INFORME MOTIVADO 64145 DE 2012 <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación 12-64145 Caso "Servicio público de practicaje" 2017 EQUIPO RESPONSABLE: JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Delegado para la Protección de la Competencia WILMER ARLEY SALAZAR ARIAS Coordinador del Grupo de trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia Ana Milena Gómez Márquez Economista Felipe Alfonso Cárdenas Quintero Abogado Tabla de contenido
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y AVERIGUACIÓN PRELIMINAR
2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS
3. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS 4. CONCILIACIÓN
5. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS
5.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA QUE RESULTAN COMUNES PARA LOS INVESTIGADOS 5.1.1. De la alegada falta de claridad en la normatividad que regula el servicio público de practicaje para determinar la tarifa del servicio 5.1.2. De la réplica presentada por los investigados en relación con la definición del mercado relevante 5.1.3. De la alegada falta de significatividad de las conductas anticompetitivas presuntamente desplegadas por los agentes investigados 5.1.4.
De la alegada inexistencia de ACEPRAC como persona jurídica y el consecuente incumplimiento de este y otros requisitos legales y estatutarios necesarios para adelantar la reunión del 25 de enero de 2012 5.1.5. De la réplica relacionada con los descuentos realizados por parte de las empresas de practicaje en favor de las agencias marítimas 5.1.6.
De la réplica relacionada con la imputación realizada en el acto de apertura y formulación de cargos
5.2. ARGUMENTOS ESPECÍFICOS DE LOS INVESTIGADOS 5.2.1. ANPRA y FERNANDO PAREJA VALEST (Representante legal de ANPRA) 5.2.2. RIO & MAR
5.2.3. PILOTOS DE BARRANQUILLA
5.2.4. WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL (Piloto práctico afiliado a ANPRA) 5.2.5. S.T.M., LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO (Exrepresentante legal de S.T.M.), MARCARIBE y LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR (Exrepresentante legal de MARCARIBE)
5.2.6. LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO (Exrepresentante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA) 5.2.7. PRACYMAR y LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA (Representante legal de PRACYMAR) 5.2.8. ACEPRAC y LUIS FERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Representante legal de ACEPRAC) 5.2.9. SPILBUN y GILBERTO ASPRILLA RIVAS (Representante legal de SPILBUN)
5.2.10. PILOTOS DEL PACÍFICO y CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (Representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO) 5.2.11. BAUPRES y OSCAR ARBOLEDA GIRALDO (Representante legal de BAUPRES)
6. CONSIDERACIONES PREVIAS 6.1. Consideraciones frente a los argumentos de defensa presentados por los investigados 6.1.1. De la inexistencia de ACEPRAC como persona jurídica y su presunta condición de "inactividad" 6.1.2. Del incumplimiento de requisitos legales y estatutarios para la celebración de la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC 6.1.3.
Del derecho a la libre asociación de las agremiaciones y su protección constitucional 6.1.4. De la aplicación del artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 y la consecuente inoperancia del régimen de protección de libre competencia económica 6.1.5. De las pruebas decretadas de oficio en la Resolución No. 76632 de 2016 y las réplicas presentadas por MARCARIBE y S.T.M 6.1.6.
Del presunto falso testimonio rendido por CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA en su condición de presidente y representante legal de GERLEINCO 6.1.7. De la falta de motivación en la formulación del pliego de cargos en contra de las personas naturales investigadas 6.1.8. Del desconocimiento del "Acta No. 002" del 25 de enero de 2012, por parte de WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL 6.1.9.
Del alegado error en la imputación de cargos formulada en contra de ACEPRAC 6.1.10. De la alegada "incertidumbre jurídica" derivada de la reglamentación del cobro del servicio público de practicaje 6.1.11. Del alcance de la regulación sobre la remuneración de los pilotos prácticos 6.1.12. De las pérdidas económicas que presentaron algunas de las empresas de practicaje investigadas y la advertencia de la SUPERPUERTOS
7. MERCADO RELEVANTE
7.1. MERCADO DE PRODUCTO
7.2. MERCADO GEOGRÁFICO
7.3. EMPRESAS INVESTIGADAS QUE PARTICIPAN EN EL MERCADO RELEVANTE
7.4. DE LA COMPETENCIA ENTRE LAS EMPRESAS DE PRACTICAJE
7.5. CARACTERÍSTICAS DE LA DEMANDA Y DE LA OFERTA
8. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS POR ESTA DELEGATURA 8.1.1. Actos previos de la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC 8.1.2. Asistentes a la reunión realizada el 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC 8.1.3. Contenido del Acta No. 002 del 25 de enero de 2012 que da cuenta de los temas tratados en la reunión convocada por ACEPRAC ("Acta No. 002') 8.1.4.
Actos posteriores de la reunión del 25 de enero de 2012 ?implementación del acuerdo 8.3. Análisis de responsabilidad de las agremiaciones ANPRA y ACEPRAC respecto de la imputación fundada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 8.3.1. Análisis de la imputación en el caso concreto
9. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS INVESTIGADAS RESPECTO DE LA INFRACCIÓN DEL NUMERAL 1 DEL ARTICULO 47 DEL DECRETO 2153 DE 1992 9.1. Responsabilidad de PILOTOS DEL PACÍFICO 9.2. Responsabilidad de SPILBUN 9.3. Responsabilidad de MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES 9.4. Responsabilidad de RIO & MAR, PILOTOS DE BARRANQUILLA y PRACYMAR
10. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS
10.1. LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, presidente y representante legal de ACEPRAC
10.2. FERNANDO PAREJA VALEST, presidente y representante legal de ANPRA
10.3. CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO
10.4. GILBERTO ASPRILLA RIVAS, gerente y representante legal de SPILBUN
10.5. LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, representante legal de S T.M. para la época de los hechos
10.6. LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, representante legal de MARCARIBE para la época de los hechos
10.7. LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, representante legal de PRACYMAR
10.8. OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, gerente y representante legal de BAUPRES
10.9. HECTOR GONZÁLEZ INFANTE, representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos
10.10. LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos, directivo ANPRA y ACEPRAC 163
10.11. WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL 11. ATENUACIÓN Y CONSIDERACIONES FINALES
12. RECOMENDACIÓNINFORME MOTIVADO INFORME MOTIVADO Radicación: 12 - 64145 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: - Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - Numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Investigados: La ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS (ANPRA) y la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE (ACEPRAC), son investigadas por haber infringido, presuntamente, la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Del mismo modo, los siguientes agentes de mercado son investigados por haber incurrido, presuntamente, en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992: - SERVICIOS DE PILOTAJE DE BUENAVENTURA S.A. (SPILBUN) - PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S. (PILOTOS DEL PACÍFICO) - OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RIO & MAR RAM.
PILOTOS S.A.S. (RIO & MAR) - PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A. (PILOTOS DE BARRANQUILLA) - SERVICIOS TÉCNICOS MARÍTIMOS S.A.S. (S.T.M.) - PILOTOS MARCARIBE S.A.S. (MARCARIBE) - PRÁCTICOS Y MARÍTIMA PRACYMAR S.A.S. (PRACYMAR) - BAUPRES S.A.S. (BAUPRES) De igual forma, se abrió investigación en contra de las personas naturales relacionadas en la Tabla No. 1, identificadas conforme sigue a sus nombres, según la condición a ellas atribuida, por considerarse que, presuntamente, habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar los hechos o actuaciones constitutivas de las infracciones que son objeto de investigación. Tabla No. 1.
Personas naturales vinculadas con la investigación Nombre Cargo Periodo
1. FERNANDO PAREJA VALEST Representante Legal de ANPRA 2005 - Actual`
2. LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE Representante Legal de AC EP RAC 2011 - Actual
3. GILBERTO ASPRILLA RIVAS Representante Legal de SPILBUN 2010 - Actual
4. CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR Representante Legal de PILOTOS DEL PACIFICO 2011 - Actual
5. LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO Exrepresentante Legal Principal de S.T.M. 2009 - 2014 Representante Legal Suplente de la misma compañía 2014 - Actual
6. LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR Exrepresentante Legal Principal de MARCARIBE 2009 - 2014 Representante Legal Suplente de la misma compañía 2014 - Actual
7. HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE Exrepresentante Legal de RIO & MAR 2007 - 2013
8. LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO Exrepresentante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA 2007 - 2014
9. OSCAR ARBOLEDA GIRALDO Representante Legal BAUPRES 2008 - Actual
10. WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL Piloto práctico afiliado a ANPRA 2012 - Actual Piloto práctico y socio de PILOTOS DE BARRANQUILLA 2007 - Actual
11. LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA Representante Legal de PRACYMAR 2010 - Actual Surtida la etapa de instrucción, el presente documento constituye el informe motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia dentro de la presente investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica, la cual cursó en contra de las asociaciones, los agentes de mercado y las personas naturales referidas.
De acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se correrá traslado del presente informe por veinte (20) días hábiles a los investigados.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Ante la Superintendencia de Industria y Comercio fue radicada con el consecutivo No. 12-64145-0 del 18 de abril de 2012, copia de una comunicación fechada el 24 de febrero de 2012, la cual, según se observa, fue suscrita y enviada de manera conjunta por ANPRA y ACEPRAC a la ASOCIACIÓN NACIONAL DE AGENTES NAVIEROS (ASONAV) 1.
En dicho escrito se indicó que las empresas que se dedican a la prestación del servicio público de practicaje, con el fin de cubrir los costos administrativos inherentes al desarrollo de su actividad, como lo son, los derivados del mantenimiento, la operación de los equipos de radio y la movilización terrestre de los pilotos prácticos, habrían acordado el cobro de un porcentaje adicional sobre el valor que arrojara la liquidación de las maniobras realizadas por los pilotos prácticos, a partir del 15 de marzo de 2012 2.
En particular, en la referida comunicación se señaló que el porcentaje adicional que se cobraría sería el equivalente a un veinte por ciento (20%) sobre el valor de la operación de practicaje de que se tratara y que su cobro tenía como fundamento lo estipulado en el artículo 7 de la Ley 658 de 2001 3, el concepto No. 1876 del 10 de abril de 2008 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 4, el oficio No. 0238 DIMAR del 16 de enero de 2003 5 y el artículo 20 de la Ley 01 de 1991 6.
Al punto, desde ya se precisa que la remuneración de los pilotos prácticos por la prestación del servicio público de practicaje se encuentra regulada y que es la DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA (DIMAR) 7 la Autoridad encargada de fijar estas tarifas de acuerdo con el arqueo bruto (tonelaje del registro bruto de los buques que arriben a puerto) y otros factores relacionados directamente con el servicio de practicaje (distancia, tipo de maniobra y tiempo de espera).
En este caso, para el año 2012, época en que los investigados tomaron la decisión conjunta de cobrar el porcentaje adicional sobre el valor que arrojara la liquidación de la tarifa del servicio de practicaje prestado, se encontraba vigente la Resolución DIMAR No. 183 de 2005 por la cual se establecieron las tarifas para los pilotos prácticos.
Por su parte ASONAV, con posterioridad a que se allegara ante esta Superintendencia copia de la referida comunicación, mediante memorial radicado con el No. 12-11605-0 del 11 de julio de 2012 8 señaló que ANPRA y ACEPRAC, con el fin de atender los costos administrativos de las empresas que se dedican a la actividad de practicaje, ajustaron las tarifas para la prestación de este servicio de manera conjunta y simultánea en un porcentaje superior al veinte por ciento (20%), como una adición a la remuneración legal establecida para los pilotos prácticos.
Además, indicó que el ajuste así propuesto, al parecer, por dos empresas de practicaje de Buenaventura, era excesivo y contrario a la libre competencia por tratarse, en su opinión, de una conducta abusiva de la posición de dominio comoquiera que las navieras deben contratar inevitablemente la prestación del servicio de practicaje. Es así que, de acuerdo con los hechos que fueron puestos en conocimiento de esta Entidad, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia mediante memorando radicado con el No. 12-64145-7 del 27 de diciembre de 2012 9 ordenó la apertura de una averiguación preliminar con el fin de determinar si existía mérito para iniciar una investigación formal por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, en principio, por parte de ACEPRAC, ANPRA, sus agremiadas y las demás personas vinculadas con ellas.
Como resultado, en desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad y de conformidad con lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura tomó declaraciones, realizó visitas administrativas y recaudó evidencias documentales.
2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS Mediante la Resolución No. 36503 del 9 de junio de 2016 10, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra de ANPRA y ACEPRAC con el fin de determinar si estas asociaciones infringieron la prohibición señalada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y, simultáneamente, en contra de: SPILBUN, PILOTOS DEL PACÍFICO, RIO & MAR, PILOTOS DE BARRANQUILLA, S.T.M., MARCARIBE, PRACYMAR y BAUPRES con el fin de determinar si estas empresas de practicaje incurrieron en la conducta restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
De igual forma, se abrió investigación en contra de las personas naturales relacionadas en la Tabla No. 1, por considerar que aquellas, presuntamente, habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar los hechos o actuaciones que son objeto de investigación, entre otras cosas, debido a su vinculación con las asociaciones y los agentes de mercado presuntamente infractores del régimen de protección de la libre competencia económica.
En el mismo sentido, para el análisis del presunto acuerdo anticompetitivo que fundamentó la apertura formal de la investigación, la Delegatura también determinó el mercado relevante posiblemente afectado, el cual, según se consideró en el pliego de cargos "corresponde al mercado del servicio público de practicafe prestado por las empresas de practicaje y sus pilotos prácticos en las zonas marítimas de jurisdicción nacional, específicamente en las capitanías de puerto de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo".
De igual modo, se analizó la manera cómo funciona la operación del servicio público de practicaje y fueron destacados aquellos elementos inherentes a su prestación, a saber: (i) la lancha de práctico, (ii) la estación de pilotos, (iii) el servicio de amarre y (iv) el servicio de piloto práctico. Así, dentro de este contexto, se determinó que las actividades para la prestación del servicio se inician desde el momento en el que se solicita a las empresas de practicaje, ya sea por parte de las agencias marítimas, armadores o líneas marítimas, y terminan con la ejecución de la maniobra de pilotaje por parte de un piloto práctico.
En relación con los hechos y las conductas que son objeto de investigación, la Delegatura sustentó su imputación fáctica en el cruce de diferentes comunicaciones, correos electrónicos y otros tantos documentos recolectados y allegados al expediente de manera preliminar, evidencias que darían cuenta de que las empresas de practicaje investigadas habrían acordado el cobro de un porcentaje adicional equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de !a liquidación de las maniobras realizadas por sus pilotos prácticos en las capitanías de puerto de Buenaventura, Barranquilla, Santa Marta y Turbo, con el fin de cubrir costos administrativos inherentes al servicio público de practicaje, tales como, el mantenimiento y la operación de los equipos de radio y la movilización terrestre de !os pilotos prácticos.
En lo que tiene que ver con las asociaciones investigadas, la Delegatura sostuvo que ANPRA y ACEPRAC habrían participado activamente y servido como facilitadores para que las empresas de practicaje investigadas convinieran el cobro señalado. Además, indicó que la evidencia hasta ese momento recabada daría cuenta de que la reunión realizada el 25 de enero de 2012, probablemente se utilizó como escenario para concertar el valor del porcentaje adicional pretendido por parte de algunas empresas de practicaje, por concepto de servicios complementarios.
Tal y como se determinó en el acto de apertura, dicha reunión contó con la participación de FERNANDO PAREJA VALEST, Presidente de ANPRA para la época de los hechos, asociación que junto con ACEPRAC comunicó la decisión de implementar el cobro del porcentaje adicional a los diferentes clientes que requerían del servicio de practicaje, por concepto de costos administrativos.
En relación con las personas naturales investigadas, la Delegatura sostuvo que, presuntamente, habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas imputadas a las asociaciones y a los agentes de mercado, acusación que se fundó en el mismo material probatorio obrante en el expediente.
3. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS Dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 para presentar descargos y solicitar o aportar pruebas, PILOTOS DEL PACÍFICO, SPILBUN, MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES presentaron ofrecimiento de garantías 11, con fundamento en el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, con el fin de que el Superintendente de Industria y Comercio diera por terminada de manera anticipada la presente investigación. Al respecto, el Superintendente de Industria y Comercio rechazó los ofrecimientos de garantías por encontrar que los compromisos propuestos por los investigados eran insuficientes para ordenar la terminación anticipada de la investigación, debido a que no permitían prever que se eliminarían de manera permanente los incentivos económicos en favor de los investigados por los actos que se les reprochan.
En consecuencia, en su consideración, las garantías ofrecidas no eran efectivas para lograr suspender o modificar las conductas anticompetitivas específicas por las cuales son investigados 12. 4. CONCILIACIÓN De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001 13, esta Superintendencia citó a audiencia de conciliación a ASONAV en su calidad de quejoso y a los investigados con el fin de que conciliaran los intereses particulares que pudieran verse afectados con ocasión de las conductas aquí investigadas.
Así, se adelantó la respectiva audiencia el 12 de agosto de 2016; sin embargo, la misma se declaró fallida debido a que las partes no llegaron a ningún acuerdo conciliatorio.
5. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este aparte se compendian los argumentos y observaciones que los investigados presentaron tanto en sus escritos de descargos, como en la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, los cuales constituyen su defensa frente a la formulación de cargos realizada en su contra dentro de la presente investigación.
5.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA QUE RESULTAN COMUNES PARA LOS INVESTIGADOS 5.1.1. De la alegada falta de claridad en la normatividad que regula el servicio público de practicaje para determinar la tarifa del servicio - Los investigados destacaron que de acuerdo con la normativa que reglamenta el servicio de practicaje, el mismo corresponde a un servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria por las empresas que se dedican a esa actividad.
Por tal razón, requieren de una infraestructura administrativa que conlleva una inversión de recursos y genera unos costos periódicos, tales como, el servicio de radio operadores, información legal y de navegación, entre otros. Sin embargo, estos conceptos no están incluidos en la tarifa regulada por la DIMAR, la cual, solo se limita a establecer la remuneración del servicio de practicaje en favor del piloto práctico. - En cuanto a los servicios complementarios o conexos al practicaje indicaron que: i) no hacen parte del servicio de practicaje; ii) no tienen el mismo marco regulatorio; iii) no están vinculados necesariamente con el servicio; iv) no están cubiertos por la misma tarifa; y, y) no hacen parte del mismo mercado. - Algunos investigados señalaron que a partir de la expedición de la Resolución No. 50 de 2002, por medio de la cual la DIMAR estableció las tarifas del servicio público de practicaje, las empresas de practicaje no tenían claridad sobre las tarifas que se debían cobrar.
Lo anterior en razón a que, si bien en dicha resolución se definieron las tarifas del servicio, el Decreto 1466 de 2004 señaló que el "servicio de practicaje" estaba constituido por el piloto práctico, la lancha del práctico, la estación de pilotos y el servicio de amarre, es decir, incluyó servicios adicionales al pilotaje. Esto, sumado a que la DIMAR solo fija la remuneración del piloto práctico pero no determina la tarifa del servicio de practicaje de forma integral, los indujo a confusión en relación con la tarifa que se debía cobrar. - En esa misma línea agregaron que entre los agentes vinculados al servicio de practicaje -empresas de practicaje y pilotos prácticos- se discutió si las empresas estaban facultadas para apropiar parte de los recursos que recibían por los servicios de practicaje con el fin de cubrir gastos administrativos, infraestructura, riesgos y demás aspectos necesarios para su funcionamiento o si, por el contrario, debían pagar la remuneración de los pilotos prácticos utilizando para ello la totalidad de los ingresos que tuvieran por ese concepto.
Esta situación generó que el Ministerio de Defensa solicitara un concepto a ese respecto, ante el Consejo de Estado. - Por otro lado, algunos de los investigados expresaron que en el año 2011 la DIMAR enfatizó que las empresas de practicaje no podían aplicar ninguna deducción a la tarifa prevista como remuneración para el piloto práctico.
Por lo tanto, ante el riesgo de sanciones por parte de esa Autoridad, el sector reaccionó y empezó a dar cumplimiento de las normas pertinentes aún a costa de solventar los costos operativos de las empresas. En particular, BAUPRES afirmó que, ese mismo año, comenzó a pagar en su integridad las tarifas previstas en la ley como remuneración para los pilotos prácticos. - Finalmente, varios de los investigados adujeron que, de acuerdo con al artículo 31 de la Ley 1340 de 2009, los servicios públicos con regulación tarifarla no admiten la aplicación del régimen de protección de la libre competencia económica. 5.1.2.
De la réplica presentada por los investigados en relación con la definición del mercado relevante En consideración de la Delegatura, el mercado relevante posiblemente afectado con las conductas que son objeto de investigación "corresponde al mercado del servicio público de practicaje prestado por las empresas de practicaje y sus pilotos prácticos en las zonas marítimas de jurisdicción nacional, específicamente en las capitanías de puerto de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo".
Sin embargo, para algunos de los investigados el mercado relevante, así definido, soporta errores del orden sustancial, por cuanto: - En el presente caso, el mercado relevante no puede ser de carácter nacional sino local debido al marco normativo que regula la prestación del servicio, aspecto que además consideraron como una barrera legal. - Las condiciones geográficas de cada puerto son distintas, sirva de ejemplo, la navegabilidad y la clientela (mercado geográfico).
Además, las características de la demanda del servicio, como lo son, el tipo de carga, el origen/destino, la ruta y los tipos de buques que son requeridos (mercado producto), también son diferentes. - Las empresas de practicaje no obtienen por parte de la DIMAR una habilitación de carácter nacional sino local, esto es, para un puerto determinado.
Por su parte, aunque los pilotos prácticos pueden prestar sus servicios en dos puertos, por lo general, solamente lo hacen en uno. - La definición del mercado geográfico no se puede [e]star limitada simplemente a la identificación clara de los participantes en el presunto acuerdo y a/ límite geográfico al que potencialmente podrían acceder cada uno de ellos".
Esto, por cuanto existen barreras de entrada importantes para poder prestar el servicio de practicaje en las capitanías de puerto habilitadas. Por lo anterior, la Superintendencia debió identificar adecuadamente "[e]l alcance del supuesto acuerdo, identificar el mercado de producto y el mercado geográfico afectado con las conductas investigadas". - El mercado relevante no puede definirse como aquél al que potencialmente podrían acceder las empresas de practicaje porque la competencia potencial no se tiene en cuenta para la definición de los mercados.
Este criterio, el de la competencia potencial, depende del análisis de factores y circunstancias específicas relacionadas con las condiciones de acceso, más no con el estado actual de la competencia. - De conformidad con la definición prevista en el numeral 11 del artículo 1 del Decreto 1466 de 2004, el servicio de practicaje atiende las "particularidades locales de cada puerto", de ahí que este servicio solo admita como sustituto perfecto el ofrecido por una empresa que sea competidora en un mismo puerto. - Los usuarios del servicio público de practicaje (navieras, armadores, agentes, entre otros) de acuerdo con su operación tienen necesidades especiales para determinar cuál será el puerto en el que realizarán el cargue y descargue de mercancías.
Por lo tanto, ni el armador, ni la agencia, ni otra clase de usuario del servicio, determinan a discreción en qué puerto atracar, más aún, si se tiene en cuenta, que los puertos se especializan en determinado tipo de carga v.gr. contenedores, carboníferos, a granel líquida o seca, etc. De esta manera no existe sustituibilidad de la demanda del servicio entre puertos y, mucho menos, entre aquellos ubicados en océanos diferentes, esto es, unos en el atlántico y otros en el pacífico colombiano. - Según cálculos realizados por algunos de los investigados, el servicio público de practicaje representa en promedio el 1% de los costos asociados al atraque de un buque en un puerto.
Así las cosas, las variaciones en los costos de este servicio no determinan, en ningún sentido, el puerto destino del buque. Por esta razón se insiste en que, desde el punto de vista de la demanda, las diferentes capitanías de puerto no son sustituibles entre sí. - Una de las barreras de entrada para los nuevos participantes en la prestación del servicio de practicaje es la oferta de pilotos prácticos, la cual, no es variable ni amplia, además de las cuantiosas inversiones en que debe incurrir una empresa interesada en prestar el servicio.
Por lo anterior se considera que, desde el punto de vista de la oferta, el servicio de pilotos prácticos prestado en las distintas capitanías de puerto no es sustituible entre sí. - Resulta inexacto que se hayan incluido como parte integral de este mercado una serie de servicios que son conexos al servicio público de practicaje, tales como: el transporte terrestre del piloto y del personal de amarre, el servicio de lanchas, el servicio de amarre y el servicio de radio operadores.
Con esta inclusión, según dicen, fueron confundidos los elementos sobre los cuáles recaía el presunto acuerdo, sobretodo, al definir como mercado producto servicios que la respectiva normativa no prevé dentro del servicio de practicaje. 5.1.3. De la alegada falta de significatividad de las conductas anticompetitivas presuntamente desplegadas por los agentes investigados Algunos de los investigados alegaron que la conducta investigada no es significativa.
Sobre esto, consideraron que: - Si bien fueron tomados como referente los ingresos totales nacionales de las empresas de practicaje para el año 2012, y de ese valor se calculó el porcentaje de participación individual por cada empresa investigada, dicho análisis omitió los siguientes elementos propios del mercado: i) las empresas de practicaje no solo se encuentran remuneradas por la tarifa del servicio de practicaje, sino que, además, prestan otros servicios que incluso no tienen relación con este último; y, ii) los valores presuntamente concertados están relacionados con actividades conexas al servicio de practicaje, por lo tanto, al momento de calcularse el impacto de la conducta estos valores deberían separarse de los otros ingresos generados por el servicio público de practicaje, propiamente dicho. - En concordancia con lo anterior, se estima que la Superintendencia incurrió en una falta por no motivar sumariamente la presunta afectación derivada de las conductas investigadas, además, porque de haberlo hecho, habría concluido que la presente investigación carece de significatividad en relación con los supuestos establecidos en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009. 5.1.4.
De la alegada inexistencia de ACEPRAC como persona jurídica y el consecuente incumplimiento de este y otros requisitos legales y estatutarios necesarios para adelantar la reunión del 25 de enero de 2012 - Algunos de los investigados señalaron respecto de la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC, que en esa fecha dicha asociación no estaba constituida legalmente debido a que no se encontraba inscrita ante la Cámara de Comercio.
Por lo tanto, en su consideración, los actos o decisiones que se hubiesen llegado a verificar no eran oponibles frente a terceros. - En línea con lo anterior, opinan que al no configurarse la conducta anticompetitiva prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en cuanto a la condición de ACEPRAC como vehículo "facilitador? del presunto acuerdo anticompetitivo, tampoco podría considerarse que el acuerdo que se investiga efectivamente existió, dado que difícilmente podrían haberse coordinado los agentes -empresas de practicaje- que operan en diferentes puertos.
Además, por estas mismas circunstancias, insistieron en que de haber existido el presunto acuerdo anticompetitivo el mismo no pudo tener efecto alguno. - En el mismo sentido, en relación con la reunión del 25 de enero de 2012, agregaron que no se cumplió con lo previsto en sus estatutos y que las decisiones adoptadas en dicha sesión no fueron ratificadas en acta posterior.
Por esta razón, además, solicitan que se revise su legalidad. - De otra parte, alegaron que la temática discutida en esta investigación no guarda relación con el cargo formulado por la Delegatura en contra de ACEPRAC, por cuanto a esta asociación se le señala de haber facilitado la creación de un acuerdo anticompetitivo y con ello infringir la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, cuando dicho verbo rector no está previsto en esa norma, con la advertencia de que numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 ?que sí incluye dentro de las infracciones que prevé, el verbo facilitar-, es una regla que solo aplica para personas naturales. 5.1.5.
De la réplica relacionada con los descuentos realizados por parte de las empresas de practicaje en favor de las agencias marítimas - Sobre este punto, algunos investigados mencionaron que los cobros por concepto de servicios conexos o complementarios del servicio de practicaje realizados por varias de las empresas investigadas, no solo no fueron concertados con la competencia, sino que se devolvieron a las agencias marítimas vía descuentos por pronto pago, que en realidad son comisiones por referir los clientes para la prestación del servicio y son apropiados por estas como margen de utilidad.
Por dicho motivo, alegaron que en el supuesto de que resulte ilegal la conducta de fijación de precios, presuntamente, realizada por las empresas de practicaje, el supuesto margen fue trasladado a las agencias marítimas denunciantes dentro de esta investigación. En relación con lo anterior, PILOTOS DE BARRANQUILLA denunció un acuerdo por parte de las agencias marítimas para arrebatar el excedente legal de los pilotos prácticos. - Además, subrayaron que la Delegatura desconoció las "innumerables pruebas" que evidenciarían el reconocimiento de la comisión mencionada en favor de los agentes marítimos sobre el porcentaje cobrado por la empresa de practicaje. 5.1.6.
De la réplica relacionada con la imputación realizada en el acto de apertura y formulación de cargos - Respecto de la imputación formulada en el acto de apertura, varios de los investigados (personas jurídicas) manifestaron que contrario de lo indicado en dicha decisión, no incurrieron en las conductas anticompetitivas que se les atribuyen, razón por la cual, no tienen ningún grado de responsabilidad en relación con la presunta existencia y operación del cártel que se investiga.
Por lo anterior, solicitaron el cierre y archivo de la presente investigación sin ninguna sanción. - En ese mismo sentido, varios investigados (personas naturales) alegaron no haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto no colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron ni toleraron los hechos traducidos en el cobro de una tarifa o porcentaje adicional por concepto de gastos administrativos liquidados sobre la remuneración legal a cancelar al piloto práctico por el servicio de practicaje.
5.2. ARGUMENTOS ESPECÍFICOS DE LOS INVESTIGADOS 5.2.1. ANPRA y FERNANDO PAREJA VALEST (Representante legal de ANPRA) 14 - "Actuar con el ánimo del cumplimiento de un deber legal y de orden administrativo." - "Error inducido y enriquecimiento sin justa causa de un tercero." - "Falta de influencia en lo que se endilga." - "Actuar inocuo e irrelevante para el mercado por ejercer como representante de una agremiación cuyos afiliados no hacen parte de la oferta." 5.2.2.
RIO & MAR 15 - "Resultado perverso." - "Inexistencia de daño al excedente de las agencias marítimas o del consumidor." - "Amparo en la costumbre." - "Cobro legal y legítimo derecho a que una empresa tenga utilidades." - "El 20% que se indilga de aumento en la tarifa ni siquiera cubre la remuneración de los pilotos."
5.2.3. PILOTOS DE BARRANQUILLA 16 - "Tensión de derechos, sin perjuicio de otras figuras que eximen de responsabilidad que se encuentren a lo largo de la investigación." - "Orden público." - "Inexistencia de participación en ningún acuerdo."
5.2.4. WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL (Piloto práctico afiliado a ANPRA) 17 - "Aprovechamiento de condición de inferioridad e inexistencia de intencionalidad." - "Uso legítimo de un derecho y ausencia de prohibición legal." 5.2.5. S.T.M., LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO (Exrepresentante legal de S.T.M.), MARCARIBE y LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR (Exrepresentante legal de MARCARIBE) 18 - Los investigados manifestaron que la prestación de aquellos servicios que son diferentes pero a la vez complementarios del servicio de practicaje, es asumida por agentes que no participan en el mercado colombiano; tales como, navieras o armadores, quienes, además, son los que contratan el servicio.
Por lo tanto, afirmaron que la presunta conducta anticompetitiva no tiene la capacidad de generar efectos en el mercado colombiano, hecho que, en su opinión, descarta la competencia por parte de esta Superintendencia para adelantar la presente investigación. - Argumentaron que, en caso de haberse implementado un cobro uniforme del 20% por concepto de servicios complementarios por parte de las empresas de practicaje durante el periodo 2012-2016, no se generó una barrera de entrada adicional ni se obstruyó la libre participación de las empresas en el mercado de la prestación del servicio público de practicaje.
Así que si el presunto acuerdo pretendió incrementar los precios, cualquier competidor potencial tendría una ventaja competitiva, al no hacer parte del mismo, toda vez que podía establecer una tarifa más competitiva. - Explicaron que ? (a)sumiendo el escenario más ácido, consistente en que de no existir el acuerdo las empresas no habrían facturado nada por los servicios complementarios, se tendría que el supuesto acuerdo les habría generado a todas las empresas involucradas el 20% de la cifra antes referida, es decir, el monto total del beneficio derivado del acuerdo habría sido de $3.874 millones, equivalentes a $484 millones por empresa, lo cual es irrisorio".
Por lo anterior, manifestaron que no se justifica invertir tiempo y recursos del Estado para perseguir un supuesto acuerdo que, al parecer, llegó a generar solo la cifra mencionada previamente. - Advirtieron que, tal y como se puede verificar en la facturación de S.T.M., los porcentajes que estableció la empresa por concepto de "A.l.U" fueron del 9%, 20%, 30%, 32%, en atención de los acuerdos alcanzados con las distintas agencias marítimas.
Para el caso de MARCARIBE, afirmaron que se implementó el 20% en un promedio del 0.22% anual sobre el total de los servicios prestados al año, siempre a los mismos clientes, toda vez que ese fue el porcentaje que se acordó con ellos. - De acuerdo con lo anterior, S.T.M. y MARCARIBE afirmaron que realizaron negociaciones individuales con cada una de las agencias marítimas con las que tenían relaciones comerciales, por lo que acordaron precios distintos con cada cliente según las necesidades comerciales de las partes.
Ello significa, según los investigados, que no concertaron el precio de los servicios complementarios con otras empresas porque, entre otras razones, las empresas ubicadas en otras capitanías de puerto no son sus competidoras y, además, tampoco celebraron ni ejecutaron el supuesto acuerdo con las empresas con las que efectivamente compiten. - Aclararon que ni S.T.M. y MARCARIBE, ni ningún vocero, representante, delegado o piloto adscrito a las mismas, asistió a la reunión adelantada el 25 de enero de 2012 en Bogotá, en la cual, presuntamente, se discutieron propuestas para determinar el monto a cobrar por servicios complementarios o gastos administrativos aplicados sobre la remuneración establecida por el servicio de practicaje en favor del piloto práctico.
Así mismo, destacaron que ni LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO (Exrepresentante legal de S.T.M.) ni LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR (Exrepresentante legal de MARCARIBE) fueron invitados a dicha reunión en su calidad de personas naturales debido a que no eran miembros de ANPRA. - Adicionalmente, LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR (Exrepresentante legal de MARCARIBE) y LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO (Exrepresentante legal de S.T.M.) solicitaron tener por ciertas las consideraciones y conclusiones presentadas por MARCARIBE y S.T.M., debido a que la imputación en su contra se deriva de la condición de representantes legales de las mismas, por lo tanto, su responsabilidad es accesoria. - Por otro lado, expresaron que en la resolución de apertura de investigación no se indicaron ni se sustentaron los motivos por los cuales cada una de las personas naturales vinculadas habrían incurrido en la conducta allí descrita como infractora.
En este sentido, manifestaron que por no precisarse con exactitud si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron, o toleraron el presunto acuerdo anticompetitivo, se violó su derecho de defensa. - Dicen que si aún como representantes legales de las compañías en mención, hubiesen pactado con frecuencia el cobro de un porcentaje equivalente al 20% con distintas agencias, este valor no terminaba cobrándose de forma completa, puesto que se descontaba una parte en favor de la agencia marítima por las comisiones que con estas se pactaban.
5.2.6. LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO (Exrepresentante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA)" - El investigado señaló que en tanto tuvo la condición de representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA, mantuvo las tarifas dentro del rango establecido por la DIMAR y otorgó precios competitivos frente a otras ofertas existentes en el mercado. - Adujo que el hecho de que se hubiese programado una reunión el 3 de febrero de 2012 en las oficinas de PILOTOS DE BARRANQUILLA, tal situación no constituye una prueba que dé cuenta de su responsabilidad puesto que no existe evidencia de que dicha reunión efectivamente se realizó, como tampoco de su asistencia a la misma, y mucho menos de que fue él quien consintió e implementó el incremento del 20% en las tarifas fijadas por la empresa para la prestación del servicio practicaje.
Así, en su consideración, la Delegatura no puede concluir que él colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró la formación de un cártel, en los términos planteados en el acto de apertura y formulación de cargos. 5.2.7. PRACYMAR y LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA (Representante legal de PRACYMAR) 20 - PRACYMAR afirmó que si bien la empresa participó a través de su representante legal en la reunión del 25 de enero de 2012 realizada en Bogotá, su licencia de explotación comercial demuestra que solo desarrolla la actividad comercial en el puerto de Turbo.
En este sentido, señaló que es el único agente que presta el servicio público de practicaje en la jurisdicción de Turbo, razón por la que no tiene competidores y, en consecuencia, no habría podido participar en ningún acuerdo anticompetitivo en ese mercado. - También manifestó, que las facturas de la época de los hechos que se investigan muestran que la empresa no implementó el porcentaje adicional que censura la Delegatura, por lo tanto, no existe prueba que revele su participación en el presunto cártel.
Al punto, agregó que aún si existiera el presunto acuerdo, la empresa y LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA como su representante legal no fueron parte del mismo. 5.2.8. ACEPRAC y LUIS FERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Representante legal de ACEPRAC) 21 - Frente a la tipificación de la conducta de "prohibición general" indicaron que la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC correspondió una reunión gremial protegida por la Constitución Política dentro del derecho a la libre asociación, el cual ha sido reconocido por esta Entidad en distintos pronunciamientos. - Insistieron en que las discusiones de política sectorial y tarifaria del servicio público de practicaje al interior de ACEPRAC están protegidas por su actividad gremial (labor de lobby o cabildeo) y en ningún momento sirvieron como un vehículo para facilitar la implementación de un sistema o práctica tendiente a limitar la libre competencia frente a las determinaciones que sus agremiados pudieron tomar respecto de los cobros y tarifas propios de su actividad.
Esto por cuanto ACEPRAC se limitó a ejercer sus funciones como entidad gremial y procuró brindar la colaboración necesaria para elaborar una regulación más favorable de los intereses de sus agremiados. - Argumentaron que ACEPRAC no desarrolla en la actualidad su objeto social, así que no existe continuidad en la implementación de una práctica, sistema o procedimiento tendiente a afectar la libre competencia, ni a lograr un fin determinado.
Prueba de eso, en su opinión, es: i) la no renovación de la matrícula mercantil desde el año 2012; y, ii) la no celebración de reuniones de forma periódica desde ese mismo año. Lo anterior, adicional a que no cuenta con patrimonio, según lo información remitida por la Cámara de Comercio de Buenaventura. - Aclararon que LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE en su calidad de representante legal de ACEPRAC no asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, ya que se encontraba de turno en Buenaventura la noche anterior a la reunión. Según se dice, así lo informó mediante correo electrónico del 21 de enero de 2012 a los asociados de la entidad, por lo tanto, no pudo concertar o facilitar ninguna práctica restrictiva de la competencia. 5.2.9.
SPILBUN y GILBERTO ASPRILLA RIVAS (Representante legal de SPILBUN) 22 - SPILBUN argumentó que, en su caso, las tarifas por concepto de servicios conexos o complementarios del servicio público de practicaje atienden a su estructura de costos, lo cual se evidencia con las pruebas aportadas, en particular, con el archivo denominado "Información Descuentos a los Clientes 2012-2016" en el que se observa que no aplicó una tarifa del 20% sobre el valor del servicio de practicaje en el periodo 2012-2016, entre otras cosas, porque los costos de estos servicios oscilan entre el 8,28% y el 16,07% de los ingresos de la tarifa del piloto. - Aclararon que una muestra de la diferencia de las tarifas de SPILBUN respecto de sus competidores, es el hecho de que esta asume sin cargo a sus clientes el valor de la tasa portuaria.
Esto, aunado a que las tarifas varían año tras año y de acuerdo al cliente de que se trate, por lo tanto, la negociación es esencial en la fijación de las mismas por cuanto en estas se fijan los descuentos comerciales. - Adujeron que la imputación en contra de GILBERTO ASPRILLA RIVAS en su calidad de representante legal de SPILBUN se basó en: i) la recepción de un correo electrónico del 14 de enero de 2012; y, ii) la asistencia a la reunión del 25 de enero de 2012, elementos probatorios que se estimaron suficientes para su vinculación. No obstante, dicen, el citado correo fue una invitación a una reunión posterior, por lo que, en su consideración, el mismo no es prueba suficiente de que él participara, aprobara o ejecutara el acuerdo investigado. - Así mismo, manifestaron que de acuerdo con lo consignado en el Acta No. 002 del 25 de enero de 2012, GILBERTO ASPRILLA RIVAS en su calidad de representante legal de SPILBUN no asistió a la reunión realizada en Bogotá y fue representado por CARLOS VICTORIA BOTERO, designado mediante poder para participar en la misma.
En consecuencia, la Delegatura incurrió en una imprecisión en el acto de apertura y formulación de cargos, al señalar que él mismo asistió a la mencionada reunión. - Al respecto, expresaron que la certificación expedida por ACEPRAC por la cual se informa que GILBERTO ASPRILLA RIVAS otorgó poder a un tercero para que asistiera en su nombre y representación a la reunión en cita, da cuenta de que él no asistió a la reunión del 25 de enero de 2012 y, por lo tanto, no conoció, votó o aprobó las decisiones adoptadas en dicha reunión. - De otra parte, manifestaron que GILBERTO ASPRILLA RIVAS no es ni ha sido miembro de ANPRA, debido a que no es piloto práctico, requisito que tienen todos los miembros de esa asociación y que de tal afirmación da cuenta la certificación expedida por ANPRA la cual fue aportada dentro de la investigación.
5.2.10. PILOTOS DEL PACÍFICO y CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (Representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO) 23 - PILOTOS DEL PACÍFICO argumentó que, en su caso, las tarifas por concepto de servicios conexos o complementarios al practicaje obedecen a su estructura de costos, a las solicitudes de descuento particulares y a su propia determinación de las tarifas, y que así lo evidencia la facturación de la empresa durante el periodo 2012- 2015.
Por lo tanto, dice, que no aplicó una tarifa del 20% sobre el valor del servicio de practicaje durante el periodo 2012-2016. Así, puntualizó que, incluso, las tarifas de un mismo cliente pueden ser diferentes en un mismo año. Prueba de lo anterior, en su opinión, son los documentos aportados denominados "Descuentos mensuales por Agencias 2012 a 2016" y "Estructura de Costos por servicio 2012 a 2015". - Agregó que PILOTOS DEL PACÍFICO presentó una situación financiera deficitaria durante el periodo de investigación, lo que no es coherente con la presunta existencia de un cartel.
Fundamentó dicha afirmación en el hecho de que la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE (SUPERPUERTOS), en el 2011, expresó su preocupación frente a la viabilidad financiera y económica de la empresa, por cuanto las utilidades para los años 2011, 2012 y 2013, correspondieron respectivamente al 0,42%, 5% y 1,47%. - Explicó que si bien en el 2012 presentó un repunte en las utilidades, esto se debió al reajuste de las tarifas realizado por DIMAR por medio de la Resolución No. 630 de 2012.
No obstante, las utilidades de los años subsiguientes fueron impactadas por los descuentos comerciales que la empresa debía ofrecer a los clientes. - Dijo que la situación financiera deficitaria de la empresa es producto de la condición de competencia que se presenta en el puerto de Buenaventura, donde, incluso, han ingresado nuevos agentes como es el caso de PRACTIMAR S.A.S., empresa que entró en operación en el año 2014 y ha ido ganando participación en el mercado.
Por lo anterior, afirmó que las conductas anticompetitivas investigadas no tuvieron efectos negativos en el mercado, debido a que no limitaron la oferta del servicio o el acceso al mismo. - Adujeron que la imputación en contra de CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR en su calidad de representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO se basó en: i) la recepción de un correo electrónico del 14 de enero de 2012, ii) la asistencia a la reunión del 25 de enero de 2012 y, (iii) el contenido del acta No. 002 de dicha reunión, pero que el objeto de la supuesta práctica restrictiva no existió. Por consiguiente, ella no colaboró, facilitó, autorizó, o ejecutó las conductas anticompetitivas que le fueron imputadas. - Por otra parte, manifestaron que de conformidad con el contenido de los informes de gestión y los estados financieros de la empresa de los años 2011, 2012 y 2013, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR en su calidad de representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO, les expuso a los accionistas la necesidad de complementar la actividad económica de la empresa e incursionar en la prestación de nuevos servicios.
Para ello, propuso planes para la obtención y fidelización de clientes y destacó la actividad de ACEPRAC y ANPRA en la gestión ante las autoridades competentes para la actualización de las tarifas del servicio de practicaje. 5.2.11. BAUPRES y OSCAR ARBOLEDA GIRALDO (Representante legal de BAUPRES) 24 - Los investigados manifestaron que a partir de la Resolución DIMAR No. 50 de 2002 por la cual se establecieron las tarifas del servicio de practicaje, BAUPRES ajustó su operación en términos de ingresos por la prestación del servicio, a la tarifa definida por esta Autoridad Marítima.
Manifestaron, además, que aunque ACEPRAC se constituyó en el 2011, BAUPRES únicamente participó en una reunión celebrada en julio de ese mismo año, en la cual fue admitida como asociada. De ahí en adelante fue solo un asociado inactivo, debido a que no participó en ninguna reunión de los órganos de dirección y administración, como tampoco realizó ninguna tarea o gestión para la asociación. - Argumentaron que la presente investigación se basa en la presunta decisión anticompetitiva adoptada en la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012.
No obstante, BAUPRES no participó en la reunión en la que, al parecer, se acordó el cobro de un porcentaje correspondiente al 20% adicional de la remuneración de los pilotos prácticos fijada por la DIMAR para cubrir los "costos complementarios". Agregaron que tampoco conocieron del contenido del Acta No. 002 del 25 de enero de 2012 ya que nunca les fue enviada y que, en todo caso, de acuerdo con los estatutos de la asociación, BAUPRES tampoco estaba obligada a aceptar las decisiones aprobadas por la Junta Directiva. - En igual sentido, señalaron que el solo hecho de que BAUPRES haya sido convocada a la reunión del 25 de enero de 2012, no permite concluir que hubiese participado en un acuerdo anticompetitivo. - Refieren que BAUPRES tampoco participó en ningún acuerdo tácito restrictivo de la competencia, debido a que dichos acuerdos se evidencian a partir de prácticas concertadas y conscientemente paralelas, y la empresa no hizo parte de ningún convenio de este tipo.
Así mismo, echan de menos la prueba que dé cuenta de que BAUPRES aceptó, acogió o aplicó la decisión de ACEPRAC en asocio con ANPRA. - Expresaron que la empresa tuvo que incrementar los precios del servicio de practicaje, lo cual no implica una práctica restrictiva de la competencia. Al punto, se dice que las pruebas que acreditan la necesidad de incrementar el valor del servicio e incorporar el cobro de los "servicios complementarios" son las siguientes: i) facturas de servicios correspondientes a los años 2011 y 2012, las cuales muestran que, en principio, solo se cobraban las tarifas fijadas por la DIMAR, y en el 2012 se incorporó el cobro por concepto de RA.I.U." para un número menor de sus clientes, en porcentajes diferenciales, de acuerdo al tipo de cliente, previa concertación con los mismos; ii) copia de los contratos vigentes celebrados en los años 2011 y 2012 con LBH y MAERSK, que muestran que la remuneración de la empresa era únicamente la tarifa señalada por la DIMAR; iii) informe de los costos operacionales del periodo 2009 a 2015, que acredita que estos corresponden al 80% de sus ingresos; y, iv) análisis efectuado por la SUPERPUERTOS, que señala la inviabilidad financiera de la empresa frente a los ejercicios de los años 2010 y 2011. - Con base en los documentos referidos, BAUPRES afirmó que no incrementó sus tarifas en un 20%, porcentaje que, al parecer, se habría acordado en la reunión realizada el 25 de enero de 2012.
Por el contrario, afirmó que el cobro de los servicios complementarios se definió de manera autónoma y obedeció a una determinación orientada a no incurrir en restricciones de la competencia previstas en el numeral 22.1 del artículo 22 de la Ley 1 de 1991 (Estatuto Portuario). - En línea con lo anterior, manifestaron que el incremento en las tarifas acordado en conjunto con sus clientes a partir de junio de 2012, representó para para la empresa dentro del monto total facturado solo el 3,5%, incluido el concepto de "A.I.U." por servicios complementarios.
Así mismo, expresaron que las facturas acreditan que este incremento no cobijó a los clientes más representativos, en tanto que existían contratos vigentes que debían respetarse. Además, aclararon que el incremento en las tarifas no se empezó a aplicar a partir del 15 de marzo de 2012, fecha presuntamente acordada por ACEPRAC y ANPRA. - De otra parte, manifestaron que en la reunión con la SUPERPUERTOS realizada el 8 de marzo de 2012, se expuso el interés sectorial de las empresas de practicaje en definir la regulación de las tarifas de los pilotos prácticos, por lo que dicha entidad se comprometió a adelantar gestiones para definir el tema sin que ello haya ocurrido.
Así, en su opinión, persistió la incertidumbre acerca de la forma cómo debían proceder para cobrar los servicios de practicaje. - De esta manera, en su consideración, al no haber incurrido BAUPRES en ninguna de las conductas anticompetitivas imputadas por la Delegatura en el acto de apertura, por sustracción de materia, el representante legal de esta empresa quien se encuentra vinculado a la presente investigación tampoco habría incurrido en actos encaminados a colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
No obstante, agregaron que OSCAR ARBOLEDA GIRALDO no formó parte de las juntas directivas de ACEPRAC ni de ANPRA, tampoco participó en la reunión en la que se adoptó la decisión objeto de esta actuación y que, de su parte, no hubo intercambió correos o información con los gremios o con otras empresas de practicaje sobre dichos temas. - OSCAR ARBOLEDA GIRALDO expresó que no colaboró, facilitó, ni autorizó la decisión adoptada en la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012, la cual se considera por la Delegatura como anticompetitíva.
Tal afirmación se fundó en el hecho de que no existe una manifestación de voluntad por parte de él que esté plasmada en un documento o testimonio que tenga la virtud de demostrar su ocurrencia, precisamente porque nunca sucedió. - Finalmente, resaltó que tampoco toleró las conductas anticompetitivas investigadas, en tanto que ninguna atribución o injerencia tuvo para intervenir en decisiones que no conoció y que presuntamente fueron adoptadas por empresas u organizaciones en las que no tenía poder decisorio.
6. CONSIDERACIONES PREVIAS 6.1. Consideraciones frente a los argumentos de defensa presentados por los investigados 6.1.1. De la inexistencia de ACEPRAC como persona jurídica y su presunta condición de "inactividad" Algunos investigados dentro de la presente actuación señalaron que ACEPRAC no existía jurídicamente para el 25 de enero de 2012, fecha en la que se realizó la reunión en el Club Militar en Bogotá, por cuanto no había sido inscrita previamente ante la Cámara de Comercio.
Al respecto, encuentra la Delegatura que, contrario de lo afirmado por los investigados, ACEPRAC se creó mediante el Acta No. 001 del 13 de mayo de 2011 de la Asamblea General Ordinaria, la cual se inscribió en la Cámara de Comercio de Buenaventura el 8 de julio de 2011, por lo tanto, sí tenía existencia jurídica para la fecha en que tuvo ocasión la reunión en referencia. Frente a la alegada condición de inactividad de ACEPRAC en el desarrollo de su objeto social a partir del segundo semestre del 2013 25, aproximadamente, encuentra la Delegatura que tal particularidad, de ser cierta, no incide de ninguna manera en la imputación fáctica y jurídica contenida en el pliego de cargos que se formuló en su contra y de otros investigados, por presuntas infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica, entre otros motivos, especialmente, porque las pruebas que soportan la apertura de la investigación dan cuenta de la activa participación de esa asociación en los hechos que se analizan y, además, nótese que la época en que se dice que ACEPRAC entró en inactividad resulta ser posterior al momento en que presuntamente ocurrió el acuerdo anticompetitivo.
En tal sentido, si ACEPRAC adelantó o no esfuerzos para verificar o disciplinar el cumplimiento del acuerdo que se investiga; si ejecutó o no otro tipo de acciones o programas frente a sus asociados; si sus órganos de dirección o administración se reunieron o no, entre otros actos alegados por la asociación con el fin de refutar el contenido del pliego de cargos, lo cierto es que, finalmente, estas son situaciones que no logran desvirtuar la existencia ni de los hechos ni de las conductas en las cuales se fundamentó la imputación en su contra.
Incluso, la condición de "inactividad" de ACEPRAC no guarda relación con la existencia de esa asociación como persona jurídica, por lo tanto, en términos de ley, no existe variación alguna en los atributos de la personalidad jurídica de aquella. Idénticas son las consideraciones frente al cumplimiento del requisito registral de informar el patrimonio, hecho que no le resta ni eficacia, ni firmeza al acto jurídico de constitución de la persona jurídica, el cual no se observa que haya sido controvertido o impugnado en ningún momento antes de que se iniciara la presente investigación. Esta realidad, entre otras cosas, evidencia la comodidad que se tenía de cara a esta situación, esto es, de la existencia de ACEPRAC como persona jurídica aún sin el cumplimiento de los requisitos de ley y, permite concluir, además, que el detonante para revisar su situación jurídica no fue otro diferente a la intervención de esta autoridad que ahora la investiga por presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia económica.
