORRIS HARF MEYER se equivoca al afirmar que fue necesario el inicio de un proceso ejecutivo porque la SPRB no quería darle cumplimiento al fallo. Además de afirmar que, en tiempo presente, la SPRB no había cumplido con la entrega del inmueble y ni con las obligaciones dinerarias, cuando hay constancia de la entrega del inmueble en el acta mencionada y del pago de las obligaciones dinerarias. v) La SPAC actualmente no es un agente del mercado por el bloqueo del acceso al puerto por parte de la SPRB: Es importante tener en cuenta frente a estas respuestas, que para la fecha del testimonio, según consta en el Certificado de Tradición y Libertad 196 del "PATIO DE CHATARRA" en la anotación No. 13 del 9 de abril de 2012, que a través de la Escritura Pública del 2717 del 13 de diciembre de 2011, se perfeccionó el contrato de compraventa del predio que pasó de ser propiedad de la SPAC a la SPRG 197.
De acuerdo con lo anterior, es clara la imposibilidad de afirmar que en la actualidad la SPAC no es agente del mercado de exportación carbonífera debido a que está siendo bloqueado el acceso, siendo que el predio ya no es de propiedad de la SPAC. Por otra parte, durante la visita administrativa realizada a la SPAC "Se observo (sic) que en el lote de Atlantic Coal S.A. había carbón y tubos (sic) que según nos informaron (sic) el vigilante y el contratista, eran propiedad de clientes de la SPRG y que estaban ahí almacenados" 198.
De lo anterior se dejó evidencia en las siguientes fotografías: Fotografía No. 2 "Patio de Chatarra" Fuente: Visita administrativa realizada por la SIC. Fotografía No. 3 "Patio de Chatarra" Fuente: Visita administrativa realizada por la SIC. vi) La SPAC contaba con toda la maquinaria necesaria para operar el puerto antes de la celebración del Contrato de Operación: Las afirmaciones del quejoso en este punto resultan contrarias a los hechos demostrados en el expediente, pues según consta en los documentos que reposan en el acervo probatorio, fue la crisis por la que estaba pasando la SPAC la que hizo necesaria la celebración del Contrato de Operación entre la SPAC y la SPRB.
Además en los considerandos de dicho contrato se afirma: "Como consecuencia de la crisis económica por la que atraviesa EL CONTRATANTE, el PUERTO ATLANTICOAL de su propiedad, se encuentra actualmente cerrado por falta de capital de trabajo" 199. El capital de trabajo es precisamente lo que es necesario para que una empresa pueda llevar a cabo la actividad económica a la que se dedica, por lo que si estuviera en óptimas condiciones como lo afirmó el representante legal de SPAC, no hubiera sido necesaria la puesta en operación del puerto por parte de la SPRB.
En la visita administrativa realizada a la SPAC, el 13 de marzo de 2012 se evidenció que en el "PATIO DE CHATARRA" no hay muelle para atracar a los barcos. Fotografía No. 4 "Patio de Chatarra". Vista desde el Río Magdalena Fuente: Visita administrativa realizada por la SIC. vii) La solicitud de servidumbre al INVIAS no fue contestada: Al respecto es importante poner de presente, que en el expediente se encuentra la contestación del INVÍAS al derecho de petición que mencionó en la diligencia de testimonio mediante la cual se manifestó que para la imposición de una servidumbre era necesario iniciar un proceso judicial 200. viii) El acceso al "PREDIO DE CHATARRA" era por vía pública Con respecto al plano No. 55 del IGAC, donde supuestamente se evidencia la existencia de una vía pública con la que se conecta el "PATIO DE CHATARRA" propiedad de la SPAC, se debe tener en cuenta lo siguiente: a) La hoja No. 55 del IGAC que reposa en el expediente, en el folio 232, no posee ningún tipo de nomenclatura, por lo cual no se evidencia que el camino que aparece en el plano sea la carrera 4.
