INFORME MOTIVADO 63694 DE 2011 (abril 14 de 2014) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación: 11-063694 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y los numerales 1 y 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Investigados: Personas jurídicas; - CONCESION AEROPUERTO SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. (en adelante, CASYP) identificada con NIT 900.127.236-2. - CHEVRON PETROLEUM COMPANY (en adelante, CHEVRON) identificada con NIT 860.005.223-9. Personas naturales: - EDUARDO BORDA SOTO (en adelante, EDUARDO BORDA) identificado con cédula de ciudadanía No. 3.227.164 de Bogotá en su calidad de Gerente y Representante Legal de CASYP. - MARTHA LUCÍA O'MEARA BAUTISTA (en adelante, MARTHA O'MEARA) identificada con cédula de ciudadanía No 35.501.288 de Bogotá en calidad de Gerente de productos comerciales y Representante Legal de CHEVRON.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 1, cuando el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia culmine la instrucción de una investigación, deberá presentarle al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha existido o no una infracción a las normas sobre protección de la competencia. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 2, establece que una vez se ha desarrollado la audiencia verbal de que trata esa misma disposición, se correrá traslado del Informe Motivado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
El presente documento constituye el Informe Motivado de la investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia, inicia0a por la DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA (en adelante, la Delegatura) de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante, SIC), mediante la Resolución No. 44410 del 26 de agosto de 2011 3, modificada por la Resolución No. 60302 del 31 de octubre de 2011 4 en contra de las personas jurídicas y naturales anteriormente señaladas.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN La actuación administrativa se inició a partir de diferentes denuncias que recibió la Delegatura, relacionadas con presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, que habrían tenido lugar en el mercado de suministro y distribución de combustible de aviación en el AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA de San Andrés. 1.1.
HECHOS DENUNCIADOS Las quejas y comunicaciones que fueron allegadas a esta Entidad hacían referencia a diversas circunstancias relacionadas con el incremento del costo del "fee de acceso a pista" (también referido como tarifa de acceso a plataforma) por parte de CASYP y CHEVRON frente a las aerolíneas que hacen uso de la plataforma del AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA.
A continuación se describirán de manera general tales denuncias: 1.1.1. Escrito radicado con el No. 11-063694-1 del 26 de mayo de 2011 5 Mediante este escrito el Viceministro de Turismo del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (en adelante, MINCIT) informó a la SIC sobre el cobro efectuado a los distribuidores de combustible por el acceso a la rampa en el AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA de la isla de San Andrés, para lo cual remitió copia de la comunicación suscrita por COPA dirigida a CASYP 6, con el fin de que la misma fuera estudiada por esta Entidad en el ámbito de sus competencias.
De la mencionada comunicación se extractan los siguientes párrafos: "Bogotá, D.C., Mayo 16 de 2011 Señor EDVARDO BORDA gerente CA$YP Ciudad REF? Rechazo cobro "Acceso a pista aeropuerto ADZ" Respetado señor Borda En representación de Aero República, operando bajo la marca CQPA AIRLINES COLOMBIA, me permito solicitar su respuesta a las siguientes inquietudes y peticiones, respecto al cobro de la referencia: 1. - Desde el pasado 1 de febrero, nuestro proveedor de combustible en San Andrés, Isla, CHEVRON, nos empezó a cobrar en las facturas de tanqueo de nuestras aeronaves en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla, un cargo por "Accesp a pista aeropuerto ADZ", con incrementos exorbitantes, pasando de una tarifa cercana a $ 50 por galón antes de febrero de 2011 a $ 500 por galón durante febrero, $ 750 por galón durante marzo, $ 1.000 por galón durante abril, y $ 1.200 por galón desde el pasado 1 de mayo de 2011, cuando ya el incremento de esta tarifa supera el 2.000% en menos de 4 meses, a todas luces injustificado y por fuera de las reglas del libre mercado. 2. - Al indagar con nuestro proveedor por el origen legal y jurídico de este cobro, que como hemos indicado viene discriminado en la factura en un rubro aparte, y representa un ingreso para el concesionario CASYP, nos ha informado que ante la manifestación de CASYP de terminar el contrato que les permite el suministro de combustible en aeropuerto, se vio obligado a proponerle a ustedes el aumento en este cobro, de acuerdo con el cronograma y montos descritos en el punto anterior, todo lo cual fue consignado en un contrato entre CASYP y CHEVRQN.
(.) 4. Sin conocer los fundamentos, consideraciones y aclaraciones de parte de CASYP sobre la creación de esta nueva tasa de combustible, que demuestren la legalidad de su cobro, nuestra empresa no lo puede aceptar, y así se lo hemos notificado a CHEVRON, por cuanto sin este sustento la nueva tasa terminaría siendo el resultado del abuso de la posición dominante que ejerce GASYP como operador del aeropuerto, situación que ya se ha presentado en la realidad, con el aviso de no tanqueo si no se paga la nueva tasa, hecho que atentaría contra la obligación contractual de CASYP de garantizar el suministro del combustible, y que evidencia situaciones por las vías de hecho, derivadas de la imposición de una nueva tasa, sobre la cual hasta ahora no se ha demostrado su sustento legal. 5.
Por lo demás, son indiscutibles los efectos negativos de esta nueva tasa, que se traduce en un significativo sobre-costo aeroportuario, y por tanto afectara sensiblemente la economía de la isla en general, que depende totalmente de la operación aérea, esencial para su desarrollo turístico. Un Cálculo sencillo muestra que la nueva tasa de combustible, conlleva un sobre-costo promedio de $1.500.000 por vuelo, lo que equivale a multiplicar por más de seis veces el costo actual de aterrizaje de un vuelo doméstico, y a duplicar el costo de aterrizaje de un vuelo internacional.
Bajo estas condiciones, la competitividad de la isla de San Andrés resulta seriamente comprometida, pues agrega un factor más de encarecimiento del servicio, ya afectado por el sobre-costo del alza sostenida que viene manteniendo el precio internacional del petróleo. Los efectos nocivos de una calda en la demanda de viajes a San Andrés pueden ser mucho mayores que el "beneficio económico particular para GASYP" que solo sería de corto plazo.
Ahora bien, mediante comunicación radicada con el No. 11-06$694-() del 24 de mayo de 2011 8, CASYP remitió copia a la SIC de la respuesta que envió a COPA en atención a la comunicación antes referida. 1.1.2. Escrito radicado con el No.11-68359-0 del 2 de junio de 2011 9 Mediante este escrito la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA informó de la problemática que se estaba presentado en el aeropuerto de San Andrés como consecuencia del aumento del cobro del fee de acceso a pista, indicando lo siguiente: " (.) Como Mandatario de las Islas me asiste la responsabilidad de velar por el bienestar y el desarrollo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por ello me permito informarle que actualmente nuestro destino turístico se encuentra amenazado por los altos costos del combustible aéreo suministrado por Chevron-Texaco, debido al oneroso porcentaje de comisión cobrado por fa empresa CASYP quien opera el aeropuerto internacional Gustavo Rojas Pinilla en la isla de San Andrés. Por lo anterior gentilmente solicito una visita de inspección y análisis sobre estas tarifas, toda vez que afectan directamente la actividad económica en las Islas y limitan la comercialización de nuestro destino tanto a nivel nacional como internacional, dado que las aeronaves extranjeras deben tanquear combustible en nuestro aeropuerto y optan por no llegar a nuestro territorio evitando este sobrecosto." 1.1.3.
Escrito radicado con el No.11-076934 del 20 de junio de 2011 10 Mediante escrito radicado con el No. 11-076934 del 20 de junio de 2011, COPA presentó denuncia por presuntos prácticas comerciales restrictivas contra CASYP y CHEVRON: Aunque los hechos narrados en las dos quejas se refieren a la inconformidad que ha generado el incremento en el fee de acceso a pista, se transcriben algunos párrafos de esta denuncia, que ofrecen mayor ilustración sobre lo sucedido: "(.) 5.
En consecuencia, CASYP es el administrador, operador y explotador comercial de los aeropuertos de San Andrés y Providencia. 6. Uno de los servicias que obligatoriamente deben estar presentes en un aeropuerto, es el de suministro de combustible a los aviones. Lo anterior por una razón muy sencilla: sin combustible los aviones no pueden volar. 7.
Como consecuencia de lo anterior, el 1 ° de junio de 2007 CASYP celebró con Chevron Petroleum Company (en adelante Chevron) un contrato de exclusividad de Acceso a pista en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés Islas para suministrar combustible a los aviones. (.) 11.Según Chevron, lo cual se ratifica con la carta de adjudicación dirigida por CASYP a Chevron el 23 de diciembre de 2010, " una vez estudiadas y evaluadas las propuestas presentadas por diferentes proveedores de combustible en desarrollo de la invitación para contratar convocada por esta sociedad, encontramos que su oferta de Chevronf es la que más se ajusta a las necesidades e intereses de CASYP S.A. en cuanto a tarifa del valor unitario por galón, logística e instalaciones, condiciones de almacenamiento y días de inventario y concordancia en condiciones Contractuales./ De conformidad con lo anterior, les informamos que les ha sido adjudicado el contrato cuyo objeto es la distribución de combustibles de aviación JET A-1 y AV GAS 100/130 y el acceso a pista de aviación en el aeropuerto internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés." 12.
Como consecuencia de lo anterior, la oferta presentada por Chevron a CASYP le permitió a Chevron mantener el monopolio del suministro de combustible a las aerolíneas que vuelan desde San Andrés y Providencia, pues Chevron es el único oferente existente en dichos aeropuertos y no existen otros aeropuertos en las islas en los cuales se puedan abastecer las aerolíneas. 13.
La oferta económica presentada por Chevron a CASYP y con la que consiguió que le fuera adjudicado el contrato para la distribución de combustible en los aeropuertos de San Andrés y Provídencia, consistió en que "Chevron Petroleum Company (CPC), basado en los lineamientos comerciales de la concesión Casyp S.A. propone asumir el incremento del derecho de acceso a rampa para suministro de combustibles de aviación a Mil doscientos Pesos ($1.200.00) Moneda Legal Colombiana, por cada galón de combustible suministrado al plano de las aeronaves." 14.
La forma de realizar el pago de los Mil doscientos pesos ($1.200,00) por galón tanqueado arriba citada, fue especificada por Chevron en su oferta y aceptada por CASYP, en los siguientes términos: "En relación con el procedimiento de recaudo de los dineros por concepto del derecho de acceso a pista, CPC discriminará por medio de una línea independiente en cada factura, el monto que corresponde al pago del mencionado derecho, y posteriormente los dineros serán entregados a Casyp dentro de los veinte (20) primeros días del mes siguiente a su recaudo." 15.
En consecuencia, si bien el cobro arriba citado corresponde a una tarifa que paga Chevron a CASYP, las partes en ese contrato privado convinieron que esa tarifa fuera cobrada y pagada por las aerollneas que se aprovisionan de combustible en San Andrés y en Providencia, a razón de $1.200,00 por cada galón tanqueado, lo cual se refleja para las aerolíneas en una línea aparte que contienen las facturas de combustible.
(.) 18. El 12 de mayo de 2011 AERO REPUBLICA objetó formalmente los cobros arriba citados, sobre los cuales había expresado su desacuerdo desde cuando le fueron notificados. 19. La respuesta de Chevron a la objeción al cobro fue, tal y como consta en el correo enviado por Martha Lucía O'meara B. OMS CommercialProducts – OhevronAmericasProducts, suspender el tanqueo de las aeronaves, cuando uno de los aviones se encontraba en plataforma y otro se aproximaba a aterrizar en San Andrés, es decir, en pleno desarrollo de la operación, lo que evidentemente ponía en riesgo el servicio público y colocaba a AERQ REPUBLICA en clara situación de desventaja, y en una situación de presión que no es posible resistir.
( ) 23. De lo antes expuesto se concluye lo siguiente: a. Es un hecho que tanto CASYP coma Chevron tienen posición dominante en la prestación de sus servicios en los aeropuertos de San Andrés y Providencia. Lo anterior es consecuencia de que: - No existen otros aeropuertos en las islas. - No existen otros proveedores de combustibles a los que las líneas aéreas puedan acudir para el suministro de combustible en San Andrés y Providencia. - CASYP y CHEVRON determinan las condiciones del mercado, sin tener en consideración competidores y consumidores o clientes.
Lo primero porque no existen competidores; lo segundo porque los clientes no se pueden oponer, pues sin combustible los aviones no vuelan y si las líneas aéreas se resisten, no se les suministra combustible, y tal y como lo afirmó Chevron en su comunicación. b. CASYP y Chevron acordaron el precio a cobrar a las líneas aéreas aumentado el valor de $ 59 Pesos a $ 1.200.00 Pesos en menos de cuatro meses ( )" 1.2, ACTUACIONES ADELANTADAS DURANTE LA ETAPA DE ESTUDIO DE ADMISIBILIDAD DE LA DENUNCIA Teniendo en cuenta las quejas anteriormente reseñadas, la Delegatura adelantó algunas actuaciones administrativas con el objeto de determinar si existía mérito para adelantar una averiguación preliminar o investigación formal con pliego de cargos por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia. En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad y conforme a lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 11, la Delegatura efectuó los testimonios, visitas administrativas y requerimientos de información que se relacionan a continuación: 1.2.1.
Testimonios a) Diligencia de testimonio practicada el 3 de junio de 2011 12 a MARTHA O'MEARA, en su calidad de representante legal de CHEVRON, en las instalaciones de CHEVRON durante la práctica de una visita administrativa adelantada en dicha empresa. b) Diligencia de testimonio practicada el 15 de junio de 2011 13 a RUTH RODRÍGUEZ TOVAR, en su calidad de Gerente de Seguros y Combustibles de AVIANCA S.A. (en adelante AVIANCA). c) Diligencia de testimonio practicada el 15 de junio de 2011 14 a HÉCTOR HERNÁN RÍOS OSPINA, en su calidad de Vicepresidente de Asuntos Gubernamentales de COPA. d) Diligencia de testimonio practicada el 16 de junio de 2011 15 a EDUARDO BORDA, en su calidad de Gerente y Representante Legal de CASYP. 1.2.2.
Visitas Administrativas: a) Visita administrativa realizada a CASYP en Bogotá D.C. el 3 de junio de 2011 16. b) Visita administrativa realizada a CHEVRON en Bogotá el 3 de junio de 2011 17.
1.3. ACTUACIONES ADELANTADAS DURANTE LA ETAPA DE AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Mediante memorando radicado con el No. 11-63694-13 del 21 de junio de 2011 18, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, solicitó apoyar una averiguación preliminar para establecer la existencia de evidencia que determinara la necesidad de iniciar una investigación por presuntas violaciones al régimen de protección de la competencia, en la prestación del servicio de suministro, distribución y venta de combustibles de aviación en los aeropuertos de San Andrés Islas y Providencia. En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad y conforme a lo dispuesto en el numeral 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 19, el 22 de junio de 2011 20 la Delegatura practicó diligencia de testimonio a MARTHA O'MEARA, en su calidad de Gerente de Productos Comerciales de CHEVRON.
2. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 2.1. Resolución No. 44410 del 26 de agosto de 2011 21 Mediante la Resolución No. 44410 del 26 de agosto de 2011, la Delegatura para la Protección de la Competencia ordenó abrir una investigación formal y formular pliego de cargos en contra de CASYP y CHEVRON, por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en los numerales 1 y 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
En la mencionada resolución, también se abrió investigación en contra de EDUARDO BQRDA y MARTHA O'MEARA, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. A continuación, se resumen las principales consideraciones efectuadas por la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación referida: El documento inicia con análisis descriptivo de las actividades que desarrollan CASYP y CHEVRON en el marco del funcionamiento del AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA.
En dicho análisis se describió brevemente el contrato celebrado entre esas dos compañías, los servicios aeroportuarios prestados a las aeronaves en el aeropuerto, y se hizo una definición preliminar del mercado afectado, esto es, el mercado producto y el mercado geográfico. Al respecto, se definió el mercado producto como aquel de la "( ) prestación de los servicios aeroportuarios que demanda la operación del transporte aéreo y los servicios conexos a ellos, con énfasis en el Abastecimiento de Combustible de Avicación".
Por su parte, el mercado geográfico "( ) lo constituye la infraestructura del aeropuerto internacional Gustavo Rojas Pinilla de la isla de San Andrés". Una vez definido el mercado, y de conformidad con las pruebas recaudadas durante la averiguación preliminar, se presentaron y analizaron las conductas que configurarían la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y los numerales 1 y 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
El análisis de las conductas inició por el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, donde la Delegatura realizó una breve explicación sobre la finalidad de prohibír los acuerdos que tienen por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios, para posteriormente analizar la adecuación de los hechos denunciados con el tipo normativo.
Para ello afirme la Delegatura que el acuerdo anticompetitivo de naturaleza explotativa, que se identificaría con el contrato celebrado entre CASYP y CHEVRQN, estaría circunscrito a la fijación del fee de acceso a pista. De este modo, expone la Delegatura que el incremento del fee de acceso a pista, estaría afectando a los consumidores (i.e. pasajeros y/o clientes de transporte de carga) y otros agentes económicos, como las aerolíneas, que dependen directa o indirectamente de la infraestructura aeroportuaria.
Posteriormente, la Delegatura plantea los argumentos con base en los cuales se estaría presentando una transgresión a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, esto es, la subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales. En este sentido, indica la Delegatura que se estaría subordinando el suministro de combustibles a las aeronaves a la aceptación por parte de las aerolíneas del incremento en el fee de acceso a pista.
Lo anterior, con base en algunas particularidades relacionadas con el contrato entre CASYP y CHEVRON, tales como, entre otras, el término del contrato, la modificación del fee de acceso a pista advenida con la renovación de la relación comercial. Igualmente, se afirmó en el acto administrativo de apertura de investigación, que un elemento indicativo del acuerdo de "venta atada" era el hecho de que CHEVRON había trasladado dicho cargo, que en principio le correspondía pagar a CASYP en virtud del contrato existente, a sus clientes, es decir, a las aerolíneas.
Ello también se acreditaría en razón a la negativa al suministro de combustible por parte de CHEVRON de la cual fue objeto CQPA al no aceptar la asunción del incremento del fee de acceso a pista. Finalmente, la Delegatura expuso las razones por las cuales se estaría violando la denominada prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Así, señala la resolución de apertura, que lo razonable para efectos de fijar un precio, es que se atienda a las condiciones de la libre competencia en los mercados. De este modo, se plantea que existen fallas de mercado que derivan en la posibilidad de que un agente dominante esté en capacidad de ejecutar conductas que tiendan a extraer los recursos excedentarios de los consumidores mediante la fijación de precios excesivos, comportamiento en el cual estaría incurriendo CASYP al incrementar, de forma exagerada y sin una justificación razonable, el valor del fee de acceso a pista a cargo de CHEVRON, situación que se vería acentuada por el hecho de existir barreras a la entrada de orden legal originadas del contrato de concesión. En síntesis, al presuntamente configurarse las conductas restrictivas de la competencia antes descritas, la Delegatura consideró que existía mérito para abrir una investigación formal y formular pliego de cargos en contra de las personas jurídicas y naturales que hubieran tenido participación en aquellas. 2.2.
Resolución No. 60302 del 31 de octubre de 2011 22 El ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución No. 60302 del 31 de octubre de 2011 corrigió el numeral 9.3 del
CONSIDERANDO
NOVENO y el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución de Apertura de Investigación No. 44410 del 26 de agosto de 2011, por cuanto la conducta imputada a los investigados en la parte resolutiva del acto administrativo en mención no correspondía al numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sino al numeral 7 del precitado artículo. De igual forma, la Resolución No. 60302 del 31 de octubre de 2011 aclaró que aunque existió un error en la parte resolutiva de la resolución de apertura de investigación, éste no se encontraba en la obligación de realizar una segunda publicación del aviso contemplado en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.
Finalmente, la Resolución No. 60302 del 31 de octubre de 2011 otorgó una prórroga para la presentación de descargos, solicitud de pruebas, aporte de pruebas y ofrecimiento de garantías a los investigados el cual vencía el día 11 de noviembre de 2011. Lo anterior, en atención a la comunicación radicada con el No. 11-063694-45 del 28 de octubre de 2011 23 presentada por CHEVRON, en la que informaba del error en la citación de la norma imputada. 2.3.
Notificación de la Resolución No. 44410 del 26 de agosto de 2011 La Resolución de Apertura de Investigación No. 44410 del 26 de agosto del 2011, modificada por la Resolución No. 60302 del 31 de octubre de 2011, se notificó a los investigados de la siguiente manera: 2.3.1. Notificación personal - CASYP, el 5 de septiembre de 2011 24. 2.3.2.
Notificación por Edicto Que el Grupo de Trabajo de Atención al Ciudadano y Notificaciones de la SIC, para efectos de notificar a los investigados de la actuación administrativa que no se notificaron de forma personal, el 7 de septiembre a las 8:00 a.m. de 2011 fijó el Edicto No. 15753 25 durante tres (3) días hábiles en un lugar visible de la Entidad, finalizados los cuales procedió a desfijar el mismo el 9 de septiembre de 2011 a las 4:30 p.m., entendiéndose notificados de la Resolución de Apertura de Investigación CHEVRON, EDUARDO BORDA y MARTHA O'MEARA, desde el 9 de septiembre de 2011. 2.4.
Comunicación de la Resolución No. 60302 del 31 de octubre de 2011 La Resolución No. 60302 del 31 de octubre de 2011 se comunicó a los investigados de la siguiente manera: - Mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-54 del 31 de octubre de 2011 26 a MARTHA O'MEARA. - Mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-55 del 31 de octubre de 201 1 27 a EDUARDO BORDA. - Mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-56 del 31 de octubre de 2011 28 a CASYP. - Mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-57 del 31 de octubre de 2011 29 a CHEVRON. 2.5.
Publicación El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, establece el deber a cargo de los investigados por prácticas restrictivas de la competencia de publicar, en un diario de amplia circulación, un aviso del acto administrativo que contiene la Resolución de Apertura de Investigación. En este caso, el ARTÍCULO TERCERO de la Resolución No. 44410 del 26 de agosto del 2011 señaló dicho deber para las personas jurídicas y naturales investigadas en la actuación administrativa de referencia, cuyo cumplimiento fue atendido de la siguiente manera: Tabla No. 1: Publicación en diario oficial por parte de los investigados de la Resolución de Apertura de Investigación No. 44410 del 26 de octubre de 2011 Cabe anotar que la Resolución No. 60302 del 31 de octubre de 2011 mediante la cual se corrigió la Resolución No. 44410 del 26 de agosto de 2011, en su ARTICULO SEGUNDO informó a los investigados que no se encontraban en la obligación de efectuar una segunda publicación en un diario de amplia circulación. 2.6.
Terceros interesados El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, establecía el deber a cargo de Ios investigados de publicar la apertura de investigación en un diario de amplia circulación. Pues bien, la Resolución No. 44410 del 26 de agosto de 2011, en su ARTÍCULO SEGUNDO ordenó dicha publicación con el fin que dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de tal publicación los competidores, consumidores o, en general, aquel que acreditara un interés directo en la investigación, aportara las consideraciones y pruebas que quisiera hacer valer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto Ley 19 de 2012 32.
Dicha publicación se realizó el 9 y 16 de septiembre de 2011. En virtud de lo anterior y dentro del término legal, a la investigación administrativa se allegaron las siguientes solicitudes de reconocimiento de tercero interesado así: - AEROVÍAS DE INTEGRACIÓN REGIONAL S.A. (en adelante, LAN), mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-33 del 22 de septiembre de 2011 33 solicitó ser vinculada como tercero interesado en la actuación. - COPA, mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-34 del 30 de septiembre de 2011 34 solicitó ser vinculada como tercero interesado en la actuación. - AVIANCA, mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-37 del 30 de septiembre de 2011 35 solicitó ser vinculada como tercero interesado en la actuación. - La ASOCIACIÓN DE TRANSPORTE AÉREO EN COLOMBIA (en adelante, ATAC), mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-36 del 30 de septiembre de 2011 36 solicitó ser vinculada como tercero interesado en la actuación. En atención a las solicitudes antes mencionadas, la Delegatura mediante la Resolución No. 50066 del 28 de octubre de 2011 37, ordenó correr traslado de las solicitudes de tercero interesado a los investigados con el objeto de que se pronunciaran sobre éstas.
Frente a las solicitudes de reconocimiento en mención, los investigados presentaron los siguientes escritos de oposición al reconocimiento de las aerolíneas y de la agremiación como terceros interesados en la investigación administrativa adelantada en su contra: - Mediante comunicación radicada con el No. 11-063094-64 del 9 de noviembre de 2011 38 EDUARDO BORDA interpuso oposición, por cuanto a su juicio, no se acreditó el interés directo de LAN, COPA y AV1ANCA en la actuación administrativa.
Igualmente, mediante comunicación radicada con el No. 11- 063694-65 del 9 de noviembre de 2011 39 interpuso oposición, por cuanto a su juicio, I1Q se acreditó el interés directo de ATAC en la investigación administrativa. - Mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-66 del 9 de noviembre de 2011 43 CASYP interpuso oposición a las solicitudes de los terceros, por cuanto a su juicio, no se acreditó el interés directo de LAN, COPA, AVIANCA y ATAC en la actuación administrativa. - Mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-67 del 10 de noviembre de 2011 41 CHEVRON y MARTHA O'MEARA, interpusieron oposición, por cuanto a su juicio, no se acreditó el interés directo de las aerolíneas referidas en la actuación administrativa.
No obstante lo anterior, la Delegatura si encontró probado el interés directo e individual de AVIANCA, COPA y LAN (en adelante las AEROLINEAS) en la actuación administrativa, por lo cual, mediante la Resolución No. 75392 del 22 de diciembre de 2011 42, las reconoció como terceros interesados dentro de la presente investigación. En el mismo acto administrativo, y una vez evaluado tanto el escrito de solicitud de tercería presentado por ATAC como los documentos anexos a éste, la Delegatura resolvió no reconocer como tercero interesado a la agremiación ATAC, toda vez que se determinó que su interés como tercero no era directo, como sí lo acreditaron las AEROLÍNEAS.
En virtud de la decisión adoptada por la Delegatura, en el sentido de no reconocer a ATAC como tercero interesado en la investigación, mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-80 del 4 de enero de 2012 43, la agremiación presentó recurso de reposición en contra de la Resolución No. 75392 del 22 de diciembre de 2011, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 8256 del 24 de febrero de 2012 44 y confirmó en todas sus partes la resolución recurrida.
Por último, mediante Resolución No. 28835 del 3 de mayo de 2012 45, la Delegatura citó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁVTICA CIVIL (en adelante, AEROCIVIL) para que se hiciera parte dentro del proceso radicado con el No. 11-063694. Sin embargo, mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-131 del 22 de mayo de 2012 46, la AEROCIVIL manifestó no tener ningún interés directo en la investigación razón por la cual no encontró razonable su vinculación como tercero interesado al proceso. 2.7.
Medidas Cautelares Mediante comunicación radicada con el No. 11-63694-35 del 30 de septiembre de 2011 47 las AEROUNEAS solicitaron al Superintendente de Industria y Comercio que decretara medidas cautelares en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1340 de 2009. El escrito en mención, solicitaba lo siguiente: " ( ) 1. Que se ordene a las sociedades CASYP y CHEVRON PETROLEUM COMPANY la suspensión inmediata de las conductas contradas al régimen de protección a la competencia base de la presente investigación, especialmente la consistente en el traslado del aumento injustificado realizado a partir del 1 de febrero de 2011 en el cobro llamado "fee por acceso a pista", a las aerolíneas que operan en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de la isla de San Andrés. 2.
Que se ordene a las sociedades CASYP y CHEVRON PETROLEUM COMPANY abstenerse de utilizar cualquier otro medio para fijar directa o indirectamente de manera inequitativa la tarifa del "fee por acceso a pista", o subordinar la prestación del suministro de combustible a la aceptación de otras condiciones no relacionadas con el precio del combustible.
( )". Ahora bien, en atención a la solicitud para que fuesen decretadas medidas cautelares, el Superintendente de Industria y Comercio mediante Resolución No. 778 del 18 de enero de 2012 48 rechazó la solicitud de medidas cautelares previamente transcrita, indicando lo siguiente: "( ) no observa este Despacho que la no adopción de las medidas cautelares solicitadas ponga " en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria" como quiera que no se encuentra acreditado que la realización de las conductas investigadas produzca a las aerolíneas o al mercado en general perjuicios o daños irremediables o de tal magnitud que ameriten las medidas solicitadas ( )" 2.8.
Ofrecimiento de Garantías Que dentro del término legal para presentar descargos, solicitar y aportar pruebas, los investigados presentaron ofrecimiento de garantías mediante las comunicaciones que se relacionan a continuación, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009. - Mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-60 49 CHEVRON, MARTHA O'MEARA, CASYP y EDUARDO BORDA, presentaron al Superintendente de Industria y Comercio ofrecimiento de garantías con el fin de que se diera por terminada la investigación administrativa adelantada en su contra. - Mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-69 del 30 de noviembre de 2011 8° CHEVRON, MARTHA O'MEARA, CASYP y EDUARDO BORDA, remitieron al Superintendente de Industria y Comercio información adicional a la investigación administrativa con el objeto de que se constate la suficiencia de las garantías ofrecidas. - Mediante comunicación radicada con el No. 11-053594-136 del 26 de junio de 2012 51 CHEVRON, MARTHA O'MEARA, CASYP y EDUARDO BORDA, solicitaron un plazo de ocho (8) días para complementar el ofrecimiento de garantías presentado mediante comunicación radicad con el No. 11-063694-60 del 4 de noviembre de 2011. - Mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-142 del 6 de julio de 2012 52 CHEVRON, MARTHA O'MEARA, CASYP y EDUARDO BORDA sustituyeron de forma integral el ofrecimiento de garantías presentado mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-60 del 4 de noviembre de 2011.
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto 019 de 2012, se corrió traslado a los terceros interesados reconocidos dentro de la investigación de las solicitudes de terminación de la investigación por ofrecimiento de garantías presentadas por CHEVRON, CASYP, EDUARDO BORDA y MARTHA O'MEARA, de la siguiente manera: - Mediante comunicación radicada con el No. 11-0636894-143 del 1 de agosto, de 2012 53 a COPA. - Mediante comunicación radicada con el No. 11-0636894-144 del 1 de agosto de 2012 54 a AVIANCA. - Mediante comunicación radicada con el No. 11-0636894-145 del 1 de agosto de 2012 55 a LAN.
COPA, AVIANCA y LAN encontrándose dentro del término otorgado por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-185 del 21 de agosto de 2012 56 y mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-211 del 28 de agosto de 2012 57, descorrieron traslado de los ofrecimientos de garantías presentados por los investigados solicitando rechazar dichos ofrecimientos por cuanto los mismos fueron presentados de manera extemporánea en lo que se refiere al memorial que sustituyó las garantías iniciales y, por cuanto, en todo caso, los mismos no son suficientes ni idóneos para contrarrestar los efectos nocivos de las conductas anticompetitivas con base en las cuales se abrió la investigación. Una vez analizados los ofrecimientos de garantías presentados por los investigados, el Superintendente de Industria y Comercio procedió a rechazar los mismos de la siguiente manera: "( ) Concuerda este Despacho con las apreciaciones efectuadas por los terceros reconocidos en la presente investigación, respecto al hecho de que la definición de la tarifa de acceso a pista de efectuarse consultado y atendiendo a lps precios del mercado.