En todo caso, y aunque le asista razón a la defensa en lo que tiene que ver con las falencias presentadas en el acto de constitución de la asociación referentes a la no información de su patrimonio, esta autoridad cuenta con un certificado de existencia y representación legal que data del 12 de julio de 2011 26, el cual le permite concluir sin duda alguna sobre la existencia de ACEPRAC como persona jurídica, sin que le corresponda a la Superintendencia de Industria y Comercio inmiscuirse en asuntos que se encuentran por fuera de sus competencias, para entrar a discutir la validez del acto registral, el cual cuenta con presunción de legalidad.
Finalmente, no podría pasarse por inadvertido lo conveniente que ahora resulta para los investigados el exigir un cumplimiento absoluto de la ley, cuando ello no podría tenerse como defensa tratándose de las conductas y el acuerdo que se reprochan por ilegales. Recuérdese que en los precisos términos del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, los acuerdos contrarios a la libre competencia económica son de objeto ilícito, por lo tanto, la ilegalidad no se encuentra en discusión. De esta manera, por regla general, un acuerdo sería anticompetitivo de llegarse a demostrar que se trata de alguno de los prohibidos por el régimen de protección de la libre competencia económica sin que sea deber para la autoridad de competencia que promueve el juicio de responsabilidad administrativa entrar a verificar su validez jurídica que, se insiste, no la tiene. 6.1.2.
Del incumplimiento de requisitos legales y estatutarios para la celebración de la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC Respecto de la alegación presentada por los investigados relacionada con la ilegalidad de la reunión del 25 de enero de 2012 en el Club Militar en Bogotá, toda vez que, presuntamente, fueron desatendidas las disposiciones legales y estatutarias que rigen esta clase de reuniones en materia de quórum, convocatoria, mayorías, nombramiento de presidente y secretario de la reunión, representación por poder y aprobación del acta, debe señalarse que para los fines de la presente actuación administrativa sancionatoria resulta irrelevante establecer si para la reunión en referencia se cumplió o no con las formalidades legales y estatutarias necesarias para su existencia, validez, eficacia y oponibilidad frente a terceros.
Lo anterior, por cuanto aún si se tratara de una reunión informal a la cual asistieron los administradores de ACEPRAC y ANPRA, junto con sus asociados, el tema que se trató y las específicas decisiones que constituyen el objeto de la presente investigación están relacionadas con un presunto acuerdo entre agentes del mercado que infringe el régimen de protección de la libre competencia económica, en el cual también participarían las asociaciones que los agremian, todo lo cual resulta ilegal.
En consecuencia, el asunto objeto de este trámite, esto es, la verificación de la posible existencia de conductas y acuerdos restrictivos de la libre competencia económica, no guarda relación ni deriva del cumplimiento o no de formalidades legales y estatutarias por parte de quienes participaron en dicha reunión, pues bien podrían no haber cumplido ninguno de los requisitos para su validez legal.
No obstante lo anterior, se resalta que las imputaciones realizadas en contra de los investigados también se encuentra respaldada en otros elementos de convicción que de manera individual y complementaria soportan la teoría del caso, por lo tanto, la réplica presentada por los investigados sobre la ilegalidad de la tantas veces citada reunión del 25 de enero de 2012, no enerva de ninguna manera las consideraciones que realizó esta Delegatura al momento de formular el pliego de cargos.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Comercio 27, si las actas de las entidades sin ánimo de lucro del régimen común (asociaciones, fundaciones, entre otras), cumplen con las condiciones previstas en dicha norma y se encuentran debidamente aprobadas y firmadas, prestan mérito probatorio suficiente de los hechos que en estas constan, en tanto no se demuestre su falsedad.
Esto concuerda con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1429 de 2010 28, que señala que las mismas se presumen auténticas mientras no se compruebe lo contrario mediante declaración de autoridad competente. Para nuestro caso, no existe información alguna que dé cuenta de la impugnación ante las autoridades competentes del Acta No. 002 que documentó la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC, como tampoco se observa decisión judicial que declare su falsedad, razón por la cual, se reitera, esta Acta es prueba suficiente de los hechos que en ella se encuentran consignados y se presume auténtica.
Aunado a lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 244 del Código General del Proceso (C.G.P.), en concordancia con los artículos 245, 246, 260 del mismo Código, los documentos privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos se presumen auténticos mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según sea el caso (Inc. 2°).
También, la parte que los aporta a la actuación, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Así pues, el Acta No. 002 de la reunión del 25 de enero de 2012, fue aportada al expediente por dicha asociación mediante comunicación radicada con el No. 1264145-113 del 14 de agosto de 2013 29, documento que fue incorporado formalmente como prueba dentro de la presente investigación. Por su parte, los investigados no tacharon de falso el contenido de este documento, lo que debieron hacer de haber querido cuestionar su autenticidad, dentro del término legal previsto para el efecto (Art. 269 del C.G.P.).
En razón de todo lo anterior y de acuerdo con los incisos 2 y 5 del artículo 244 del C.G.P., el Acta No. 002 de la reunión del 25 de enero de 2012 se presume auténtica y, por lo tanto, dentro de la presente investigación se tendrá con pleno valor probatorio. En consecuencia, si la reunión que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012 se celebró sin el lleno de los requisitos exigidos por ley, para el propósito de esta actuación no inhibe a la autoridad su apreciación respecto de los hechos y circunstancias que rodearon su realización con el fin de establecer la infracción del régimen de la libre competencia económica. 6.1.3.
Del derecho a la libre asociación de las agremiaciones y su protección constitucional En relación con el derecho constitucional a la libre asociación, algunos de los investigados reclamaron el amparo de las reuniones gremiales, especialmente, en lo que tiene que ver con la reunión que se llevó del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC.
Sobre este punto, la Delegatura reitera lo señalado en el acto de apertura de investigación en el que se indicó que, indudablemente, las entidades gremiales (asociaciones empresariales) tienen fines legítimos que justifican su existencia, como, por ejemplo, servir de escenario para compartir dificultades, problemáticas y experiencias propias del sector económico en el que sus agremiadas desarrollan su actividad económica, con el fin de promover y representar intereses comunes ante las autoridades y obtener así beneficios para cada uno de sus miembros.
No obstante, también esta Superintendencia 30 en reiteradas oportunidades a disciplinado y reprochado la conducta de algunas agremiaciones por encontrar que se prestaron como escenario para facilitar el intercambio de información sensible entre competidores, también para concertar políticas comerciales, así como para fijar precios o repartir mercados, entre otras prácticas anticompetitivas, con lo que se desnaturaliza el verdadero sentido y valor que las asociaciones o agremiaciones empresariales representan.
Por lo tanto, ni la reunión en referencia ni el actuar como agremiaciones de ACEPRAC y ANPRA están exentos del control por parte de esta Entidad, en materia de protección de la libre competencia económica. 6.1.4. De la aplicación del artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 y la consecuente inoperancia del régimen de protección de libre competencia económica Algunos de los investigados señalaron que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 31, los servicios públicos con regulación tarifaria no admiten la aplicación del régimen de protección de libre competencia económica.
Sobre el particular debe decirse que la norma de la referencia, en efecto, como ya lo ha señalado esta Superintendencia 32, reconoce los efectos restrictivos de algunos mecanismos de intervención en la economía, tales corno la aplicación del conjunto de normas que integran el régimen de protección de la libre competencia económica. No obstante lo anterior, la disposición en mención no tiene ninguna pertinencia en el presente caso, de hecho la regulación de la tarifa que opera para la remuneración de los honorarios de los pilotos prácticos, que es la única restricción admisible en este contexto está fundada en la Ley 658 de 2011, por lo demás, en este caso, no hay la más mínima traza del funcionamiento de los mecanismos a los que alude el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009, mucho menos para justificar la decisión de fijar un precio en el contexto de una asociación de empresas de practicaje.
Es claro entonces, que dentro de esta investigación y, en particular, en el mercado relevante analizado, no hay intervención estatal en los precisos términos del artículo 31 de la Ley 1340 de 2009, es decir, para la prestación del servicio público de practicaje no está previsto ningún mecanismo de intervención de los que señala dicha norma.
Ello significa que el régimen normativo de la libre competencia económica, en el presente caso, no tiene ninguna restricción en cuanto a su aplicación. 6.1.5. De las pruebas decretadas de oficio en la Resolución No. 76632 de 2016 y las réplicas presentadas por MARCARIBE y S.T.M. Los investigados MARCARIBE y S.T.M. mediante escritos radicados con los Nos. 12-64145-603 y 604 del 24 de noviembre de 2016 33, señalaron que la Delegatura vulneró el debido proceso al decretar de oficio, en la Resolución No. 76632 del 8 de noviembre de 2016, entre otras pruebas, un requerimiento de información dirigido a varias agencias marítimas que operan en el país, solicitándoles, entre otras cosas, "indicar si sabe o le consta, que las empresas que prestan el servicio público de practicaje en los puertos de ( ) Santa Marta (S.T.M., MARCARIBE ( ) hubiesen incrementado sus tarifas por concepto de "servicios complementarios", ?A. l.U.", u otras denominaciones", esto, por cuanto: i) La formulación de la pregunta es sugestiva puesto que solo permite responder si se conoce o no se conoce sobre una situación, de la que la Delegatura presume su existencia; ii) Se desconocen las pruebas aportadas por los investigados, en particular las allegadas por S.T.M. y MARCARIBE, así como aquellas practicadas en el curso de la investigación, las cuales dan cuenta de que la negociación de la tarifa se habría hecho de manera individual y concertada con cada contratante del servicio y en forma diferenciada; y, iii) Se parte del supuesto de que siempre han existido tarifas por concepto de "servicios complementarios", "A.l.U." u otras denominaciones, lo que desconoce el hecho de que las empresas mencionadas durante muchos años no incluyeron este concepto en sus facturas y solo lo hicieron cuando existió claridad sobre la forma en que debía interpretarse la norma que fija las tarifas.
Previo a abordarse de manera particular las réplicas presentadas por las empresas investigadas, la Delegatura destaca, en primera instancia, la facultad discrecional que tiene la administración para decretar pruebas de oficio, entre otras cosas, con el fin de verificar los hechos que son objeto de investigación, obtener el suficiente material probatorio que permita decidir sobre e! fondo del asunto y confirmar la veracidad de las evidencias que obren en el expediente, como, por ejemplo, de las declaraciones que se hayan rendido dentro de la investigación. Sobre el particular, existe abundante jurisprudencia 34 que señala que tanto la justicia ordinaria como la administración deben hacer el mejor uso de su poder discrecional en materia probatoria, lo cual supone una carga de diligencia, dado que se espera que estas adopten las medidas necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos y superar los obstáculos que le impidan llegar a decisiones de fondo soportadas en la verdad, esto, sin afectar la autonomía que les es propia.
Así, corresponde a las autoridades hacer uso de su facultad discrecional y decretar las pruebas de oficio que estimen necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, lo cual deberá hacerse dentro del término legal previsto para ello, esto, con el fin de alcanzar la verdad sin vulnerar el debido proceso, como soporte de la legitimidad.
Revisada la Resolución No. 76632 de 2016 se observa que, además de que la decisión de practicar pruebas de oficio se profirió en oportunidad, el actuar de la Delegatura no resulta infundado ni caprichoso, puesto que son las mismas declaraciones realizadas dentro de esta investigación por las agencias marítimas, navieras y líneas marítimas (clientes de las empresas de practicaje), las que otorgan sustento material a la decisión de la Delegatura de practicar pruebas de oficio.
Así, la coherencia probatoria que existe dentro de la investigación, junto con la facultad discrecional que tiene la Delegatura para decretar la práctica de pruebas de oficio, conlleva a que los reparos formulados por las investigadas no estén llamados a prosperar en la medida que no existe vulneración alguna al debido proceso. Por el contrario, las pruebas que fueron decretadas dan cuenta del cumplimiento de un deber legal, que no es otro, que contribuir a dilucidar los hechos materia de investigación y establecer un grado de verdad material dentro de la actuación. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto hasta este punto, la Delegatura procede a pronunciarse sobre las observaciones presentadas por las investigadas.
En relación con el reparo, según el cual, e! requerimiento de información contiene preguntas sugestivas, el mismo resulta inadmisible, toda vez que la manera como se solicitó la información permitía que el interrogado respondiera con la verdad a partir de su conocimiento y, contrario a lo que se afirma, la pregunta no provoca confusión ni direcciona a una única respuesta.
Además, como ya se explicó, lo que se preguntó guarda íntima relación con algunos de !os hechos que fueron previamente afirmados dentro del proceso. Además, en el requerimiento de información tampoco se insinúa una respuesta, ni se da por cierto ningún hecho, pues, se insiste, el cuestionario tiene como fundamento los hechos que fueron informados previamente en algunas declaraciones 35, lo que también significa que la Delegatura indagó por información que conocieron todos y cada uno de los investigados, al evacuarse cada una de las pruebas ordenadas dentro del proceso.
De otra parte, se advierte que con el requerimiento de información tampoco se desconocen las pruebas aportadas por las empresas en mención, por cuanto las mismas serán valoradas junto con los demás medios de prueba que han sido incorporados en oportunidad a la presente investigación. Por lo tanto, el análisis del acervo probatorio estará acompañado de las consideraciones que en conjunto resulten pertinentes, las cuales también podrán controvertirse en las instancias y por los medios previstos en la ley 36.
Finalmente, es preciso subrayar que al preguntarles a los clientes de las empresas de practicaje (agencias marítimas, navieras, líneas marítimas, etc.), sobre si tenían noticia o si les constaba el cobro por parte de aquellas de una tarifa o porcentaje adicional por concepto de servicios complementarios, tal indagación no constituyó un hecho que pueda considerarse como ajeno de los cargos formulados en el acto de apertura.
Es decir, no era que se estuviera indagando, precisamente, sobre un hecho nuevo dentro de la presente investigación y nótese que varios de los clientes de las empresas de practicaje manifestaron conservar en sus archivos la información que se les preguntó, lo que evidencia, además, lo racional de la pregunta. 6.1.6. Del presunto falso testimonio rendido por CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA en su condición de presidente y representante legal de GERLEINCO El 20 de octubre de 2016, antes de instalarse la audiencia en la que rendiría declaración JORGE ALFONSO GUERRERO DAZA en su condición de piloto práctico asociado de ANPRA 37, el apoderado de las empresas S.T.M., MARCARIBE y otros indagó sobre la manera en que la Delegatura atendería el tema de los "falsos testimonios", por cuanto, según dijo, CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA en su condición de presidente y representante legal de GERLEINCO, omitió decir la verdad en la declaración que rindió ese mismo día en horas de la mañana.
Así, con fundamento en lo anterior, solicitó expresamente que en el informe motivado se analizara dicha prueba, puesto que, a su juicio, resulta evidente que CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA cambiaba la versión de los hechos en su declaración, conforme se le iba interrogando, conducta que calificó como una falsedad o un intento por inducir en error a la autoridad.
La solicitud en referencia fue coadyuvada por todos los investigados a través de sus respectivos apoderados 38, quienes enfatizaron en el deber que le asiste a esta Autoridad de examinar el material probatorio allegado a la investigación con total rigor y, en caso de encontrar que los declarantes faltaron a la verdad, adoptar las medidas legales a las que haya lugar.
Ahora bien, aunque la defensa de los investigados cuestionó la declaración rendida por CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA en su condición de presidente y representante legal de GERLEINCO, lo cierto es que, finalmente, no precisaron con claridad cuáles fueron aquellas afirmaciones del testigo que consideraban como falsas. No obstante, la Delegatura revisará lo acertado de los cuestionamientos que de manera general presentaron los investigados, para lo cual, a efectos de ilustrar su análisis, a continuación citará los apartes del testimonio rendido por CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA en los que, considera, podrían fundarse los reproches: "DELEGATURA: ¿Históricamente, usted tiene conocimiento si en alguna jurisdicción se presentó algún aumento por concepto de servicios complementarios que hayan podido incluir las empresas de practicaje? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Pues sí, obviamente, porque eso fue informado a las líneas, aunque DIMAR reguló las tarifas para los pilotos, las compañías de practicaje le incrementaron un 20% a esas tarifas como gastos administrativos, eso fue un incremento que le hicieron a las tarifas, pero como empresas porque las tarifas están dadas para los pilotos, ya lo otro es de las empresas.
DELEGATURA: ¿Cuándo usted habla que incrementaron un 20% y que fueron las empresas, a qué empresas está haciendo referencia, aclárenos? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Básicamente todas en Colombia, todas las empresas, en Buenaventura, en Cartagena, en Santa Marta, en Barranquilla. DELEGATURA: ¿Ese aumento que usted está mencionando se lo informaron por qué medio? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Por medio escrito.
DELEGATURA: ¿Empresa por empresa, por medio de una asociación o cómo fue que surgió esa comunicación entre ustedes? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Empresa por empresa". (Subrayado y destacado propio). De acuerdo con lo señalado por el testigo, en concordancia con lo consignado en otros medios de prueba, esta Delegatura realizó los requerimientos de información dirigidos, como ya se mencionó, a los clientes de las empresas de practicaje, quienes, se insiste, manifestaron que estas les enviaron comunicaciones físicas y vía correo electrónico informándoles del aumento de las tarifas del servicio de practicaje, debido a la inclusión de un rubro correspondiente, en principio, a un 20% sobre el valor a pagar al piloto práctico como remuneración por la maniobra realizada, el cual tenía como propósito cubrir gastos administrativos de las empresas.
Ahora, al preguntarle al declarante por la fecha en la que se habían presentado estos hechos, señaló: "DELEGATURA: ¿Aproximadamente hace cuantos años? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Que serán, si no me equivoco pueden ser dos. tres años." A su vez, cuando se le interrogó sobre la estabilidad o variación del porcentaje del 20% adicional que refería en sus respuestas y que, al parecer, habían incluido en la facturación las empresas de practicaje, indicó: "DELEGATURA: ¿Ese porcentaje del 20% que usted nos refiere ha sido estable o ha variado con el pasar del tiempo y las negociaciones que tienen en particular con cada empresa? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Mire es que yo, yo no manejo esa parte, pero yo no sé realmente que evolución ha tenido eso, porque eso lo atienden en los puertos, allá autorizan la factura, en los puertos es que pagan eso, es un trabajo cotidiano, en el cual yo, en el cual no estoy seguro si ha tenido alguna evolución o no. DELEGATURA: Cuándo usted nos menciona que no es directamente quien atiende esas negociaciones, ¿por qué tiene conocimiento de esos aumentos del 20% que se presentaron en su momento? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Porque a nosotros nos informaron para poderle informar a las líneas, en este caso, a las líneas, y nos foca a "MOL" y a las de cruceros, y a los cruceros que atendemos, que eso automáticamente tenemos que reportarlo para decir a ustedes se les va a cargar en sus cuentas tal valor." (Subrayado y destacado propio).
Al preguntarle en detalle sobre el tema de las facturas expedidas por las empresas de practicaje el declarante, manifestó: ?DELEGATURA: ¿En algún momento existió devolución de facturas porque consideraron ustedes arbitrario ese aumento? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: No me acuerdo, realmente eso si no me acuerdo. DELEGATURA: ¿Ese aumento del 20% esta discriminado en la factura o está incluido de manera global en los servicios que se cobraban por parte de las empresas de practicaje? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: No sé, lo que pasa es que yo hace mucho tiempo no veo esas facturas."(Subrayado y destacado propio).
De acuerdo con los apartes citados, se observa que el declarante informó que los hechos relacionados con el cobro de la tarifa o porcentaje correspondiente a los servicios complementarios se presentaron dos o tres años atrás; sin embargo, no fue concluyente en su respuesta. Así mismo, en cuanto al comportamiento de la mencionada tarifa en el tiempo, subrayó que no sabía cómo había evolucionado por cuanto, tal circunstancia, se maneja en cada puerto, pero aclaró que fue informado del incremento porque su compañía debía dar aviso, necesariamente, a sus clientes.
También declaró que su compañía hacía parte de ASONAV y que a través de las actas que le envío la asociación se enteró de que dicha agremiación puso en conocimiento de esta Superintendencia la conducta desplegada por las empresas de practicaje, relacionada con la fijación y aplicación de una tarifa común en los distintos puertos, por concepto de gastos complementarios.
Posteriormente, al ser interrogado por el apoderado de MARCARIBE y otros, sobre el acuerdo comercial que, al parecer, a la fecha tenía con MARCARIBE, en el que constaba que la tarifa por servicios adicionales al practicaje, denominada "A.I.U.", era del 35%, señaló: "APODERADO DE MARCARIBE Y OTROS: Usted ha manifestado que con alguna empresa de Santa Marta cuyo nombre no recuerda tienen relación, y ha manifestado que esta empresa les cobró o decidió cobrarles el 20% en un momento dado, no tiene también muy clara la fecha, sírvase informar a este Despacho, ¿cómo es cierto si o no que a la fecha ustedes tiene un acuerdo con esta empresa de Santa Marta cuyo nombre es Pilotos Marcaribe, y tiene un acuerdo por virtud del cual esta empresa les cobra el 35% como un A.!.
U. adicional a los servicios de practicaje que se cobran? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Pues mire, vuelvo y repito yo no manejo esta parte hace muchos años, eso la estructura administrativa de Gerleinco, pues en este momento soy yo la cabeza, pero hay un Gerente General, un Gerente de Operaciones, un Gerente Administrativo y Financiero, uno de sistemas y uno comercial, en Santa Marta, dentro de hoy actualmente casi no tenemos, no recalan buques nuestros, de las líneas que representamos Maersk recala en Santa Marta, "MOL" que era la japonesa que trae cargues, buques para transportar carros, esa recaló pero dejó de recalar el año pasado, desde el año pasado dejo de recalar en Santa Marta, tendría que revisar para poderle contestar esa pregunta, lo del 35% no estoy seguro."(Subrayado y destacado propio).
Hasta este punto la Delegatura no advierte ninguna contradicción en los dichos del declarante, puesto que, como ya se indicó, él afirmó que en un primer momento, aproximadamente, en el año 2013, las empresas de practicaje que le prestaban servicios a la compañía que representa, le informaron del incremento de las tarifas por cuenta de la inclusión de un rubro adicional, al parecer, para cubrir sus servicios complementarios o administrativos, hecho del que también conoció a través de las actas ASONAV.
En cuanto a lo dicho sobre la tarifa que por "A.l.U. o servicios adicionales" se encuentra prevista dentro del acuerdo comercial que GERLEINCO tiene con MARCARIBE, se destaca que tanto la pregunta como la respuesta se encaminaron a establecer cuál era la tarifa que regía, no para la época de los hechos investigados, sino para el 2016 -"a la fecha" 39 -, en consecuencia, se estima que esta respuesta no es contradictoria ni riñe con lo expresado por el declarante hasta ese momento.
Incluso, el testigo afirmó que desconocía que "a la fecha", el valor de la tarifa por A.I.U. o servicios complementarios hubiese ascendido al 35%, aunque recalcó que de llegar a constar en la facturación de la compañía, claramente, esta lo había asumido. Así que, aunque el declarante dijo ignorar algunos detalles de lo que se le preguntaba, circunstancia que limita el alcance de la prueba misma y su apreciación para establecer los hechos sobre los que se le interrogaban, tal circunstancia lejos está de resultar indicativa de la alegada falsedad de su dicho.
Ahora bien, el apoderado de S.T.M., MARCARIBE y otros, le cuestionó respecto de la posibilidad que ese 20% de la mencionada tarifa, a la que él hacía referencia, fuera diferente y que, por lo tanto, cada empresa le hubiese cobrado a la agencia valores diferentes, ante lo cual, el testigo, expresó: "APODERADO DE S.T.M. Y OTROS: ¿Entonces es posible que ese 20% al que está haciendo referencia no sea 20% sino que sea otras cosas y que cada una le haya cobrado cosas diferentes? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Mire, yo lo único que sé es que de esa época yo tengo unos comunicados tendría que sacarlos para enviarlos aquí para cotejar esa información, cuánto fue lo que cada empresa dijo, de Buenaventura, de Santa Marta, de Barranquilla, de Cartagena, tendría que sacar los comunicados."(Subrayado y destacado propio).
Sobre el mismo tema, pero con el fin de indagar, además, sobre las relaciones comerciales que tenía la agencia con sus clientes, la Delegatura le preguntó al testigo cuáles habían sido las consideraciones de sus representados (navieras y líneas marítimas) frente al incremento de las tarifas de practicaje, ante lo cual señaló: "DELEGATURA: ¿Cuándo se presentó la variación que usted nos refirió en respuestas anteriores del incremento del 20% por concepto de servicios complementarios en la prestación del servicio de pilotaje, este agente que ustedes representaban, ( ) les manifestó algún rechazo por el cobro de esta tarifa o les informó alguna particularidad en relación con el mismo? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Pues, si. no entendieron por qué un incremento tan alto de un momento para otro, eso no lo entendieron, no entendían por qué los incrementos, todos los contratos van con el 1.P.C. hay diferentes factores para incrementar tarifas pero de la noche a la mañana que lleguen y le digan "incremento", el doctor dilo que era el 35% en Santa Marta o 20%; seguramente puede ser 35% en todas partes, no estoy seguro, yo digo 20% más o menos de lo que me acuerdo que era un porcentaje de incremento.
Ellos, sí manifestaron las líneas por los costos." (Subrayado y destacado propio) A continuación, la Delegatura indagó si la agencia había adelantado alguna gestión tendiente a mitigar los efectos económicos del citado incremento, como, por ejemplo, un pago escalado o si por el contrario asumieron de forma inmediata las nuevas tarifas. Al respecto el declarante anotó: "DELEGATURA: ¿Si en este caso, en razón a que sus clientes los navieros manifestaron las inconformidades, de pronto, la agencia gestionó algún pago escalonado o negoció un pago progresivo por el incremento de las tarifas de las empresas de practicaje o inmediatamente cubrió el incremento que estos le informaron? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: No me acuerdo de eso, pero yo creo que eso eso hubo mucha discusión en el momento que hubo los incrementos porque hubo discusión sí, sí, eso estuvo sobre la mesa puesto mucho tiempo y las empresas de pilotos tanto las de Buenaventura, Cartagena, Barranquilla y la de Santa Marta, con todos se discutió el tema, pero a la hora de la verdad que se haya discutido el pago escalonado, no." (Subrayado y destacado propio) Conforme se observa en el aparte transcrito, el testigo afirmó, en un primer momento, que no recordaba.
Sin embargo, destacó que los incrementos fueron objeto de discusión por mucho tiempo, prácticamente, con todas las empresas de practicaje, aunque no recuerda un pago escalonado. Con base en esa respuesta, y ante la aparente coordinación que habría entre las empresas de practicaje de los distintos puertos, con el fin de cobrar de forma común una nueva tarifa dentro de los valores a facturar por el servicio de practicaje que prestan, por costos administrativos o servicios complementarios, la Delegatura indagó: "DELEGATURA: Teniendo en cuenta que las empresas de practicaje en varios puertos donde opera la compañía o donde ofrece sus servicios de agenciamiento marítimo, ¿Conoce usted si ellas actuaban de manera coordinada eran voceras de sus interés comunes en esas reuniones, o había cierto grado de coordinación entre las empresas de practicaje para gestionar esos incrementos en las tarifas propuestas por esos servicios complementarios? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Pues mire, yo no puedo aseverar eso, lo curioso es que en los diferentes puertos todas las compañías hicieron el incremento igual, igual de incremento, en Santa Marta, perdón en Buenaventura, en Cartagena, todo el mundo, y en Barranquilla, dijeron tal es el incremento, todas por parejo." De acuerdo con el aparte citado se tiene que el testigo es coherente en sus señalamientos, pues nótese que manifestó que no podía aseverar, si existió o no, un acuerdo entre las empresas de practicaje ni tampoco si existió coordinación en materia tarifada, pero sí reitero que todas empresas incrementaron sus tarifas por igual "todas por parejo".
Ahora, una vez surtido el interrogatorio por parte de la Delegatura, el apoderado de S.T.M., MARCARIBE y otros, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 221 del C.G.P. procedió a contrainterrogar al testigo, con fines de aclaración y refutación, y le formuló una pregunta asertiva, sobre si era cierto, sí o no, que la agencia realizó un acuerdo comercial con MARCARIBE en el que se estableció un incremento gradual del porcentaje de A.I.U., que inició con un cobró de un 15% y, finalmente, se llegó a un 35%.
APODERADO DE S.T.M. Y OTROS: ¿Sírvase informar a este Despacho como es cierto si o no que en el año 2012, su empresa hizo un acuerdo con Pilotos Marcaribe para un incremento gradual del porcentaje de Al. U. que le cobraban inicialmente cobrándole el 15% y finalmente llegando al 35%? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Ahora que lo menciona, si, lo del incremento gradual, tendría que revisar, pero si me estoy acordando que hubo un acuerdo así. APODERADO DE S. T.M. Y OTROS: ¿Y eso fue acordado empresa por empresa? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Me acuerdo de Marcaribe, pero no me acuerdo de lo de seguramente, o sea es que llevó varios años y yo realmente no me acuerdo bien.
APODERADO DE S. T.M. Y OTROS: Entonces para entenderlo, ¿se acuerda en este momento que con Marcaribe, sí acordó y negoció? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Tendría que verificarlo, seguramente, por cuestiones del incremento y las instrucciones de las líneas marítimas a las que representábamos dijeron miren a ver que pueden hacer con ese incremento, entonces, posiblemente, no soy yo el que los negoció vuelvo y repito, han pasado varios años, no me acuerdo cuales fueron los eventos en ese momento, posiblemente, puede haber una negociación de esas, no le puedo decir si o no exactamente." A juicio de la Delegatura, es en esta línea de respuestas en la que tos investigados, al parecer, fundamentan la aparente contradicción en la que incurre el testigo, pues, como se señaló previamente, él negó que existiera un incremento escalado en las tarifas por concepto de servicios complementarios.
Sin embargo, al atender esta pregunta en particular manifestó que sí, que en razón de lo indicado sí pudo presentarse esa situación. No obstante, al no tener total certeza sobre este punto, expresó que tendría que revisarlo comoquiera que no lo recordaba. De todo lo revisado la Delegatura destaca lo siguiente: i) en efecto, el testigo en un primer momento manifestó que no recordaba que se hubiesen presentado incrementos progresivos en las tarifas; y, ii) al ser confrontado sobre el acuerdo comercial que la agencia que él representa realizó con MARCARIBE, en el que se previeron incrementos escalados, corrigió su respuesta previa e indicó que sí se habían presentado, no en todos los casos, pues no lo recordaba, pero que sí, al parecer, con MARCARIBE.
No obstante esta situación, para la Delegatura no existe en los dichos del declarante mala fe o temeridad, ni contradicciones que pudieran considerarse como significativas. Por el contrario, el testigo refirió en repetidas oportunidades que él no era quien negociaba las tarifas con las empresas de practicaje y que eran otros los administradores y/o directivos que se ocupaban de dichas tareas, por lo tanto, el que no tuviera absoluta claridad sobre si las tarifas presentaron incrementos graduales, no le resta valor a todas sus demás afirmaciones.
Más aún, existen pruebas documentales aportadas por GERLEINCO y las demás agencias marítimas y navieras, las cuales fueron requeridas por la Delegatura mediante la Resolución No. 76632 del 8 de noviembre de 2016, con el fin de dar a esta y otras declaraciones el preciso valor que en derecho les corresponde. De otra parte, nótese que cuando el testigo tenía dudas o no recordaba con exactitud lo que se le preguntaba así lo manifestó y que, en más de una oportunidad, hizo referencia a la existencia de pruebas documentales con el fin de confirmar su dicho.
Así las cosas, la declaración rendida por CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA en su condición de presidente y representante legal de GERLEINCO, será objeto de valoración junto con las demás pruebas que obran en el expediente, sin perjuicio de que los investigados ejerzan las acciones legales que consideren pertinentes en relación con el presunto "falso testimonio" que alegan. 6.1.7.
De la falta de motivación en la formulación del pliego de cargos en contra de las personas naturales investigadas Algunos investigados señalaron que en la resolución de apertura de investigación no se indicaron ni se sustentaron los motivos por los cuales cada una de las personas naturales vinculadas incurrió en la conducta prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, razón por lo cual consideraron que esta autoridad vulneró su derecho de defensa.
Sobre el particular encuentra esta Delegatura que, contrario de lo expuesto por los investigados, en la mencionada resolución sí se presentaron de manera clara, precisa y suficiente los hechos en los que se fundamentó la decisión de formular pliego de cargos en contra de cada una de las personas naturales investigadas (ver tabla No. 1). Cabe señalar, además, que esta Delegatura ha atendido en ocasiones anteriores reparos de esta índole y ha subrayado de manera consistente que las garantías que constituyen el debido proceso en el procedimiento administrativo sancionatorio se satisfacen con el "rigor propio de las reglas y características de la actuación administrativa" 40 y que de ninguna manera son similares de aquellas garantías que se presentan con el fin de salvaguardar el debido proceso en materia penal.
Con esta precisión, una vez revisado el acto administrativo por el cual se formuló pliego de cargos en contra de cada una de las personas naturales investigadas dentro de la presente actuación, se concluye que fueron atendidos íntegramente los supuestos normativos que el legislador previó de forma expresa con el fin de adelantar un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio.
Esto, por cuanto se imputó a los investigados los supuestos contenidos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos anticompetitivos por los cuales se investiga a las empresas de practicaje y a las entidades gremiales del sector, debidamente identificadas dentro de este informe.
Al punto se observa que, en efecto, el pliego de cargos permite conocer cuál es el fundamento de la presente investigación, toda vez que contiene la correspondiente imputación fáctica, esto es, revela cuáles son los hechos y las conductas que, presuntamente, resultarían contrarios al régimen de protección de la libre competencia económica, señala cuáles son las normas que resultarían infringidas de llegarse a verificar la imputación fáctica, presenta el marco normativo de las sanciones a imponer en caso de verificarse la presunta trasgresión que se investiga y, además, los investigados aparecen plenamente identificados.
Ahora bien, el hecho de que la Delegatura en la formulación de un pliego de cargos atribuya en contra de las personas naturales investigadas la comisión de una conducta presuntamente infractora del régimen de protección de la libre competencia económica, con el señalamiento de algunos o de todos los verbos rectores que se encuentran enunciados en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, no puede entenderse como una inconsistencia en la imputación, toda vez que son los hechos descritos en el acto de apertura los que definen la adecuación de las conductas activas o pasivas investigadas dentro de la hipótesis normativa sancionatoria.
Lo anterior, sin desconocer que será el material probatorio recabado legalmente el que confirme o desacredite la hipótesis de infracción contenida en el pliego de cargos. Por lo anterior, como en el pliego de cargos se hace una descripción de los hechos y de la forma como de manera activa o pasiva la persona natural contribuyó a la realización de la presunta infracción, o sobre la forma como omitió evitarla habiéndola conocido e incluso, desconociéndola, pero debiéndola haber conocido por sus especiales responsabilidades dentro de la estructura empresarial, ello resulta suficiente para que ejerza su derecho de defensa y explique su conducta ante la autoridad.
En este sentido, exigir un estándar diferente en esta materia, comporta que cuando se señala la carga de la autoridad de presentar de manera clara, concisa y suficiente el pliego de cargos, esa suficiencia solamente pudiera satisfacerse en etapa tan temprana de la actuación administrativa, con la evidencia íntegra de la participación de la persona vinculada, sin tener en cuenta que es a partir del inicio de la investigación que los hechos imputados se encuentran sujetos a verificación y controversia en desarrollo de las garantías constitucionales, tales como, el debido proceso y el derecho de defensa.
Precisamente, aquellas pruebas que se relacionaron en el acto de apertura sirvieron como sustento para la elaboración de la imputación fáctica que, desde luego, es uno de los factores a tener en cuenta, junto con la imputación jurídica, para la formulación de los cargos objeto de análisis en el presente caso. Por lo tanto, no cabe duda de que los investigados desde el inicio de la actuación tuvieron a su alcance todos los elementos de juicio para comprender la imputación efectuada, circunstancia que los habilitó con suficiencia para ejercer su derecho de defensa. 6.1.8.
Del desconocimiento del "Acta No. 002" del 25 de enero de 2012, por parte de WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, en su condición de piloto práctico y socio de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos investigados 41, rindió declaración el 22 de noviembre de 2016. El investigado fue interrogado acerca de los temas que fueron tratados en la reunión del 25 de enero de 2012, en particular, en relación con la propuesta que, al parecer, fue presentada por él con el fin de definir la tarifa que, presuntamente, las empresas de practicaje acordaron cobrar para cubrir sus gastos administrativos y así dar cumplimiento de la ley en cuanto a la remuneración del piloto práctico sin aplicar ningún tipo de descuento.
Frente a este punto, WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL señaló que desconocía que existiera un acta que documentara la reunión mencionada. Lo anterior, según lo explicó, porque se trató de una reunión informal de algunos pilotos prácticos en la que no se tomaron decisiones. Además, según dice, solo a partir de esta investigación fue que tuvo noticia de que existiera un documento identificado como un acta de un órgano de dirección o administración de una entidad gremial de empresas de practicaje.
Igualmente afirmó que, contrario de lo indicado en la citada acta, nunca propuso un incremento del 20% en la tarifa. La declaración en referencia se surtió en los siguientes términos: "DELEGATURA: ¿Qué temas se trataron en la reunión a la cual usted asistió en el club militar el 25 de enero de 2012? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: A mí me informaron de una reunión en Bogotá, yo estaba aquí en Bogotá en otros trámites de otra empresa, y me informaron que iba a haber una reunión de marinos, de pilotos perdón en el club militar, reunión que fue en un patio a cielo de abierto, y se habló, para hablar el tema de pasar la remuneración del piloto; de la remuneración; de dólares a salarios mínimos o a pesos, para eso fue la reunión. ( ) APODERADO DE WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL Y OTROS: ¿Conoció algún acta que devino de esa reunión, posteriormente se la mostraron? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: A raíz de la investigación que salió en junio de este año, de la Superintendencia, es que me enteré que había un escrito, me parece absurdo que haya un acta o como se llame de esa reunión del 2012, porque eso no fue asamblea, ni junta, ni habíamos ahí miembros de ninguna agremiación. APODERADO DE WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL Y OTROS: En esa acta o en ese documento aparece una afirmación de algo que usted supuestamente dijo, en esa acta dice que usted propuso aumentare el A.1.
U. en un 20%,,usted me puede decir si eso es verdad o si eso es falso?. WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: Eso es falso." (Subrayado y destacado propio). Incluso, al ser nuevamente interrogado sobre esos hechos, es decir, frente a la propuesta de aumentar en un 20% la tarifa prevista por ley como remuneración para el piloto práctico, para así cubrir los costos administrativos de las empresas de practicaje, el declarante insistió en que él no había realizado esa propuesta porque el A.I.U. depende del movimiento de cada puerto.
En respuesta a esa misma línea de preguntas realizadas por su apoderado, agregó que no conocía quién era el autor de la referida acta del 25 de enero de 2012 y, adicionalmente, desconoció su contenido, específicamente, el aparte en el que se consignó que fue él quien propuso incrementar las tarifas en un veinte por ciento (20%). Con el fin de acreditar su dicho indicó que tiene como testigo a FERNANDO PAREJA VALEST, presidente y representante legal de ANPRA para la época de los hechos.
Así mismo, en concordancia con lo indicado, solicitó a esta Superintendencia compulsar copias de la aludida Acta No. 002 del 25 de enero de 2012 a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se establezca quién era su autor y cómo se habían realizado esas constancias por cuanto él no fue consultado a ese respecto. ?APODERADO DE WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL Y OTROS: Yo no le estoy preguntando de donde salió el 20%, es usted ese día, en esa reunión, usted propuso que se aumentara en todas las empresas de practicaje en Colombia un 20% por AIU ? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: No, eso sería absurdo, ya se lo acabo de decir al Despacho, que el A.1.
U. depende del movimiento de cada Puerto. APODERADO DE WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL Y OTROS: ¿Usted conoce el autor de esa acta? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: No lo conozco, desconozco el autor de esa acta. APODERADO DE WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL Y OTROS: ¿Usted autoriza o rechaza esa inclusión de esa afirmación de que usted dijo que era un 20%? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: No, yo rechazo.
APODERADO DE WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL Y OTROS: ¿Usted tiene algún testigo que afirme o que pueda decir que usted efectivamente no dijo eso del 20%? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: Mira, rechazo, si hay un acta rechazo el contenido de esa acta, tengo como testigo al Capitán FERNANDO PAREJA, Presidente de ANPRA, de que yo no dije ese tema, eso del 20%, y solicitaría a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO que envié copia de esa acta a la Fiscalía para saber quién es el autor, en esa acta no está mi firma por lo tanto yo no reconozco nada que pueda existir en esa acta.
( ) APODERADO DE WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL Y OTROS: ¿Usted rechaza todo el contenido del acta o usted rechaza la parte donde dice que usted propuso un 20%? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: Rechazo que yo haya dicho que se aumentara las tarifas o lo que fuera en un 20% porque eso yo no lo dije, vuelvo y repito pongo como testigo al Capitán FERNANDO PAREJA." (Subrayado y destacado propio).
Sin embargo, encuentra esta Delegatura que pese a lo afirmado por WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, sus declaraciones difieren de los demás elementos de prueba que hacen parte de la presente investigación, por cuanto, como se presentará y analizará en detalle dentro del presente informe, existen varias pruebas adicionales diferentes a la citada Acta No. 002 del 25 de enero de 2012, que evidencian que las empresas de practicaje a través de las agremiaciones ANPRA y ACEPRAC definieron e implementaron una tarifa adicional, en principio del 20%, sobre la remuneración legal del piloto práctico para cubrir sus gastos administrativos, y que ello ocurrió en dicha reunión. Dentro de estas pruebas se destacan las declaraciones rendidas por algunos administradores y colaboradores de las agencias marítimas, navieras y/o líneas marítimas, tales como, CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA presidente y representante legal de GERLEINCO y DANIEL CUNDY SEDAN gerente y representante legal de MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY COLOMBIA S.A. (MSCC) 42, quienes coinciden en señalar que las empresas de practicaje, en general, fijaron una tarifa adicional a la legal prevista como remuneración del piloto práctico para cubrir sus costos administrativos, hecho que informaron a sus clientes por medio de comunicaciones con contenidos semejantes, que guardan identidad en el porcentaje del incremento.
También son elocuentes, en relación con este punto, las comunicaciones cruzadas entre ANPRA y ACEPRAC con destino a ASONAV, por las cuales se le informó a esta última del incremento de las tarifas de practicaje por cuenta de la inclusión del aludido rubro adicional por servicios complementarios, así como las comunicaciones enviadas por las propias empresas de practicaje y la facturación de estas últimas 43, pruebas que de forma consistente, como se presentará en acápites posteriores, evidencian que una de las propuestas que se presentó en la reunión del 25 de enero de 2012, relacionada con el cobro de una tarifa concertada con el fin de cubrir los costos administrativos de las empresas de practicaje fue acogida, presuntamente, por las empresas investigadas.
Con esta claridad, corresponde ahora analizar la afirmación del investigado, según la cual, no fue él quien propuso el cobro de una tarifa unificada por parte de las empresas de practicaje, en un porcentaje del 20% sobre el valor a pagar como remuneración al piloto práctico, declaración que resulta contraria del contenido del Acta No. 002 del 25 de enero de 2012, porque en ese documento consta expresamente que sí fue él quien propuso el cobro de dicha tarifa en la forma señalada.
Revisado en conjunto el material probatorio que obra en el expediente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para la Delegatura WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL incurrió en imprecisiones relevantes en su declaración, circunstancia que le resta valor probatorio a sus afirmaciones con las que pretendió desconocer los apartes del contenido del acta que documentó la reunión del 25 de enero de 2012, en los que consta el objeto de esa reunión y su intervención en el debate que se generó para "Definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos".
En particular, WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, en un primer momento, explicó que lo que sucedió en el Club Militar, el 25 de enero de 2012, fue una reunión informal de pilotos prácticos y que el tema principal estaba relacionado con pasar la remuneración del piloto práctico de dólares a pesos, expresados en salarios mínimos. No obstante, estas afirmaciones resultan del todo inconsistentes si se tiene en cuenta que ningún otro de los investigados, de quienes se sabe que también estuvieron presentes en dicha reunión, reprochó de forma coincidente con él, el contenido del Acta.
Por ello, resulta sugerente que sea, precisamente, WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL el único investigado que reprocha ciertos apartes del contenido del Acta No. 002 del 25 de enero de 2012, más aún, cuando la prueba documental fue aportada por la misma ACEPRAC, asociación que tampoco desconoció su contenido. Ahora bien, solo por ser cuestionado nuevamente sobre este punto, ya entonces WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL señaló que había un interés de las empresas de practicaje de Buenaventura para aumentar las tarifas en un 20%, al parecer, soportado en un estudio, y así poder cubrir sus gastos y costos administrativos, discusión que afirmó, en lo que recordaba, solo concernía a ese puerto y ofrecía una solución frente a la orden administrativa de la SUPERPUERTOS, así: "DELEGATURA: ¿Y qué temas se trataron en esa reunión del 25 de enero de 2012? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: Pues haber, en lo que yo recuerdo, había un interés en las empresas de Buenaventura, creo que ellos habían hecho un estudio, yo no recuerdo muy bien, se hablaba de algún estudio, yo antes de venir a esta reunión hable con el capitán FERNANDO PAREJA que es el presidente de ANPRA, que él estuvo en esa reunión, entonces él me recordó que había un estudio de Buenaventura donde el estudio les daba que ellos deberían aumentar las tarifas en un 20% para poder cubrir sus gastos y costos administrativos, entonces creo que en esa reunión se hablaba de eso, de cuanto debería ajustar la tarifa Buenaventura para poder cubrir sus costos, para poder cubrir la ley o la orden administrativa de la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS." (Subrayado y destacado propio).
Llama la atención este aparte de la declaración, debido a que en la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC también se encontraba presente CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO, quien según el contenido del acta tantas veces referenciada intervino antes de que lo hiciera WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, para proponer, en el contexto del debate en el que se definirían los costos fijos que por concepto de administración se empezarían a facturar en todos los puertos, que se incluyera una tarifa plena de $200 USD por buque o $200.000 pesos por maniobra para un total de $400.000 pesos por buque, incluso, afirmó que de acuerdo con análisis internos propios de dicha empresa, así se le podría pagar al piloto el 100% de la maniobra".
Esto significa que si lo dicho por WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL fuera cierto, la propuesta presentada por PILOTOS DEL PACÍFICO para solventar los costos y los gastos administrativos de las empresas de practicaje no sería la que se consignó en el Acta No. 002 del 25 de enero de 2012, y lo que se esperaría razonadamente dentro del presente trámite es algún reproche por parte de PILOTOS DEL PACÍFICO sobre este punto.
Sin embargo, PILOTOS DEL PACÍFICO nada dijo ni aclaró a ese respecto. Ahora, nótese que WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL negó, de manera conveniente para sus intereses dentro de la presente investigación, que hubiese sido él quien propuso el cobro de un porcentaje del 20% sobre el valor a pagar como remuneración al piloto práctico, pero de ninguna manera negó su participación en los debates sostenidos en dicha reunión, pues así respondió cuando se le indagó sobre si rechazaba todo el contenido del acta o la parte donde dice que propuso un veinte por ciento: "Rechazo que yo haya dicho que se aumentara las tarifas o lo que fuera en un 20% porque eso yo no lo dije".
Así las cosas, comoquiera que razonadamente se encuentra descartado que fuera PILOTOS DEL PACÍFICO la investigada que propuso el cobro del referido porcentaje del veinte por ciento, tal como inexactamente lo declaró WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, investigado quien, además, también fue inconsistente al momento de referirse al objeto de la reunión llevada a cabo el 25 de enero de 2012, porque es claro que el objeto de la reunión era el "Definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos" sobre lo cual se deliberó, la Delegatura desestimará las réplicas presentadas en relación con el contenido del "Acta No. 002" por la cual se documentó la reunión del 25 de enero de 2012.
En todo caso, debe anotarse que la solicitud de desconocimiento de apartes del contenido del acta de la reunión del 25 de enero de 2012, efectuada por WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, piloto práctico y socio de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos, en los términos de los artículos 272 y 269 de! Código General del Proceso (C.G.P.), tiene una oportunidad para su presentación que corresponde a la "contestación de la demanda si se acompañó a esta" (Art. 269), término que es equiparable en las actuaciones administrativas sancionatorias que por infracciones al régimen de libre competencia económica adelanta esta Superintendencia, de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, a los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución de apertura de investigación y formulación de cargos.
Esto significa, que en el presente caso la oportunidad para adelantar dicho trámite se encuentra agotada. Sumado a ello, esta Delegatura encuentra reprochable que el investigado haya esperado hasta el momento en que debía rendir declaración ante esta Autoridad para formular sus alegaciones en relación con el contenido del documento mencionado, cuando contó con otras oportunidades en el proceso para manifestar dicha alegación y no la realizó. Finalmente, como se indicó en el numeral 6.1.2. del presente informe, las actas de los órganos de administración y dirección de las entidades sin ánimo de lucro del tipo de ACEPRAC, les son aplicables las disposiciones del artículo 189 del Código de Comercio, que prevé que las actas suscritas por el secretario o por algún representante de entidad y que cumplan con las formalidades legales serán prueba suficiente de los hechos que constan en ellas, en tanto no se demuestre su falsedad.
Esto significa que las actas son el medio probatorio principal de las decisiones en ellas asentadas, sin embargo, no son el único. Es por esto que la Delegatura, insiste, en que el contenido de la citada "Acta No. 002" del 25 de enero de 2012, en relación con las constancias que vinculan en materia de responsabilidad por el acuerdo investigado a WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, piloto práctico y socio de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos, tienen consistencia y respaldo probatorio en otras múltiples pruebas, las que fueron apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Conforme con todo lo expuesto, encuentra esta Delegatura que los reparos formulados al contenido del "Acta No. 002" de la reunión del 25 de enero de 2012, no están llamados a prosperar, por cuanto riñen con todo el material probatorio incorporado en la presente investigación, lo que resta firmeza y veracidad a la declaración rendida por WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, aunado a que la presentación de la tacha supera ampliamente la oportunidad legal prevista para el efecto.
Del mismo modo, en razón de estas consideraciones, tampoco se recomendará correr traslado a la Fiscalía General de la Nación del "Acta No. 002" por la cual se documentó la reunión del 25 de enero de 2012, sin perjuicio del derecho de acción que le asiste a WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL quien podrá iniciar por cuenta propia las investigaciones y las denuncias que considere pertinentes. 6.1.9.
Del alegado error en la imputación de cargos formulada en contra de ACEPRAC Tal como se señaló en el momento en que fueron presentados los argumentos de defensa de los investigados, la agremiación ACEPRAC sostuvo que la Delegatura basó la imputación en su contra, en el hecho de haber actuado como presunta facilitadora en la creación del acuerdo anticompetitivo que se investiga, por cuanto, al parecer, fue el escenario empleado por las empresas de practicaje para fijar la tarifa del 20% por "gastos complementarios", adicional a la remuneración establecida por ley para el piloto práctico por la prestación del servicio de practicaje.
Sin embargo, destacó que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 no prevé dicho verbo rector, el cual sí está incorporado en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009, norma que tipifica la responsabilidad de las personas naturales. A fin de facilitar el análisis de la norma en mención, se cita a continuación: "Artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Modificado por el Art. 1, Decreto 3307 de 1963. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
( )". (Subrayado y destacado fuera del texto original). Encuentra la Delegatura que contrario de lo manifestado por la asociación, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963, corresponde a una disposición de carácter "general" en materia de prácticas restrictivas de la competencia, por cuanto prohíbe cualquier práctica, procedimiento o sistema que comporte una restricción de la competencia en un mercado 45.
De tal forma, que la norma citada no tiene un carácter residual, ni excluye el catálogo de las conductas previstas en el Decreto 2153 de 1992, sino que por el contrario, las incorpora. Esta Superintendencia 46 ha señalado en reiteradas oportunidades que la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, comprende tanto las conductas establecidas en el Decreto 2153 de 1992, las cuales señala como restrictivas o tendientes a limitar la libre competencia, como aquellas conductas que pese a no estar previstas en el Decreto 2153 de 1992, cumplen esta última condición, es decir, tienden a limitar la libre competencia económica.
Así, si una conducta se ubica dentro de las prácticas restrictivas de la competencia definidas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, necesariamente, se ajustaría también a lo dispuesto en la prohibición general. 47 Sin embargo, esto no significa que la infracción de la prohibición general implique, también, la violación de alguna de las conductas señaladas como anticompetitivas por el Decreto 2153 de 1992, debido a que una conducta puede tender a limitar la libre competencia económica y no estar incluida en la relación estrictamente enunciativa de las conductas anticompetitivas contenidas en el Decreto 2153 de 1992.
Contrastado lo anterior, con las consideraciones planteadas en el acto de apertura de investigación, se tiene que el reproche en el cual se fundamentó la imputación en contra de ACEPRAC y ANPRA atendió a que en su condición de agremiaciones del sector, tanto por el lado de los pilotos prácticos (ANPRA), como por el de las empresas de practicaje (ACEPRAC), constituyeron un escenario propicio para coordinar a sus asociados y definir el cobro de una tarifa o porcentaje por concepto de gastos complementarios, adicional a la remuneración establecida por ley para el piloto practico.