EI mismo Instituto Agustín Codazzi, mediante comunicación con fecha del 16 de junio de 2011 afirma: "( ) me permito informarle que consultado el archivo de Cartografía se verificó el original de la hoja 55 del Plano de la Ciudad de Barranquilla, a escala 1:2000 con año de publicación 1997 y en dicha hoja no figura registrada la nomenclatura Clle 4 A # 30-412" 201.
En otra comunicación del 21 de junio de 2011 dice: "( ) el plano 55 relacionado en su petición, contiene cartografía básica no predial, por lo tanto no lleva indicación de nomenclatura vial o domiciliaria" 202. Con respecto a la fecha y forma de elaboración de este plano, se ha afirmado lo siguiente por parte del IGAC en comunicación con fecha del 14 de julio de 2011: "( ) me permito aclararle que la Hoja No. 55 del plano de la Ciudad de Barranquilla a escala 1:2 000 fue elaborada a partir de fotografías aéreas tomadas en febrero de 1996 y trabajos de clasificación del campo del año 1997, y fue con esa información que se plasmo (sic) en dicha hoja la simbología del elemento que resalta, el cual corresponde a un camino, y que por estar en un área urbana se considera transitorio ( ) ( ) En razón a que los datos registrados en la Hoja No. 55 del plano de la Ciudad de Barranquilla corresponden las fotografías tomadas el 27 de febrero de 1996 y trabajadas con clasificación de campo en el año 1997, es a esta fecha que se dio la calificación de camino transitorio y como es de entender al día de hoy puede cambiar debido al desarrollo de la ciudad" 203.
Tal cual se afirma en esta comunicación en el año 1996, el camino, de acuerdo con el contrato de arrendamiento existía. Sin embargo, con la terminación del contrato de arrendamiento, este camino dejó de existir y el predio propiedad de la SPAC quedó sin acceso. Así mismo, es importante tener en cuenta que el señor MORRIS HARF MEYER afirmó que el acceso al "PATIO DE CHATARRA" nunca se dio a través de las instalaciones, siendo que en una comunicación, la cual se mencionó anteriormente, la representante legal de la SPAC le comunicó a ADRIANA ROSADO, Secretaria General de la SPRB que el acceso se hacía a través de esas instalaciones.
6. MEDIDA CAUTELAR Por medio de la comunicación 10-165154-8 con fecha del 18 de abril de 2011, la SPAC le solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que: "( ) como medida cautelar para proteger la libre competencia, en este caso entre ATLANTIC COAL y la SPRB, ordenar a la SPRB que se abstenga de obstaculizar o impedir el acceso por vía terrestre at predio denominado "PATIO DE CHATARRA"( )" 204.
Teniendo en cuenta que el Superintendente de Industria y Comercio, Pablo Felipe Robledo del Castillo se encuentra impedido para conocer de este caso en particular, se nombró como Superintendente ad hoc al doctor LUIS GUILLERMO VÉLEZ CABRERA, Superintendente de Sociedades, quien decidió y rechazó la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por medio de la Resolución 17505 del 12 de abril de 2013 205.
De acuerdo con lo anterior, este informe deberá ser remitido a la Superintendencia de Sociedades para que sea decidido por el Superintendente de industria y Comercio ad hoc 206. 7. CONCLUSIONES Si bien en la etapa de averiguación preliminar que adelantó esta Entidad se tuvo conocimiento de documentos e información que narraban las presuntas conductas adoptadas por la SPRB, el debate probatorio surtido en la etapa de investigación, permitió a esta Delegatura contar con mayor ilustración sobre lo acontecido de tiempo atrás entre las sociedades SPAC y SPRB.
El análisis de esa información permite arribar a la conclusión de los siguientes aspectos de naturaleza jurídica y económica, que son, en últimas, los que resultan relevantes en el análisis que debe abordar la autoridad encargada de proteger la libre competencia en los mercados. 7.1. Que la SPAC en el año 1994 adquirió un predio encerrado sin accesos, el denominado "PATIO DE CHATARRA".