En razón a lo anterior, la valoración que deben realizar los agentes investigados, debe dirigirse a un proceso de formación de la tarifa teniendo en cuenta cada uno de los elementos que hacen parte del funcionamiento del mercado en el que se están llevando a cabo las presuntas conductas anticompetitivas. Adicionalmente, esta Superintendencia no observa que con las garantías ofrecidas se elimine por completo el efecto negativo que se habría ocasionado con las prácticas supuestamente anticompetitivas, ni tampoco que se generen efectos sustanciales positivos que permitan augurar una mejoría fundamental en el mercado en lo que respecta a la libre competencia ( )" La decisión anterior fue informada a los investigados mediante las siguientes comunicaciones: - A CASYP mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-231 del 4 de septiembre de 2012 58 - A EDUARDO BORDA mediante comunicación radicada con el No. 11-063694- 232 del 4 de septiembre de 2012 59. - A CHEVRON y a MARTHA O'MEARA mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-233 del 4 de septiembre de 2012".
3. DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS En ejercicio de su derecho constitucional y legal de defensa, los investigados presentaron sus argumentos y solicitaron y aportaron las pruebas que pretendieron hacer valer frente a los cargos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación. A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por los investigados: 3.1.
CASYP En su escrito de descargos, CASYP 61 manifiesta que no existe ninguna clase de acuerdo de precios entre CASYP y CHEVRON, pues lo que existe, efectivamente, es un contrato de naturaleza comercial que tiene como fundamento primigenio el contrato de concesión celebrado con la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONÁUTICA CIVIL (en adelante, AEROCIVIL) en el cual se regulan las relaciones entre la entidad estatal concedente y el concesionario.
Es así que tal contrato contempla, entre otras particularidades, que el cargo de acceso a pista, que es un servicio asociado a los ingresos no regulados, se encuentra a cargo de CHEVRON quien se compromete a pagar el valor correspondiente a CASYP. De este modo, afirma, que no existe relación alguna entre CASYP y los consumidores pues es CHEVRON quien paga tal cargo de acceso a pista, quien, a su vez, decide si traslada ese valor a las aerolíneas, quienes, finalmente, deciden si trasladan o no ese costo a los consumidores finales.
Afirma CASYP que de acuerdo a sus cálculos, el incremento del fee de acceso a pista no afecta la rentabilidad de las aerolíneas ni tampoco el valor de los tiquetes que pagan los consumidores finales. Igualmente, argumenta el investigado, que no es razonable plantear la existencia de un acuerdo para subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales en los términos del numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, pues CASYP no tuvo injerencia en la decisión de CHEVRON de no suministrar combustible a COPA toda vez que, como ya se dijo, la decisión de trasladar el cargo de acceso a pista a las aerolíneas le corresponde exclusivamente a CHEVRON en el marco de la relación contractual existente entre ésta y aquellas, tal y como se ratifica en el contrato de concesión según el cual CASYP es completamente ajeno a las relaciones comerciales entre los explotadores de aerpnaves y las compañías que suministran combustible, motivo por el cual no está obligada a garantizar el suministro de combustible de forma efectiva.
De igual forma, refiere que el fee de acceso a pista no puede ser calificada como un precio equitativo o inequitativo pues ella simplemente se concibe como una tarifa pactada en el contrato celebrado entre CASYP y CHEVRON con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad privada, a lo cual se debe adicionar el hecho ya esgrimido de que tal tarifa no tiene como destinatarios los consumidores finales.
Finalmente, indica que debe tenerse en cuenta que CASYP es un concesionario que deriva sus derechos de un contrato de concesión válidamente celebrado con la AEROCIVIL.
3.2. EDUARDO BORDA En su escrito de descargos EDUARDO BORDA 62 afirma que el contrato celebrado entre CASYP y CHEVRON tiene como fin conceder a esta última el acceso a la plataforma del aeropuerto de San Andrés a cambio del pago del denominado fee de acceso a pista a favor de CASYP, y por lo tanto, no tiene como objeto restringir la competencia, pues no tiene nada de ilegítimo el ánimo de lucro que incentiva a los contratantes en cuestión. Sustenta igualmente, que es normal que la relación contractual entre CASYP y CHEVRON afecte a los agentes económicos que dependen de la infraestructura gestionada por estas dos compañías, sin que por ello pueda inferirse una restricción a la libre competencia. Ahora bien, respecto del cargo correspondiente a un presunto acuerdo para subordinar el suministro de combustible a la aceptación de obligaciones adicionales, expone el investigado que la formulación del mismo resulta vaga pues no se especifica cuál fue el comportamiento ilegítimo ejecutado por CASYP y su representante legal.
En este sentido, plantea que no existe prueba en el expediente que acredite que CASYP tuvo alguna injerencia en la suspensión del suministro de combustible a COPA, lo cual concuerda con lo oontemplado en el contrato de concesión cuyas disposiciones estableoen que CASYP es completamente ajena a las relaciones existentes entre CHEVRON y las aerolíneas.
Adicionalmente, argumenta que la SIC se equivoca puesto que el pago del fee de acceso a pista es una obligación a cargo de CHEVRON como contraprestación de la utilización de la plataforma para Ilevar a cabo el suministro de combustible a las aerolíneas, lo cual no constituye una actividad ajena al objeto del contrato celebrado entre CASYP y CHEVRON.
Así mismo, el pago del fee de acceso a pista a cargo de CHEVRON se pactó con fundamento en lo estipulado en el contrato de concesión. Ahora bien, con respecto al cargo relacionado con la violación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el investigado afirma que la conducta imputada es atípica pues la expresión precios inequitativos es un tipo sancionatorio en blanco sin ningún desarrollo legal que permita aplicarlo, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional.
Expone el investigado, que debe tenerse en cuenta el principio de tipicidad en el derecho sancionador, en el contexto del análisis sobre la expresión precio que no corresponde a lo estipulado en el contrato entre CASYP y CHEVRON como tarifa o tasa. Así, argumenta que el fee de acceso a pista no guarda correspondencia con lo que debe entenderse como precio de acuerdo a lo establecido en el Código Civil y el Código de Comercio.
Igualmente, el investigado señala que la SIC no analizó en profundidad las particularidades que rodean al establecimiento del fee de acceso a pista, en lo que tiene que ver con los costos financieros, operativos y demás necesarios para el funcionamiento de los aeropuertos de San Andrés y Providencia, lo cual se debe tener en cuenta siempre que se analice la posible calificación de un precio como inequitativo.
Finalmente, afirma el investigado, que toda vez que CASYP no participó en ningún acuerdo restrictivo de la competencia, él tampoco pudo haber incurrido en una violación a las normas sobre protección de la competencia. 3.3. CHEVRON Y MARTHA O'MEARA En su escrito de descargos CHEVRON y MARTHA O'MEARA 63 argumentaron, en resumen, que el cargo de acceso a pista, como tal, es el precio del contrato de concesión celebrado entre CASYP y CHEVRON y por lo tanto, es un elemento esencial del contrato.
Ahora bien, dicho cargo, de acuerdo al contrato de concesión en comento, constituye un ingreso no regulado, cuyo valor es fijado de forma unilateral por CASYP, al cual CHEVRON solamente está en capacidad de adherirse, motivo por el cual, ello no se puede calificar como un acuerdo de fijación de precios. Igualmente, CHEVRON indica que el cargo de acceso a pista no es un ingreso del cual se lucre sino que por el contrario constituye un costo operacional y que, en tal sentido, así se refleja en línea separada en la facturación del suministro de combustible a las aerolíneas, todo con el fin de que éstas no perciban un trato diferenciado en comparación con lo que se cobra por el suministro de combustible en otros aeropuertos.
En consecuencia, CHEVRON no puede suministrar el combustible a las aerolíneas si no paga, a su vez, el cargo de acceso a pista a CASYP, sin que ello pueda constituir una venta atada. Posteriormente, y respecto al cargo sobre la presunta determinación de precios inequitativos, se refieren, en primer lugar, que la expresión precios inequitativos, contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 permite aplicaciones equívocas de la norma en virtud de la imprecisión del lenguaje de la misma, lo cual, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es inconstitucional, en particular en relación con la Sentencia C-708 de 1999.
Adicionalmente, y en segundo lugar, aseguran que por el hecho de no existir un acuerdo anticompetitivo, tampoco hay una conducta que determine precios inequitativos. Finalmente, los investigados manifiestan que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 puede haber sido derogado por la Ley 1340 de 2009.
4. ARGUMENTOS DE LOS TERCEROS INTERESADOS
4.1. AVIANCA AVIANCA 64 inicia su escrito señalando, de manera general, la forma en la que desarrolla su actividad comercial en San Andrés, haciendo referencia a que para llevar a cabo la misma requiere del suministro de combustible y que CHEVRON es el único proveedor de combustible de aviación en el AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA, y que todas las aerolíneas se ven en la necesidad de contratar con tal compañía el suministro del combustible en cuestión. Es así que, de no contratar el suministro de combustible con dicha empresa, no habría otra manera de abastecer a las aeronaves, lo cual derivaría en una imposibilidad para las aerolíneas de operar en la isla de San Andrés. Seguidamente, AVIANCA hace un recuento de los hechos relacionados con el incremento del fee de acceso a pista por parte de CHEVRON, resaltando que el incremento de la tarifa fue de más de 800% en relación con la tarifa que era cobrada anteriormente.
Así mismo, indica que, en su momento, presentó objeciones a CHEVRON en relación con el aumento injustificado de la tarifa, a lo que CHEVRON le informó que como tal dicho cargo de acceso no constituye un beneficio para la empresa "en tanto se limitaba a transferir a sus clientes el valor cobrado por CASYP" y "concluía que el pago encontraba fundamento en el Contrato de Concesión suscrito por CASYP y en esa medida el Concesionario había reiterado en múltiples ocasiones la legalidad del cobro del mismo ( )".
Manifiesta que, pese a la respuesta obtenida por parte de CHEVRON a las objeciones presentadas, AVIANCA continuó oponiéndose a la facturación de la referida tarifa. De otra parte, AVIANCA señala que en virtud del aumento en el cobro del fee de acceso a pista, las utilidades derivadas de los vuelos operados con destino a San Andrés se han visto disminuidas debido a que este sobrecosto ha sido asumido en su totalidad por la aerolínea, indicando que eventualmente se verán en la necesidad de trasladar dicho costo a los consumidores de tiquetes aéreos.
En línea con lo anterior, expone que dicha situación podría generar complicaciones en la demanda de tiquetes aéreos con destino a San Andrés, por cuanto dicho destino es considerado un destino turístico, lo que significa que la demanda es altamente sensible a las variaciones en el precio. Finalmente, AVIANCA cuestiona la forma en la que CASYP y CHEVRON establecieron el incremento del fee de acceso a pista, para lo cual manifestó: "( ) hay un impacto que igualmente debe preverse y es el antecedente que constituye el aumento injustificable y excesivo del fee de acceso a pista impuesto por un concesionario aeroportuario sin seguir establecido en el contrato de concesión. Recordemos que la mayoría de los aeropuertos de Colombia están concesionados y la mayoría de los contratos de concesión prevén para los ingresos no regulados que deben respetar los precios del mercado y las normas de competencia. Si se tiene en cuenta que en Colombia no existe el concepto de servicios aeroportuarios sustitutos, pues no hay ninguna ciudad con 2 aeropuertos que se (sic) puedan competir, esto nos lleva a la conclusión que los aeropuertos son servicios monopólicos, cuya responsabilidad frente al consumidor/usuario, que no son otros que las aerolíneas y pasajeros en términos generales, es aún mayor.
( )"
4.2. COPA COPA 65 inicia su escrito haciendo referencia a la denuncia presentada ante la SIC que originó la expedición de la apertura de investigación en contra de CASYP y CHEVRON. Acto seguido, manifiesta que desarrolla su actividad económica como una compañía de trasporte aéreo y está autorizada para operar desde y hacia la isla de San Andrés, para ello enuncia brevemente el número de vuelos, la periodicidad de los mismos, señalando la ciudad de origen para cada uno de ellos, resaltando que para la época de temporada alta el número de vuelos operados por COPA aumenta de manera considerable.
Posteriormente, COPA presenta un recuento de los aumentos en el fee de acceso a pista y las fechas en las que estos se realizaron, así como también las objeciones efectuadas a CHEVRON por la aerolínea a dichos incrementos y la respuesta dada por CHEVRON en el sentido de suspender el suministro de combustible de no acceder al pago de la tarifa, señalando que: "( ) cuando uno de nuestros aviones se encontraba en plataforma y otro se aproximaba a aterrizar en San Andrés, es decir, en pleno desarrollo de la operación, lo que evidentemente ponía en riesgo el servicio público y colocaba a AERO REPÚBLICA en clara desventaja, y en una situación de presión que no es posible resistir ( )" Finalmente, COPA manifiesta que con ocasión del cobro injustificado del fee de acceso a pista, se ha visto obligada a asumir un sobrecosto en la prestación del servicio, indicando que CHEVRON y CASYP le han causado una serie de perjuicios económicos a la aerolínea. 4.3.
LAN El escrito presentado por LAN 66 inicia exponiendo que la compañía opera vuelos desde y hacia San Andrés, por lo cual debe ser considerada como una víctima directa de las conductas anticompetitivas adelantadas por CA$YP y CHEVRON. Posteriormente presenta el número de vuelos que opera a San Andrés. Así mismo, describe el origen de la relación contractual de suministro de combustible entre CHEVRQN y la aerolínea en el aeropuerto de la isla, resaltando que CHEVRON efectuó incrementos desmesurados en el cobro del suministro del combustible en forma injustificada y abusiva.
Frente al particular, LAN indicó que en diversas oportunidades objetaron dicho cobro a CHEVRON, quien rechazó las objeciones. Finalmente, resaltan que el sobrecosto ha sido asumido por la aerolínea, quien no ha trasladado ni va a trasladar dicho sobrecosto a los pasajeros, indicando que los perjuicios asumidos por LAN ascienden a 54.48Q dólares. 5.
CONCILIACIÓN El inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente: "ARTÍCULO
33. CONCILIACIÓN EN PROCESOS DE COMPETENCIA. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados". De acuerdo con la norma transcrita, esta Entidad citó a audiencia de conciliación a los terceros interesados y a los investigados.
Conforme los temas abordados en las audiencias de conciliación y en atención a lo solicitado de manera común por los involucrados, esta Superintendencia celebró la audiencia de manera consecutiva, en cuatro (4) sesiones los días 10 67 y 30 68 de mayo, y 25 69 y 29 7° de junio del año 2012. Finalmente, la conciliación se declaró fallida ya que a pesar de haberse formulado algunas propuestas recíprocas, las partes no conciliaron sus intereses particulares.
Como constancia de lo anterior, se firmó la correspondiente acta por las personas que acudieron a dicha diligencia.
6. ETAPA PROBATORIA 6.1. Resolución No. 47756 del 8 de agosto de 2012 71 La Delegatura, mediante la Resolución No. 47756 del 8 de agosto de 2012, ordenó la práctica de unas pruebas de Ofiçi0 y de algunas otras que fueron solicitadas por los investigados y por los terceros interesados. 6.1.1. Pruebas solicitadas por los investigados a) Documentales - Escrito radicado con el No. 11-063694-61 del 4 de noviembre de 2011. 72 - Escrito radicado con el No. 11-063694-62 del 4 de noviembre de 2011 73 - Escrito radicado con el No. 11-063694-63 del 4 de noviembre de 2011. 74 b) Testimoniales - Diligencia de testimonie practicada el 29 de agosto de 2012 76 a VERONICA ECHEVERRY CARVAJAL, en su calidad de miembro suplente de la Junta Directiva de CASYP. - Diligencia de testimonio practicada el 22 de agosto de 2012 76 a JAIRO SAÚL ZARRATE GARCÍA en su calidad de Gerente de ENERGIZAR S.A. (en adelante ENERGIZAR). - Diligencia de testimonio practicada el 22 de agosto de 2012 77 a NICOLÁS JARAMILLO BAENA en su calidad de Gerente de Aeropuertos de CHEVRON. - Diligencia de testimonio practicada el 22 de agosto de 2012 78 a JULIÁN AREVALO RODRÍGUEZ en su calidad de Consultor de Negocios para Productos Comerciales e Industriales de CHEVRON. - Diligencia de testimonio practicada el 22 de agosto de 2012 79 a HERNÁN CORREA JARAMILLO en su calidad de Consultor de Negocios de CHEVRON. - Diligencia de testimonio practicada el 23 de agosto de 2012 80 a PEDRO RAMÓN EMILIANI CATINCHI en su calidad de ex representante legal de CASYP. - Diligencia de testimonio practicada el 27 de agosto de 2012 81 ANPREA MEDINA AMAYA en su calidad de Coordinadora de Suministros para Colombia de CHEVRON. c) Oficios - Al DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN (en adelante, DNP), radicado con el No. 11-63694-226 del 4 de septiembre de 2012. 82 - A la AEROCIVIL, radicado con el No. 11-63694-227 del 4 de septiembre de 2012. 83 - A la OFICINA DE CONTROL DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA (en adelante, OCCRE), radicado con el No. 11-63694-228 del 4 de septiembre de 2012. 84 - A AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A., radicado con el No. 11- 63094-237 del 6 de septiembre de 2012. 85 - A la FIDUCIARIA POPULAR S.A. (en adelante, FIDUPOPULAR), radicado con el No. 11-63694-238 del e de septiembre de 2012. 88 - A la SECRETARIA DE TURISMO DE LA GOBERNACIÓN DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATAL1NA, radicado con el No. 11- 63694-242 del 11 de septiembre de 2012. 87 6.1.2.
Pruebas solicitadas por los terceros interesados a) Documentales - Escrito radicado con el No. 11-63694-33 del 30 de septiembre de 2011. 88 - Escrito radicado con el No..11-63694-34 del 30 de septiembre de 2011. 89 - Escrito radicado con el No. 11-63694-37 del 30 de septiembre de 2011. 90 b) Testimoniales - Diligencia de testimonio practicada el 27 de agosto de 2012 91 a CLAUDIA VICTORIA VELÁSQUEZ CASTAÑO en su calidad de Directora General de ATAC. - Diligencia de testimonio practicada el 27 de agosto de 2012 92 a JHON TORRES LOPEZ en su calidad de ex Coordinador de Combustible de LAN. - Diligencia de testimonio practicada el 27 de agosto de 2012 93 a JUAN CARLOS RODRÍGUEZ MARTINEZ en su calidad de Jefe de Ingeniería de Operaciones y Aseguramiento de Calidad de LAN. - Diligencia de testimonio practicada el 28 de agosto de 2012 94 a DANIEL CHEREAU OPAZO en su calidad de Director de la ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA Y DEL CARIBE DE TRANSPORTE AÉREO (en adelante ALTA). - Diligencia de testimonio practicada el 28 de agosto de 2012 95 a CARLOS ANDRÉS GUARÍN PÉREZ en su calidad de Vicepresidente Financiero de COPA. - Diligencia de testimonio practicada el 28 de agosto de 2012 96 a VLADIMIR CASTRO MENDOZA en su calidad de Director del Centro de Operaciones de COPA. - Diligencia de testimonio practicada el 28 de agosto de 2012 97 a DANIEL HERNANDO DEVIS CHAPARRO Subdirector Económico de ATAC. - Diligencia de testimonio practicada el 29 de agosto de 2012 98 a RUTH RODRÍGUEZ TOVAR en su calidad de Gerente de Seguros y Combustibles de AVIANCA. - Diligencia de testimonio practicada el 29 de agosto de 2012 99 a SUSANA MANTILLA MONCALEANO en su calidad de Directora de asuntos Aeronáuticos de AVIANCA. c) Dictamen Pericial Se decretó dictamen pericial a rendirse por un experto en materia de combustible de aviación. Para dicho dictamen se designó a LUIS FELIPE DE OLIVEIRA en su calidad de Subdirector de Combustible para las Américas, África y Medio Oriente de la INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION (en adelante, IATA), quien presentaría un estudio referente a los siguientes temas: - Listado de aeropuertos que presten sus servicios en las islas de la Región Caribe que cobren un fee o tarifa conexa a la prestación del servicio de suministro de combustible de aviación. - Condiciones económicas que caracterizan a las Islas de San Andrés y Providencia referidas a: Número de habitantes, número de pasajeros entrantes y salientes, categoría del aeropuerto y si cuenta con fuentes propias de abastecimiento de materiales de obra. - El benchmarking del fee que cobran los aeropuertos por el suministro de combustible a las aeronaves para la Región del Caribe basado en cifras correspondientes a la operación de dichos aeropuertos en el periodo comprendido entre 2007 – 2012. - Porcentaje que representa dentro de los ingresos de dichos aeropuertos lo que reciben por el cobro de un fee por el suministro de combustible a aeronaves.
(.)" Inicialmente, según la resolución citada, se fijó como fecha para la díligencia de posesión como perito el 13 de agosto de 2012; no obstante, mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-00172 del 13 de agosto de 2012 100 AVIANCA manifestó que LUIS FELIPE DE OLIVEIRA no podría hacerse presente en la diligencia de posesión, razón por la cual se solicitó que la diligencia en mención fuera reprogramada, proponiendo que la misma se adelantara el 30 de agosto de 2012.
Posteriormente, mediante comunicación radicada con el No. 11-63694-200 del 27 de agosto de 2012 101 la S1C informó a LU1S FELIPE DE OLIVEIRA que se fijaba como nueva fecha para la diligencia de posesión el 30 de agosto de 2012. Finalmente, el 30 de Agosto de 2012 la Delegatura adelantó la diligencia de posesión del perito LUIS FELIPE DE OLIVEIRA, durante la misma se le informó al perito el objeto del dictamen a practicar y se le solicitó informar al despacho si existía una causal de impedimento que no le permitiera adelantar el dictamen en comento, a lo que LUIS FELIPE DE OLIVEIRA manifestó que se encontraba incurso en la causal de impedimento contenida en el numeral 1 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual desistió de aceptar el nombramiento como perito en la investigación, según consta en el acta de la diligencia 102. 6.1.3.
Pruebas decretadas de oficio a) Documentales La totalidad de los documentos obrantes en el Expediente, según el valor legal que les corresponda. b) Oficios - A CASYP, radicado con el No. 11-63694-230 del 4 de septiembre de 2012 103. - A IATA, radicado con e No. 11-63694-236 del 5 de septiembre de 2012 104. - A LAN reconocida como tercero interesado, radicado con el No. 11-63694-264 del 18 de octubre de 2012 105. - A AVIANCA reconocida como tercero interesado, radicado con el No. 11- 63694-265 del 18 de octubre de 2012" 5. - A COPA reconocida como tercero interesado, radicado con el No. 11-63694- 266 del 18 de octubre de 2012 107. - A la AEROCIVIL, radicado con el No. 11-63694-267 del 31 de octubre de 2012 105. - A la IATA radicado con el No. 11-63694 -269 del 2 de noviembre de 2012 109. c) Interrogatorios Conforme lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura decretó la práctica de interrogatorios de parte de las siguientes personas: - Interrogatorio de MARTHA Q'MEARA 11° en calidad de representante legal de CHEVRON, y en calidad de persona natural investigada, practicado el 3 de septiembre de 2012 111. d) Testimoniales - Diligencia de testimonio practicada el 17 de agosto de 2012 112 a SUSAN STROEMER SAAD 113 en calidad de Presidente de ANATO. - Diligencia de testimonio practicada el 17 de agosto de 2012 114 a SAMIA BEATRIZ FAKIH SAID" 5 en calidad de Presidente del CAPÍTULO REGIONAL DE LAS ISLAS SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA DE LA ASOCIACIÓN HOTELERA DE COLOMBA (en adelante ASHOTEL-COTELCO). - Diligencia de testimonio practicada el 17 de agosto de 2012 116 a CARLOS ALBERTO FRANCQ URIBE 117, en calidad de Presidente del ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE LA INDUSTRIA GASTRONÓMICA (en adelante ACODRES). e) Visitas administrativas - Visita de inspección con exhibición de documentos a las instalaciones del Concesionario CASYP en el AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA de la Isla de San Andrés. Esta visita fue realizada el 15 de agosto de 2012 118. - Visita de inspección a las instalaciones de CHEVRON en la Isla de San Andrés. Esta visita fue realizada el 16 de agosto de 2012 119. f) Dictamen Pericial Se decretó dictamen pericial a rendirse por DESSAU CEI S.A.S. (en adelante, DESSAU) respecto al servicio de acceso a pista para el suministro de combustible en el aeropuerto de San Andrés, cuya posesión como perito se llevaría a cabo el 13 de agosto de 2012, así: A. Respecto al servicio de acceso a pista para el suministro de combustible que actualmente presta CASYP en el aeropuerto de San Andrés y basado en la información que se allegue al expediente determinar: - Análisis financiero de la operación prestada por la operación CASYP S.A. dentro de la línea de servicios en tierra de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto de San Andrés. - El costo de capital y el retorno de capital de ese proyecto - Ingresos totales promedio que ha recibido por servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de las Isla de San Andrés. - Costo fijo promedio del servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de las Isla de San Andrés. - Costo variable promedio del servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de las Isla de San Andrés. - Costo total promedio del servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de las Isla de San Andrés. - Costo total marginal del servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de las Isla de San Andrés. B. En términos comparativos con aeropuertos de condiciones análogas o similares a las del aeropuerto de San Andrés Isla, determinar lo siguiente: - Análisis financiero de una operación para el servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto de San Andrés Isla. - El costo de capital y el retorno de capital de ese proyecto. - Precio que se debería cobrar por el fee de acceso a pista para el suministro de combustible. - Estructura de costos en que se fundamente este precio - Costo fijo promedio del servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de las Isla de San Andrés. - Costo variable promedio del servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de las Isla de San Andrés. - Costo total promedio del servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de las Isla de San Andrés. - Costo total marginal del servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de las Isla de San Andrés. ( )" Por su parte, mediante escrito radicado con el No. 11-63694-161 del 10 de agosto de 2012 120, COPA solicitó incluir en el dictamen pericial algunos aspectos al objeto del dictamen.
El 13 de agosto se llevó a cabo la audiencia de posesión del perito DESSAU 121. Sin embargo, al dar inicio a la misma, no se hizo presente representante alguno de DESSAU. En razón a lo anterior, la Delegatura mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-174 del 13 de agosto de 2012 122, comunicó a DESSAU la nueva fecha para su posesión, siendo ésta el 21 de agosto de 2012.
Mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-177 del 16 de agosto de 2012 123 DESSAU aceptó la designación efectuada por la Delegatura. Así, el 21 de agosto de 2012 se adelantó la audiencia de posesión de DESSAU en la que se le informo que debía entregar el dictamen dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la audiencia. 6.2.
Resolución No. 54405 del 19 de septiembre de 2012 124 CASYP y EDUARDO BORDA, mediante comunicación radicada con el No. 11- 063694-190 del 23 de agosto de 2012 125, comunicación radicada con el No. 11- 63694-199 del 27 de agosto de 2012 126 y comunicación radicada con el No. 11- 063694-241 del 7 de septiembre de 2012 127, solicitaron se declarara la nulidad de las visitas administrativas practicadas los días 15 o 16 de agosto de 2012 que habían sido previamente decretadas en la Resolución No. 47756 del 8 de agosto de 2012.
Así las cosas, mediante Resolución No. 54405 del 19 de septiembre de 2012 128, la Delegatura rechazó por infundada la causal de nulidad alegada por CASYP y coadyuvada por EDUARDO BORDA, por no haber encontrado vicio o irregularidad alguna en la práctica de las visitas administrativas. 6.3. Resolución No. 77894 del 14 de diciembre de 2012 129 Mediante la Resolución No. 77894 del 14 de diciembre de 2012 la Delegatura modificó la práctica de las pruebas que habían sido decretadas por la Resolución No. 47756 del 8 de agosto de 2012, así: a) Práctica de testimonios que fueron reprogramados - Diligencia de testimonio practicada el 24 de enero de 2013 130 a MAYRON JAVIER VERGEL SALVADOR, en su calidad de Gerente Técnico de AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. - Diligencia de testimonio practicada el 24 de enero de 2013 131 a ALAIN ENRIQUE MANJARRES FLOREZ en calidad de Presidente Ejecutivo de la CÁMARA DE COMERCIO DE SAN ANDRÉS ISLAS. b) Frente al Dictamen Pericial de DESSAU En el indicado acto administrativo, la Delegatura resolvió citar a una audiencia para el 20 de diciembre de 2012 a los investigados y a los terceros interesados con el fin de resolver la solicitud de ampliación del dictamen pericial presentada por COPA, y algunos requerimientos de información presentados por DESSAU para rendir el respectivo dictamen.
El 20 de diciembre de 2012 132 se llevó la mencionada audiencia en la que se estableció que DESSAU contaba con un plazo que vencía el 9 de enero de 2013 para informar a la SIC si contaba con la información suficiente para elaborar el dictamen incluyendo los puntos solicitados por COPA. De acuerdo con lo anterior, DESSAU mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-304 del 11 de enero de 2013 133 manifestó que a la fecha no contaba con la información suficiente para resolver las inquietudes planteadas en el cuestionario y en los puntos adicionales del dictamen propuestos por COPA.
Mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-354 134 del 16 de abril de 2013 la Delegatura informó a DESSAU que el término de treinta (30) días calendario otorgado para rendir el dictamen pericial empezaría a contarse el 18 de abril de 2013. Frente a dicho término DESSAU mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-356 del 14 de mayo de 2013 135 solicitó prorrogar el plazo para entregar el dictamen pericial por ocho (8) días hábiles.
A esta solicitud se le dio respuesta mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-357 del 16 de mayo de 2013 informando que la fecha límite vencería el 29 de mayo de 2013 136. Finalmente mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-358 del 24 de mayo de 2013 137 DESSAU allegó a la Delegatura el dictamen pericial solicitado. 6.4.
Resolución No. 1803 del 29 de enero de 2013 138 Mediante Resolución No. 1803 del 29 de enero de 2013, la Delegatura aceptó las solicitudes de desistimiento de las pruebas testimoniales de MYRIAM AYALA TAMAYO, LILIANA TOVAR SILVA, FERNANDO CARRANDI y DAMON ECHAVARRIA, presentadas mediante las comunicaciones radicadas con el No. 11-63694-303 del 9 de enero de 2013 139, No. 11-63694-307 del 18 de enero de 2013 140, No.11-63694-349 del 21 de enero de 2013 141 y 11-63694-31021 del 21 enero de 2013 142.