En estos términos, se indicó que habían actuado como vehículos facilitadores del acuerdo que se investiga. En consecuencia, el uso de expresiones como "facilitadores", "vehículo" o el verbo "facilitar", entre otras, empleadas en la imputación realizada en contra de ACEPRAC y ANPRA, no tienen relación alguna con la conducta prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009, en materia de responsabilidad de las personas naturales, sino que corresponden al actuar que la Delegatura consideró idóneo como "tendiente a afectar la libre competencia económica", en el cual, basó el cargo por prohibición general, pues se insiste, dicha disposición engloba cualquier práctica, procedimiento o sistema que no se encuentre incluido en el catálogo de conductas establecidas en el Decreto 2153 de 1992, como ocurre en la presente investigación. 6.1.10.
De la alegada "incertidumbre jurídica" derivada de la reglamentación del cobro del servicio público de practicaje S.T.M., PILOTOS DEL PACÍFICO, MARCARIBE, BAUPRES y otros investigados manifestaron que en reiteradas oportunidades dieron a conocer su "incertidumbre jurídica" a las distintas autoridades, entre las que se encuentran la DIMAR y la SUPERPUERTOS, respecto de la reglamentación relacionada con la remuneración del servicio de practicaje y su aplicación. En particular, señalaron que la Resolución DIMAR No. 50 del 2002 48 definió la forma en que "debían tasarse las tarifas para el servicio público de practicaje" con lo cual, según los investigados, se incurrió en una imprecisión toda vez que el Decreto 1466 de 2004 49 por el cual se reglamentó la Ley 658 de 2001, puntualizó que el servicio de practicaje "[e]stá constituido por el piloto práctico, la lancha de Práctico, la estación de pilotos y el servicio de amarre".
Por lo anterior, afirmaron que la DIMAR solo contaba con facultades para fijar la remuneración del piloto práctico y no la tarifa del servicio de practicaje, situación que de conformidad con lo manifestado por los investigados en el transcurso de la investigación "generó una gran confusión sobre lo que se debía hacer por parte de las empresas de practicaje" 50.
Es por esto que, a continuación, se presentará un recuento normativo que tiene como finalidad estudiar de forma cronológica cuáles fueron las diferentes resoluciones que expidió la DIMAR relacionadas con el servicio público de practicaje. Este análisis permitirá concluir sobre la "incertidumbre jurídica" alegada por los investigados frente al régimen de remuneración del servicio de practicaje y las acciones que debieron adelantar las empresas de practicaje para su efectivo cumplimiento.
La Ley 658 de 2001 51 reguló la actividad marítima y fluvial de practicaje como servicio público en las áreas marítimas y fluviales de jurisdicción de la DIMAR. Así, el artículo 7 de la ley en mención establece: "Artículo 7°. Remuneración o contraprestación por servicio y entrenamiento. La remuneración para quienes ejerzan la actividad marítima de practicaje será fijada por la Autoridad Marítima Nacional de acuerdo con el tonelaje del registro bruto de los buques que arriben a puerto.
( )." (Subrayado y destacado por fuera del texto original). De conformidad con el aparte transcrito, la DIMAR tenía a su cargo, por expreso mandato legal, fijar la remuneración para quienes ejerzan la actividad marítima de practicaje. Es así como dicha autoridad, en uso de las facultades legales conferidas en el numeral 11 del artículo 5 del Decreto Ley 2324 de 1984 52 y en el artículo 7 de la Ley 658 de 2001, estableció las tarifas para el servicio de practicaje mediante la Resolución DIMAR No. 50 del 1 de marzo de 2002.
Ahora bien, al referirse a "la remuneración para quienes ejerzan la actividad de practicaje", se hizo referencia a la contraprestación que debía pagarse a la persona que ejecutaba la maniobra de practicaje, es decir, el piloto práctico. Al respecto, el artículo 3 de la Resolución DIMAR No. 50 del 2002 estableció "las tarifas de practicaje en las áreas marítimas y fluviales de jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional" en atención a los siguientes criterios: (i) la tabla de arqueo bruto;
(ii) la tabla de distancia; (iii) la tabla de tipo de maniobra; y, (iv) la disponibilidad del piloto. Ahora, con el fin de calcular el valor de la tarifa de practicaje, se fijó la siguiente expresión aritmética: De conformidad con la formula descrita, la expresión "TAB" hace referencia a la "Tabla de arqueo bruto", con la cual se determinan los intervalos de volumen interno total y su equivalencia en SMMLV, "FD" hace referencia al "factor distancia" con el que se determinan las millas náuticas recorridas por maniobra, "FM" hace referencia al "factor maniobra" utilizado para determinar los tipos de maniobra y su equivalencia en SMMLV y, "DP" referente a la disponibilidad del piloto.
Actualmente, se encuentra vigente la Resolución DIMAR No. 630 del 19 de noviembre de 2012 por medio de la cual se estableció la remuneración dispuesta en el artículo 7 de la Ley 658 de 2001. En esta resolución se mantienen las condiciones normativas explicadas hasta este punto, es decir, la remuneración establecida atendía a la contraprestación por la maniobra ejecutada por el piloto práctico que es quien ejerce la actividad, por lo demás, no se incluyeron nuevos factores de cobro a cargo de las empresas de practicaje.
Por otro lado, el Decreto 1466 del 10 de mayo de 2004, por el cual se reglamentó la Ley 658 de 2001, dispuso en el numeral 11 del artículo 1 que el servicio de practicaje "[e]stá constituido por el Piloto Práctico, la lancha de Práctico, la estación de Pilotos y el servicio de amarre". No obstante, no es cierta la afirmación presentada por parte de los investigados en la que señalan que con la expedición de la Resolución DIMAR No. 50 del 2002, se entendió fijada la tarifa del servicio de practicaje, esto, con observancia de los elementos que fueron descritos en el Decreto 1466 del 2004, porque, entre otras cosas, con ello desconocen que la misma Resolución DIMAR No. 50 del 2002, en el artículo 6 dispuso: "Artículo 6.
El presente régimen tarifario corresponde al valor de la maniobra efectuada por el Piloto Práctico exclusivamente y no involucra ninguna otra actividad conexa". (Subrayado por fuera del texto original). En este sentido, los factores enunciados en el artículo 3 de la Resolución DIMAR No. 50 del 2002 y contenidos en la expresión aritmética dispuesta por el artículo 2 de la citada resolución, hacían parte del régimen tarifario correspondiente al valor de la maniobra efectuada por el piloto práctico y no del servicio de practicaje, como lo manifestaron los investigados.
Sin embargo, advierte la Delegatura que la coordinación de las empresas practicaje a través de las agremiaciones ACEPRAC y ANPRA para definir la tarifa o porcentaje necesario para cubrir los gastos administrativos de las empresas tuvo como antecedes principales de orden legal, de acuerdo con lo afirmado por los investigados, los siguientes: i) el Concepto No. 1876 del 10 de abril de 2008 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; y, ii) las actuaciones administrativas sancionatorias adelantadas por la DIMAR, en contra de algunas empresas de practicaje por el incumplimiento de la normativa en materia de practicaje en lo relacionado con la remuneración de los pilotos prácticos. i).
Conforme con lo señalado previamente las normas que reglamentaban la actividad marítima y fluvial de practicaje vigentes para la época en que se presentaron los hechos que se investigan (primer trimestre del año 2012), eran claras en señalar que la fórmula consignada en las resoluciones de la DIMAR en desarrollo del artículo 7 de la Ley 658 de 2001, correspondía al valor que debía ser pagado al piloto práctico por la maniobra respectiva.
Por lo tanto, lo dispuesto en el Concepto No. 1876 de 2008 del Consejo de Estado, en cuanto al alcance y entendimiento del mencionado artículo 7 de la Ley 658 de 2001 53, hace una fiel interpretación de lo dispuesto en la ley, en cuanto a la remuneración de los pilotos prácticos. Si bien las empresas de practicaje adujeron que la normativa no era lo suficientemente clara al respecto, esta Delegatura encuentra que tal argumento es infundado, más aún, si se tiene en cuenta que la DIMAR se pronunció en varias oportunidades sobre el particular, tal como consta en el Oficio No. 238 DIMARDIGEN-SEREG-810- del 16 de enero de 2003 54, en el que se indicó "en cuanto a la resolución 50 de 2002 se estableció en la misma que el valor consignando en la misma, es el valor por maniobra que debe ser cancelado al piloto práctico que la efectúa, en dicho sentido se ha pronunciado esta Autoridad cuando ha sido consultada sobre el particular".
(Subrayado fuera del texto original). Se observa entonces, que la DIMAR fue enfática en señalar que las resoluciones expedidas en desarrollo del artículo 7 de la Ley 658 de 2001, se ajustaban a la ley y, en ese sentido, disponían que los valores establecidos en estas correspondían al monto que se debía pagar al piloto práctico por el servicio, de ahí que lo conceptuado por el Consejo del Estado en el 2008, sea consistente con lo que la DIMAR había indicado a ese respecto 55.
Sin embargo, las empresas de practicaje insistían en la aparente dicotomía interpretativa que presentan las normas de la DIMAR ya mencionadas. ii). En cuanto a las actuaciones adelantadas por la DIMAR por el incumplimiento de la normativa en materia del servicio de practicaje en lo relativo a la remuneración de los pilotos prácticos, se tiene que estas investigaciones se iniciaron a partir de las quejas formuladas por ANPRA, que desde el 2007 adelantó acercamientos con la DIMAR a fin de que se investigara a las empresas de practicaje por el incumplimiento de las citadas Resoluciones DIMAR No. 50 de 2002 y No. 183 de 2005 56.
De acuerdo con lo expresado por dicha asociación, solo hasta el año 2012 la DIMAR en respuesta a una queja presentada el 15 de mayo de 2012 (Oficio N° ANP-013- 2012), contra tres (3) empresas de practicaje en Cartagena, dio inicio a las actuaciones administrativas tendientes a disciplinar la presunta desatención de las normas que regulan la remuneración a los pilotos prácticos 57.
Ahora, según lo manifestado en declaración rendida ante esta Superintendencia el 4 de octubre de 2016 por FERNANDO PAREJA VALEST, Representante legal de ANPRA para la época de los hechos, a la fecha se adelantan cinco (5) investigaciones en la Capitanía de Puerto Cartagena, por la presunta desatención de las normas que reglamentan la remuneración a los pilotos prácticos 58.
De lo aquí señalado, llama la atención que las actuaciones administrativas adelantadas por la DIMAR orientadas a investigar a las empresas de practicaje que, al parecer, no cumplían la normativa del servicio practicaje en lo relacionado con la remuneración de los pilotos prácticos se iniciaron solo hasta mayo del 2012, pese a que el citado concepto del Consejo de Estado que presuntamente esclarecía el tema de competencia de la DIMAR para investigar y sancionar por esos hechos a las empresas de practicaje, se profirió el 10 de abril de 2008, casi cuatro (4) años atrás. Ahora, contrastado lo anterior con lo indicado por algunas de las empresas de practicaje investigadas se advierte que estas solo a partir de las investigaciones iniciadas por la DIMAR en 2012, empezaron a discutir y adoptar medidas tendientes a dar cumplimiento a la normativa en mención, y es justo a partir de dicha circunstancia que se presentaron los hechos que son motivo de reproche dentro de esta investigación. En esa misma línea, algunas empresas investigadas como S.T.M., MARCARIBE y BAUPRES expresaron que "hasta finales del año 2011 había la convicción en el sector de que el valor previsto en la ley para la remuneración del piloto práctico correspondía al total de la tarifa del servicio de practicaje".
Sobre el particular, indicaron que, en general, las empresas de practicaje interpretaron de manera indebida la ley, hecho que derivó en que estas solo cobraran la tarifa dispuesta para la remuneración del piloto, y que dicho monto se fraccionara para cancelar: (i) la remuneración del piloto práctico; (ii) las presuntas comisiones exigidas por las agencias marítimas para contratar con ellas el servicio de practicaje; y, (iii) los gastos operativos, de funcionamiento, inversiones, impuestos, utilidad, provisiones, etc.
Frente a este punto, es importante destacar que la Ley 1 de 1991 por la cual se expidió el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictaron otras disposiciones, dispuso que las empresas prestadoras del servicio de pilotaje pueden fijar libremente las tarifas por la prestación del servicio. Al respecto, el artículo 20 de la Ley 1° de 1991 señaló: "Artículo 20.
Libertad de las tarifas. ( ), Las sociedades portuarias, o quienes presten servicios de cargue y descargue de naves, dragado, pilotaje, estiba y desestiba, remolcadores, almacenamiento, manejo terrestre y porteo, y similares, podrán señalar libremente las tarifas por estos servicios. La facultad de señalar tarifas libremente debe ejercerse, sin embargo, con sujeción a las prohibiciones sobre prácticas que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de reducir la competencia, de conformidad con lo prescrito en el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio)." (Subrayado y destacado por fuera del texto original).
De acuerdo con lo expuesto, encuentra esta Delegatura que la normativa que reglamenta el servicio de practicaje, no presentaba ninguna contradicción, por el contrario, establecía con claridad que la fórmula consignada en las resoluciones de la DIMAR, en desarrollo del artículo 7 de la Ley 658 de 2001, correspondía al valor que debía ser pagado en su integridad al piloto práctico por la maniobra respectiva.
Por lo anterior, las empresas de practicaje podían fijar a discreción las tarifas por la prestación del servicio por ellas proveído, eso sí, debían garantizar el pago de la remuneración legal del piloto práctico. Por último, es menester advertir que aunque se aceptara que la regulación expedida por la DIMAR efectivamente indujo en error a las empresas que prestan el servicio público de practicaje, en lo que tiene que ver con las tarifas y el cobro derivado de su actividad, tal situación no le resta ningún mérito a la presente investigación, la cual se encuentra orientada a verificar la presunta existencia de un acuerdo anticompetitivo expresamente prohibido por el régimen de protección de la libre competencia económica.
Y esto es así, en principio, porque la aparente inducción a error derivada de la reglamentación del cobro del servicio público de practicaje no justifica la existencia de posibles conductas anticompetitivas ni las reviste de legalidad y, en definitiva, porque quienes son titulares de un derecho, en todos los casos sin excepción alguna, deben actuar de tal manera que su ejercicio concuerde integralmente con la legislación vigente. 6.1.11.
Del alcance de la regulación sobre la remuneración de los pilotos prácticos En línea con lo expuesto, durante la presente investigación se conoció que las empresas de practicaje habrían incumplido con la regulación que ordena pagar al piloto práctico el 100% de la remuneración que le corresponde, corno contraprestación de la maniobra prestada, circunstancia que los investigados le atribuyeron a la presunta contradicción que originaba el contenido de las diferentes normas que reglamentan la remuneración del servicio público de practicaje, tanto en relación con el piloto práctico como con las empresas de practicaje.
La anterior afirmación se fundamentó en las siguientes evidencias: i). Auto del 21 de junio de 2012 expedido por la Capitanía de Puerto de Cartagena, dependencia adscrita a la DIMAR, mediante el cual se abrió investigación en contra de PILOTOS PRÁCTICOS DEL CARIBE LTDA. (PILCAR), PILTEC EU y PROFESIONALES MARÍTIMOS LTDA. (PROMAR) 59, empresas que prestan el servicio público de practicaje en dicha jurisdicción marítima, por presuntamente no pagar el 100% de la remuneración establecida en la ley para el piloto práctico. ii).
Declaraciones por algunos de los investigados dentro del presente trámite, en las cuales aceptaron que las empresas de practicaje que representan realizaron descuentos a los pilotos prácticos en la remuneración que les correspondía y, en consecuencia, no les pagaban el 100% de la tarifa dispuesta por la DIMAR, a saber: - CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (Gerente de PILOTOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos), al absolver interrogatorio el 4 de octubre de 2016 60, refirió lo siguiente: DELEGATURA: ¿( ) Cómo es la cancelación de los servicios que presta un piloto práctico, respecto de lo que presta Pilotos Prácticos del Pacífico? ¿Cómo le cancela Pilotos Prácticos del Pacífico a sus pilotos prácticos? CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR: Bueno quiero hacerle un poquito de historia para comentarle algo al respecto de ese punto que es importante en este momento, para el año 2010, 2011, bueno primero que todo desde el año 2005, las tarifas de los pilotos de practicaje quedaron estáticas no tuvieron ningún tipo de aumento hasta el 2012. cuando salió la Resolución 0630, entonces durante esos siete años, las tarifas no tuvieron ningún aumento y como eran en dólares, y el dólar para abajo, pues, usted entenderá que realmente, en el caso nuestro, estábamos muy mal, a duras penas cubríamos los costos de la compañía y lo que hacíamos era que al piloto para poder cubrir esos movimientos, ese, digámosle administración, la parte de radio operación, la parte del traslado terrestre, tantas cosas que hay en ese proceso, pues, nosotros le descontábamos al piloto un 20%, en ese momento el piloto práctico, solo teníamos seis pilotos prácticos y los seis eran también socios de la compañía, ellos tomaron esa decisión. Para nuestro caso, cuando nosotros pagábamos al piloto el 80% se nos generó una duda, cuando empezamos a leer la Ley 658 y, entonces, le hicimos una consulta a la DIMAR, le consultamos a la DIMAR, mire nosotros necesitamos saber si esos valores que están en la resolución corresponden a la ley, perdón, a no, esa época era la Resolución, estaba la 050, si no estoy mal, corresponden a valores máximos o mínimos que se le deben pagar al piloto y la DIMAR nos contestó no son valores máximos ni mínimos, es lo que se le debe pagar completamente al piloto, eso fue un baldado de agua fría, porque no teníamos, o sea, no teníamos la certeza de que eso fuera así, lo entendimos solo cuando nos dieron esa respuesta a partir de ese momento, en nuestro caso, nosotros empezamos a pagarle el 100% al piloto y ahí sí, pues, ese 20% que ellos nos estaban dando para los costos internos, realmente ya no lo teníamos, entonces, la compañía se vino a pique y ahí nos llegó el comunicado de la Superintendencia. (Subrayado y destacado propio). - GILBERTO ASPRILLA RIVAS (Gerente de SPILBUN para la época de los hechos), en declaración realizada el 11 de octubre de 2016 61, destacó: "APODERADO DE LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: ¿Conoce al capitán Luis Guillermo Venegas? GILBERTO ASPRILLA RIVAS: Si.
APODERADO DE LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: ¿De qué jurisdicción es? GILBERTO ASPRILLA RIVAS: Él es de Turbo APODERADO DE LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: ¿Por qué lo conoce? GILBERTO ASPRILLA RIVAS: Si, porque él también cuando creamos ACEPRAC consideramos que era necesario, así como la AND1 tiene un gremio, como tiene COMFENALCO su gremio, como tiene la Cámara de Infraestructura de Buenaventura, su gremio, que es necesario tener también para mirar los aspectos que de manera general afectan el gremio.
APODERADO DE LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: ¿Tenían alguna problemática en común ustedes con Turbo, una problemática común? GILBERTO ASPRILLA RIVAS: Si, haber, antes del 2012 DIMAR, todos en el mercado hemos entendido que es quien establece de manera la tarifa del servicio de pilotos, pero luego a raíz de una queja de ANPRA en Cartagena, DIMAR decidió que iba a investigar a las empresas que no le estuvieran pagando el 100% de esa, que era la remuneración al piloto, entonces dijimos aquí hay un problema, que van a hacer las empresas de pilotos.
(Subrayado y destacado propio) - FERNANDO PAREJA VALEST (Representante legal de ANPRA para la época de los hechos), en declaración rendida el 4 de octubre de 2016 62, relató: DELEGATURA: Doctor, como usted bien nos ha dicho, la asociación se encarga de la representación de los pilotos prácticos, ¿nos puede decir a grandes rasgos cuáles han sido los principales problemas o aquellas dificultades que históricamente han enfrentado los pilotos prácticos respecto a la prestación del servicio de practicaje?, valga la aclaración. FERNANDO PAREJA VALEST: Los principales problemas por no decir el único, expresamente la razón por la cual se eliminó a las empresas de practicaje de la asociación, el abuso que tuvieron siempre desde su creación en el año 93, restringiéndole u omitiendo el pago de lo debido, de lo justamente debido al piloto práctico.
En circunstancias en que muchas veces a pesar de estar vigente la resolución que establecía la remuneración de los pilotos, esta remuneración, al momento de efectuar el pago respectivo, descontaban hasta un 70%, es decir el piloto venía teniendo únicamente el 30% de lo que verdaderamente le correspondía. ( ). Eso produjo adicionalmente que en Cartagena, principalmente, instauráramos una demanda en la capitanía de puerto, para lograr que el capitán de puerto exigiera, mediante fallos, a las empresas de practicaje que le pagara lo que debían pagar.
En este momento hay cinco investigaciones en la Capitanía de Puerto Cartagena, que no, que están, que ya fallaron en primera instancia, pero están en apelación de segunda instancia, pero en esos fallos se comprueba claramente de que no le estaban dando cumplimiento a la norma. (Subrayado y destacado propio). Adicionalmente, en el expediente obran evidencias que ratifican que los hechos hasta aquí expuestos, relacionados con el incumplimiento de las empresas de practicaje en el pago de la remuneración legal del piloto práctico, se informaron a la SUPERPUERTOS.
Lo anterior, lo acredita el escrito remitido por ANPRA a sus pilotos prácticos asociados el 31 de enero 2013 (Oficio N° ANP-004-2013), que da cuenta de una reunión adelantada en las instalaciones de esa Superintendencia en enero de 2013, en el que se dejó consignado lo siguiente: "En horas de la mañana, en el despacho de la Dra. Carina Martínez, Superintendente Delegada de Puertos, nos reunimos con sus asesores, el Capitán Luis H. Martínez, Presidente de ACEPRAC y ANPRA, con el propósito de tratar de establecer el método Y los argumentos que permitan evitar que las empresas de practicaje le hagan descuentos indebidos a la remuneración que, de acuerdo con la Resolución 630 de 2012, deben cancelarle a los prácticos; eso por una parte; por la otra definir que la tasa de vigilancia no debe tasarse sobre los ingresos correspondientes a la remuneración de los pilotos prácticos, por cuanto las empresas solo actúan como intermediarios entre los buques y los prácticos; además establecer la tarifa por los servicios conexos que prestan las empresas de practicaje.
(? ). "63 (Subrayado y destacado fuera del texto original). De acuerdo con lo indicado hasta este momento, se puede concluir: - La Ley 658 de 2001 estableció que la DIMAR en su condición de Autoridad Marítima Nacional tenía a su cargo fijar la remuneración para quienes ejerzan la actividad marítima de practicaje, es decir, para los pilotos prácticos, de acuerdo con el tonelaje del registro bruto de los buques que arriben a puerto. - En desarrollo de la facultad prevista el artículo 7 de la Ley 658 de 2001, la DIMAR estableció las tarifas para el servicio de practicaje mediante el artículo 2 de la Resolución No. 50 de 2002, régimen tarifario que correspondió, exclusivamente, al valor de la maniobra efectuada por el piloto práctico, por lo tanto, no involucraba ninguna otra actividad conexa o complementaria al servicio. - Las empresas de practicaje, al parecer, no interpretaron en debida forma las disposiciones contenidas en la Ley 658 de 2001, el Decreto 1466 de 2004 y la Resolución DIMAR No. 50 de 2002, lo que ocasionó que estas solo cobraran la tarifa correspondiente a la remuneración del piloto dispuesta en la ley, y que dicho rubro se fraccionara para pagar: (i) la remuneración del piloto práctico;
(ii) las presuntas comisiones exigidas por las agencias marítimas para contratar el servicio de practicaje; y, (iii) los gastos operativos, de funcionamiento, inversiones, impuestos, utilidad, provisiones, etc. - La Ley 1 de 1991 habilita a las empresas de practicaje, como prestadoras del servicio de pilotaje, para definir libremente las tarifas del servicio, razón por la cual, esta Delegatura no acepta el alegato de los investigados en cuanto a que el Gobierno Nacional incurrió en "imprecisiones" o "contradicciones" con la expedición de las normas contenidas en la Resolución DIMAR No. 50 del 2002 y el Decreto 1466 de 2004, que presuntamente no establecían "lo que se debía hacer por parte de las empresas de practicaje". - Por último, en igual sentido de lo concluido en el numeral anterior, de aceptarse que la regulación relacionada con la prestación y pago del servicio público de practicaje hubiese generado equívocos en su aplicación por parte de las empresas de practicaje y que, por lo tanto, esta confusión originó que las empresas procedieran a realizar descuentos no autorizados a los pilotos prácticos en su remuneración, ello no le resta el mérito que tiene la presente investigación comoquiera que no constituye una causal eximente de responsabilidad en relación con el presunto acuerdo anticompetitivo que es materia de estudio.
Así las cosas, el hecho de que las diferentes empresas de practicaje que se investigan, no hubiesen incluido dentro de la facturación de sus servicios los costos asociados a su administración y operación, no las habilitaba para concertar, como al parecer se hizo, el cobro de una tarifa unificada con el fin de cubrir dichos valores. 6.1.12.
De las pérdidas económicas que presentaron algunas de las empresas de practicaje investigadas y la advertencia de la SUPERPUERTOS Como se pasa a explicar, dentro de esta investigación se logró acreditar que la SUPERPUERTOS, en cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control, una vez revisó la información contable y financiera de algunas de las empresas de practicaje vinculadas al presente trámite, determinó que presentaban pérdidas económicas que condujeron a la disminución de su patrimonio.
Este hecho, según algunos de los investigados como S.T.M., MARCARIBE, BAUPRES y PILOTOS DEL PACÍFICO, tiene sustento en el mismo modelo de negocio de las empresas de practicaje, pues, según explican, estas solo cobraban a sus clientes lo que expresamente la DIMAR dispuso en la regulación por concepto de remuneración del piloto práctico, por lo que no obtenían ningún ingreso adicional derivado del servicio de practicaje y pese de que esto fuera así, de dicho valor pagaban lo correspondiente a la remuneración del piloto práctico, las presuntas comisiones exigidas por los clientes para contratar el servicio y también cubrían los gastos administrativos de las empresas.
En consecuencia, tal como lo han señalado varios de los investigados, las empresas generaron pérdidas al final del ejercicio financiero anual. Esta afirmación se encuentra soportada en las distintas comunicaciones remitidas por la SUPERPUERTOS con destino a distintas empresas de practicaje en las que dio a conocer la situación en referencia. Muestra de lo anterior, es el oficio que remitió el 26 de noviembre de 2012 la Superintendente Delegada de Puertos y Transporte MERCY CARINA MARTÍNEZ BOCANEGRA, a LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR Representante legal de MARCARIBE para la época de los hechos, en la que le expuso lo siguiente: Imagen No. 1.
Observaciones de la SUPERPUERTOS a la información financiera reportada por MARCARIBE, durante el año 2011 Fuente: Información obrante en el expediente" (sección destacada fuera de la imagen original). En igual sentido, la SUPERPUERTOS mediante comunicación enviada el 19 de mayo de 2015 a S.T.M. solicitó información frente a los hallazgos financieros observados en desarrollo de la visita de inspección adelantada el 16 de abril de 2015 a dicha empresa.
En particular, se destaca la siguiente observación: "(?) - Medidas adoptadas para absolver las pérdidas de ejercicios anteriores por valor de (-$1.114.409.500), las cuales pueden ocasionar que la sociedad incurra en causal de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito " 65.
Al respecto de esta situación, S.T.M. mediante comunicación remitida el 27 de mayo de 2015 a la SUPERPUERTOS argumentó: 3.)- En cuanto a las perdidas contables que presenta la empresa, las cuales no fueron generadas en las operaciones normales de la empresa, si no que se generaron en la venta de algunos activos que no eran necesarios para el cumplimiento del objeto social de nuestra sociedad, se ha determinado, mediante las proyecciones de mercado, que nuestra empresa si es rentable y que, a futuro, no se vislumbra pérdidas por nuestras operaciones, prueba de lo cual, es la utilidad arrojada por nuestra empresa por el periodo terminado en 31 de Diciembre de 2014.
Con la capitalización de la cuenta revalorización del patrimonio, también reduciremos el efecto que muestra en este momento el valor de la perdida contable." 66 (Subrayado por fuera del texto original). Así las cosas, las pérdidas contables y la situación financiera deficitaria de algunas empresas de practicaje advertidas por la SUPERPUERTOS a partir del reporte de la información financiera de las empresas, se puede explicar a partir de dos razones: (i) la ejecución de actividades que no hacían parte del giro ordinario de los negocios de las empresas, es decir, ajenas al desarrollo de su objeto social, como en el caso de S.T.M. por "la venta de activos que no eran necesarios para el cumplimiento del objeto social"; y, (ii) las políticas comerciales adelantadas por las empresas, las cuales han sido comentadas en el presente informe, relacionadas con la interpretación errónea de la regulación expedida por la DIMAR que llevó a las empresas a cobrar a sus clientes (agencias marítimas, navieras o líneas marítimas) solo la remuneración legal dispuesta para el piloto práctico, como contraprestación del servicio de practicaje.
Por último, se vuelve a insistir en lo señalado en los numerales anteriores, en relación con el hecho de que si las diferentes empresas de practicaje que se investigan, por cualquier motivo, no incluyeron dentro de la facturación de sus servicios los costos asociados con su administración y operación, lo que al parecer fue la causa de sus pérdidas económicas, ello no las habilitaba para concertar, como al parecer se hizo, el cobro de una tarifa unificada con el fin de cubrir dichos valores.
7. MERCADO RELEVANTE Como lo ha señalado esta Superintendencia en reiteradas ocasiones, en !os casos en los que se estudia la responsabilidad administrativa de agentes de mercado por presunta cartelización empresarial, el mercado relevante está definido por la misma conducta anticompetitiva. Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución No. 4191 del 10 de febrero de 2017, señaló: "En casos anteriores la Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la definición de mercados relevantes en los casos de acuerdos entre competidores o cartelización empresarial.
Al respecto, ha indicado que en dichos casos no es necesario avanzar en tal definición, aunque resulta pertinente hacer al menos una referencia sobre el mercado presuntamente afectado, el cual se determina por el alcance mismo de la conducta anticompetitiva. Así, para la Superintendencia de Industria y Comercio resulta suficiente para los efectos de la actuación administrativa sancionatoria identificar los bienes y/o servicios sobre los cuales los investigados realizaron el acuerdo, y el territorio en el cual desarrollaban su actividad económica durante el periodo investigado.
"67 Así, para la definición del mercado relevante en la presente actuación administrativa, esta Delegatura determinará el servicio sobre el cual recae la práctica restrictiva de la competencia y delimitará su alcance geográfico. Luego, se pronunciará sobre las consideraciones planteadas por los investigados que discuten la delimitación geográfica realizada en el acto de apertura y otras particularidades con la pretensión de que dichas alegaciones sirvan como argumento para solicitar el archivo de la investigación.
7.1. MERCADO DE PRODUCTO El servicio involucrado en la conducta investigada corresponde a la prestación del servicio público de practicaje, el cual se encuentra definido en el numeral 11 del artículo 1 del Decreto 1466 de 2004 68, en los siguientes términos: ?( ) Es el conjunto de actividades de asesoría al Capitán de un buque, debidas al experto conocimiento de las particularidades locales y cualquier clase de maniobra con embarcaciones, en las aguas restringidas de un puerto o área marítima y fluvial de practicaje, con el fin de asegurar unos niveles óptimos en la gestión de los riesgos involucrados de la navegación restringida incluyendo la necesidad de un juicio independiente de las presiones comerciales inherentes al transporte marítimo y así asegurar la protección de vidas, bienes y medio ambiente.
Está constituido por el Piloto Práctico, la lancha de Práctico, la estación de Pilotos y el servicio de amarre.? De acuerdo con la anterior definición, el servicio público de practicaje está conformado, en conjunto, por cuatro elementos inherentes a su prestación y funcionamiento: (i) la lancha de práctico; (ii) la estación de pilotos; (iii) el servicio de amarre, y;
(iv) el servicio de piloto práctico. Sobre este punto, los investigados manifestaron que la Delegatura incurrió en una inexactitud al incluir una serie de servicios conexos al servicio público de practicaje como parte integral de este mercado, tales como: el transporte terrestre del piloto y del personal de amarre, el servicio de lanchas, el servicio de amarre y el servicio de radio operadores.
Desde ya dichos argumentos no están llamados a prosperar comoquiera que los elementos que se incluyeron de manera inexacta por la Delegatura en criterio de los investigados, si hacen parte integral del servicio público de practicaje. Es decir, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 1 del Decreto 1466 de 2004, la lancha del práctico, la estación de pilotos y el servicio de amarre, son elementos inherentes de la prestación del servicio público de practicaje.
Ahora bien, las empresas investigadas en esta actuación administrativa participan en el mercado como operadores portuarios y tienen a su cargo la prestación del servicio público de practicaje que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 124 del Decreto Ley 2324 del 18 de septiembre de 1984 69, fue clasificado como un servicio auxiliar de la navegación y le otorgó la categoría de servicio público, así: "El practicaje en aguas jurisdiccionales nacionales constituye un servicio público regulado y controlado por la Autoridad Marítima".
El servicio público de practicaje es prestado por una empresa de practicaje legalmente constituida, la cual debe cumplir con los requisitos establecidos por la ley y que, a su vez, se encuentre autorizada e inscrita en la DIMAR para la explotación comercial de dicha actividad. No obstante, la ejecución de la maniobra de practicaje se realiza por intermedio de una persona experta llamada piloto práctico, el cual debe garantizar en desarrollo de su servicio, la seguridad de la vida humana en el mar, la seguridad de las embarcaciones, la preservación de la carga abordo, las instalaciones portuarias y la protección del medio marino.
7.2. MERCADO GEOGRÁFICO La prestación del servicio público de practicaje que realizan las empresas habilitadas se desarrolla en las zonas marítimas de jurisdicción nacional, esto, en cada uno de los puertos marítimos en los que la DIMAR por intermedio de las capitanías de puerto ejerce sus funciones como autoridad marítima. Al respecto, en Colombia existen 17 capitanías de puerto, de las cuales 9 tienen empresas habilitadas para la prestación del servicio de practicaje.
No obstante, el alcance geográfico del mercado relevante para efectos de la presente investigación, corresponde concretamente a las capitanías de puerto de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo, zonas marítimas en las que se ubican las empresas investigadas que prestan el servicio público de practicaje. Mapa No. 1. Ubicación geográfica de las capitanías de puerto a nivel nacional con empresas habilitadas para la prestación del servicio de practicaje Fuente: Elaboración SIC con base en información consultada vía web 70 Si bien es cierto que en el acto de apertura de esta investigación se indicó que el mercado relevante se definía como el servicio público que prestan las empresas de practicaje y sus pilotos prácticos "[ ] en las zonas marítimas de jurisdicción nacional, específicamente en las capitanías de puerto de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo [ ]', es pertinente realizar dos precisiones.
En primer lugar, cuando esta Delegatura hace uso de la expresión "Jurisdicción nacional?, esta no está relacionada con la delimitación geográfica para efectos del mercado relevante, ni con el radio de acción geográfica de las empresas; sino que hace referencia a una expresión incluida en la normatividad expedida por la DIMAR en ejercicio de sus facultades como Autoridad Marítima Nacional, al momento de calificar al practicaje como un servicio público regulado y controlado por ella.
Cabe entonces reiterar que el artículo 124 del Decreto Ley 2324 del 18 de septiembre de 1984 71, clasificó el practicaje como un servicio auxiliar de la navegación y le otorgó la categoría de servicio público, así: ? El practicaje en aguas jurisdiccionales nacionales constituye un servicio público regulado y controlado por la Autoridad Marítima".
Así las cosas, la referencia a la jurisdicción nacional de las aguas es una mención del ámbito territorial donde las empresas pueden prestar los servicios, pero no cabe interpretar que el servicio sea público solo en la medida en que la empresa lo preste a nivel nacional y, en lo que interesa a este trámite, tampoco cabe interpretar que la expresión que refiere a la jurisdicción nacional termina delimitando el mercado geográfico.
Tanto así no cabe interpretarlo, que para los efectos de la definición del mercado relevante se especificaron las respectivas jurisdicciones en las que cada una de las empresas de practicaje investigadas hacen presencia, de conformidad con la licencia de explotación concedida por la DIMAR para la prestación del servicio. En segundo lugar, a raíz de lo anterior, se debe entender que el mercado geográfico se definió respecto de las empresas que involucraron el acuerdo y sus ubicaciones en las diferentes capitanías de puerto; en este sentido, más adelante se analizarán las relaciones de competencia entre los agentes.
7.3. EMPRESAS INVESTIGADAS QUE PARTICIPAN EN EL MERCADO RELEVANTE Una vez identificado el servicio sobre el cual recae la práctica restrictiva de la competencia que es objeto de estudio en la presente actuación administrativa e identificado el alcance geográfico de la conducta, en la tabla No. 2 se presentan, de conformidad con la información allegada por la DIMAR, las empresas habilitadas para la prestación del servicio público de practicaje, la capitanía de puerto asociada a la respectiva zona marítima y el número de pilotos que se encuentran habilitados para desarrollar la actividad de pilotaje por cada capitanía de puerto.
Tabla No. 2. Distribución de empresas por Capitanías de Puerto. Empresas vinculadas por capitanía. Fuente: Elaboración SIC con datos del expedienten 72
7.4. DE LA COMPETENCIA ENTRE LAS EMPRESAS DE PRACTICAJE En términos generales, de cara a la prestación del servicio público de practicaje, cada puerto puede constituir un mercado geográfico independiente. En efecto, cuando las navieras y/o líneas marítimas deciden el puerto de arribo o salida de una nave, servicios conexos como el del practicaje deben ser contratados con las empresas allá localizadas y ciertamente no es una alternativa contratar oferentes de dichos servicios que estén ubicados en puertos diferentes al del arribo o salida.
Por lo tanto, la elección del puerto tiene lugar de manera previa a la elección de la empresa que presta los servicios de practicaje (en caso de que exista más de una). Es decir, la elección del puerto por parte de las navieras, líneas marítimas y/o agencias marítimas no se realiza en atención a qué empresa de practicaje prestará el servicio, sino al puerto que es idóneo para satisfacer las necesidades de aquellas.
De esta forma, se puede decir que, en principio, las empresas de practicaje compiten con las que, para el momento del arribo o salida de un buque, se encuentren en operación en el mismo puerto; así, la naviera, línea marítima y/o agencia marítima, puede escoger la empresa de practicaje que le represente unas mejores condiciones. Ahora bien, esto claramente no aplica en el caso de la capitanía de puerto de Turbo, donde en la actualidad existe una única empresa prestadora del servicio público de practicaje.
Ahora bien, en el entendido de que en el momento de arribo o salida de un buque a un puerto específico, no existe competencia entre empresas de practicaje ubicadas en diferentes capitanías de puerto, sino únicamente entre aquellas funcionando en el mismo puerto, es pertinente indagar sobre el motivo por el cual, empresas que en un momento en el tiempo no son competidoras, realizan un acuerdo para fijar una tarifa que posteriormente se cobrará a las navieras, líneas marítimas y/o agencias marítimas, por concepto de servicios complementarios al servicio público de practicaje. 73 La razón principal que daría explicación a esta situación, se relaciona con la evidente asimetría en las condiciones de negociación que existe entre navieras, líneas marítimas y/o agencias marítimas, y las empresas de practicaje que prestan el servicio en las distintas jurisdicciones que, valga la pena enfatizar, ofrecen un servicio público, que es obligatorio para buques de más de 200 toneladas (con las excepciones que se encuentran establecidas en la ley), lo que refuerza el hecho de que no podrían, unilateralmente, restringir el servicio a sus clientes, ni siquiera en el caso de la capitanía de puerto de Turbo donde opera una sola empresa, debido a que aunque exista monopolio el prestador del servicio público de practicaje no podría suspender la oferta'.
Desde otra perspectiva, la circunstancia de que se trate de un servicio público resta al oferente la posibilidad de anunciar siquiera la interrupción del servicio con miras a obtener un mejor precio por el mismo, pues de hacerlo su manifestación le acarrearía consecuencias ante la autoridad competente. De esta forma, una tarifa acordada, aprobada y comunicada a los clientes, por una buena parte de las empresas que prestan el servicio de practicaje, generaría una relativa mejora en su poder de negociación del precio de este servicio 75, lo que en suma termina por explicar la razón por la que, en principio, incluso empresas que no serían competidoras tengan el incentivo de llegar a un acuerdo de esta naturaleza.
Así, para el caso de las capitanías de puerto donde existe competencia (Buenaventura, Santa Marta y Barranquilla), el presunto acuerdo resulta idóneo para restringirla; además, el que estas empresas hayan hecho parte de un presunto acuerdo con empresas de otros puertos, responde al incentivo de mejorar sus condiciones de negociación. Ahora bien, en el caso de PRACYMAR, empresa que se encuentra habilitada para la prestación del servicio de practicaje en la jurisdicción de Turbo, es posible afirmar que, aun siendo la única empresa que presta el servicio de practicaje en la capitanía de puerto de Turbo en la actualidad; no hubiera podido establecer un aumento en la tarifa del servicio de forma autónoma, debido a que sus decisiones como monopolista se ven limitadas por el poder de negociación de la demanda.
De ahí que resulte razonable acordar y acoger un incremento en el precio del servicio, con el fin de aumentar su poder de negociación y así, reducir su brecha respecto del precio de monopolio. No obstante que lo anterior corresponde al momento actual del mercado, no puede descartarse el hecho de que el acuerdo efectuado por las empresas de practicaje, pueda de alguna forma restringir la competencia potencial que existe en este mercado, toda vez que teniendo todos condiciones comunes, se reducen los incentivos para que una empresa considere la posibilidad de acreditarse para la operación en otro puerto.
7.5. CARACTERÍSTICAS DE LA DEMANDA Y DE LA OFERTA Adicionalmente, la Delegatura considera importante caracterizar el mercado afectado teniendo en cuenta las variables de la demanda y de la oferta relacionadas con el servicio público de practicaje. 7.5.1. Características de la demanda La actividad marítima de practicaje resulta obligatoria para todos los buques de bandera nacional o extranjera que tengan una capacidad de más de doscientas (200) toneladas de registro bruto.
Sin embargo, el artículo 4 de la Ley 658 de 2001 prevé unas excepciones a la obligatoriedad de la contratación del servicio 76. A pesar de que se presentan algunas excepciones que permiten tomar el servicio de manera facultativa, para los demás casos, el servicio público de practicaje resulta obligatorio por exigencia legal. De esta manera, se concluye que la prestación de la actividad marítima de practicaje ejecutada por los pilotos prácticos que equipan e integran las empresas de practicaje, no tiene sustitutos desde la perspectiva de la demanda.
En efecto, no existe ningún servicio que pueda sustituir el servicio de practicaje que prestan las empresas habilitadas para la explotación comercial de la actividad. 7.5.2. Características de la oferta La actividad marítima de practicaje presenta barreras legales a la entrada consistentes en los requisitos que deben acreditar, tanto la persona que aspire a adquirir la licencia de piloto práctico, como la empresa de practicaje a la cual pertenece y sin la cual no podría ejercer su profesión. Existen 3 categorías de pilotos prácticos a saber: (i) piloto práctico de segunda, (ii) piloto práctico de primera y, (iii) piloto práctico maestro.
Así, los aspirantes a piloto práctico para cada tipo de licencia deben acreditar una serie de requisitos de conformidad con su categoría. Los requisitos más importantes para cada categoría son los siguientes: Tabla No. 3. Requisitos para adquirir la licencia de piloto práctico en cada una de sus categorías CATEGORÍA DEL PILOTO ASPIRANTE A PILOTO PRÁCTICO DE SEGUNDA CATEGORÍA PILOTO PRÁCTICO DE SEGUNDA CATEGORÍA A PRIMERA CATEGORÍA DE PRIMERA CATEGORÍA A PILOTO PRÁCTICO MAESTRO REQUISITOS A. PARA OFICIALES NAVALES EN RETIRO: 1) Aprobar la evaluación de admisión efectuada por la Capitanía de Puerto. 2) Presentar copia de la Licencia de Navegación, como Oficial de Puente de Altura Categoría "A" y/o su equivalente. 3) Completar satisfactoriamente el número de maniobras en entrenamiento de practicaje en la jurisdicción de la Capitanía de Puerto para la cual aspira obtener la licencia, de conformidad con las disposiciones que para el efecto expida la Autoridad Marítima Nacional. 4) Otros requisitos establecidos en el literal A del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 658 de 2001.
B. PARA LOS OFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL DEL CUERPO EJECUTIVO EN LAS ESPECIALIDADES DE SUPERFICIE O SUBMARINOS EN SERVICIO ACTIVO 1) Acreditar como mínimo el grado de Teniente de Navío del Cuerpo Ejecutivo en las especialidades de Superficie o Submarinos. 2) Acreditar un tiempo de embarque de cuatro (4) años, mediante certificado expedido por la Dirección de Personal de la Armada Nacional. 3) Los demás requisitos establecidos en el literal B del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 658 de 2001.
C. PARA LOS OFICIALES MERCANTES 1) Acreditar el desempeño a bordo como Oficial de Puente por más de cuatro (4) años en buques superiores a 2000 TRB, 2) Completar satisfactoriamente el número de maniobras en entrenamiento de practicaje en la jurisdicción de la Capitanía de Puerto para la cual aspira obtener la licencia, de conformidad con las disposiciones que para el efecto expida la Autoridad Marítima Nacional. 3) Los demás requisitos establecidos en el literal C del artículo 24 de la Ley 658 de 2001 1) Presentar licencia de piloto práctico de segunda categoría; 2) Completar Satisfactoriamente el número de maniobras en entrenamiento de practicaje en la jurisdicción de la Capitanía de Puerto para la cual aspira obtener la licencia, de conformidad con las disposiciones que para el efecto expida la Autoridad Marítima Nacional; 3) Acreditar la ejecución de un número mínimo de maniobras en el puerto actual, de conformidad con las disposiciones que para el efecto expida la Autoridad Marítima Nacional; 4) Allegar certificación de la Capitanía de Puerto en la cual conste la hora, el número de maniobras en entrenamiento y el tonelaje de los buques; 5) Los demás requisitos establecidos en el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 658 de 2001. 1) Presentar licencia de piloto práctico de primera categoría; 2) Allegar certificación de la Capitanía de Puerto, en la cual conste su desempeño como piloto práctico de primera categoría en la jurisdicción de la Capitanía de Puerto para la cual aspira a obtener la licencia de categoría maestro durante un período no inferior a cinco (5) años; 3) Completar satisfactoriamente el número de maniobras en entrenamiento de practicaje en la jurisdicción de la Capitanía de Puerto para la cual aspira obtener la licencia, de conformidad con las disposiciones que para el efecto expida la Autoridad Marítima Nacional; 4) Acreditar la ejecución de un número mínimo de maniobras en el puerto actual, de conformidad con las disposiciones que para el efecto expida la Autoridad Marítima Nacional; 5) Los demás requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 24 de la Ley 658 de 2001.
Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con base en la Ley 658 de 2001 Una vez presentados los requisitos establecidos en la ley para obtener la licencia y acreditarse como piloto práctico en cualquiera de sus categorías, es pertinente presentar la evolución de pilotos a nivel nacional, lo cual se muestra en la gráfica No.1.
De conformidad con la información remitida por la DIMAR 77, para el año 2011 se encontraban habilitados 69 pilotos prácticos, de los cuales 10 eran pilotos prácticos de segunda categoría, 24 de primera categoría y 35 pilotos maestros. Para el año 2012, se redujo el número total de pilotos prácticos habilitados hasta 67 pilotos prácticos, de los cuales 4 eran pilotos con licencia de segunda categoría, 26 pilotos con licencia de primera categoría y 37 pilotos maestros.
El mayor número de pilotos prácticos se registró en el año 2014 con un total de 74 pilotos, de los cuales 7 eran pilotos prácticos de segunda categoría, 25 pilotos de primera categoría y 42 pilotos maestros. Gráfica No. 1. Distribución de pilotos prácticos de conformidad con su categoría Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con base en el expediente n De lo anterior se puede concluir que el número de pilotos ha sido constante en el tiempo.
Así, desde el año 2011 al 2015 el número de pilotos aumentó en 4 unidades, hecho que permite ratificar que los requisitos de ley se convierten en una de las principales barreras para el ingreso de nuevos pilotos prácticos. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 658 de 2001, los requisitos habilitantes exigidos para la expedición, renovación y/o ampliación de la licencia de explotación comercial de las empresas de practicaje, son los siguientes: ?(?) 1.
Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio donde conste que su objeto social es la prestación de la actividad marítima de practicaje, con fecha de expedición no superior a diez (10) días. 2. Relación de los equipos para prestar en forma eficiente y segura el servicio. 3. Fotocopia de la licencia de comunicaciones expedida por la autoridad competente. 4.
Relación de pilotos prácticos al servicio de la empresa y del personal administrativo, el cual debe ser suficiente en número para atender las necesidades de la sociedad, especialmente en lo referente a la atención permanente en la estación de pilotos, quienes deben estar adecuadamente capacitados y entrenados en procedimientos y acciones a ser adoptadas, especialmente en casos de emergencia. 5.
Estatutos Internos de la empresa. 6. Recibo de pago por concepto de expedición de la Licencia. ( )" (?)? Al respecto es indispensable mencionar que, tal y como se aprecia en la enunciación de los requisitos habilitantes para la explotación comercial del servicio público de practicaje, corresponde a las empresas de practicaje relacionar los pilotos prácticos que ejecutarán dicha actividad, hecho que permite reafirmar la barrera de tipo legal establecida para la operación y prestación del servicio público de practicaje.
En la gráficas No. 2 y No. 3 se representa la evolución de incorporaciones de pilotos prácticos entre los años 1999 a 2012 79, donde se puede visualizar un ritmo bajo en el crecimiento de pilotos prácticos habilitados, al punto que en el periodo comprendido entre los años 2003 y 2012 se presentó un número inferior a veinte (20) incorporaciones respecto de los pilotos habilitados a nivel nacional.
Gráfica No. 2. Incorporación total de pilotos prácticos en Colombia (1999 ? 2012) Fuente: DIMAR 80 Respecto de la evolución que se presentó en cada una de las capitanías de puerto para el periodo comprendido entre 1999 y 2012, se destaca el crecimiento progresivo en la capitanía de Cartagena que, de conformidad con las cifras presentadas por la DIMAR, pasó de tener 4 pilotos para el año 1999 a superar los 30 pilotos para el año 2012.
Sin embargo, de manera general, se destaca el ritmo bajo en el crecimiento de los pilotos habilitados para la prestación del servicio 81. Gráfica No. 3. Incorporación de pilotos prácticos por capitanías de puerto CP1: Capitanía de Puerto de Buenaventura CP2: Capitanía de Puerto de Tumaco CP3: Capitanía de Puerto de Barranquilla CP4: Capitanía de Puerto de Santa Marta CP5: Capitanía de Puerto de Cartagena CP7: Capitanía de Puerto de San Andrés CP8: Capitanía de Puerto de Turbo Fuente: DIMAR 82 Dado lo anterior, es posible inferirque existe un bajo ritmo de incorporaciones en cada una de las capitanías de puerto, lo cual implica que la disponibilidad de pilotos para los nuevos requerimientos sea muy limitada.
CONCLUSIÓN El mercado relevante abarca el servicio público de practicaje, el cual se presta en las capitanías de puerto de Barranquilla, Buenaventura, Santa Marta y Turbo. El servicio es prestado por empresas habilitadas para la explotación comercial de la actividad, aunque la maniobra de practicaje está a cargo de un piloto práctico. Definidas las características principales del mercado relevante, se procede entonces a efectuar el análisis puntual de las alegaciones presentadas por los investigados relacionadas con el mercado relevante definido para efectos de la presente actuación administrativa.
De los argumentos relacionados con la delimitación geográfica del mercado relevante contenida en la resolución de apertura de investigación Los investigados discreparon de la forma en la que la Delegatura definió el mercado relevante, lo que calificaron como un error sustancial, por cuanto: i) este no puede ser de carácter nacional sino local debido al marco regulatorio del servicio, aspecto que consideraron una barrera legal; ii) las condiciones geográficas de cada puerto son distintas, como la navegabilidad y la clientela (mercado geográfico); y, iii) las características de la demanda del servicio son diferentes, tales como el tipo de carga, origen/destino, ruta y el tipo de buques (mercado producto).
Adicionalmente, manifestaron que las empresas de practicaje no obtienen por parte de la DIMAR una habilitación de carácter nacional sino local para un puerto determinado y que, no obstante, los pilotos prácticos pueden prestar sus servicios en dos puertos, generalmente, lo hacen en uno solo. Finalmente, afirmaron que la definición del mercado geográfico no puede limitarse a la identificación de los participantes en el presunto acuerdo y al límite geográfico al que potencialmente podrían acceder cada uno de ellos.
Esto, por cuanto existen barreras de entrada importantes para poder prestar el servicio de practicaje en las capitanías de puerto habilitadas, Por lo anterior, consideran que la Superintendencia debió identificar adecuadamente "[e]l alcance del supuesto acuerdo, identificar el mercado de producto y el mercado geográfico afectado con las conductas investigadas".
Con el fin de atender las alegaciones de los investigados, es importante señalar que en la resolución de apertura de investigación se delimitó con precisión y claridad: (i) el servicio sobre el cual recae la práctica restrictiva de la competencia, es decir, el servicio público de practicaje y, (ii) el alcance geográfico de la conducta desplegada por las empresas investigadas, esto es, "lija prestación del servicio de practicaje en las zonas marítimas de jurisdicción nacional, específicamente en las capitanías de puerto de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo".