No hay prueba en el expediente que corrobore la existencia de una vía pública que conectara con el "PATIO DE CHATARRA" o la existencia de una servidumbre a su favor. 7.2. Que el ingreso al "PATIO DE CHATARRA" del año 1994 al momento en que se empezó a ejecutar el contrato de operación celebrado entre la SPRB y la SPAC se hizo en virtud de un contrato de arrendamiento, el cual tenía un período de duración de 5 años, y que se terminó durante la ejecución del contrato de operación. 7.3.
Que durante la ejecución del contrato de operación, la SPRB como administradora del puerto de la SPAC, habilitó una entrada al "PATIO DE CHATARRA" por sus propias instalaciones, 7.4. Que durante la ejecución del contrato de operación, en el año 2003, la SPRB adquirió el precio del antiguo Almadelco, adquisición que se hizo sin ningún tipo de gravamen o limitación al dominio del predio.
Asimismo, teniendo en cuenta que el contrato de arrendamiento de Almadelco con la SPAC había terminado, éste no se cedió. 7.5. Que una vez finalizado el contrato de operación celebrado entre la SPRB y la SPAC, al dejar de administrar el puerto vecino, la SPRB cerró los dos accesos existentes por sus instalaciones al "PATIO DE CHATARRA", con fines de lograr una mayor seguridad en la Sociedad Portuaria Regional.
El cerramiento de los accesos por parte de la SPRB no se hizo violando algún tipo de servidumbre existente a favor de la SPAC u obstruyendo alguna vía pública, ya que como se ha reiterado varias veces y como consta en el expediente, ninguna de éstas existe. 7.6. Al no existir ningún tipo de acceso al denominado "PATIO DE CHATARRA", es imposible que la SPRB haya llevado algún tipo de conducta tendiente a limitar la libre competencia. 7.7.
Que esta entidad no tiene las facultades de imponer ningún tipo de servidumbre, por lo cual, no se podría ordenar a la SPRB esta limitación de dominio con el fin de obtener acceso al "PATIO DE CHATARRA". 7.8. Que a finales del año 2011, se celebró contrato de compraventa del "PATIO DE CHATARRA" entre las sociedades SPRG y SPAC, contrato que se celebró en virtud de una transacción realizada entre la SPRG, SPAC y SPRB. 8.
RECOMENDACIÓN Una vez analizado el acervo probatorio que obra en el expediente, no se comprueba la existencia de las conductas descritas en los artículos 1 de la Ley 155 de 1959 y 26 de la Ley 1340 de 2009, por lo cual este Despacho recomienda no sancionar a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA ni a FERNANDO MARIO ARTETA, en calidad de persona natural por los hechos objeto de la presente investigación. Atentamente, GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delgado para la Protección de la Competencia 1 Cuaderno 1, Folios 2 al 9. 2 Cuaderno 1, Folio 2. 3 Contrato 029 de 2004 y Contrato 031 de 2006. 4 27.1. vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos dictados especialmente para las sociedades portuarias y los usuarios de los puertos (Citación realizada en el documento original). 5 ARTICULO 7o.
PROHIBICIÓN GENERAL. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado debe respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencias del mercado (Citación realizada en el documento original). 6 ARTÍCULO 22o.
Restricciones indebidas a la competencia. Se prohíbe realizar cualquier acto o contratos que tenga (sic) la capacidad, el propósito, o el resultado, de restringir en forma indebida la competencia entre las sociedades portuarias. Se entienden por restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:.4. Las que describe el título V del libro 1 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal, y las normas que lo complementen o sustituyan (Citación realizada en el documento original). 7 Cuaderno 1, Folios 19 al 25. 8 Representante Legal de la Sociedad Portuaria Atlantic Coal de Colombia S.A. 9 Véase "Acta de Comparecencia".