Sin embargo, en dicho acto administrativo la Delegatura ordenó decretar de oficio las siguientes pruebas: a) Testimonios - Diligencia de testimonio practicada el 18 de febrero de 2013 143 a SARA INÉS RAMIREZ RESTREPO, en su calidad de Gerente de AIRPLAN S.A. - Diligencia de testimonio practicada el 18 de febrero de 2013 144 a MYRIAM AYALA TAMAYO en su calidad de funcionaria de la Oficina de Comercialización e Inversión de la AEROCIVIL. - Diligencia de testimonio practicada el 19 de febrero de 2013 145 a LILIANA TOVAR SILVA, en su calidad de Gerente de Aviación y Marinos de TERPEL S.A. (en adelante TERPEL). b) Interrogatorios de Parte - Interrogatorio de EDUARDO BORDA, en calidad de representante legal de CASYP, y en calidad de persona natural investigada, practicado el 25 de febrero de 2013 146. 6.5.
Resolución No. 36174 del 17 de junio de 2013 147 Según lo establecido en la Resolución No. 36174 del 17 de Junio de 2013, la Delegatura ordenó decretar de oficio las siguientes pruebas: a) Práctica de testimonios que fueron reprogramados - Diligencia de testimonio practicada el 26 de junio de 2013 148 a DAMON ECHAVARRIA en su calidad de Gerente del Mercadeo para Centro América y Colombia de CHEVRON. b) Oficios - A AIRPLAN S.A. radicado con el No. 11-63694-416 del 10 de septiembre de 2013 149. - A OPAIN S.A. radicado con el No. 11-63694417 del 10 de septiembre de 2013 159. - A SOCIEDAD AEROPUERTOS DEL CARIBE SA. radicado con el No. 11- 63694-418 del 1Q de septiembre de 2013 151. - A SOCIEDAD AEROPORTUARIA DE LA COSTA S.A. radicado con el No. 11- 63694-419 del 10 de septiembre de 2013 152. - A CONCESIÓN AEROPUERTOS DE COLOMBIA S.A.S. radicado con el No. 11-63694-420 del 10 de septiembre de 2013 153. c) Testimonio de oficio - Testimonio de LUIS FELIPE DE OLIVEIRA, en su calidad de Subdirector de Combustibles para las Américas, África y Medio Oriente de la IATA, fijado para el 20 de Junio de 2013.
Frente al decreto de la prueba testimonial mencionada, el declarante citado, esto es, LUIS FELIPE DE OLIVEIRA mediante comunicación radicada con el No. 11- 063694-368 del 19 de junio de 2013 154, solicitó el aplazamiento del testimonio. EDUARDO BORDA, CHEVRON y MARTHA O'MEARA solicitaron se aplazara la audiencia de testimonio de LUIS FELIPE DE OLVEIRA mediante comunicaciones radicadas con el No. 11-063694-369, No. 11-063694-371, No. 11-063694-372, No. 11-063694-373, No. 11-063694-376 y No. 11-063694-385 del 19 de junio de 2013 155.
De igual forma EDUARDO BORDA, CHEVRON y MARTHA O'MEARA presentaron tacha al testimonio de LUIS FELIPE DE OLVEIRA mediante comunicaciones radicadas con el No. 11-063694-370, No. 11-063694-374, No. 11- 063694-375 y No. 11-063694-387 del 19 de junio de 2013 156. Resolución No. 36551 del 19 de junio de 2013 157 El mencionado acto administrativo reprogramó el testimonio de LUIS FELIPE DE OLIVEIRA para el 21 de junio de 2013' 58, fecha en que se practicó la prueba.
Frente a la solicitud de tacha del referido testigo, la Deleqatura informó en la audiencia que la misma sería resuelta en la decisión final del trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. 6.7. Resolución No. 43301 del 26 de julio de 2013 159 Mediante Resolución No. 43301 del 26 de julio de 2013 la Delegatura ordenó correr traslado del dictamen pericial presentado por DESSAU el 24 de mayo de 2013 a los investigados y a los terceros interesados reconocidos dentro de la investigación. Así mismo, a través de la mencionada resolución se fijaron los honorarios a cancelar por concepto del peritaje y la forma de pago de los mismos. 6.8.
Resolución No. 52815 del 30 de agosto de 2013 160 Mediante la Resolución el No. 52$15 del 30 de agosto de 2013 la Delegatura corrió traslado de las solicitudes de aclaración y complementación del dictamen pericial a DESSAU para que éste realizara las aclaraciones y complementaciones pertinentes en un término de diez (10) días hábiles. 6.9.
Resolución No. 59626 del 11 de octubre de 2013 161 Mediante comunicación radicada con el No. 11-63694-422 del 16 de septiembre de 2013 162, DESSAU presentó a la Delegatura las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial ordenadas mediante Resolución No. 52$15 del 30 de agosto de 2013. En razón a lo anterior, mediante Resolución No. 59626 del 11 de octubre de 2013, la Delegatura ordenó correr traslado a los investigados y a los terceros interesados reconocidos de las aclaraciones y complementaciones realizadas por DESSAU al dictamen pericial. 6.10.
Resolución No. 65295 del 12 de noviembre de 2013 163 Mediante comunicación radicada con el No. 11-63694-439 del 21 de octubre de 2013 164 AVIANCA, COPA y LAN objetaron de manera integral, por error grave, el dictamen pericial rendido por DESSAU, junto con sus aclaraciones y complementaciones. Por lo anterior, la Delegatura mediante la Resolución No. 65295 del 12 de noviembre de 2013, ordenó trasladar la mencionada objeción a los investigados para que se pronunciasen al respecto, quienes allegaron los siguientes escritos: - EDUARDO BORDA mediante comunicación radicada con el No. 11-063694- 453 del 14 de noviembre de 2013 165. - CASYP mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-454 del 15 de noviembre de 201 166. - MARTHA O'MEARA mediante comunicación radicada con el No. 11-063694- 455 del 15 de noviembre de 2013. 167 6.11.
Resolución No. 501 del 10 de enero de 2014 168 Mediante Resolución No. 501 del 10 de enero de 2014, la Delegatura aceptó la solicitud de desistimiento presentada por medio de la comunicación radicada con el No. 11-63694-457, del 2 de enero de 2014 169, de la prueba de testimonio de FERNANDO ESCALLÓN MORALES decretada en la Resolución No. 47756 del 8 de agosto de 2012, y limitó la recepción del testimonio decretado mediante Resolución No. 1803 del 29 de enero de 2013 de FERNANDO ESCALLÓN MORALES.
7. AUDIENCIA ÚNICA DE ARGUMENTACIÓN VERBAL PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 170 En atención a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificada por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados y terceros interesados 171 en la actuación administrativa de la referencia a una audiencia que se llevaría a cabo el 13 de enero de 2014, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día señalado, se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad los investigados y terceros interesados y se dio inicio a la audiencia de alegatos finales.
El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia instaló y dirigió la diligencia. Las consideraciones que se expusieron en cada intervención se citan a continuación, teniendo en cuenta el orden en el cual se concedió el uso de la palabra a cada uno de ellos, presentando en primer lugar los argumentos generales expuestos en la audiencia y en segundo lugar los argumentos expuestos como réplica a los primeros. 7.1.
Argumentos generales presentados por los investigados y terceros interesados en la audiencia verbal 7.1.1. Intervención de CASYP CASYP inicia sus argumentos señalando que el motivo que dio inicio a la investigación fue el contrato de concesión aeroportuaria que suscribió con el Estado, hecho que debe ser tenido en cuenta para el contexto de los hechos que se investigan.
En este sentido, indica que el sistema de concesiones aeroportuarias en Colombia es relativamente nuevo y que el mismo cambió de manera fundamental la forma en la que operaban los aeropuertos del país, pues se efectuó una división en relación con los ingresos de los concesionarios en ingresos regulados y no regulados, siendo los primeros aquellos que están fijados por la AEROCIVIL y, los segundos, aquellos que figuran en el contrato de concesión y que pueden ser negociados libremente con terceros.
Al mencionar lo anterior, CASYP afirma que existe una gran tensión entre los aeropuertos y las aerolíneas para que estas últimas contribuyan con los costos de explotación de los aeropuertos. CASYP continúa su exposición señalando que este conflicto entre aerolíneas y aeropuertos se presenta en otros lugares del mundo y que "( ) se ha escogido a San Andrés, curiosamente que es un aeropuerto muy pequeño completamente distinto a los otros aeropuertos del país, como escenario de batalla por parte de las aerolíneas contra las concesiones para tratar que a estas concesiones no se les vaya la mano en el cobro de la tarifa no regulada según las mismas aerolíneas lo han venido diciendo ( )".
Así mismo, complementa su argumento indicando que el contrato de concesión impone a CASYP una serie de obligaciones, entre las cuales se encuentran la adecuación y rehabilitación de la pista, inversiones que deben ser realizadas con los ingresos que CASYP obtenga de la explotación de la concesión. Expone que, adicionalmente, se debe considerar que dentro del contrato de concesión la AEROCIVIL obtiene el 20.66% de la contraprestación de los ingresos de la concesión y que, en este sentido, es importante que la SIC tenga en cuenta las posibilidades que tiene CASYP de realizar el cobro de los ingresos no regulados, entre IQS cuales se encuentra el cobro del fee de acceso a pista y, que el servicio de abastecimiento de combustible es una relación entre quien lo suministra y las aerolíneas, siendo esta relación completamente ajena a CASYP.
Ahora bien, frente a los cargos imputados por la SIC en la Resolución de Apertura de investigación, CASYP inicia su intervención refiriéndose al primer cargo relacionado con el supuesto acuerdo para la fijación directa o indirecta de precios en violación del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 del 1992, manifestando que entre CASYP y CHEVRON no se ha celebrado acuerdo alguno de fijación indirecta de precios, sino que lo que se celebró fue un acuerdo comercial que se rige por la autonomía de la voluntad privada que en ningún momento fijó un precio que deba ser pagado por los consumidores, manifestando que prueba de esto es: "( ) el dictamen de la doctora MARCELA MELÉNDEZ, ella explica la naturaleza de esa tarifa de acceso a pista y explica claramente como esa tarifa a pista es una tarifa de concesión negociada bilateralmente entre el concesionario y el proveedor del combustible, mediante el pago del cual el segundo accede al derecho de ofrecer sus servicios en /49 infraestructura a cargo del primero, es tan sencillo como eso, es un derecho contractual que tiene CASYP y lo ha venido ejerciendo y, efectivamente, el contrato que firma es un contrato con CHEVRON, es contrato evidentemente comercial, aquí no hay un acuerdo para atacar de ninguna manera a los consumidores, sino lo que hay es el ejercicio legítimo de unes obligaciones contractuales ( )" Continúa CASYP indicando que CHEVRON es quien decide trasladar el costo del suministro del combustible a las aerolíneas y en qué porcentaje y, son las aerolíneas quienes deciden cuánto de ese costo le trasladan a los pasajeros, razón por la cual, el incremento cobrado a las aerolíneas no es una decisión atribuible a CASYP, pues precisamente la relación contractual y comercial entre las aerolíneas y CHEVRON es totalmente independiente al concesionario, tal y como lo establece el contrato de concesión. Frente al segundo cargo según el cual se subordina el suministro de un producto a la aceptación de condiciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio en violación del numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, CASYP reitera que no presta el servicio de suministro de combustible y que de esta manera no se le puede atribuir responsabilidad alguna por este cargo, así corno tampoco por el traslado de la tarifa a las aerolíneas por parte de CHEVRON.
CASYP afirma que no tiene nada que ver con los contratos comerciales que han firmado las aerolíneas con CHEVRON y que los mismos fueron firmados por las aerolíneas después de que CASYP y CHEVRON firmaran el contrato, es decir, que las aerolíneas conocían efectivamente el fee de acceso a pista cuando firmaron sus contratos con CHEVRON. De igual forma, indica que el fee de acceso a pista que CASYP cobra a CHEVRON está relacionada con el objeto del negocio del concesionario que no es otro que administrar y operar el aeropuerto y recaudar lo ingresos regulados y no regulados, que adicionalmente, se relacionan con la obligación que tiene el concesionario de suministrar un servicio confiable de gasolina de aviación a las aerolíneas que vuelan a San Andrés y de efectuar las inversiones en el aeropuerto para que el mismo sea operativo, moderno y eficiente y, que efectivamente los usuarios del transporte aéreo lo puedan utilizar, tal y como lo establece el contrato de concesión. Frente al último cargo relacionado con la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, CASYP argumenta que el fee de acceso a pista no puede ser calificada como equitativa o inequitativa y que la misma no corresponde a un precio que sería pagado por los consumidores.
Indica que las aerolíneas soportan su denuncia en dos premisas básicas, la primera, relacionada con el encarecimiento de su operación en San Andrés y, la segunda, el aumento excesivo del fee de acceso a pista, que pasó de ser una tarifa de 30 o 60 pesos, a ser una tarifa de 1.200 pesos. Frente al particular, CASYP argumenta que la tarifa de 1.200 pesos se encuentra prevista en el modelo financiero que fue presentado para la suscripción del contrato de concesión, y que el aumento de la misma obedece a la implementación de dicho modelo, el cual se efectuó de manera gradual una vez se inició la ejecución del contrato de concesión. Adicionalmente, afirman que dicho aumento no ha influido en el volumen de pasajeros que viajan a San Andrés, sino que por el contrario éste ha aumentado, sin que se vea reflejado ningún aumento en las tarifas de tiquetes con destino a San Andrés, incluso señala que las aerolíneas han manifestado abiertamente en el curso de la investigación que dicho aumento en el fee de acceso a pista no ha sido trasladado al consumidor 7.1.2.
Intervención de EDUARDO BORDA Según EDUARDO BORDA, los argumentos que soportan su defensa se encuentran directamente relacionados con las imputaciones efectuadas a CASYP, ya que en tanto CASYP no haya infringido las normas de competencia, se entenderá que él, en su calidad de persona natural investigada, tampoco lo ha hecho. Así las cosas, EDUARDO BORDA afirma que cuando se habla de un acuerdo de precios en materia de competencia, se hace alusión a un acuerdo de precios horizontal, y que el contrato suscrito por CASYP y CHEVRON tiene que ver con el aumento de una tarifa que se venía cobrando de manera irrisoria cuando la operación del aeropuerto se encontraba en cabeza del Estado.
En su opinión, no sólo se aumentó el valor del fee de acceso a pista, sino muchas otras tarifas, aumento que tuvo lugar con el objeto de cumplir con las inversiones a las que se encuentra obligado CASYP en cumplimiento del contrato de concesión, señalando que: "( ) no fue un incremento improvisado, sino que fue un incremento que se ajustaba básicamente a lo que decía el estructurador de proyecto, como lo dijo el peritaje de DESSAU, que incluso reconoci0 expresamente que había un rezago muy grande en la relación de los ingresos con los que se ha proyectado y con las inversiones que había que hacer ( )" En virtud de lo anterior, a EDUARDO BORDA le llama la atención lo que se afirma en la resolución de apertura de investigación respecto del aumento del fee de acceso a pista, en el sentido de señalar que se trató de una decisión consensuada entre las dos compañías investigadas con el objeto de obtener ventajas y atendiendo a intereses particulares.
En opinión del investigado, en un estado de derecho es precisamente la iniciativa privada y los intereses particulares los que llevan a la determinación del precio, de manera que dicho argumento no puede ser la base de la investigación, pues no se puede restringir el ejercicio de los derechos que le otorga la constitución con base en la libertad de empresa.
Afirma igualmente que, CASYP no tiene relación con los consumidores, en efecto si la Ley del Consumidor señala que: "( ) no es consumidor quien adquiere un consumo para el ejercicio de su activiclad económica o desarrollo de su objeto social, quienes tienen relación con los consumidores son las aerolíneas con los pasajeros y los usuarios de carga, y son las aerolíneas las que deciden si trasladan o no esa tarifa a los pasajeros Adicionalmente, manifiesta que si las aerolíneas aceptaron de manera libre y voluntaria el traslado de la tarifa en el contrato que suscribieron con CHEVRON, no puede ser CASYP quien responda por dicho vínculo contractual, pues en ningún momento CASYP sugirió o le exigió a CHEVRON el traslado del costo de dicha tarifa a las aerolíneas.
Indica que, quienes llevaron a cabo un acuerdo fueron las aerolíneas, pues objetaron el cobro de la misma de manera simultánea y reflejo palpable de dicho acuerdo es la presente investigación. Manifiesta que, contrario a lo que afirma la SIC respecto a que el aumento de la tarifa podría tener efectos explotativos para extraer los excedentes de los consumidores/pasajeros, dicha situación no se ha presentado en la realidad porque las aerolíneas no han trasladado el aumento de la tarifa al costo de los tiquetes aéreos con destino a la isla de San Andrés. Para sustentar su argumento, hace referencia a la declaración que rindió RUTH RODRÍGUEZ TOVAR en su calidad de Gerente de Seguros y Combustibles de AVIANCA en el que manifestó: "( ) Pregunta: ¿Pero en estas reuniones se ha tratado el tema más allá de la viabilidad de si esto puede llevar a un incremento en las tarifas que se les cobran a los usuarios finales por el transporte? Respuesta: Si, digamos que se ha mencionado la posibilidad que si esa tarifa, digamos no logramos objetar de lo que CASYP no está ganando se va a ver la posibilidad de trasladar a los usuarios finales.
Pregunta: ¿Pero no se ha trasladado? Respuesta: No, porque eso tiene que ser una decisión unificada entre todas las aerolíneas que operan en el aeropuerto de San Andrés, para que no se vuelva un tema de competitividad entre la aerolínea A y la aerolínea donde yo diga yo cobro el fee, yo no lo cobro, con el fin de tener más mercado en el aeropuerto, eso tiene que ser algo conciliado Al mencionar el testimonio anterior, EDUARDO BORDA reitera que la SIC está investigando a quien no es, y que deberían ser investigadas las aerolíneas al estar realizando este tipo de acuerdos, quienes pueden tener un interés como compradores de obtener precios más bajos en la adquisición de bienes y servicios, y al suscribir el contrato con CHEVRON no establecieron un límite en el traslado del costo del fee de acceso a pista, razón por la cual no es dable afirmar que CASYP y CHEVRON hicieron un acuerdo horizontal, sino que lo que se llevó a cabo fue la suscripción de un contrato, que fue suscrito por EDUARDO BORDA en su calidad de representante legal del concesionario y en cumplimiento de sus funciones y deberes para obtener y procurar los ingresos de la concesión. De otra parte, EDUARDO BORDA argumenta, en relación con el cargo imputado por la SIC según el cual CASYP participó en la realización de un acuerdo que busca subordinar el suministro del combustible a la imposición de obligaciones adicionales a las aerolíneas, que CASYP no tiene nada que ver con el suministro del combustible, siendo la prestación de dicho servicio una relación entre CHEVRON y las aerolíneas, respecto de la cual es un tercero que se encuentra completamente ajeno a dicha relación. Adicionalmente, refiere que CASYP jamás instruyó a CHEVRON para que suspendiera el servicio de combystible en caso de que no se pagara la tarifa, ni exigió que se trasladara esa tarifa a las aerolíneas.
Ahora bien, frente al cargo según el cual CASYP se encuentra cobrando una tarifa inequitativa o una tarifa explotativa, paran EDUARDO BORDA la ley no define qué es una tarifa inequitativa, siendo ésta una conducta atípica esbozada de manera vaga e indefinida y que no le corresponde a la SIC definirla, ni darle alcance y, menos en el transcurso de una investigación, resultando equivocado por parte de la entidad aplicar la definición de precio inequitativo de manera retroactiva al momento en el que CASYP celebró el contrato con CHEVRON, pues para dicho momento no existía ningún parámetro aplicable que pudiera establecer que el aumento de una tarifa podría devenir en la imposición de un precio inequitativo, más cuando dicha tarifa es un ingreso no regulado y la SIC no tiene la facultad de manifestar cuánto se podrá cobrar por la tarifa.
En línea con lo anterior, EDUARDO BORDA argumenta que no puede considerarse que el precio del fee de acceso a pista sea inequitativo por el hecho de que no se hubieran tenido en cuenta las tarifas cobradas en otros aeropuertos, siendo que las tarifas cobradas en otros aeropuertos no son comparables entre sí y que, por el contrario, deben tenerse en cuenta otro tipo de características de la operación adelantada en otros aeropuertos, como datos financieros, datos de tráfico, entre otros y no sólo el cobro del mencionado, sin embargo, dichos datos no se encuentran públicamente en el mercado.
Al respecto, señala que CASYP: "( ) no podía hacerlo, primero porque no tenía la obligación de hacerlo, no había ninguna norma que dice que se considera precios inequitativos si yo fijaba una tarifa sin consultarla con los otros aeropuertos. Segundo, que yo no tengo acoso a esa información como CASYP, esa es información confidencial y que de hecho, ni siquiera el perito, ni la misma superintendencia pudo obtener.
Podrán obtenerse alguna información sobre tarifas, pero no sobre las condiciones financieras, no sobre la contabilidad de costos, no sobre los volúmenes de tráfico y demás; esa información no se ha obtenido y además, mal podrían a mi sancionarme porque yo no he llamado a los otros operadores aeroportuarios para ponerme de acuerdo a fijar la tarifa, eso sí que sería cuestionable, entonces yo no veo Pr31710 a mi me vayan a poder a sancionar porque yo no me hablé con los otros operadores, porque yo no seguí los precios de los otros operadores o porque no me puse de acuerdo con ellos para fijar mi tarifa.
La Superintendencia sabe que en muchos casos se han abierto investigaciones simplemente porque uno de los competidores comienza a seguir los precios de los otros, eso ya de entrada a dado para que la Superintendencia abra investigaciones, luego mal a mí me pueden sancionar porque yo no esté cobrando las tarifas que cobran otros operadores aeroportuarios, que tienen unas condiciones, nacionales o extranjeros, que tienen unas condiciones totalmente distintas ( )".
En ese sentido, EDUARDO BORDA manifiesta que no existía ninguna norma que le prohibiera cobrar una tarifa en proporción a lo que CASYP necesitaba para operar la concesión del aeropuerto. En efecto, el contrato de concesión establece que los ingresos regulados y no regulados durante la vigencia del contrato serán entendidos como la suma suficiente y necesaria para remunerar las inversiones a las que se encuentra obligado el concesionario en virtud del contrato de concesión. Finalmente, EDUARDO BORDA señala que se le abrió investigación por ser el gerente de CASYP, sin indicar de manera precisa por qué verbo rector se le ésta acusando, pues no es lo mismo tolerar que ejecutar, así como tampoco es claro qué pruebas tiene la SIC para establecer su responsabilidad. 7.1.3.
Intervención de CHEVRON y MARTHA LUCÍA O'MEARA BAUTISTA 172 CHEVRON y MARTHA LUCÍA O'MEARA BAUTISTA inician su exposición señalando que la investigación se fundamenta en cuatro cargos, a saber, (i) la fijación de precios, en la modalidad de acuerdo vertical entre CASYP y CHEVRON, con la finalidad de exigir el paso del fee de acceso a pista a las aerolíneas;
(ii) la subordinación de obligaciones o venta atada, según la cual, para que las aerolíneas pudiesen acceder al suministro de combustible para sus aeronaves, deberían asumir la obligación de pagar el cargo de acceso a pista; (iii) la imposición de precios inequitativos, en referencia al valor del cargo de acceso a pista; y (iv) la participación de las personas naturales investigadas en relación con las conductas examinadas en la actuación. Seguidamente, comentan de forma escueta que los hechos investigados deben abordarse teniendo en cuenta el contexto histórico en el cual se han desarrollado las concesiones aeroportuarias. sajo esta perspectiva, señalan que a partir de 1994 se dio luz verde a un nuevo modelo de concesión según el cual los agentes privados estarían en la capacidad de gestionar por completo IOS aeropuertos, evitando así que el Estado tuviese que pagar o financiar la infraestructura aeroportuaria.
Con base en este modelo, argumentan, los contratos de concesión de los aeropuertos facultan a los concesionarios para incrementar los ingresos con el fin de realizar inversiones de infraestructura, como precisamente es el caso del AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA. Exponen los investigados que con base en el contrato de concesión del mencionado aeropuerto, según el cual el fee de acceso a pista es un ingreso no regulado susceptible de modificación por parte del concesionario, CASYP aumentó el valor de dicha tarifa, la cual constituye una obligación a cargo de CHEVRON.
En este sentido exponen: "( ) como lo demuestra el dictamen pericial realizado por DESSAU, el incremento del cargo de acceso a pista es, y quiero hacer énfasis en esto, ese cargo de acceso a pista es un costo para CHEVRON, es una relación que existe entre CASYP y CHEVRQN; CHEVRQN tiene que pagar el cargo de acceso a pista con el fin de poder lograr que se le permita ingresar a la pista para prestarle sus servicios de suministro de combustible en el ala del avión o into-plane como se le dice en la industria.
Este costo como es obvio afecta el valor de los servicios que CHEVRON le presta a las aerolíneas ( )" Para soportar lo anterior, afirman que es el concesionario quien controla el territorio del aeropuerto, motivo por el cual es él quien ha impuesto el fee de acceso a pista a cargo de CHEVRON. Señalan igualmente que uno de los objetivos de las aerolíneas, y que a su vez coincide con las políticas de la IATA es evitar ser afectadas en virtud de los costos de infraestructura de los aeropuertos.
Exponen, en apoyo a lo expuesto por EDUARDO BORDA, que es normal que en una concesión, sin que necesariamente ese sea el fin, que los usuarios finales paguen ciertos costos de la misma. Explican que el verdadero propósito de las aerolíneas es generar un precedente con el fin de que no les sean aplicados cargos destinados a la inversión en infraestructura, como lo es el del fee de acceso a pista, en otros aeropuertos, como el de Bogotá. Reiteran los investigados, nuevamente, que el cargo de acceso a pista es una tarifa cobrada por CASYP a CHEVRON, y no a las aerolíneas.
En este sentido, aseveran, es normal que siendo un costo operativo de CHEVRON, éste influya sobre el valor de los servicios que le presta a las aerolíneas. Resaltan que de no ser así, CHEVRON estaría prestando sus servicios a un precio inferior al costo. Por otro lado, afirman que CHEVRON es una compañía con una trayectoria importante en San Andrés, toda vez que cubre gran parte de las necesidades energéticas.
Sobre el particular, indican de forma vehemente: "( ) de hecho si CHEVRQN no estuviera ahí, la isla volvería a la edad media. Han hecho unos esfuerzos formidables, tiene una operación marítima, tiene un puerto que operan tienen un terminal dentro del puerto y tiene una operación al lado del aeropuerto para prestar todos sus servicios. Ha sido el único operador mayorista de combustible que ha apoyado el desarrollo de san Andrés y pues esas inversiones son muy importantes para CHEVRON y por eso mantiene un interés muy grande ( )" Bajo ese contexto, comentan que la operación de CHEVRON en San Andrés no se caracteriza por su alta rentabilidad, pues por el contrario, los márgenes de ganancia son muy estrechos, motivo por el cual es necesario incluir el cargo de acceso a pista en línea separada en la facturación de los servicios prestados a las aerolíneas, todo con el fin de publicitar la diferencia en los costos de operación en el AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA en comparación con los costos de operación en otros aeropuertos.
Ahora bien, resaltan que no existe ninguna clase de acuerdo vertical, pues el fee de acceso a pista no es otra cosa que una obligación a cargo de CHEVRON, por permitirle acceder a la pista del aeropuerto de la referencia con el fin de suministrar combustible a las aeronaves. A lo anterior, suman el hecho de que la única forma exclusividad en favor de CHEVRON con respecto al suministro de combustible es una exclusividad natural pues es la única compañía con presencia en el aeropuerto, lo que deviene de las facultades que el mismo contrato de concesión le otorga a CASYP, quien bien podría incluir otro operador para el suministro de combustible.
Con respecto al cargo de la presunta venta atada o subordinación de obligaciones adicionales, los investigados afirman que no es cierto que se le haya negado el suministro de combustible a una aeronave que hubiese aterrizado en el ya mencionado aeropuerto en San Andrés. Adicionalmente, en referencia al incidente con la aeronave de COPA, indican que no es cierto que se haya afectado la seguridad de dicho vuelo ya que no era posible que tal aeronave se fuese a quedar sin combustible en pleno vuelo.
Reiteran que FIQ es posible que CHEVRON asumiera el costo del cargo de acceso a pista sin que este se viera reflejado en el precio cobrado a las aerolíneas, razón por la que se les informó a éstas de forma anticipada que habría un incremento en el valor del servicio de suministro de combustible, con ocasión del incremento en el cargo de acceso a pista cobrado por CASYP.
Con relación a este punto, los investigados señalan que las aerolíneas aceptaron tales condiciones. Lo anterior lo exponen en los siguientes términos: "( ) CHEVRON le avís0 a las aerolíneas que el servicio iba a subir en determinadas proporciones ( ) y las aerolíneas aceptaron, ahí se cerró negociación respecto de cada una de las aerolíneas; están los documentos en el expediente.
Ahora, las aerolíneas, yendo contra sus propios actos, poco tiempo después de que empezaron a pagar el suministro de combustible con los incrementos que se presentaron, nos han mandado una carta mensual ( )" Concluyen que de no poder cobrar el fee de acceso a pista como un costo operativo necesario para poder prestar el servicio de suministro de combustible, CHEVRQN no estaría en la capacidad de seguir prestando este último servicio, viéndose en la necesidad de abandonar tal operación en la isla de San Andrés. En adición, refiriéndose al cargo relativo a la fijación de precios inequitativos, los investigados argumentan que tal conducta, contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, es de naturaleza indefinida y sin reglamentación alguna, por lo cual su aplicación resultaría inconstitucional.
Finalmente, alegan que el incremento de 2000% es un hecho que ha sido exagerado por parte de las aerolíneas y por parte de la misma SIC bajo la égida de que un incremento de tal magnitud debe ser considerado inequitativo si no cuenta con una justificación razonable. Señalan que, por el contrario "( ) lo que demostró el estudio de DESSAU es que responde a que con eso es que tienen que pagar la infraestructura ( )".
Exponen también que es deber de CASYP, para poder financiar los proyectos de infraestructura que requiere la constante modernización del aeropuerto, utilizar los ingresos regulados y no regulados, dentro de los cuales se encuentra el cargo de acceso a pista, supuesto bajo el cual inició en su momento el proceso de selección de un operador que prestara el servicio de suministro de combustible.
Al respecto afirman: "( ) [CASYP] abrió una subasta informal en la que participaron TERPEL, ENERGIZAR, y CHEVRQN; la idea de CASYP era contratar los servicios con el proveedor que ofreciera un mayor valor por concepto de cargo de acceso a pista. Después de un proceso que se llevó a cabo por los mecanismos de la subasta informal en los que se necesitaban a todos los oferentes a subir el precio, fue adjudicado a TERPEL el contrato ( )" Exponen que con ocasión de la no firma del contrato por parte de TERPEL, se le informó a CHEVRON que para ser tenido en cuenta para la adjudicación del contrato para la operación del suministro de combustible de aeronave, debía ofrecer un valor de $1.200 en relación con el cargo de acceso a pista, condición que, en efecto, CHEVRON asumió y, en consecuencia, ofertó a CASYP.