Así, es claro que los supuestos definidos en la presente investigación son elementos suficientes para concluir que la definición del mercado relevante atendió los elementos necesarios para estudiar las conductas objeto de investigación. Por otro lado, los investigados afirmaron que las empresas de practicaje obtienen una licencia para la explotación de la actividad comercial con el fin de prestar el servicio en una zona marítima específica 83, posición que comparte esta Entidad.
Sin embargo, esto no significa que tengan un impedimento para prestar el servicio en otra zona marítima, pues las empresas por expresa disposición legal pueden habilitarse para la prestación del servicio de practicaje en otra jurisdicción con la obtención de la respectiva licencia, documento que expide la DIMAR previa verificación de los requisitos ya mencionados.
Al respecto, se han presentado casos en los cuales se ha evidenciado la prestación del servicio de practicaje en distintas jurisdicciones de manera simultánea. Esta situación se pudo corroborar en la presente investigación con el caso de S.T.M., BAUPRES y MARCARIBE, empresas que, encontrándose habilitadas para la prestación del servicio público de practicaje en Santa Marta (actualmente), adelantan las gestiones necesarias para habilitarse como empresas prestadoras del servicio de practicaje en Puerto Brisa (Guajira).
Así mismo, en el caso específico de BAUPRES, en el transcurso de la investigación se conoció que esta compañía prestó el servicio de practicaje inicialmente en la jurisdicción de Cartagena, sin embargo, con posterioridad adelantó los trámites para cumplir con los requisitos previstos por la DIMAR para la habilitación en la jurisdicción de Santa Marta.
Al final, BAUPRES logró obtener la licencia para la explotación de la actividad comercial en Santa Marta, aunque es de aclarar que tiempo después la empresa no continuó con la prestación del servicio en la jurisdicción de Cartagena. Ahora bien, respecto de quienes prestan el servicio de practicaje en cabeza de las empresas habilitadas, es decir, los pilotos prácticos, es importante recordar que pueden obtener la licencia para prestar el servicio de practicaje hasta en dos (2) jurisdicciones.
En este contexto, el piloto práctico es quien ejecuta la maniobra de practicaje, razón por la cual se hace indispensable que cada empresa que se encuentra habilitada cuente con un número de pilotos que le permita atender de forma permanente la prestación del servicio. Sobre este punto, se destaca que si bien la habilitación de un piloto práctico en otra jurisdicción resulta ser compleja por la duración del proceso de acreditación y lleno de los requisitos exigidos, esta no puede ser utilizada como una justificación para argumentar la ausencia de las compañías de practicaje en múltiples jurisdicciones.
Esto, por cuanto bien podrían las empresas adelantar las gestiones necesarias para contar con los servicios de pilotos ya habilitados en otras jurisdicciones, con lo cual podrían asegurar la prestación del servicio. De los argumentos relacionados con las altas inversiones que deben asumir las empresas de practicaje para operar en otras jurisdicciones Respecto de los argumentos relacionados con las cuantiosas inversiones que una empresa de practicaje debe realizar para habilitarse y operar en otras jurisdicciones, en especial, la inversión destinada para el aseguramiento de los demás servicios inherentes a la actividad del practicaje, entiéndanse estos, como la lancha del piloto y los equipos de radio operación; es relevante señalar que de conformidad con lo expuesto por algunas empresas investigadas, dichos servicios son prestados en la actualidad por intermedio de otras compañías especializadas a través de contratos y convenios suscritos, que les permiten reducir el margen de inversión y garantizar la prestación del servicio.
Tal es el caso de RIO & MAR y PILOTOS DE BARRANQUILLA, empresas que se encuentran habilitadas para la prestación del servicio de practicaje en la jurisdicción de Barranquilla, las cuales aseguran la prestación del servicio de lancha del piloto práctico por intermedio de un convenio que tienen suscrito con AQUAMAR S.A., empresa que presta el servicio de lanchas y amarres en Barranquilla.
La misma situación se presenta con S.T.M., BAUPRES y MARCARIBE, empresas que se encuentran habilitadas para la prestación del servicio público de practicaje en la jurisdicción de Santa Marta. Esto, por cuanto quedó corroborado en el transcurso de la investigación que el servicio de lanchas lo prestan por intermedio de convenios que tienen suscritos con otras compañías dedicadas al transporte marítimo.
Adicionalmente, utilizan la misma estación de radio operación con el fin de atender los requerimientos relacionados con la prestación del servicio público de practicaje marítimo. Así las cosas, no es menester para una empresa de practicaje contar con equipos propios (lanchas ? radio operación) para proveer los servicios descritos, aspecto que sin duda requiere de una inyección económica por los altos costos, pues como quedó descrito, se pueden proveer por intermedio de empresas especializadas que les garanticen equipos de última tecnología y seguridad.
Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por los investigados que tenían como finalidad poner de presente los altos costos de inversión como una limitante para operar en otras jurisdicciones, no son de recibo para esta Delegatura toda vez que lo señalado permite concluir que existen diferentes alternativas para realizar la inversión económica con las cuales se puede abastecer los servicios inherentes a la prestación del practicaje.
De otros argumentos relacionados con la definición del mercado relevante contenida en la resolución de apertura de investigación Algunos investigados manifestaron que según cálculos realizados, el servicio público de practicaje representa en promedio el 1% de los costos asociados al atraque de un buque en un puerto, por lo tanto, las variaciones en los costos de este servicio no determinan, en ningún sentido, el puerto de destino del buque.
Por lo anterior, expresaron que desde el punto de vista de la demanda las diferentes capitanías de puerto no son sustituibles entre sí. En este contexto, los investigados manifestaron que la conducta investigada no es significativa. Motivo por el cual la Delegatura incurrió en una falta, toda vez que no motivó sumariamente la presunta afectación derivada de las conductas investigadas, pues de haberlo hecho, habría concluido que la presente investigación carece de significatividad para alcanzar los supuestos establecidos en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.
Sin embargo, teniendo en cuenta lo expuesto, es relevante advertir que el análisis de significatividad de la conducta objeto de investigación, es una herramienta potestativa que le permite a esta Superintendencia definir qué mercados requieren una intervención con el fin de propender por la ausencia de comportamientos que se encuentren asociados con la afectación del régimen de libre competencia económica.
Así las cosas, los argumentos relacionados con la significatividad de las conductas destinadas a controvertir el asunto objeto de investigación no serán acogidos por esta Delegatura 84. Adicionalmente, es relevante señalar que el estudio que realiza esta Delegatura en la presente investigación no recae sobre el conjunto de servicios que tiene que asumir una naviera, agente marítimo y/o línea marítima, para atracar o zarpar de un puerto de jurisdicción nacional.
El servicio que es objeto de análisis en la presente investigación, corresponde en particular, a la prestación del servicio de practicaje en las zonas marítimas ya referidas, motivo por el cual, no se hace necesario estudiar la representatividad del mismo respecto del conjunto de servicios que asume una naviera, agente marítimo y/o línea marítima, con ocasión del desarrollo de su actividad comercial.
Conceder un argumento como el presentado por la defensa en relación con este punto, comportaría que una investigación por prácticas restrictivas de la competencia solo sería procedente, por ser significativa, si involucra la conducta de agentes de mercado que representen una porción sustancial de los costos de la demanda, criterio que no parece tener ningún respaldo jurídico ni económico.
Dicho de otra manera, la significatividad de un mercado no se evalúa por el peso que tenga el producto afectado en la canasta de costos de los demandantes. Ahora bien, en este punto, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, en especial las declaraciones que rindieron algunos representantes de las agencias marítimas, quedó corroborado que ante una eventual variación en los costos asociados al atraque de un buque, podría verse afectado el número de operaciones que se realizaran en cada puerto 85.
Incluso, se destacó que ante la posibilidad de encontrar precios más económicos en otros puertos, y si el mismo tenía la capacidad de atender el tipo de carga que era transportada por un buque, se estudiaría la posibilidad de atracar en otros puertos, esto con el fin de reducir los costos que asumen las navieras 86. Finalmente, a pesar de que si bien el servicio de practicaje no representa un alto porcentaje dentro de la totalidad de los costos asociados al atraque de un buque en un puerto, omiten los investigados que el mismo es obligatorio para todos los buques de bandera nacional o extranjera a partir de un registro bruto de 200 toneladas o más 87, circunstancia que a todas luces le permite establecer a la Delegatura la representatividad del servicio y su interés por velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia, en particular para alcanzar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.
8. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS POR ESTA DELEGATURA 8.1. De los acuerdos restrictivos de la libre competencia, numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, el término acuerdo en el régimen de protección de la libre competencia económica se refiere a "[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas".
Por su parte, el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 estableció como acuerdos contrarios de la libre competencia aquellos "( ) que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios". Ahora bien, la imputación formulada en un acto de apertura y pliego de cargos, con ocasión de un presunto acuerdo de precios, puede derivar en responsabilidad administrativa para los investigados cuando se acredite la celebración de un acuerdo de voluntades entre agentes económicos que concurren al mercado de forma independiente, o cuando del material probatorio recaudado se verifique que la coordinación de los agentes corresponde a una práctica conscientemente paralela.
De igual manera, como puede observarse en el texto normativo, los acuerdos de precios previstos en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 comprenden todos aquellos acuerdos que tengan como objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios, por lo tanto, resultan reprochables con independencia de que tengan o no un efecto en el mercado.
En el presente caso, de las evidencias que reposan en el expediente, es claro que las empresas de practicaje investigadas a través de las agremiaciones ANPRA y ACEPRAC, se coordinaron para fijar y cobrar una tarifa adicional por concepto de gastos administrativos, la cual se calcularía con base en la remuneración del piloto práctico por la maniobra prestada.
En consecuencia, el análisis sobre la existencia de la conducta restrictiva no necesariamente obliga a la acreditación de los efectos de la misma, de manera que bastaría para el efectivo reproche la evidencia sobre la celebración del acuerdo anticompetitivo. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que esta Superintendencia 89 ha señalado de manera reiterada que el sistema de libre competencia se traduce en la garantía a la libertad de entrada y salida a los mercados, libertad que se ve reflejada, entre otros aspectos, en la capacidad para que cada oferente presente, respecto de sus productos, el precio que de forma independiente defina con base en su estructura de costos y las condiciones del mercado, que ofrezca las calidades y cantidades de producto que desee y que, como resultado, los consumidores elijan qué comprar.
Por lo tanto, los oferentes de bienes y servicios en los mercados de venta no se encuentran autorizados para convenir con sus competidores ninguna variable de competencia. La Delegatura presentará, con fundamento en el material probatorio recaudado en el presente trámite administrativo, las características de la concertación efectuada en el marco de una reunión celebrada el 25 de enero de 2012 en Bogotá, mediante la cual algunas empresas que prestan el servicio público de practicaje "definieron los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto y amarre)" para ser facturados en todos los puertos" 90.
Así las cosas, se estudiarán los aspectos generales de la concertación, entre los cuales se encuentran: (1) los actos previos de la reunión convocada para el 25 de enero de 2012; (ii) los asistentes a la mencionada reunión; (iii) el contenido del Acta No. 002 del 25 de enero de 2012 que da cuenta de los temas tratados en la dicha reunión; y, (iv) los actos posteriores a la reunión de la referencia y su implementación. El análisis estará soportado con las declaraciones rendidas dentro de la investigación, así como en los documentos recaudados y aportados por los investigados que se encuentran disponibles en el expediente. 8.1.1.
Actos previos de la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC Como se pasa a demostrar, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) convocó a una reunión que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012 en Bogotá, con el fin de definir los costos fijos por concepto de administración que las empresas de practicaje empezarían a facturar a sus clientes en todos los puertos 91.
Antes de conocer los asistentes a la reunión y el contenido del "Acta No. 002" que da cuenta de lo allí acordado, se expondrán una serie de evidencias que tienen como finalidad presentar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que antecedieron la práctica anticompetitiva objeto de estudio. Así, obra en el expediente el correo electrónico del 14 de enero de 2012 con el asunto: "Reunión", enviado por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) a los siguientes destinatarios: - bauoresoilotosabaupresoilotos.com, dirección de correo electrónico de BAUPRES, empresa que presta el servicio de practicaje en Santa Marta 92. - qvaccal1@ qmail.com, dirección de correo electrónico de GERMÁN VACA MEDINA, quien para !a fecha de los hechos era piloto práctico maestro de Puerto Bolívar (Uribia, La Guajira). - pradima@gmail.com, dirección de correo electrónico de PRÁCTICOS MARÍTIMOS S.A.S. (PRACTIMAR) empresa que presta el servicio de practicaje en Buenaventura. - claudiaba@pilotosdelpacifico.com, dirección de correo electrónico de CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, quien para la fecha de los hechos era representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO, empresa que presta el servicio de practicaje en Buenaventura. - Gilberto.asprilla@spilbun.com, dirección de correo electrónico de GILBERTO ASPRILLA RIVAS, quien para la fecha de los hechos era representante legal de SPILBUN, empresa que presta el servicio de practicaje en Buenaventura. - lovanegas@live.com, dirección de correo electrónico de LUIS GUILLERMO VANEGAS, quien para la fecha de los hechos era el representante legal de PRACYMAR, empresa que presta el servicio de practicaje en Turbo (Antioquia). - pilotosmarcaribe@telecom.com.co, dirección de correo electrónico de MARCARIBE, empresa que presta el servicio de practicaje en Santa Marta. - qerencia@stmpbtos.com, dirección de correo electrónico de S.T.M., empresa que presta el servicio de practicaje en Santa Marta.
El contenido del correo electrónico fue el siguiente: Estimados Asociados feliz año nuevo para ustedes, sus colaboradores y sus familias, esperamos que este año esté lleno de gran prosperidad para todo el gremio del practicaje, este es el momento de reunirnos y propongo que sea en un lugar central Bogotá el próximo miércoles 25 de enero a las 10:00 horas en el Club Militar, para concretar el pasar la lancha y amarre a SMLMV y definir los costos filos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos, quedo a la espera de su confirmación. Atentamente, Luis Hernando Martínez Azcarate Presidente ACEPRAC ( )" 93.
(Subrayado y destacado fuera del texto original). De igual manera, en la declaración que rindió el 22 de noviembre de 2016 LUIS HERNANDO MARTINEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) 94 confirmó que él convocó a la reunión de la asociación que se realizó el 25 de enero de 2012, así: "APODERADO LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE: capitán entonces le pregunto como presidente de ACEPRAC, ¿capitán diga cómo es cierto si o no que usted asistió a la reunión del día 25 de enero del 2012 en el club militar en la ciudad de Bogotá en representación de ACEPRAC? LUIS HERNANDO MARTINEZ AZCÁRATE: Yo cité la reunión más no asistí por motivos de circunstancia del momento yo era el único piloto maestro de la compañía pilotos prácticos del pacifico y así como solicité el aplazamiento de mi citación anterior, había un buque maestro para atender entonces yo mismo mandé un correo pidiendo un aplazamiento de un día para que la reunión se hiciera al día siguiente, pero yo no asistí a la reunión de ese 25, la cité y solicité aplazamiento para el 26 ( )".
(Subrayado y destacado propio) Posteriormente, algunos de los destinatarios del correo electrónico citado, mediante el cual se convocó a la reunión del 25 de enero de 2012, presentaron una serie de observaciones que tenían como finalidad discutir la fecha que fue considerada en principio por ACEPRAC para llevar a cabo la dicha reunión. En otros casos, se remitieron comunicaciones con el fin de confirmar su asistencia en los siguientes términos: - LUIS GUILLERMO VANEGAS (Representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos) mediante correo electrónico del 14 de enero de 2012 con el asunto: "RE: Reunión? enviado a la cuenta de correo electrónico asociadosaceprac@groups.live.com, en el que confirmó su asistencia a la reunión, así: Por parte de Pracymar Turbo confirmo la asistencia. Saludos, Luis G. Vanegas" 95. - LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) mediante correo electrónico del 17 de enero de 2012 con el asunto: "RE: Reunión", enviado a las siguientes cuentas de correo electrónico: asociadosacepracacroups.live.com;
Ihmartinez@rrcolombia.com Luis.martinezl © hotmail.com, replicó: Solo Turbo y Barranquilla han dado respuesta de la reunión propuesta para el próximo 25 de enero, recuerden que el 24 de enero es la reunión del nuevo Contralmirante con el Cap Pareja-Anpra, por lo tanto es necesario reunirnos el 25 en Bogotá, para definir los temas comentados.
Atentamente, Luis Hernando Martínez Azcarate Presidente Aceprac" 96. (Subrayado por fuera del texto original) - CLAUDIA VIVIANA BENITEZ VILLAMIZAR (Representante legal de PILOTOS DEL PACIFICO para la época de los hechos) mediante correo electrónico del 21 de enero de 2012 con el asunto: "RE: Reunión ACEPRAC", enviado a la cuenta de correo electrónico asociadosacepracacroups.live.com, aclaró: Muy buenos días, Debido a que tenemos 3 maniobras de buques maestros en los días citados y el piloto Luis H. Martínez Azcárate es nuestro único Piloto Maestro, no podrá estar en Bogotá el día 25 de enero, sin embargo se propone modificar la fecha de reunión para el día 26 de enero a la misma hora en el mismo lugar.
Agradezco su confirmación y aceptación a este cambio de fecha de la citación de tan importante reunión para el gremio del practicaje." 97 - LUIS GUILLERMO VANEGAS (Representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos) mediante correo electrónico del 21 de enero de 2012, ante las manifestaciones presentadas, expresó: ?(?) El día 26 tengo una audiencia con el segundo comandante de la armada a esa misma hora.
Solicito que se programe el 26 pero para las 13:00 y hagamos un almuerzo de trabajo. Saludos Luis G. Vanegas" 98. - LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO (Representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos) mediante correo electrónico del 21 de enero de 2012, ante las probabilidades en el cambio de la fecha programada para llevar a cabo la reunión por los compromisos enunciados por algunas personas convocadas, adhirió: No joda que no nos mamen gallo que sea el 25 el 26 no puedo" 99. - CLAUDIA ARBOLEDA VALENZUELA (Gerente Administrativa y Comercial de BAUPRES para la época de los hechos) mediante correo electrónico del 23 de enero de 2012 con el asunto: "RE.
Reunión ACEPRAC" enviado a la cuenta de correo electrónico: asociadosacepra@groups.live.com, solicitó confirmación de la fecha de la reunión, así: Buenos días señores: Acabo de llamar a mi Agencia de viajes y no tengo cupo desde Santa Marta para el 26 de enero en el primer vuelo que de acá sale a las 9:20 am. Por favor me confirman si cancelo el tiquete del 25 de Enero/2012 y si programan la reunión para otro día debe pagar una multa de $70.000'. - LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) mediante correo electrónico del 17 de enero de 2012 con el asunto: "RE: Reunión", enviado a las cuentas de correo electrónico: asociadosaceprac@qroups.Hve.com y Ihmartinez@rrcolombia.com, en atención de las distintas manifestaciones presentadas por las personas citadas a la reunión, puntualizó: ?(?) Estimados Asociados: En vista de las dificultades para modificar la fecha, y en el mejor interés de todos que es el de reunirnos para definir estos temas de gran importancia, la reunión seguirá como estaba en un principio para el 25 de enero a las 10.00 horas en el Club Militar, en mi caso particular así no pueda asistir, buscaré quien me pueda reemplazar." 101 8.1.2.
Asistentes a la reunión realizada el 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC Para establecer la asistencia a la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC, a través de su representante legal LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, realizada el 25 de enero de 2012 en Bogotá, es necesario referir las manifestaciones presentadas por los investigados que dan cuanta de la asistencia y participación en la misma, así como también, los documentos que confirman ese hecho frente a cada investigado.
Así las cosas, tal y como se indicó en este informe, el 25 de enero de 2012 previa convocatoria, se llevó a cabo una reunión en Bogotá en las instalaciones del Club Militar que tenía como finalidad, entre otros asuntos, "[d]efinir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos".
Los asistentes a dicha reunión, entre los que se destacan los investigados en esta actuación administrativa, fueron los siguientes: Tabla No. 4. Asistentes a la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC Nombre Cargo l u CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR Representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO CARLOS ARTURO VICTORIA BOTERO103 Piloto práctico vinculado a SPILBUN LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA Representante legal de PRACYMAR ROBERTO BUSTAMANTE GÓMEZ Piloto práctico vinculado a SPILBUN FERNANDO PAREJA VALEST Representante legal de ANPRA HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE Representante legal de RIO & MAR WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL Piloto práctico ANTONIO RODRÍGUEZ CASTELLANOS Socio de PRACTIMAR Fuente: Información obrante en el expediente 104 La relación de asistentes a la reunión en cita, presentada en la Tabla No. 4 tiene sustento en lo consignado en el "Acta No. 002" del 25 de enero de 2012, a saber: Imagen No. 2.
Acta No. 002 de la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC REUNIÓN DE JUNTA DIRECTIVA ORDINARIA ACTA No. 002 ASOCIACION COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE En la ciudad de Bogotá, siendo las 10:00 a.m. del día 25 de enero de 2012, en el Club Militar ubicada en la Cra 50 No.15-20, previa convocatoria por escrito realizada por su Presidente de acuerdo con los estatutos y la Ley se da inicio a la Junta Directiva Ordinaria de Socios Orden del día 1.
Verificación de Asistencia y Confirmación del Quórum 2. Nombramiento Secretario y Presidente de la reunión 3. Lectura y aprobación Orden del día 4. Ternas 4.1 Pasar la lancha y el amarre a SMLMV 4.2 Definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestres del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos !os puertos.
Inicio de la reunión: 1. Verificación de Asistencia y confirmación del Quórum Se verifica y confirma la asistencia a la Junta 2. Nombramiento Secretaria y Presidente de la reunión Se nombra corno presidente de la Junta Directiva al Sr Carlos Victoria y Como secretaria a la Sra. Claudia Benitez. quienes aceptan y e. Presidente procede a dar continuidad a la reunión 3.
Lectura y aprobación Orden del día La secretaria da lectura al orden del (Da. los asistentes deciden incluir como punto adicional, el informe del <SIC> sobre La reunión realizaos el día anterior con el Contralmirante Durán, quedando el nuevo orden del día así: Orden del dia 1. Verificación de Asistencia y Confirmación del Quórum 2. Nombramiento Secretario y Presidente de la reunión Fuente: Información obrante en el expediente 105 (secciones destacadas fuera de la imagen original) Como se anotó, algunos investigados aceptaron su asistencia y participación en la citada reunión del 25 de enero de 2012, así: - CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (Representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos), en interrogatorio realizado el 4 de octubre de 2016 106, en el que afirmó: "DELEGATURA: ( ) En el expediente hay una reunión de junta directiva ordinaria de la Asociación Colombiana de Empresas de Practicaje, es el acta No. 002 que obra en el expediente a folio 1219 de la carpeta reservada Pilotos Prácticos del Pacífico No. 1.
Se realizó una reunión el 25 de enero de 2012, en el Club militar, ¿recuerda si Pilotos Prácticos del Pacífico asistió con algún representante? CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR: Yo estuve presente en esa reunión. ?(?) DELEGATURA: ¿Cuál fue la participación que tuvo Pilotos Prácticos del Pacífico en esa reunión? CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR: Yo participé en esa reunión y lo que hicimos fue manifestar nuestras vivencias frente a esta problemática económica que tenía la compañía, en donde efectivamente, llevábamos va muchos meses muy mal y queríamos decirles, yo no sabía si el resto tenía la misma situación, pero nosotros sí, inclusive recuerdo por ejemplo haber manifestado, vea tengo clientes que no me pagan hace tantos meses y esa situación, pues, fue de conocimiento de los que estaban presentes, porque eso fue lo que hicimos manifestar nuestra, nuestras vivencias sobre este tema que nos tenía muy preocupados.
( ) APODERADO DE CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR: ¿En esa reunión se nombró un presidente de la reunión, un secretario de la reunión? CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR: Nombrados no, de hecho yo me tome la vocería de ser la secretaria y el capitán Carlos Victoria que era piloto, en ese momento era piloto de SPILBUN, se tomó la vocería para ser presidente".
(Subrayado propio). - FERNANDO PAREJA VALEST (Representante legal de ANPRA para la época de los hechos), en interrogatorio rendido el 4 de octubre de 2016 107 manifestó: "DELEGATURA: ( ) doctor Fernando Pareja, ¿usted me podría indicar si asistió a la reunión del 25 de enero de 2012 en la ciudad de Bogotá? ( ) DELEGATURA: La reunión, a la que estoy haciendo referencia es a una reunión que se llevó a cabo en el Club Militar de Bogotá en el 2012.
FERNANDO PAREJA VALEST: Sí yo estuve en esa reunión."(Subrayado propio). - WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL (piloto práctico afiliado a ANPRA para la época de los hechos) en declaración llevada a cabo el 22 de noviembre de 2016 108 expresó: "DELEGATURA: ¿Pero usted había oído, previo a los hechos que lo vinculan con la presente investigación como usted lo señala, de dicha asociación, de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: Yo supe que existía una asociación de empresas de practicaje el día de la reunión que hubo en el club militar, al final de esa reunión de pilotos.
DELEGATURA: ¿Y de qué reunión estamos hablando, en qué fecha se verificó esa reunión de la que usted me dice se adelantó en el club militar, en Bogotá? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: La reunión que sale ahí, donde aparezco yo investigado. DELEGATURA: ¿Es decir que usted supo que existía ACEPRAC en la reunión del 25 de enero de 2012 realizada en Bogotá en el Club Militar? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: Me enteré de la existencia de ACEPRAC ese día al final de la reunión. APODERADO DE PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO Y OTROS: ¿Qué temas se trataron en la reunión a la cual usted asistió en el club militar el 25 de enero de 2012? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: A mí me informaron de una reunión en Bogotá, yo estaba aquí en Bogotá en otros trámites de otra empresa, y me informaron que iba a ver una reunión de marinos, de pilotos perdón en el club militar, reunión que fue en un patio a cielo de abierto, y se habló, para hablar el terna de pasar la remuneración del piloto; de la remuneración; de dólares a salarios mínimos o a pesos, para eso fue la reunión. APODERADO DE PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO Y OTROS: ¿Quién le comunicó a usted que se iba a adelantar una reunión, en este caso del gremio, el 25 de enero de 2012 aquí en Bogotá? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: El Capitán ÁLVARO MENDOZA." - HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos), en interrogatorio rendido el 23 de noviembre de 2016 109 indicó: "DELEGATURA: ¿Cuando usted ejerció como Representante o Gerente de Pilotos R&M, usted recibió alguna invitación, propuesta, para hacer parte de la Asociación Colombiana de Empresas de Practicaje, usted como representante para que la empresa perteneciera a dicha asociación? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Recibí una invitación que se realizó, no me acuerdo el año, a Bogotá en el Club Militar, corno invitado.
Yo lo consulte con el dueño de mi empresa, que si debía, o, no debía asistir; me dijo, no, asiste, solamente escucha lo que se va a comentar; yo asistí a esa reunión pero ni firme ningún documento, ni firme algo que comprometiera a mi empresa. DELEGATURA: Usted nos acaba de mencionar, que usted lo consultó con una persona de R&M Pilotos, ¿con qué persona lo consultó para asistir a esta reunión que nos acaba de mencionar? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Si, con el Doctor Fernando Ariete García, en condición de dueño de la empresa.
DELEGATURA: La pregunta es, ya que usted lo menciona, pero quiero que lo dejemos muy claro, ¿usted asistió a una reunión que se llevó a cabo en la ciudad de Bogotá el 25 de enero del año 2012, en el Club Militar? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Si, creo que esa es la fecha, no tenía seguridad de la fecha, pero si, es la única vez que asistí a una reunión".
LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA (Representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos), en interrogatorio rendido el 19 de octubre de 2016 110, expresó: DELEGATURA: ¿Usted tiene conocimiento si PRACYMAR S.A.S. fue presuntamente citada a una reunión que se llevó acabo en la ciudad de Bogotá el 25 de enero del año 2012? LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: No, para esa reunión que yo asistí no hubo citación, eso fue, nosotros estábamos en Bogotá con una (sic), algo que ver me parece que era con relación a ANPRA y con relación a una reunión que al parecer era con la DIMAR y llegamos, como casi todos somos oficiales retirados de la armada, llegamos al club militar y coincidimos ahí y nos reunimos ahí, pero eso no hay citaciones, no hubo citaciones, no hubo ninguna clase de, no, no hubo ninguna intención de reunirnos, no hubo citación de nada, inclusive a esa reunión, llegó gente que ni siquiera era, ni siquiera era de (sic), creo que hay uno que está incluido dentro de la investigación por haber llegado, que no es ni representante legal de empresa, pero no hubo citación para nada, o sea la reunión no (sic), fue algo informal.
DELGATURA: ¿Cómo PRACYMAR, qué papel ejerció en esa reunión que usted nos está comentando? LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: Una charla que tuvimos nosotros ahí, como PRACYMAR yo llegué básicamente como piloto. APODERADO DE SPILBUN Y OTROS: La objeción va encaminada a que el despacho está asumiendo que él fue en representación de PRACYMAR. A fin de resolver la objeción propuesta, se reformuló la pregunta así: DELEGATURA: Señor Luis Guillermo Venegas Silva, ¿usted estuvo en esa reunión cómo representante de PRACYMAR o en su calidad de persona natural del gremio de los pilotos? LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: No, yo fui en calidad de miembro del gremio de los pilotos porque yo pertenezco a la junta directiva de ANPRA, que es la asociación de, bueno ustedes saben que es ANPRA, la asociación de prácticos, fui porque íbamos a estar en la junta directiva de ANPRA y coincidencialmente, así como soy miembro de junta de ANPRA soy el representante legal de PRACYMAR, pero como representante de PRACYMAR yo no fui a la reunión, yo fui como (sic), a la reunión, no, si al a la reunión que hicimos o la charla que tuvimos ahí en ese momento, pero como representante de PRACYMAR no estuve.
DELEGATURA: ¿En su calidad de asistente a esa reunión que temas trataron ahí? LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: No, temas varios es que nosotros siempre que nos hemos encontrado nos hemos reunido, se ha hablado básicamente siempre se ha hablado de tarifas, siempre se ha hablado de las relaciones que se presentan con la DIMAR y se presentan con los navieros, nosotros normalmente no tenemos ninguna clase de aporte a eso porque como le digo inicialmente nosotros con los navieros no tenemos ninguna clase de relación, pero son, son (sic) temas del gremio, son temas básicos del gremio, se comentó algo con relación a que a la orden de la DIMAR que se debía pagar toda la remuneración de los pilotos, pero básicamente ese fue el tema principal de la reunión. (Subrayado y destacado propio).
De conformidad con lo señalado por LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA (Representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos) en el transcurso de su declaración, resulta importante resaltar dos situaciones que en esta se mencionaron: (i) no se le convocó formalmente a la reunión de la referencia, sin embargo, asistió a la misma; y, (ii) asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, en calidad de piloto práctico adscrito a ANPRA.
Analizadas estas afirmaciones y confrontadas con otras pruebas relacionadas en este informe, se tiene que las mismas resultan infundadas y contrarias de lo sucedido. La anterior conclusión se fundamenta en las siguientes evidencias: i). Correo electrónico remitido el 14 de enero de 2012 por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) con el asunto: "Reunión", que tenía como destinatarios, entre otros, a Igvanecias@live.com 111, cuenta de correo electrónico de LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA (Representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos), mediante el cual se convocó a la reunión que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012 en Bogotá. ii) Correo electrónico remitido el 14 de enero de 2012 por LUIS GUILLERMO VANEGAS (Representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos) con el asunto: "RE: Reunión" enviado a la cuenta de correo electrónico asociadosaceprac@groups.live.com, en el que confirmó su asistencia a la reunión, así: "( ) Por parte de Pracymar Turbo confirmo la asistencia. Saludos, Luis G. Vanegas" 112. iii) Acta No. 002 de la del 25 de enero de 2012, en la cual se dejó constancia de su asistencia a la reunión convocada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos).
Lo expuesto en este aparte es suficiente para acreditar que LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA fue convocado y acudió a la reunión del 25 de enero de 2012 en representación de PRACYMAR. 8.1.3. Contenido del Acta No. 002 del 25 de enero de 2012 que da cuenta de los temas tratados en la reunión convocada por ACEPRAC ("Acta No. 002") Una vez revisado el contenido del "Acta No. 002" del 25 de enero de 2012 que da cuenta de los hechos que se presentaron en desarrollo de la reunión convocada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) efectuada el 25 de enero de 2012, resulta relevante para esta Delegatura mencionar los temas allí tratados, posteriormente, destacar la participación de los asistentes a la reunión y, finalmente, presentar las decisiones que en esta se adoptaron.
Tal y corno se presentó en el correo electrónico del 14 de enero de 2012 remitido por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) con el asunto: "Reunión", la convocatoria tenía como objetivo, entre otros asuntos: (1) "concretar el pasar la lancha y amarre a SMLMV"; y, (ii) "definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos" 113.
Los temas mencionados, en efecto, fueron discutidos por los asistentes a la reunión (ver Tabla No. 3), como se anotó en el "Acta No. 002", así: ?(?) Orden del día 1. Verificación de Asistencia y Confirmación de! Quórum 2. Nombramiento Secretario y Presidente de la reunión 3. Lectura y aprobación Orden del día 4. Temas: 4.1. Pasar la lancha y el amarre a SMLMV 4.2.
Definir los costos filos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos. (Subrayado y destacado propio )114 Como se puede evidenciar en el aparte transcrito, en la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) se concertó por parte de los asistentes incluir dentro de su facturación, de manera coordinada, un cobro que se denominó "COSTOS ADMINISTRATIVOS" con el fin de cubrir los gastos derivados del radio operador, traslado terrestre del piloto y traslado terrestre de amarre, para así, cancelar en su totalidad la remuneración que le corresponde por ley al piloto práctico como contraprestación de la maniobra de practicaje.
Al respecto, dentro de la misma "Acta No. 002", se dejaron las siguientes constancias: ?(?) Se ha determinado llamar a los costos de radio operador, traslados terrestres de los Pilotos y traslado terrestre de amarre como COSTOS ADMINISTRATIVOS, el Cap Pareja explica que las empresas de practicaje tienen libertad para poner sus tarifas nos lo da e! art. 20 de la Ley Primera/91 y con ello cubrir los costos para poderle pagar a los pilotos tal y corno la Ley lo exige el 100% de las tarifas, los asistentes aprueban realizar el cobro de estos conceptos ( ).
"115 (Subrayado y destacado fuera del texto original). En este punto, es preciso insistir que el artículo 20 de la Ley 1° de 1991, por la cual se expidió el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictaron otras disposiciones, prevé que las empresas que prestan el servicio de pilotaje pueden fijar libremente las tarifas por la prestación del servicio.
Incluso, en el aparte transcrito del "Acta No. 002", se puede evidenciar que las empresas de practicaje y, en general, el gremio del practicaje tenía conocimiento de la norma en mención, de acuerdo con lo anotado para esa época por FERNANDO PAREJA VALEST (Presidente de ANPRA para la época de los hechos) quien indicó que 'lijas empresas de practicaje tienen libertad para poner sus tarifas nos lo da el art. 20 de la Ley Primera/91".
Lo anterior, fue confirmado en el interrogatorio del 4 de octubre de 2016 que rindió FERNANDO PAREJA VALEST (Presidente de ANPRA para la época de los hechos) 116 ante esta Superintendencia, al manifestar: "( ) Cuando se hizo la reunión en Bogotá, aquí en Bogotá, en enero creo que fue, enero del 2011 o 12 no recuerdo exactamente, y de ahí cuando se determinó el valor del veinte por ciento (20%), yo les dile, metiendo la cucharada. porque realmente no me correspondía. yo no tenía nada que ver con eso, "acuérdense que el artículo 20 de la ley primera en el segundo inciso dice que los operadores portuarios pueden libremente fijar la tarifa por el servicio que prestan" (Subrayado y destacado propio) En consecuencia, se puede afirmar que las empresas de practicaje eran libres para establecer sus tarifas, por cuanto la ley las habilitaba para ello, hecho que no se contrapone a la obligación que estaba a su cargo relacionada con la remuneración que debía ser pagada al piloto práctico como contraprestación por la maniobra prestada.
Por lo demás, no existía ninguna norma que le impidiera a las empresas de practicaje cobrar el valor que consideraran pertinente por la prestación del servicio y, así, cubrir sus gastos administrativos y de operación, propios de cualquier actividad económica. Por el contrario, no existió contradicción alguna en la regulación expedida por la DIMAR, que generara esa "interpretación errónea" que alegaron algunas empresas de practicaje en relación con las tarifas del servicio de practicaje y la remuneración que debía ser cancelada al piloto, situación que se trató en detalle en el presente informe, sino que además, las empresas coordinaron la inclusión de un rubro adicional que denominaron "COSTOS ADMINISTRATIVOS" para los fines anotados.
Lo anterior, dista de la independencia propia que se espera de cualquier agente que ejerce una actividad económica en el mercado, más aun las empresas de practicaje en su calidad de operadores portuarios, se encontraban en libertad de establecer las tarifas por la prestación de sus servicios, como ya se señaló. Por tal razón, que las empresas de practicaje se reunieran en atención de una convocatoria promovida por un órgano gremial, en este caso, ACEPRAC, con el fin de coordinar la manera como cubrirían sus gastos administrativos resulta reprochable para la Delegatura, por ser contrario a las normas de la libre competencia económica, pues dicho comportamiento influye en la discrecionalidad y autonomía con la que los agentes económicos deben concurrir al mercado, que de paso, tiene repercusión directa en la fijación de los precios que son cobrados a sus clientes.
Ahora bien, en desarrollo de la reunión realizada el 25 de enero de 2012 convocada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos), los asistentes presentaron algunas propuestas para la implementación del cobro por "COSTOS ADMINISTRATIVOS", expresadas en los siguientes términos: - La Sra. Claudia Benítez propone facturar los Costos Administrativos como una tarifa plena de 200U$D (sic) por buque ó (sic) $200.000 pesos por maniobra para un total de $400.000 por buque, lo que se justifica en que de acuerdo con análisis internos propios de dicha compañía de practicaje (Pilotos del Pacífico) así se le podría pagar al Piloto el 100% de la maniobra y además porque los gastos de trasladar a los Pilotos, amarre y de radio operación son iguales sin importar el tamaño del buque y se aumenta anualmente con el IPC. - El Cap.
Pareja propone facturar los Costos Administrativos como una tarifa según el Gross Tonage diferencial y por ejemplo se toma el promedio de tonelaje de cada puerto como referencia. - El Cap William Quiñones adiciona a esta propuesta que se aumente el 20% de la tarifa del Piloto así, por ejemplo si el buque es de 15500 ton y para este caso la tarifa es de 733U$D (sic) el 20% de esta sería 146,6 U$D (sic) y este sería el valor a cobrar.
La mayoría de los asistentes aprobaron esta última propuesta adicionando que anualmente se haga un incremento de esta Tarifa del IPC y que se empiece con los buques TRAMP y luego con los containeros. ( )" 117. (Subrayado y destacado por fuera del texto original). De las propuestas presentadas por CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (Representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos), FERNANDO PAREJA VALEST (Representante legal de ANPRA para la época de los hechos) y WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL (Piloto práctico afiliado a ANPRA para la época de los hechos) se aprobó la iniciativa presentada por este último, es decir, aumentar el 20% de la tarifa del piloto.
Por todo lo expuesto, una vez analizado el contenido del "Acta No. 002", es necesario resaltar que en desarrollo de la reunión realizada el 25 de enero de 2012 convocada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) a la cual asistieron CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (Representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos), FERNANDO PAREJA VALEST (Representante legal de ANPRA para la época de los hechos), LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA (Representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos), WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL (Piloto práctico afiliado a ANPRA para la época de los hechos) y HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos) y demás personas relacionadas en la tabla No. 3, se acordó incluir un cargo por "COSTOS ADMINISTRATIVOS".
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, se puede concluir que en la citada reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC correspondiente al "Acta No. 002", las empresas de practicaje estandarizaron la manera como cubrirían sus gastos administrativos y la forma como facturarían la prestación del servicio público de practicaje. Para ello, fijaron un aumento del 20% sobre la tarifa prevista por la DIMAR como remuneración del piloto práctico.
Por lo tanto, encuentra la Delegatura que a pesar de que las empresas de practicaje se encontraban en libertad de establecer los precios por la prestación del servicio, desconocieron dicha facultad y se reunieron con el propósito de fijarlos de manera concertada. 8.1.4. Actos posteriores de la reunión del 25 de enero de 2012 ?implementación del acuerdo De lo expuesto hasta este punto, no es menester para la Delegatura probar que de las conductas descritas se presentaron efectos, esto, por cuanto resulta acreditado en este caso que se presentó una infracción por objeto del régimen para la protección de la competencia. ANPRA Y ACEPRAC En este contexto, la Delegatura presentará las evidencias que acreditan los actos que se ejecutaron con posterioridad de la reunión del 25 de enero de 2012, con los cuales se corroborará la comunicación, divulgación e implementación por parte de los investigados de las conclusiones expuestas en desarrollo del acuerdo ya referido.
Así, obra en el expediente un escrito remitido el 24 de febrero de 2012 con el asunto: "Remuneración de los Pilotos Prácticos" por ACEPRAC y ANPRA, suscrito por los respectivos representantes legales de dichas asociaciones LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) y FERNANDO PAREJA VALEST (Representante de ANPRA para la época de los hechos) a GONZALO MUÑOZ ARBOLEDA (Director Ejecutivo de ASONAV para la época de los hechos) mediante el cual dieron a conocer las decisiones que se tomaron en la reunión del 25 de enero de 2012 y que empezarían a regir a partir del 15 de marzo de 2012.
Lo anterior se puede apreciar en la Imagen No. 3 Imagen No. 3. Comunicación del 24 de febrero de 2012 remitida por ACEPRAC y ANPRA con destino a ASONAV Fuente: Información obrante en el expediente" 118 (secciones destacadas fuera de la imagen original). A su vez, FERNANDO PAREJA VALEST (Representante legal de ANPRA para la época de los hechos) en la declaración que rindió el 4 de octubre de 2016 119, frente a la comunicación remitida el 24 de febrero de 2016 de forma conjunta con ACEPRAC, manifestó lo siguiente: APODERADO DE ANPRA Y OTROS: Ok, voy a hacer la pregunta un poco más directa y es acá, dentro del expediente y dentro de la resolución, que aparece que presuntamente se pretendía aumentar los costos de la tarifa, por maniobra de practicaje en un veinte por ciento (20%), por parte de algunas empresas, yo quisiera preguntarle lo siguiente, en el supuesto que eso fuera cierto, que no sabemos si es cierto, ¿ese veinte por ciento (20%) que se quería aumentar a la tarifa por maniobra de practicaje, alcanzaba a cubrir lo que se le estaba retirando como excedente del productor al piloto que es fijado por tarifa única por parte del Gobierno Nacional? FERNANDO PAREJA VALEST: Permítame que me ría doctor.
El 3 de septiembre del año 2003, hubo una reunión en la oficina de regulación económica del Ministerio de Transporte, por insistencia de ANPRA, para definir que es la tarifa de la empresa de practicaje independiente de la remuneración del piloto. Hubo expresiones como esta, si eso lo va a fijar el estado, yo necesito mínimo el sesenta por ciento (60%) por encima de esa resolución, del valor que esté ahí. Otros dijeron yo necesito el cuarenta (40%) y los más humildes digámoslo así, yo me conformo con un veinticinco por ciento (25%).
Cuando se hizo la reunión en Bogotá, aquí en Bogotá, en enero creo que fue, enero del 2011 o 12 no recuerdo exactamente, y de ahí cuando se determinó el valor del veinte por ciento (20%), yo les dije, metiendo la cucharada, porque realmente no me correspondía, yo no tenia nada que ver con eso, "acuérdense que el artículo 20 de la Ley - le" en el segundo inciso dice que los operadores portuarios pueden libremente fijar la tarifa por el servicio que prestan" ( ).
( ) pero lo que si es cierto de que ese veinte por ciento (20%) que determinaron las empresas de practicaje, en ningún momento llega a cubrir el excedente del productor. Eso para mí, para mi persona, para yo, de acuerdo con mi experiencia, eso por lo menos necesita un valor equivalente por ahí al cuarenta por ciento (40%), o sea que eso era insuficiente.
Por esa razón casi que por esa razón digámoslo así fue que yo me atreví a firmar conjuntamente esa carta, porque yo con eso no quedaba satisfecho, pero por lo menos se obligaba a que las agencias marítimas se dieran cuenta que no podían seguir abusando o tomando indebidamente el excedente del productor. DELEGATURA: Doctor Fernando me especifica una cosita, ¿a cuál carta hace referencia, que acabó de decir que firmó? FERNANDO PAREJA VALEST: La carta que se le mando a ASONAV conjuntamente firmada con el presidente de ACEPRAC.
(Subrayado y destacado propio). Una vez, ANPRA y ACEPRAC dieron a conocer las decisiones adoptadas en la reunión del 25 de enero de 2012 mediante el escrito del 24 de febrero de 2012, se presentaron inquietudes y reproches por parte de ASONAV, que consideró que los aumentos en las tarifas eran ilegales y no se ajustaban a los cobros autorizados por ley.
Esta situación tiene fundamento en las siguientes comunicaciones: i) Correo electrónico remitido el 12 de marzo de 2012 por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) con el asunto: "Sobre las nuevas tarifas", que tenía como destinatarios, entre otros, a asociadosaceprac@groups.live.com; anpra2011@yahoo.corn, ihmartinez@rrcolombia.com y Luis.martinez1@hotmail.com, en el cual se lee: Estimados asociados, Al respecto de las Nuevas tarifas, 1.
En Buenaventura, ya todas las Agencias Marítimas saben del cambio, no les ha caído muy bien pero era de esperarse. 2. Asonav nivel central está inquieta por este tema y es probable que puedan considerar que estas nuevas tarifas son ilegales porque se están aumentando el 20%, para blindarnos ante esta eventualidad, es importante que en la factura se diferencie el valor a cobrar por el Piloto del valor a cobrar por los servicios terrestres el cual debe ir en un ítem diferente.
Les agradezco mantenerme informado de las novedades que se generen en todos los Puertos al respecto de este tema.(?),120 (Subrayado por fuera del texto original). ii). Comunicación remitida el 14 de marzo de 2012 por parte de ASONAV a través de GONZALO MUÑOZ ARBOLEDA (Director Ejecutivo de ASONAV para la época de los hechos) a ANPRA y ACEPRAC con el asunto: "Su oficio ANP-003- 2012 Remuneración de los Pilotos Prácticos", en la que se informó: "( ) Con relación a las decisiones tomadas por esas dos asociaciones respecto del incremento de la tarifa de practicaje en 20% de lo aprobado en la Resolución 183 de 2005 de DIMAR y la inclusión de una base establecida en SMMLV para el cálculo de la tarifa para el servicio de lancha para transporte de los piloso prácticos y además, la aplicación de las dos tarifas anteriores a partir del 15 de marzo de 2012, me permito informarle que todos los afiliados de ASONAV han manifestado su desacuerdo con la actuación unilateral y arbitraria de ustedes y rechazan desde ya cualquier cambio en los valores y modalidades de las tarifas existentes para esos dos servicios.
( ) La tarifa de practicaje está establecida en dólares por la Resolución 183 de 2005 de DIMAR con estricta relación con las millas recorridas y el TRB de los buques y esa tarifa involucra todo lo que sea necesario para que la actividad se pueda desarrollar de forma profesional y segura, como servicio público que es.? 121 (Subrayado fuera del texto original). iii).
Comunicación remitida el 20 de marzo de 2012 con el asunto: "Tarifa de Practicaje" por ANPRA a través de FERNANDO PAREJA VALEST (Representante legal de ANPRA para la época de los hechos) a ASONAV mediante la cual se presentaron algunas aclaraciones relacionadas con el escrito remitido por dicha agremiación el 14 de marzo de 2012, en la que se precisó lo siguiente: "( ) 9.
Manifiesta Ud. en su escrito que no puede cambiarse la modalidad de cobro de las tarifas de lanchas y amarradores a pesos o salarios mínimos; cuáles tarifas? hasta donde tenemos conocimiento el cobro por estos servicios, que deben ser fijados libremente por los operadores portuarios según la ley, es concertado por las agencias y en ese orden de ideas ya hay varias agencias que aceptaron la migración a SMMLV, no solo eso sino que además varias líneas y agencias marítimas ya aceptaron por escrito el aumento del 20%. ?1 22 (Subrayado y destacado por fuera del texto original).
Al respecto, es importante destacar dos situaciones identificadas en las comunicaciones citadas. En primer lugar, ACEPRAC y ANPRA efectuaron un seguimiento de las decisiones adoptadas por las empresas de practicaje en la reunión realizada el 25 de enero de 2012_ Prueba de lo anterior, es que en el momento en el que se presentaron inconformidades por parte de sus clientes, ACEPRAC por intermedio de LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) comunicó a sus asociados que diferenciaran los valores a cobrar en la factura, así, discriminaron, por un lado, el valor que se cobraba por fa maniobra prestada por el piloto práctico y, por otro lado, el valor a cobrar por los servicios terrestres que denominaron "COSTOS ADMINISTRATIVOS".
En segundo lugar, ASONAV agremiación que representa a"[/]os principales agentes marítimos representantes de las navieras que sirven el comercio exterior en Colombia" 123, frente a las normas que reglamentan las tarifas del servicio de practicaje, difiere de las disposiciones que rigen la materia y de las facultades conferidas a las empresas de practicaje en su calidad de operadores portuarios para fijar libremente sus tarifas.
En este punto, es relevante señalar que tal y como sucedió con las empresas de practicaje, ASONAV interpretó en indebida forma la regulación expedida por la DIMAR al considerar que "[L]a tarifa de practicaje está establecida en dólares por la Resolución 183 de 2005 de DIMAR con estricta relación con las millas recorridas y el TRB de los buques y esa tarifa involucra todo lo que sea necesario para que la actividad se pueda desarrollar de forma profesional y segura, corno servicio público que es" 124.
Como se expuso y aclaró la Delegatura en este informe, las empresas de practicaje, aún hoy en día, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1° de 1991, cuentan con la potestad de fijar libre e independientemente la tarifa por la prestación del servicio público de practicaje, y que lo que se encuentra estipulado en la Resolución No. 630 de 2012 expedida por la DIMAR, es la suma que debe recibir el piloto por parte de la empresa de practicaje como contraprestación de la maniobra de practicaje.
Es importante llamar la atención, que además de la comunicación del 24 de febrero de 2012 remitida por ANPRA y ACEPRAC con destino a ASONAV mediante la cual se dieron a conocer las decisiones tomadas en la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012, las empresas de practicaje enviaron comunicaciones a las distintas agencias marítimas con el fin de dar a conocer las tarifas y la implementación del cobro por "COSTOS ADMINISTRATIVOS" que cobraría cada empresa.
Así las cosas, se encuentran evidencias suficientes dentro del expediente que confirman que ACEPRAC y ANPRA sirvieron como facilitadoras para que las empresas de practicaje investigadas, acordaran e implementaran un rubro adicional por concepto de sus costos administrativos. De ahí, tal como se analizará más adelante, su responsabilidad administrativa no solo resulta reprochable por las actuaciones desplegadas con el objeto de que las empresas de practicaje se reunieran el 25 de enero de 2012, así como también todas aquellas gestiones que adelantaron para comunicar y socializar los compromisos adquiridos en sede de la reunión del órgano gremial.
SPILBUN Y PILOTOS DEL PACÍFICO También resulta reprochable la materialización de las directrices impartidas por parte de las asociaciones, hecho que sin lugar a dudas compromete su responsabilidad por cuanto la implementación del acuerdo fue posible en atención de las actuaciones desplegadas por ACEPRAC y ANPRA. Prueba de lo anterior, son las comunicaciones que se presentan a continuación: Imagen No. 4.
Escrito remitido el 6 de marzo de 2012 por SPILBUN y PILOTOS DEL PACÍFICO a ASONAV Fuente: Información obrante en el expediente 125 (sección destacadas fuera de la imagen original). De lo anterior, es así como mediante escrito remitido el 6 de marzo de 2012 por SPILBUN y PILOTOS DEL PACÍFICO, a través sus representantes legales GILBERTO ASPRILLA RIVAS (Gerente de SPILBUN para la época de los hechos) y CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (Representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos) a GONZALO MUÑOZ ARBOLEDA (Director Ejecutivo de ASONAV para la época de los hechos) se acredita que dichas empresas que prestan el servicio público de practicaje en la jurisdicción de Buenaventura, se coordinaron para incluir dentro de su ejercicio comercial el cobro de "todos los servicios terrestres entiéndase, servicio de Radio Operadores, como los transportes terrestres del Piloto y personal de amarre desde y hacia las Termínales donde se encuentre atracada la Motonave ( )", rubro que correspondió al 20% adicional de la tarifa definida como remuneración para el piloto práctico.
Esto, en cumplimiento de las decisiones tomadas en la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC, como consta en el "Acta No. 002", hechos que han sido ilustrados a lo largo del presente informe. Posteriormente, también, las mencionadas empresas de forma independiente enviaron a sus clientes comunicaciones, con el fin de informar el cobro de la nueva tarifa o porcentaje adicional por concepto de servicios terrestres complementarios al servicio de practicaje.