Cuaderno 1, Folio 26. 10 Cuaderno 1, Folios 174 a 187. 11 Cuaderno 1, Folios 209 a 212. 12 Cuaderno 1, Folios 198 a 208. 13 Cuaderno 2, Folios 493 a 499. 14 Cuaderno 2, Folios 405 a 417. 15 Cuaderno 3, Folios 501 a 511. 16 Cuaderno 1, Folios 234 a 250. 17 Cuaderno 2, Folios 251 a 374. 15 Cuaderno 2, Folios 377 a 401. 19 Cuaderno 2, Folios 418 a 433. 20 Cuaderno 1, Folios 39 a 173. 21 C.C.A. (Decreto 1 de 1984), art.29. 22 Cuaderno 1, Folios 61 a 69. 23 Cuaderno 1, Folio 70. 24 Cuaderno 1, Folios 71 a 84. 25 Cuaderno 1, Folios 85 a 96. 26 Cuaderno 1, Folios 97 a 107. 27 Cuaderno 1, Folios 108 a 118. 28 Cuaderno 1, Folios 119 a 130. 29 Cuaderno 1, Folios 131 a 139. 30 Cuaderno 1, Folios 140 a 147.
Cuaderno 1, Folios 150 a 151. 32 Cuaderno 1, Folios 152 a 153. 33 Cuaderno 1, Folios 148 a 149. 34 Cuaderno 1, Folio 154. 35 Cuaderno 1, Folios 159 a 173. 36 Cuaderno 1, Folios 155 a 158. 37 Cuaderno 3, Folio 524. 38 Hoy modificado por el Decreto 019 de 2012. 39 Cuaderno 3, Folios 538 al 559. 40 Cuaderno 4, Folios 821 y 822. 41 Cuaderno 4, Folios 824 a 829. 42 Cuaderno 4, Folios 838 a 841. 43 Cuaderno 4, Folios 924 a 926. 44 Cuaderno 4, Folio 926. 45 Cuaderno 5, Folios 1095 a 1097. 48 Cuaderno 6, Folio 1300 a 1302. 47 Cuaderno 3 y cuaderno 4, Folio 575 a 809. 48 Cuaderno 4, Folio 826.
Diligencia realizada el 14 de marzo de 2012 a las 9:30 a.m. en Barranquilla. Folio 913, Cuaderno 4. 49 Cuaderno 4, Folio 826. Diligencia realizada en Barranquilla el día a las 08:00 a.m. Folio 914, Cuaderno 4. 50 Cuaderno 4, Folio 826-827. Diligencia realizada en Barranquilla el 14 de marzo de 2012 a las 11:15 a.m., Folio 915, Cuaderno 4. 51 Cuaderno 4, Folio 827.
Diligencia realizada en Barranquilla, el miércoles 14 de marzo de 2012, a las 07:00 a.m. Folios 876 – 915 incluidos (5) CD de Visita. En desarrollo de esta diligencia la SPRB asumió el compromiso de allegar copia de los Informes de Gestión de los años 2006 a 2011 el día 22 de marzo de 2012, información allegada el 26 de marzo de 2012 en CD con.
No. Radicación 10- 165154-00051-001. 52 Cuaderno 4, Folio 827-828. Diligencia realizada en Barranquilla, el martes 13 de marzo de 2012. Folios 870 – 875 incluido un (1) CD de Visita. 53 Cuaderno 4, Folio 828. Diligencia practicada en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio el día 12 de abril de 2012, a las 8:30 a.m. Folio 932, Cuaderno Público 4. 54 Cuaderno 4, Folio 828.