De otra parte, con respecto a la responsabilidad de MARTHA O'MEARA, afirman que ella no tiene un poder de decisión real pues le reporta de forma directa a un Gerente de Ventas del área de Centro América, que es quien en realidad decide sobre las ofertas que CHEVRON les presenta a sus clientes. Sobre el punto indican: "( ) la señora MARTHA O'MEARA necesariamente tiene que contar con la aprobación de CHEVRON para presentar ofertas; ella no toma ninguna decisión, ni tiene, ni tenía, ni tuvo ninguna autonomía; ella no tomó la decisión de incrementar el valor del cargo de acceso a pista, eso lo hizo la corporación. Ella actuando de buena fe recibió una comunicación donde se le mencionó que si nos les ofrecían los 1200 pesos, quedaba por fuera CHEVRON del negocio, procedió a comunicarles esa situación a sus superiores, quienes autorizaron la presentación de la oferta con esa cifra y, además de que la celebración de ese contrato de acceso a pista no es una práctica restrictiva, la decisión sobre el mismo no fue tomada por MARTHA O'MEARA ( )" 7.1.4.
Intervención de las AEROGNEAS Las AEROLÍNEAS empiezan su intervención señalando que este proceso no se trata de una retaliación de las aerolíneas, sino de una investigación formal que se adelanta en contra de CASYP y CHEVRON en razón a unos hechos que afectaron a las aerolíneas, lo que llevó a que fueran reconocidos como terceros interesados dentro de la investigación. De esa manera, manifiestan que las conductas a analizar per parte de la SIC corresponden a la presunta realización de acuerdos de fijación de precios, acuerdos para la realización de ventas atadas y acuerdes para la fijación de precios inequitativos.
Acto seguido, las AEROLÍNEAS, señalan que, en efecto, existió entre CASYP y CHEVRON una relación contractual que se concretó con la firma de un otrosí, el cual tuvo como efecto la fijación directa de un fee de acceso a pista que pagan las aerolíneas, por un valor de $1200 a mayo de 2012. De igual forma, expresan que de los correos electrónicos que hacen parte del material probatorio de la investigación se puede concluir le realización de un acuerdo mediante el cual CASYP y CHEVRON fijaron un precio que se le cobraría a un tercero. Posteriormente, las AEROLÍNEAS hacen énfasis en que el acuerdo que fijó un fee de acceso a pista no solo tuvo efectos restrictivos en la competencia por el hecho de haber erradicado la posibilidad de que otros competidores del servicio de suministro de combustible ingresaran a San Andrés, sino que además se configura como una conducta de naturaleza "explotativa" que se basa en la extracción de costos injustificados para las aerolíneas que, según los terceros interesados, son los consumidores finales de combustible.
De esa forma, Ias AEROUNEAS señalan que el fee de acceso a pista pactada entre CASYP y CHEVRON no tiene sustento en un verdadero proceso de negociación voluntaria, sino que se dio como efecto de una imposición por CASYP y que CHEVRON aceptó, pudiendo no aceptarla. Igualmente, solicitan que sea tomado como confesión el testimonio rendido por la representante legal de CHEVRON en el cual manifestó lo siguiente: "Nosotros teníamos un contrato firmado con CASYP que vencía a finales de 2010.
CASYP nos llama que estamos actualmente, lo que estamos actualmente pagando no satisface sus necesidades, veníamos pagando 1% precio, hacemos varios acercamientos ofreciendo tarifas que van desde 150, 250, pero siempre se nos indicó que esa tarifa no era la que esperaban, en varias ocasiones nos indican que además proveedores interesados y que van a pedir ofertas a esos proveedores.
A finales de octubre CHEVRON hace trámites para manejar una oferta por 900 y también nos dicen que esa tarifa sigue sin cubrir sus expectativas. A principios de noviembre yo logro contactar a Ramón Emiliani, y le digo señor Emiliani qué pasó con nuestra oferta como vamos el me contesta vía email que la última junta hubo una tarifa de 1200 de TERPEL, que tenemos que igualar o de otra forma nosotros como CHEVRON no podemos continuar en el aeropuerto.
Se consiguen aprobaciones con Damon Echavarría que estaba en Houston habla con su jefe y se consiguen aprobaciones para presentar la oferta por los 1200 pesos, ya había pasado prácticamente 6 meses tratando de llegar a un acuerdo de tarifa que fuera manejable sin embargo no se logró, y nos dijeron que eran los 1200 y punto. Presentamos la oferta, CASYP guarda silencio por casi un mes, y después nos contactan y nos dicen que CHEVRON ha recibido la adjudicación, y se hacen los tramites del contrato, siempre la presión fue asumir el fee sino se asumía ese fee CHEVRON quedaba por fuera del suministro del aeropuerto, en el caso que CHEVRON dijera que no había fee, el desabastecimiento del aeropuerto iba a ser total, fue una situación de presión".
Seguidamente, las AEROLÍNEAS manifiestan que no se les informó sobre la firma de un convenio entre CASYP y CHEVRON, y que a pesar de haber objetado el monto del fee de acceso a pista, CHEVRON hizo caso omiso a dichas solicitudes e inclusive llegó a manifestar que de continuar dicha situación se suspendería el suministro de combustible al aeropuerto de San Andrés y que por lo tanto, las aerolíneas debían buscar un plan de contingencia para satisfacer la necesidad de combustible; sobre la misma línea, los terceros interesados manifiestan que el plan de contingencia al que hacía referencia la representante legal de CHEVRON es inviable técnica y jurídicamente.
También, es de mencionar que las AEROUNEAS consideran carente de fundamento la posición CHEVRON al afirmar que no existía interés de la competencia por entrar a prestar el servicio de suministro de combustible en el aeropuerto de San Andrés, por lo que sus acciones debían ser consideradas como una labor social. Consecuentemente, los terceros interesados mencionan que la exclusividad pactada entre CASYP y CHEVRON no es de carácter natural, pues la cláusula primera del Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista del 24 de diciembre de 2010, reza lo siguiente: "CASYP por el presente documento otorga a CHEVRON de forma exclusiva el acceso a la pista de aviación para la realización del suministro distribución y venta de combustible".
Igualmente, los intervinientes señalan que carece de razón la aseveración de CASYP en cuanto a la afirmación según la cual, la relaciones entre CASYP y CHEVRON son independientes de las relaciones que tienen cada una de las aerolíneas con la empresa que suministra el combustible, puesto que obran dentro 4del expediente pruebas que demostrarían que CASYP tenía conocimiento de la facturación y de los reclamos que se intercambiaban entre CHEVRON y las aerolíneas.
De esa misma manera, las AEROLÍNEAS, resaltan que CASYP sí tenía conocimiento de que el costo que se generaba por el cobro del fee sería trasladado a las aerolíneas en tanto que en el correo del 20 de octubre de 2010 CHEVRON manifestó a EDUARDO BORDA lo siguiente: "Para realizar lo mencionado, es decir, el incremento de la tarifa o fee de acceso a pista, es necesario que CASIT elabore una circular informando dichos incrementos a las aerolíneas ( )".
De igual forma, los terceros interesados manifiestan respecto al cargo por ventas atadas, que el mismo se debe considerar configurado en tanto que el acuerdo firmado entre CASYP y CHEVRON subordinaba el suministro de combustible al pago de un fee. Respecto a la presunta realización de acuerdos para la fijación de precios inequitativos, las AEROLINEAS aseveran que se encuentra configurada la conducta y además, expresan, que no encuentran raciocinio en el argumento según el cual los precios inequitativos son una conducta atípica por no estar reglamentada, en tanto que la aplicación de una ley no está subordinada a su posterior reglamentación. Sobre ese mismo punto, los intervinientes aseguran que el precio del fee es inequitativo en tanto que no existe un estudio que corrobore. que el costo de "tanquear" un avión, sea de $1200.
Manifestación seguida, las AEROLÍNEAS hacen referencia al plan de contingencia propuesto por CHEVRON consistente en realizar un "Tanquerin", entendido como la posibilidad de llevar al avión a un 60% de su capacidad, lo cual se configura para los intervinientes como una acción que les provocaría pérdidas. Igualmente manifiestan que CHEVRON propuso que el suministro de gasolina se hiciera en otro aeropuerto, a lo que los intervinientes aclaran que es imposible operar de esa manera pues la alternativa en la realidad se traduciría en ir a "Tanquear" a Nicaragua.
De la misma forma, expresan que no existe ningún aeropuerto en Colombia en donde se cobre un fee tan alto, indicando que se está cobrando 6 veces el precio más alto del mercado. Finalmente, las AEROLÍNEAS señalan que carece de sentido el argumento según el cual el fee que se cobra obedece a la situación financiera, proyecciones y obras de infraestructura que debe realizar CASYP, en tanto que las obligaciones que impone el contrato de concesión no pueden constituir una causa legítima para la realización de conductas restrictivas de la competencia. Además, en su opinión el concesionario debe asumir toda clase de riesgos de pérdidas por lo que no es de recibo que deban realizar prácticas que atentan contra el régimen de libre competencia para conjurar su situación financiera, más aun cuando el modelo financiero aportado por CASYP no es vinculante, según lo anunciado por la AEROCIVIL. 7.2.
Argumentos presentados por los investigados y terceros interesados en la audiencia verbal como réplica a los argumentos generales 7.2.1. Intervención de CASYP CASYP inicia su oportunidad de réplica a los argumentos de los terceros interesados resaltando que no hubo, en ningún momento, una simulación de una licitación sino que lo que se llevó a cabo fue una subasta, en donde se presentaron tres proponentes que ofrecieran un fee de acceso a pista de conformidad con las proyecciones que había realizado CASYP.
Por el contrario, existió una puja entre los tres proponentes que derivó en la adjudicación a TERPEL, quien finalmente decidió no suscribir el contrate. De otra parte, CASYP reitera que el aumento de la tarifa de 60 pesos a 1.200 pesos se encuentra justificada en el hecho de que el aeropuerto entró a ser administrado por un tercero y dejo de ser administrado por el Estado y que, dicha administración por parte del tercero implicó el cumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión que establecían la realización de inversiones en el aeropuerto.
Ahora bien, CASYP resalta uno de los argumentos de los terceros interesados según el cual son las aerolíneas los consumidores del combustible y no los pasajeros, razón por la cual son las aerolíneas las que se sienten atacadas por la imposición del fee de acceso a pista como un derecho que tiene CASYP en ejecución del contrato de concesión. De igual forma, CASYP rechaza que las aerolíneas utilicen el testimonio que rindió LUIS FELIPE DE OLIVEIRA en su calidad de Subdirector de Combustibles de la IATA, quien en el curso de la investigación manifestó que una de sus funciones es defender a las aerolíneas de los costos exorbitantes que les imponen los concesionarios de los aeropuertos, razón por la cual no fue aceptado como perito en la investigación y pese a que se recibió su declaración durante la etapa probatoria, el mismo, no debería tenerse en cuenta por parte de la SIC, siendo en su concepto claro que sus intereses se encuentran acompasados con los de las aerolíneas.
Así mismo, reitera que CASYP tiene un clerecho contractual de cobrar el fee de acceso a pista y que, como lo ha sustentado en otros casos la SIC los precios pueden variar a través de los mercados geográficos por diversas razones, tales como los costos de operación, de regulación de impuestos, el poder adquisitivo, las preferencias y disponibilidad de pago por parte de los consumidores, la concentración del mercado, entre otros factores que deben ser tenidos en cuenta para efectuar comparaciones de precio del mercado.
Frente al particular, reitera que no es posible que se tenga probada la existencia de un mercado de acceso a pista y que, por el contrario, las circunstancias que rodean la concesión aeroportuaria en San Andrés son absolutamente "sui generis" y que, lo que reclaman las aerolíneas es que exista un fee de acceso a pista y que el contrato de concesión le permita al concesionario fijarla sin la participación de éstas.
En este sentido, finaliza su intervención señalando que si las aerolíneas no están de acuerdo con el esquema pueden demandarlo ante otras instancias, pero que dicha inconformidad no puede ser presentada como una práctica restrictiva de la competencia ejecutada por CASYP. 7.2.2. Intervención de EDUARDO BORDA EDUARDO BORDA inicia su intervención señalando que le extraña que las aerolíneas desconozcan las obligaciones que ellas mismas aceptaron cuando CHEVRON les comunicó las condiciones del contrato y el consecuente aumento en el fee de acceso a pista, y que una vez se aceptan dichas obligaciones no es posible que se busque responsabilizar a CASYP de la negligencia que pudo existir en la aceptación de dicha obligación. Adicionalmente, manifestó que las aerolíneas ostentan la posición dominante en el mercado, pues son quienes negocian el suministro de combustible a nivel nacional y ellas pueden decidir qué condiciones aceptan y qué condiciones rechazan.
Por otra parte, considera que en el estado en el que se encuentra la investigación no es posible que se modifiquen los cargos imputados y que los terceros interesados aseguren que el proceso de licitación restringió la competencia en el mercado, toda vez que, para la época en la que se adjudicó el contrato a CHEVRON, TERPEL ya había declinado la suscripción del contrato y, ENERGIZAR había manifestado que no era de su interés aumentar la oferta.
Indicó que, la diferencia entre lo que ofertó TERPEL y lo que ofertó CHEVRON era de 200 pesos, y que la diferencia no estaba en el rango de 60 pesos a 1-200 pesos. Finalmente, EDUARDO BORDA afirma que la S1C no está facultada para establecer si el cobro del fee de acceso a pista puede o no considerarse un precio inequitativo, pues no existe un punto de referencia que permita hacer esta comparación. 7.2.3.
Intervención de CHEVIWN Y MARTHA O'MEARA 173 Una vez presentados los argumentos de los terceros interesados reconocidos en la presente investigación, CHEVRON y MARTHA O'MEARA procedieron a replicar sobre los mismos, afirmando, en primer lugar, que no es cierto que se haya impedido el acceso al mercado a otros competidores por el hecho de CHEVRON haber operado por tantos años en San Andrés, pues al iniciarse con el modelo de concesión, a tal proceso de selección se presentaron tres agentes, quienes, a la postre, desistieron de su intención por dificultades relacionadas con la infraestructura de San Andrés. Exponen que los terceros interesados reconocidos desconocen el nivel de inversiones en infraestructura necesarias en el AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA, y lo que ello significa para las aerolíneas.
Al respecto los investigados afirman: "( ) CASYP ha cumplido con las obligaciones que ha tenido; allá es donde aterrizan sus aviones, allá es donde atienden a sus clientes, y está mejor que antes que cuando lo estaba manejando el gobierno. Entonces, pretender uno que el cargo de acceso a pista tiene que referirse a simplemente a abrir la talanquera para que entren los "Refuelers" de CHEVRON, eso es absurdo completamente (.)" Sobre el anterior punto, precisan que San Andrés es una isla muy distinta a las demás islas del Caribe pues las instalaciones necesarias para el suministro de combustible a las aeronaves se encuentran por fuera del área gestionada por el concesionario.
Afirman que por este motivo no es razonable hacer una comparación del aeropuerto de San Andrés con los aeropuertos de otras ciudades. Exponen: "(.) inequitativo sería, si estuvieran cobrando algo que no está referido a lo que les va a costar hacer las obras, pero el hecho es que CASYP sí presentó un modelo financiero, sl presentó un modelo económico; ese modelo económico tiene que ser valorado por la Superintendencia Por otra parte, insisten los investigados en la aquiescencia de las aerolíneas con respecto a la continuación del cobro del cargo de acceso a pista en línea separada en la facturación por el servicio de suministro de combustible, cuando afirman: "( ) llegó un momento en que, en marzo 23, se llega a un acuerdo sobre el documento firmado entre las partes, cuando se les había avisado desde enero 26 de 2011, se envió la tabla con los incrementos del fee acceso a rampa, ( ) sí les contaron, y les contó CHEVRON porque son sus clientes; pero si ahí están los correos ( )" Concluyen, CHEVRON y MARTHA O'MEARA, que existe un acuerdo identificado con el contrato comercial celebrado entre CASYP y CHEVRQN con el objeto de proveer el acceso a pista, a cambio de una contraprestación monetaria, sin que por ello se pueda decir que se presenta un acuerdo de fijación de precios de naturaleza vertical.
Finalizan explicando que si la S1C llegase a declarar la conducta sub examine como anticompetitiva, CHEVRON tendría que empezar a prestar el servicio de suministro de combustible por fuera del AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA, lo que, en suma, perjudicaría gravemente el sistema de concesiones del país. 7.2.4. Intervención de las AEROLÍNEAS Las AEROLINEAS inician la réplica haciendo algunas precisiones respecto a lo manifestado en la audiencia, en relación con la adjudicación inicial del contrato de suministro de combustible en el aeropuerto de San Andrés a TERPEL, contrato que, posteriormente, fue efectivamente adjudicado a CHEVRON, indicando que la suscripción del mismo estaba desde el principio direccionada hacia esta última.
Continúan afirmando que el precio del servicio de suministro de combustible para todos los aeropuertos resultaba de una única negociación entre AVIANCA y CHEVRON, a excepción del precio del servicio en comento prestado en el AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA de San Andrés en virtud del alto costo del fee de acceso a pista. Explican que para el año 2011, efectivamente se logró llegar a un acuerdo con CHEVRON, pero únicamente respecto del precio del suministro de combustible, pero no en relación con el fee de acceso a pista.
En lo atinente a COPA, exponen que bien es cierto que en el contrato suscrito con CHEVRON se dispone que los aumentos en el valor del fee de acceso a pista serán a cargo de las aerolíneas, sin que ello signifique que pudiese considerarse legítimo un aumento que derive en una tarifa que sobrepase en exceso los parámetros del mercado. Señalan que en el mercado en cuestión existe una denominada falla de mercado que permite que la posición dominante de CHEVRON sea inmutable por cuanto no hay otro agente que preste el servicio de suministro de combustible de aeronaves.
Afirman que oponerse a las condiciones impuestas por CHEVRON implicaría arriesgarse a incumplir las obligaciones de las frecuencias de vuelo impuestas por la AEROCIVIL con ocasión de tener una aeronave en tierra sin el combustible necesario para poder operar. Adicionalmente destacan que el cargo de acceso a pista no tiene un gasto directamente asociado, lo cual, aunado al hecho de que tal tarifa se paga como contraprestación a los mismos servicios que se prestan en otros aeropuertos, permite deducir que el valor del fee puede ser calificado como inequitativo.
De otra parte, las aerolíneas argumentan que no es razonable esgrimir que no existe en las normas sobre protección de la competencia una definición de precio inequitativo y que por lo tanto tal disposición no es susceptible de ser aplicada. Discuten que la supuesta atipicidad que presentan los investigados no existe pues la norma establece claramente que mantener o determinar precios inequitativos es una práctica restrictiva de la competencia. Adicionalmente, señalan que el concepto de tipicidad no se puede reducir a una sola perspectiva, cuando afirman: "(.) la Corte Constitucional, en cualquier cantidad de sentencias, ha determinado que la tipicidad en materia de derecho sancionatorio administrativo no es la misma que en materia derecho criminal, o de derecho penal; y que no se exige la misma tipificación, sino que hay matices en donde cabe la posibilidad donde la autoridad interprete.
Entonces, esa posibilidad de interpretación, y de desarrollar ese concepto, lo tiene la Superintendencia, y ha sido avalada en innumerables ocasiones por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado ( )' Manifiestan que el mismo contrato de concesión celebrado entre CASYP y la AEROCIVIL estableció que los ingresos regulados y no regulados constituyen la contraprestación por los servicios que se prestan en el aeropuerto.
En este contexto, exponen los ingresos no regulados deben ser determinados con base en las leyes que gobiernan los mercados y la libre competencia. Explican que no es válido argumentar que el valor del fee de acceso a pista está estrechamente relacionado con las inversiones en infraestructura para el aeropuerto y que por lo tanto es factible establecer cualquier valor, pues si la finalidad de financiar la infraestructura aeroportuaria ameritara el cobro de tarifas excesivas, habría un ingreso no regulado relacionado de forma particularísima con dicha finalidad.
Finalizan su exposición argumentando que al ser CHEVRON el único prestador del servicio del suministro de combustible, las aerolíneas no tienen la posibilidad de abstenerse de contratar con tal empresa, lo cual permitió que se presentara ese incremento en el fee de acceso a pista de forma abusiva e inequitativa, cargo que no tiene como finalidad financiar las inversiones en infraestructura aeroportuaria sino remunerar la prestación de un servicio específico.
8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA A continuación procede la Delegatura a presentar sus consideraciones en cuanto a los tres cargos que justificaron la apertura de la investigación, a saber: i) acuerdo para la fijación de precios; ii) acuerdo para subordinar el suministro sujeto a condiciones adicionales; y iii) precios inequitativos. Previo a la presentación de las conclusiones de la investigación, la Delegatura explicará el mercado relevante afectado en el cual se enfocó el análisis.
8.1. MERCADO AFECTADO Con base en el acervo probatorio que reposa en el Expediente, la Delegatura determinó que las conductas anticompetitivas desarrolladas por los investigados afectaron el mercado de abastecimiento de combustible de aviación en el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA 174. Por esta razón, el análisis de la Delegatura se encauzó hacía el objeto y el efecto de la conducta investigada en este mercado. 8.1.1.
Mercado relevante de producto De acuerdo con el análisis realizado por esta Delegatura en la Resolución de apertura de la investigación que nos ocupa, en Colombia se refinan dos clases de combustible para aviación: i) JET-A1, utilizado para turbinas tipo propulsión o JET (i.e. la mayoría de las aeronaves de carga y pasajeros); y ii) la gasolina de aviación grado cien o AVIGAS, utilizado para aviones con motor de pistón, principalmente en avionetas (que son las aeronaves que cubren el destino Providencia Isla).
Para atender en debida forma el suministro de combustibles de aviación requerido por las aeronaves que se encuentren en en el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA, resulta necesario acudir a varios procesos que se podrían resumir en los siguientes: Producción en la refinería de Ecopetrol ubicada en el sector industrial de Mamonal - Cartagena, transporte terrestre y marítimo del combustible hasta los grandes tanques de almacenamiento del distribuidor mayorista.
Por último, encontramos la puesta a bordo del combustible mediante vehículos dispeser 175. La cadena de valor del suministro de combustible de aviación se describe en la siguiente gráfica: Gráfica No. 1: Cadena de valor de suministro de combustibles de aviación Diseño: SIC En el caso que nos ocupa, es de vital importancia entender tanto la naturaleza del mercado, como el papel que juegan las partes que intervienen en el eslabón de la cadena en el que se realiza el aprovisionamiento del combustible.
En el nivel de la demanda se encuentran las AEROLÍNEAS. En el nivel de la oferta se encuentra CASYP, como concesionario del aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA, quien ostenta el derecho de prestar todos y cada uno de los servicios a los usuarios del aeropuerto. Sin embargo, el acuerdo de concesión autoriza al concesionario a prestar los servicios a través de terceros, lo cual incluye la exclusividad del servicio de suministro de combustible a las AEROLÍNEAS, tal y como lo dispone el Contrato de Concesión No. 7000002 – OK del 2007 y sus respectivos apéndices 176.
Se resalta el artículo 8, literal (c), en el que se estipula que uno de los derechos con que cuenta el concesionario corresponde a la libre selección de los proveedores de bienes, servicios, equipos y materiales para el cumplimento del contrato en comento; así como el Apéndice E, numeral 1.7.5., que dispone que el concesionario podrá cobrar a las compañías que proveen combustible en los Aeropuertos una tarifa por el volumen de galones que se suministran a las Aeronaves, y dicha tarifa corresponde a un ingreso no regulado 177.
Teniendo en cuenta que la prestación de este servicio requiere de un nivel de conocimiento que excede la experiencia de un concesionario, es previsible, desde un punto de vista económico, que el concesionario busque establecer una relación vertical con otra firma que conozca del negocio con el fin de asegurar la oferta adecuada del servicio.
En este sentido, debe entenderse la relación contractual entre CASYP y CHEVRON, por medio de la cual el primero le permite a este último ser el distribuidor exclusivo de combustibles en el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA. Lo anterior conlleva a que, en el lado de la oferta de este mercado, concurran dos agentes: i) CASYP en su calidad de concesionario y titular de los derechos de explotación del servicio; y ii) CHEVRON, en su calidad de subcontratista y como agente que efectivamente presta el servicio. 8.1.2.
Mercado relevante geográfico En línea con las consideraciones expuestas en la apertura de la investigación, la Defegatura confirma que el mercado geográfico lo constituye la infraestructura del aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA, debido a: i) las características especiales del contrato de concesión a CASYP; y ii) a las consecuencias económicas que deben afrontar las AEROLÍNEAS que decidan cargar el 100% de la necesidad de combustible en el aeropuerto de origen, lo cual evidencia la reducida sustituibilidad entre la prestación del servicio en los posibles aeropuertos de destino y en el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA.
De esta manera, los aeropuertos diferentes al de San Andrés donde las AEROLÍNEAS podrían abastecerse de combustible, no ejercen la suficiente presión competitiva como para extender el mercado geográfico. Sobre este particular, quedó demostrado en la actuación administrativa por parte de las AEROLINEAS que un aprovisionamiento del 10Q% en el aeropuerto de origen implicaría, entre otras cosas, sacrificar el peso reservado para el transporte de los pasajeros.
Para dar cuenta de lo anterior, esta Delegatura se permite citar apartes del acervo probatorio que descansa en el Expediente y que enuncian las condiciones económicas desfavorables que tendrían que soportar las AEROLÍNEAS si decidieran cargar el 100% de la necesidad de combustible en el aeropuerto de origen 178. Así pues, las declaraciones rendidas por el señor JOHN TORRES LÓPEZ, Coordinador de ingeniería de operaciones de vuelo de la aerolínea LAN, sobre la posibilidad de que una aerolínea que vaya a ir a san Andrés pueda ir a su destino y volver sin necesidad de tanquear combustible en la isla de san Andrés, respondió: Respuesta: "Sí, es posible pero tendría que ir casi vació el avión, es decir no se podría transportar gente".
Pregunta: "¿Cómo opera LAN? ¿Siempre tanquea en San Andrés?" Respuesta: "Claro, en san Andrés se tanquea con la actual ruta que tenemos en San Andrés se tanquea obligatoriamente porque si no, de lo contrario, significaría no llevar gente; o sea evitar un tanqueo en san Andrés significaría no llevar gente a San Andrés. Eso es". 179 Por su parte, el señor JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, Jefe de Ingeniería de Operaciones y Aseguramiento de Calidad de LAN, a propósito de la posibilidad de que una aerolínea que viaje con destino a San Andrés realice esa ruta sin necesidad de ser tanqueada de combustible, sostuvo: Respuesta: "No, no es posible dado por unas limitaciones operacionales de los aviones en donde no permite que yo pueda ir con esa cantidad de combustible para ir y volver y obviamente no afectar como tal la ocupación de los pasajeros".
Pregunta: "¿Un A 320 o un 737 (que son los aviones que viajan a san Andrés) se tanquea a 2500 p a X00 galones puede realizar un viaje con todo los pasajeros, 148 y 168 respectivamente, C()171() en verdad los hacía LAN a Miami?" Respuesta: "No es comparable, con respecto a la pregunta me dice a un destino único y exclusivo Bogotá Miami, sí; pero no es comparable lo mismo que un Bogotá san Andrés, por unas restricciones que tienen los aviones que se llama maximum landing weight y unas limitaciones de rendimiento que son diferentes porque nosotros si llegamos a un se supone que uno tiene que gastar ese combustible, no es posible que usted vaya si yo tengo 800 galones de combustible usted no los puede meter todos porque si no cuando llegue a su destino va a estar por encima del maximum landing weight y tienen que quemar el combustible porque si no, cuando usted aterriza va a provocar algo que se llama hard landing lo que provoca daños estructurales en los aviones y dejar el avión botado allá" 180.
En lo que respecta a las declaraciones rendidas por el testigo VLADIMIR AUGUSTO CASTRO MENDOZA, en calidad de Director del SOOC (Departamento de control de vuelos de COPA), a propósito de la posibilidad de abastecerse en otro aeropuerto, sostuvo: Respuesta: "Llevar combustible en exceso es costoso, entre más pesado sea el avión más combustible gasta y ese peso también es combustible entonces si llevo los tanques súper llenos voy a gastar más combustible y además le quito espacio al peso de los pasajeros, entonces uno de los objetivos de mi área es que el avión vaya con el combustible requerido pero no excediéndolo; o sea no queremos llevar mucho combustible porque el mayor peso implica mayor consumo y como tengo una limitante de lo que puede llevar el avión si pongo demasiado combustible es el que le estoy quitando espacio a pasajeros 9 carga 181.
Finalmente, las declaraciones de la testigo SUSANA MANT1LLA, Directora de Asuntos Aeronáuticos de AVIANCA, ratificaron todo lo anterior. En sus declaraciones expresó: Respuesta: "Nosotros en la solicitud que le hicimos a la Superintendencia para poder ser considerados como terceros interesados le poníamos de presente a la Superintendencia que para nosotros no es posible hacer eso porque implicaría un abastecimiento adicional de 1300 galones en Bogotá, con lo cual castigaríamos, más o menos mensualmente, 30.000 pasajeros si hiciéramos eso, pero pues ese es solamente el efecto respecto al número de pasajeros pero no está en análisis de lo que eso implica en la viabilidad de los vuelos ni si llegamos a un declive ni nada de eso, pero no lo podríamos hacer porque además de los pasajeros tendrían un efecto en la carga transportada;
San Andrés es una isla, las posibilidades de abastecimiento por otro lacio son casi que imposibles y es el punto domestico más largo que tiene la operación de Avianca, es el vuelo domestico más largo que tenemos y por ende pues más costoso y no podríamos hacer esa operación pues sin castigar la operación"'. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Delegatura concluye que el mercado relevante para efectos de la presente actuación administrativa se debe circunscribir al de abastecimiento de combustible de aviación en el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS P1NILLA.
8.2. LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS 1NVESTIGADAS En el presente caso corresponde a esta Delegatura analizar el acervo probatorio y justificar los motivos por los cuales la conducta desplegada por CASYP, CHEVRON y sus representantes legales, a propósito del cobro del "cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ" a las AEROLINEAS, en el marco del contrato suscrito entre las investigadas para el abastecimiento de combustible a aeronaves, constituye una conducta violatoria del régimen legal de protección de la competencia. Con este fin, la Delegatura abordará el análisis de las conductas en el mismo orden en que fueron imputadas en el acto administrativo de apertura de la investigación, a saber: i) el acuerdo para la fijación de precios; ii) el acuerdo para subordinar el suministro de un producto de un producto a la aceptación de condiciones adicionales; y iii) fijación de precios inequitativos. 8.2.1.
Sobre la existencia de un acuerdo contrario a la libre competencia para fijar a las AEROLÍNEAS el precio cobrado bajo el concepto de cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ. Sea lo primero aclarar que esta Delegatura no está atacando el grueso de las concertaciones contractuales cristalizadas en el Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista del 24 de diciembre de 2010, ni pronunciándose sobre las remuneraciones a que tiene derecho el concesionario por virtud de la suscripción del mencionado contrato del que, por supuesto, emanan derechos económicos.