Obsérvese: Imagen No. 5. Comunicación del 5 de abril de 201 realizada por SPILBUN a MARITRANS LTDA. Fuente: Información atirante en el expediente (secciones destacadas fuera de la imagen original). 126 La comunicación del 5 de abril de 2012 enviada por GILBERTO ASPRILLA RIVAS (Gerente de SPILBUN para la época de los hechos) a MARITRANS LTDA. (MARITRANS) -ver también las comunicaciones enviados el 5 de abril de 2012 a BULK MARITIME AGENCIES S.A.S. (BULK MARITIME) 127 y SEAPORT S.A. (SEAPORT) 128 - prueba que la empresa notificó el acuerdo, es decir, adelantó acciones con el fin de dar a conocer la inclusión de un rubro por "servicios terrestres complementarios" en cumplimiento de lo acordado en la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC.
De conformidad con el contenido de la comunicación de referencia, era necesario para el ejercicio financiero de las compañías que prestaban el servicio de practicaje cubrir los gastos que se generaban por: (i) el transporte terrestre del piloto y del personal de amarre; y, (ii) las comunicaciones vía radio, teléfono e internet que sostenían con los terminales marítimos, operadores portuarios, agentes marítimos y autoridades, actividades necesarias para la prestación del servicio de practicaje.
Como ya se mencionó, este cobro no estaba previsto con anterioridad, por lo tanto, antes solo se cobraba la suma correspondiente a la remuneración del piloto práctico establecida por la DIMAR. En este contexto, SPILBUN fijó un valor del 20% a los servicios enunciados, decisión que había sido comunicada previamente a ASONAV mediante escrito del 6 de marzo de 2012, de forma coordinada con PILOTOS DEL PACÍFICO.
Además, se señaló que el cobro entraría en vigencia a partir del 15 de abril de 2012. Todos estos hechos permiten concluir que SPILBUN estaba dando cumplimiento a lo concertado en la reunión del 25 de enero de 2012. De igual manera, la implementación y comunicación de las nuevas tarifas también se adelantó por parte de PILOTOS DEL PACÍFICO.
Esta situación se logró verificar con el contenido del escrito del 12 de marzo de 2012 remitido por CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (Representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos) a BROOM COLOMBIA S.A. (BROOM COLOMBIA). Otras evidencias que corroboran la implementación y comunicación de la mencionada tarifa o porcentaje adicional por costos complementarios, adelantadas por PILOTOS DEL PACÍFICO son: (i) el escrito del 23 de marzo de 2012 enviado a EDUARDO L. GERLEIN S.A. (Hoy GERLEINCO S.A.) 129;
(ii) el escrito del 12 de marzo de 2012 enviado a BULK MARITIME 13 °; y, (iii) el escrito del 19 de abril de 2012 dirigido a GLOBAL SHIPPING AGENCIES S.A. (GLOBAL SHIPPING) 131. En dichas comunicaciones, se hizo referencia a las directrices dadas por ACEPRAC, específicamente a la comunicación de ANPRA y ACEPRAC identificada con el asunto: "Oficio N° ANP-003-2012" dirigida a ASONAV, mediante el cual se dieron a conocer las decisiones tomadas en la reunión del 25 de enero de 2012.
Llama la atención de la Delegatura que PILOTOS DEL PACÍFICO al igual que SPILBUN definieron el mismo valor para cubrir sus gastos complementarios, esto es, el 20% adicional al valor de la remuneración fijada como contraprestación de la maniobra prestada por el piloto práctico. De igual forma, fijaron la misma fecha para que las nuevas tarifas entraran en vigencia, es decir, el 15 de abril de 2012, hechos que permiten establecer que estas empresas acordaron aspectos fundamentales de su actividad económica, al punto de estandarizar políticas comerciales como la fijación de las tarifas de los servicios de lanchas y amarre, situación que antecedió a la coordinación para la fijación y aplicación de la tarifa o porcentaje adicional en cuanto a costos complementarios como se ha expuesto.
El contenido del escrito en comento es el siguiente: Imagen No. 6. Comunicación remitida el 12 de marzo de 2012 por PILOTOS DEL PACÍFICO a BROOM COLOMBIA Fuente: Información obrante en el expediente (sección destacada fuera de la imagen original). 132 Al respecto, el comportamiento desplegado por SPILBUN y PILOTOS DEL PACÍFICO resulta contario al régimen de la libre competencia económica, por cuanto dichas empresas en cumplimiento de lo acordado en la reunión del 25 de enero de 2012, se coordinaron para incluir dentro de su facturación cobros por servicios asociados al servicio público de practicaje en los mismos términos y condiciones, incluso, porque como ya se ilustró, socializaron tal determinación de forma conjunta y asignaron valores iguales por concepto de los servicios descritos, hechos que de lejos limitan la independencia y autonomía con la que los agentes deberían concurrir al mercado.
Se reitera que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 1° de 1991, las empresas que prestan el servicio de pilotaje, en su condición de operadores portuarios, estaban habilitadas por la ley para fijar sus tarifas de forma libre, sin embargo, en el presente caso, se ha acreditado que dichas empresas fijaron las tarifas ya mencionadas de forma coordinada.
Otra evidencia que corrobora el comportamiento concertado y coordinado de SPILBUN y PILOTOS DEL PACÍFICO es el aplazamiento de la entrada en vigencia de las nuevas tarifas. Como se mencionó, en principio la fecha pactada para iniciar el cobro de los gastos por servicios terrestres fue el 15 de abril de 2012, sin embargo, producto de las distintas labores de comunicación que los agentes marítimos adelantaron con las navieras o lineas marítimas, se decidió postergar la fecha hasta el 15 de mayo de 2012.
Lo anterior se encuentra acreditado con las siguientes comunicaciones: Imagen No. 7 Comunicación remitida el 17 de mayo de 2012 por SPILBUN a BULK MARITIME Imagen No. 8. Comunicación remitida el 17 de abril de 2012 por PILOTOS DEL PACÍFICO a BROOM COLOMBIA, BULK MARITIME Y OTROS Fuente: Información obrante en el expediente 134 (sección destacada fuera de la imagen original).
S.T.M., MARCARIBE Y BAUPRES De igual manera, S.T.M., MARCARIBE y BAUPRES, empresas que prestan el servicio público de practicaje en la jurisdicción de Santa Marta, comunicaron las decisiones adoptadas en la mencionada reunión del 25 de enero de 2012, no obstante que se debe reconocer no hay prueba de su asistencia a la misma. Con todo, se pudo constatar que con posterioridad a la citada reunión, las empresas mencionadas actuaron de manera coordinada y consecuente con lo allí acordado, al punto de incluir dentro de su facturación un rubro por "gastos administrativos" al cual le asignaron, en principio, un mismo valor, esto es, un incremento equivalente al 20% del valor que le corresponde al piloto como contraprestación por la maniobra prestada de conformidad con las disposiciones de la DIMAR en esta materia.
Todo lo anterior, en resumen, resulta ser un comportamiento coincidente con las actividades desplegadas por PILOTOS DEL PACÍFICO y SPILBUN con posterioridad a la reunión que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012. Además, dichas actuaciones contaron con la intervención de ACEPRAC y ANPRA respecto a la comunicación y aclaración de las decisiones adoptadas en dicha reunión. Esta afirmación se constata con las siguientes evidencias: i).
Comunicación remitida el 1 de junio de 2012 por MARCARIBE a través de su representante legal para la época de los hechos LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, con destino a CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA en su calidad de Vicepresidente Ejecutivo de GERLEINCO, en el cual se hizo un recuento de las normas que rigen la prestación del servicio de practicaje, posteriormente, se resaltó la importancia y la responsabilidad de las empresas de practicaje en el funcionamiento del servicio.
De seguido, se destacó el concepto No. 1876 del 10 de abril de 2008 proferido por el Consejo de Estado, mediante el cual se aclaró la expresión "para quienes ejerzan la actividad de practicaje" contenida en el artículo 7 de la Ley 658 de 2001, que reguló la remuneración o contraprestación del servicio. A continuación, mencionó la necesidad de cobrar los gastos en los que incurría una empresa de practicaje para su funcionamiento y administración, estación de pilotos, transporte del piloto y demás servicios complementarios que no hacían parte de la tarifa dispuesta como remuneración para el piloto práctico por la DIMAR.
Además, advirtió de las labores de inspección, vigilancia y control que ejercía la SUPERPUERTOS con relación a la viabilidad económica de las empresas de practicaje. Finalmente, una vez expuestas esas consideraciones, y con el fin de evitar posibles investigaciones y sanciones por parte de la DIMAR, advirtió que MARCARIBE empezaría a cobrar los gastos administrativos en los que incurre, como se ilustra en la Imagen No. 9: Imagen No. 9.
Comunicación remitida el 1 de junio de 2 01 2 por MARCARIBE a GERLEINCO Fuente: Información obrante en el expediente 135 (sección destacada fuera de la imagen original). ii). Comunicación remitida el 1 de junio de 2012 por S.T.M. a través de LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, Representante Legal de S.T.M. para la época de los hechos con destino a NAVENAL LTDA. (NAVENAL), mediante el cual se comunicó el cobro por concepto de los gastos administrativos correspondientes al 20% adicional de la remuneración dispuesta por DIMAR correspondiente al piloto práctico, así: Imagen No. 10 Comunicación remitida el 1 de junio de 2012 por S.T.M. a NAVENAL Fuente: Información obrante en el expediente 136 (sección destacada fuera de la imagen original) iii).
Comunicación remitida el 1 de junio de 2012 por S.T.M. a través de Representante legal para la época de los hechos LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO a MIGUEL ANTONIO GLENNON POLO en su calidad de Gerente de SEAPORT LTDA. (SEAPORT) para la época de los hechos, mediante el cual se comunicó del cobro por concepto de los gastos administrativos correspondientes al 20% adicional de la remuneración dispuesta por la DIMAR correspondiente al piloto práctico, en los siguientes términos: Imagen No. 11 Comunicación remitida el 1 de junio de 2012 por S.T.M. a SEAPORT Fuente: Información obrante en el expediente 137 (sección destacada fuera de la imagen original).
Las comunicaciones del 1 de junio de 2012 remitidas por S.T.M y MARCARIBE con destino a GERLEINCO, SEAPORT y NAVENAL, entre otras agencias marítimas, dan cuenta de varios aspectos claves que caracterizaron el comportamiento coordinado de dichas empresas en el mercado, los cuales se señalan a continuación: i) Analizadas las comunicaciones enviadas por S.T.M. y MARCARIBE a través de sus representantes legales para la época de los hechos LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ ACEVEDO y LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, respectivamente, a cada una de las agencias navieras, mediante las cuales se indicaron las razones del aumento en las tarifas por la prestación del servicio público de practicaje, se observa que utilizaron un documento marco en el que se encontró completa identidad de forma y contenido.
Esto permite establecer que estas empresas compartieron y utilizaron la misma información respecto a las gestiones comerciales que adelantaron en el mercado, las condiciones de negociación que presentaban a sus clientes y las labores que emprendieron con el fin de cubrir sus gastos de operación y administración. ii) S.T.M. y MARCARIBE decidieron incluir de manera coordinada junto con las demás empresas de practicaje que prestan el servicio en las distintas jurisdicciones, un rubro por concepto de sus gastos administrativos.
Para el caso, tal y como se definió en la reunión realizada el 25 de enero de 2012, estimaron de manera inicial un porcentaje equivalente al 20% como valor a cobrar a las agencias marítimas por concepto de sus gastos administrativos, suma que se cobraría de forma adicional a la remuneración que estaba dispuesta por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico. iii) S.T.M y MARCARIBE conocían del mandato expreso del artículo 20 de la Ley 1° de 1991, disposición que habilitaba a las empresas que prestan el servicio de pilotaje, en su calidad de operadores portuarios, a señalar de forma libre sus tarifas.
A pesar de esto, decidieron estandarizar sus políticas comerciales e incluir cobros por factores homogéneos, como lo es el denominado: "gastos administrativos". La anterior circunstancia, fue el resultado de las decisiones tomadas en la reunión realizada el 25 de enero de 2012, a pesar de la referida inasistencia. Ahora bien, frente al comportamiento de BAUPRES, está acreditado que actuó de forma coordinada con las demás empresas que prestan el servicio de practicaje, pues, tal y como se ha mencionado respecto de otras compañías incluyeron dentro de su facturación un rubro por concepto de los costos administrativos que se generaban en desarrollo de su actividad comercial, suma que valoraron en principio en un porcentaje equivalente al 20%.
Este valor resulta idéntico al concertado en la reunión realizada el 25 de enero de 2012, el cual posteriormente fue comunicado por ACEPRAC y ANPRA a ASONAV y por las empresas de practicaje SPILBUN, PILOTOS DEL PACÍFICO, S.T.M. y MARCARIBE a sus clientes mediante las comunicaciones referenciadas en este informe. Prueba de lo anterior, es la comunicación que se relaciona a continuación: - Comunicación remitida el 4 de mayo de 2012 por BAUPRES a través de OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, Representante Legal de la empresa para la época de los hechos con destino a MIGUEL ANTONIO GLENNON POLO en su calidad de Gerente SEAPORT para la época de los hechos, con el asunto: "Aumento Tarifa Comercial Pilotaje Práctico", mediante el cual se advirtió de la inviabilidad de las empresas de practicaje, circunstancia que según los investigados, derivó en la inclusión de un rubro en su facturación por concepto de los manejos comerciales y administrativos, como se muestra en la Imagen No. 12: Imagen No. 12.
Escrito remitido el 4 de mayo de 2012 por BAUPRES a SEAPORT Fuente: Información obrante en el expediente 138 (sección destacada fuera de la imagen original). De acuerdo con las evidencias que reposan en el expediente y lo manifestado por los investigados, se encuentra acreditado que el porcentaje que, en principio, se estimó en un monto equivalente al 20% por concepto de los gastos administrativos, el cual fue fijado en la reunión que se llevó a cabo el 25 de enero del 2012, no fue aplicado en todos los casos por las empresas investigadas, esto debido a que estas y sus clientes (agencias marítimas, líneas marítimas, etc.) concertaron distintos porcentajes de forma independiente.
Este hecho obedeció a las gestiones comerciales que adelantaron cada una de las empresas que prestan el servicio público de practicaje con las agencias marítimas. Por tal razón, las empresas investigadas señalaron que en ningún momento se coordinaron para implementar un porcentaje o tarifa por gastos administrativos igual o, incluso, cercano, por lo que aseguraron que no infringieron el régimen para la protección de la competencia. En cuanto a los argumentos presentados por los investigados, esta Delegatura pudo acreditar lo siguiente: i).
LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) convocó a una reunión que se realizó el 25 de enero de 2012 en Bogotá, la cual tenía por objeto, entre otros temas "[d]efinir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos" 139. ii).
De conformidad con el contenido del 'Acta No. 002", documento elaborado con ocasión de la reunión de ACEPRAC realizada el 25 de enero de 2012, los asistentes (ver tabla No. 3) aprobaron la propuesta presentada por WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL (piloto práctico para la época de los hechos) que consistió en que "1 - sje aumente el 20% de la tarifa del Piloto así, por ejemplo si el buque es de 15500 ton y para este caso la tarifa es de 733U$D (sic) el 20% de esta sería 146,6 U$D (sic) y este sería el valor a cobrar.
La mayoría de los asistentes aprobaron esta última propuesta adicionando que anualmente se haga un incremento de esta Tarifa del 1PC y que se empiece con los buques TRAMP y luego con los containeros" 140. iii) Mediante escrito remitido el 24 de febrero de 2012 por ACEPRAC y ANPRA a través de sus representantes legales LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) y FERNANDO PAREJA VALEST (Representante legal de ANPRA para la época de los hechos) a ASONAV, las agremiaciones y sus asociados dieron a conocer las decisiones tomadas en la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012, principalmente, la inclusión de un rubro por concepto de gastos administrativos por parte de las empresas de practicaje, el cual fue valorado en un porcentaje equivalente al 20%, esto para el "[m]antenimiento y operación de los equipos de la sala de radio, los costos terrestres por la movilización de los pilotos prácticos y demás costos administrativos inherentes al servicio público de practicaje" 141, adicional al valor que resultaba por la liquidación de la maniobra prestada por el piloto práctico como contraprestación de su actividad. iv) Con posterioridad a la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012, SPILBUN y PILOTOS DEL PACÍFICO comunicaron las nuevas tarifas a sus clientes.
Al respecto, se destacó que en algunos casos realizaron esta labor de forma conjunta mediante escritos que se presentaron con condiciones comerciales similares. En estos escritos se destaca el hecho de que su contenido guarda casi completa identidad, por ejemplo, incluyeron el mismo valor para el incremento (20%) y fijaron las mismas fechas para la entrada en vigencia de los aumentos acordados, esto es, a partir del 15 de mayo del 2012. v).
A pesar de que la reunión realizada el 25 de enero de 2012 no contó con la asistencia y participación de ningún representante, directivo, socio o empleado de S.T.M., BAUPRÉS y MARCARIBE, estas empresas que prestan el servicio público de practicaje en la jurisdicción de Santa Marta, comunicaron a sus clientes un aumento en la tarifa del servicio público de practicaje justificado en la necesidad de cubrir sus costos administrativos.
En este sentido, se encontró que utilizaron un documento marco en el cual se identificaron características idénticas en cuanto a la forma y en cuanto a las condiciones comerciales que implementarían con cada uno de sus clientes. No obstante, también obran en el expediente pruebas que dan cuenta de que los porcentajes de aumento por concepto de costos administrativos en algunos casos fueron distintos, hecho que no está relacionado con un incumplimiento del acuerdo, esto se explica por las negociaciones comerciales que cada empresa tuvo que adelantar para la implementación del cobro de referencia. En efecto, no desconoce la Delegatura que las empresas de practicaje adelantaron una ardua negociación con cada uno de los gestores comerciales, directivos y/o representantes de las agencias marítimas, con el fin de incluir dentro de su facturación un rubro que les permitiera cubrir sus gastos de funcionamiento, administración y operación. Además, incorporar ese rubro les permitiría cancelar en su totalidad la remuneración que le corresponde al piloto práctico por disposición de la DIMAR y también les generaría un margen de ganancia y utilidad en el ejercicio comercial, pues como se advirtió, la SUPERPUERTOS presentó observaciones frente a resultados financieros y contables negativos de algunas empresas investigadas.
Es pertinente señalar que para el momento en el que LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) y FERNANDO PAREJA VALEST (Representante legal de ANPRA para la época de los hechos) comunicaron las decisiones tomadas en la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012, a la cual asistieron representante de algunas empresas de practicaje, afiliados de ANPRA y otros miembros del gremio del practicaje (ver tabla No. 3) a ASONAV, esta última en respuesta advirtió mediante escrito remitido el 19 de abril de 2012 a aquellas que [l]as pretensiones de las empresas por ustedes representadas sean presentadas individualmente para que cada naviera analice la situación y acuerde con ustedes lo pertinente según su propia circunstancia" 142.
De tal modo, la recomendación dada por ASONAV de negociar individualmente las tarifas entre cada empresa de practicaje y las agencias marítimas, o líneas marítimas, según sea el caso, es en general, la conducta que debieron asumir estos agentes del mercado (empresas de practicaje) a partir de su entrada en operación, pues por mandato expreso de la ley contaban con la facultad de fijar de manera libre sus tarifas.
Sin embargo, es importante insistir en que el aumento en el valor del servicio de practicaje derivado de la fijación de una nueva tarifa o porcentaje adicional por concepto de gastos administrativos por parte de las empresas de practicaje, fue producto de la reunión del 25 de enero de 2012, que contó con la asistencia de distintas empresas que prestan el servicio público de practicaje y en la que acordaron incluir dicho aumento, conducta que al margen de la naturaleza legítima del cobro, no se ajusta con las disposiciones del régimen de protección de la libre competencia económica, debido a que dichas empresas estandarizaron aspectos esenciales de su actividad comercial como la inclusión de un cobro coordinado por concepto de sus gastos administrativos, circunstancia que terminó por definir el precio que finalmente era anunciado a sus clientes.
Incluso, en algunos casos presentaron comunicaciones totalmente idénticas que distan de la independencia y autonomía con la que estos agentes deben concurrir al mercado. Por esto, no son de recibo los argumentos presentados por algunos investigados en cuanto a que la inclusión de dicho cobro fue una respuesta al concepto No. 1876 del 10 de abril de 2008 emitido por el Consejo de Estado, mediante el cual se aclaró que lo dispuesto por la DIMAR como remuneración correspondía en su totalidad al piloto práctico, pues de ser así, la implementación de la tarifa o porcentaje en el que se basa el reproche se habría presentado a continuación de dicho pronunciamiento, y no como ocurrió, casi cuatro años después. Tampoco son aceptables los argumentos presentados por los investigados que indican que dicho cobro se realizó con ocasión de la investigación que abrió la Capitanía de Puerto de Cartagena mediante Auto del 21 de junio de 2012 en contra de PILCAR, PILTEC EU y PROMAR, empresas que prestan el servicio público de practicaje en la jurisdicción de Cartagena, por e! presunto incumplimiento en la cancelación de la totalidad de la remuneración que le corresponde al piloto práctico por disposición de la DIMAR, pues ese hecho se presentó con posterioridad del envío de las comunicaciones que se remitieron por parte de ACEPRAC, ANPRA, SPILBUN, PILOTOS DEL PACÍFICO, S.T.M., BAUPRES y MARCARIBE mediante las cuales se informó del aumento por concepto de gastos administrativos.
Ahora bien, respecto de la variación en los porcentajes que se implementaron por concepto de costos administrativos en cada una de las empresas de practicaje, esta Superintendencia atribuye dichas situaciones a los esfuerzos comerciales que cada compañía de practicaje tuvo que realizar para la implementación de dicho rubro. Así, la idea inicial de las empresas de practicaje fue la implementación de un porcentaje equivalente al 20%, sin embargo, una vez se informó a los clientes, en algunos casos fue aceptado, en otros casos se difirió para ser implementado gradualmente en el tiempo y, en otros, respondió a tratativas comerciales que podían llegar a ser superiores o inferiores respecto del porcentaje de referencia acordado.
Incluso, como se acredito en la investigación, algunas agencias marítimas nunca aceptaron la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos. Llama la atención de la Delegatura que algunas empresas de practicaje se coordinaron al punto de utilizar un documento marco mediante el cual presentaban las propuestas comerciales a sus clientes, hecho que permite probar que compartían y utilizaban la misma información comercial en cuanto a oferta de servicios se refiere.
En tal sentido, se encuentra acreditado dentro del expediente que MARCARIBE y BAUPRES presentaron escritos sustancialmente idénticos en su forma y en su contenido en diciembre de 2015 dirigidos a BULK MARITIME mediante los cuales comunicaban el aumento de la tarifa comercial del pilotaje práctico, las cuales se analizan a continuación: i).
Comunicación remitida el 4 de diciembre de 2015 por BAUPRES a través de OSCAR ARBOLEDA GIRALDO (Representante legal de BAUPRES para la época de los hechos) dirigida a MAURICIO RAFAEL MARTÍNEZ (Gerente general de BULK MARITIME para la época de los hechos) con el asunto: "AUMENTO TARIFA COMERCIAL PILOTAJE PRÁCTICO?, por la cual se hizo referencia que para el año 2012, ya la empresa les había avisado sobre su intención de cobrar un porcentaje equivalente al 20% adicional a la remuneración establecida para el piloto práctico como contraprestación de la maniobra prestada, con la cual se cubrían parcialmente los gastos de funcionamiento.
Adicionalmente, se comunicó un incremento adicional del 15% para alcanzar un 35% como suma aplicable adicional a la tarifa que le corresponde al piloto práctico, incremento que se empezaría a aplicar a partir del 1 de enero de 2016. ii). Comunicación remitida el 9 de diciembre de 2015 por MARCARIBE a través de WILLIAM ELIAS BUSTILLO (Representante legal de MARCARIBE para la época de los hechos) dirigida a MAURICIO RAFAEL MARTÍNEZ (Gerente general de BULK MARITIME para la época de los hechos) con el asunto: "AUMENTO TARIFA COMERCIAL PILOTAJE PRÁCTICO", por la cual se hizo referencia que para el año 2013, la empresa estimó que con un porcentaje equivalente al 30% adicional a la remuneración establecida para el piloto práctico como contraprestación de la maniobra prestada, se cubrían parcialmente los gastos de funcionamiento.
En dicha comunicación la empresa de practicaje comunicó a la agencia naviera de un incremento adicional del 5% para alcanzar un 35% como suma aplicable adicional a la tarifa que le corresponde al piloto práctico, incremento que se empezaría a aplicar a partir del 1 de enero de 2016. Al respecto, es importante destacar las siguientes características de los escritos remitidos por estas compañías: i) Las comunicaciones citadas del 4 y 9 de diciembre de 2015, respectivamente, remitidas por BAUPRES y MARCARIBE a BULK MARITIME son sustancialmente idénticas en su estructura y contenido, circunstancia que ratifica que utilizaron un documento marco para comunicarse con sus clientes en condiciones homogéneas.
En igual sentido, permite establecer que las empresas compartían información de carácter comercial con la cual elaboraban las propuestas comerciales descritas. ii) Respecto de su contenido, se encontró que solo presentaban diferencias en las fechas de envío, en las fechas de referencia histórica en las que se presentó el aumento y, en los porcentajes que se tuvieron en cuenta para cobrar los gastos administrativos.
Sin embargo, se trata de dos escritos que por su estructura y redacción fueron elaborados en condiciones idénticas con base en un documento marco que fue ajustado de conformidad con las condiciones comerciales que fueron concretadas en momentos diferentes. iii) Frente a los porcentajes a cobrar por concepto de costos administrativos por parte de BAUPRES y MARCARIBE incluidos en las comunicaciones del 4 y 9 diciembre de 2015, respectivamente, se identificaron diferencias, sin embargo, al final del ejercicio aritmético entre las cantidades estimadas por las empresas, las mismas se igualaron en porcentaje equivalente al 35%, el cual entraría en vigencia la misma fecha, es decir, el 1 de enero de 2016. iv) Finalmente, nótese que pese a que las empresas que operan en la jurisdicción de Santa Marta coincidieron en subrayar que no asistieron a la citada reunión del 25 de enero de 2012, razón por la cual, según dicen, la inclusión de un porcentaje adicional en la facturación del servicio por costos administrativo no atendió a lo concertado en dicha reunión, sino a su actuar discrecional e independiente como empresas, tales afirmaciones se desvirtúan con lo anotado en las comunicaciones analizadas, en las se indicó que el cobro atiende a un cálculo realizado en el 2012, año en el que se definió y comunicó, como ya se ha explicado, la tarifa en la que se centra esta investigación. Así las cosas, a continuación se expondrán los escritos en comento: Imagen No. 13.
Comparación de las comunicaciones del 4 y 9 de diciembre de 2015 de BAUPRES y MARCARIBE, respectivamente, dirigidas a BULK MARITIME Fuente: Información obrante en el expediente 143 (secciones destacadas fuera de las imágenes originales). Imagen No. 14. Comparación de las comunicaciones del 4 y 9 de diciembre de 2015 de BAUPRES y MARCARIBE, respectivamente, dirigidas a BULK MARITIME Fuente: Información obrante en el expediente 144 (secciones destacadas fuera de las imágenes originales).
RIO & MAR Y PILOTOS DE BARRANQUILLA Frente al caso particular de RIO & MAR y PILOTOS DE BARRANQUILLA, empresas que prestan el servicio público de practicaje en la jurisdicción de Barranquilla, advierte esta Delegatura que el comportamiento que presentaron en el mercado fue distinto al que asumieron las demás empresas que han sido objeto de análisis en la investigación, debido a que no incluyeron el cobro de los costos complementarios durante el año 2012.
Sin embargo, en esta sección del documento se presentaran las evidencias que obran en el expediente, que dan cuenta de que RIO & MAR y PILOTOS DE BARRANQUILLA ejecutaron el acuerdo de precios endilgado en el pliego de cargos, elementos que se utilizarán para determinar su responsabilidad administrativa por la infracción del régimen de protección de la competencia. Sobre el particular, debe reiterarse que en el transcurso de la investigación, HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos) manifestó que a pesar de que asistió a la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012, no adoptó las decisiones que allí se tomaron.
Específicamente, así lo señaló en el interrogatorio que rindió el 23 de noviembre de 2016, en los siguientes términos: "DELEGATURA: La pregunta es, ya que usted lo menciona, pero quiero que lo dejemos muy claro, ¿usted asistió a una reunión que se llevó a cabo en la ciudad de Bogotá el 25 de enero del año 2012, en el Club Militar? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Si, creo que esa es la fecha, no tenía seguridad de la fecha, pero sí, es la única vez que asistí a una reunión".
DELEGATURA: ¿Recuerda los temas que se trataron en dicha reunión? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Exactamente no, pero si se habló sobre un incremento en las tarifas en los servicios de pilotaje y más o menos se siguió todo sobre esto. Pero debo hacer énfasis en algo: cuando yo llegué a R&M Pilotos y se separó del consorcio la política de la empresa era mantener las tarifas vigentes, no encarecer el puerto y digamos como romper un poco, no un monopolio, pero sí que hubiera una competencia entre las empresas eso fue el justo propósito (...t. (Subrayado y destacado propio).
Así, se aprecia que HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos) confirmó que asistió a la reunión de realizada el 25 de enero del 2012, en la que se determinó incluir en la facturación de las empresas de practicaje un rubro por concepto de costos administrativos, al cual se le asignó de manera coordinada un valor equivalente al 20% adicional de la remuneración que le corresponde al piloto práctico.
Ahora, con posterioridad de la reunión mencionada, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, en su calidad de Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos, convocó a HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE, Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos y a LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO Representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos, a una reunión en Barranquilla con el fin de socializar las determinaciones adoptadas en desarrollo de la reunión del 25 de enero de 2012.
Prueba de lo anterior, es el correo electrónico del 31 de enero de 2012 remitido por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) a las cuentas de correo electrónico: asociadosacepra@groups.live.corn; hedor q36@hotmail.com, con el asunto: "Reunión en Barranquilla viernes 3 de feb/12" 145, en el cual se lee: "Estimados Asociados, En vista de la provechosa reunión realizada en Bogotá la semana anterior, con el fin de consolidar lo adelantado y para no perder el entusiasmo, estamos programando reunirnos este viernes 3 de febrero en Barranquilla (en la oficina del Cap Mendoza), a las 11:00 horas.
Los esperamos! Cordial saludo, Luis Hernando Martínez Azcárate Presidente de ACEPRAC" En respuesta del correo electrónico citado, el 1 de febrero de 2012 HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos), remitió a la cuenta de correo electrónico acepraca@hotmail.com, con el asunto: "Reunión en Barranquilla viernes 3 de feb/1 2" 746, el siguiente mensaje: 'Apreciado Luis, Compromisos adquiridos con antelación no me permiten asistir.
De todas maneras les deseo éxitos en su gestión. Slds." Ante lo anterior, mediante correo electrónico enviado el 1 de febrero de 2012 por parte de LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos) a la cuenta de correo electrónico: hector c36@hotmail.com, con el asunto: "Reunión en Barranquilla viernes 3 de feb/12" 147, respondió: "Estimado Héctor, que pesar que no puedas acompañarnos a la reunión del viernes pero esperamos podamos contar con RIO & MAR en ACEPRAC en adelante y nos envíes una copia del Certificado de Existencia y representación legal y fotocopia de la cédula del representante legal, cordial saludo.
Atentamente, Luis Hernando Martínez Azcárate" Presidente ACEPRAC" La cadena de correos electrónicos citada permite concluir respecto de la reunión que se realizaría en Barranquilla el 3 de febrero de 2012, lo siguiente: i) fue convocada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, en su calidad de Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos; ii) se realizaría el 3 de febrero de 2012 en Barranquilla en la oficina de LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO (Representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos); iii) tenía corno propósito consolidar los asuntos tratados, según se observa, en la reunión de ACEPRAC realizada el 25 de enero de 2012 en Bogotá; y, iv) no contó con la asistencia de HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos) por los motivos allí expuestos.
No obstante, de conformidad con el interrogatorio que rindió el 23 de noviembre de 2016 HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos) 148, se tiene evidencia que con posterioridad de la reunión del 25 de enero de 2012, LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO (Representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos) propuso remitir una comunicación suscrita de forma conjunta por RIO & MAR y PILOTOS DE BARRANQUILLA, con destino a las agencias marítimas con el fin de dar a conocer los incrementos en las tarifas de practicaje de manera coordinada a sus clientes.
Lo anterior, fue expresado en los siguientes términos: "DELEGATURA: Una vez usted asiste a esa reunión, ¿qué paso siguió? ¿usted compartió los resultados de la reunión con el dueño de la compañía, el señor Fernando Arteta, qué hizo usted? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Después de que pasó eso, regresamos a Barranquilla, el gerente del consorcio de Pilotos Barranquilla, me mostró una carta para los navieros, donde se pedían unos incrementos o unos cambios en las tarifas del servicio, pero, yo lo consulte con el Doctor Arteta. el me pregunto mi parecer y yo le dije que no estaba de acuerdo y no firme esa carta.
Eso fue todo lo que paso y después de eso, no hubo ninguna otra situación de reuniones o algo parecido. DELEGATURA: ¿Quién era para entonces el gerente del consorcio que operaba en el puerto de Barranquilla que me ha mencionado? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Él era el Capitán Alvaro Mendoza Mazzeo. DELEGATURA: La pregunta es: ¿qué le dijo el doctor Mendoza Mazzeo al capitán González Infante?, no que dijo el doctor Mendoza en particular frente a terceros, sino ¿qué le dijo a usted capitán? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Si, que nos identificáramos las dos empresas en un solo concepto sobre esa variación de, de las tarifas o del incremento, cosa que (sic) yo no estuve de acuerdo, como tampoco el jefe mío y no se firmó. DELEGATURA: ¿Eso que le dijo el capitán Mendoza a usted, fue por qué medio? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: No, personal me mostró el borrador de la carta, yo le dile que no estaba de acuerdo. que nosotros no íbamos hacer ningún incremento y que no iba a firmar nada como en efecto no se firmó nada. - (Subrayado y destacado propio).
Incluso, en esa misma audiencia al ser interrogado por el apoderado de LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO (Representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos) sobre ese mismo hecho, el declarante ratificó que este último le solicitó personalmente que enviaran una comunicación conjunta a sus clientes (agencias marítimas, navieros, etc.) en la que informan el incremento de las tarifas, sin embargo, no accedió a dicha solicitud, debido a que la empresa no quería encarecer el Puerto de Barranquilla.
"APODERADO LUIS ALVARO MENDOZA MAZZEO: Sírvase indicarle al despacho si, ¿el doctor, el capitán Alvaro Mendoza Mazzeo, en alguna ocasión le hizo referencia a la necesidad de que las dos empresas se unieran para hacer incrementos de tarifas? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Sí, cuando hubo ese borrador de esa carta, era para que fuéramos unificadas las dos empresas, pienso yo que si yo iba hacer algo de incrementar yo por mi lado y ellos por su lado, íbamos a tener una situación no muy clara, entonces, era la identificación de las dos empresas, como yo consulté y conté al dueño de la empresa lo que había pasado en Bogotá y él fue claro en decirme que no íbamos hacer ningún incremento de tarifas, y él me ha dicho también "usted que piensa", y yo le dije me identifico con usted, el propósito nuestro no es aumentar tarifas, no es encarecer el puerto ( ).
APODERADO LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO: ¿Cuando usted nos habla de una carta, usted nos puede indicar, si lo recuerda, qué precio se estaba pactando o se está proponiendo presuntamente, que se pactara como incremento o qué valores, qué porcentaje? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: No recuerdo exactamente de si en alguna parte se especificaba algo de algún valor, no, no, lo recuerdo y, y, más que todo voy a justificar el porqué de eso, de que no lo recuerdo.
Porque fuimos claros previo a esa reunión o a ese borrador. de que no íbamos a incrementar tarifas, entonces no le di trascendencia ni le di una atención total y específica a la carta, no vamos hacerlo hasta ahí llegamos. " 149 (Subrayado y destacado propio). Así mismo, al ser interrogado por el apoderado de PILOTOS DE BARRANQUILLA Y OTROS, sobre la época en la que se había presentado el hecho previamente analizado, el declarante señaló que el borrador de la carta en comento se presentó después de la reunión del 25 de enero de 2012, a saber: "APODERADO PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA Y OTROS: Entonces entiendo que usted ha contestado cosas del 2008 y otras cosas del 2012 y 2013, yo voy a devolverme un poco.
La carta que supuestamente o la solicitud que usted recibió para aumentar un 20%, ¿de qué año fue? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Eso fue después de la reunión en Boqotá." 150 (Subrayado propio). De los apartes citados, se puede concluir que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO (Representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos) conoció y promovió la ejecución de los compromisos acordados en desarrollo de la reunión del 25 de enero de 2012 para ser implementados en el Puerto de Barranquilla, relacionados con el aumento de las tarifas de practicaje.
Además, es válido afirmar que a pesar de que se intentó elaborar una comunicación de manera conjunta con RIO & MAR, en la que se informaría a todos los clientes el incremento coordinado de las tarifas en la jurisdicción de Barranquilla, tal y como sucedió con las empresas que prestan el servicio de practicaje en Buenaventura y Santa Marta, esto finalmente no se dio.
En este contexto, es relevante analizar las acciones de tipo comercial que adelantaron RIO & MAR y PILOTOS DE BARRANQUILLA con posterioridad a la reunión que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012, respecto de la implementación del rubro por costos administrativos en su facturación. Al respecto, de acuerdo con lo manifestado en el interrogatorio que rindió HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos) el 23 de noviembre de 2016 ante esta Superintendencia, RIO & MAR no modificó su posición comercial que consistía en cobrar por el servicio de practicaje el mismo valor previsto como remuneración para el piloto práctico como contraprestación de la maniobra prestada de conformidad con la normativa de la DIMAR.
No obstante lo anterior, la empresa presuntamente cancelaba a sus pilotos el 100% de la tarifa legal respectiva. Sin embargo, también expresó el interrogado que con posterioridad a la expedición de la ya mencionada Resolución No. 630 del 19 de noviembre de 2012, por medio de la cual se estableció la remuneración del piloto práctico como contraprestación de la maniobra efectuada, la empresa incrementó la tarifa de practicaje en un 20% por concepto de sus costos administrativos, en atención a un acuerdo comercial con BULK MARITIME.
Lo anterior, se acredita con lo señalado por el investigado en el aparte de la declaración que se cita a continuación: "DELEGATURA: (?) con posterioridad a la reunión del 25 de enero de 2012, ¿cuál fue la política comercial que implementó R&M Pilotos, siguió igual, cambió?, ¿cuál fue la situación? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: No, nosotros seguimos en nuestra misma tónica de prestar un mejor servicio, que hubiera una competencia entre las dos empresas, pero, más nada, seguimos con nuestra política de actuar dentro de los parámetros de las tarifas de lo que estaba estipulado.
DELEGATURA: ¿En su condición de gerente de esa compañía se implementó un cobro por costos complementarios o gastos complementarios? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: No, en el momento después de esa fecha no se, se mantuvo lo que se venía haciendo de acuerdo a las normas, no hicimos nada. Creo que después de que salió la resolución 630, pero fue un tiempo después, yo tuve una reunión y un acuerdo mutuo, sin ninguna imposición, sin ninguna situación de fuerza, digámoslo así, con el gerente de la empresa de BMA, para hacer ese, ese incremento por los costos administrativos de las empresas, solamente con esa empresa.
DELEGATURA: Capitán González Infante ¿cuál fue el presunto acuerdo, al cual usted llegó con la compañía BMA para cubrir los costos complementarios de su empresa? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Creo que un 20% no tengo la certeza, hace va un tiempo, pero creo que fue un 20%." 151 (Subrayado propio). Llama la atención de la Delegatura que de conformidad con lo manifestado por HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos), el cobro por concepto de los costos administrativos se dio con posterioridad de la expedición de la Resolución No. 630 del 2012.
Sobre el particular, es relevante destacar lo siguiente: i). La Resolución No. 630 del 19 de noviembre de 2012, por medio de la cual se estableció la remuneración dispuesta en el artículo 7 de la Ley 658 de 2001, correspondiente a quien ejerce la actividad marítima de practicaje, es decir, el piloto práctico, no prevé la inclusión de un rubro que tenga como finalidad el cobro de los gastos administrativos, terrestres de traslado del piloto u operativos por parte de las empresas de pilotaje. ii) RIO & MAR solo incluyó el cobro por concepto de costos administrativos en su facturación con posterioridad de la expedición de la Resolución No. 630 del 2012, rubro al cual le asignó un porcentaje equivalente al 20% adicional sobre la remuneración que le corresponde al piloto práctico como contraprestación de la maniobra de pilotaje. iii) Contrario a lo manifestado por HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos), en el sentido de que dicho rubro solo se incluyó en la facturación del servicio de practicaje con BULK MARITIM E, se logró acreditar con las facturas que obran en el expediente que el cobro por concepto de sus costos administrativos se aplicó a otras agencias marítimas con las que RIO & MAR tenía relación comercial, incluso se destaca que el porcentaje que se tuvo en cuenta por este concepto fue del 20%.
Esta afirmación se encuentra soportada con las siguientes evidencias: Fuente: Información disponible en el expediente en el folio 6863 del cuaderno reservado RIO & MAR No. Tal y como se aprecia en la factura No. 4954 expedida el 11 de febrero de 2013, el cobro por concepto de los servicios complementarios del practicaje se implementó y aplicó a otras agencias marítimas distintas a BULK MARITIME con un porcentaje equivalente al 20% adicional sobre la remuneración dispuesta por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico.
Incluso, destaca la Delegatura que dicho cobro se prolongó en el tiempo, en particular, respecto de los servicios prestados a BULK MARITIME y BROOM COLOMBIA, en las mismas condiciones ya descritas como se puede corroborar en las facturas aportadas por la investigada 152. iv). De todo lo anterior, se concluye que RIO & MAR ajustó su política comercial en materia de tarifas en las mismas condiciones de las demás empresas investigadas a partir de las decisiones que se tomaron en la reunión realizada el 25 de enero de 2012, escenario en el que se concertó incluir un rubro por concepto de los costos administrativos en la facturación de las empresas que prestan el servicio de practicaje, el cual en principio se valoró en un porcentaje equivalente al 20%, Esto, debido a que la reunión de la referencia contó con la asistencia de HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (Representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos), quien pese a negar su adhesión al acuerdo anticompetitivo investigado, las pruebas aquí presentadas revelan que esta, sí aplicó la tarifa en mención, circunstancia que no pudo obedecer a un hecho aislado, ni como reacción por la entrada en vigencia de la Resolución No. 630 de 2012, sino como respuesta de la iniciativa que se acordó en el órgano gremial.
Así, RIO & MAR, en congruencia con lo acordado en la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC, incluyó en su facturación el rubro por concepto de sus costos complementarios al que le asignó un valor equivalente al 20%, conducta con la cual infringió el régimen de la libre competencia económica. Se reitera que el comportamiento de RIO & MAR resulta reprochable en razón de que las compañías que prestan el servicio público de practicaje en su calidad de operadores portuarios, se encontraban por expresa disposición legal en libertad de fijar sus tarifas, sin embargo, estandarizaron sus políticas comerciales y ajustaron valores de manera coordinada para ser transferidos a sus clientes, medidas que efectivamente se implementaron tal y como ha sido objeto de análisis e ilustración a lo largo de este informe.
Por su parte, PILOTOS DE BARRANQUILLA manifestó que cobraba a las agencias marítimas por la prestación del servicio público de practicaje solo lo que se encontraba dispuesto por ley como contraprestación económica para el piloto práctico por la maniobra prestada. Por lo tanto, esta empresa descontaba un porcentaje de la remuneración establecida para el piloto práctico, con el fin de cubrir sus costos operativos y administrativos, hecho que no permitía que le cancelaran al piloto práctico la totalidad de la remuneración que se encontraba dispuesta por ley.
Esta situación se puede corroborar con lo manifestado en la declaración que rindió el 5 de octubre de 2016 CARLOS ANDRÉS CANTOR CABALLERO en su calidad de Representante de PILOTOS DE BARRANQUILA 153, quien afirmó: "DELEGATURA: Cómo hacía la empresa previamente Pilotos del Puerto de Barranquilla, para cubrir ese margen que en este caso usted nos señalaba, en razón a sus respuestas anteriores, por los servicios conexos no propiamente el de practicaje que se encuentra regulado y que le generaban un cobro del 25% y, en este caso, desde que usted asumió la representación legal de un 35% para que la compañía sea viable, ¿cómo hacía la empresa para solventar antes esos, esos conceptos, en su estructura de costos o en sus balances, cómo era la operación de la compañía previo a dicha, previo a establecer esta remuneración? CARLOS ANDRÉS CANTOR CABALLERO: Entiendo y me corrige, doctora estamos hablando de ¿cómo hacía la compañía en el 2012 hasta el 2014 para cubrir esos costos? Bueno, vuelvo y repito, por lo que pude revisar, para cubrir esos costos de funcionamiento de la compañía se recurría a los honorarios que debía pagársele al piloto práctico de hecho, encontré en la revisión que hice, que al piloto práctico se le llegó a pagar hasta el 65% de lo que debía ganar, ser remunerado.
Es decir, que un 45% se estaba quedando en costos de la compañía, sumado a los descuentos que había que dar a los señores agentes marítimos. DELEGATURA: En ese orden de ideas desde el 2012 hasta la fecha, en razón a lo que usted nos señala, se informó, previo a ostentar el cargo de representación legal, la remuneración por lo servicios conexos era descontado de la tarifa legal por el servicio de practicaje para hacer viable la compañía y poder cubrir esos castos operativos y demás servicios conexos y complementarios.
CARLOS ANDRÉS CANTOR CABALLERO: Correcto. (Subrayado propio). Lo anterior fue ratificado en la declaración que rindió el 5 de octubre de 2016, LUIS ALVARO MENDOZA MAZZEO quien ejerció como Representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos 154, en los siguientes términos: "DELEGATURA: Como ex representante legal de Pilotos del Puerto de Barranquilla, nos puede explicar ¿cómo era el funcionamiento de las tarifas del servicio público de practicaje para dicha empresa? LUIS ALVARO MENDOZA MAZZEO: Como ustedes investigaron y aparece en las facturas, Pilotos del Puedo de Barranquilla, mientras yo me desempeñé como gerente, cobró las tarifas de acuerdo a lo que establecía la ley, y en eso ustedes tienen la prueba.
( ) DELEGATURA: Los pilotos que se encontraban vinculados para la época en la cual usted era gerente, de acuerdo con lo que usted nos acaba de manifestar, ¿recibían la remuneración que por ley estaba fijada? LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO: Vuelvo a repetir, se cobraba lo que DIMAR decía, se descontaban los gastos y eso era lo que se le entregaba al piloto.
(Subrayado y destacado propio) Adicionalmente, de conformidad con lo señalado por LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO (Representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos) se destaca que afirmó que en ningún momento aumentaron la tarifa que se cobraba por el servicio de practicaje, razón por la cual, se limitaron a cobrar la tarifa establecida por la DIMAR como contraprestación para el piloto práctico.
Al respecto, aclaró que el factor que se tuvo en cuenta para competir en el mercado fue la calidad del servicio. Lo anterior, lo expresó así: "APODERADO DE LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO: Capitán, se dice de conformidad con la resolución que hubo una reunión el 25 de enero de 2012, si mal no recuerdo la fecha, según se indica en la resolución, y de acuerdo con un acta que existe, usted no asistió a esa reunión, dice claramente el acta que no, con posterioridad a ello y durante el tiempo que usted estuvo como directivo, ¿su compañía aumentó sus tarifas en un 20%? LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO: Negativo, no aumentamos la tarifa.
APODERADO DE LUIS ALVARO MENDOZA MAZZEO: ¿Y por qué no aumentaron la tarifa? LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO: Porque mi mercado es local, mi competidor es el que estoy en el puerto y nosotros lo que estábamos era compitiendo en forma transparente con calidad del servicio y prestando el servicio en la forma más adecuada. " 155 (Subrayado y destacado propio) No obstante, revisadas las afirmaciones entregadas por LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO quien ejercía corno Representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos, relacionadas con la política comercial que asumió esta compañía en el mercado, se logró establecer que las mismas resultan contrarias de lo que se evidenció en su facturación. Esto, por cuanto la Delegatura determinó que PILOTOS DE BARRANQUILLA sí implementó el cobro por concepto de los servicios terrestres complementarios al pilotaje en los términos y condiciones acordados en la reunión del 25 de enero de 2012.
Al respecto, es importante resaltar 2 aspectos particulares de la política comercial de la empresa relacionados con el aumento de las tarifas del servicio de practicaje y de la implementación del cobro, a saber: i) Que el aumento de las tarifas del servicio de practicaje realizado por parte de PILOTOS DE BARRANQUILLA se implementó a partir de marzo de 2013, hecho que resulta contemporáneo con el aumento de las tarifas de practicaje registrado por RIO & MAR en la jurisdicción de Barranquilla. ii) Que el aumento de las tarifas del servicio de practicaje realizado por parte de PILOTOS DE BARRANQUILLA tenía como denominación, de conformidad con lo identificado en su facturación, el concepto: "Servicio terrestre complementario al pilotaje". iii) Que PILOTOS DE BARRANQUILLA asignó un valor correspondiente al 20% por el concepto denominado: "Servicio terrestre complementario al pilotaje", tarifa que se aplicó adicional a la suma que se cobraba como contraprestación de la maniobra prestada por el piloto práctico. iv) Que PILOTOS DE BARRANQUILLA aplicó de manera excepcional el cobro por concepto de los "servicios terrestres complementarios al pilotaje", con un valor correspondiente al 20% a las maniobras que solicitó la agencia marítima BULK MARITIME. v) Que con el fin de verificar las anteriores afirmaciones, la Delegatura presentará a modo de ejemplo una de las facturas aportadas por la investigada, a continuación: Imagen No. 16 Factura No. 14260 del 26 de marzo de 2013 expedida por PILOTOS DE BARRANQUILLA a BULK MARITIME Fuente: Información disponible en el expediente en el folio 6897 del cuaderno reservado PILOTOS BARRANQUILLA No. 1 (sección destacada en rojo fuera de la imagen original) Tal y como se aprecia en la factura No. 14260 expedida el 26 de marzo de 2013, el cobro por concepto de los servicios complementarios del practicaje se implementó y aplicó de manera particular a las maniobras que se prestaron a la agencia marítima BULK MARITIME con un porcentaje equivalente al 20% adicional sobre la remuneración dispuesta por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico.
Incluso, destaca la Delegatura que dicho cobro se prolongó en el tiempo hasta por lo menos diciembre de 2013, en las mismas condiciones ya descritas como se puede corroborar en las facturas aportadas por la investigada 156. vi). De todo lo anterior, se concluye que PILOTOS DE BARRANQUILLA ajustó su política comercial en materia de tarifas en las mismas condiciones de las demás empresas investigadas a partir de las decisiones que se tomaron en la reunión realizada el 25 de enero de 2012, escenario en el que se concertó incluir un rubro por concepto de los costos administrativos en la facturación de las empresas que prestan el servicio de practicaje, el cual en principio se valoró en un porcentaje equivalente al 20%, Así, PILOTOS DE BARRANQUILLA incluyó en su facturación el rubro por concepto de sus costos complementarios al que le asignó un valor equivalente al 20%, conducta con la cual infringió el régimen de la libre competencia económica.
Se reitera que el comportamiento de PILOTOS DE BARRANQUILLA resulta reprochable en razón de que las compañías que prestan el servicio público de practicaje en su calidad de operadores portuarios, se encontraban por expresa disposición legal en libertad de fijar sus tarifas. Sin embargo, estandarizaron sus políticas comerciales y ajustaron valores de manera coordinada para ser transferidos a sus clientes, medidas que efectivamente se implementaron tal y como ha sido objeto de análisis e ilustración a lo largo de este informe.
Ahora bien, a pesar de que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO (Representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos), negó su adhesión al acuerdo anticompetitivo investigado y cualquier aumento que se relacionara con el mismo, las pruebas aquí presentadas revelan que esta empresa sí aplicó la tarifa en mención, circunstancia que no pudo obedecer a un hecho aislado, ni como reacción por la entrada en vigencia de la Resolución No. 630 de 2012, sino como respuesta de la iniciativa que se acordó en el órgano gremial.
PRACYMAR Finalmente, en el caso particular de PRACYMAR y en relación con los cobros realizados por esta compañía a las agencias marítimas, una vez se realizó el análisis de la facturación aportada por la investigada, se encontró que entre el 2011 y marzo de 2012 no se efectuaron cobros por conceptos adicionales relacionados con los gastos administrativos, transporte terrestre del piloto, comunicaciones u operativos.
Sin embargo, llama la atención de la Delegatura que a partir del 4 de abril de 2012 se identificó que además de las facturas expedidas por la prestación del servicio de practicaje, se generaron facturas adicionales en las que se observa un cobro adicional bajo las denominaciones: "Gastos Administrativos" y "Transporte Terrestre y Comunicaciones", cobró que se prolongó en el tiempo por lo menos hasta el 2014, tal y como se puede apreciar en las facturas obrantes en el expediente.