Diligencia practicada en las instalaciones de la Superintendencia de industria y Comercio el 12 de abril de 2012, a las 10:51 a.m. Folio 941 a 951, Cuaderno Público 4. 55 Cuaderno 5, Folio 1096. Documentos aportados se encuentran en el Cuaderno reservado 1, Folios 1107 a 1142. 56 Cuaderno 5, Folio 1096. Documentos aportados se encuentran en el Cuaderno 6, Folios 1143 a 1268. 57 Cuaderno 5, Folio 1096.
Documentos aportados se encuentran en el Cuaderno 6, Folio 1272 a 1285. 58 Cuaderno 6, Folio 1304 a 1305. 59 Cuaderno 1, Folios 61 a 68. 60 Ley 01 de 1991, "Artículo 5o. Definiciones. ( ) 5.1. Actividad portuaria. Se consideran actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias". 61 Ley 01 de 1991, "Artículo 5o.
Definiciones. ( ) 5.11. Puerto. Es el conjunto de elementos físicos que incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y servicios que permiten aprovechar un área frente a la costa o ribera de un río en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue, de toda clase de naves, intercambio de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y/o fluvial ( )". 62 Ley 01 de 1991, "Artículo 5o.
Definiciones. ( ) 5.2. Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos".
"De acuerdo al artículo 29 de la Ley 01 de 1991, las sociedades portuarias serán en consecuencia entes con autonomía administrativa, patrimonio propio y personería jurídica. 64 "En el modelo landlord port, la infraestructura es propiedad de la autoridad portuaria pública y los privados operan y son propietarios de los activos necesarios para el desarrollo de las actividades del puerto (Rotterdam y Buenos Aires); cuando el modelo de puerto es tool port, el Estado también es dueño de la superestructura -edificios, talleres- y de los equipos y maquinaria, la cual entrega al privado para su operación a través de contratos de concesión o licencias (Amberes, Seattle); finalmente en el modelo services port, la autoridad portuaria pública es dueña de todo lo que conforma el puerto y se hace responsable de su operación (Singapur, Shangai) ( )".
En: Desarrollo De Las Concesiones Portuarias En Colombia-Sociedades Portuarias Regionales-. Contraloría General De La República. 2010. P. 11. 65 Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES. Plan de Expansión Portuaria 2002- 2003. Zonificación Portuaria Para el Siglo XXI – Documento Nacional de Política Económica y Social. Diciembre 20 de 2001.
Consulta Web Septiembre 28 de 2012: www. mintransporte.gov.co/descargar.php?id=473 66 Superintendencia de Puertos y Transporte: "Relación de Vigilados de la Delegada de Puertos 2005-2010. Datos a Mayo de 2011". Consulta Web Noviembre 08 de 2012: http://www.supertransporte.gov.co/super/index.php?option=com_phocadownload&view=cateciory&id=177&Itemid=373&lang=es 67 Tomado del artículo 5 de la Ley 1 de 1991. 68 Se incluyen en trámite, fase de pre-operación y operación. Consulta Web: Septiembre 19 de 2012.: http://www.supertransporte.gov.co/super/index.php?option=com_phocadownload&view=catectory&id=175&Itemid=417&lang=es. 69 Op Cit., Relación de Vigilados.
P. 13. 70 Antigua Superintendencia General de Puertos. 71 Tomado de: Superintendencia de Puertos y Transporte: "La Logística Portuaria". 2010. P. 12. Consulta Web 20 se Septiembre de 2012. http://www.supertransporte.qov.co/super/phocadownload/Nuestra_Institucion/Delegada_de_Puertos/Caracterizacion_Puertos/LOGISTICA%20PORTUARIA.pdf 72 Op. Cit.
La Logística Portuaria. 73 PROEXPORT COLOMBIA. "Cartilla Transporte Marítimo para la Exportación". P. 78. 74 lb. P. 83. 75 Ib. P. 84. 76 Op. Cit., Relación de Vigilados. P. 70 y 71. 77 MARTÍN, Mónica. "El sistema portuario español: regulación, entorno competitivo y resultados. Una aplicación del análisis envolvente de datos". Universitat Rovira I Virgili.2010.