Ciertamente, el tema de preocupación a instancias de esta Autoridad es el acuerdo entre CASYP y CHEVRON de trasladar un costo a las AEROLÍNEAS y cuyo objeto es el de un acuerdo de fijación de precios. En este sentido, los esfuerzos de esta Delegatura se encausan, así, a la labor probatoria de demostrar que CASYP y CHEVRON acordaron trasladar el costo de la distribución exclusiva al siguiente eslabón de la cadena.
Esta Delegatura entiende que este sobreprecio a las AEROLÍNEAS acordado entre las investigadas tiene un efecto anticompetitivo dado su carácter extractivo del excedente del consumidor. Ahora bien, si bien el derecho a contratar libremente está legalmente protegido por la misma Constitución Nacional, dicha protección no puede ser ilimitada.
Es así como, si a través de un instrumento contractual se genera una distorsión indebida de la competencia, es deber de la autoridad respectiva indagar posibles infracciones y si es el caso, sancionar aquellos acuerdos anticompetitivos, independientemente de su forma jurídica. 8.2.1.1. Sobre los acuerdos anticompetitivos Los acuerdos, como una de las variantes en que puede manifestarse una práctica anticompetitiva en el mercado, se encuentran definidos por el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 a la siguiente manera: "Artículo 45: DEFINICIONES.
Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observaran las siguientes definiciones: 1. Acuerdo: todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos empresas. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, el Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 incorpora una lista de acuerdos que se consideran contrarios a la libre competencia, dentro de ellos los acuerdos para la fijación de precios.
El tenor literal de la norma es el siguiente: "ART1CULQ
47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. (.)" 184 De conformidad con la definición expuesta en el Artículo 45 sobre lo que constituye un acuerdo, es claro que existe un común denominador en la totalidad de las modalidades contempladas: la confluencia de, por lo menos, dos voluntades independientes.
Si no existe tal confluencia de voluntades (la cual puede estar representada a través de dos o más empresas), la conducta no puede encuadrarse en la modalidad de acuerdo restrictivo de la competencia y, por ende, no puede ser objeto de reproche en razón de tal naturaleza. Ahora bien, esta norma es genérica y no hace distinción entre un acuerdo vertical y uno horizontal de fijación de precios.
Recuérdese que los acuerdos horizontales son aquellos que se dan entre empresas que participan en el mismo nivel de la cadena productiva, mientras que los acuerdo verticales se presentan entre empresas que pertenecen a niveles diferentes de la misma cadena productiva. Para el caso concreto, dos empresas, a saber CASYP y CHEVRON, pertenecientes a niveles diferentes de la cadena de suministro de combustible, acordaron un cargo como contraprestación por el derecho exclusivo de distribución de combustible en el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA (i.e. fee de acceso a pista) y, adicionalmente, convinieron que el costo correspondiente sería trasladado al siguiente eslabón de la cadena productiva (Le. cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ), que son las AEROLÍNEAS.
De esta manera, el acuerdo contrario a la libre competencia no se predica del fee de acceso a pista como lo alegan las investigadas, sino del acuerdo para trasladarle a las AEROLÍNEAS el costo del derecho de exclusividad bajo el rubro cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ. En este sentido, dadas las anteriores consideraciones, la labor de probar un acuerdo contrario a la libre competencia exige a esta Delegatura, en este caso en concreto, identificar como punto de partida si existió una coordinación material de voluntades y a la postre dar cuenta de la forma en la que se puntualizó dicha confluencia. De manera subsiguiente, la Delegatura debe evaluar si el objeto de dicho acuerdo se en marca dentro de aquellos que el Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 considera como contrarios a la libre competencia. 8.2.1.2.
Sobre la carga de la prueba en los acuerdos anticompetitivos por objeto Para este Despacho, en el análisis de acuerdos anticompetitivos con la existencia demostrada de un objeto que encaje dentro de alguno de los supuestos de hecho descritos en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, debe trasladarse la carga de la prueba a las investigadas, con el fin de permitirles comprobar que a la conducta le asistía la potencialidad de generar eficiencias en el mercado.
De esta forma, en aquellos casos donde las investigadas demuestren razones de eficiencia subyacentes a la configuración de un acuerdo, es donde la Superintendencia debe realizar una evaluación sobre los efectos pro competitivos y anticompetitivos del mismo y determinar cuál fue el impacto final que se concretó en el mercado. En el escenario del derecho comparado, las autoridades de competencia internacionales han tenido la oportunidad de ampliar sobre las razones de eficiencia que pueden llevar a que un acuerdo restrictivo de la competencia se revise a partir de los efectos que tuvo en el mercado y no en razón al objeto del mismo.
Dichas eficiencias han sido consideradas, tanto en Estados Unidos 155 como en Europa 156, al amparo de la figura de "factores de redención" o "redeeming virtues" que implican, ciertamente, una causal de atemperación de la práctica restrictiva de la competencia. En este sentido, de acuerdo con el ordenamiento colombiano que distingue entre los acuerdos que tienen por objeto y por efecto restringir la competencia, y en línea con la posición de autoridades de competencia internacionales, las partes que aduzcan que un acuerdo persigue una finalidad diferente a limitar o restringir la competencia, tienen la carga de demostrar razones de eficiencia subyacentes a la configuración de un acuerdo.
Sólo un propósito de lograr eficiencias en el mercado puede redimir una potencial restricción a la libre competencia. Así pues, los factores de redención se instituyen como la posibilidad de demostrar que un acuerdo se justifica en función de la eficiencia y, por consiguiente, de los potenciales efectos pro competitivos que puede tener el acuerdo en el mercado. 8.2.1.3.
Sobre el concepto de "precio" en el marco de las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas que adelanta la SIC La Delegatura se permite iniciar este acápite con la aclaración fundamental sobre la causa de preocupación de la conducta investigada. En la hoja número 14 Resolución de Apertura se afirmó que la conducta se podría encuadrar dentro de "un acuerdo anticompetitivo con el objeto de fijar indirectamente precios (en el presente caso referido no a la variable precio, sino a la fijación de la tarifa o "fee de acceso a pista".
Este aparte de la apertura dio lugar a que la defensa de EDUARDO BORDA afirmara que la conducta investigada: "[D]eviene en atípica, como quiera que la tasa de acceso a pista no es un precio, y en esa medida no puede existir "acuerdo de precios" alguno" ( ) Se insiste entonces en, que el cobro del derecho de acceso a pista no es un precio en el sentido legal ya explicado, sino una tasa en la medida en que corresponde a un derecho que el proveedor de combustible debe al concesionario por acceder a la plataforma del aeropuerto 187.
La evaluación de la evidencia recopilada durante el período probatorio, así como el análisis de los argumentos presentados por las investigadas, permitió a esta Delegatura identificar la importancia de aclarar la posible confusión que se genera por el alcance de los compromisos protocolizados en el Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista del 24 de diciembre de 2010.
Esta Delegatura reconoce que el fee de acceso a pista es la contraprestación acordada entre CASYP y CHEVRON, en el Otrosí No. 3 al Contrato reseñado y que como tal corresponde a un elemento esencial del contrato cobijado por la libre autonomía de la voluntad de las partes como lo alegan las investigadas 188. Vale mencionar que no se trata del motivo de preocupación objeto de investigación. Por el contrario, lo que sí representa un riesgo para el normal funcionamiento de un mercado y para los consumidores es que dos agentes aguas arriba de una misma cadena de valor, acuerden trasladar un costo, fijado igualmente de mutuo acuerdo, aguas abajo.
Es por esta razón, que preocupa a la Delegatura el sobrecosto que se acordó trasladar a las AEROLÍNEAS por parte de CASYP y CHEVRON, el cual escapa de la esfera de la libertad contractual al elegir como verdadero sujeto pasivo de la obligación a un tercero. Precisamente este rubro que cobra CHEVRON a las AEROLÍNEAS bajo el concepto de cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ, y que discrimina CHEVRON en sus facturas por la prestación del servicio de suministro de combustible 189, se toma como un precio con independencia de las denominaciones que le quieran dar las investigadas 190 Valga en este punto precisar que esta Entidad considera que el precio debe entenderse tanto en su sentido jurídico como en el sentido natural y obvio de la palabra.
Desde el punto de vista jurídico, el legislador abordó la noción de precio a propósito del contrato de compraventa dispuesta en el Código Civil, que al tenor del artículo 1849 dispone: "Artículo 1849.- La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar.
El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio". (Subrayado fuera de texto). De igual forma, en el Código de Comercio, el legislador, en tratándose del contrato de compraventa, dio la siguiente definición de precio: "Artículo 905. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero.
El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario. Para los efectos de este artículo se equipararán a dinero los títulos valores de contenido crediticio y los créditos comunes representativos de dinero".
(Subrayado fuera de texto). Sin embargo, el precio no es sólo un elemento de la esencia de la compraventa, pues sustenta también otro tipo de figuras contractuales diferentes. De manera que el precio es entendido en un sentido lato, ciertamente mucho más amplio, para abarcar otros negocios jurídicos que van más allá de una compraventa y que, sin embargo, contemplan el precio como un elemento de la sustancia del negocio.
Pues bien, lo anterior ha sido incorporado al racionamiento de los procesos que instruye esta Delegatura, de suerte que en lo que atañe a las disposiciones sobre competencia la SIC ha manifestado: "Es necesario señalar que la definición de precio que adopte la autoridad de competencia, al momento de evaluar si una determinada conducta es anticompetitiva, debe tener un espectro más amplio que el establecido en el Código Civil y de Comercio para el contrato de compraventa.
De lo contrario la esfera de competencia de la Superintendencia quedaría limitada únicamente a aquellos acuerdos de fijación de precios que ocurrieran en mercados de compraventa de bienes. Por ello, para efectos de la aplicación de las normas de competencia, el precio debe entenderse en su definición económica, a saber, como una relación de intercambio".191 En este sentido, el alcance natural y obvio de la palabra precio hace referencia al valor que le otorgan los agentes que participan en un mercado al producto o servicio que les ha de satisfacer sus necesidades, valor que en economías monetarias se expresa como cantidad determinada de dinero.
Un producto o servicio que se intercambia tiene un valor en beneficio o necesidad que satisface. El precio corresponde al valor monetario asignado a un bien o servicio. Al respecto, esta Entidad ha sostenido: "El Diccionario de la Real Academia de la lengua define el precio como el valor pecuniario en que se estima algo, por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio lo definió como la cantidad de dinero dada a cambio de una mercancía o servicios, la cual puede ser expresada en términos monetarios, ya sea que éste se fije, como es usual, en unidades monetarias o que se determine según la equivalencia con cualquier otra mercancía que represente el papel del dinero en el intercarnbio": 92 De acuerdo con lo anterior, es claro que el costo que CA$YP y CHEVRQN acordaron no solo fijar por el derecho de exclusividad (bajo el nombre de fee de acceso a pista), sino trasladar aguas abajo a las AEROLÍNEAS (el cual se cobra bajo el rubro cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ), es una parte integral del precio que las AEROLÍNEAS tienen que pagarle a CHEVRON como contraprestación por el servicio de aprovisionamiento de combustible.
En este sentido, si denotamos al precio pagado por las AEROLÍNEAS como p f, al componente de éste fijado por CHEVRON como (que corresponde al valor del combustible en sí mismo), y a la parte del precio fijado por CASYP y que se acordó trasladar con CHEVRON al siguiente eslabón, como entonces, la cantidad de dinero que las AEROLÍNEAS dan a cambio por galón de combustible es: Basta con revisar cualquiera de las facturas allegadas al expediente para identificar que ésta es la es la composición de las facturas que CHEVRON emite a las AEROLÍNEAS 193.
Por consiguiente, esta Delegatura no considera de recibo el argumento de las intervinientes en el sentido de señalar que la conducta es atípica porque no se trata de un precio sino de una tasa. Lo anterior permite concluir el rubro cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ que cobra CHEVRON a las AEROLINEAS en sus facturas por la prestación del servicio de aprovisionamiento de combustible, constituye un precio en los términos que ha señalado esta Entidad en otras oportunidades, con independencia de la denominación que le quieran dar las investigadas. 8.2.1.4.
Análisis de las pruebas sobre la existencia de un acuerdo que tiene como objeto la fijación de precios La Delegatura procede a demostrar que efectivamente existió un acuerdo entre CASYP y CHEVRON, a partir del cual las empresas investigadas convinieron cobrarle a las AEROLNEAS un sobreprecio por el servicio de aprovisionamiento de combustible, correspondiente al costo que CASYP y CHEVRON pactaron por la exclusividad en la prestación de tal servicio.
De esta manera, las investigadas acordaron trasladar a las AEROUNEAS que se abastecen de combustible en la isla de San Andrés, el costo de $1.200 por cada galón tanqueado. A juicio de esta Delegatura, el acervo probatorio recopilado ostenta la suficiencia y el alcance para demostrar que, efectivamente, las partes incurrieron en la conducta que se les imputa; de lo anterior dan cuenta las actuaciones precontractuales y contractuales contenidas en los diferentes instrumentos jurídicos remitidos y suscritos por las partes, así como el flujo de correos electrónicos intercambiado entre astas y que a continuación se recopilan. 8.2.1.4.1.
Contrato suscrito por las partes Con el ánimo de probar la existencia del acuerdo imputado, se hace necesario volver sobre la oferta económica remitida por la señora MARTHA O"MERA, en calidad de representante legal de CHEVRON, a CASYP, el 18 de Noviembre de 2010, para la renovación del contrato de acceso a pista para combustibles de aviación en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla-ADZ.
En dicha comunicación CHEVRON planteó lo siguiente: "I. Oferta Económica. Chévron Petroleum Company (CPC), basado en los lineamientos comerciales de la concesión Casyp S.A., propone asumir el incremento del derecho de acceso a rampa para suministro de combustibles de aviación a mil doscientos pesos ($1.200,00) Moneda Legal Colombiana, por cada galón de combustible suministrado al plano de las aeronaves" 194 Dicha propuesta fue, sin embargo, condicionada a la autorización de un mecanismo de recaudo que permitiera a CHEVRON: i) facturar de manera independiente y discriminada el monto de dicho cargo; y ii) entregar el dinero a CASYP dentro de los 20 primeros días del mes de su recaudo, cumpliendo así una labor de intermediación ante el verdadero sujeto pasivo de la obligación (Le. las AEROLÍNEAS).
Así fue consignado en el acápite subsiguiente de la oferta a la manera del siguiente texto: "II. Condiciones Comerciales y Contractuales de la Oferta En relación con el procedimiento de recaudo da los dineros por concepto del derecho de acceso a pista, CPC discriminará por medio de una línea independiente en cada factura el monto que corresponde al pago del mencionado derecho, y posteriormente los dineros serán entregados a CASYP dentro de los veinte (20) primero días del mes de su recaudo.
(.) 195 Pues bien, de la oferta comercial que presentara CHEVRON a CASYP y respecto de la cual devino la suscripción del contrato de acceso a pista que se protocolizó en el Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista del 24 de diciembre de 2010, por el señor EDUARDO BORDA y la señora MARTHA O'MEARA, se consignó la siguiente cláusula: "CLÁUSULA CUARTA.
TARIFA DE ACCESO A PLATAFORMA Y FORMA DE PAGO: Por el acceso a plataforma, CHEVRON pagará a CASYP los siguientes valores en los períodos señalados, por cada galón de combustible de aviación Jet A-1 y/o AVGAS 100/130 de origen nacional y/o internacional vendido en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, según reporte de ventas mensuales enviado por CHEVRON a CASYP: ( ) CASYP autoriza a Chevrón a facturar en línea separada al valor del producto el valor de la tarifa de acceso a plataforma.
( ) 196 (Subraye fuera del texto). No es clara para esta Delegatura la razOn por la cual, de la relación contractual, se hade necesario habilitar a CHEVRON para facturar ese rubro de manera independiente, si ese es un asunto que ha debido resultar intrascendente para CASYP, según lo alegan las investigadas 197, a no ser de que dicho asunto hiciera parte de una estrategia mancomunada para trasladar un costo aguas abajo con la finalidad de extraer rentas al verdadero sujeto pasivo de la obligación, quien no participó en la determinación del precio.
Aclárese, por ejemplo, que tanto en la propuesta comercial de TERPEL S.A como en la de ENERGIZAR S.A. 198, IQS dos oferentes se abstuvieron de condicionar las propuestas mediante la solicitud de traslado del costo por el cargo de acceso a pista, vía el mecanismo de facturación independiente. Ciertamente, la licencia para cobrar en línea separada el acceso a plataforma apunta a una concertación sobre un elemento que no se entiende como propio al contrato celebrado y que debería escapar al interés de CASYP, a menos que eso le permitiera extraer mayores rentas.
Lo anterior, en el entendido de que para CASYP son indiferentes los asuntos que sean del resorte exclusivo de CHEVRON con las AEROLÍNEAS y su única preocupación se debe ceñir al hecho de que CHEVRON cumpla con los pagos que debe cancelarle. Lo anterior es incluso ratificado por el señor EDUARDO BQRDA, representante legal de CASYP, quien en la diligencia del testimonio que se practicó a instancias de esta Entidad, manifestó sobre el particular lo siguiente: "Pregunta: ¿Por qué el fee de acceso a pista debía cobrarse como un valor adicional al suministro de combustible? Respuesta: Eso es una cosa que tiene CHEVRON como optativa, yo no estoy imponiendo eso, en dólares una parte en pesos, mientras que a mí me paguen lo que deben pagarme que ellos con sus clientes negocien lo que quieren, pero yo no lo puedo decir a la Riviera usted puede vender sus perfumes de esta manera, usted me paga un arriendo o un variable pero que él los venda con crédito o no pesos o dólares no hay ninguna diferencla". 199 En este sentido, si fuese cierto que CASYP era ajeno a la relación entre CHEVRON y sus clientes, como lo señala su representante legal, no se explica la razón por la cual el traslado del costo a las AEROLÍNEAS quedó incorporado en el acuerdo entre CASYP y CHEVRON.
Además del contenido del contrato donde quedó consolidado el acuerdo de trasladarle a las AEROUNEAS el costo por el derecho de exclusividad acordado entre CASYP y CHEVRON, los correos electrónicos que se analizan a continuación arrojan más luces sobre los antecedentes de la negociación y las prestaciones mutuas acordadas entre las partes, las cuales van más allá de lo incluido en el texto del contrato. 8.2.1.4.2.
Correos electrónicos intercambiados entre CHEVRON y CASYP En lo que respecta a las comunicaciones intercambiadas entre las partes investigadas, esta Delegatura resuelve rescatar aquellas que hacen referencia a la etapa de negociación del contrato y que comprueban: i) los intereses de las partes con el acuerdo; y ii) que las investigadas eran conscientes sobre el efecto distorsivo del acuerdo en el mercado. 8.2.1.4.2.1.
Sobre los intereses de las partes Los correos que se listan a continuación denotan los intereses de las partes en el transcurso de la negociación. En el caso de CASYP, su objetivo era extraer de CHEVRON una mayor renta a la ofrecida por su inmediato competidor, TERPEL, corno contraprestación por la exclusividad, aunque ello implicase diseñar un mecanismo donde el verdadero sujeto pasivo de la obligación fuesen las AEROLÍNEAS.
Por el lado de CHEVRON, lograr la exclusividad al precio que fuese necesario y conseguir que fuese CASYP quien asumiera la responsabilidad ante las AEROLINEAS por el traslado del 100% del sobrecosto de CHEVRON. A continuación, se presentan los correos electrónicos que permitieron a la Delegatura concluir sobre el surgimiento de obligaciones recíprocas como resultado del acuerdo. a) Interés de CASYP: Lograr de CHEVRON extraer una mayor renta que la ofrecida por TERPEL Los siguientes correos intercambiados entre PEDRO RAMÓN EMILIANI, anterior representante legal de CASYP, y MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, dan cuenta de la exigencia de CASYP de que CHEVRON ofertara el valor más alto por la exclusividad para suministrar combustible de aviación en el mercado relevante.
Para lograr que CHEVRON asumiera esta obligación, CASYP dio retroalimentación a CHEVRON sobre los valores ofertados por los demás competidores e insinúo el valor que CASYP deseaba recibir para adjudicar el contrato. - Correo electrónico, remitido por MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON a PEDRO RAMON EMILIANI, anterior representante legal de CASYP, del 8 de noviembre de 2010: "Hola Ramón, Me gustaría saber cuándo podemos hablar sobre San Andrés. Me gustaría recibir feedback de parte suya sobre nuestra oferta.
No tengo su teléfono para poderlo llamar. (.) 200 - Para la misma fecha, el señor PEDRO RAMÓN EMILIANI, anterior representante legal de CASYP, le respondió a MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, respecto de su comunicación: "Hola Martha En este momento me encuentro en Corea y acá el celular Colombiano no funciona. Si es muy urgente me puedes llamar al ( ).
Sé de junta que la mejor oferta era la de Terpel. (.)" 201 - Respuesta de MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, al correo electrónico titulado "Reunión", enviado por PEDRO RAMÓN EMILIANI, anterior representante legal de CASYP, el 8 de noviembre de 2010: "Ayúdenos con feedback para ver qué podemos hacer. Es importante que tengan en cuenta que el suministro de Chevron es super confiable y que es bien difícil que otro proveedor pueda superarlo ( )". 202 - Respuesta de PEDRQ RAMÓN EMILIANI, anterior representante legal de CASYP, a MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, del 8 de noviembre de 2010: "Acá estamos 14 horas adelante.
Ustedes tienen una gran ventaja sobre los otros y es que no tienen que hacer inversión en infraestructura, esto debe reflejarse en la oferta. Sé que la oferta de Terpel está alrededor de los $1200/galón". 203 (Subraya fuera del texto) En consecuencia, estos correos dan cuenta de que CASYP esperaba de CHEVRON una oferta superior a la de su inmediato competidor, TERPEL, para asignarle la exclusividad en el suministro de combustible en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla.
En efecto, el precio ofertado por CHEVRON fue el más alto de todos los competidores, e igual al sugerido por CASYP, previo acuerdo entre las partes de que la carga sería traslada a las AEROLINEAS. En efecto, aumentar la capacidad de extraer rentas implicaba diseñar un mecanismo en el que el sujeto pasivo de la obligación fuesen las AEROLÍNEAS, quienes obviamente no participaron en la conformación del precio que en últimas correspondía a ellos pagar.
Este último punto se prueba en la siguiente lista de correos electrónicos. b) Interés de CHEVRQN: Obtener la distribución exclusiva y conseguir que CASYP asumiera la responsabilidad ante las AEROLÍNEAS por el traslado del sobrecosto. El siguiente correo electrónico remitido por MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, a EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, el 20 de octubre de 2010, resulta de gran utilidad probatoria pues da cuenta de que CHEVRON estaba interesado en ofertar el alto precio deseado por CASYP, si este último era quien absorbía las consecuencias de reputación por el traslado del sobrecosto a los usuarios 204.
"Buenas tardes Eduardo, De acuerdo a nuestra conversación le proponemos manejar la nueva tarifa de acceso a rampa con incrementos proporcionales realizados trimestralmente. Para realizar lo mencionado es necesario que Cassyp elabore una circular informando dichos incrementos AEROLÍNEAS y mencionando que el cargo sé realizará como fee adicional al cobro de combustible.
( ) Estoy trabajando con nuestro depto legal en una propuesta de circular. Lo anterior sujeto a aprobación corporativa. El día de mañana le estaré enviando propuesta de circular. ( )". 205 (Subraya fue del texto). Acto seguido, MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, envió un correo interno a JAVIER PARADA, abogado senior de la Gerencia Legal de CHEVRON y a JUAN CARLOS MORENO, afirmando lo siguiente: "Buenos días Javier y Juan Carlos, Cassyp, el concesionario de San Andrés, está solicitando un incremento en el fee de acceso a rampa de PS$ 900/gal, en caso contrario abrirá una licitación para el manejo de combustibles de aviación en la isla.
Terpel y Energizar están interesados. Para poder manejar este incremento en el fee, le hemos solicitado que genera una circular a las aerolíneas informando de dicho incremento v que se cobrara como fee adicional en la factura de combustible. Adjunto un borrador de circular para que me ayude a revisarla: Cassvp informa que a partir de Enero 9, 2011, ha establecido una tarifa de acceso a rampa de PS$ 900/qal, la cual será cobrada a través de la factura de combustibles de aviación como un fee adicional al precio del producto.
Este incremento será manejado en cuotas de OS$ 201/galón trimestralmente hasta alcanzar los PS$ 900/qall en el último trimestre del 2011. Cassyp se ve obligado a establecer este nuevo fee por Cuál es su recomendación para que sea CASSYP el responsable de este incremento ante las aerolíneas y autoridades? Cassvp dice que toma toda la responsabilidad y que informa directamente a las aerolíneas y a cualquier entidad necesaria.
La idea es cobrar el fee y mensualmente pagárselo a Cassvp. Necesito su colaboración con urgencia en este caso. Saludos". 206 Por lo anterior, los correos citados permiten a este Despacho verificar que el efecto explotativo del acuerdo deseado por CASYP, requería del consentimiento de CHEVRON, quien estaba interesado en asentir a tales condiciones si era CASYP quien tomaba toda la responsabilidad e informaba directamente a las AEROLÍNEAS. 8.2.1.4.2.2.
Discusiones sobre el potencial efecto del acuerdo en la demanda Los correos electrónicos que se citan a continuación dan cuenta de la controversia entre las investigadas sobre el potencial efecto de un aumento en los precios para la demanda. Adicionalmente, este material probatorio evidencia que las partes diseñaron el mecanismo para disimular tal efecto consistente en un aumento escalonado en el precio. - Correo electrónico remitido por MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, dirigido a EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, del 16 de septiembre de 2010 207: "Buenas tardes Eduardo, De acuerdo con nuestra conversación adjuntamos las gráficas de volúmenes versus costo de producto en las cuales se ve el efecto de los incrementos de precios en la caída de la demanda.
Teniendo en cuenta lo anterior, y el posible impacto en volúmenes que no solamente afectaría el negocio de aviación como tal sino también el resto de productos vendidos en la isla (en especial el producto para generación eléctrica) debido a que se utiliza el mismo medio de transporte marítimo y el terminal, recomendaríamos hacer una revisión al fee de manejo a pista de manera gradual.
Actualmente se les está facturando a los clientes Ps$ 60/GALON (Agosto) por concepto de acceso a pista. La propuesta es la siguiente: Base 300,000 galones mensuales. Después del segundo año, los PS$ 284/gal se incrementarían con IPC anual. Les proponemos un contrato a mínimo 3 años con exclusividad. Este acceso a pista se facturaría independiente del valor del producto tal y como se viene haciendo hasta el momento.
Lo anterior sujeto a aprobación corporativa. En adición necesitarnos poderle informar a los clientes con por lo menos 2 meses de anticipación (Subraya fuera de texto) - Correo electrónico remitido por EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, dirigido a MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, del 16 de septiembre de 2010: "Martha Tus tablas no son consistentes.
El 2008 tuvo los más altos precios y los mayores volúmenes, Ahora las precios no los entiendo, las cifras son de $5000/gal o mayores y ninguna tabla lo refleja. La tabla de compensación tampoco está de acuerdo con lo que necesitamos ni con lo que se está ofreciendo. El tema de los otros combustibles es ajeno a nuestra negociación. Si otros hacen mejores ofertas sin este combustible uds también podrían.
Creo que tenemos que reunirnos. Uds nos Han prestado un buen servicio. Ojala sigamos así. Necesito tomar decisiones mira como mejoras el tema. Saludes". 209 - Correo electrónico, remitido por MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, dirigido e EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, del 15 de octubre de 2010. "Buenas noches Eduardo.
No he conseguido donde poderme contactar y por esta razón envío solo un resumen. Revisando los datos si tenemos afectación por incremento en precios de tal forma que proponemos lo siguiente con el fin de minimizar el impacto. Fee actual 60 pesos por galón. Fee primer semestre 110 pesos por galón equivalentes a MMPSO 33 mensuales. Fee segundo semestre 160 pesos galón. Fee tercer semestre 219 pesos galón y el del cuarto semestre 284 pesos galón que equivaldrían a unos 85 millones de pesos mes estimando ventas de 300000 galones mes.
Contrato con exclusividad a 3 años. El último año se incrementaría con el IPC. El fee se facturaría independiente al producto. Necesitaríamos poder avisarles a los clientes con 2 meses de anticipación. Lo anterior sujeto a aprobación corporativa. Apenas pueda le envío el mail con las gráficas. Hablamos. "210 (Subraya fuera del texto). - Correo electrónico remitido por EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, dirigido a MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, del 16 de octubre 2010.
"Gracias por la información. Estoy de acuerdo con el tema escalonado pero no con las cifras ofrecidas. Tendremos que ver esto. El objetivo es otro". 211 - Correo electrónico, remitido por MARTHA Q'MEARA, representante legal de CHEVRON, dirigido a EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, del 20 de octubre de 2010. "Buenas tardes Eduardo, De acuerdo a nuestra conversación le proponemos manejar la nueva tarifa de acceso a rampa con incrementos proporcionales realizados trimestralmente.
(.) Para tratar de reducir el impacto en volúmenes de venta, le recomendamos que el incremento de PS$900/gal sea manejado durante el año 2011 completo y no solamente durante el primer semestre como hablamos hablado. Esto nos daria PS$210/galón de incremento trimestral. En este punto resulta evidente que las investigadas eran conscientes del impacto del acuerdo en la demanda y que los intereses confluían hacía la necesidad de diseñar estrategias que disimularan la decisión conjunta de subir el precio a las AEROLÍNEAS, tales como el incremento escalonado del valor.
En suma, las pruebas que reposan en el expediente conducen a la Delegatura a concluir que existe un acuerdo entre CASYP y CHEVRON que tiene como objeto la fijación del precio que las AEROLÍNEAS deben pagar a CHEVRON por concepto de cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ. El objeto anticompetitivo de este acuerdo se vislumbra en el tenor literal de los compromisos acordados en el Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista del 24 de diciembre de 2010, así como en los correos electrónicos que evidencian los intereses de las partes durante la negociación del valor de la exclusividad y el mecanismo diseñado para trasladar dicho costo a las AEROLÍNEAS. 8.2.1.5.
Ausencia de razones de eficiencia que justifiquen la conducta Luego de probar que el acuerdo entre CASYP y CHEVRON tuvo como objeto la fijación de precio al siguiente eslabón de la cadena, procede la Delegatura a demostrar que no se encontró en el expediente alguna razón de eficiencia que justifique que la conducta no tuvo como objeto restringir la libre competencia. Los documentos allegados por las intervinientes brillan por la ausencia de argumentos tendientes a probar que la conducta investigada tuvo un objeto diferente al de permitir a CASYP extraer la mayor renta posible a las AEROLÍNEAS, por intermedio de CHEVRON.
Sin perjuicio de lo anterior, el documento preparado por Marcela Meléndez y allegado por el señor EDUARDO BORDA a la actuación administrativa, hace una breve mención a la posible existencia de alguna razón de eficiencia en los siguientes términos: "El contrato puede enmarcarse como un contrato entre dos partes verticalmente relacionadas, si se entiende la infraestructura de CASYP como un insumo para la actividad de Chevron: en este caso las disposiciones del contrato sirven para organizar la relación comercial entre dos partes y eventualmente para evitar la doble marginalización, con beneficios para CASYP y Chevron como para los cpnsumidores" 212.