Con el fin de constatar esta afirmación, se trae a colación la factura No. 6885 expedida el 4 de abril de 2012 por PRACYMAR en la cual se incluyó el cobro: "Transporte Terrestre y Comunicaciones". Dicho cobro se realizó en una factura alterna de la que contiene la liquidación del servicio de practicaje prestado a TURBADUANA como se puede evidenciar en la factura No. 6884 expedida el 4 de abril de 2012.
Imagen No. 17 Factura No. 6885 del 4 de abril de 2012 expedida por PRACYMAR a TURBADUANA Fuente: Información disponible en el expediente en el folio 6905 del cuaderno reservado PRACYMAR No. 1 (sección destacada en rojo fuera de la imagen original) Al respecto, en la declaración que rindió el 19 de octubre de 2016 LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA en su calidad de representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos, manifestó que cobraban a las agencias marítimas: (i) el valor que se encontraba dispuesto por la DIMAR, es decir, la contraprestación que le corresponde a quien ejerce la actividad de practicaje (piloto práctico) y, (ii) un cobro adicional por concepto del transporte terrestre del piloto práctico.
DELEGATURA: ¿Cómo es ese proceso de facturación, ¿ustedes qué tienen en cuenta para el cobro del servicio con la agencia naviera? LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: Nosotros le facturamos a la agencia marítima en base a las tarifas que tiene establecida la Dimar de acuerdo a la última resolución de tarifas, exactamente no se ( ) no me acuerdo cual es el número ni de qué fecha, pero es básicamente eso.
Y le tenemos ( ) hacemos una facturación que es para el transporte terrestre del piloto y que nos ayuda con el asunto de la estación de pilotos, para el pago de la estación de pilotos y para que la empresa subsista corno empresa. DELEGATURA: ¿Ese cobro que usted nos acaba de mencionar con el fin de que se administre la estación de pilotos para suministrar el servicio terrestre de los pilotos y para que subsista la empresa, tiene alguna denominación específica dentro de la factura o es un cobro global sumado a la remuneración que le refiere al piloto? LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: No, no esa es una facturación independiente, ( ) la facturación del piloto es una que es la que tiene establecida Dimar y que es la que por ley hay que pagarle al piloto y la otra es un arreglo o un convenio que se llegó con la agencia marítima de una tasa fija ( ) porque la superintendencia de puertos nos ofició hace 5 o 6 años no me acuerdo exactamente diciendo que las empresas así como estaban y de acuerdo a lo que la ley decía que había que pagarle el ciento por ciento de la tarifa al piloto, las empresas no eran viables, entonces que iban a cerrarnos, entonces en base a eso nosotros hicimos una negociación con la agencia marítima y determinamos un porcentaje del salario mínimo mensual por cada barco.
En este sentido, es relevante destacar que la implementación del cobro por parte de PRACYMAR por concepto de "los gastos para el transporte terrestre del piloto", se implementó con posterioridad de la reunión del 25 de enero de 2012, la cual, incluso, contó con la asistencia de LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA en su calidad de representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos.
Así, se logró establecer que la implementación de dicho cobro fue una medida que por un lado, tuvo como finalidad atender los compromisos adquiridos en el órgano gremial en la reunión del 25 de enero de 2012 y, por otro lado, ser utilizada como una política comercial que le permitiría a la empresa de practicaje solventar sus gastos administrativos y cancelar en su totalidad la remuneración establecida como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico.
A su vez, examinadas las facturas expedidas por PRACYMAR se identificó que a partir de abril de 2012 se incluyó una tasa fija de 105 dólares que se liquidaba de conformidad con la tasa representativa del mercado vigente para la fecha de arribo del buque. Aunque es preciso aclarar que respecto de algunas maniobras prestadas a la agencia NASER LTDA, se aplicó una tarifa distinta por este concepto, equivalente a 139,28 dólares 157.
A partir de diciembre de 2012, se empezó a facturar por concepto de los "gastos administrativos" o la denominación "Transporte Terrestre del Piloto", un porcentaje equivalente al 83% de un salario mínimo mensual legal vigente, el cual se reajustó de acuerdo al aumento anual del salario mínimo en Colombia. Así las cosas, se reitera que con anterioridad de la reunión del 25 de enero de 2012, PRACYMAR no aplicaba ningún cobro por concepto distinto al correspondiente a la tarifa dispuesta por DIMAR, a pesar de que a lo largo de la investigación, manifestaron que por conducto del concepto emitido por el Consejo de Estado en el 2008, tuvieron claridad respecto de las tarifas que las empresas de practicaje estaban habilitadas para cobrar por la prestación del servicio.
Esta circunstancia le permite concluir a la Delegatura que su decisión en el mercado de optar por incluir el rubro por concepto de los gastos administrativos, de traslados terrestres del piloto o de comunicaciones, no se tomó de manera autónoma por parte de la compañía y que por el contrario, la misma respondió a la concertación y coordinación de distintas empresas de practicaje en desarrollo de una reunión gremial que terminó por definir las particularidades de dicha política comercial. 8.3.
Análisis de responsabilidad de las agremiaciones ANPRA y ACEPRAC respecto de la imputación fundada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 Para analizar la imputación basada en la infracción del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 se tendrán en cuenta, los argumentos que formularon ANPRA y ACEPRAC en relación con la tipificación de la conducta con el fin de establecer si las agremiaciones investigadas incurrieron en la prohibición general prevista en la norma citada. 8.3.1.
Análisis de la imputación en el caso concreto Como se indicó en la primera parte de este informe, la infracción del artículo 1 ° de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) que se imputó a las agremiaciones investigadas se basó en dos comportamientos, a saber: (i) en el marco de los órganos de administración de ACEPRAC, presuntamente, sus asociados y los de ANPRA acordaron un cobro equivalente al 20% adicional del valor de la maniobra del piloto práctico para cubrir los gastos administrativos derivados de la prestación del servicio público de practicaje y, (ii) las agremiaciones (ACEPRAC y ANPRA) comunicaron a ASONAV la decisión de sus asociados de cobrar un porcentaje adicional por concepto de costos administrativos.
A continuación, se examinará si dentro de esta investigación se acreditó si las agremiaciones investigadas incurrieron en los comportamientos referidos y, de ser el caso, establecer si esa circunstancia podría comportar una violación a la prohibición general. 8.3.1.1. Del acuerdo anticompetitivo que se investiga y la participación de ACEPRAC y ANPRA En relación con el primer comportamiento imputado en el acto de apertura, encuentra esta Delegatura que el material probatorio recaudado dentro de la investigación, da cuenta de que ACEPRAC y ANPRA participaron y sirvieron como facilitadores para que las empresas de practicaje investigadas que desarrollan su actividad económica en las capitanías de puerto de Buenaventura, Barranquilla, Santa Marta y Turbo, acordaran el cobro de una tarifa o porcentaje por concepto de "gastos complementarios", adicional a la remuneración establecida por ley en favor del piloto práctico por la prestación del servicio de practicaje.
Ahora bien, para respaldar dicha afirmación es necesario realizar algunas referencias sobre: a). la naturaleza, conformación y funciones de ACEPRAC y ANPRA, y; b). las acciones desplegadas por dichas asociaciones y algunas empresas de practicaje para fijar un porcentaje o tarifa adicional que debían cobrar estas últimas a fin de cubrir sus costos administrativos. a).
Naturaleza, funciones y conformación de ACEPRAC y ANPRA ACEPRAC ACEPRAC se creó mediante Acta No. 001 del 13 de mayo de 2011 158 de la Asamblea General Ordinaria y se inscribió el 8 de julio de 2011 en la Cámara de Comercio de Buenaventura. Su objeto social principal, en síntesis, consiste en representar a las empresas de practicaje asociadas ante las diferentes autoridades y terceros a nivel nacional e internacional; coordinar con las diferentes autoridades marítimas y portuarias asuntos relativos al practicaje y todas sus actividades relacionadas; y, proteger los intereses del gremio buscando soluciones que permitan su estabilización. Los órganos de dirección y administración de la asociación 159 son: i). la asamblea general de asociados; ii). la junta directiva; y, iii). el presidente, en asuntos administrativos y de ejecución. De conformidad con la información aportada por ACEPRAC, para el periodo 20112016, las empresas asociadas eran las siguientes: i).
PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S., ii). SPILBUN S.A.; iii). PRÁCTICOS Y MARÍTIMA PRACYMAR S.A.S.; iv). PRÁCTICOS MARÍTIMOS PRACTIMAR S.A.S.; v). BAUPRES S.A.S.; vi). PILOTOS MARCARIBE S.AS.; vii). SERVICIOS TÉCNICOS MARÍTIMOS S.A.S.; viii). EMPRESAS PILOTOS BARRANQUILLA E.A.T.; y, ix). PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A. 160 La agremiación de las empresas de practicaje (ACEPRAC) es el resultado de un interés colectivo, cuya iniciativa fue liderada por las empresas de practicaje del puerto de Buenaventura en el 2011, año en el que sector del practicaje, como se explicó en líneas anteriores (origen del acuerdo), sostuvo importantes acercamientos con la Autoridad Marítima a fin de lo lograr un reajuste de las tarifas del servicio de practicaje, debido a que las mismas no se actualizaban desde el año 2007, hecho que sumado a la caída en el precio del dólar (moneda en la que se cancelaba el servicio para esa época) propició una crisis en el sector tanto en las empresas de practicaje como en sus vinculados, los pilotos prácticos 151.
En relación con la creación de una agremiación de las empresas de practicaje, se anotó en las actas de Junta Directica de ANPRA del 2011, correspondientes a las No. 001, 002, y 003 del 13 de mayo, 5 de agosto y 14 de octubre de 2011, respectivamente 162, lo siguiente: Acta de Junta Directiva No. 001 del 13 de mayo de 2011: "El Cap. Bustamante propone crear una Asociación Colombiana de empresas de practicaje y se le dice al almirante que las empresas afiliadas a la asociación, con el fin de que haya representación de las empresas y que se hable un solo idioma de acuerdo con las pretensiones de ANPRA; que con esta asociación tendríamos un ente jurídico que apoye a las empresas de pilotos.
( )". (Subrayado y destacado fuera del texto original). En este caso, se destaca la propuesta presentada por ROBERTO BUSTAMANTE GÓMEZ, Piloto práctico del puerto de Buenaventura vinculado a SPILBUN, quien sugirió crear una asociación de empresas de practicaje con el propósito de que esta las represente como una única vocera del gremio. - Acta de Junta Directiva No. 002 del 5 de agosto de 2011: "El resumen de esa Junta fue la necesidad de la creación de ACEPRAC con el fin específico de conformar un grupo de presión que ya a mi juicio el Almirante está pensando seriamente las cosas ( ).
ACEPRAC se crea inicialmente con las siguientes empresas: Turbo, Pracymar; Barranquilla, Pilotos del Puerto de Barranquilla y Pilotos del Puerto de Barranquilla EAT; Buenaventura, Spilbun, Pilotos del Pacifico y Pracymar (sic); en esa reunión se decidió conversar con Santa Marta y con Cartagena Santa Marta dijo que si estaba interesada después de haberles explicado en qué consistía el negocio, eso en términos generales.
Posteriormente se organizó una reunión con todos los miembros de ACEPRAC en el Club Militar de Oficiales en Bogotá, para elegir la nueva Junta Directiva y aceptar los nuevos socios así: Santa Marta. Bauprés Pilotos; STM Pilotos y Pilotos Mar Caribe: Cartagena, Practicar y Pilcar, quedando constituida la asociación con 11 empresas de practicaje que representante todos los puertos del país, incluyendo Coveñas y Tumaco.
( )". (Subrayado fuera del texto original). Nótese que en esta acta, se menciona de forma expresa a ACEPRAC, como la agremiación que asocia a once empresas de practicaje ubicadas en los puertos de Santa Marta, Cartagena, Turbo, Barranquilla y Buenaventura, la cual se creó, entre otros fines, para ejercer presión ante las autoridades marítimas y portuarias. - Acta de Junta Directiva No. 003 del 14 de octubre de 2011: "RELACIÓN ANPRA ? ACEPRAC ACEPRAC, nace en Buenaventura por iniciativa del Cap.
Martínez, en el sentido fundamentalmente de constituir un gremio paralelo a Anpra para que Dimar no piense que el gremio no tiene interlocutores, el Almirante siempre se seguía por lo de que Anpra era una cosa y las empresas de practicaje eran otra, los pilotos estaban por un lado y las empresas por el otro, y para acabar con esa falencia nace ACEPRAC.
La relación de Anpra y Aceprac es una relación de apoyo y colaboración de participar de una forma activa, mejorar las condiciones de Anpra y adicionalmente pedir a las autoridades tanto marítimas como portuarias que se metan de lleno en la problemática del practicaje." (Subrayado y destacado fuera del texto original). De este aparte del acta, merece resaltarse que ACEPRAC se constituyó como un gremio análogo de ANPRA, pero que asociaba empresas de practicaje, con el fin de que la DIMAR no considerará que las empresas de practicaje no tenían interlocutores, por cuanto, al parecer, dicha autoridad apelaba a esa distinción. También llama la atención la descripción de la relación entre ACEPRAC y ANPRA, la cual se definió como de apoyo, colaboración y participación activa, en procura de involucrar a las autoridades marítimas y portuarias en las dificultades del sector del practicaje.
Ahora, en cuanto a las propuestas de ACEPRAC como entidad gremial, en esa misma acta se señaló: "Cap. Pareja: manifiesta que es saludable la formación de las dos asociaciones, indudablemente existe un compromiso en el sentido de que ni Anpra va a absorber a Aceprac ni Aceprac a Anpra, son dos Asociaciones distintas pero ambas se complementan.
El capitán pareja (sic) le cede la palabra al presidente de ACEPRAC, el capitán y práctico Luis Martínez Azcarate, para que nos explique unas propuestas a la Junta. El Capitán Martínez manifiesta: "Yo quiero empezar primero por crear un fondo para las posibles intervenciones jurídicas, ( ). Otra propuesta de Aceprac es que en Buenaventura hicimos un ejercicio con Spilbun y fa propuesta es que veamos la posibilidad de la migración de dólares a pesos de los servicios de lancha y amarre, el terminal que no lo pueda hacer por conveniencia porque considera que le afecta su situación, no es obligación pero sería fabuloso que fuera una política nacional porque la misma agencia que atiende Santa Marta es la que atiende en Buenaventura, entonces si se encuentran con esa situación que es una política nacional vamos todos más apoyados y respaldados.
( )". (Subrayado y destacado fuera del texto original) Lo aquí consignado es elocuente frente al tipo de actividades desarrolladas por ACEPRAC, sin embargo, el punto relativo de la posibilidad de cambiar el cobro de los servicios de lancha y amarre de dólares a pesos, resalta, en la medida en que se propone sea considerado como una política nacional, en razón a que las agencias marítimas operan en la distintas capitanías de puerto, lo que denota que las iniciativas en materia de tarifas debían, en lo posible, ser acogidas por las empresas de practicaje en todos los puertos para que gozaran de respaldo.
Esto permite concluir que en un escenario de coordinación de tarifas asociadas al servicio de practicaje (frente a los costos administrativos), como sucede en este caso, el antecedente en relación con la discusión y posible acuerdo en las tarifas del servicio de lanchas y el amarre, el cual requería del aval e implementación del gremio, es decir, de todas las empresas de practicaje para que fuera consistente, es representativo en la medida en que tal condición también podría aplicar al acuerdo que en esta investigación se censura.
Similares son las consideraciones en relación con la creación y funciones de la agremiación, consignadas en las actas de Junta Directiva de ACEPRAC, dentro de la que se destaca, el Acta de la reunión extraordinaria No. 001 del 19 de julio de 2011 163, en la cual se nombró los miembros de la junta directiva. Dentro del punto No. 5 correspondiente a "vados" se anotó: "La Junta Directiva acuerda realizar un oficio de presentación de ACEPRAC a la DIMAR la que contenga el número de empresas que representa, el número de Pilotos y la posición frente a las Tarifas que coincide a la manifestada por Anpra y la disposición para aceptar una reunión para deliberar acerca de las Tarifas de Pilotos."(Subrayado y destacado fuera del texto original).
De lo expresado en esta acta se resalta el hecho de la presentación de la asociación a la DIMAR, la relación de las empresas y el número de pilotos prácticos que las integran, y la posición de estas frente a las tarifas del servicio de practicaje, postura que coincide con la de ANPRA, así como el interés y disposición para discutir el terna tarifario.
Por su parte, ANPRA se creó mediante providencia administrativa No. 528 del 17 de septiembre de 1993, expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá e inscrita en la Cámara de Comercio de Cartagena el 18 de enero de 2002. Su objeto social principal, en síntesis, consiste en actuar en representación legal de sus asociados ante las diferentes autoridades administrativas y terceros a nivel nacional e internacional y coordinar con estas los asuntos relacionados con el practicaje y actividades conexas; velar por el adecuado desempeño profesional de los asociados y por su seguridad personal durante la prestación del servicio; y, servir como órgano consultivo y coordinador en asuntos relacionados con el practicaje.
Inicialmente, la agremiación estableció que sus asociados serían las empresas de practicaje, sin embargo, en marzo de 2007, la asamblea de asociados eliminó la vinculación en calidad de asociados de las empresas de practicaje y, a partir de ahí, 60 pilotos prácticos debidamente licenciados pasaron a ser los asociados como personas naturales 164.
No obstante, la mayoría de los pilotos prácticos asociados de ANPRA son socios de las empresas de practicaje en las que prestan el servicio de practicaje. Ahora, según la información aportada por ANPRA a julio de 2013, esta contaba con 67 asociados 165, los cuales correspondían al 71% del total de pilotos licenciados, los cuales prestan el servicio en las capitanías de puerto de Buenaventura, Turbo, Cartagena, Barranquilla y Santa Marta.
Los órganos de dirección y administración de la asociación son: i) la asamblea general nacional de asociados; ii) la junta directiva nacional; iii) el presidente nacional; y, iv) el director ejecutivo 166. En relación con las funciones de ANPRA, las empresas de practicaje investigadas y varios pilotos prácticos que rindieron declaración dentro de esta investigación 167 señalaron que la agremiación es la vocera del gremio de los pilotos prácticos, por lo tanto, es un interlocutor oficial ante las entidades marítimas internacionales y las autoridades marítimas y portuarias nacionales, para atender todos los asuntos que propenden por el bienestar y los intereses de los pilotos prácticos.
Así lo indicó en declaración rendida el 4 de octubre de 2016 FERNADO PAREJA VALEST, Representante legal de ANPRA 168 para la época de los hechos: «APODERADO ANPRA Y OTROS: ¿ANPRA en algún momento ha prestado maniobras de practicaje o ha ofrecido al mercado? FERNANDO PAREJA VALEST: No, nosotros somos una organización de profesionales, nosotros no participamos en ningún mercado, nosotros sencillamente como les dije al principio, la función social nuestra es la protección del piloto, velar que se cumplan las normas de seguridad, velar que no haya competencia entre ellos, en fin.
(Subrayado y destacado propio). b). Acciones desplegadas por ANPRA y ACEPRAC para fijar un porcentaje o tarifa adicional para cubrir los costos administrativos de las empresas de practicaje En relación con este comportamiento se indicó en el acto de apertura de investigación y formulación de cargos, que existía dentro del expediente material probatorio que daría cuenta de una infracción al régimen de libre competencia económica, en la modalidad prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) por cuanto en la reunión del 25 de enero de 2012 de los órganos de dirección y administración de ACEPRAC se analizó, debatió y aprobó la creación e implementación de un porcentaje o tarifa adicional complementaria, al valor que las empresas de practicaje debían cobrar por ley, por la prestación del servicio de practicaje, por concepto de gastos administrativos.
Ahora, en este aparte se presentará el análisis de responsabilidad respectivo, en el que se trataran los hechos que se encuentran acreditados de acuerdo con el material probatorio recaudado y las razones por las que se ajustan en el comportamiento descrito en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 8.3.1.2. De los hechos que se encuentran acreditados y las razones por las que se ajustan a la prohibición contenida en el artículo 1 ° de la Ley 155 de 1959 Encuentra esta Delegatura que antes de la reunión adelantada el 25 de enero de 2012 en el Club Militar en Bogotá, a la que asistieron algunos pilotos prácticos, FERNANDO PAREJA VALEST en su calidad de representante legal de ANPRA y representantes de las empresas de practicaje de los puertos de Buenaventura, Barranquilla, y Turbo, en la cual se definió el porcentaje o tarifa adicional que las empresas de practicaje debían cobrar por "costos administrativos", en las reuniones de la Asamblea de Asociados y Junta Directiva de ANPRA del año 2011 se discutió en todas las oportunidades la problemática asociada con las tarifas del servicio de practicaje, en especial, lo relacionado con la remuneración al piloto práctico.
Al respecto, se destacan las siguientes: Acta de Asamblea General de Asociados No. 001 del 22 de febrero de 2011: "( ) Dimar hace caso omiso a los conceptos del Consejo de Estado y a las recomendaciones del gremio, por eso es que a donde tenemos que ir es a la procuraduría para que enfrente con la autoridad marítima eso no quiere decir que estemos peleando con la autoridad marítima solo le estamos pidiendo que cumpla y haga cumplir la norma, ( ).
Se comenta que en todas las problemáticas discutidas, siempre persiste el mismo problema, podemos hacer todo lo que ya estamos haciendo para la solución de las cosas, pero nunca pasa nada, porque los culpables somos nosotros mismos, nunca los pilotos se pueden poner de acuerdo porque siempre hay intereses de por medio (.. ). Se llegará el día en que todos jalemos para el mismo lado y sentarnos con las agencias marítimas para decirles, señores de acuerdo a la ley la empresa tiene que pagar el 100% al piloto.
(Subrayado y destacado fuera del texto original). Nótese que conforme con lo indicando en el acta, los pilotos prácticos y, por ende, las empresas de practicaje tenían claro que la problemática del sector en relación con las tarifas del servicio de practicaje, si bien podía requerir la acción de la autoridad marítima para sancionar a aquellas empresas que no atendían la normativa en cuanto a la remuneración del piloto práctico, también, evidenciaba que las empresas de practicaje podían y debieron negociar con sus clientes, las agencias marítimas, armadores, etc., las tarifas del servicio. - Acta de Junta Directiva No. 001 del 13 de mayo de 2011 969: "TARIFA: ( ).
En esa reunión también se acordó solicitar conjuntamente (Anprai las empresas de practicase de Cartagena) un incremento en la tarifa del 15% y Pareja les manifestó que estaba de acuerdo pero que no podía bajo ninguna circunstancia ir a Dimar a proponer una cosa, cuando se sabe, que las empresas no están de acuerdo con ese 15% lo que quieren los pilotos es sencillamente que se aplique la resolución 183 de 2005 y sobre esa tabla se (sic) dicha tarifa se convierta a pesos con un dólar superiora $2.330.
Esta propuesta se debe consultar con la Junta Directiva y con los puertos de Buenaventura y Barranquilla los cuales Cartagena y Santa Marta dijeron que con un 15% están de acuerdo, que antes de que no aumenten nada, aumenten el 15% entonces Anpra solicitó una audiencia con Dimar para tratar el tema ( ). (Subrayado y destacado fuera del texto original).
Si bien lo anotado en el acta atiende al interés de que se actualizara la normativa DIMAR que establecía las tarifas del servicio de practicaje 170, la cual no presentaba variación desde el año 2007, muestra también la necesidad de que estas iniciativas contaran con el aval de los distintos puertos donde se presta el servicio. De otro lado, en esa misma acta se discutió cómo el reajuste propuesto se distribuiría entre los pilotos prácticos y las empresas de practicaje, cuáles podrían ser las propuestas al respecto y, finalmente, la posición de ANPRA en relación con las opiniones planteadas.
"Cap. Rodrigo Quintero: ( ), yo como estoy viendo las cosas en la reunión, el Almirante dice, vamos a reajustar tomando como referencia lo que más ha afectado los ingresos, que es la caída del dólar entonces ajustamos un valor, pongamos un número cualquiera el 30% pero como la determinación es del 70% para los pilotos y el 30% para las empresas entonces le subimos el 20% del dólar de reajuste y le bajamos el 30 entonces él le manifestó al señor Almirante, como plasmaría eso en la norma ( ).
Cap. Rodríguo (sic) Quintero manifiesta que la intención es proteger al piloto con el 70% pero lo que pasa en esa posición, le van a dejar el 30% al ejercicio de la libre competencia y allí es donde nos vamos a perjudicar. Cap. Pareja manifiesta que hay un error de interpretación del amigo Quintero, que el almirante fue enfático en decir a las empresas que estaban presentes que él no puede regular tarifas a las empresas de practicaje la regulación que él saque es exclusivamente para la remuneración de los pilotos, ( ).
(Subrayado y destacado fuera del texto original). Lo expresado en el acta, permite colegir que paralelo a las discusiones en torno al reajuste de las tarifas de practicaje solicitadas a la DIMAR, los pilotos prácticos asociados a ANPRA, que en un alto porcentaje son socios de las empresas de practicaje en las que prestan sus servicios, discutieron posibles opciones para distribuir los ingresos derivados de la actividad de practicaje entre las empresas y los pilotos, y cómo los podían afectar las decisiones que al respecto se tomaran.
La discusión en torno de la remuneración de los pilotos prácticos también fue un tema central en las reuniones de la Asamblea de Asociados y Junta Directiva de ANPRA en el año 2012. Dentro de esas reuniones son relevantes para los fines de esta investigación las siguientes: - Acta de Junta Directiva No. 001 del 27 de abril de 2011 171: "Cap.
Pareja: ( ) Se hablo (sic) también con la Dra. Carina y que no le gusto al cap. Oliver ni al abogado de DIMAR, fue que ella en su función de vigilar y controlar, les habían enviado una carta a las empresas de practicase diciéndoles que eran inviables y la razón de que sean inviables es que ellos están actuando como simples intermediarios entre el piloto y el buque y aprovechan para quitarle plata al piloto para suplir los gastos de la empresa y por esta razón la empresa no presentan utilidades (sic) dentro de la función de ella esta (sic) la de vigilar que las empresas de practicaje estén dándole cumplimiento a la norma que establece la remuneración del piloto ( ), entonces otra vez interviene Oliver diciendo que entonces de que iban a vivir las empresas de practicase y le respondí que eso no era problema suyo ni problema mío ni de nadie solo de la empresa y como dice Asonav si las empresas son inviables y necesitan plata para sus socios que son los mismos pilotos entonces que recapitalicen su empresa y eso fue en términos generales lo que se habló con ella.
( )". (Subrayado fuera del texto original). Lo consignado en esta acta es relevante, por cuanto ratifica lo expresado por varias de las empresas de practicaje investigadas frente a la precaria situación financiera de las mismas, hecho descrito con anterioridad en este informe. No obstante, la respuesta de ANPRA es concluyente, pues señala que el sostenimiento de las empresas no es asunto de la asociación sino de los socios de las mismas como, al parecer, lo había señalado ASONAV, por lo tanto, insiste en que esa no puede ser una razón para desconocer la ley. - Acta de Junta Directiva No. 004 del 24 de noviembre de 2012 172: En esta reunión, ANPRA presentó las consideraciones en relación con la Resolución DIMAR No. 630 de 2012, dentro de las que se destaca las siguientes apreciaciones: "Las empresas de practicaje Vs la resolución 630 de 2012 ( ) El artículo 20 de la Ley 1a del 91 sobre la libertad de tarifas, indica que las sociedades portuarias o quienes presten el servicio de carga y descargue de naves, dragados, pilotaje, remolcadores, almacenamiento, manejo terrestre y actividades similares podrán señalar libremente las tarifas por estos servicios.
El artículo 9° de la Resolución 630 de 2012, reza que la remuneración contemplada en la presente resolución corresponde al valor de la maniobra efectuada por el piloto práctico (sic) exclusivamente y no involucra ninguna otra actividad. Artículo 12: establecer la obligación para todos los pilotos prácticos de presentar un informe mensual a la capitanía de puerto de todas las maniobras realizadas en la cual debe consignar arque bruto, tipo de maniobra, tipo de maniobra etc., etc.
Todo esto que esta (sic) aquí es como para abrirle los ojos a las empresas de practicaje y también a los pilotos para que reclamen lo suyo. ( )". (Subrayado y destacado fuera del texto original). De acuerdo con lo indicado en la parte general de este informe (origen del acuerdo), en las reuniones de los órganos de dirección y administración de ANPRA se debatió y explicó el alcance de la normativa de practicaje en lo referente a la habilitación de las empresas de practicaje para fijar las tarifas que estimaran por los servicios prestados.
Si bien las normas citadas no admiten dudas al respecto, lo indicado en esta acta muestra que el gremio también tenía absoluto conocimiento al respecto. No obstante, y conforme se explicó en la parte general de este informe, las empresas de practicaje, a través de las agremiaciones ACEPRAC y ANPRA, discutieron, fijaron y aplicaron de manera coordinada un porcentaje o tarifa adicional a la remuneración legal de los pilotos prácticos para cubrir los costos administrativos derivados de la prestación del servicio público de practicaje.
Tal acuerdo se registró en la ya mencionada reunión del 25 de enero de 2012 realizada en el Club Militar en Bogotá, cuyo contenido corresponde a lo consignado en el "Acta No. 002". Es preciso traer a colación nuevamente dicha acta, debido a que contiene el acuerdo mismo en el que participaron las agremiaciones de la referencia respecto al cobro de los "costos administrativos" correspondientes, en principio, a los valores que las empresas debían asumir por la estación de radio y el traslado terrestre del piloto y del personal de amarre.
Imagen No. 18. Acta No. 002 de la del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC Fuente: Información obrante en el folio 1221 del cuaderno reservado de PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente (sección destacada fuera de la imagen original). Como se explicó, ANPRA participó en la reunión de la referencia a través de su representante legal FERNANDO PAREJA VALEST, quien en este punto de la reunión reiteró a los asistentes que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1° de 1991, las empresas de practicaje tenían libertad para fijar las tarifas por la prestación del servicio de practicaje, por lo tanto, podían fijar el valor que consideran para cubrir los costos como empresa, para así cubrir la remuneración que la ley exige cancelar al piloto práctico.
Lo anterior, muestra la activa participación de ANPRA en el acuerdo de la referencia. A continuación, CLAUDIA VIVIANA BENITEZ VILLAMIZAR, Representante legal de PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos, FERNANDO PAREJA VALEST, Representante legal de ANPRA para la época de los hechos y WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, Piloto práctico de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos, plantearon distintas opciones para cobrar a sus clientes una tarifa o porcentaje adicional por concepto de "costos administrativos".
Según lo consignado en el "Acta No. 002", finalmente fue aprobada la propuesta de WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL que consistía en implementar un cobro correspondiente al 20% adicional de la tarifa prevista por la DIMAR para la remuneración del piloto, incluso, se previó que esta se actualizaría anualmente de acuerdo con el IPC e iniciaría con buques TRAMP y luego con containeros.
También se dispuso socializar el acuerdo frente a la tarifa en cita con ASONAV, reunión a la que asistirían FERNANDO PAREJA VALEST, Representante legal de ANPRA para la época de los hechos, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE, Representante legal de ACEPRAC para la época de los hechos y WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, Piloto práctico de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos.
La existencia del acuerdo y su efectiva implementación fue ratificada por varios de los clientes de las empresas de practicaje, agencias marítimas y líneas marítimas o armadores, que fueron escuchados en declaración dentro de la presente investigación. Al respecto, JUAN CARLOS MARTÍNEZ BUSTAMANTE, Subgerente de ISACOL S.A. (ISACOL) para la época de los hechos 173, señaló lo siguiente: "DELEGATURA: Usted nos mencionó hace un momento que dentro de los factores que las empresas de practicaje tenían en cuenta para realizar la facturación, se incluyeron unos servicios complementarios, ¿qué entendieron ustedes por servicios complementarios y qué le hicieron entender las empresas de practicaje para facturar ese valor? JUAN CARLOS MARTÍNEZ BUSTAMANTE: Bueno básicamente, tengo entendido que y si mal no recuerdo, tengo entendido que la tarifa del piloto se la (sic) las compañías de pilotos recibieron una instrucción o una orden o una reglamentación de que la tarifa del piloto se la tenían que girar en un cien por ciento al piloto, entonces eh y, por otro lado, es obligación que nosotros contratemos una compañía de pilotos, entonces si hay una compañía que vive de lo que cobran por el pilotaje y ese pilotaje que cobran se lo tienen que girar en un cien por ciento al piloto que ellos designan para que haga la operación, ¿entonces de qué vivía la compañía de pilotos? tengo entendido que ese servicio complementario era precisamente para cubrir los gastos como compañía de pilotos, porque la compañía tiene como le comenté hace un rato, tiene unos gastos para sus comunicaciones veinticuatro horas tiene que estar funcionando por la dinámica de los puertos, tiene que estar funcionando veinticuatro horas y tiene que tener unos sistemas de rastreo de buques que son costosísimos ( )." (Subrayado y destacado propio).
En esa misma diligencia JUAN CARLOS MARTÍNEZ BUSTAMANTE, Subgerente de ISACOL S.A. (ISACOL) para la época de los hechos, señaló que el cobro de la tarifa en mención se generó, según lo manifestado por las empresas de practicaje, a partir de una disposición de la DIMAR 174. "APODERADO S. T.M. Y OTROS: ¿Antes de que esto ocurriera, las o su empresa era consciente que a los pilotos se les debía pagar el cien por ciento de la tarifa? JUAN CARLOS MARTÍNEZ BUSTAMANTE: Pues eso no lo manifestaron ellos y entiendo que es una (sic) era una disposición de la Dimar, no sé, no sé (sic) realmente no recuerdo quien habla sacado esa disposición de eh pero era una orden para todas las compañías de pilotos.
APODERADO S. T.M. Y OTROS: No, me refiero a antes de esa orden a la que usted hace referencia. JUAN CARLOS MARTÍNEZ BUSTAMANTE: Ah, no antes ellos nos cobraban una tarifa de pilotaje y listo, para nosotros era indiferente si ellos le pagaban el cien por ciento al piloto."(Subrayado y destacado propio). Para la Delegatura es relevante lo relacionado con el origen del cobro de la tarifa que se reprocha, toda vez que como ya se expuso, la Resolución DIMAR No. 630 de 2012, se expidió el 19 de noviembre de 2012 y empezó a regir a partir de su publicación, tres días después (22 de noviembre).
Sin embargo, contrario de lo indicado por las empresas de practicaje, esta se circunscribió a reglamentar lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 658 de 2001 frente a la remuneración de la actividad del practicaje, por lo tanto, los valores fijados en la misma corresponden a la remuneración del piloto práctico, tal como lo señala la ley en mención. En otros términos, la resolución en cita solo actualizó las tarifas pero no señaló nada distinto de lo ya dispuesto en la Ley 658 de 2001, en cuanto a la remuneración del servicio al piloto práctico, por lo tanto, no existió orden o normativa por parte de la DIMAR distinta de lo establecido en la ley, y que dicha autoridad había reiterado ya en varios pronunciamientos.
Como se indicó en acápites anteriores, esta Delegatura no reprocha el cobro en sí mismo, pues es irrefutable que las empresas necesitan cubrir sus costos administrativos directos e indirectos, sino la coordinación a través de ACEPRAC y ANPRA de las empresas de practicaje para fijar una tarifa o remuneración. Por el contrario, se considera que las empresas de practicaje investigadas estaban obligadas a atender la ley, en cuanto a la remuneración de los pilotos prácticos, no obstante, desatendieron dicha obligación y acordaron definir una tarifa por "costos administrativos" cuando debieron establecer dicho cobro de manera autónoma.
Incluso, llama la atención que la infracción de la Ley 658 de 2001, en cuanto a la remuneración de los pilotos prácticos, hubiese sido una condición generalizada en las empresas del sector. Aún más elocuentes fueron las declaraciones de CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA, Presidente de GERLEINCO S.A. (GERLEINCO) 15 para la época de los hechos, quien en lo referente a la tarifa o porcentaje adicional cobrado por las empresas de practicaje por servicios complementarios señaló que estas, en efecto, en una misma época, les comunicaron de la aplicación de dicha tarifa en la facturación, así: "DELEGATURA: ¿Históricamente, usted tiene conocimiento si en alguna jurisdicción se presentó algún aumento por concepto de servicios complementarios que hayan podido incluir las empresas de practicaje? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Pues sí, obviamente, porque eso fue informado a las líneas, aunque D1MAR reguló las tarifas para los pilotos, las compañías de practicaje le incrementaron un 20% a esas tarifas como gastos administrativos, eso fue un incremento que le hicieron a las tarifas, pero como empresas porque las tarifas están dadas para los pilotos, ya lo otro es de las empresas.
( ) DELEGATURA: ( ) ¿Conoce usted si ellas (empresas de practicaje) actuaban de manera coordinada, eran voceras de sus intereses comunes en esas reuniones, o había cierto grado de coordinación entre las empresas de practicaje para gestionar esos incrementos en las tarifas propuestas por esos servicios complementarios? CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA: Pues mire, yo no puedo aseverar eso, lo curioso es que en los diferentes puertos todas las compañías hicieron el incremento igual, igual de incremento, en Santa Marta, perdón en Buenaventura, en Cartagena, todo el mundo, y en Barranquilla, dijeron tal es el incremento, todas por parejo.
(Subrayado y destacado propio). De lo aquí afirmado, sobresale el hecho de que el cobro de la tarifa o porcentaje adicional por servicios complementarios propuesto por las empresas de practicaje no obedeció a un hecho aislado, sino que esa situación se presentó en distintos puertos de Colombia. En la misma línea, DANIEL CUNDY SEDAN, Gerente de MSCC para la época de los hechos 176, informó que tuvo noticia a través de ASONAV y del gremio marítimo en general, de un presunto acuerdo de las empresas de practicaje, al parecer, en los puertos de Barranquilla y Buenaventura, por cuanto las empresas de practicaje involucradas en una misma época enviaron a sus clientes comunicaciones con un contenido idéntico, es decir, iguales cobros o aumentos, a saber: "DELEGATURA: ¿Usted tiene conocimiento si ASONAV presentó alguna queja frente a esta Superintendencia por el presunto incremento de unas tarifas de practicaje coordinadas? DANIEL CUNDY SEDAN: Si no por el incremento, sino por la, por la, como decirlo qué palabra usar, por unirse varias empresas para cobrar exactamente lo mismo, simultánea y al mismo tiempo a los usuarios sin dejar otras alternativas.
( ) DELEGATURA: Ok, pero la pregunta va enfocada a saber si en este caso fue la propia información que le reporto ASONAV, o sea, ¿no tuvo usted, otro medio o por las empresas o por su facturación o por un cambio en el mercado, noticia de algo que diera cuenta de que las empresas con las que usted contrataba esos servicios podían hacer parte de esos hechos que estaba denunciando ASONAV? DANIEL CUNDY SEDAN: Sí, era básicamente por lo que se comentó en ASONAV y además por lo que se comentaba en el medio, estando en este medio marítimo y tal, pues, obviamente, la noticia de que algunas empresas estaban enviando ofertas iguales, o cartas exactamente con el mismo texto y con los mismos números y los mismos cobros, y unos aumentos exactamente en las mismas fechas, etc., pues fue cosa que se discutió, que se conoció en el mercado como una noticia, como se conoce una noticia de política o algo así y se comentó y, obviamente, también se discutió en ASONAV y nos pareció que esa era una violación de la libre competencia."(Subrayado y destacado propio).
De acuerdo con las pruebas relacionadas en ese acápite, se encuentra que, en efecto, las agremiaciones ACEPRAC y ANPRA fueron el vehículo empleado para discutir, fijar y, finalmente, aplicar de manera coordinada el cobro de una tarifa o porcentaje adicional al valor previsto en la ley, como remuneración del piloto práctico por el servicio de practicaje.
Así lo acreditan las actas de los órganos de dirección y administración de las agremiaciones citadas a lo largo del presente informe, las cuales constituyen en varios casos prueba inequívoca de los hechos que reprocha esta Delegatura, por cuanto dan cuenta de su participación activa en el acuerdo. Esto, sumado a lo manifestado por algunos de los clientes de las empresas de practicaje (agencias marítimas y líneas marítimas) en las declaraciones rendidas en la presente investigación, las cuales tienen sustento también en las pruebas documentales aportadas por estas, tales como, comunicaciones, correos y facturas, que muestran de forma irrefutable que el acuerdo investigado existió y se ejecutó de manera efectiva.
En consecuencia, la conducta desplegada por las agremiaciones en cita, constituyó una práctica que afectó la libre competencia económica. 8.3.1.3. Las agremiaciones (ACEPRAC y ANPRA) comunicaron a ASONAV la decisión de sus asociados de cobrar un porcentaje adicional por concepto de costos administrativos. En cuanto a la comunicación por parte de ANPRA y ACEPRAC de la decisión de las empresas de practicaje de cobrar un porcentaje adicional por concepto de costos administrativos, se advierte que las pruebas en ese sentido fueron citadas en la parte general del presente informe (historia del acuerdo), sin embargo, es preciso reiterar que estas revelan con suficiencia que las agremiaciones mencionadas informaron de manera efectiva el acuerdo que en esta actuación se investiga.
Ahora, no solo intercambiaron comunicaciones con ASONAV (Oficio N° ANP-003- 2012 del 24 de febrero de 2012 remitido de forma conjunta por ACEPRAC y ANPRA que tuvo respuesta por parte de ASONAV mediante escrito del 14 de marzo de 2012; Oficio N° ANP-009-2012 del 20 de marzo de 2012 remitido por ANPRA y que tuvo respuesta por parte de ASONAV mediante escrito del 19 de abril de 2012), sino también con sus asociados.
Muestra de esto, es el correo electrónico enviado el 12 de marzo de 2012 por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE en su calidad de Representante legal de ACEPRAC (aceprachotmail.com) a sus asociados (asociadosaceprac© groups.live.com ), ANPRA (anora2011@yahoo.com), en el cual se señala: Imagen No. 19. Correo electrónico enviado por ACEPRAC a sus asociados, ANPRA y LUIS HERNANDO MARTINEZ AZCARATE del 12 de marzo de 2012 Fuente: Información obrante en el folio 1118 del cuaderno público No. 6 del expediente (sección destacada fuera de la imagen original).
Este correo muestra que las empresas de practicaje a través de las agremiaciones ACEPRAC y ANPRA comunicaron el acuerdo frente a la tarifa o porcentaje adicional cobrado por concepto de "gastos administrativos" sobre la tarifa legal del servicio de practicaje, al punto que en este correo se realiza un reporte en relación con las "nuevas tarifas" y se solicita a las empresas de practicaje vinculadas a ACEPRAC informen las novedades al respecto, en cada uno de los puertos.
Así mismo, se destacan las siguientes anotaciones: i) en el puerto de Buenaventura todas las agencias marítimas fueron informadas de la implementación de las nuevas tarifas; ii) ASONAV podía considerar que ese cobro producto del acuerdo era ilegal; y, iii) para "blindar el cobro de la tarifa por "gastos complementarios" debía discriminarse en la factura el valor a cobrar por el servicio de pilotaje y el valor de los servicios terrestres.
Para la Delegatura resulta relevante el punto ii) por cuanto, prueba que las agremiaciones y empresas investigadas tenían claro que su actuar podía tener reparos de orden legal, en particular, en materia de libre competencia. Por otra parte, sumado a los correos electrónicos referenciados en la parte general de este informe (historia del acuerdo), llama la atención, la cadena de correos electrónicos enviada el 14 de marzo de 2012 por ANPRA (anpra2011@yahoo.com) a sus asociados (weliasb@qmail.com y otros), con copia a HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (hector ci36@hotrnail.com) y otro (pilopractil@gmail.com), en la que FERNANDO PAREJA VALEST Representante legal de ANPRA para la época de los hechos, entregó a !os asociados su concepto sobre la repuesta de ASONAV a la comunicación enviada por ACEPRAC y ANPRA el 24 de febrero de 2012 (Oficio N° ANP-003-2012) y subrayó que no eran monopolio y podían facturar el cobro que se reprocha, a saber: Imagen No. 20.
Correo electrónico enviado por ANPRA a sus asociados con copia a HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE y OTRO del 14 de marzo de 2012 Fuente: Información obrante en el folio 1118 del cuaderno público No. 6 del expediente (sección destacada fuera de la imagen original). De acuerdo con todo lo expresado en este acápite, no hay ninguna duda de que ACEPRAC y ANPRA incurrieron en el comportamiento previsto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, al servir desde su origen como facilitadores en el acuerdo consistente en la fijación de una tarifa o porcentaje adicional sobre la remuneración establecida por ley para el piloto práctico por la prestación del servicio de practicaje.
Lo anterior, lo acreditan los elementos de prueba incorporados a la presente investigación y que fueron relacionados en este informe, razón por la cual, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se impongan las sanciones correspondientes.
9. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS INVESTIGADAS RESPECTO DE LA INFRACCIÓN DEL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 47 DEL DECRETO 2153 DE 1992 De conformidad con lo expuesto a lo largo de este informe, está demostrada la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por parte de las empresas de practicaje investigadas, en razón a que concertaron, comunicaron e implementaron un rubro, en principio, equivalente al 20% con el fin de cubrir sus gastos administrativos, esto, adicional a la remuneración que se fijaba por parte de la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico.
Ahora, para los fines de esta investigación, es importante insistir en que esta Delegatura no reprocha en sí mismo el cobro que efectuaron las empresas de practicaje para cubrir sus costos administrativos, sino que este haya sido el resultado de las determinaciones conjuntas y coordinadas adoptadas en el marco de una reunión de su órgano gremial (ACEPRAC), la cual contó con el acompañamiento y apoyo de ANPRA (asociación gremial de los pilotos prácticos), comportamiento que a todas luces es contado al régimen de protección de la libre competencia económica.
En consecuencia, el cargo formulado no cuestiona la naturaleza del cobro realizado, pero sí, la manera como se concertó su inclusión y se estimó su valor. Esto, por cuanto como se ha señalado de manera reiterada en este informe, las empresas de practicaje se encuentran autorizadas para fijar libremente sus tarifas, pero apartándose de esta facultad, decidieron estandarizar y fijar coordinadamente el valor correspondiente a sus costos administrativos. 9.1.
Responsabilidad de PILOTOS DEL PACÍFICO Una vez efectuado el análisis de los elementos probatorios obrantes en el expediente, esta Delegatura concluye que PILOTOS DEL PACÍFICO incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Esta afirmación se encuentra soportada en los hechos expuestos en este informe, pues tal y como se demostró, PILOTOS DEL PACÍFICO tuvo previo y preciso conocimiento de los temas a tratar en la reunión del 25 de enero de 2012, convocada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE, en su calidad de representante legal de dicha asociación, la cual tenía como finalidad, entre otras asuntos, "definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos''.
En este punto, vale resaltar que de conformidad con el contenido del "Acta No. 002", documento que confirma las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrolló la reunión realizada el 25 de enero de 2012 en Bogotá, se tiene acreditada la asistencia de CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR en su calidad de representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO, incluso, se destacó por su participación activa y propositiva con el fin de concretar particularidades del acuerdo consistentes en la fijación de precios que se ha descrito en este informe.
Aunado a lo anterior, se tiene probado que PILOTOS DEL PACÍFICO con posterioridad a la reunión realizada el 25 de enero de 2012, adelantó una ardua tarea de comunicación con sus clientes de los compromisos surgidos con ocasión del acuerdo anticompetitivo en estudio, con el ánimo de implementar y ejecutar dichas medidas. En este sentido, llama la atención de la Delegatura que en algunas oportunidades se remitieron comunicaciones suscritas de forma conjunta con SPILBUN, empresa que presta el servicio de practicaje en la jurisdicción de Buenaventura, mediante las cuales se presentaban las nuevas condiciones comerciales y las fechas en las que estas entrarían en vigencia. Ahora bien, una vez analizada la facturación aportada por PILOTOS DEL PACÍFICO relacionada con el periodo comprendido entre el 2011 y el 2014 177, se encontró que la empresa comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes hacia el mes de junio de 2012.
La empresa realizó cobros diferenciales por clientes, siendo una tarifa más alta para la mayoría de los clientes 178, en comparación con la tarifa cobrada a GLOBAL SHIPPING AGENCIES S.A., lo que generó que los porcentajes que estas tarifas representaron respecto del valor de la maniobra, fueran variables. En términos generales, entre los años 2012 y 2014, el 23% de las facturas incluyeron el costo adicional denominado de varias maneras, a saber "Maniobra Practicaje Servicio Complementario", "Maniobra Practicaje Servicio Terrestre del Piloto, Amarre y Otros" y 'Maniobra Practicaje Servicio Terrestre del Piloto".
Adicionalmente se observó que, en el periodo analizado, el 75% de las facturas, presentaron un cobro inferior al 20% sobre el valor de la maniobra del piloto práctico, de igual manera se observó que, la proporción de facturas con cobro en el periodo analizado fue creciente, pasando de representar el 9% en 2012 a representar el 31% en 2014.
Con fundamento en todo lo expuesto, la Delegatura recomendará que se declare la responsabilidad administrativa de PILOTOS DEL PACÍFICO y se impongan las sanciones correspondientes por incurrir en la conducta prevista en el numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 9.2. Responsabilidad de SPILBUN En relación con la responsabilidad administrativa de SPILBUN, esta Delegatura encontró mérito para concluir que incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Esta afirmación es consistente con las pruebas que obran en el expediente y el análisis efectuado por la Delegatura que da cuenta de su participación en el acuerdo anticompetitivo objeto de estudio. Es por ello, que a pesar de que la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC, que también tuvo acompañamiento por parte de ANPRA, realizada el 25 de enero de 2012 no contó con la asistencia del representante legal de SPILBUN 179, resulta cierto que con posterioridad, la empresa adelantó labores de comunicación de las medidas adoptadas en la reunión en comento.
A modo de ejemplo, se destaca el contenido del "Oficio N° ANP-0032012 de Remuneración de los Pilotos Prácticos" del 6 de marzo de 2012, suscrito de manera conjunta por SPILBUN y PILOTOS DEL PACÍFICO dirigido a ASONAV mediante el cual se informaron las nuevas tarifas. Así, mediante distintos escritos se notificó a los clientes de la empresa la adición de un rubro por concepto de todos los servicios terrestres con un valor correspondiente al 20% adicional de la suma que le corresponde al piloto práctico por disposición de la DIMAR como contraprestación de la actividad que este ejerce.
(Ver imagen No. 4) El proceso de comunicación también se adelantó de forma individual con cada uno de los clientes de SPILBUN, tal y como quedó descrito en el acápite de este informe, referente a los actos posteriores de la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC, comportamientos que resultan suficientes para materializar la conducta contraria al régimen de protección de la libre competencia económica.
Ahora bien, una vez analizada la facturación aportada por SPILBUN relacionada con el periodo comprendido entre el 2011 y el 2014 180, se encontró que la empresa comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes hacia el mes de mayo de 2012. En términos generales, entre los años 2012 y 2014, el 60% de las facturas, incluyeron el costo adicional denominado de varias maneras, a saber "Servicios Terrestres Complementarios al Piloto Práctico", "Servicios Terrestres Complementarios al Pilotaje", "Servicios Terrestres Complementarías", "Transporte Terrestre del Piloto Práctico", entre otros.
Adicionalmente se observó que, en el periodo analizado, el 78% de las facturas, presentaron un cobro de 20% sobre el valor de la maniobra del piloto práctico. Adicionalmente se observó que la proporción de facturas con cobro en el periodo analizado fue creciente, pasando de representar el 31% en 2012 a representar el 86% en 2014. De esta manera, conforme con todo lo expuesto, la Delegatura recomendará que se declare la responsabilidad administrativa de SPILBUN y se impongan las sanciones correspondientes por incurrir en la conducta prevista en el numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 9.3.
Responsabilidad de MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES Como resultado del examen y evaluación de las evidencias obrantes en el expediente, esta Delegatura encuentra acreditado que los investigados MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES incurrieron en el comportamiento previsto en el numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por coordinarse con otras empresas de practicaje para fijar los precios del servicio de practicaje en los términos expuestos en este informe.
Tal y como se evidenció, los investigados fueron convocados a la reunión del 25 de enero de 2012 citada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE en su calidad de representante legal de dicha asociación, la cual tenía como finalidad, entre otras cosas, "definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos".
No obstante, se acreditó que no asistió ningún representante, directivo u empleado por parte de estas empresas 181. Sin embargo, para el caso particular de estos investigados, sí se tiene probado que con posterioridad a dicha reunión, se llevó a cabo un proceso de comunicación de las nuevas tarifas de forma individual con cada uno de sus clientes, comportamiento similar al ejercido por SPILBUN y PILOTOS DEL PACIFICO, empresas que prestan el servicio de practicaje en la jurisdicción de Buenaventura.
De igual manera, dicha conducta resulta consecuente con las acciones emprendidas por ACEPRAC y ANPRA relacionadas con la notificación a ASONAV del cambio en las tarifas, así como también, la justificación de la legalidad de las conductas desplegadas para incluir el cobro por concepto de los gastos administrativos en los cuales incurren las empresas de practicaje.