P. 61 78 También considera otro tipo de competencia entre rangos portuarios: competencia intercontinental relacionada con las diferentes rutas alternativas para el transporte de mercancías (Citación realizada en el documento original). 79 Ib. P. 63-64: "En el primer nivel geográfico de competencia, los rangos portuarios compiten entre ellos por un hinterland determinado.
Los factores tecnológicos y politicoeconómicos pueden afectar a este tipo de competencia entre grupos de puertos dentro del mismo continente. El segundo nivel se caracteriza por una competencia dentro de un rango portuario entre diferentes áreas portuarias y puertos, ya que se persigue un posicionamiento competitivo como puerta de entrada al continente.
En tercer lugar, el nivel de competencia se relaciona entre puertos (cercanos) situados en un mismo país". 80 Op. Cit. Proexport. P. 81. 81 Servicios consignados en los objetos de los contratos con CORMAGDALENA, Folios 412 y 413 del Cuaderno 2, y Folios 503 al 504, Cuaderno 3. 82 En la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión No. 029 de 2004, se tenía previsto el manejo de carga general y/o contenedores a partir del 2006, cuando se hubieran adecuado las instalaciones para el recibo de este tipo específico de carga. 83 Superintendencia de Puertos y Transporte.
"Informe Consolidado año 2011: Movimiento de carga en los puertos marítimos y fluviales Colombianos". P. 27. Consulta Web: 25 de Septiembre de 2012. http://www.supertransporte.gov.co/super/phocadownload/Estadisticas/Puertos/InformeConsolidado%202010%20Definitivo_1.pdf 84 Adicionalmente las cifras muestran que el tipo de carga de mayor movilización es contenedores y en términos generales que aproximadamente el 70% del total de la carga es manejada por las SPR. 85 1b.
P. 2. 86 Es ausencia de barreras de entrada, hay sustituibilidad por el lado de la oferta si el oferente de un bien o servicio, está en capacidad de producir el bien cuyo mercado relevante se está determinando, sin incurrir en mayores inversiones y, adicionalmente, tiene presencia en los canales o redes de distribución y comercialización que le permitan colocar dicho producto en el mercado. 87 Contenidas en las normas y reglamentos establecidos por el Ministerio de Transporte, el reglamento de operación técnica de operación aprobado por el Instituto nacional de Concesiones y las disposiciones de Reglamento de cada SP. 88 Ver, Review of Port Competitions and Regulation in NSW, Consistency with the Competitions and Infrastructure Reform Agreement.
Price WaterHouseCoopers 23 de Noviembre (2007). 89 Teniendo en cuenta que cada puerto se enfrenta a un conjunto único de presiones competitivas que difieren principalmente en función de la ubicación geográfica, el tamaño del puerto y su capacidad de manejar diferentes tipos de carga, ver OCDE: "Competition in Ports and Port Services 2011". 90 Cuaderno 6, Folio 1147 al 1175. 91 Corte Constitucional.
C-992 de 2006. Magistrado Ponente: ALVARO TAFUR GALVIS. 92 Este artículo fue modificado por el artículo 1 del Decreto Especial 3307 de 1963. 93 Así lo confirmó la Real Academia de la Lengua Española, quien fue consultada en el desarrollo del expediente No.04-047600, respecto del alcance de la "y" en la segunda parte del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, diciendo que según lo interpretan se habría de entender que "quedan prohibidas las prácticas, etc., que tiendan a limitar la libre competencia y las medidas que tiendan a mantener o determinar precios inequitativos", mostrando que la partícula "y" no corresponde a una conjunción que impone la presencia de diferentes requisitos para una única prohibición, sino dos prohibiciones diferentes. 94 "Ley 1340 de 2009.