En primer lugar, la Delegatura considera que la simple afirmación citada no es suficiente para satisfacer la carga de la prueba consistente en demostrar que la conducta le asiste la potencialidad de generar eficiencias en el mercado. No obstante, teniendo en cuenta que el presente Informe Motivado tiene como objeto presentar al Superintendente de Industria y Comercio las conclusiones sobre la etapa de la instrucción, la Delegatura considera ilustrativo explicar las razones por las cuales la presente conducta no elimina el doble margen, concepto qué se explicará más adelante.
Así mismo, dicha explicación evidencia la razón por la cual el presente acuerdo vertical sí tiene como finalidad limitar o restringir la libre competencia lo que justifica que la conducta sea sancionada por su objeto. En primer lugar, se procede a describir el fenómeno económico y, posteriormente, explicar brevemente la razón por la cual esta razón de eficiencia no puede aducirse en el caso que nos ocupa.
La literatura económica ha tenido amplios desarrollos teóricos y empíricos en cuanto a las estructuras de mercado que implican relaciones verticales entre diferentes agentes de una misma cadena productiva. Desde un punto de vista económico se conoce como relación vertical a aquella que se compone de un nivel inicial (upstream) que cobra a un segundo por el traspaso del algún bien o servicio que sirva como insumo para este Ultimo, el cual por su parte lo utiliza como base para la generación de otro bien o servicio, que vende posteriormente a un tercer nivel, catalogado como de consumo 213.
Conforme a la teoría económica estándar, todo agente racional busca maximizar su beneficio con base en las restricciones con las que cuenta a la hora de elegir entre sus alternativas factibles. Para el caso de los agentes bajo estudio (inicial e intermedio), este objetivo se traduce en la maximización de beneficios 214. Este proceso consiste en alcanzar la mayor diferencia posible entre los ingresos obtenidos por la venta del bien producido y los costos asociados a su proceso de creación. Ya que la relación vertical cuenta con dos agentes que maximizan beneficios en dos niveles diferentes de la cadena de producción, se tienen que considerar, en el análisis global, dos precios, dos demandas y dos funciones de costos distintas.
Por un lado, se encuentra el precio que el agente inicial cobra al intermedio una vez se realiza la primera venta, esto de acuerdo a una estructura de precios lineal 215. Por otro lado, el agente intermedio establece un nuevo precio al consumidor de acuerdo a su estructura propia de costos y a la demanda que enfrenta por el bien. La siguiente tabla muestra las funciones maximizadas por el agente inicial y el intermedio de este mercado hipotético, haciendo claridad en los precios que finalmente cada eslabón de la cadena de producción cobra al siguiente nivel.
Tabla No. 2: Funciones a maximizar y precios resultantes cobrados Fuente: Elaboración SIC con base en Motta (2004) Como puede observarse en el cuadro anterior 218, "w" es el precio cobrado por parte del agente inicial al intermedio, el cual, con base en w, determina el precio cobrado al consumidor, denotado con la letra "p". De conformidad con los resultados teóricos presentados por la literatura económica, el resultado de los procesos de maximización anteriores es la determinación de márgenes de ganancia monopólicos tanto en el nivel inicial como en el nivel de intermedio de la cadena de valor 217, generando lo que se conoce en la literatura referida, como un "doble margen", resultado catalogado como una "externalidad" 218 vertical".
Este doble margen influye directamente en el bienestar, pues la inclusión por partida doble de dichos márgenes de ganancia monopólicos, incrementan sustancialmente el precio pagado por los consumidores finales, disminuyen su cantidad demandada, y así reducen el excedente del consumidor (medida de lo que lo que se está dispuesto a pagar en exceso respecto a lo realmente pagado 21 ').
En cuanto al nivel inicial y al intermedio, el doble margen genera un beneficio menor al que podrían obtener respecto al alcanzado en una situación de integración vertical` 20, situación en la cual se obtendrían menores precios, mayores cantidades y más altos beneficios, incrementando tanto el excedente del consumidor como el del productor 221 (diferencia entre disposición a vender y lo obtenido por la venta real).
Para el caso que nos concierne, la Delegatura observa que CASYP, como beneficiario directo del fee de acceso a pista, no ejerce como productor de bien alguno, sino que autoriza la utilización de la infraestructura, de la que está a cargo legalmente, para posibilitar la provisión de combustible a las aeronaves en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla.
En cuanto al siguiente eslabón de la cadena de valor, CHEVRON no desempeña ninguna labor de transformación ni distribución del insumo provisto por CASYP, sino que utiliza como insumo la autorización para el uso de ciertos espacios del aeropuerto con la finalidad de prestar el servicio de suministro de combustible referido. En este sentido, la Delegatura anota que, en primer lugar, los dos niveles superiores de la cadena de valor cuentan con poder de mercado derivado de su posición de dominio.
Por otra parte, el cobro determinado por el fee de acceso a pista es cobrado de acuerdo a una regla lineal en donde, sin importar la cantidad consumida, se paga el mismo monto por cada galón tanqueado. Por último, y como se describió previamente, CASYP y CHEVRON pactaron el traslado total del costo asociado al incremento de la tarifa por acceso a pista, lo cual, teniendo en cuenta el proceso de maximización de beneficios descrito unos párrafos arriba, hace que la Delegatura observe que en la estructura vertical analizada se presentó ciertamente el fenómeno de doble margen, eliminando así el argumento de eficiencia planteado por la defensa de EDUARDO BORDA.
Anteriormente esta Delegatura aclaró que las investigadas tienen la carga de la prueba sobre la potencialidad de la conducta investigada de generar eficiencias en el mercado. Según lo demostrado anteriormente, los argumentos presentados por ÇASYP y CHEVRON, así como por sus representantes legales, son insuficientes para satisfacer dicha carga.
Por consiguiente, la Delegatura tiene elementos suficientes para concluir que las investigadas incurrieron en una violación, por objeto, del numeral 1 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Ahora bien, dadas las anteriores consideraciones, en el caso que nos ocupa la situación fáctica versa sobre un acuerdo vertical de fijación de precios y no de un acuerdo entre competidores, motivo por el cual se considera pertinente profundizar, de manera subsidiaria y con el único fin de hacer aun más evidente la distorsión observada en este caso, sobre el efecto distorsivo dé la conducta desde un punto de vista teórico y cuantitativo. 8.2.1.6.
Sobre el efecto anticompetitivo de la conducta Debido a la particularidad de la conducta investigada la Delegatura considera conveniente ir un paso más allá en su análisis y explicar las razones por las cuales en el presente caso el acuerdo entre CASYP y CHEVRON conllevó a una distorsión en el mercado que a su vez se reflejó en la extracción ilegal de rentas aguas abajo.
En otras palabras, la Delegatura, sin ser necesario, procede a evaluar el efecto anticompetitivo en el mercado. Para este fin, se aproximará inicialmente al tema desde un punto vista teórico con el fin de explicar la razón por la cual el acuerdo tiene un efecto explotativo contrario a la libre competencia. Posteriormente, se evalúa el impacto económico de la conducta con el fin de demostrar el efecto distorsivo en el mercado desde el mayor número de criterios objetivos de comparación. 8.2.1.6.1.
La distorsión en el mercado y la extracción de rentas como un efecto contrario a la libre competencia a) La distorsión en el mercado En el documento elaborado por Marcela Meléndez se describe la manera como debería funcionar el mercado relevante si estuviese libre de distorsiones. Según el documento: "Para CASYP la tarifa de acceso a pista es un ingreso.
Chevron, por su parte, paga una tarifa a CASYP por el derecho a ser el proveedor único de combustible y servicios conexos. Para Chevron esta tarifa es un costo que, como cualquier otro costo será trasladado a los consumidores en la medida en que la elasticidad de la demanda lo permita y no haya una restricción regulatoria o contractual que se lo impida" 222.
En el presente caso, la distorsión ocasionada por el acuerdo se traduce en que, por vía contractual entre CASYP y CHEVRON, la tarifa que CHEVRON debiera pagar a CASYP por el derecho de exclusividad, deja de ser un costo para el beneficiario de la exclusividad y se traslada la carga al siguiente eslabón de la cadena, las AEROLÍNEAS. De esta manera, el porcentaje de traslado del costo al siguiente eslabón de la cadena, que debería ser el resultado de un ejercicio interno de maximización de utilidades de CHEVRON, es determinado vía contractual por CASYP sin ninguna racionalidad económica distinta a: i) el interés de CASYP de extraer el mayor número de rentas; y ii) el incentivo de CHEVRON de obtener el derecho de exclusividad a costa del siguiente eslabón de la cadena.
De conformidad a la doctrina internacional, el mecanismo mediante el cual se presenta este tipo de traslado de cargos entre diferentes agentes de una cadena de valor vertical, es comúnmente conocido como "pass through" 223. De acuerdo a dichos desarrollos, es común que las variaciones monetarias realizadas aguas arriba en estructuras verticales, no solo se transfieran a sus niveles cercanos en la cadena de valor en donde operan, sino que regularmente y en diversas magnitudes, lleguen a generar cierto grado de afectación aguas abajo en los últimos escaños de la sucesión económica 224.
Estos traspasos entre diferentes eslabones de la cadena de valor, difieren según las estructuras particulares y las características de poder de mercado de los agentes involucrados. Con base en estos factores, cada nivel en la estructura vertical establece algún porcentaje del nuevo monto que debe pagar, para cargarlo al siguiente agente en la cadena.
En específico, si se tienen tres agentes relacionados verticalmente, y el primero de ellos aguas arriba decide establecer un nuevo cargo para ser pagado por el (los) agente (s) del siguiente nivel de la cadena, el precio cobrado es conocido como "price overcharge". En caso de que, posterior al segundo eslabón, se quiera traspasar una parte del nuevo precio aguas arriba a un tercer nivel de la estructura, el incremento establecido se tipificará como "pass through".
La magnitud particular en que este efecto se transmite al tercer nivel de la cadena, depende fundamentalmente de tres factores: la demanda, los costos y la situación competitiva 226. De conformidad con la literatura referida, el factor demanda actúa mediante la consideración de la elasticidad-precio 226 de aquél agente al que le va a ser trasladado el nuevo cargo establecido.
De ser alta esta elasticidad, es decir, en caso de que se presente gran sensibilidad de la demanda ante cambios porcentuales en el precio de la mercancía, el comprador inicial tenderá a transferir una baja porción del nuevo cargo al subsiguiente agente de la cadena, pues una alta transferencia implicaría una baja sustancial en las cantidades vendidas y por tanto un daño directo en su nivel de beneficios 227.
En cuanto al componente de costos, la doctrina ha establecido que ante una alta elasticidad de la oferta, el comprador inicial tenderá a traspasar una gran parte del nuevo cargo cobrado a éste. Por su parte, la situación competitiva condiciona significativamente la cuantía del pass through, pues las implicaciones que cada estructura particular de mercado (monopolio, oligopolio, competencia) tienen sobre el margen obtenido sobre el costo marginal, cambia las cuantías posibles de traspaso a los eslabones sucesores en la cadena de valor.
Como ejemplo, en un mercado con pocos competidores o poca competencia, los márgenes sobre los costos tienden a ser altos, por lo cual es factible para las firmas no traspasar la totalidad del cargo cuando su finalidad sea la de mitigar posibles pérdidas de demanda. GRÁFICA No. 2: Cadena de valor vertical y el efecto de transmisión entre CASYP, CHEVRON y las AEROLÍNEAS Fuente: Elaboración SIC con base en información obrante en el expediente.
Tal y como es ilustrado en la gráfica, los dos primeros niveles de la cadena de valor estudiada ostentan la característica común de contar con solo un agente prestador del servicio respectivo, razón por la cual, en dichos niveles, los agentes proveedores tenían la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones del mercado al cual se encentraban circunscritos.
Una vez que fue pactado el incremento de la tarifa por acceso a pista y la ejecución de su cobro a los principales demandantes de combustible en el aeropuerto (AEROLÍNEAS), se determinó, por parte de CASYP y CHEVRON, y tal como ya quedó comprobado del acervo probatorio que recopiló esta Entidad, que el pass through fuera completo del segundo al tercer nivel de la cadena, transfiriendo así, de forma directa y total, el incremento que aguas arriba se había decidido cobrar por la autorización mencionada.
Conforme a los factores esenciales de decisión relativos al monto del pass through narrados previamente, el acuerdo de transferencia a las AEROLÍNEAS entre CASYP y CHEVRON, fue posible por las características particulares de los mercados involucrados y los vínculos económicos establecidos en la cadena de valor vertical bajo análisis. En un primer momento, la posición dominante de CASYP en cuanto a los servicios de operación aeroportuaria en el aeropuerto de San Andrés, le permitió fijar un cambio drástico en los montos a cobrar por el rubro no regulado de acceso a pista.
Posterior a un proceso de recepción de ofertas de proveedores de combustible, CASYP decidió otorgar continuidad en la exclusividad de este servicio a CHEVRON mediante el Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista, bajo el argumento de que la propuesta de CHEVRON fue la mejor de las presentadas. En razón a que el resultado de la negociación fue un acuerdo de transferencia total del costo, la Delegatura encuentra que, no obstante CHEVRON temía una reducción en la demanda por combustible derivada del incremento del cobro total dirigido a las AEROLÍNEAS 228, se razonó que la elasticidad-precio de la demanda por los servicios de combustible, otorgaba un margen de maniobrabilidad suficiente para realizar el traslado total y no poner el nivel de ingresos en niveles críticos de pérdida, pues de otra forma no se hubiera aceptado dicho acuerdo.
Aunado a lo anterior, y retomando las consideraciones previas respecto a la existencia del fenómeno de ineficiencia económica conocido como "doble margen" 229, esta Delegatura pone de manifiesto que la distorsión del acuerdo anticompetitivo pactado entre los dos primeros niveles la cadena de valor que relaciona a CASYP, CHEVRON y las AEROLÍNEAS, puede ilustrarse teóricamente, çorrlo la situación en la que el precio pagado por las AEROLINEAS, resulta de la composición de dos elementos distintos tanto en sus montos como en sus destinatarios finales.
Por una parte, el precio pagado por las AEROLÍNEAS corresponde a la retribución que CHEVRON cobra por el servicio de provisión de combustible en pista a las aeronaves. Por otro lado, dado que la transferencia del cobro por acceso a pista se dio en un 100% (pass through completo), al factor anterior se le sumó la cuantía total del cargo por acceso a pista, la cual constituye un ingreso para el concesionario del aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de la Isla de San Andrés, CASYP.
En este sentido, como se mencionó anteriormente, el precio pagado por las AEROLÍNEAS p f, se compone de una parte determinada por CHEVRON que corresponde al precio del combustible en sí mismo, y de otra parte que fija CASYP que concierne al pass trough. Entonces, lo desembolsado por las AEROLÍNEAS por galón de combustible es: De acuerdo a la teoría económica, el bienestar que un agente deriva de su participación en un mercado determinado, se analiza a la luz del excedente resultante de la interacción dentro de éste.
Para el caso que nos ocupa, las AEROLÍNEAS, en la estructura vertical referida previamente, actuaron como consumidores directos de combustible, razón por la cual se debe analizar su bienestar conforme al excedente del consumidor. Debido a que el excedente del consumidor es la diferencia entre la disposición a pagar y el monto realmente pagado por parte de los consumidores (ecuación anterior), la dinámica del caso bajo estudio sugiere directamente que la conducta redujo sustancial del excedente del consumidor correspondiente a las AEROLÍNEAS, pues el incremento de precios fijado en los eslabones superiores de la cadena, por parte de CASYP y CHEVRON, redujeron el margen previamente establecido entre lo pagado y lo que se estaban dispuestas a pagar dichas AEROGNEAS, impactando negativamente el bienestar que éstas obtenían al adquirir el combustible para sus aeronaves en la Isla de San Andrés, situación que se puede expresar de la siguiente forma: Donde representa aumento, representa reducción y lo cual significa simplemente que el precio final pagado fue incrementado.
En línea con la teoría económica que establece que las pérdidas en el excedente del consumidor se encuentran acompañadas por el incremento del bienestar de otros agentes en el mercado 230, esta Delegatura encuentra que en la cadena de valor bajo análisis, se presentó una transferencia de excedente hacía sus eslabones superiores, en este caso los correspondientes a CHEVRON como recaudador y últimamente a CASYP, pues los recursos extraídos a las AEROLÍNEAS vía pass through del 1 00%, conformaron un flujo de ingresos direccionado aguas arriba hasta llegar a CASYP por intermedio de CHEVRON, de conforme con la distinción pactada por estos en la facturas vinculadas a cada transacción realizada con las AEROLÍNEAS, generando así, un efecto explotativo sobre su excedente aguas abajo.
En este orden de ideas, el mercado relevante en cuestión, no corresponde a aquel mercado sin distorsiones descrito por el documento preparado por MARCELA MELÉNDEZ y citado al inicio de esta sección. Lo anterior se debe a que el acuerdo vertical establecido entre CASYP y CHEVRON, respecto al incremento sustancial del fee de acceso a pista y el correspondiente traslado del 1 00% del costo al siguiente eslabón de la cadena, compuso una distorsión de ninguna manera natural al desarrollo competitivo de cualquier mercado, con efectos de transferencia del excedente del consumidor a eslabones superiores y por tanto, con un efecto explotativo de dicho excedente. b) El efecto explotativo contrario a la libre competencia En lo que respecta a los abusos explotativos, es importante precisar que la definición de los mismos viene dada a partir de la distinción que ha hecho la doctrina y que ha tendido a diferenciar entre dos tipos de abusos que se pueden presentar en el mercado.
Tales abusos, aunque tíenen diferentes fines y efectos en la competencia, están íntimamente relacionados entre sí y comprenden: (i) los abusos explotativos y(ü) los abusos de exclusión. En términos generales, un abuso explotativo es aquella conducta mediante la cual una empresa dominante se aprovecha de su poder de mercado para explotar a sus clientes; por su parte, un abuso de exclusión consiste en aquella conducta excluyente en tanto impide o dificulta la competencia en el mercado 231.
Lo cierto, sin embargo, es que cualquier conducta contraria a la competencia implica tanto una práctica de exclusión, como una explotativa, pues las conductas anticompetitivas conducen en última instancia a la explotación 232. De hecho, el único propósito de las empresas que participan en negocios en los que conciertan prácticas de exclusión es aumentar su poder de mercado, lo que a su vez permitirá a las empresas aumentar sus rentas.
La típica historia anticompetitiva es, pues, aquella en la que una empresa reduce la competencia a través de un mecanismo anticompetitivo (de exclusión) con el fin de aprovechar los beneficios de mayor peso en el mercado (la explotación). En este sentido, los abusos explotativos y de exclusión son parte de la misma lógica económica. Pues bien, hecha esta aclaración encuentra esta Delegatura que, para el caso bajo análisis, el efecto explotativo que sobre el excedente del consumidor ejerció el acuerdo pactado por CASYP y CHEVRON para el incremento y la transmisión total del cargo por acceso a pista, es, conforme a la doctrina internacional, suficiente para enmarcar la cpnducta dentro de la categoría de aquellas contrarías a la libre competencia, pues la sola prueba de efectos de transferencia hacía eslabones superiores de la cadena de valor, no solo es una condición necesaria, sino también suficiente para demostrar su ineficiencia 233.
En el mismo sentido, la Delegatura resalta el hecho de que, no obstante la ausencia de acervo probatorio suficiente para determinar el traspaso del aumento en el cargo referido hacía los pasajeros que vuelan rumbo a la Isla de San Andrés, la afectación primera del excedente del consumidor directo de combustible (AEROLÍNEAS), junto al hecho ya mostrado de la inexistencia de razones de eficiencia que justificaran el acuerdo pactado entre CASYP y CHEVRON, que permitieran compensar los daños al consumidor surgidos del mismo, otorgan con idoneidad los argumentos necesarios para reafirmar el uso del enfoque de efectos explotativos en el presente informe motivado 234.
Sobre este punto, Steven Salop señala: "La mayoría de los análisis de bienestar tienen fugar en un marco simple donde hay firmas vendiendo productos a los consumidores finales. En este caso, los consumidores son los compradores y las firmas son los vendedores. Muchas conductas económicas involucran un nivel de fa cadena correspondiente a productores que venden productos utilizados como insumos por vendedores intermedios, quienes producen a su vez sus propios productos.
En tal caso, el análisis del estándar de bienestar serla un análisis de equilibrio parcial que trata a los compradores como los "consumidores" y a los vendedores como los "productores"" 235. 8.2.1.6.2. Demostración cuantitativa de los efectos en el mercado De acuerdo a la sección anterior, a pesar de la carencia probatoria de transferencia al usuario final, el incremento en los cargos cobrados por acceso a pista afectó el mercado de manera primigenia mediante la reducción del excedente del consumidor de las AEROLINEAS que operan en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de la Isla de San Andrés. Así mismo, como contraparte a dicha reducción del excedente del consumidor directo, los ingresos de CASYP, se vieron incrementados sustancialmente en los tiempos en que se modificó la tarifa por acceso a pista, recaudada por CHEVRON a las aerolíneas.
De acuerdo con la siguiente gráfica, elaborada a partir de las cifras allegadas al expediente en el peritaje de DESSAU pEI S.A.S. 236, en el período investigado, se evidencia que los ingresos de CASYP, regulados y no regulados, aumentaron significativamente entre 2011 y 2012. Esta tendencia coincide temporalmente con el incremento en el "ingreso promedio en pesos por galón de combustible de aviación JET-A 1 ( ), facturado por CHEVRQN PETROLEUM COMPANY en el aeropuerto de San Andrés, que ha recibido CASYP' 237, el cual fue acordado entre las investigadas en el Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista del 24 de diciembre de 2010.
De esta manera, la siguiente gráfica muestra una correlación entre el aumento de ingresos de CASYP y la extracción de rentas a las aerolíneas. Gráfica No. 3: Ingresos brutos (regulados y no regulados) de CASYP vs el promedio facturado por galón, 2008-2012 Fuente: Elaboración SIC con base en información obrante en el Expediente y allegada en dictamen pericial de DESSAU 238.
Con el objetivo de hacer más claros los argumentos anteriores, resulta importante para esta Delegatura poner de presente la poca correspondencia existente entre los ingresos percibidos por CASYP, por concepto de acceso a pista, y aquellos que habían sido proyectados como potenciales en ejercicio de la concesión. Estos últimos datos fueron obtenidos del modelo financiero usado por esta compañía para el análisis del negocio.
En la siguiente gráfica, las partes de las barras con relleno sólido, las cuales representan los montos reales recaudados por CASYP en relación al cargo de acceso a pista, pasan de ser reducidos respecto a los proyectados en los años 2008 a 2010, a ser mucho mayores que estos últimos en 2011 y 2012, situación, que llama la atención de la Delegatura, en la medida en que el cambio de sentido de dicha disparidad resulta abrupto y más que significativo.
Gráfica No. 4 Ingresos recibidos vs ingresos proyectados por fee de acceso a pista Fuente: Elaboración SIC con base en información obrante en el Expediente y allegada en dictamen pericial de DESSAU 239. Al respecto, el peritaje realizado por DESSAU CEI S.A.S. 240, da cuenta de la creciente influencia que el rubro por acceso a pista tuvo desde el 2011 dentro de los ingresos de CASYP, pues el ingreso reportado anual por fee de acceso a pista pasó de $230.000.000 en 2010 a $3'400.551.000 pesos en 2011 y $5'176.991.000 pesos para el año 2012, configurando así un aumento sustancial del rubro mencionado con posterioridad a la ejecución del acuerdo 241.
Por otro lado, tal como se puede apreciar en la siguiente imagen, este comportamiento es ampliamente afectado por el peso que el cargo por acceso a pista tiene en los ingresos brutos del concesionario (regulado y no regulado). Gráfica No. 5: Cargo de acceso a pista como porcentaje de los ingresos brutos de CASYP Fuente: Elaboración SIC con base en información obrante en el Expediente y allegada en dictamen pericial de DESSAU 242.
Conforme a lo hasta aquí expuesto y al interpretar de manera conjunta las gráficas anteriores, es evidente para esta Delegatura que el aumento del cargo a pista establecido por CASYP, cuyo costo fue traslado a los usuarios por CHEVRON, configuró un cambio estructural en las finanzas del concesionario operador del aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA, pues el incremento sustancial de su ponderación dentro de los ingresos obtenidos por CASYP, afectó directamente la generación de ingresos, llevándolos a niveles no obtenidos en los años previos al 2011.
Así mismo, dado que la estructura de la cadena de valor vertical que relaciona a CASYP, CHEVRON y las AEROLÍNEAS implica diversas transferencias económicas entre estos agentes, esta Delegatura observa que la contraprestación al incremento considerable en los ingresos de CASYP fue la reducción en el excedente del consumidor directo del servicio de provisión de combustible, como ya se mencionó, pues la diferencia entre el precio realmente pagado y la disposición a pagar de las AEROLÍNEAS por el servicio referido, se redujo en razón del aumento de la tarifa.
En este orden de ideas, la Delegatura encuentra razones para desvirtuar el argumento presentado en la defensa de CASYP, según el cual, su actuar mancomunado con CHEVRON para el aumento de la tarifa por acceso a pista y su posterior traslado total a las AEROLÍNEAS, no compuso ningún efecto dañino en el mercado en referencia, ya que como se ha venido narrando, existió un traspaso de excedentes entre los agentes iniciales de la cadena de valor vertical con los escalones inferiores de la misma, en este caso, los consumidores directos de combustible en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla.
Por otro lado, en relación con estos efectos lesivos de la competencia, resulta importante para esta Delegatura enfatizar que los mismos fueron posibles gracias al desarrollo atípico que el fee de acceso a pista tuvo en el aeropuerto de la isla de San Andrés, esto respecto a la evolución que dicho cobro ha mostrado en aeropuertos similares.
A propósito de este tipo de comparación entre aeropuertos, esta Delegatura pone de manifiesto que no obstante es imposible encontrar algún aeropuerto que pueda ser lo suficientemente equivalente con el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA, la comparación con aeropuertos ubicados en destinos que atraen consumidores con preferencias similares, es útil para entender el efecto de la conducta en el mercado, pues la importante disparidad en el manejo del fee de acceso a pista resultante del ejercicio, muestra que el efecto distorsivo narrado en párrafos anteriores fue producto de una dinámica poco frecuente a nivel de aeropuertos localizados en islas del caribe.
De esta forma, aunque no concluyente, este análisis resulta ampliamente ilustrativo del fenómeno particular y su efecto nocivo. En este sentido, el informe de peritaje elaborado por DESSAU 243, da cuenta de cómo el máximo valor cobrado en el 2012 por CHEVRQN entre los aeropuertos del caribe Antigua, Barbados, Islas Cayman, Montego, Port of Spain y Saint Maarten, fue el correspondiente al recaudado en Islas Cayman por un monto equivalente en pesos de $ 318,28, precio considerablemente alejado de la tarifa de $ 1200 pesos, vigente en el aeropuerto de San Andrés para la época.
Por su parte, conforme al peritaje preparado por DESSAU, AVIANCA pagó por concepto de acceso a pista en 2012, un promedio de $ 85,74 pesos equivalentes en el aeropuerto de Curazao y un promedio para el mismo año de $ 56.41 pesos equivalentes en el de Aruba, ambas cuantías alejadas de las requeridas en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de la ciudad de San Andrés. Por lo anterior, esta Delegatura encuentra elementos de juicio suficientes para concluir que el acuerdo pactado entre CASYP y CHEVRON, dirigido a transferir los incrementos sustanciales y sin equivalencias en aeropuertos similares de la tarifa por acceso a pista, permitió redistribuir los excedentes de los consumidores de combustible hacía niveles superiores de la cadena de valor vertical, proceso en cual CASYP resultó ampliamente beneficiado en razón al incremento sin precedentes de sus ingresos en el periodo considerado (2008-2012). 8.2.1.7.
Conclusión En mérito de las anteriores consideraciones, esta Delegatura concluye que entre CASYP y CHEVRON medió un acuerdo vertical que tuvo como objeto fijar el precio que las AEROLÍNEAS tienen que pagar a CHEVRON bajo el rubro de cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ. Este precio corresponde a un traslado del 100% del costo del fee de acceso a pista que acordaron entre CASYP y CHEVRON como contraprestación por la exclusividad en la distribución de combustible en el aeropuerto de San Andrés. De esta manera, CASYP y CHEVRON acordaron trasladar un costo aguas abajo a un sujeto pasivo de Ia obligación que no participó en la conformación del precio.
Dicha concertación no encontró atenuación en las razones de eficiencia esgrimidas por los investigados y que, sin embargo, resultaron incapaces de soportar la restricción y habilitar un análisis posterior que se centrara en los efectos que ocasionó la conducta en el mercado. No obstante lo anterior, esta Delegatura se permitió extender el análisis hasta comprender los efectos del acuerdo en el mercado, con el fin meramente ilustrativo de ahondar en el impacto anticompetitivo del acuerdo vertical en la competencia. La posición dominante que ostenta CASYP en el mercado de servicios aeroportuarios en las islas de San Andrés y Providencia, y la que ostenta CHEVRON en el suministro de combustible en el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA, permitió la imposición del valor que fuera más rentable para la concesión sin que las AEROLÍNEAS pudieran sustituir su demanda de combustible de aviación por el producto ofrecido por otros distribuidores de combustible de aviación o por provisión en otras zonas geográficas, lo que, sumado a una demanda inelástica en ciertos puntos, permitió imponer precios explotativos a los consumidores, lo cual obró en detrimento del su excedente económico y en favor de los eslabones superiores de la cadena de valor vertical (CASYP principalmente y CHEVRON), a través de la transferencia de dichos recursos aguas arriba.
El acervo probatorio recopilado por la Delegatura presta pleno servicio a efectos de propiciar convicción respecto a la concertación de voluntades entre las investigadas con miras a fijar de manera mancomunada el precio que sería trasladado a las AEROUNEAS por concepto de cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ en el aeropuerto de San Andrés. El acuerdo tuvo como resultado un efecto explotativo sobre el excedente del consumidor, en este caso, las AEROLÍNEAS. 8.2.2.
Sobre la existencia de un acuerdo para supeditar el suministro de un producto a la aceptación de condiciones adicionales El segundo cargo que se endilgó a las investigadas en el marco de la presente investigación, corresponde a un presunto acuerdo para subordinar el suministro de un producto (referido al suministro de combustible de aviación) a la aceptación de condiciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio (la aceptación de los incrementos al fee adicional al cobre de combustible).
Procede la Delegatura a sustentar las razones por las cuales considera que en la presente investigación no se encontró probado la existencia de un acuerdo para la imposición de ventas atadas. El numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, dispone: "Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto, se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 7.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. (.)" Sea lo primero aclarar que no toda venta adherida resulta reprochable para el régimen de la competencia. Mal haría esta Entidad en sancionar, indiscriminadamente, todas aquellas conductas que reporten una sumisión de venta de un producto respecto de otro, impidiendo ciertas prácticas comerciales habituales en el mercado y legítimas a la luz de las disposiciones legales como son, por ejemplo, el asegurarle a los consumidores menores costos de transacción que se ahorran al comprar la solución completa, asegurar cierta calidad al conseguir el bien complementario de la misma marca del producto o, simplemente, cuando la calidad depende del consumo conjunto de los dos bienes, entre otras razones que pueden devenir en beneficios para las empresas y para los consumidores.