Llama la atención de la Delegatura que, tal y como se demostró, los investigados MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES utilizaron un documento marco mediante el cual dieron a conocer a sus clientes las condiciones comerciales que entrarían a regir por la prestación del servicio de practicaje. Así, por medio de distintos escritos sustentaron su necesidad de efectuar el cobro por gastos administrativos, iniciativa que surgió como resultado de la reunión del 25 de enero de 2012, la cual contó también con la participación de ANPRA.
Sobre el particular, es importante subrayar que se identificaron características sustancialmente idénticas de forma y contenido, aspectos que permiten establecer que estas empresas compartieron e incluso utilizaron la misma información para ser presentada a sus clientes. Por esto, el comportamiento de estas empresas fue coordinado, ajeno de la autonomía que en condiciones normales debería asumir un agente de mercado en libre competencia económica.
Adicionalmente, en el caso de BAUPRES se manifestó de forma expresa su decisión de asumir y adoptar el mismo comportamiento de las demás empresas de practicaje, respecto del cobro adicional equivalente al 20% por manejo comercial y administrativo. Lo anterior, se puede corroborar con lo expresado en el escrito del 4 de mayo de 2012 por OSCAR ARBOLEDA GIRALDO quien ejercía como Representante legal de BAUPRES, dirigido a MIGUEL ANTONIO GLENON POLO en su calidad de Gerente de SEAPORT S.A, en el que señaló que presentó a las [A]gencias Marítimas en Santa Marta y a nivel Nacional como igualmente lo han hecho las otras empresas de practicase, la propuesta de cobrar adicionalmente un 20% de manejo comercial y administrativo para poder sufragar nuestros gastos estrictamente manejados y que adicionalmente consideramos un tiempo prudencial para poner en marcha este incremento a partir del 01 de Junio del 2012.
" 182 (Subrayado y destacado fuera del texto original). Visto lo anterior, una vez analizada la facturación aportada por BAUPRES relacionada con el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y 2013 183, se encontró que la empresa comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes hacia el mes de junio de 2012. En términos generales, en el año 2012 y mayo de 2013, el 40% de las facturas incluyeron el costo adicional denominado entre junio y julio de 2012 "Tarifas Comerciales (A.l.U)", y a partir de agosto de 2012 "Servicio de Transporte Inherente a la Actividad de Pilotaje Práctico".
Adicionalmente se observó que en 2012 el 83% de facturas con cobro se ubicaron por debajo del 20%, y en mayo de 2013, el 68% de las facturas tuvieron un cobro del 20% sobre el valor de la maniobra del piloto práctico. Para el caso particular de MARCARIBE, una vez analizada la facturación aportada y que se encuentra relacionada con el periodo comprendido entre el 2011 a 2014 1 ' 4, se encontró que la empresa comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes hacia el mes de julio de 2012.
En términos generales, entre los años 2012 y 2014, el 47% de las facturas incluyeron el costo adicional denominado en unos casos "Servicios Complementarios", y en otros casos "A.I.U". Adicionalmente se observó que, en el periodo analizado, el 82% de las facturas en promedio, presentaron un cobro superior al 20% sobre el valor de la maniobra del piloto práctico.
Adicionalmente se observó que la proporción de facturas con cobro en el periodo analizado fue creciente, pasando de representar el 27% en 2012 a representar el 61% en 2014. Finalmente se determinó que la proporción de las facturas en las que se incluyó el cobro fue creciente, pues pasó de representar el 27% en 2012 a representar el 61% en 2014.
En el mismo sentido, revisada la facturación aportada por S.T.M. relacionada con el periodo comprendido entre el 2011 a 2014' 85, se encontró que la empresa comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes hacia el mes de junio de 2012. En términos generales, entre los años 2012 y 2014, el 75% de las facturas incluyeron el costo adicional denominado "Servicios Complementarios".
Adicionalmente se observó que, en el periodo analizado, en promedio, el 82% de las facturas, presentaron un cobro de 20% sobre el valor de la maniobra del piloto práctico. Adicionalmente se observó que la proporción de facturas con cobro en el periodo analizado fue creciente, pasando de representar el 55% en 2012 a representar el 93% en 2014.
Por todo lo expuesto, la Delegatura encuentra que la conducta de los investigados MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES resultó idónea para infringir el régimen de la libre competencia económica que se investiga, motivo por el que se recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se impongan las sanciones correspondientes por incurrir en la conducta prevista en el numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 9.4.
Responsabilidad de RIO & MAR, PILOTOS DE BARRANQUILLA y PRACYMAR Una vez se efectuó el análisis de los elementos probatorios obrantes en el expediente, esta Delegatura concluye que los investigados RIO & MAR y PRACYMAR, tal y como se evidenció en el acápite 8.1.2., asistieron a la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012 en Bogotá. Se resalta que en el caso particular de PRACYMAR, se acreditó su conocimiento previo y preciso de los temas a tratar en la reunión, entre los que se destacó el relacionado con "[d]efinir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos".
Al respecto, vale indicar que de conformidad con el contenido del "Acta No. 002" y de los escritos remitidos por algunos investigados con posterioridad a la reunión, lo acordado en el órgano gremial fue la implementación coordinada de un rubro por concepto de los costos administrativos y traslados terrestres del piloto, con un porcentaje que en principio se valoró en el 20% adicional de lo dispuesto por la DIMAR como contraprestación para el piloto práctico.
Aunado a lo anterior, se tiene que los investigados RIO & MAR, PILOTOS DE BARRANQUILLA y PRACYMAR con posterioridad de la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012 y, de conformidad con las facturas analizadas en el acápite 8.1.4, implementaron el cobro en comento. Según se expuso en este informe, RIO & MAR lo realizó a partir de febrero de 2013 con una tarifa del 20%, con lo cual dio cumplimiento preciso de los parámetros definidos en dicha reunión. Por su parte, PILOTOS DE BARRANQUILLA, aunque manifestó que nunca implementó ningún aumento por este concepto, lo cierto es que se acreditó que si realizó el cobró a partir de marzo de 2013 con una tarifa equivalente al 20%, conducta que resulta contemporánea con el comportamiento de RIO & MAR en la jurisdicción de Barranquilla y coincidente con las medidas adoptadas en la reunión del 25 de enero de 2012.
A su vez, en cumplimiento de lo acordado, PRACYMAR implementó el cobro a partir de abril de 2012, aunque se evidenció una tarifa distinta de la definida en la reunión, factor que no afecta el cargo imputado en contra de la investigada por las razones ya señaladas. No sobra reiterar que para la Delegatura no existe reproche alguno por el cobro de los gastos administrativos de las compañías que prestan el servicio de practicaje, sino que el mismo sea el resultado del ánimo mancomunado de los cartelistas en el marco de un acuerdo anticompetitivo, apartándose con ello de la decisión autónoma e individual de las empresas, Ahora bien, una vez analizada la facturación aportada por PILOTOS DE BARRANQUILLA relacionada con el periodo comprendido entre el 2011 a 2014 186, se encontró que la empresa comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes hacia el mes de marzo de 2013.
En términos generales, entre los años 2013 y 2014, el 8% de las facturas incluyeron el costo adicional. Este se denominó de diferentes formas, "Servicio Complementario Para el Transporte", "Servicio Terrestre Complementario al Pilotaje" y "A. I. U.". Adicionalmente se observó que, en el periodo analizado, en promedio, el 98% de dichas facturas, presentaron un cobro de 20% sobre el valor de la maniobra del piloto práctico, de igual manera la proporción de facturas a las cuales se les incluyo este cargo adicional en el periodo analizado fue creciente, pasando de representar el 6% en 2013 a representar el 10% en 2014.
Frente al caso particular de R & M, una vez analizada la facturación del periodo comprendido entre el 2011 a 2014 187, se encontró que la empresa comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes hacia el mes de febrero de 2013. En términos generales, entre los años 2013 y 2014, el 27% de las facturas incluyeron el costo adicional denominado "Servicios Complementario de Pilotaje".
Adicionalmente se observó que, en el periodo analizado, de éstas el 100% presentaron un cobro de 20% sobre el valor de la maniobra del piloto práctico, también que, la proporción de facturas con cobro en el periodo analizado fue creciente, pasando de representar el 20% en 2012 a representar el 34% en 2014. Analizada la facturación aportada por PRACYMAR relacionada con el periodo comprendido entre el 2011 y 2014 18 ', se encontró que la empresa comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes hacia el mes de abril de 2012, este cobro no se trataba de una proporción del servicio de piloto práctico, sino de una tarifa específica, y se realizaba en una factura diferente a la de la maniobra; esta tarifa se cobró de manera diferenciada a los dos principales clientes de la empresa, a saber NASER LTDA y TURBADUANA S.A.S. entre abril de 2012 y el 1 de octubre del mismo año, siendo menor la cobrada a TURBADUANA S.A.S.; a partir de octubre de 2012, la tarifa cobrada a las dos empresas fue igual.
En términos generales, entre los años 2012 a 2014, el 93% de las facturas incluyeron el costo adicional, que para TURBADUANA S.A.S. se denominó "Transporte Terrestre y Comunicaciones" y para NASER LTDA "Gastos Administrativos", adicionalmente se observó que la proporción de facturas con cobro en el periodo analizado fue creciente, pasando de representar el 82% en 2012 a ser el 99% en 2014.
Ahora bien, si se calcula la proporción que estas tarifas representaron del valor de la maniobra del piloto práctico, se encuentra que, desde enero y al menos hasta octubre de 2012 dicha tasa rondó el 10%. Pero, a partir de octubre de 2012, se incrementó, ubicándose en promedio en el 21%. Con fundamento en todo lo expuesto, en relación con RIO & MAR, PILOTOS DE BARRANQUILLA y PRACYMAR la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se impongan las sanciones correspondientes por incurrir en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
10. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS A continuación, se procede a determinar la responsabilidad en la que incurrieron las personas naturales vinculadas con las empresas que prestan el servicio público de practicaje investigadas y con las agremiaciones (ACEPRAC y ANPRA) en el desarrollo de las conductas anticompetitivas objeto de la presente investigación. Para estos efectos, con fundamento en todo en el acervo probatorio detallado hasta este momento, se determinará si dichas personas naturales realizaron alguna de las conductas señaladas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, específicamente, si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las prácticas restrictivas de la competencia investigadas.
No obstante lo anterior, desde ya concluye esta Delegatura que se encontró evidencia para determinar que las personas naturales relacionadas en la Tabla No. 1 son responsables, en los términos mencionados, por cuanto participaron por acción en la configuración de las conductas anticompetitivas reprochadas en este informe.
10.1. LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, presidente y representante legal de ACEPRAC LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, para el momento en el que se presentaron los hechos en estudio, ejercía como presidente y representante legal de ACEPRAC, condición que conserva hasta la fecha, tal y como se acreditó con los certificados de existencia y representación legal obrantes en el expediente.
En cumplimiento de sus funciones, representaba los intereses generales de las empresas de practicaje afiliadas a ACEPRAC en las discusiones que se adelantaban con las autoridades marítimas y portuarias respecto de los asuntos relativos al practicaje y todas sus actividades relacionadas, y también protegía los intereses del gremio buscando soluciones que permitieran su estabilización. En este contexto, como representante legal de ACEPRAC, se encargó de convocar a las empresas de practicaje afiliadas a la reunión del 25 de enero de 2012 en Bogotá, la cual contó con el acompañamiento de ANPRA hecho que fue ratificado por el investigado durante la declaración practicada el 22 de noviembre de 2016 ante esta Delegatura.
Vale subrayar que dentro de los temas que se trataron en la mencionada reunión, los cuales fueron informados con anticipación por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, se incluyó el relacionado con "definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos".
Sin embargo, es importante aclarar que como quedó demostrado, él no asistió a dicha reunión por compromisos laborales adquiridos de forma previa, aunque advirtió dicha eventualidad a los asociados y les informó que buscaría un reemplazo. Adicionalmente, se logró demostrar que a partir de la reunión del 25 de enero de 2012, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE en su calidad de presidente y representante legal de ACEPRAC adelantó distintas labores de comunicación de los compromisos allí adquiridos, tarea que efectuó de forma conjunta con FERNANDO PAREJA VALEST, presidente y representante legal de ANPRA para la época de los hechos, actos que fueron descritos en detalle en este informe y que permiten establecer su participación activa en la fijación de un rubro que les permitiera a las empresas de practicaje realizar un cobro por concepto de costos administrativos.
De igual manera, realizó seguimiento de los compromisos adquiridos y las diferentes reacciones que se presentaron por parte de las agencias marítimas, respecto de la implementación de las nuevas tarifas. Esta situación se logró constatar con el correo electrónico del 12 de marzo de 2012, con asunto: "Sobre las nuevas tarifas" enviado por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (para entonces presidente y representante legal de ACEPRAC) dirigido a las cuentas de correo electrónico: asociadosaceprac4@groups.live.com; anpra21011@yahoo.com.
(ver Imagen No. 19) De este modo, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE en su calidad de presidente y representante legal de ACEPRAC colaboró, facilitó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas a ACEPRAC dentro de la presente investigación. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se imponga la respectiva sanción por infringir lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
10.2. FERNANDO PAREJA VALEST, presidente y representante legal de ANPRA FERNANDO PAREJA VALEST ocupó el cargo de presidente y representante legal de ANPRA durante el periodo en el que se presentaron los hechos objeto de investigación, el cual conserva hasta la fecha. En cumplimiento de sus funciones, representaba los intereses generales de los pilotos prácticos afiliados a ANPRA en las discusiones que se adelantaban con las autoridades marítimas y portuarias respecto de los asuntos concernientes al practicaje y todas sus actividades relacionadas; así como también, tenía a su cargo velar por el adecuado desempeño profesional de los asociados y por su seguridad personal durante la prestación del servicio.
Aunque no se logró establecer si él conoció de manera previa la convocatoria a la reunión citada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE en su calidad de presidente y representante legal de ACEPRAC y los temas que allí se trataron, lo cierto es que su responsabilidad se deriva de la asistencia y activa participación en la reunión en mención que tuvo lugar el 25 de enero de 2012 en Bogotá. Así lo confirman las constancias incorporadas en el "Acta No. 002" de la reunión objeto de análisis.
Es importante resaltar que tal y como quedó acreditado en líneas anteriores, FERNANDO PAREJA VALEST en su calidad de presidente y representante legal de ANPRA tenía conocimiento de la facultad de las empresas que prestan el servicio público de practicaje, en su calidad de operadores portuarios, de fijar sus tarifas de forma libre por expreso mandato legal.
Este hecho lo advirtió incluso en desarrollo de la reunión del 25 de enero de 2012, sin embargo, contradictoriamente, suscribió una comunicación destinada a ASONAV con el claro propósito de dar a conocer la implementación del cobro adicional por parte de las empresas de practicaje, así como también, las decisiones tomadas dentro de la reunión del órgano de administración gremial (ACEPRAC).
Muestra de lo anterior, es la comunicación del 24 de febrero de 2012, con el asunto: "Remuneración de los pilotos prácticos" (ver imagen No. 3), que FERNANDO PAREJA VALEST remitió de forma conjunta con LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE, presidente y representante legal de ACEPRAC mediante la cual comunicaron los compromisos y las medidas adoptadas en la citada reunión del 25 de enero de 2012, esto con el fin de implementar el acuerdo materia de investigación. Frente a dicho escrito y las eventuales reacciones que se presentaron por parte de las agencias marítimas, FERNANDO PAREJA VALEST en su calidad de presidente y representante legal de ANPRA adelantó un proceso de seguimiento que se comprobó con las siguientes evidencias: (i) el escrito del 20 de marzo de 2012, con el asunto: "Tarifa de Practicaje", mediante el cual procedió a realizar aclaraciones y afirmaciones que tenían por finalidad la implementación de los compromisos adquiridos en la reunión del 25 de enero de 2012 189; y, (ii) el correo electrónico del 14 de marzo de 2012, con el asunto: "Respuesta ASONAV sobre remuneración pilotos prácticos", mediante el cual dio a conocer las apreciaciones de ASONAV respecto del escrito remitido el 24 de febrero de 2012, e incluso, impartió indicaciones sobre las acciones que debían adelantar las empresas de practicaje con el fin de implementar el acuerdo objeto de investigación. (ver imagen No. 20) En consecuencia, se concluye que FERNANDO PAREJA VALEST, en su calidad de presidente y representante legal de ANPRA, colaboró, facilitó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica reprochadas a ANPRA.
De este modo, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
10.3. CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, para la época en que ocurrieron los hechos investigados ejercía como gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO. De conformidad con lo expuesto en este informe, conoció de la convocatoria, asistió y participó de manera activa y propositiva en la reunión del 25 de enero de 2012 en Bogotá, en la que se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico.
Tanto así que CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR en su calidad de gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO asumió las funciones de secretaria de la reunión, como consta en el "Acta No. 002", hecho que fue ratificado en la declaración que rindió el 4 de octubre de 2016 ante esta Delegatura 190, así: 'DELEGATURA: ¿Cuál fue la participación que tuvo Pilotos Prácticos del Pacífico en esa reunión? CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR: Yo participe en esa reunión y lo que hicimos fue manifestar nuestras vivencias frente a esta problemática económica que tenía la compañía, en donde efectivamente, llevábamos ya muchos meses muy mal y queríamos decirles, yo no sabía si el resto tenía la misma situación, pero nosotros sí, inclusive recuerdo por ejemplo haber manifestado, vea tengo clientes que no me pagan hace tantos meses y esa situación. pues, fue de conocimiento de los que estaban presentes, porque eso fue lo que hicimos manifestar nuestra, nuestras vivencias sobre este terna que nos tenía muy preocupados, (?.) APODERADO CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR: ¿En esa reunión se nombró un presidente de la reunión, un secretario de la reunión? CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR: Nombrados no, de hecho yo me tome la vocería de ser la secretaria y el capitán Carlos Victoria que era piloto, en ese momento era piloto de SPILBUN se tomó la vocería _para ser presidente".
(Subrayado propio) En este contexto, se observa que CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR no sólo asistió a la reunión realizada el 25 de enero de 2012 en Bogotá en su calidad de gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO, sino que además tomó la vocería para ser nombrada como la secretaria de la misma. Incluso, se tiene acreditado que en el transcurso de la reunión intervino de manera activa, hecho que se desprende de la propuesta que presentó con el fin de coordinar la inclusión del rubro por concepto de los gastos administrativos de las compañías de practicaje, esto, en concordancia con el contenido del "Acta No. 002", ya referenciado.
(ver imagen No. 2). Además, se tiene acreditado con el material probatorio que obra en el expediente que con posterioridad de la reunión del 25 de enero de 2012, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR en su calidad de gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO suscribió una serie de comunicaciones que tenían como objeto comunicar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la reunión materia de estudio.
Para confirmar este hecho se traen a colación las siguientes comunicaciones, ya referidas líneas atrás: i). Comunicación del 6 de marzo de 2012 con el asunto: "Oficio N° ANP-003-2012 de Remuneración de los Pilotos Prácticos", suscrito por CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR en su calidad de gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos y GILBERTO ASPRILLA RIVAS en su condición de representante legal de SPILBUN para la época de los hechos, remitido a ASONAV (ver imagen No. 4). ii).
Comunicación del 12 de marzo de 2012 con el asunto: "Oficio N° ANP-003-2012", suscrito por suscrito por CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR en su calidad de gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos, dirigido a BROOM COLOMBIA (ver imagen No. 6). iii). Comunicación del 17 de abril de 2012 con el asunto: "Oficio N° ANP-003-2012", suscrito por suscrito por CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos, dirigido a agentes marítimos, agencias navieras, sociedades portuarias, operadores portuarios y clientes, la cual tiene varias constancias de recibido, dentro de las que se destacan fas de FRONTIER AGENCIA MARÍTIMA S.A. (FRONTIER), C.I.A. TRANSPORTADORA S.A.S. (C.I.A. TRANSPORTADORA), BROOM COLOMBIA, AGENCIA MARÍTIMA TRANSMARES S.A.S. (TRANSMARES), BULK MARITIME y LBH COLOMBIA S.A.S. (LBH COLOMBIA), mediante el cual dio a conocer el nuevo plazo (15 de mayo de 2012) para la entrada en vigencia de las tarifas del servicio de practicaje concertadas y coordinadas con otros agentes del mercado (ver imagen No. 8) En consecuencia, se concluye que CLAUDIA VIV1ANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, en su calidad de gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos, autorizó, colaboró, ejecutó y facilitó el acuerdo de precios en el que tomó parte la empresa que representaba.
De este modo, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se le imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
10.4. GILBERTO ASPRILLA RIVAS, gerente y representante legal de SPILBUN GILBERTO ASPRILLA RIVAS ejercía como gerente y representante legal de SPILBUN para la época de los hechos. Recibió la citación a la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012 en su cuenta de correo electrónico Gilberto.asprillalspil@bun.com, en la que se informaban de manera previa los temas que serían tratados en dicha reunión. Sin embargo, como se confirmó dentro de esta investigación, no asistió. Aunque como se explicó en el numeral 9.2. de este Informe, de acuerdo con la información consignada en el "Acta No. 002" del 25 de enero de 2012, CARLOS ARTURO VICTORIA BOTERO habría asistido en nombre propio y en representación de GILBERTO ASPRILLA RIVAS, quien tiene la calidad de miembro de junta directiva, lo cierto es que, para ningún efecto cabe interpretar que hubiera estado representado en la reunión. Ahora, teniendo en cuenta que el análisis en este punto atiende a la responsabilidad personal, no podría la Delegatura desconocer que GILBERTO ASPRILLA RIVAS, secretario de la junta directiva y segundo renglón principal de ACEPRAC, como ya se señaló, no asistió a la reunión ya mencionada.
No obstante lo anterior, se tiene acreditado con el material probatorio que obra en el expediente que con posterioridad de la reunión del 25 de enero de 2012, GILBERTO ASPRILLA RIVAS en su calidad de gerente y representante legal de SPILBUN suscribió varias comunicaciones que tenían como fin comunicar a las agencias marítimas y sus clientes, en general, el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro o tarifa por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la reunión objeto de estudio.
Para ratificar esta situación se traen a colación las siguientes comunicaciones, las cuales ya fueron referenciadas líneas atrás: i). Comunicación del 6 de marzo de 2012 con el asunto: "Oficio N° ANP-003-2012 de Remuneración de los Pilotos Prácticos", suscrita por GILBERTO ASPRILLA RIVAS, gerente y representante legal de SPILBUN para la época de los hechos y CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO para la época de los hechos, remitida a ASONAV.
(Ver imagen No. 4) fi). Comunicación del 5 de abril de 2012 con el asunto: "Tarifas para servicios de Pilotaje, Lanchas y Amarre", suscrita por GILBERTO ASPRILLA RIVAS, gerente y representante legal de SPILBUN para la época de los hechos, dirigida a MARITRANS (ver imagen 5). iii). Comunicación del 5 de abril de 2012 con el asunto: "Tarifas para servicios de Pilotaje, Lanchas y Amarre", suscrita por GILBERTO ASPRILLA RIVAS, gerente y representante legal de SPILBUN para la época de los hechos, dirigida a BULK MARITIME. iv).
Comunicación del 5 de abril de 2012 con el asunto: "Tarifas para servicios de Pilotaje, Lanchas y Amarre", suscrita por GILBERTO ASPRILLA RIVAS, gerente y representante legal de SPILBUN para la época de los hechos, dirigida a SEAPORT. De este modo, se advierte que GILBERTO ASPRILLA RIVAS en su calidad de gerente y representante legal de SPILBUN, ejecutó, colaboró, facilitó y autorizó las conductas violatorias de la libre competencia económica reprochadas a SPILBUN dentro de la presente investigación. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
10.5. LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, representante legal de S.T.M. para la época de los hechos LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO ejerció como gerente y representante legal de S.T.M. desde el 2009 hasta el 2014, hecho que se encuentra acreditado con lo manifestado por él en la declaración rendida el 18 de octubre de 2016 ante esta Delegatura y con la información obrante en el certificado de existencia y representación legal de S.T.M. Durante la investigación afirmó que no fue citado a la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012 y, por ende, no asistió a la misma.
Al respecto, debe señalarse que contrario de lo manifestado por el investigado, S.T.M. sí fue convocada a la reunión de ACEPRAC del 25 de enero de 2012, la cual contó con el acompañamiento de ANPRA. Como ya se precisó, para esa época LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ ACEVEDO era el gerente y representante legal de dicha empresa, y la citación respectiva fue enviada a la cuenta de correo electrónico qerencias@pilotos.com.
No obstante, se logró corroborar que dicha reunión no contó con su asistencia. En este caso, la responsabilidad de LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ ACEVEDO, gerente y representante legal de S.T.M. para la época de los hechos, se deriva precisamente de las acciones que adelantó en su condición de gerente y representante legal de dicha compañía con posterioridad a la reunión del 25 de enero de 2012, las cuales como se expuso en detalle en apartes anteriores, consistieron en comunicar a sus clientes el incremento en las tarifas del servicio por cuenta de la inclusión de un rubro o porcentaje para cubrir los costos administrativos, porcentaje que se implementó a partir de las determinaciones adoptadas en la reunión en mención. En efecto, llama la atención de la Delegatura que pese a que LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO no participó en la citada reunión de ACEPRAC, se logró acreditar que en calidad de gerente y representante legal de S.T.M. suscribió y remitió una serie de comunicaciones a sus clientes (agencias marítimas) con el fin de comunicar el aumento de las tarifas relacionadas con el servicio de practicaje.
En particular, se destaca que el contenido de dichas comunicaciones guarda relación con los compromisos adquiridos por los asistentes a la reunión realizada el 25 de enero de 2012, en la cual se acordó implementar un rubro dentro de la facturación de las empresas de practicaje por concepto de sus gastos administrativos que, en principio, fue valorado con un porcentaje equivalente al 20% adicional de la suma dispuesta por la DIMAR como contraprestación para el piloto práctico.
Para corroborar lo anterior se traen a colación las siguientes comunicaciones ya referenciadas líneas atrás: i). Comunicación del 1 de junio de 2012, suscrita por LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, en su calidad de gerente y representante legal de S.T.M. para la época de los hechos, dirigida a NAVENAL (ver imagen No. 10). ii). Comunicación del 1 de junio de 2012, suscrito por LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, en su calidad de gerente y representante legal de S.T.M. para la época de los hechos con destino a SEAPORT (ver imagen 11).
Asimismo, encuentra esta Delegatura que los escritos referenciados son sustancialmente iguales en su forma y contenido a las comunicaciones suscritas y remitidas por LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, gerente y representante legal de MARCARIBE para la época de los hechos, lo que permite establecer su actuar coordinado. Incluso, compartían y utilizaban la misma información para ser presentada a sus clientes, con el fin de dar a conocer sus condiciones comerciales, comportamiento totalmente ajeno de los intereses competitivos de un gerente que tiene a su cargo la dirección y administración de una empresa en el mercado.
Por todo lo expuesto, se concluye que LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO en su calidad de gerente y representante legal de S.T.M. para la época de los hechos, autorizó, facilitó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica reprochadas a S.T.M. dentro de la presente investigación. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
10.6. LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, representante legal de MARCARIBE para la época de los hechos LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR ejerció como gerente y representante legal de MARCARIBE desde el 2009 hasta el 2014, hecho que se encuentra acreditado con lo manifestado por 'le en la declaración practicada el 18 de octubre de 2016 y con la información obrante en el certificado de existencia y representación legal de MARCARIBE.
Ahora, durante la investigación afirmó que no fue citado a la reunión que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012 y, por ende, no asistió a la misma. Sobre el particular, se tiene que contrario a lo manifestado por el investigado, MARCARIBE sí fue convocada a la reunión del 25 de enero de 2012, la cual contó con el acompañamiento de ANPRA.
Además, como ya se indicó para esa época LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR era el gerente y representante legal de dicha empresa, circunstancia que se acredita con la citación que fue enviada a la cuenta de correo electrónico pilotosmarcaribe@telecom.com.co. No obstante, se confirmó que dicha reunión no contó con su asistencia. En este caso, la responsabilidad de LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, gerente y representante legal de MARCARIBE para la época de los hechos, se deriva precisamente de las acciones que adelantó en su condición de gerente y representante legal de dicha compañía con posterioridad a la reunión de ACEPRAC del 25 de enero de 2012, las cuales como se expuso en detalle en apartes anteriores, consistieron en comunicar a sus clientes el incremento en las tarifas del servicio por cuenta de la inclusión de un rubro o porcentaje para cubrir los costos administrativos, porcentaje que se implementó a partir de las determinaciones adoptadas en la reunión en mención. De igual manera, llama la atención de la Delegatura que pese a que LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR no participó en la misma, se logró acreditar que suscribió y remitió una comunicación con destino a uno de sus clientes (agencia marítima) con el fin de comunicar el aumento de las tarifas relacionadas con el servicio de practicaje.
En particular, se resalta que el contenido de dicha comunicación guarda relación con los compromisos adquiridos por los asistentes a la reunión realizada el 25 de enero de 2012, en la cual se acordó implementar un rubro dentro de la facturación de las empresas de practicaje por concepto de sus gastos administrativos que, en principio, fue valorado con un porcentaje equivalente al 20% adicional de la suma dispuesta por la DIMAR como contraprestación para el piloto práctico.
Para acreditar esta situación se trae a colación la siguiente comunicación ya referenciada líneas atrás: i). Comunicación del 1 de junio de 2012, suscrita por LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR quien actuaba como gerente y representante legal de MARCARIBE para la época de los hechos, dirigida a GERLEINCO (ver imagen No. 9) De la misma forma, destaca esta Delegatura que, como se mencionó en líneas anteriores la comunicación envidada por LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO en su calidad de gerente y representante legal de S.T.M. para la época de los hechos y la comunicación remitida por LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR en su condición de gerente y representante legal de MARCARIBE para la época de los hechos, se elaboraron con fundamento en un documento marco, sustancialmente idéntico en su forma y contenido, el cual fue utilizado como referencia para presentar a sus clientes las propuestas comerciales y dar a conocer los aumentos en las tarifas que entrarían a regir por la prestación del servicio de practicaje.
En este contexto, se identificó que las comunicaciones remitidas por los gerentes y representantes legales de S.T.M. y MARCARIBE cuya finalidad era exponer el marco normativo general aplicable al servicio de practicaje para fundamentar la implementación del aumento en las tarifas, surgen a partir de los compromisos acordados en la reunión de ACEPRAC del 25 de enero de 2012, y se destacan por la coincidencia en su forma y contenido, hecho que permite colegir su comportamiento coordinado en el mercado.
Por todo lo expuesto, se concluye que LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR en su calidad de gerente y representante legal de MARCARIBE para la época de los hechos, autorizó, facilitó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica reprochadas a MARCARIBE dentro de la presente investigación. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
10.7. LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, representante legal de PRACYMAR LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA ejerció como representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos. Actualmente, ocupa el mismo cargo y además funge como piloto práctico de esta compañía. Su responsabilidad se deriva del conocimiento previo de los temas a tratar en la reunión del 25 de enero de 2012 en Bogotá, en la cual se propuso definir el valor de los costos fijos que por concepto de administración y transporte terrestre del piloto se empezaría a facturar en cada uno de los puertos.
Lo anterior, finalmente se acordó por parte de los asistentes a la reunión, entre los que se destaca la presencia y participación de LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA quien actuaba como representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos. Al respecto, LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA en la declaración que rindió el 19 de octubre de 2016 ante esta Superintendencia, manifestó que no conoció de la citación para dicha reunión, y que su asistencia a la misma está relacionada con su presencia en Bogotá por una presunta reunión que se llevaría a cabo con ANPRA y la DIMAR.
En este sentido, aclaró que estuvo en el Club Militar, sitio donde se desarrolló la reunión en comento, en razón de su calidad de oficial de la armada retirado y que coincidió allí con los demás investigados. Lo anterior, lo manifestó en los siguientes términos: DELEGATURA: ¿Usted tiene conocimiento si PRACYMAR SAS fue presuntamente citada a una reunión que se llevó acabo en la ciudad de Bogotá el 25 de enero del año 2012? LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: No, para esa reunión que yo asistí no hubo citación, eso fue, nosotros estábamos en Bogotá con una ( ) algo que ver me parece que era con relación a Anpra y con relación a una reunión que al parecer era con la Dimar y llegamos ( ) como casi todos somos oficiales retirados de la armada, llegamos al club militar y coincidimos ahí y nos reunimos ahí, pero eso no hay citaciones, no hubo citaciones, no hubo ninguna clase de ( )no no hubo ninguna intención de reunirnos, no hubo citación de nada, inclusive a esa reunión ( ) llegó gente que ni siquiera era, ni siquiera era de ( )creo que hay uno que está incluido dentro de la investigación por haber llegado, que no es ni representante legal de empresa ( ) pero no hubo citación para nada, o sea la reunión no ( ), fue algo informal.
DELEGATURA: Como PRA CYMAR, ¿qué papel ejerció en esa reunión que usted nos está comentando? LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: Una charla que tuvimos nosotros ahí, como PRACYMAR yo llegué básicamente como piloto. No obstante, lo manifestado por el investigado contradice lo acreditado en este informe. Esto, por cuanto LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA en su calidad de representante legal de PRACYMAR para la época de los hechos, sí conoció de la citación de la reunión convocada por LUIS HERNANDO MARTINEZ AZCÁRATE quien ejercía como presidente de ACEPRAC para la época de los hechos y por ende, se enteró de manera previa de los temas que se tratarían en la misma.
Esta afirmación se corrobora con lo expuesto en el acápite 8.1.2. de este informe, en el cual se acreditó la asistencia del investigado a la reunión y las circunstancias de tiempo y lugar en las cuales de presentaron los hechos aquí descritos. Entonces, la responsabilidad de LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA en su calidad de representante legal de PRACYMAR se deriva de su conocimiento previo y preciso de los temas a tratar en dicha reunión, de su participación y asistencia y de las acciones que desplegó con posterioridad de la reunión que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012, con el fin de implementar el cobro por concepto de los gastos administrativos de la compañía, en concordancia con las determinaciones tomadas en la mencionada reunión y las acciones que iniciaron otras empresas en el mercado con el fin de incluir estos cobros de manera coordinada.
Se recuerda que PRACYMAR, compañía para la cual el investigado ejercía como su representante legal, con anterioridad de la reunión en comento, no tenía incluido dentro de su facturación el cargo por costos administrativos, terrestres del traslado del piloto y comunicaciones, y solo fue incluido con posterioridad del 25 de enero de 2012. Así las cosas, es claro que la implementación del cobro no se dio como una decisión autónoma de su representante legal, ni mucho menos de la formulación de una política comercial fijada de forma independiente, sino que es muestra irrefutable de la implementación del acuerdo por parte de la compañía que LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA representaba para la época de los hechos.
De este modo, LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, en su calidad de representante legal de PRACYMAR, colaboró, facilitó, autorizó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica reprochadas a PRACYMAR dentro de la presente investigación. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
10.8. OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, gerente y representante legal de BAUPRES OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, en lo relacionado con los hechos que son objeto de estudio en esta investigación, se desempeñó como gerente y representante legal de BAUPRES para la época de los hechos. En la actualidad, también ocupa dicho cargo en la empresa. Aunque el investigado manifestó en la declaración que rindió el 21 de septiembre de 2016 ante esta Superintendencia, que no conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012 y, mucho menos asistió, se tiene acreditado en el expediente que la empresa que representaba para la época de los hechos, fue citada a dicha reunión. Esto, por cuanto en el correo electrónico del 14 de enero de 2012, con el asunto: "Reunión", enviado por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE, presidente y representante legal de ACEPRAC para la época de los hechos, mediante el cual se convocó a la reunión de la referencia, incluyó como destinatario la cuenta de correo electrónico bauprespilotos@bauprespilotos.com, asociada a BAUPRES.
A su vez, se encuentra acreditado en el expediente que CLAUDIA ARBOLEDA VALENZUELA, gerente administrativa y comercial de BAUPRES para la época de los hechos, conoció de la convocatoria e incluso adelantó gestiones con el fin de concretar su asistencia, aunque al final no concurrió a la misma, ni tampoco estuvo presente ningún representante, directivo o empleado de BAUPRES.
Entonces, la responsabilidad de OSCAR ARBOLEDA GIRALDO en su calidad de gerente y representante legal de BAUPRES se deriva de las acciones que desplegó con posterioridad a la reunión del 25 de enero de 2012, con el fin de implementar el cobro por concepto de los gastos administrativos de la empresa, en concordancia con las determinaciones tomadas en la mencionada reunión y las acciones que iniciaron otras empresas en el mercado con el fin de incluir estos cobros de manera coordinada.
En este punto, es relevante señalar que OSCAR ARBOLEDA GIRALDO en su calidad de gerente y representante legal de BAUPRES, remitió algunos escritos con el propósito de comunicar a sus clientes los incrementos en las tarifas del servicio de practicaje. Igualmente, al examinar el contenido de las mismas se logró identificar que dichas determinaciones se tomaron, en general, con las agencias marítimas que solicitaban el servicio de practicaje en la jurisdicción de Santa Marta y en otras jurisdicciones, así como también, en armonía con las actividades de implementación que adelantaron al respecto otras empresas que prestan el servicio de practicaje.
Para corroborar esta situación se trae a colación la comunicación del 4 de mayo de 2012, con el asunto: "Aumento Tarifa Comercial Pilotaje Práctico", suscrita por OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, en su calidad de gerente y representante legal de BAUPRES, dirigida a SEAPORT (ver imagen No. 12). Sumado a lo anterior, se encuentra probado en el expediente que OSCAR ARBOLEDA GIRALDO en su calidad de gerente y representante legal de BAUPRES, remitió con destino a uno de sus clientes una comunicación elaborada con base en un documento marco que en su elaboración y naturaleza, conserva sustancialmente idénticas características de forma y de contenido en algunas de sus partes con una comunicación enviada por MARCARIBE a sus clientes.
Este hecho es evidencia fehaciente de que los representantes legales de algunas empresas que prestan el servicio de practicaje compartieron información de carácter comercial e incluso llegaron al punto de utilizarla como un documento modelo para la elaboración de las propuestas comerciales que eran presentadas a los agentes marítimos. En particular, como ya fue referenciado líneas atrás, se trata de la comunicación del 4 de diciembre de 2015, con el asunto: «AUMENTO TARIFA COMERCIAL PILOTAJE PRÁCTICO", suscrito por OSCAR ARBOLEDA GIRALDO en su calidad de gerente y representante legal de BAUPRES, dirigido a BULK MARITIME, el cual guarda estrecha relación sustancial en su contenido y en su forma con la comunicación del 9 de diciembre de 2015, con el asunto: "AUMENTO TARIFA COMERCIAL PILOTAJE PRÁCTICO", remitido por WILLIAM ELIAS BUSTILLO en su calidad de gerente y representante legal de MARCARIBE, dirigido a la misma agencia marítima (ver imágenes Nos. 13 y 14).
De este modo, OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, en su calidad de gerente y representante legal de BAUPRES, colaboró, facilitó, autorizó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica reprochadas a BAUPRES dentro de la presente investigación. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
10.9. HECTOR GONZÁLEZ INFANTE, representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos HECTOR GONZÁLEZ INFANTE ejercía como representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos. Dicho cargo lo ocupó desde marzo de 2009 hasta junio de 2013. Asistió y participó en la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012 en la que se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico.
De igual manera, se tiene acreditado con el material probatorio que obra en el expediente, que con posterioridad de la reunión del 25 de enero de 2012, RIO & MAR implementó la inclusión del rubro por concepto de sus costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la reunión objeto de estudio, esto, en consonancia con las acciones desplegadas por HECTOR GONZÁLEZ INFANTE.
De este modo, HECTOR GONZÁLEZ INFANTE en su calidad de representante legal de RIO & MAR, ejecutó, colaboró, facilitó y autorizó las conductas violatorias de la libre competencia económica reprochadas a RIO & MAR dentro de la presente investigación. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
10.10. LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos, directivo ANPRA y ACEPRAC LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO ejerció como representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA desde el 2004 hasta noviembre de 2014, hecho que se encuentra acreditado con lo manifestado por él en la declaración practicada el 5 de octubre de 2016 y con la información obrante en el certificado de existencia y representación legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA.
Durante la investigación afirmó que no participó en la reunión que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012. Adicionalmente, manifestó que mientras ejerció como representante legal de esta compañía, no se presentó un incremento en las tarifas por el servicio de practicaje y que solo se limitaron a cobrar la tarifa dispuesta por la DIMAR como contraprestación para el piloto práctico, suma de la cual se descontaban los gastos administrativos de la empresa y lo que quedaba, se repartía entre los pilotos prácticos.
Al respecto, es importante resaltar lo siguiente: i) Que PILOTOS DE BARRANQUILLA, empresa para la cual LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO ejercía como representante legal para la época de los hechos, fue convocada a la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012. Esto se logró acreditar con el contenido del correo electrónico del 14 de enero de 2012, con el asunto: "Reunión", remitido por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE quien ejercía como presidente de ACEPRAC para la época de los hechos, dirigido, entre otros destinatarios, a la dirección de correo electrónico pilotbaca@yahoo.com, asociada a PILOTOS DE BARRANQUILLA, tal y como se puede acreditar en los datos contenidos en la facturación aportada por la empresa y en la cual reposa dicha dirección de correo electrónico para la época de los hechos. ii) Que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO conoció sobre la convocatoria y del asunto de la reunión del 25 de enero de 2012 y los temas que allí se tratarían.
Tanto es así, que WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL en su calidad de piloto práctico empleado de PILOTOS DE BARRANQUILLA manifestó que fue LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO quien le comentó respecto de la reunión en mención. Lo anterior, se puede constatar con la declaración rendida el 24 de noviembre de 2016 por WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL ante esta Superintendencia, en la que afirmó: DELEGATURA: ¿Quién le comunicó a usted que se iba a adelantar una reunión en este caso del gremio e125 de enero de 2012 aquí en Bogotá? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: El Capitán ÁLVARO MENDOZA.
DELEGATURA: ¿Y cuándo le informó el Capitán ÁLVARO MENDOZA MAZZEO que se iba a realizar esa reunión? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: Estando yo ese día aquí en Bogotá. DELEGATURA: ¿El mismo día 25 de enero de 2012 usted se enteró que iba a realizarse esa reunión? WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL: Correcto. iii) Que se tiene acreditado con las pruebas que obran en el expediente que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO en su calidad de representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos, no asistió a la reunión del 25 de enero de 2012 en la que se acordó implementar un cobro por concepto de los costos administrativos de las empresas de practicaje de manera coordinada por parte de las referidas empresas investigadas. iv) Que a pesar de su inasistencia a la reunión del 25 de enero de 2012, se encuentra que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO en su calidad de representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos, sugirió a HECTOR GONZÁLEZ INFANTE en su calidad de representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos, suscribir y remitir de forma conjunta una carta dirigida a las agencias marítimas en la que les informarían del aumento de las tarifas de practicaje, esto, por la inclusión del rubro correspondiente a los gastos administrativos de las empresas de practicaje acordado en el órgano gremial expuesto con anterioridad.
Esto se puede constatar con la declaración rendida el 23 de noviembre de 2016 por HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE en su calidad de representante legal de RIO & MAR para la época de los hechos, en la que afirmó: DELEGATURA: ¿una vez usted asiste a esa reunión, que paso siguió? ¿Usted compartió los resultados de la reunión con el dueño de la compañía, el señor Fernando Arteta, que hizo usted? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Después de que paso eso, regresamos a Barranquilla, el gerente del consorcio de Pilotos Barranquilla, me mostró una carta para los navieros, donde se pedían unos incrementos o unos cambios en las tarifas del servicio, pero, yo lo consulte con el Doctor Arteta, el me pregunto mi parecer y yo le dije que no estaba de acuerdo y no firme esa carta.
Eso fue todo lo que paso, y después de eso, no hubo ninguna otra situación de reuniones o algo parecido. DELEGATURA: ¿Quién era para entonces el gerente del consorcio que operaba en el puerto de Barranquilla? Que me ha mencionado. HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Él era el Capitán Alvaro Mendoza Mazzeo. DELEGATURA: ¿Podría indicarnos que le manifestó específicamente el doctor Mendoza Macedo respecto a esa reunión que se llevó a cabo en la ciudad de Bogotá? HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: ¿Me puede repetir la pregunta por favor? ( ) DELEGATURA: la pregunta es: ¿Qué le dijo el doctor Mendoza Mazzeo al Capitán González Infante?, no qué dijo el doctor Mendoza en particular frente a terceros, que le dijo a usted Capitán. HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE: Si, que nos identificáramos las dos empresas en un solo concepto sobre esa variación de las tarifas o del incremento, cosa de la cual yo no estuve de acuerdo como tampoco el jefe mío y no se firmo v).
Que a pesar de que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO en su calidad de representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos, manifestó que no se presentó ningún incremento adicional de la tarifa que estaba dispuesta por la DIMAR como contraprestación por la actividad ejercida por el piloto práctico mientras estuvo a cargo de la compañía, lo cierto es que las facturas obrantes en el expediente que fueron aportadas por PILOTOS DE BARRANQUILLA revelan lo contrario.
Esto, como quiera que se encontró que se implementó un cobro adicional por concepto de los "servicios terrestres complementarios al pilotaje", por un valor equivalente al 20% en relación con de las maniobras solicitadas por BULK MARITIME a partir de marzo de 2013. Todo lo anterior, le permite concluir a la Delegatura que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO en su calidad de representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos, autorizó, facilitó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica reprochadas a PILOTOS DE BARRANQUILLA dentro de la presente investigación. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
10.11. WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL para la época de los hechos tenía la calidad de piloto práctico vinculado a PILOTOS DE BARRANQUILLA. Su responsabilidad se deriva de su participación directa en la reunión que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012, en la cual se propuso y se acordó la implementación del cobro de un rubro por concepto de los gastos administrativos que empezarían a facturar las empresas de practicaje.
De conformidad con el contenido del "Acta No, 002", documento que se elaboró con el fin de dejar registro de las particularidades de la reunión, tales como (i) verificación de asistencia y confirmación del Quórum, (ii) nombramiento del presidente y secretario de la reunión, (iii) lectura y aprobación del orden del día y, (iv) temas discutidos; se logró constatar su asistencia a la reunión del 25 de enero de 2012 y su participación activa y propositiva en el transcurso de la misma.
Al respecto, se resalta que en el órgano gremial se trataron temas relacionados con el servicio público de practicaje, entre los cuales se destaca el relacionado con "[D]efinir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos" 191.
Sobre el particular, es importante destacar que WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL propuso aumentar un porcentaje equivalente al 20% adicional de la tarifa dispuesta por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico, en los siguientes términos: "( ) - El Cap William Quiñones adiciona a esta propuesta que se aumente el 20% de la tarifa de! Piloto así, por ejemplo si el buque es de 15500 ton y para este caso la tarifa es de 733U $ D (sic) e! 20% de esta sería 146,6 U$D (sic) V este sería el valor a cobrar.
La mayoría de los asistentes aprobaron esta última propuesta adicionando que anualmente se haga un incremento de esta Tarifa del IPC y que se empiece con los buques TRAMP y luego con los containeros. En este orden de ideas, se acredita que WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL participó de manera activa en la reunión del 25 de enero de 2012 en la cual se concertó implementar el cobro por concepto de los gastos administrativos de las empresas de practicaje de manera coordinada, conducta que resulta contraria al régimen de protección de la libre competencia económica.
Vale insistir que no se discute en esta actuación si las empresas tenían o no el derecho legítimo de cobrar esta suma, pues se reitera que de ninguna manera se reprocha el objeto sobre el que recaía este cobro. Aquí lo que resulta reprochable es la manera como se concertó, comunicó e implementó la suma por concepto de los gastos administrativos de las empresas de practicaje, pues no por su anunciada necesidad y utilidad, se pueden justificar las conductas que han sido objeto de estudio en esta investigación. En efecto, todas las propuestas que pudieran surgir con el fin de que las empresas lograran recibir sumas adicionales que les permitiera cubrir sus costos administrativos y operativos, y a su vez, pagar en su totalidad el valor que le corresponde al piloto práctico como contraprestación de la actividad que ejerce, resultan ser legitimas.
Sin embargo, la Delegatura observa que estas determinaciones tenían que ser estudiadas, discutidas y asumidas de manera autónoma e independiente por cada una de las empresas de practicaje como agentes de mercado, circunstancia que les permitiría definir de forma libre, como lo autoriza la ley, sus tarifas para competir en la prestación del servicio de practicaje.
Así, una vez se concertaron las tarifas que se cobrarían, como se constató en esta actuación administrativa, con posterioridad de la reunión del 25 de enero de 2012, las empresas de practicaje investigadas implementaron el cobro por concepto de sus gastos administrativos en los términos y condiciones acordados, comportamiento que se originó producto de las propuestas presentadas en dicha reunión, y entre las que se destacó, la presentada por WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL.
Por lo demás, ténganse por reproducidas en este numeral las consideraciones presentadas en el numeral 6.1.8. las cuales guardan relación con la participación propositiva de WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL en la reunión realizada el 25 de enero de 2012. De este modo, WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, en su calidad de piloto práctico, colaboró con las conductas violatorias de la libre competencia económica objeto de estudio dentro de la presente investigación. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y se imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 11.
ATENUACIÓN Y CONSIDERACIONES FINALES A juicio de esta Delegatura, hasta este punto se ha demostrado de manera irrefutable la existencia de un acuerdo de precios que resulta reprochable por su objeto, toda vez que por sus características resulta idóneo para restringir la libre competencia económica. También se ha evidenciado la responsabilidad de las personas naturales y jurídicas vinculadas con los hechos que son materia de investigación, que se sintetizan en el acuerdo sobre el cobro de una tarifa o porcentaje adicional equivalente, en principio, al veinte por ciento (20%) del valor de las maniobras de practicaje realizadas por ellos en las capitanías de puerto de Buenaventura, Barranquilla, Santa Marta y Turbo.
No obstante, en el presente caso la Delegatura no podría pasar por inadvertido el hecho de que los investigados han sido coincidentes en afirmar que actuaron con la convicción, a la postre errada, de que su proceder estaba amparado por una finalidad legítima y el ejercicio de un derecho, consistente en cubrir los costos administrativos inherentes al desarrollo de su actividad, los cuales venían siendo irregularmente descontados por las empresas, de la remuneración que por regulación debía pagarse a los pilotos prácticos por cada maniobra.
Por lo tanto, señor Superintendente, procedo a llamar su atención sobre esta y otras circunstancias que surgen de la instrucción del expediente, puesto que, no obstante se trata de circunstancias que resultan marginales a la hora de evaluar la responsabilidad administrativa individual de los investigados, bien podrían tenerse en cuenta al momento de la imposición de la sanción, si es que en su consideración hay lugar a ello: i) tal y como se señaló, a juicio de la Delegatura, los investigados habrían incurrido en la conducta ilegal que se reprocha con la errada convicción de estar en ejercicio de un derecho legítimo, ii) el derecho legítimo al que hago mención está asociado con la tarifa que debía pagarse a los pilotos prácticos de acuerdo con la regulación expedida por la DIMAR, iii) aparentemente, lo que podría denominarse como impericia comercial de las empresas de practicaje, ocasionó que las mismas operaran castigando la remuneración de sus pilotos prácticos, con el fin de cubrir los costos administrativos que pudieran derivarse de su actividad, iv) de contera, las empresas de practicaje omitieron cobrar a sus clientes el valor de lo necesario para el cubrimiento de sus costos administrativos los cuales, de haber sido establecidos de forma unilateral e independiente por cada una de las empresas, les habría evitado someterse a esta investigación, v) aunque los investigados atribuyen estas circunstancias a una supuesta ambigüedad derivada de la regulación que fijó las tarifas para los pilotos prácticos que a juicio de esta Delegatura no se revela como tal- las navieras, ellas sí comercialmente maduras, prefirieron interpretar de forma conveniente y equivocada que la tarifa regulada incluía todos los servicios necesarios para la prestación del servicio público de practicaje.
Por lo demás, la Delegatura recomendará sancionar a los investigados en la forma como se anotó por haber participado en un acuerdo de precios censurable por su objeto restrictivo. Con todo, se sugiere al señor Superintendente tomar en cuenta las consideraciones anotadas, al momento de juzgar sobre la gravedad de la conducta y sobre la multa a imponer como quiera que se trata incluso de situaciones que impactaron la viabilidad de las empresas y habrían hecho del ejercicio de las mismas una operación deficitaria.
Por último, no sobra reiterar, una vez más, que para la Delegatura no existe reproche por el cobro de la tarifa asociada con los costos administrativos de las empresas que se dedican a la actividad de practicaje, porque entiende que esta circunstancia puede derivarse de la misma necesidad de mantener la actividad económica vigente. Lo que se reprocha es que este cobro sea el resultado del ánimo mancomunado de las empresas en el marco de un acuerdo anticompetitivo, apartándose con ello de su decisión autónoma e individual. 12.
RECOMENDACIÓN Con base en todo lo expuesto, la Delegatura encontró acreditado que la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS (ANPRA) y la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE (ACEPRAC), incurrieron en la infracción prevista son investigadas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Que los agentes de mercado investigados SERVICIOS DE PILOTAJE DE BUENAVENTURA S.A. "SPILBUN S.A.", PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S. "PACIFIC PILOTS S.A.S. (antes PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO ?PACIFIC PILOT'S LTDA), OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RIO & MAR RAM.