Artículo 26. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio". 95 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No. 28350 del 22 de noviembre de 2004. 96 Cuaderno 5, Folios 1088 a 1091. 97 Cuaderno 5, Folio 971. 98 Cuaderno 5, Folio 972. 99 Cuaderno 5, Folio 971 cara posterior. 100 Testimonio realizado el 12 de abril de 2012. 101 Cuaderno 4, Folios 870 a 873. Diligencia realizada el 13 de marzo de 2012. 102 Cuaderno 5, Folio 1001. 103 ib. 104 Cuaderno 4, Folios 908 y 915.
Diligencia de testimonio realizada el día 14 de marzo de 2012. 105 Código Civil, Artículo 888. "Clases según su constitución: Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por el hecho de un hombre". "6 VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo.
Bienes. Novena Edición. 107 Ib. P. 399. 108 Cuaderno 4, Folio 896. 109 Ib. 110 Cuaderno 5, Folio 1004 a 1005. 111 Contrato de Operación Portuaria, Consideración No. 2. Folio 1001. 112 Cuaderno 2, Folio 409 cara posterior, y Cuaderno 3, Folio 506 cara posterior. 113 Cuaderno 2, Folios 405 a 417. 114 Cuaderno 2, Folio 416. 115 Cuaderno 2, Folio 413 cara posterior. 116 Cuaderno 2, Folio 413. 117 Cuaderno 2, Folio 412 cara posterior. 1113 Téngase en cuenta que el Contrato de Concesión 031 del 8 de agosto de 2006, fue modificado por los OTROSIS No. 1 y 2 "contrato de concesión No. 31 del 10 de agosto de 2006".
Los apartes que se mencionan en este documento corresponden a las versiones modificadas por los mencionados documentos. "9 Cuaderno 3, Folio 502 cara posterior. 120 Código Civil, Artículo 879. 121 Cuaderno 5, Folio 1001 cara posterior. 122 Cuaderno 5, Folio 1001. 123 Cuaderno 5, Folio 1001. 124 Cuaderno 5, Folio 1003, 125 Cuaderno 2, Folio 371. 126 Proceso ejecutivo No. 2007-00061. 127 Cuaderno 1, Folio 71 al 84. 128 Cuaderno 1, Folio 85. 129 Cuaderno 1, Folio 86. 130 Cuaderno 1, Folio 95. 131 Cuaderno 3.
Folio 686. 132 Cuaderno 3, Folio 689 a 690. 133 Cuaderno 3, Folio 695. 134 Corte Constitucional, Sentencia T-518/95. Magistrado Ponente: Dr. Viadirniro Naranjo Mesa. 135 Cuaderno 3, Folio 714. 136 Cuaderno 3, Folio 718. 137 Cuaderno 3, Folio 714. 138 Contrato de compraventa del inmueble "Patio de Chatarra"." 139 Cuaderno 3, folio 719 y 720. 140 Cuaderno 3, Folio 698 a 709. 141 Cuaderno 3, Folio 706. 142 Cuaderno 5, Folio 970 a 973. 143 Cuaderno 2, Folio 418. 144 Cuaderno 5, Folio 954. 145 Cuaderno 2, Folio 434. 146 Cuaderno 3, Folio 589.
Cita tomada de los descargos presentados por el apoderado de los investigados. Debe mencionarse que el anexo 14 que el apoderado relaciona en la cita, no fue adjuntado. 147 Cuaderno 5, Folio 956. 148 Cuaderno 3, Folio 732. 149 Cuaderno 3, Folio 732. 150 Cuaderno 3, Folio 733. 151 Cuaderno 3, Folio 736 al 743. 152 Cuaderno 3, Folio 739. 153 Cuaderno 4, Follo 750. 154 Cuaderno 1, Folio 178. 155 Cuaderno 4, Folio 747 al 755. 156 Cuaderno 4, Folio 753. 157 Cuaderno 4, Folio 757 al 758. 158 Cuaderno 4, Folio 758. 159 Cuaderno 4, Folio 760. 160 "Artículo 908.