Concretamente, la conducta reprochable se presenta cuando el consumidor es obligado a adquirir un bien o servicio que no desea para poder obtener aquél que necesita realmente. Esta Superintendencia ha tenido la oportunidad de abordar dicha conducta en el marco del abuso de la posición dominante y, a la postre, ha sostenido que para que ésta se configure deben concurrir cuatro requisitos independientes, a saber: (i) que se trate de una empresa con posición de dominio 244;
(ii) que exista singularización del producto vinculante con el producto vinculado; (iii) que se configure un factor coercitivo; y (iv) que no exista una razón de eficiencia que justifique la conducta 245. Es preciso aclarar que en el presente caso se cuestiona la presunta existencia de un acuerdo ente CASYP y CHEVRON para imponer ventas atadas, y no el supuesto abuso de la posición dominante de alguna de estas firmas, lo cual estaría por fuera del alcance de la Resolución de apertura.
No obstante, el análisis del segundo elemento es relevante para entender si conceptualmente hay lugar a hablar, en el presente caso, sobre un acuerdo que tenga por objeto o como efecto la imposición de ventas atadas. En opinión de la Delegatura y, en línea con el argumento presentado por CHEVRON y MARTHA OWEARA 246, no existe singularización entre el producto vinculante (i.e. suministro combustible) y el vínculado (i.e. fee de acceso a pista), toda vez que el segundo es un insumo del primero. En principio, el cargo por el acceso a pista en el aeropuerto de San Andrés y el suministro de combustible de aviación en dicho aeropuerto, parecieran constituir dos productos diferentes.
No obstante lo anterior, lo cierto es que si no fuese posible para el distribuidor (i.e. CHEVRON) acceder a la pista y a las instalaciones aeroportuarias, éste no tendría forma de suministrar el combustible, pues solamente haciendo uso de la infraestructura aeroportuaria es que pueden suministrar combustible a los aviones en los aeropuertos, cuando estos están en tierra.
Por consiguiente, el cargo que cobra el concesionario del aeropuerto (i.e. CASYP) por el acceso a la pista hace parte de la estructura de costos del suministro de combustible de aviación de los distribuidores de combustible. En consecuencia, esta Superintendencia reitera que el motivo de preocupación del acuerdo entre CASYP y CHEVRQN no radica en si CHEVRON está condicionando el suministro de combustible al pago del sobreprecio ocasionado por el traslado del costo que tuvo pagar por la exclusividad, sino que radica en el hecho de que las partes acordaron trasladar dicho sobrecosto al siguiente eslabón de la cadena para lograr una mejor oferta de parte del distribuidor, tal y como se explicó anteriormente.
Lo anterior conlleva conceptualmente a que el problema no se enmarque dentro de un acuerdo para imponer una venta atada sino de un acuerdo para imponer un pass through. Teniendo en cuenta lo anterior, los demás argumentos esbozados por las investigadas tendientes a justificar que CASYP no tuvo injerencia en la decisión de CHEVRON de suspender el suministro a las AEROLÍNEAS que se negaran a pagar el cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ 247, pierden su relevancia en la medida en que en el presente caso no exista singularización entre el producto vinculante con el supuesto producto vinculado.
En mérito de lo expuesto, esta Delegatura concluye que en el presente caso no se presenta el supuesto fáctico que le permita concluir que CASYP y CHEVRON incurrieron en la conducta de que dispone el artículo 47, numeral 7, del Decreto 2153. En concreto, la Delegatura encontró que no hay lugar a singularizar entre el producto vinculado (i.e. suministro de combustible) con el producto vinculante (fee de acceso a pista). 8.2.3.
De la presunta infracción a lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 El tercer cargo de la Resolución de Apertura de la presente investigación direcciona la atención de esta Informe Motivado a evaluar si en el presente caso CASYP incurrió en la conducta de determinación de precios inequitativos. Como se explica a continuación, la Delegatura no encontró elementos suficientes de hecho y de derecho para concluir sobre la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
El texto del artículo 1 de la ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963 es el siguiente: "Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." (Subrayado fuera de texto).
En la misma línea desarrollada por esta Superintendencia en la Resolución No. 37790 de 2011, la Delegatura reitera que este artículo reprocha tres tipos de conductas independientes que se justifican a partir de las finalidades autónomas que persigue la ley con cada una de las prohibiciones: De un lado, se prohíben los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, con el fin de evitar que, por intermedio de acuerdos restrictivos de la competencia, se reduzca la oferta y por ende haya un incremento de precios.
En segundo lugar, y en consonancia con la prohibición anterior, la norma prohíbe en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a: - Limitar la libre competencia; y - Mantener o determinar precios inequitativos. En cuanto a la última de las prohibiciones, aunque la redacción de la norma pareciera soportar la interpretación según la cual se exige que para que la práctica sea restrictiva debe, en primer término, tender a limitar la libre competencia, y, en segundo término, mantener o determinar precios inequitativos, a la manera de una sola prohibición dada a través de la conjunción copulativa lo cierto es que la posición de esta Superintendencia es que la finalidad de la ley es prohibir de manera independiente aquellas "prácticas, procedimientos o sistemas "que tiendan a limitar la libre competencia y aquellas "prácticas, procedimientos o sistemas" que tiendan a determinar precios inequitativos 248.
Así lo confirmó la Real Academia de la Lengua Española, consultada en desarrollo del expediente No 04-047500, respecto del alcance de la «y" en la segunda parte del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, aclarando que se habría de entender que "quedan prohibidas las prácticas, etc., que tiendan a limitar la libre competencia y las medidas que tiendan a mantener o determinar precios inequitativos", mostrando que la partícula 'ry" no corresponde a una conjunción que impone la presencia de diferentes requisitos para una única prohibición, sino dos prohibiciones diferentes.
Pues bien, para el caso sub examine, la conducta que nos ocupa en este acápite es la contenida en la tercera prohibición, es decir, las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. 8.2.3.1, Práctica, procedimiento o sistema Estableciéndose que no hay necesidad de definir el alcance de las expresiones "prácticas, procedimientos o sistemas", pues su sentido natural y obvio es suficiente para comprender que la ley incluye el ejercicio de actividades unilaterales o plurilaterales sin distinguir por quién son éstas desarrolladas 249, la Delegatura quiere precisar, sin embargo, que la práctica a instancias de esta Entidad reprochable en el marco de la presente investigación es aquella que constituye, propiamente, un abuso de explotación. No obstante las precisiones que a lo largo del presente documento se han hecho en punto de los abusos explotativos, esta Delegatura se permite ahondar en la materia y con ello considera pertinente retomar los pronunciamientos que sobre el particular ha realizado la SIC en otras oportunidades.
Así, se ha sostenido: "En primer lugar, se tiene que las conductas abusivas se refieren a las prácticas que puedan afectar la estructura de un mercado ya debilitado por la presencia de una empresa dominante, los cuales tienen el efecto de obstaculizar el mantenimiento o el desarrollo de la competencia existente en el mercado. En ciertas situaciones, los intereses de los consumidores se perjudican directamente con el comportamiento de las empresas que aprovechan su poder de mercado para procurarse, en detrimento de sus clientes, una ventaja que el juego normal de la competencia no les habría permitido obtener.
Lo anterior, pese a que no se produzcan efectos en la estructura de la competencia, es decir, sin que la conducta afecte directamente a los competidores. En esos casos, se dice que existe un abuso explotativo, donde los consumidores se ven afectados por conducta de la empresa dominante. En este sentido, se tiene que en los abusos explotativos, las empresas dominantes usan su poder de mercado para explotar a sus consumidores directos, generalmente mediante la i 4 posición de precios más altos que los que se encontrarían si el mercado estuviera sujeto a una competencia efectiva".
En este orden de ideas, se tiene que dentro de las conductas abusivas desplegadas por las empresas, se encuentran las relacionadas con la imposición de precios. gran mayoría de estas conductas atañen a "abusos de exclusión", por ejemplo las estrategias de fijación de precios adoptadas por empresas dominantes con el propósito de excluir a sus competidores en el mercado concurrente o en mercados conexos, las cuales incluyen prácticas como precios predatorios, descuentos de fidelidad y reducción selectiva de precios.
Solo una minoría de los casos corresponde a los llamados "abusos de explotación", los cuales comportan, como ya se dijo. Escenarios donde una empresa dominante es acusada de explotar a sus consumidores mediante conductas como la imposición de precios excesivos. Así, se tiene que las prohibiciones de fijación de precios se usan para casos de explotación y de exclusión, por ejempló, precios excesivos que son demasiado altos (explotación), y precios predatorios que son demasiado bajos (exclusión). 25° (Subraya fuera del texto) Así las cosas, en el caso de los abusos explotativos, el solo precio excesivo se considera en sí mismo problemático, mientras que en el caso de las conductas exclusorias los precios muy altos tienden a ser el resultado de una práctica exclusoria. 8.2.3.2.
Tendiente a mantener o determinar En línea con la posición expresada por esta Superintendencia en la Resolución 37790 de 2001, la Delegatura entiende que el vocablo "tendiente" indica que la norma no castiga exclusivamente el efecto sino que su espectro es más flexible y comprende la finalidad propia de la conducta, que es la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos.
Así, la constatación del resultado es indiferente para poder imputar la conducta referida y eso habilita a la Autoridad para proceder con su actuación administrativa incluso ante la inexistencia de un efecto que se concrete en el mercado 251. Tal y como se advirtió anteriormente, al tratarse de prohibiciones por objeto, la norma -incluso- indica el estándar de prueba que pretende necesitar para definir la conducta como restrictiva.
Así las cosas, la SIC no debe acreditar si el precio inequitativo dio lugar a una restricción indebida a la libre competencia a efectos de saberse facultada para sancionar la conducta, de suerte que la responsabilidad probatoria de esta Entidad se limita solo al deber de demostrar que se incurrió en la práctica mencionada. 8.2.3.3. Precios inequitativos En un mercado de libre competencia se garantiza la libertad de entrada y salida a los mercados, la libertad para que cada vendedor fije el precio que determine de forma independiente, que ofrezca las calidades y cantidades de productos que desee, y que los consumidores elijan libremente a qué precio, cuánto y cómo adquirir un bien o servicio.
Como resultado del proceso competitivo, los productores pugnarán por reducir sus costos y maximizar sus ganancias, mientras que los consumidores pugnaran por pagar el menor precio y obtener las mayores cantidades posibles y las mejores calidades a ese precio. Resultado de este proceso, las empresas eficientes, con precios y calidades que satisfagan a los consumidores, obtendrán las preferencias de éstos y permanecerán en el mercado.
Bajo estas condiciones, los precios de mercado resultados de la interacción entre oferta y demanda serán en el largo plazo cercanos al valor de los costos, asignaran de manera eficiente los recursos disponibles y redundarán en beneficios para el consumidor. La libre competencia se protege, entre otras razones, con la expectativa de que los precios en el mercado se definan de forma espontánea resultado del libre juego entre la oferta y la demanda.
No obstante, en un mercado que no se encuentra en una situación de competencia perfecta, la dinámica de formación de los precios es, de alguna u otra forma, circunstancial y dependiente de la estructura del mercado y del comportamiento de los agentes al interior del mismo. De esta manera, los precios se forman a partir de diferentes situaciones tales como el número de agentes participantes, la diferenciación del producto, las barreras a la entrada, estructuras de costos, etc.
La estructura del mercado es, pues, un factor relevante en la conducta del agente porque tiene un impacto tanto en las estrategias, como en las inversiones y por supuesto en las políticas de precios. Así pues, el comportamiento de los agentes no es ajeno a las distorsiones sobre los precios y eso es todavía más palpable en aquellas estructuras de mercado monopólicas o en las que existen agentes con posición de dominio.
En estos eventos, si los agentes abusan de su posición a través de la fijación de precios en niveles artificiales y significativamente altos frente a la naturaleza misma del mercado, generan fallas que conducen a distorsiones que suelen ser interpretadas corno explotativas 252. 8.2.3.4. Los precios inequitativos a la luz de las jurisdicciones internacionales Las preocupaciones sobre el daño que impacta a los consumidores como consecuencia de distorsiones en los precios, es uno de los aspectos fundamentales y una de las mayores preocupaciones en el caso de abusos expiotativos, como categoría genérica.
Sin embargo, cuando se trata de abusos explotativos concretos, como el caso de precios excesivos, las autoridades de competencia son a menudo reticentes en pronunciarse y apremiantes en ceder ante los reguladores sectoriales. Ciertamente, la conducta de precios inequitativos o excesivos es uno de los temas más controversiales en materia de infracciones a la libre competencia y las diversas objeciones que se han presentado a propósito de dicha práctica, han repercutido en aproximaciones cautas al problema por parte de las diferentes jurisdicciones.
Así pues, existen marcados contrastes dogmáticos en los distintos Tribunales internacionales en lo que atañe a los precios excesivos; mientras que la inmensa mayoría de las jurisdicciones incluyen dentro del catálogo de prácticas contrarias a la libre competencia los precios excesivos, ya sea como un abuso expreso Q subsumido por prohibiciones más generales sobre conductas abusivas desplegadas por empresas dominantes, otras pocas jurisdicciones consideran los precios excesivos como una conducta per se legal que, en todo caso, no le concierne conocer a las autoridades de competencia en razón a que el mercado autocorregirá cualquier exceso en precios por empresas dominantes.
Adicionalmente, existe la concepción de que la persecución a las empresas que imponen precios excesivos no es tarea de las autoridades de competencia, siendo que éstas no fueron creadas para realizar controles ni regular precios, para lo cual existen reguladores sectoriales específicos. Por esta razón, la tendencia se ha inclinado a limitar el estudio de los precios excesivos para circunstancias excepcionales donde la conducta implicada esté acompañada de un claro elemento anticompetitivo adicional que no permita dubitaciones 253.
A la luz de las anteriores consideraciones, cabe revisar las aproximaciones propuestas por la jurisprudencia y la doctrina internacional para determinar y abordar el alcance de la conducta de precios excesivos. En primer lugar, la postura de la Unión Europea se direcciona a prohibir los actos de las empresas dominantes que directa o indirectamente impongan precios de compra o de venta inequitativos, Así, el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) dispone que los actos de empresas dominantes que directa o indirectamente impongan precios de compra o de venta inequitativos, constituyen un abuso de posición de dominio y están prohibidas.
El término "inequitativo" ha sido considerado por los Tribunales europeos y la Comisión Europea para abarcar precio excesivo 254 considerando, a su turno, que se tienen como excesivos aquellos precios que no guarden una relación razonable con el valor económico. En realidad solo unos pocos casos sobre precios excesivamente altos han sido investigados por la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
De acuerdo con la OCDE 255, el fallo más emblemático sobre precios excesivos a instancias de la Comunidad Europea, es el de United Brands 2°6 en el cual la Corte resultó ser un poco más generosa, en tanto específica, respecto a lo que constituye precio inequitativo. Para este caso, el Tribunal precisó que en materia de precios inequitativos es necesario entrar a determinar si la empresa dominante hizo uso de las ventajas que se derivan de dicha dominancia al punto de obtener ciertos beneficios comerciales que no hubiera podido obtener en un escenario de competencia normal y suficientemente eficaz 25 '.
Según la OECD, el Tribunal en el caso United Brands determinó que para establecer que un precio no guarda relación razonable con el valor económico del producto, es preciso evaluar dos condiciones acumulativas: i) en primer lugar, se debe constatar que la diferencia entre los costos en los que realmente se incurrió y el precio efectivamente cobrado, es excesiva; y ii) si hay una diferencia excesiva entre los costos y el precio cobrado, entonces se debe proceder a determinar si el precio es injusto en sí mismo o en comparación con los productos de la competencia. El Tribunal de la Unión Europea no obstante ofrecer este parámetro, también abrió la puerta para habilitar la aplicación de otras metodologías 258.
Pronunciamientos más recientes renovaron el interés doctrinario en este punto, sobre todo a partir de la línea según la cual la Comisión sostuvo que el valor económico debe determinarse atendiendo las circunstancias particulares de cada caso y debe definirse teniendo en cuenta, también, factores que no involucren solamente costos, tales como la demanda del producto o servicio 259.
Sin perjuicio de las precisiones y aclaraciones que dicha postura amerita, lo cierto es que la legislación europea concede a la Autoridad de competencia el imperio para conocer de aquellos casos por precios inequitativos y la Comisión se reserva la discrecionalidad de sancionar el impacto negativo de la mencionada conducta en el mercado. Ahora bien, no todas las jurisdicciones son represivas con los precios excesivamente altos.
Téngase, por ejemplo, que la posición de las Cortes de Estados Unidos se ha nutrido a partir de la aceptación categórica de este tipo de prácticas. Así, las Cortes norteamericanas han sostenido que cobrar precios altos a los consumidores no se considera ilegal y por lo tanto, las empresas dominantes no tienen la obligación jurídica de limitar sus políticas de precios.
Es más, las Cortes han coincidido en sostener que el monopolista que ha adquirido y mantenido su monopolio sin excluir competidores por medios indebidos, no es culpable de monopolización en violación de la Ley Sherman y puede, por tanto, cobrar el precio que decida 269. Es claro que la posición expuesta en los Estados Unidos revela un estándar en lo que respecta a la determinación de la legalidad de los precios excesivos, según el cual la imposición de precios altos solo es ilícita cuando la empresa ha adquirido ilegalmente su posición de dominio.
En esa línea, a la luz de la mencionada jurisprudencia, los precios de monopolio no sólo son legales sino que además alientan el desarrollo del mercado 261. La doctrina de los Estados Unidos ha respaldado la política de no intervención con base en consideraciones de diferente estirpe que, sin embargo, están amparadas por criterios económicos sólidos y razones jurídicas de peso; mal podría decirse que a las Cortes de los Estados Unidos les ha faltado contundencia teórica para retraer su competencia en el caso de precios inequitativos, porque lo cierto es que se han esbozado razones importantes que incluso han tenido eco en otras jurisdicciones y de allí la razón para que los precios excesivos, como tipo normativo, sean tan controversiales. 8.2.3.5.
Aspectos a favor y en contra de la intervención Dada la pluralidad de posiciones en torno a la intervención de las autoridades de competencia en casos de precios inequitativos, esta Delegatura estima pertinente repasar sobre dichas posturas. Así las cosas, dentro de los principales argumentos en punto de las bondades o desventajas de la intervención, se rescatan los siguientes: - Razones en contra de la intervención: a) Los mercados se auto corrigen 262: una de las principales justificaciones para repeler la intervención de las autoridades, se enfoca en las propiedades auto-correctivas inherentes a la dinámica del mercado.
En este sentido, se cree que el mercado auto-corregirá cualquier exceso de precios fijados por la empresa dominante, en la medida en que las conductas de explotación atraerán la entrada de nuevos agentes quienes ofrecerán el producto o servicio a un precio un poco más bajo para ganar mercado. La premisa básica sostiene que la mayoría de los mercados son competitivos y el monopolio tiende a ser auto-corregible; pero incluso en aquellos mercados que no son competitivos se cree que los costos de la regulación son propensos a exceder los beneficios de la misma y que una falla regulatoria puede agravar la falla en el mercado.
La razón de la auto-corrección está normalmente asociada con la entrada de nuevos agentes y con la contestabilidad del mercado, Desde ese punto de vista, el proceso de intervención en el mercado es redundante pues los precios excesivos resultarán mermados con la entrada de nuevos competidores. b) Desestimula la entrada de empresas a mercados con precios excesivos: las empresas pueden inhibirse de entrar a competir en mercados que oferten productos a precios altos, ante la imposibilidad de fijar libremente sus precios al valor que ellos consideren 263. c) Reducción de la inversión: Es posible que se reduzca la inversión ante la imposibilidad de obtener retornos de la inversión altos.
El riesgo de aplacar la inversión, y a la postre la innovación, surge de la imposibilidad de poder fijar libremente los precios de conformidad con el capital invertido. Adicionalmente, se crea un riesgo de sobre-regulación que depende del diseño del estándar de intervención; la fijación de topes máximos tiene el potencial de distorsionar los incentivos de inversión y más concretamente los incentivos para aumentar la eficiencia y reducir los costos, así como los incentivos para innovar 264. d) Dificultad institucional para determinar qué constituye precio inequitativo: El alcance de la expresión "inequitativo" es sumamente amplio y con ello ambiguo.
La vaguedad del término conlleva a que la autoridad de competencia no pueda imputar dicha conducta sin terminar ejerciendo, con ello, funciones regulatorias. La expresión "precios inequitativos" no ha tenido un desarrollo legal suficiente ni un criterio dogmático de determinación a partir del cual se pueda presumir la razonabilidad de un precio 265. e) Riesgo de que la Autoridad termine ejerciendo funciones de regulación que no son propias de su competencia: La determinación de la razonabilidad de un precio es un asunto que presuntamente escapa a la aptitud funcional de las autoridades de competencia. Así, se aduce que la fijación de precios es una función que compete al regulador sectorial. - Razones a favor de la intervención: a) Los mercados no siempre son auto corregibles: Una de las razones a favor de la intervención apunta a señalar que los mercados no siempre tienen una virtud auto-correctora, o al menos no en el corto plazo.
En mercados competitivos las fuerzas del mercado tienen la virtualidad de corregir los precios excesivos en el corto plazo, pues al ser mercados contestables estos precios no son sostenibles en el tiempo. Mientras que en mercados de monopolio o de dominancia alta, suele haber barreras a la entrada que impiden que el mercado se corrija, por lo que en mercados de monopolio los precios inequitativos aumentan sin moderación y con la ineficiencia en la asignación de recursos propia de los mercados de monopolio o con dominancia alta.
Por esta razón, las autoridades de competencia, al ser guardianes del funcionamiento del mercado, son muy conscientes de las condiciones requeridas para que los mercados generen resultados económicamente deseables y deben intervenir si detectan que nos es factible que el mercados se auto-corrija, ante la imposibilidad de erosionar las posiciones dominantes, o ante la imposibilidad de hacerlo en el corto tiempo 266. b) Los precios excesivos tienen un efecto explotativo en los consumidores: El menoscabe en el bienestar de los consumidores es una de las preocupaciones fundamentales para las autoridades de competencia en el ejercicio de sus funciones.
Pues bien, los precios inequitativos en mercados competitivos o de monopolio la mayoría de las veces generan conductas explotativas, que directamente afectan el interés de los consumidores y el bienestar social, _pues extraen parte de la renta de los consumidores y los trasladan a las empresas 2b7. c) La entrada a los mercados se basa en la expectativa de los precios post-entrada y no en los precios previos a la entrada: si bien el regular los precios reduce los incentivos para entrar al mercado, en verdad el acceso de nuevos agentes al mercado se basa en la expectativa de los agentes respecto a los precios post-entrada.
La intervención a propósito de los precios excesivos puede alentar en lugar de intimidar la entrada de nuevos agentes en Ia medida en que les proporciona a los potenciales competidores una mejor comprensión de los precios post-entrada 268. 8.2.3.5. Metodologías para la determinación de precios excesivos En línea con la OCDE, las principales metodologías que ha ofrecido la doctrina y que se han incorporado al análisis práctico de las autoridades de competencia para el estudio de precios inequitativos son, principalmente, los siguientes: a) Análisis de Rentabilidad 269 Los precios excesivos están relacionados con rentas o utilidades excesivas.
El análisis de rentabilidad se basa en el concepto de costos de capital y de retornos de capital a los cuales se puede llegar mediante dos aproximaciones que deben conducir al mismo resultado. La aproximación contable calcula el retorno del capital empleado (ROCE) que resulta de calcular los ingresos antes de intereses e impuestos (EB1T) divididos por el capital empleado en un periodo de tiempo.
Lo cual debe permitir obtener el retorno normal que usualmente es igual a IPS costos ponderados promedios del capital (WACC). Costo de capital: Es una estimación del precio que una compañía debe pagar con el fin de conseguir el capital que emplea. De forma alternativa puede ser visto como el costo de oportunidad, es decir el retorno que generaría invertir ese dinero en otro negocio.
El costo de capital es calculado como un costo de capital ponderado promedio (WACC) y normalmente se estima usando un modelo CAPM. El resultado principal es la tasa de retorno (ROR) para cualquier proyecto está dada por: No obstante, la crítica que se eleva ante esta metodología consiste en que el sólo hecho de que el negocio analizado sea más rentable que la industria construida (promedio de negocio), no implica una razón económica suficiente para argumentar que los ingresos generados son excesivos.
Retorno del capital: En la medida que el costo del capital no puede compararse con precios efectivos cargados, estimar una medida del retorno del capital tal como el ROCE puede ser calculada y comparada con el WACC (método usado en regulación). Una vez se tiene el WACC el precio que la empresa debe imponer se establece de tal forma que genere un ROCE esperado igual al WACC.
No obstante lo anterior, es importante aclarar que los precios altos pueden considerarse inequitativos aun si no resultan en unos ingresos muy importantes, en estos casos el análisis de rentabilidad puede resultar poco útil. Esto puede ocurrir cuando el benchmark está dado por los costos de empresas eficientes y el investigado se caracteriza por ineficiencias a la hora de producir el bien o prestar el servicio. b) Comparación Precio-Costo (márgenes) 27° La fórmula para calcular los márgenes precio-costo es: Cualquier desviación de un precio igual al costo se considera un indicador directo del poder de mercado.
No obstante, el primer problema es identificar Cuál estándar utilizar para medir costos, a saber: i) costos marginales; ii) costos variables promedio; iii) costos promedio en el largo plazo (LRAC); iv) costos promedio incrementales de largo plazo (LRAIC), entre otros prepuestos por la doctrina. Otro problema se presenta en los casos donde la estrategia de precio está diseñada para maximizar la venta de un grupo de bienes y servicios relacionados con más de un producto; o cuando el producto es fabricado por una compañía con múltiples divisiones, a lo largo de varios países o regiones, a lo largo de varios años o con inversiones en investigación y desarrollo.
Esto implica diferentes márgenes precio-costo para productos que enfrentan demandas con diferentes elasticidades. Un tercer inconveniente es determinar cuáles son los costos apropiados que se deben tomar en cuenta: si los de la empresa investigada o les de una empresa eficiente. En el primer caso, puede que la empresa sea ineficiente y por eso tiene precios más altos.
En el segundo caso la empresa eficiente puede tener poder de mercado. c) Comparación de Precios 271 Comparación histórica o a lo largo del tiempo: Se compara la rentabilidad, los márgenes precio-costo o el precio a lo largo del tiempo y se muestra su evolución. Comparación Geográfica: Se comparan dos mercados sustancialmente comparables, en donde uno de estos se toma como benchmark por ser competitivo.
Comparar precios de diferentes mercados geográficos crea algunos problemas que podrían ser significativos 272. Una primera dificultad está relacionada con la selección del mercado contra el cual se realizará la comparación. Los mercados pueden seleccionarse con fundamento en las características en apariencia análogas a las de la empresa investigada (similares tamaños y costos, etc) y por ende ofrecen puntos de referencia aceptables.
Sin embargo, pueden existir mercados donde los puntos de referencia resulten difíciles de obtener por cuanto podrían presentarse sustanciales diferencias entre los mercados comparados y las barreras de entrada al mismo. En este orden de ideas, es necesario tener en cuenta que existen diferencias en las características de los mercados que podrían afectar la validez de las comparaciones de precios por mercado geográfico.
Los precios pueden variar a través de los mercados geográficos por diversas razones tales como las diferencias en los costos de producción, en regulación, impuestos, poder adquisitivo, preferencias y disponibilidad de pago por parte de los consumidores, concentración del mercado, etc. En conclusión, el número de factores que necesitan ser tenidos en cuenta para asegurar la relevancia analítica de las comparaciones de precio por mercado geográfico, es tal, que logra que este método, aunque teóricamente atractivo, pueda ser difícil de aplicar en la práctica.
Comparación entre competidores: Se compara la rentabilidad, los márgenes precio-costo o el precio con los ofrecidos por otros competidores en el mismo mercado y que se asume establecen precios de forma competitiva. Problema: Los precios excesivos parten del poder de mercado de la empresa que estableció el precio excesivo. Si hubiera otras empresas en el mercado que ofrecen mejores precios la demanda se volcaría hacia ellos y el mercado corregiría esta falla. 8.2.3.6.
Sobre el alcance de la expresión "precio inequitativo" y la supuesta atipicidad de la conducta Tal y como se explicó anteriormente, en Colombia la conducta de "precio inequitativo" está prevista en la prohibición general contenida en el artículo 1 ° de la Ley 155 de 1959 que los menciona de manera expresa. Sobre este particular, es importante precisar que si bien la legislación interna incorporó la mencionada práctica en la normativa sobre protección de la competencia, el legislador no se comprometió con una definición estática sobre la expresión "inequitativo".
Sea lo primero aclarar que a esta Superintendencia no le atañe la duda sobre la facultad que le asiste para conocer de la conducta de precios inequitativos, y en ese sentido tomar las determinaciones que estime pertinentes en uso de las potestades administrativas que le son propias, comoquiera que el legislador tipificó de manera expresa que están prohibidas toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.
Luego la discusión propuesta en los descargos de los investigados 273, sobre si la Superintendencia tiene la facultad de conocer, en ejercicio de sus funciones, de la práctica en comento, ni siquiera le corresponde darla a esta Entidad porque fue un tema que solventó el legislador al momento de expedir la Ley 155 de 1959 y específicamente al redactar el artículo 1.
Ahora bien, el punto que sí reclama la atención y que amerita ser abordado es el de la falta de definición expresa o determinación del concepto "inequitativo" también reiterada por los investigados al momento de remitir sus descargos. En primer lugar, esta Superintendencia ha manifestado que el alcance que debe darse al término "inequitativo" es el del sentido natural y obvio según el uso normal de la palabra.
Así, señaló esta Superintendencia en concepto 02082487 del 18 de noviembre de 2002, que inequitativo "se entiende como lo contrario a la equidad, es decir, lo que no tiene moderación en el precio de las cosas, o en las condiciones de los contratos". Por su parte, en el caso de los precios inequitativos esta Delegatura ya ha reconocido que dicho concepto es absolutamente dependiente de las condiciones particulares de cada mercado, de manera que el precio inequitativo se subordina a la realidad del mercado en el que se presente y el alcance de su aplicación se debe determinar a la luz de cada caso en concreto.
Nótese que esto ya lo había manifestado la Superintendencia en una anterior oportunidad y al respecto había dicho: "En este orden de ideas, y con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Despacho considera que no es posible calificar a un precio como inequitativo o excesivo, sin entender las particularidades del mercado al que se hace referencia y sin determinar si efectivamente la conducta de una empresa constituye una práctica, procedimiento o sistema tendiente a fijar un precio artificialmente elevado.
Asimismo, se resalta la importancia de la presencia de altas barreras a la entrada en el marcado analizado para que se justifique la intervención de autoridad de competencia en una investigación por precios excesivos". 274 Así pues, consideramos que a bien tuvo el legislador abstenerse de definir el alcance de precio inequitativo reconociendo con ello que la interpretación de la restricción debe obedecer al sentido normal del término y la razonabilidad en su aplicación será contingente y circunstancial a las características de cada mercado.