PILOTOS S.A.S. (antes OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RIO & MAR LIMITADA RAM. PILOTOS), PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A., SERVICIOS TÉCNICOS MARÍTIMOS S.A.S., PILOTOS MARCARIBE S.A.S. (antes PILOTOS MARCARIBE LTDA.), PRÁCTICOS Y MARÍTIMA PRACYMAR S.A.S. (antes PRÁCTICOS Y MARÍTIMA LTDA) y BAUPRES S.A.S. (antes BAUPRES LIMITADA PILOTOS PRÁCTICOS BPP) incurrieron en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Y que las personas naturales FERNANDO PAREJA VALEST, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE, GILBERTO ASPRILLA RIVAS, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, LUIS RODRIGUEZ ACEVEDO, LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, HECTOR GONZÁLEZ INFANTE, LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, OSCAR ARBOLEDA GIRALDO y WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En consecuencia, esta Delegatura recomienda declarar administrativamente responsable y sancionar a: a) Asociaciones ASOCIACIONES NOMBRE NIT EN ESTE INFORME ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS 800.208.989-5 ANPRA ASOCIACIONES NOMBRE NIT EN ESTE INFORME ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE 900.449.744 ? 4 ACEPRAC b) Agentes de mercado: AGENTES DE MERCADO NOMBRE NIT EN ESTE INFORME SERVICIOS DE PILOTAJE DE BUENAVENTURA S.A. 800170647 - 5 SPILBUN PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S. 835000982 - 7 PILOTOS DEL PACÍFICO OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RIO & MAR R.&M. PILOTOS S.A.S 802000242 - 5 RIO & MAR PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A. 9001 87085 - 3 PILOTOS DE BARRANQUILLA SERVICIOS TÉCNICOS MARÍTIMOS S.A.S. 891702364 - 1 S.T.M. PILOTOS MARCARIBE S.A.S. 800221084 - 9 MARCARIBE PRÁCTICOS Y MARÍTIMA PRACYMAR S.A.S. 800125419 - 1 PRACYMAR BAUPRES S.A.S. 806001283 - 6 BAUPRES c) Personas naturales vinculadas: PERSONAS NATURALES NOMBRE IDENTIFICACIÓN VINCULADO CON FERNANDO PAREJA VALEST C.C. No. 9.047.620 Representante Legal de ANPRA LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE C.C. No. 73.091.816 Representante Legal de ACEPRAC GILBERTO ASPRILLA RIVAS C.C. No. 10.092.462 Representante Legal de SPILBUN CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR C.C. No. 52.152.175 Representante Legal de PILOTOS DEL PACIFICO LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ ACEVEDO C.C. No. 7.632.960 Exrepresentante Legal Principal de S.T.M. LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR C.C. No. 9.074.133 Exrepresentante Legal Principal de MARCARIBE HECTOR GONZÁLEZ INFANTE C.C. No. 7.401.017 Exrepresentante Legal de RIO & MAR LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO C.C. No. 73.076.009 Exrepresentante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA C.C. No. 9.094.996 Representante Legal PRACYMAR OSCAR ARBOLEDA GIRALDO C.C. No. 9.063.828 Representante Legal BAUPRES WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL C.C. No. 79.290.887 Piloto práctico Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia *** A la fecha de presentación del presente informe motivado no se encontró ningún cambio en el registro mercantil de esta asociación relacionado con su representación legal.
NOTAS AL FINAL: 1. Folios 1 a 3 del cuaderno público No. 1 del expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al "expediente", el mismo corresponde al radicado con el No. 12-64145. 2. Folio 2 del cuaderno público No. 1 del expediente. 3. Ley 658 de 2001: "por medio de la cual se regula la actividad marítima y fluvial de practicaje como servicio público en las áreas Marítimas y Fluviales de jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional".
"Artículo 7. Remuneración o contraprestación por servicio o entrenamiento. La remuneración para quienes ejerzan la actividad marítima de practicaje será fijada por la Autoridad Marítima Nacional de acuerdo con el tonelaje del registro bruto de los buques que arriben a puerto. Cuando el entrenamiento de los aspirantes a piloto práctico o de los pilotos por cambio de categoría y/o de jurisdicción se haga oneroso, la Autoridad Marítima Nacional definirá su monto tomando como base el salario mínimo legal mensual vigente, con fundamento en principios de equidad, solidaridad social y redistribución económica". 4.
"( ) El transporte del piloto práctico y el amarre del buque al puerto son servicios considerados en la ley 658 de 2001 como complementarios y distintos al practicaje propiamente dicho, cuyos costos no pueden integrarse en la tarifa que debe fijar la autoridad marítima nacional". 5. "( ) En cuanto a la resolución No. 050 de 2002 se estableció en la misma que el valor consignado en la misma (sic), es el valor por maniobra que debe ser cancelado al piloto práctico que la efectúa, en dicho sentido se ha pronunciado esta Autoridad cuando ha sido consultada sobre el particular". 6.
Ley 1 de 1991: "por medio de la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones". "Artículo 20. Libertad de las tarifas. ( ) Las sociedades portuarias, o quienes presten servicios de cargue y descargue de naves, dragado, pilotaje, estiba y desestiba, remolcadores, almacenamiento, manejo terrestre y porteo, y similares, podrán señalar libremente las tarifas por estos servicios ( )". 7.
El artículo 4 del Decreto Ley 2324 de 1984 estableció que la Dirección General Marítima es la Autoridad Marítima Nacional. A su cargo tiene el deber de ejecutar la política de gobierno en materia marítima y tiene por objeto la regulación, dirección, coordinación y control de las actividades marítimas, en los términos señalados en el decreto 2324 de 1984 y demás reglamentos que se expidan para su cumplimiento, promoción y estímulo del desarrollo marítimo del país. 8.
Folios 4 al 13 del cuaderno público No. 1 del expediente. 9. Folio 74 del cuaderno público No. 1 del expediente. 10. La resolución No. 36503 del 9 de junio de 2016 se notificó en debida forma, tal como se indicó en la Resolución No. 62068 del 21 de septiembre de 2016 por la cual se decretó la práctica de pruebas dentro del presente trámite, decisión en la que también se hizo mención al cumplimiento del deber por parte de los investigados de publicar en un diario de amplia circular nacional la apertura de esta investigación. Cfr. Folios 6315 a 6332 del cuaderno público No. 22 del expediente. 11.
Comunicaciones radicadas con los Nos. 12-64145-248, 258, 262, 265 y 268 del 14, 25 y 26 de julio de 2016, respectivamente. 12. Comunicaciones radicadas con los Nos. 12-64145-406, 407, 408, 409, 410 del 4 de noviembre de 2011. Cfr. Folios 6941 a 6956 del cuaderno público No. 23 del expediente. 13. Artículo 33. Conciliación en procesos de competencia. "En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados." 14.
Cfr. Folio 4305 a 4309 del cuaderno público No. 21 del expediente. 15. Cfr. Folios 4332 a 4336 del cuaderno público No. 21 del expediente. 16. Cfr. Folios 4315 a 4319 del cuaderno público No. 21 del expediente. 17. Cfr. Folios 4325 a 4328 del cuaderno público No. 21 del expediente. 18. Cfr. Folios 4904 a 4956, 4978 a 4986, 4786 a 4837 y 4897 a 4903 de los cuadernos reservados No. 1 de S.T.M., No. 1 de LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ ACEVEDO, No. 1 de MARCARIBE y No. 1 de LUIS FERNANDO CARVAJA AFANADOR del expediente. 19.
Cfr. Folios 6155 a 6159 del cuaderno público No. 21 del expediente. 20. Cfr. Folios 6206 a 6209 y 6212 a 6215 del cuaderno público No. 21 del expediente. 21. Cfr. Folios 4558 a 4613 del cuaderno reservado de ACEPRAC No. 1 del expediente. 22. Cfr. Folios 4363 a 4417 del cuaderno reservado de SPILBUN No. 1 del expediente. 23. Cfr. Folios 4144 a 4192 y 4663 a 4719 de los cuadernos reservados de PRÁCTICOS DEL PACÍFICO No. 2 y CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR No. 1 del expediente. 24.
Cfr. Folios 4987 a 5008 del cuaderno reservado de BAUPRES No. 1 del expediente. 25. Declaración de LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Representante Legal de ACEPRAC, para la época de los hechos). "DELEGATURA: Señor Martínez usted señaló en la respuesta anterior que la asociación como vocera del gremio de las empresas de practicaje entró en un periodo de calma una vez se reguló el tema de las tarifas, ¿en ese caso es, una vez se profirió la Resolución 630 de 2012 en noviembre de ese mismo año que usted refiere que entró en un periodo de aparente calma de acuerdo a sus términos? LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE: Sí, entró en calma, ni siquiera mostraba voluntad ni siquiera para aceptar el retiro de los mismos ( )".
Cfr. Folio 7631 (CD) del cuaderno reservado ACEPRAC No. 1 del expediente. 26. Folios 6874 a 6876 del cuaderno público No. 23 del expediente. Cfr. Folios 4618 a 4619 del cuaderno ACEPRAC reservado No. 1 y 6865 a 6867. 27. "Artículo 189. Constancia en actas de decisiones de la junta o asamblea de socios. ( ) La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas.
A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas." (Subrayado fuera del texto original). 28. 'Artículo 42. Exclusión de la presentación personal de los poderes para adelantar trámites ante la Superintendencia de Industria y Comercio: (.4 Se presumen auténticas, mientras no se compruebe lo contrario mediante declaración de autoridad competente, las actas de los órganos sociales y de administración de las sociedades y entidades sin ánimo de lucro, así como sus extractos y copias autorizadas por el Secretario o por el Representante de la respectiva persona jurídica, que deben registrarse ante las Cámaras de Comercio.
En consecuencia, no se requerirá realizar presentación personal de estos documentos ante el secretario de la Cámara de Comercio correspondiente, juez o notario." 29. Folios 1219 a 125 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 30. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 29302 del 2 de noviembre de 2000 (caso ANDEVIP), No. 25420 del 6 de agosto de 2002 (caso ADICONAR), No. 33141 del 21 de junio de 2011 (caso PROCAÑA y otros), No. 71794 del 12 de diciembre de 2011 (caso FENDIPETRÓLE0 NACIONAL y otros). 31.
"Artículo 31 de la Ley 1340 de 2009. Intervención del Estado. El ejercicio de los mecanismos de intervención del Estado en la economía, siguiendo el mandato previsto en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, constituye restricción del derecho a la competencia en los términos de la intervención. Son mecanismos de intervención del Estado que restringen la aplicación de las disposiciones de la presente ley, los Fondos de estabilización de precios, los Fondos Parafiscales para el Fomento Agropecuario, el Establecimiento de precios mínimos de garantía, la regulación de los mercados internos de productos agropecuarios prevista en el Decreto 2478 de 1999, los acuerdos de cadena en el sector agropecuario, el Régimen de Salvaguardias, y los demás mecanismos previstos en las Leyes 101 de 1993 y 81 de 1988." 32.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 80847 del 7 de octubre de 2015 (caso AZÚCAR). 33. Cfr. Folios 7626 y 7627 del cuaderno público No. 26 del expediente. 34. Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 14 de agosto de 2009, Rad. 2009-00686, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero y Sentencia del 3 de febrero de 2011, 2010-00951-01, M.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 35.
Al respecto, téngase en cuenta la declaración rendida por DANIEL CUNDY SEDAN, Gerente de MSCC y CARLOS ARTURO ULLOA, Gerente general de GERLEINCO. 36. Téngase en cuenta que de acuerdo con el articulo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, del informe motivado presentado por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ante el Superintendente de Industria y Comercio se corre traslado por veinte días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos dentro de la investigación, término en el que estos pueden presentar las alegaciones que estimen frente a las conclusiones y recomendaciones contenidas en el informe.
De igual manera, en caso de proferirse un acto administrativo de sanción, el mismo puede impugnarse a través del recurso de reposición presentado y resuelto también por el Superintendente de Industria y Comercio. Aunado a lo anterior, una vez agotada la vía gubernativa los actos administrativos de sanción y, claro, el que resuelve el recurso de reposición pueden controvertirse ante la justicia ordinaria. 37.
"APODERADO DE S.T.M. Y OTROS: ( ), yo si quisiera preguntarle al Despacho como se está manejando el tema de los falsos testimonios de los testigos porque estas facturas, evidentemente, hacen claro que el testigo de esta mañana estaba mintiéndole al Despacho, o estaba omitiendo decirle verdades al Despacho, y yo si quisiera saber cómo el Despacho maneja los temas de los falsos testimonios.
DESPACHO: Bueno, primero que todo voy a recibirle las facturas, en segundo lugar, el calificativo que usted le otorga al testimonio de esta mañana, es propio, v no hace parte de un calificativo que le esté entregando la Deleqatura, eso se manejará en la valoración que haqa la Deleqatura en el informe motivado y, en su momento, el Despacho sobre las pruebas que obran en el expediente.
( ) APODERADO DE S.T.M. Y OTROS: En ese orden de ideas, yo expresamente solicito al Despacho que en el informe motivado, cuando analicen esa prueba, expresamente lo valoren, porque claramente el testimonio con estos documentos y con el contenido del testimonio se evidenció que primero decía una cosa después decía otra. después cambiaba y cada pregunta iba cambiando su testimonio y eso evidencia, o una falsedad o una intención de inducir a este Despacho en error.
(Subrayado propio). Cfr. Folio 6916 del cuaderno público No. 23 del expediente. 38. lbíd. "APODERADO DE ANPRA Y OTROS: Yo, pues, desafortunadamente, porque estaba en clase, no pude venir en la mañana, quería presentar disculpas por eso, pero coadyuvo lo que estoy oyendo, por fuera de audiencia, igualmente, pues, pregunte dentro de mi diligencia que había pasado en la mañana, y me contaron algunas respuestas que hablan existido sobre esta persona, y yo soy un testigo de oídas con lo que voy a decir, pero yo creo que en los últimos tiempos, ( ), yo coadyuvo lo que acabo de oír, pero no solamente para poner en el informe motivado, lo que tengan que poner respecto de este caso, pero no sé, si también va a tener algún tipo de connotación el formalismo de pararnos y de decir frente a un juez lo "juro", entonces, yo también invito porque es una labor más de ustedes que mía, es en poder también, sin que suene agresivo, pero, pues, es el derecho y es poder uno darle aplicación a ese formalismo que se entiende bien atendido (sic).
APODERADO DE PRACYMAR Y OTROS: De la misma manera me permito coadyuvar la petición efectuada por el doctor Jaramillo, también considero bastante gravoso el tema en el que ha incurrido el testigo y me parece importante, además, ( ), creo que teniendo en cuenta que se han presentado pruebas que definitivamente desvirtúan y dejan en evidencia la mala intención con la que actuó el testigo ese hecho debe tenerse presente para efectos del informe motivado y de la valoración de las pruebas e, inclusive, me parece y solicito al Despacho que corra traslado a los organismos competentes para efectos de que se determine si este testigo. incurrió o no. en un delito, puesto que tomar juramento, pues, implica ese tipo de responsabilidad (.. ).
APODERADO DE SPILBUN Y OTROS: Por supuesto coadyuvo la solicitud del doctor Mauricio Jaramillo, pero, además, quisiera solicitar especial atención a esa parte del juramento que indica que "el que falte a la verdad total o parcialmente" si el doctor Mauricio está aportando documentos de carácter probatorio que evidencian que así sea parcialmente el declarante faltó a la verdad ( ), es igual a mentir, y es igual a faltar a la verdad y, por ende, se adecuaría dentro de la conducta típica.
APODERADO DE BAUPRÉS Y OTROS.' Esta mañana tuve oportunidad de participar en esa diligencia y si encuentro que el testigo presentó una serie de contradicciones muy graves, es decir, en su argumento, no sé, preocupa, las ideas con que venía el Despacho, y que fueron. una a una. a suerte de pregunta llevando a la contradicción permanente ( ), por esa circunstancia coadyuvo naturalmente la solicitud y el Despacho naturalmente dentro de su ejercicio responsable de análisis que tome las medidas que la ley señala para el efecto." (Subrayado propio). 39.
Cabe anotar que en la factura No. 713 del 1 de marzo de 2016 expedida MARCARIBE con cargo a GERLEINCO, la cual fue exhibida por el apoderado de MARCARIBE y otros durante la declaración de CARLOS ARTURO ULLOA GARCÍA, consta el cobro por servicios complementarios equivalente a un 35% del valor de las maniobras de pilotaje. 40. Cfr. Informe motivado, actuación radicada con el No. 13-266923 del 16 de mayo de 2016 (caso PAÑALES). 41.
Cfr. Folio 7637 del Cuaderno Reservado SIC No. 1 del expediente. 42. Ver: Informe motivado correspondiente a la presente actuación radicada con el No. 12-64145 (caso PRACTICAJE), pp. 113 a 114. De igual manera las declaraciones referenciadas constan a respectivamente en los folios 6908 y 7715 del cuaderno reservado SIC No, 1 del expediente. 43.
Ver: Numeral 8.1.4. del presente informe motivado, pp. 63 a 102. 44. Cfr. Reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC, correspondiente al Acta No. 002. "4.1. Definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos. ( ) - La Sra. Claudia Benítez propone facturar los costos administrativos como una tarifa plena de 200 U$D por buque ó $200.000 pesos por maniobra para un total de &400.000 por buque, lo que se justifica en que de acuerdo con análisis internos propios de dicha compañía de practicase (Pilotos del Pacífico) así se le podría pagar al Piloto el 100% de la maniobra ( )," (Subrayado y destacado fuera del texto original). 45.
Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 6839 del 9 de febrero de 2010 (caso INGENIOS AZUCAREROS), No. 65477 del 25 de noviembre de 2010 (caso OXÍGENOS), No. 53403 de 3 de septiembre de 2013 (caso PORTABILIDAD), No. 16562 del 14 de abril de 2015 (caso MOLINOS ROA Y FLORHUILA) y 23621 del 12 de mayo de 2015 (caso SERVICIUDAD). 46. lbíd. 47.
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-0 32 del 25 de enero de 2017. Expediente: D-11430 48. Resolución No. 050 del 1 de marzo de 2002: "Por medio de la cual se establecen las tarifas para el servicio de practicaje, en las áreas marítimas y fluviales bajo jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional". 49. Decreto 1466 del 10 de mayo de 2004: "Por el cual se reglamenta la ley 658 del 14 de junio de 2001". 50.
Cfr. Folios 4820 del cuaderno reservado de MARCARIBE, 4939 del cuaderno reservado de S.T.M. No. 1, respectivamente del expediente. 51. Ley 658 del 14 de junio de 2001: "Por la cual se regula la actividad marítima y fluvial de practicaje como servicio público en las áreas Marítimas y Fluviales de jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional". 52.
"Numeral 11 del artículo 5 del Decreto Ley 2324 del 18 de septiembre de 1984. Funciones y atribuciones. La Dirección General Marítima y Portuaria tiene las siguientes funciones: 11. Autorizar, inscribir y controlar el ejercicio profesional de las personas naturales y jurídicas dedicadas a las actividades marítimas en especial las de practicaje, remolque, agenciamiento marítimo, cabotaje de naves y de carga, portuarias, estiba, dragado, clasificación, reconocimiento, bucería, salvamento y comunicaciones marítimas y expedir las licencias que correspondan". 53.
"La expresión "para quienes ejerzan la actividad de practicaje" contenida en el artículo 7° de la ley 658 de 2001, hace referencia a la contraprestación por el servicio de practicaje entendido éste como el servicio de asesoría que presta el piloto práctico al capitán del buque. ( )". Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto No. 1876 del 10 de abril del 2008.
Cfr. Folio 4216 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 2 del expediente. 54. Cfr. Folio 6442 a 6445 del cuaderno reservado ANPRA No. 1 del expediente. 55. Así lo señaló también en declaración rendida el 13 de octubre de 2016, JUAN CARLOS ROA CUBAQUE, Exoficial naval de la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA (ANC) para la época de los hechos, quien expresó: "DELEGATURA: "( ) En distintas diligencias que se han practicado en el transcurso de esta investigación algunos declarantes han manifestado que en términos generales existía una confusión frente a la interpretación de las normas específicamente de las tarifas y/o remuneraciones que el servicio de practicaje tenía para (sic) frente a las Agencias Navieras.
En ese orden de ideas el debate está, en que si estaba consagrada era la remuneración del piloto o la tarifa que por practicaje debía ser cobrada a una Agencia Naviera. Visto eso, en la norma que tiene la DIMAR,;está consagrada la tarifa que la empresa tiene que cobrar por el servicio de practicare o está dispuesta la remuneración que tiene que recibir el piloto por la prestación del servicio de practicase? JUAN CARLOS ROA CUBAQUE: Le entiendo la contextualización, pero para eso no es necesario que me pregunte, para eso es simplemente revisar lo que dice la resolución de DIMAR.
La tarifa de D1MAR establece que esa tarifa es para el piloto práctico, el 100% de esa tarifa es para el piloto práctico. Que la empresa la utilicen para cobrar, pues por supuesto es que si la empresa tiene que pagar al piloto práctico con base en esa resolución, de alguna manera tiene que considerarla. Pero no sé de qué manera lo considera porque cada empresa es independiente y no podría decirle de la mía porque hasta ahora llevo muy poco tiempo, lo que si le digo es que se tiene en cuenta porque es una norma de D1MAR, y la norma mediante el cual se autoriza el cobro de una tarifa a los pilotos prácticos.
(Subrayado y destacado propio). Cfr. Folio 6830 del cuaderno reservado SIC No. 1 del expediente. 56. Cfr. Declaración rendida el 22 de octubre de 2012 ante la DIMAR, Capitanía de Puerto de Cartagena por FERNANDO PAREJA VALEST, Representante legal de ANPRA para la época de los hechos. "PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho los motivos por los cuales mediante oficio No. ANP-013-2012 radicado en esta Capitanía de puerto ( ), solicita el cumplimiento de las resoluciones No. 050 de 2002 y la No. 183 de 2005 mediante las cuales se establece la remuneración de los pilotos prácticos, fijada por la Autoridad Marítima Nacional ( )".
CONTESTADO: "( ). Es así como desde junio del año 2007 durante la administración del señor Almirante Iriarte venimos solicitando no solo el reajuste de la remuneración si no el cumplimiento de las resoluciones 050 de 2002 y 183 de 2005. ( )." Folios 6449 a 6450 del cuaderno reservado de ANPRA No. 1 del expediente. 57. 'bid. "PREGUNTADO: Tiene conocimiento el motivo por el cual las empresas de practicaje no cumplen de acuerdo a lo manifestado por usted en Oficio ANP-013-2012 con las normas marítimas.
CONTESTADO: Por falta de autoridad marítima Nacional y Regional porque el suscrito ha denunciado tanto en uno como en otro escenario la violación de estas normas y ni uno ni otro ha tomado acciones, hasta ahora." 58. "DELEGATURA: Doctor, como usted bien nos ha dicho, la asociación se encarga de la representación de los pilotos prácticos, ¿nos puede decir a grandes rasgos cuáles han sido los principales problemas o aquellas dificultades que, históricamente han enfrentado los pilotos prácticos, respecto a la prestación del servicio de practicaje?, valga la aclaración. FERNANDO PAREJA VALEST: ( ) Nosotros comenzamos inmediatamente una campaña, precisamente a partir del año 2007, pendiente a lograr o a conseguir, que tanto las autoridades marítimas como portuarias, hicieran uso de la atribución que tenían para vigilar, controlar y autorizar las actividades de practicaje, lo cual no se hizo.
( ). Eso produjo adicionalmente que en Cartagena, principalmente, instauráramos una demanda en la capitanía de puerto, para lograr que el capitán de puerto exigiera, mediante fallos, a las empresas de practicaje que le pagara lo que debían pagar. En este momento hay cinco (5) investigaciones en la Capitanía de Puerto Cartagena, que no, que están, que ya fallaron en primera instancia, pero están en apelación de segunda instancia, pero en esos fallos se comprueba claramente de que no le estaban dando cumplimiento a la norma." (Subrayado propio).
Cfr. Folio 6438 del cuaderno reservado ANPRA No. 1 del expediente. 59. Folios 6221 a 6225 del cuaderno público No. 21 del expediente. 60. Cfr. Folio 6430 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACIFICO No. 2 del expediente. 61. Cfr. Folio 6581 del cuaderno reservado SPILBUN No. 1 del expediente. 62. Cfr. Folio 6438 del cuaderno reservado ANPRA No. 1 del expediente. 63.
Folio 1118 (CD) del cuaderno publico No. 6 del expediente. 64. Folios 4841 y 4842 del cuaderno reservado MARCARIBE No. 1 del expediente. 65. Folio 4960 del cuaderno reservado S.T.M. No.1 del expediente. 66. Folio 4961 del cuaderno reservado S.T.M. No.1 del expediente. 67. Al respecto, ver: Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 4191 del 10 de febrero de 2017: "Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones dei régimen de protección de la Competencia" (Subastas ganaderas).
Dicha posición fue reiterada en casos anteriores. Ver también: Resolución SIC No. 11190 del 9 de marzo de 2016, Resolución SIC No. 80847 del 7 de octubre de 2015 68. Decreto No. 1466 de 2004 "Por el cual se reglamenta la Ley 658 del 14 de junio de 2001". 69. Decreto Ley No. 2324 del 18 de septiembre de 1984: "Por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima y Portuaria". 70.
Las capitanías de puerto son las encargadas de dar cumplimiento a la legislación relacionada con las actividades marítimas y fluviales en los litorales Pacífico y Caribe, áreas insulares, en los ríos con tráfico internacional y en los 27 Km finales antes de la desembocadura del Río Magdalena en el mar. Véase: https://www.dimar.mil.co/contenticapitanias-de-puerto.
Consulta: 12 de mayo de 2016. 71 Decreto Ley No. 2324 del 18 de septiembre de 1984: "Por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima y Portuaria". 72. Folios 3932 a 3940 del cuaderno público No. 20 del expediente. 73. De acuerdo con las "Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europa a los acuerdos de cooperación internacional" (2011), relacionadas con los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas (denominados como acuerdos) relativas a la cooperación horizontal, una cooperación tiene "naturaleza horizontal" cuando se concluye un acuerdo entre competidores reales o potenciales.
De la misma manera, estas directrices "también abarcan los acuerdos de cooperación horizontal entre no competidores, por ejemplo, entre dos empresas activas en los mismos mercados de productos pero en mercados geográficos diferentes sin ser competidores potenciales". Diario Oficial de la Unión Europea (2011/C 11/ 01) 74. De acuerdo con el documento de la OECD "REFUSAL TO DEAL" (2007), una firma en posición de dominio podría negarse a suministrar sus productos (o servicios), en detrimento de los usuarios finales; esto lo podría hacer de varias formas, como, por ejemplo, suministrando menos productos, suministrando de forma irregular, ofreciendo el producto o servicio con menor calidad, entre otras.
Incluso podría hacer tratos con sus clientes, pero ofreciendo sus productos a precios más altos. Para nuestro caso, debe tenerse en cuenta que el practicaje se encuentra definido como un servicio público, por lo tanto, aún en el caso del monopolista la prestación del servicio en óptimas condiciones se constituye en un deber de carácter legal. 75.
De acuerdo con el ICN MERGER GUIDELINES WORKBOOK (2006) de la Red Internacional de Competencia (ICN), "la presión competitiva sobre un oferente no es únicamente ejercida por los competidores, sino que puede provenir también de sus clientes" (traducción libre P 42); así una alta participación de mercado que tenga una empresa al definir el mercado relevante, no necesariamente es señal de su poder de mercado, el cual se puede ver reducido cuando existe un "poder compensatorio de la demanda", que indica una mayor fuerza de negociación por parte de esta frente al oferente.
De la misma forma, el documento de la OECD relacionado con la definición del mercado MARKET DEFINITION (2012), indica que una empresa con una gran participación en el mercado, puede no tener posición dominante, en el caso en que, por ejemplo, exista una fuerza compensatoria como el poder del demandante. 76. La actividad marítima de practicaje es facultativa para los buques de guerra y auxiliares de la Armada Nacional o cuando el buque de bandera nacional o extranjera esté atracado y deba ser movido con sus propios cabos a lo largo del muelle o cuando el Capitán del buque de bandera nacional tenga permiso especial para entrada y salida de puerto, de acuerdo con el permiso de operación expedido por la Autoridad Marítima Nacional. 77.
Información allegada mediante escrito radicado con el No. 1 2-641 45-1 76 del 6 de mayo de 2016 78. Ibídem 79. Es de utilidad observar una serie de tiempo que no corresponde exactamente con el periodo de los hechos objeto de estudio e investigación para evidenciar la tendencia de ingresos de pilotos prácticos en el periodo expuesto. 80. https://www.dimar.mil.co/sitesidefault/filestatach/viii audiencia pública de rendición de cuentas 2014- pdf 0.pdf.
Consulta: 10 de mayo de 2016. 81. La Delegatura encuentra relevante aclarar que se presentan inconsistencias en la información presentada en las gráficas No. 3 y 4 respecto de la información presentada en las gráficas No. 5 y 6. Así, las cifras incluidas en las gráficas 3 y 4 fueron allegadas por la DIMAR al expediente en respuesta a un requerimiento de información presentado a la Autoridad Marítima, mientras que las cifras presentadas en las gráficas No. 5 y 6 se presentaron durante la VIII Audiencia Pública de Rendición de Cuentas llevada a cabo el 21 de marzo de 2014 en Santa Marta. 82. https://www.dimar.mil.co/sitesidefaulUfiles/atach/viii audiencia pública de rendición de cuentas 2014- pdf 0.pdf.
Consulta: 10 de mayo de 2016. 83. Así lo expresaron en los escritos de descargos que allegaron a esta actuación administrativa. 84. Superintendencia de Industria y Comercio, Informe motivado caso radicado con el No. 1261309 (ASOSUBASTAS) 85. Así lo indicó ALEXANDRA TERESA COGOLLO en su calidad de Gerente regional de CARIBBEAN AMERICAN SHIPPING, en la declaración que rindió el 18 de octubre de 2016 ante esta Superintendencia, cuando afirmó: "( ) en Barranquilla hubo un revuelo por decirlo así, porque un 28 de octubre si no estoy mal, no recuerdo bien la fecha, ( ) los pilotos van a empezar a cobrar inicialmente lo que propusieron creo que fue un 25% de administración por encima de lo regulado y el servicio de lancha pasaba de 280 dólares a 600 dólares por maniobra que eso ahí si la linea se puso, en ese momento hubo mucho problema directamente con la línea.
Hubo inclusive cuestionamientos de que no iban a llegar más a Barranquilla, o que iban a reducir las recaladas, nosotros tenemos tres buques semanales en Barranquilla y en ese momento pues el cuestionamiento era que se iban a reducir las recaladas a una sola porque se volvía muy costoso el puerto de Barranquilla además de que no estaban de acuerdo con ese aumento y menos de un día para otro, o sea tarifan un 28 de noviembre para aplicar a partir de un 01 de noviembre, perdón de octubre para aplicar a partir de un 01 de noviembre, cuando ya la línea marítima tenía todo su presupuesto y todo basado con las tarifas con las que se habían negociado que normalmente año tras año siempre cambiaban era a partir del 01 de diciembre, de enero de cada año porque siempre había como unos aumentos digamos que proporcionales ( )". 86.
Así lo indicó JUAN CARLOS MARTÍNEZ BUSTAMANTE quien se desempeñó como Subgerente de ISACOL durante el periodo comprendido entre marzo de 2010 y enero de 2013, en la declaración que rindió el 11 de octubre de 2016 ante esta Superintendencia, cuando afirmó: Pregunta: Y esas particularidades que usted nos refiere en relación con los buques y la carga que se moviliza en Colombia ha sido desde que usted conoce o desde que usted digamos remontándonos al periodo en que usted tenía la representación legal suplente de 1SACOL ¿ha sido una característica propia del mercado que puedan atracar en uno u otro puerto? Respuesta: Si, ha seguido siendo igual pueden atracar en cualquiera de los puertos que estén especializados para recibir el tipo de carga que está manejando, ya sea en el atlántico o en el pacifico, ya,por qué uno o el otro?? porque le sale más económico un puerto que el otro y dependiendo de la carpa que estén manejando o para donde vaya la carga o el tipo de carga, hay carga que es eh ( )hay carga que llega y se embarca en otro buque ni siquiera entra al país llega al puerto la bajan y la montan en otro buque y se va, que se llama carga de trasbordo, entonces si les queda mejor dejarlo en Cartagena y embarcarlo porque el buque va para España les queda mejor en Cartagena, eso tiene muchas variables y depende ya de los costos que manejan los armadores y los nominadores. 87.
Ley 658 de 2001. "Artículo 4: Practicaje marítimo y fluvial obligatorio y facultativo: La actividad marítima y fluvial de practicaje es obligatoria para todos los buques de bandera nacional y extranjera de más de doscientas (200) toneladas de registro bruto (T.R.B.), que realizan maniobras o navegación de practicaje. ( )". 88. "También cabe llamar la atención en cuanto a que la apreciación de la prueba sobre la ejecución de un acuerdo anticompetitivo no está orientada a acreditar sus efectos en el mercado o a sustentar en estricto sentido una imputación jurídica por efecto; se limita en cambio a sustentar la continuidad de la conducta en el tiempo y a revelar detalles sobre los roles que los agentes económicos ilegalmente concertados tuvieron en la conducta ilegal." Cfr. Informe motivado radicado No. 13266923 del 16 de mayo de 2016 (caso PAÑALES). 89.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 30300 del 23 de mayo de 2016 (caso MODELOS), Informe Motivado del 25 de febrero de 2016 (caso EDS DE POPAYÁN), 90. Folio 1219 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 91. Como se explicará en acápites siguientes de este Informe, las empresas de practicaje asociadas a ACEPRAC se ubican en los puertos de Santa Marta, Cartagena, Turbo, Barranquilla y Buenaventura, por lo tanto, cuando en las actas, correos, comunicaciones y documentos, en general, se alude a "todos" los puertos se hace referencia, en principio, a los puertos mencionados previamente. 92.
Las empresas de practicaje que desarrollan su actividad económica en la Capitanía de Puerto de Santa Marta, a saber: BAUPRES, S.T.M. y MARCARIBE, están en proceso de habilitación por parte de la DIMAR para prestar el servicio de practicaje en Puerto Brisas ? Riohacha (Guajira). 93. Folio 1241 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 94.
Op. cit. Folio 7631 (CD) del cuaderno reservado ACEPRAC No. 1 del expediente. 95. Folio 1243 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 96. Folio 1243 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 97. Folio 1246 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 98. lbíd. 99. Ibid. 100.
Folio 1245 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 101. Ibid. 102. Los cargos mencionados están directamente relacionados con aquellos que ocupaban las personas naturales para la época de la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC. 103. De conformidad con la información consignada en el Acta No. 002 de 25 de enero de 2012, CARLOS ARTURO VICTORIA BOTERO asistió en nombre propio y en representación de GILBERTO ASPRILLA RIVAS y ROBERTO BUSTAMANTE GÓMEZ. 104.
Folios 1219 y 1220 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 105. Folios 1219 y 1220 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACIFICO No. 1 del expediente. 106. Op. cit. Folio 6430 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 2 del expediente. 107. Op cit. Folio 6438 del cuaderno reservado ANPRA No. 1 del expediente. 108.
Cfr. Folio 7637 del cuaderno reservado WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL No. 1 del expediente. 109. Cfr. Folio 7712 del cuaderno reservado HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE No. 1 del expediente. 110. Cfr. Folio 6905 del cuaderno reservado PRACYMAR No. 1 del expediente. 111. LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, en declaración rendida el 19 de octubre de 2016 (minuto: 04:43), indicó: "DELEGATURA: Un correo electrónico de contacto LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA: igvanegas(ffilive.com" 112.
Folio 1243 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 113. Op. cit. Folio 1241 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 114. Folio 1219 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 115. Folio 1221 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACIFICO No. 1 del expediente. 116. O p cit.
Folio 6438 del cuaderno reservado ANPRA No. 1 del expediente. 117. Folios 1221 y 1222 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente 118. Folios 6 a 8 del cuaderno público No. 1 del expediente. 119. O p cit. Folio 558 cuaderno público No. 3 del expediente. 120. Folio 1258 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 121.
Folio 9 del cuaderno público No. 1 del expediente. 122. Folio 12 del cuaderno público No. 1 del expediente. 123. Folio 4 del cuaderno público No. 1 del expediente. 124. Folio 9 del cuaderno público No. 1 del expediente. 125. Folio 3059 y 3060 del cuaderno público No. 16 del expediente. 126. Folio 3061 a 3063 del cuaderno público No. 16 del expediente. 127.
Folios 7396 a 7398 del cuaderno reservado SIC del expediente. 128. Folios 7487 a 7489 del cuaderno reservado SIC del expediente. 129. Folio 7273 del cuaderno reservado SIC del expediente. 130. Folios 7401 y 7402 del cuaderno reservado SIC del expediente. 131. Información remitida mediante escrito radicado con el No. 12-64145-620 del 6 de diciembre de 2016. 132.
Folio 3268 y 3269de1 cuaderno público No. 17 del expediente. 133. Folio 7399 del cuaderno reservado SIC del expediente. 134. Folio 3267 del cuaderno público No. 17 del expediente. 135. Folio 7273 del cuaderno reservado SIC del expediente. 136. Folio 7367 del cuaderno reservado SIC del expediente. 137. Folios 7467 y 7468 del cuaderno reservado SIC del expediente. 138.
Folio 7469 del cuaderno reservado SIC del expediente. 139. Op. cit. Folio 1241 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 140. Op. cit. Folio 1222 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 141. Op. p cit. Folio 1 del cuaderno público No. 1 del expediente. 142. Folio 13 del cuaderno público No. 1 del expediente. 143.
Folio 7463 del cuaderno reservado SIC del expediente. 144. Folio 7463 del cuaderno reservado SIC del expediente. 145. Folio 1252 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACIFICO No. 1 del expediente. 146. Folio 1251 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 147. Ibid. 148. Folio 7712 del cLademo reservado HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE No. 1 del expediente. 149.
Ibid. 150. lbíd. 151. lbíd. 152. Ver facturas No. 4954, 4966, 4967, 4971 y 4979 de febrero de 2013; 4980,4985,4989, 4990, 5002, 5003, 5013, 5015, 5028, 5033 y 5037 de marzo de 2013; 5040, 5044, 5052,5055, 5067, 5069, 5071, 5075, 5079, 5087 y 5089 de abril de 2013; 5100, 5102, 5105, 5154, 5117, 5119, 5130, 5133, 5139, 5140, 5149, 5151 y 5152 de mayo de 2013; 5169, 5173, 5175, 5192, 5204, 5207, 5209, 5216, 5227 y 5230 de junio de 2013; 5235, 5238, 5248, 5250, 5252, 5265, 5269 y 5271 de julio de 2013; y otras facturas obrantes en el folio 6863 del cuaderno reservado RIO & MAR No. 1 del expediente. 153.
Folio 6526 cuaderno reservado de PILOTOS DE BARRANQUILLA No. 1 del expediente. 154. Folio 6471 cuaderno reservado de PILOTOS DE BARRANQUILLA No. 1 del expediente. 155. Ibid. 156. Ver facturas No. 14260, 14259, 14258 Y 14250 de marzo de 2013; 14388, 14377, 14359, 14350, 14345, 14317, 14286 y 14273 de abril de 2013; 14516, 14506, 14498, 14488, 14487, 14484, 14470, 14433 y 14422 de mayo de 2013; 14647, 14646, 14579, 14561, 14560, 14548 y 14532 de junio de 2013; 14773, 14760, 14722, 14721, 14713 y 14661 de julio de 2013; 14890, 14889, 14860, 14859, 14853, 14841, 14806, 14790 y 14787 de agosto de 2013; y otras facturas obrantes en el folio 6897 del cuaderno reservado PILOTOS BARRANQUILLA No. 1 157.
Ver facturas Nos. 6973, 6927, 6925 de abril de 2012 y otras, obrantes en el folio 6905 del cuaderno reservado PRACYMAR No. 1 del expediente. 158. Folios 1326 a 1328 del cuaderno reservado PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 159. Cfr. Folio 4653 del cuaderno reservado ACEPRAC No. 1 del expediente. En cuanto a las reuniones de tos órganos de administración y dirección, ACEPRAC señaló que: "los mismos asociados son los mismos integrantes de la Junta Directiva por lo tanto todas las reuniones realizadas corresponden a las mismas de Junta Directiva y/o Asamblea" Cfr. Folios 1211 del cuaderno reservado PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 160.
Folio 1214 del cuaderno reservado PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACWICO No. 1 del expediente. De otro lado, de acuerdo con lo indicado por Luis Hernando Martínez Azcarate, Representante legal de ACEPRAC para la época de los hechos RIO & MAR no formalizó su vinculación a ACEPRAC, por cuanto, al parecer, no allegó los documentos respectivos. 161. Lo anterior, fue señalado en declaración rendida el 22 de noviembre de 2016 por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Representante legal de ACEPRAC para la época de los hechos).
"DELEGATURA: ¿Usted tiene conocimiento de cómo se conformó la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE? LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE: ( ) para la época de los hechos habla una problemática, no una problemática, las compañías individuales de practicaje estaban en crisis, el dólar bajó de $3.000 en el 2005 y ya iba en 1060 y algo de pesos.
Durante todo ese tiempo se buscó que el gobierno nacional con base en la Dirección Nacional Marítima que es la que es la responsable de la regulación de tarifas, incrementara las tarifas. ( )". Cfr. Folio 7631 del cuaderno reservado ACEPRAC No. 1 del expediente. 162. Cfr. Folio 560 (CD) del cuaderno público No. 3 del expediente. 163. Folio 1217 del cuaderno reservado PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente. 164.
Lo anterior fue ratificado en declaración rendida el 4 de octubre de 2016 por FERNANDO PAREJA VALEST, Representante legal de ANPRA para la época de los hechos, así: "DELEGATURA: ¿Por qué se toma en un principio la determinación de que la Asociación no tenga agremiadas las empresas y al final solo sean los pilotos quienes estén agremiados a dicha la asociación? ¿Cuál fue el motivo en su momento? FERNANDO PAREJA VALEST: ( ) En el año 2007, se tomó la decisión mediante una asamblea ordinaria, de dejar por fuera las empresas de practicaje, la razón de ello era que cada empresa de practicaje en el momento de participar, bien sea en la junta directiva o bien sea en la asamblea, restringía la participación de los pilotos que conformaban cada una de las empresas de practicase, quedando entonces en cabeza de los representantes legales de cada una de las empresas la opción de tomar las decisiones que a bien tuvieran, y en la mayoría de los casos esas decisiones no iban precisamente en favor de los pilotos prácticos, en vista de eso la asamblea tomó la decisión ( )".
Cfr. Folios 6438 cuaderno reservado ANPRA No. 1 del expediente. (Subrayado propio) 165. Folio 559 del cuaderno público No. 3 del expediente. 166. En relación con las reuniones de los órganos de administración y dirección de ANPRA informó, que estas se realizan en las diferentes capitanías de puerto en las que prestan servicios sus asociados a fin de conocer la problemática de los pilotos en los distintos puertos.
Cfr. Declaraciones rendidas por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Representante legal de ACEPRAC para la época de los hechos) y LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO (Representante legal de RIO & MAR PILOTOS y directivo de ANPRA para la época de los hechos). Folio 7631 del cuaderno reservado ACEPRAC No. 1 y folio 6471 cuaderno reservado de PILOTOS DE BARRANQUILLA No. 1, respectivamente, del expediente. 167.
Declaración de LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (Representante Legal de ACEPRAC para la época de los hechos). "APODERADO DE ANPRA Y OTROS: ¿ANPRA defiende intereses de las empresas de practicaje o de los pilotos? LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE: ( ) ANPRA defiende solo los intereses de los pilotos prácticos, siempre los ha defendido y ha peleado ante la DIMAR, ha solicitado investigaciones porque a los pilotos no se les reconocen algunas compañías, sobretodo en Cartagena ¿si? al piloto no se le reconoce el 100% del valor de la maniobra ¿sí? y eso ha sido una batalla a campo travieso como se dice, de la asociación, a pesar de que en Cartagena solo hay dos pilotos asociados a ANPRA los demás pilotos no pertenecen a la asociación son independientes pero la asociación como tal debe defender sus dos afiliados de Cartagena ha peleado por, a mi me consta eso de ANPRA soy piloto asociado a ANPRA como persona natural, ( )".(Subrayado propio).
Folio 7631 del cuaderno reservado ACEPRAC No. 1 del expediente. Véase también declaración de JORGE ENRIQUE TRUJILLO BERBESI (Piloto práctico vinculado a BAUPRES para la época de los hechos). Folio 6790 del cuaderno reservado BAUPRES del expediente. 168.Op cit. Folio 6438 del cuaderno reservado ANPRA No. 1 del expediente. 169.Op Cit. Folio 560 (CD) del cuaderno público No. 3 del expediente. 170.
Como se explicó en líneas anteriores, el gremio de los pilotos prácticos y de las empresas de práctica gestionaron ante las autoridades competentes la actualización de las tarifas del servicio público de practicaje marítimo y fluvial, 171. Op. Cit. Folio 560 (CD) del cuaderno público No. 3 del expediente. 172. /bid. Folio 560 (CD) del cuaderno público No. 3 del expediente. 173.
Cfr. Folio 6787 del cuaderno reservado S.T.M. No. 1 del expediente. 174. Similares a las consideraciones de ANDRÉS ALFREDO CARVAJAL CASTILLO, Gerente de negocios marítimos de NAVES S.A.S. (NAVES) y DANIEL CUNDY SEDAN, Gerente de MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY COLOMBIA S.A. (MSCC) quienes en señalaron: "DELEGATURA: Precisamente esa era una de las preguntas que le quería formular, ¿recuerda usted si alguna de las escuelas de practicaje incluyó el cargo de gastos administrativos para la facturación del servicio al menos en lo que a usted le consta? ANDRÉS ALFREDO CARVAJAL CASTILLO: Yo creería que sí. Yo creo que hay alguna de compañía de pilotos, pensaría inclusive, puede ser en el caso de Barranquilla que hay una aplicación después, y hago la salvedad, o mejor dicho, tan pronto se consorciado las compañías en Barranquilla aparece la figura de gastos administrativos para evidenciarlos tendría que revisar facturas pero creería que hubo alguna aplicación."(Subrayado propio).
Cfr. Folio 6827 del cuaderno reservado SIC del expediente. "DELEGATURA: ( ) ¿Tiene conocimiento si las empresas le manifestaron a la agencia para la cual usted trabaja alguna inclusión respecto de unos valores por cobros administrativos, servicios complementarios u otra denominación que le hayan podido llegar a colocar? DANIEL CUNDY SEDAN: Claro.
Sí, la anterior regulación de la DIMAR establecía la tarifa para el servicio que debía cobrar la empresa de practicare a la línea marítima y eso fue modificado, se hizo una nueva tabla con valores incrementados que pasaron a una formula en pesos con salarios mínimos, pero el cambio importante adicional fue que estableció la DIMAR que el resultado de esa tabla debía ser el ingreso del piloto mas no de la empresa de practicare, en ese sentido, SIBILBUN nos manifestó que teniendo ellos que pagarle al piloto ese valor establecido por Ley, no puede ser diferente, no puede ser inferior, no tenían ellos un ingreso que les cubriera sus gastos administrativos como una empresa que, como tal que maneja los pilotos, es entendible que tiene unos gastos administrativos y por eso nos plantearon la necesidad de tener una tarifa adicional, un porcentaje sobre esa tarifa para cubrir esos costos."(Subrayado propio).
Cfr. Folio 7715 del cuaderno reservado SIC del expediente. 175. Cfr. Folio 6908 del cuaderno reservado SIC del expediente. 176. Op. cit. Folio 7715 del cuaderno reservado SIC del expediente. 177. Folio 8412 (USB) del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. (Ver anexo No. 1) 178. Estos clientes fueron: NAVES A.S., AGENCIA MAFITIMA TRANSMARES S.A.S., BULK MARITIME AGENCIES S.A.S., BROOM COLOMBIA S.A., SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL BUENAVENTURA, DEEP BLUE SHIP AGENCY S.A.S., INTERNATIONAL MARITIME AGENCY LTDA, C.I. DE AZÚCARES Y MIELES S.A. CIAMSA, y AGENCIA OCEANIZA S.A.S. OCEANIC. 179.
Cabe anotar que en este informe en el numeral 8.1.2. correspondiente a los asistentes a la reunión, se indicó de conformidad con la información consignada en el "Acta No. 002 de 25 de enero de 2012", que CARLOS ARTURO VICTORIA BOTERO asistió en nombre propio y en representación de GILBERTO ASPRILLA RIVAS y ROBERTO BUSTAMANTE GÓMEZ, sin embargo, este último no hace parte de la junta directiva de ACEPRAC, por lo tanto, no debe ser tenido en cuenta a efectos de establecer el quórum deliberatorio de la reunión, en el caso de GILBERTO ASPRILLA RIVAS se tiene este si es miembro de junta, no obstante, las suplencias de acuerdo con los estatutos sociales son de carácter personal, y a la reunión no asistió su suplente personal, por lo que no podria indicarse, en principio, que estuvo debidamente representado.
Pese a lo anterior, como ya se indicó en este Informe, la reunión de la referencia no fue controvertida o impugnada, en tal sentido goza de firmeza y autenticidad, ello sumado a que conforme con lo indicado por ACEPRAC, "los mismos asociados son los mismos integrantes de la Junta directiva por lo tanto todas las reuniones realizadas corresponden a las mismas de Junta Directiva y/o Asamblea." Esto significa que tal como se anotó previamente, la reunión del 25 de enero de 2012, no contó con las asistencia del representante legal de SPILBUN, quien de acuerdo con los estatutos de ACEPRAC era el secretario de la junta directiva y segundo renglón principal y, al parecer, como ya se señaló no estuvo debidamente representando, sin embargo, se insiste, a la reunión asistió CARLOS ARTURO VICTORIA BOTERO, piloto práctico vinculado a SPILBUN para la época de los hechos, por lo que la empresa, sí contó con un asistente y vocero en la misma, pese a que como se explicó, al parecer, no cumplió con las formalidades estatutarias y legales necesarias para una debida representación, hecho que para efectos de esta investigación en la que no debate la legalidad del acta, si resulta relevante, toda vez que la asistencia del piloto VICTORIA BOTERO, explica de alguna manera el que SPILBUN conociera las determinaciones en materia de tarifas del servicio de practicaje adoptadas en dicha reunión (en las cuales se basa la presente investigación) y que las acogiera en su integridad como detalla en este Informe. 180.
Folio 8714 (USB) del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. (Ver anexo No. 2) 181. Como se indicó ya en este Informe, si bien ninguna de las empresas de practicaje que prestan el servicio en la jurisdicción de Santa Marta asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, no puede desconocerse que CLAUDIA ARBOLEDA VALENZUELA, Gerente administrativa y comercial de BAUPRES para la época de los hechos, conoció de la convocatoria e incluso confirmó su asistencia, aunque al final, se acreditó que ningún representante, directivo o empleado de BAUPRES asistió a la misma.
Por su parte, en el caso de S.T.M. y MARCARIBE fueron convocadas a la reunión a través del correo electrónico del 14 de enero de 2012 con el asunto: 'Reunión", enviado por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE (presidente y representante legal de ACEPRAC para la época de los hechos) con destino a los correos electrónicos aerenciaestmpilotos.com y pilotosmarcaribe@telecom.com.co los cuales corresponden a direcciones de correo electrónico indicadas en la papelería de la empresas, tal como se presenta y analiza en el numeral 8.1.4. de este informe.
Así, pese a que en desarrollo de la investigación afirmaron que no fueron citados, dichas afirmaciones no pueden tenerse por ciertas. Lo expresado confirma que las empresas de Santa Marta tenían noticia de la citación y también conocieron con posterioridad las decisiones adoptadas en esta, relacionadas con las tarifas del servicio de practicaje, las cuales acogieron e implementaron, como lo acreditan las pruebas citadas dentro de este Informe.
Así lo señaló también LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE, representante legal de ACEPRAC para la época de los hechos en declaración rendida el 22 de noviembre de 2016 ante esta Superintendencia. Op. cit. Folio 7631 (CD) del cuaderno reservado ACEPRAC No. 1 del expediente. 182. Folio 7469 del cuaderno reservado SIC del expediente. 183. Folio 5058 a 5126 del Cuaderno Reservado No. 1;
Folio 5127 a 5631 del Cuaderno Reservado No. 2; Folio 5362 a 5559 del Cuaderno Reservado No. 3; Folio 5560 a 5858 del Cuaderno Reservado No. 4; Folio 5859 a 6144 del Cuaderno Reservado No. 5 de BAUPRES. 184. Folio 4895 (CD) del Cuaderno Reservado de MARCARIBE. (Ver anexo No. 4) 185 Folio 4977 (CD) del Cuaderno reservado de STM. (Ver anexo No. 5) 186.
Folio 6897 (CD) del Cuaderno Reservado de PILOTOS BARRANQUILLA. (Ver anexo No. 6) 187. Folio 6863 (2 CD) del Cuaderno Reservado de RYM. (Ver anexo No. 7) 188. Folio 6905 del Cuaderno Reservado No. 1 de PRACYMAR. (Ver anexo No. 8) 189. Folio 11 del cuaderno público No. 1 del expediente. 190. Op. cit. Folio 6430 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 2 del expediente. 191.
Folio 1221 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del expediente