CONSTITUCIÓN OBLIGATORIA DE SERVIDUMBRE DE TRANSITO. Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo posean pro indiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna. Código Civil Colombiano". 161 Corte Constitucional.
Sentencia C-544 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA 162 Cuaderno 4, Folio 781. 163 Cuaderno 4, Folio 781 a 782. 164 Cuaderno 4, Folio 782. 165 Cuaderno 3, Folio 678. 166 Cuaderno 3, Folio 678. 167 Cuaderno 3, Folio 680. 168 Cuaderno 3, Folio 680. 169 Cuaderno 3, Folio 676. 170 Cuaderno 3, Folio 681. 171 Cuaderno 3, Folio 682. 172 Cuaderno 4, Folio 784 a 788. 173 "En Colombia está prescrita la servidumbre de pleno derecho, por cuanto deben estar precedidas de un título, es decir, de una escritura pública otorgada por el propietario del predio sirviente y del dominante, debidamente inscrito en el folio de matrícula del inmueble.
En ese sentido, si el peticionario considera que existe una servidumbre de acceso al predio, deberá acudir a la justicia ordinaria, quien declarará la existencia de dicha servidumbre, pues esta entidad no podía, mediante acto administrativo, ordenar el acceso al inmueble, pues eso sería tanto como asumir las funciones del juez ordinario, sin tener competencia para ello".
Cuaderno 4, Folio 787. 174 Cuaderno 1, Folio 19 al 25. 175 Cuaderno 1, Folio 19. 176 Cuaderno 1, Folio 25. 177 Cuaderno 1, Folio 1. 178 La comunicación radicada en la Superintendencia de Industria y Comercio proviene de la Contraloría Gerencia Departamental del Atlántico. 179 Cuaderno 3, Folio 684. 180 El área de almacenamiento de carbón es precisamente el "PATIO DE CHATARRA" que durante la ejecución del contrato de operación se utilizó para almacenar el carbón, tal como consta en el testimonio de Morris Harf y el de los empleados de la SPRB. 781 Cuaderno 3, Folio 684. 182 La Secretaria de Planeación de Barranquilla manifestó que este era un predio "SIN DIRECCIÓN", ver numeral 5.2.3.6. de este informe. 183 Cuaderno 1, Folio 70. 184 Cuaderno 3, Folio 634 al 657. 185 Cuaderno 3, Folio 654. 186 Cuaderno 4, Folio 870 a 875. 187 En el lote de ALMADELCO actualmente opera la SPRG, esta sociedad comparte accionistas y directivos con la SPRB.
Al respecto, deben tenerse en cuenta los documentos obrantes a folios 1123 a 1142 del cuaderno reservado y 1288 a 1298 del cuaderno 6 y donde se encuentran relacionados los accionistas de ambas sociedad y juntas directivas. 188 Cuaderno 4, Folio 871. 189 Cuaderno 4, Folio 808. 190 Cuaderno 4, Folio 808. 53 191 Cuaderno 3, Folio 809. 192 193 Cuaderno 3, Folio 806 a 807. 194 Cuaderno 3, Folio 806. 195 Cuaderno 1, Folio 71 al 84. 196 Cuaderno 5, Folio 1090. 197 Al respecto téngase en cuenta el escrito obrante en el Cuaderno Reservado 1, Folio 933. 198 Cuaderno 4, Folio 871. 199 Cuaderno 5, Folio 1051. 200 Ver numeral 5.2.3.7. del presente informe. 201 Cuaderno 3, Folio 663. 202 Cuaderno 3, Folio 724. 203 Cuaderno 3, Folio 727. 204 Cuaderno 1, Folio 185. 205 Cuaderno 6, Folio 1311 al 1318. 206 Véase el Decreto 283 del 27 de febrero de 2013, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.