Cierto es que un precio es conforme con la equidad cuando guarda relación con el producto suministrado, pero dicha relación varía dependiendo del producto de que se trate y del entorno del mercado en el que se oferte. Es la propia inconmensurabilidad de las condiciones y los detalles de los distintos mercados, la que convierte en despropósito –y por demás inviable- la definición de precio justo como un elemento normativo inmóvil que deba ser incluido en el texto del artículo 1°.
Sobre este punto, cabe recordar que no todos los mercados se comportan igual y que dicha disparidad práctica de los mercados repercute en la formación de los precios. Ahora bien, aclárese que la presunta indefinición del término no deja a los investigados desprovistos de garantías y expuestos a una decisión arbitraria por parte de la Autoridad, pues, el hecho de que la ley no defina el alcance de la expresión en nada ha obstado para que la doctrina y la jurisprudencia aborden la materia ofreciendo metodologías para determinar o delimitar la razonabilidad del precio, de manera que a la Superintendencia no le es dado pronunciarse sobre la elevación de un precio amparado en un fundamento caprichoso e infundado, pues debe revisar las diferentes metodologías y contar con el respaldo de éstas para poder hacer una adecuación normativa sostenible y sancionar una conducta de elevación de precios.
Otro punto que debe aclararse es el relacionado con la supuesta atipicidad de la conducta, toda vez que, en opinión de CASYP Y EDUARDO BORDA, el valor fijado por CASYP es una tasa y no un precio. En la sección se explicó la interpretación que esta Superintendencia ha dado a la palabra precio. Asimismo, basta con citar la siguiente afirmación realizada por CHEVRON y MARTHA O'MEARA para evidenciar que el fee de acceso a pista sí es un precio para efectos del caso que nos ocupa: "La SIC debe tener en cuenta que el "Cargo de Acceso a Pista" es el precio del Contrato de Acceso a Pista firmado entre CHEVRON y CASYP, y en esa medida, por supuesto que se encuentra reflejado en el contrato entre dichas empresas, puesto que es un elemento esencial de dicho negocio jurídico" 275.
Por último, otro punto que vale la pena aclarar tiene que ver con la presunta función reguladora en la que incurriría esta Entidad al sancionar los precios inequitativos, excediendo con ello el ámbito de su competencia. Esta Delegatura anota que la función reguladora es un ejercicio ex ante que compete a las Entidades encomendadas por ley para tal efecto, mientras que la función sancionatoria es un ejercicio ex post en el sentido en que la labor de la Autoridad no es anticiparse a la determinación de los precios sino que su intervención se activa cuando ya se concretó una conducta explotativa en el mercado que se posibilitó a través de la fijación de un precio exorbitante y respecto de la cual la Superintendencia sal0 tiene una labor de verificación y constatación. Es decir, determinar la razonabilidad del precio es una facultad declarativa y no constitutiva, luego esta Entidad puede pronunciarse en el sentido de decir si un precio es o no inequitativo sin que eso implique regular el precio equitativo.
Por esta razón, aun cuando la punición de un precio inequitativo exige delicadeza por parte de la Autoridad para no tornarse en pseudo-regulador de precios, lo cierto es que puede perfectamente declarar la desproporción de un precio según metodologías de reconocido valor económico y/o financiero, sin con ello regularlo 276 En conclusión a todo lo expuesto, el daño que se causa a los consumidores como resultado de un precio excesivo otorga un fundamento contundente que aviva la intervención de la Autoridad de competencia, particularmente en aquellas circunstancias en las que el mercado no puede autocorregirse.
El punto es identificar aquellas situaciones en las que la intervención es adaptable y necesaria para resolver la falla del mercado y esa es una labor que corresponde probar a esta Superintendencia para proceder a sancionar la conducta, sin que eso implique asumir funciones propias del regulador. 8.2.3.7. Sobre el análisis del caso concreto En el presente caso, el debate jurídico - económico se centra en determinar si el precio establecido por CASYP es o no un preció inequitativo.
Obsérvese que en esta sección el análisis se abstrae de considerar el papel de CHEVRON, el cual fue determinante para concluir que las investigadas incurrieron en un acuerdo de fijación de precios. En contraposición, la conducta contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1994 únicamente requiere de la autoridad evaluar si el fee de acceso a pista, independientemente de si fue trasladado o no aguas abajo, es en sí mismo inequitativo.
Un alto precio no necesariamente es reprochable porque puede responder a los fundamentales del mercado, o puede responder a un proceso transitorio de ajuste en el mercado. De manera que esta Entidad debe revisar si, no obstante haberse presentado un aumento en el precio, el mismo se configura como una conducta capaz de impactar negativamente la competencia reclamando con ello la intervención de la Autoridad.
Así pues, para el caso del incremento en el fee de acceso a pista se revisarán las diferentes metodologías planteadas en anteriores decisiones de la SIC, en la doctrina y en el derecho comparado, para determinar si el precio es excesivo o no. Como se explica a continuación, la Delegatura considera que tomar una sola metodología de las disponibles podría ser insuficiente para concluir sobre la existencia o no de un precio inequitativo.
En efecto, la única metodología aplicable al presente caso es la de de comparación de los precios históricos, la cual, en opinión de esta Delegatura, no resulta suficiente para concluir sobre la legalidad o ilegalidad de la conducta en discusión. Antes de proceder con el estudio de las metodologías, es importante precisar que si bien para que se tipifique la determinación de precios inequitativos la ley no exige la existencia de posición de dominio de la empresa Q empresas investigadas, en el casp concreto ya se manifestó que la empresa CASYP ostentaría posición dominante en IQS servicios aeroportuarios de las islas de San Andrés y Providencia, pues al ser el único concesionario de IQS aeropuertos de estas islas, posee un poder de mercado que le da la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones del mercado de los servicios que constituyen ingresos no regulados; poder que se traduce en la capacidad de definir cantidades, calidades y precios.
Así pues, esta Delegatura procede a revisar los hechos acá descritos a la luz de las diferentes metodologías arriba mencionadas: 8.2.3.7.1. Análisis de rentabilidad No fue posible realizar el análisis de rentabilidad ni contable ni financiero debido en primer lugar, a la condición de empresa multiproducto que ostenta CASYP, al prestar no solo el servicio de acceso a pista para la distribución de combustible sino toda clase de servicios en aire y tierra a las distintas AEROLÍNEAS que usan el aeropuerto de San Andrés y Providencia. Por lo anterior, es difícil distinguir un servicio de otro servicio 277.
En segundo lugar, la empresa CASYP no lleva una contabilidad discriminada por costos, tal y como lp determinó el perito DESSAU, por lo que resultó imposible la designación de costos a los diferentes servicios y y comparar IQs costos con los correspondientes ing resos 278. Por todo lo anterior, el perito DESSAU no pudo realizar un análisis de rentabilidad (contable o financiero) individualizado para el servicio de acceso a pista para la distribución de combustible como un todo. 8.2.3.7.2.
Análisis de costos Respecto al análisis de costos que se realizó por el perito DESSAU y que consta en el expediente, se estableció lo siguiente: Respecto a los costos fijos: "( ) El perito no puede establecer el costo fijo promedio por el servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el Aeropuerto de San Andrés por a) Los costos de prestación de servicios son variables (Contraprestación Aeronáutica Civil, Honorarios interventoría, Comunicación AFTN Nacional) y semi-variables (Depreciación Construcciones), b) La operación de los dos aeropuertos-San Andrés y Providencia- se registra en la contabilidad como un todo, c) CASYP S.A. no lleva contabilidad de costos por actividad generadora de ingresos ( )" 279.
Respecto a los costos variables: "( ) Aunque para CASYP S.A, los costos de prestación de servicios sean variables (Contraprestación Aeronáutica Civil, Honorarios Interventoría, Comunicación AFTN Nacional) y semi-variables (Depreciación Construcciones), el hecho de que CASYP S.A., registre su contabilidad corría un todo para los dos aeropuertos, y el hecho de no llevar contabilidad de costos por actividad generadora de ingresos, imposibilita al perito para establecer el COSTO VARIABI,E PROMEDIO Y EL COSTO FIJO PQR GALON por el servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el Aeropuerto de San Andrés ( )" 280.
Respecto a los costos totales: "(.) El perito basado en los conceptos descritos en los numerales sobre análisis financiero de la operación, costo fijo promedio, costo variable promedio, y costo fijo por galón, no puede determinar un costo total promedio y un costo total del servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el Aeropuerto de San Andrés. Primero, porque CASYP S.A. no lleva una contabilidad independiente para cada uno de los Aeropuertos de San Andrés y Providencia. Segundo, porque CASYP S.A. no lleva contabilidad de costos por actividad generadora de ingresos.
Tercero, porque CASYP S.A. dentro de la cuenta de costos solo se registra la contraprestación a. la Aerocivil, los honorarios del interventor, la depreciación de las construcciones que incluyen tanto ala Aeropuerto de San Andrés como al de Providencia, y unos costos por comunicación AFTN nacional. Cuarto, porque por la forma de la operación de los aeropuertos, muchos conceptos relacionados con costos y gastos son atribuibles a varios tipos de ingresos regulados y no regulados, y para el perito es imposible de manera objetiva determinar la proporción en que cada concepto de costo y gasto se relaciona con el servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el Aeropuerto de San Andrés. Por ejemplo, la plataforma que se usa para generar los ingresos por acceso a pista, se usa también para generar los ingresos por derechos de aeródromo nacionales, los derechos de aeródromo internacionales, el derecho de parqueo de aeronaves, el derecho de permiso de circulación de vehículos en el lado aire, el derecho por LISO de carro de bomberos para abastecimiento de combustible, y el derecho por uso de carro de bomberos para limpieza por derrame (..9" 281.
Respecto de los costos marginales: "(.)El perito basado en los conceptos descritos en los numerales sobre análisis financiero de la operación, costo fijo promedio, costo variable promedio, y costo fijo por galón, no puede determinar un costo total marginal del servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el Aeropuerto de San Andrés. Primero, porque CASYP.
S.A. no lleva una contabilidad independiente para cada uno de los aeropuertos Gustavo Rojas Pinilla en la Isla de San Andrés y el Embrujo en la Isla de Providencia. Segundo, porque ÇASYP S.A. no lleva una contabilidad de costos por actividad generadora de ingresos. Tercero, porque CASYP S.A. dentro de la cuenta de costos solo registra la contraprestación de la Aerocivil, los honorarios del interventor, la depreciación de las construcciones que incluyen tanto al Aeropuerto San Andrés como al de Providencia, y unos costos por comunicación AFTN nacional.
Cuarto, porque por la forma de la operación de los aeropuertos, muchos conceptos relacionados con costos y gastos son atribuibles a varios tipos de ingresos regulados y no regulados, y para el perito es imposible de manera objetiva determinar la proporción en que cada concepto de costo y gasto se relaciona con el servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el Aeropuerto de San Andrés. Por ejemplo, la plataforma que se usa para generar los ingresos por acceso a pista, se usa también para generar los ingresos por derechos de aeródromo nacionales, los derechos de aeródromo internacionales, el derecho de parqueo de aeronaves, el derecho de permiso de circulación de vehículos en el lado aire, el derecho por uso de carro de bomberos para abastecimiento de combustible, y el derecho por uso de carro de bomberos para limpieza por derrame ( ) 282 " Por las razones expuestas, el perito no presentó un análisis de costos del servicio de acceso a pista para el suministro de combustible de aeronaves en el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA.
El análisis solo se basó en métodos de contabilidad, por lo que los costos no son tomados en términos económicos, lo que incluye costos y gastos en sentido contable. Y adicionalmente, si varios ingresos tienen costos y gastos asociados semejantes, como el mantenimiento de pista o el salario del inspector de rampa, no se intente con algún método estimar los costos ponderados para ese servicio específico de acceso a pista.
Por lo que este indicador no presta servicio a efectos de demostrar un precio inequitativo. 8.2.3.7.3. Comparación de precios En cuanto a la metodología de comparación geográfica, la Delegatura se remite a las preocupaciones expresadas por esta Superintendencia en la hoja 43 Resolución 37790 de 2011, en la cual se indicó que comparar precios de diferentes mercados geográficos, para efectos de determinar un benchmark de precio equitativo, acarrea una dificultad significativa, a saber: la elección de un mercado que tenga unas características comparables con el que es objeto de estudio.
Concluye la Resolución 37790 de 2011 lo siguiente: "[e]n conclusión, el número de factores que necesitan ser tenidos en cuenta para asegurar la relevancia analítica de las comparaciones de precio, por mercado geográfico, es tal, que logra que este método, aunque técnicamente atractivo, pueda ser difícil de aplicar en la práctica 283. En este sentido, la Delegatura considera que los resultados presentados en el informe de peritaje elaborado por DESSAU 284 no son concluyentes en cuanto a la metodología de comparación de precios de referencia del fee de acceso a pista entre 12 islas del Caribe, toda vez que cada Isla implica un mercado con sus características propias en cuanto a volumen de demanda, naturaleza de la administración del aeropuerto (i.e, privado o público), regulación específica sobre cargos regulados y no regulados, política gubernamental de apoyo al turismo, impuestos, entre otros 285.
Por su parte, el análisis realizado por esta Delegatura en la apertura de la investigación se enmarca dentro de la metodología de comparación histórica del fee de acceso a pista. Como se menciona en la Resolución 44410 de 2011, el incremento en el fee de acceso a pista ascendió a 1900% cuando se compara el valor que se cobraba en enero de 2011 con el cobrado a partir de mayo de 2011 en adelante.
Así mismo, esta Delegatura es consciente que, al momento de analizar la serie de precios, es preciso tener en cuenta el cambio en el modelo de administración en el aeropuerto en el sentido de pasar a ser administrado por el Estado a ser entregado en concesión a un privado, con el compromiso de reallar inversiones para su modernización, tal y como lo alega el apoderado de ROBERTO BORDA 286.
En consecuencia, si bien es cierto que los resultados de la aplicación de esta metodología fueron valorados como suficientes para sustentar la apertura de la investigación por parte de esta Delegatura, en esta oportunidad procesal no se han encontrado otros elementos probatorios que confirmen la preocupación y que le permitan concluir sobre la ilegalidad de la conducta de CASYP. 8.2.3.7.4.
Comparación entre competidores Corno se explicó en el capítulo sobre el mercado relevante no existe competidor que ofrezca una infraestructura aeroportuaria en la isla de San Andrés aparte del concesionario CASYP. Por otra lado de existir competidores en el mercado afectado los preciso inequitativos no serían sostenibles en el tiempo. Por estos motivos no es posible realizar este análisis. 8.2.3.8.
Conclusión Luego de evaluar la procedencia de las diferentes metodologías para comparar los precios, concluye la Delegatura que ni el análisis de rentabilidad, ni la comparación de costos o entre competidores son viables en el caso que nos ocupa. La única metodología que procedente es la comparación histórica de precios (mas no la geográfica) la cual, pese a haber servido de sustento a esta Delegatura para abrir la investigación, no pudo ser corroborada con una metodología diferente.
En consecuencia, no se encontraron elementos suficientes de hecho y de derecho para concluir que CASYP determinó precios inequitativos en el mercado, en los términos dispuestos en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 8.3. Responsabilidad de los representantes legales de las empresas investigadas De conformidad con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 48130 de 2011 287, concordante con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 288, es función de la SIC, imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, multas hasta por un equivalente a dos mil (2.000) SMLMV al momento de la imposición de la sanción, a favor de la SIC.
El artículo citado establece que la responsabilidad personal que se encuentra legalmente establecida en cabeza de las personas naturales, puede originarse en un hecho positivo, es decir; una actuación del agente, o en un hecho negativo, es decir; una omisión del agente. Ahora bien, con el fin de determinar la responsabilidad de las personas naturales investigadas dentro de la actuación administrativa por violación de las normas sobre protección de la competencia, no se requiere de la determinación específica de la participación activa de los administradores, representantes legales y demás personas naturales en las conductas imputadas a las personas jurídicas investigadas, sino que sólo se requiere que se establezca la responsabilidad de la persona jurídica.
Como se desprende de la norma, lo que se castiga es la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la conducta restrictiva, por lo tanto, la responsabilidad de las personas naturales puede derivarse de múltiples comportamientos expresados en los citados verbos rectores contemplados en la norma. Así, todos estos comportamientos referenciados producen el mismo tipo de responsabilidad, sin importar el grado de intención o la carencia de dicha intención Como parte de la conducta desplegada por la persona natural.
De esta forma, es válido indicar que si los agentes económicos han incurrido en la transgresión de las normas sobre protección de la competencia, los representantes legales, así como los demás administradores, también estarán involucrados en las infracciones, ya sea por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las mismas.
De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, colaborar significa "trabajar con otra u otras personas en la realización de une obra." De la anterior definición es posible deducir que una conducta colaborativa implica un trabajo conjunto de varios sujetos con una misma finalidad en un determinado proyecto o una determinada labor.
Facilitar significa "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin". Lo anterior significa que el sujeto facilitador proporciona yn cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción. Autorizar significa "dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo".
Esta definición conlleva el otorgamiento de una potestad o permiso para la realización de una determinada acción. Ejecutar significa "poner por obra algo". La anterior definición consiste en que quien ejecuta es el sujeto activo de una acción que transforma la realidad material de un contexto específico. Así, la ejecución de la conducta se puede traducir en la realización o puesta en práctica de una determinada actividad o tarea.
Tolerar significa "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente". Así, el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito, por vía pasiva, respecto de tal comportamiento. Así las cosas, de la norma en comento se desprende que la responsabilidad de las personas naturales involucradas en la ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia puede presentarse de modo activo o pasivo.
Al respecto, esta Superintendencia ya se ha manifestado en los siguientes términos: "Es clara, entonces, la posición doctrinaria de esta Entidad cuando reporte que la conducta endilgada a las personas naturales en su calidad de representantes legales, puede basarse en la omisión, entendida como el no intervenir para evitar, prevenir o corregir la conducta principal, conociendo de su realización 289 " En este contexto, la responsabilidad de las personas naturales se circunscribe al margen de acción delimitado por las funciones de administración de una empresa.
Así las cosas, colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar una conducta, son comportamientos que generalmente provienen de aquellos sujetos con facultades directivas y/o a funcionarios con la calidad de administradores en stricto sensu. Ahora bien, teniendo el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que desde una perspectiva positiva consagra a los sujetos considerados como administradores propiamente dichos, los siguientes sujetos ostentan dicha calidad: "Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones," (Subrayado fuera del texto original).
La última parte de la disposición citada enmarca, además, una extensión indeterminada de la calidad de administrador dependiendo de lo contemplado en los estatutos sociales, lo cual permite afirmar que la responsabilidad de los administradores no se limita únicamente a la enumeración que se encuentra al inicio del artículo. Así las cosas, resulta válido afirmar que la administración de una empresa, en un sentido amplio, puede ser ejercida por una extensa estructura corporativa compuesta, entre otros, por los presidentes, directores o gerentes generales, los miembros de los Organos colegiados de administración tales como la junta directiva, y demás empleados con funciones de dirección y de supervisión, entre otras.
De acuerdo con lo anterior, y a la luz de los verbos rectores enunciados en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 2e, de la Ley 1340 de 2009, respecto de todas personas naturales investigadas, se analizan las actuaciones de las mismas con el fin de determinar si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron las prácticas restrictivas de la competencia investigadas, con el fin de determinar su grado de responsabilidad.
En estricto sentido, se va a establecer para cada una las personas investigadas si las mismas participaron en el acuerdo para trasladar el costo de la exclusividad a las AEROLINEAS y que fue facturado bajo el rubro de cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ. Se analizará si dichas personas naturales hicieron parte del proceso de toma de decisiones que conllevó al traslado del fee de acceso a pista o si participaron de cualquier forma, ya sea de manera activa o de manera pasiva, en la estrategia restrictiva de la competencia llevada a cabo por CASYP y CHEVRON en el marco del Contrato de Concesión para la distribución de combustible de aviación JET A-1 y AV GAS 100/1$0 y el acceso a pista en el aeropuerto internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés. 8.3.1.
Responsabilidad de EDUARDO BORDA, Representante Legal de la sociedad CONCESIÓN AEROPUERTOS SAN ANDRES Y PROVIDENCIA CASYP El señor EDUARDO BQRDA, para la época de los hechos investigados, ostentaba la calidad de Representante Legal del concesionario CASYP. Esto se acredita de conformidad con lo siguiente: El señor EDUARDO BORDA fue nombrado Presidente y Representante Legal de la sociedad CASYP mediante Acta No. 63 del 19 de noviembre de 2010, de la Junta Directiva de la sociedad.
De esta manera, se puede determinar que el señor EDUARDO BORDA ha ejercido la representación legal desde noviembre de 2010 a la fecha, es decir que se encontraba en el cargo durante la negociación y prórroga del contrato de acceso a pista cuyos términos y aplicación habrían generado la conducta restrictiva de la competencia. Adicionalmente, consta dentro del expediente que el señor EDUARDO BORDA, en su calidad de Representante Legal de CASYP suscribió en el año 2010 el Otrosí No. 3 al contrato de acceso a pista, cuyos términos y modificaciones al costo y mecanismo de recaudo de la exclusividad en la distribución resultarían posiblemente restrictivos de la competencia con la empresa CHEVRON.
Esta Delegatura encuentra que el señor EDUARDO BORDA participó en las negociaciones y tratativas previas a las celebración del contrato de suministro de combustible y acceso a pista, así como en la suscripción del documento formal. De lo anterior dan cuenta los siguientes documentos: - OTROSÍ No.3, al contrato de acceso a pista, suscrito el 1 de junio de 2007 por el señor EDUARDO BORDA y la señora MARTHA O'MEARA 290 - Correo electrónico remitido por EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, dirigido a MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, del 16 de septiembre de 2010 291. - Correo electrónico remitido por EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, dirigido a MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, del 16 de octubre 2010 292.
Asimismo, en el testimonio que rindió el señor EDUARDO BORDA ante los funcionarios de esta Superintendencia, manifestó lo siguiente: "Pregunta: Señor Borda vamos acudir al contrato de acceso a pista que obviamente lo conoce y que reposa aquí en el expediente porque Casyp lo aportó en la visita administrativa en el mes de julio de 2011, en la cláusula 40 del con 97 y 98 del cuaderno 1 del expediente.
Señala clausula 4 "tarifa de acceso a plataforma y forma de pago, por el acceso a plataforma Chevron pagara a Casyp los siguientes valores en los periodos señalados, por cada galón de combustibles de aviación JAB31 y o AB100/130 de origen nacional y o internacional vendido en el aeropuerto Gustavo rojas pinilla de San Andres. Frente a esta cláusula el despacho le formula esta pregunta: ¿Si en el texto el contrato se pactó expresamente que estas sumas eran las que Chevron le pagaban a Casyp cuál es la razón por la cual Chevron en la práctica y según se ha acreditado con las facturas que reposan en el expediente, este rubro a las AEROUNEAS que cubren los destinos de San Andres? Respuesta: Ellos desde el contrato No. 1 y no tengo más antecedentes venían con una clausula con la cual podían hacer eso, yo tengo un correo de Martha O'meara, es un correo de 16 de septiembre donde me dice este acceso a pista se facturaría inmediatamente del producto tal y como se viene haciendo hasta el momento, pues yo no sabía si se hacía o no, si lo hacía con todo el mundo o cobraban los 60 pesos 30 a unos y 60 a otros no conozco el sistemas contable ni el sistema de facturación de Chevron, si ellos querían seguir con la costumbre - que traían la verdad yo no le vi problema a eso, si se lo venden a un tercer9 y se la cobran o no se la cobran y un tercero distinto de las AEROLÍNEAS porque ellos allá tienen unos distribuidores mayoristas digamos intermediarios comerciales cuando le venden al señor, /e cobran o no le cobran pero si ella manifiesta que lo esté haciendo y que quiere seguir haciéndolo, y que llevan 4 años haciéndolo la verdad no le veo problema que ellos sigan con el sistema contable con sus políticas o prácticas comerciales que repito desconozco totalmente.
Pregunta: Básicamente lo que al despacho le interesa de esa pregunta le importa aclarar es, Siendo gerente de CASYP: ¿Por qué si en el contrato que usted aparece suscribiendo que es ampliamente conocido estaba expresamente dado que la tarifa por acceso a pista la pagara Chevron a Casyp porque es que posteriormente se anuncia o apareee ese rubro trasladado a las AEROLINEAS? Respuesta: Usted me está preguntando porque si yo firme un contrato con Chevron en el cual ellos me tiene que pagar una plata porque aparece una carta cobrada a un tercero. Ellos venían cobrando se facturara independiente el valor del producto a como se venia cobrando en ese momento, es una práctica comercial de ellos, me lo confirman con ese correo, es su sistema contable, si ellos se lo cobran o no, es una relación entre ellos y las AERQLÍNEAS, lo que a mí me importa es que la entidad que vende combustible me pague los derechos, que me debe pagar por hacer sus negocios en mi plataforma". 293 Se ve claramente que EDUARDO BORDA, al ejercer la calidad de Representante Legal de CASYP, para la época de los hechos, tuvo un papel trascendental en la ejecución efectiva del traslado a las AEROLINEAS del costo de la distribución exclusiva a partir del cobro del rubro "cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ", y autorizó, facilitó y toleró que ese costo fuera trasladado a las AEROGNEAS, tal y como quedó: i) protocolizado en el OTROSí No.3 al contrato de acceso a pista; ii) señalado en los correos electrónicos sobre los antecedentes de la negociación; y iii) manifestado en el testimonio rendido ante esta Entidad y respecto del cual esta Delegatura se permitió recuperar el aparte anteriormente citado.
Del material que reposa en el expediente, esta Delegatura concluye que EDUARDO BORDA infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que facilitó, autorizó, y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza explotativa del mercado contraria a la libre competencia. 8.3.2.
Responsabilidad de MARTHA O'MEARA en ca8dad de Gerente de Productos Comerciales y Representante legal de CHEVRON. La señora MARTHA O'MEARA, para la época de los hechos investigados, ostentaba la calidad de Representante Legal y Gerente de Productos Comerciales de CHEVRON. Esto se acredita de conformidad con lo siguiente: MARTHA O'MEARA fue nombrada representante legal de CHEVRON mediante documento privado emanado de la Junta Directiva, del 10 de julio de 2010.
Adicionalmente, MARTHA O'MEARA ostentaba el cargo de Gerente de Productos Comerciales, tal y como lo manifestó en el testimonio que rindió ante funcionarios de esta Delegatura y en el que se pronunció sobre sus funciones de la siguiente manera: "Pregunta: Entonces como Gerente de ventas del Distrito de Colombia lleva usted 8 años, Doctora O´meara por favor ilustré de manera resumida algunas de las funciones más generales de este cargo como Gerente de ventas del Distrito de Colombia.
Respuesta: Bueno el Gerente de ventas del Distrito de Colombia tiene la responsabilidad de manejar los negocios en industria y en aviación, el manejo de estos negocios básicamente consiste en recibir las invitaciones a licitar de los diferentes clientes, presentar las ofertas respectivas con el soporte adecuado desde la fuerza de eventos, conseguir las aprobaciones necesarias para poder presentar dichas ofertas y firmar las ofertas, firmar los contratos, prestar todo el servicio como tal, estar pendiente que todo está funcionando bien, de que todo la facturación se hace bien de que los despachos sean correctos". 294 Esta Delegatura encuentra que la señora MARTHA O'MEARA participo en las negociaciones y tratativas previas a las celebración del contrato de suministro de combustible y acceso a pista, así como en la concertación de trasladar el costo del fee de acceso a pista a las AEROUNEAS.
De lo anterior dan cuenta los siguientes documentos: - Documento del 18 de noviembre de 2010, suscrito por MARTHA O'MEARA, contentivo de la "propuesta para la renovación del contrato para acceso a pista para combustible de aviación en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla-ADZ". En dicha propuesta aparece textualmente el compromiso adquirido por CHEVRQN en el sentido de "( ) basado en los lineamientos comerciales de la concesión Casyp S.A, propone asumir e/ incremento del derecho de acceso a rampa para suministro de combustible de aviación a Mil Doscientos Pesos ($1.200,00) moneda legal colombiana, por cada galón de combustible suministrado al plano de las aeronaves ( )" - Otrosí No. 3 al contrato de acceso a pista en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés Islas, suscrito el 24 de diciembre de 2010 por MARTHA O'MEARA, en su calidad de Representante Legal de CHEVRON. 295 - Correo electrónico remitido por MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, dirigido a EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, del 16 de septiembre de 2010. 296 - Correo electrónico, remitido por MARTHA Q'MEARA, representante legal de CHEVRON, dirigido a EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, del 15 octubre de 2010. 297 - Correo electrónico remitido por MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, a EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, el 20 de octubre de 2010. 298 - Correo electrónico remitido por MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, dirigido a JAVIER PARADA, abogado senior de la Gerencia Legal de CHEVRON y a JUAN CARLOS MORENO. En este correo, MARTHA O'MEARA evidencia sus intenciones de trasladar el fee de acceso a pista, de manera mancomunada con CA$YP.
Le Delegatura se permite transcribir el mencionado correo: "Buenos días Javier y Juan Carlos, Cassyp, el concesionario de San Andrés, está solicitando un incremento en el fee de acceso a rampa de PS$ 900/gal, en caso contrario abrirá una licitación para el manejo de combustibles de aviación en la isla. Terpel y Energizar están interesados.
Para poder manejar este incremento en el fee, le hemos solicitado que genera una circular a las aerolíneas informando de dicho incremento v que se cobrara como fee adicional en la factura de combustible Adjunto un borrador de circular para que me ayude a revisarla: Cassvp informa que a partir de Enero 1, 2011, ha establecido una tarifa de acceso a rampa de PS$ 900/gal, la cual será cobrada a través de la factura de combustibles de aviación como un fee adicional al precio del producto.
Este incremento será manejado en cuotas de OS$ 201/galon trimestralmente hasta alcanzar los PS$ 900/gall en el último trimestre del 2011. Cassyp se ve obliqado a establecer este nuevo fee por Cuál es su recomendación para que sea CASSYP el responsable de este incremento ante las aerolíneas y autoridades? Cassyp dice que toma toda la responsabilidad y que informa directamente a las aerolíneas y a cualquier entidad necesaria.
La idea es cobrar el fee y mensualmente pagárselo a Cassyp. Necesito su colaboración con urgencia en este caso. Saludos". 299 - Correo electrónico remitido por MARTHA O'MEARA, representante legal de CHEVRON, dirigido a EDUARDO BORDA, representante legal de CASYP, del 5 de noviembre de 2010 Finalmente, con la diligencia de testimonio que rindió la señora MARTHA OMEARA se saldarían todas las dudas respecto a la concertación de trasladar el fee de acceso a pista a las aerolíneas.
Así lo manifestó ante los funcionarios de la Delegatura: "Pregunta: ¿Ese fee se lo transfieren totalmente a las aerolíneas? Respuesta: Sí. Ese fee está transferido. En términos generales los "duty status and fees" son cargos, en el negocio de aviación mundial, que se transfieren a la aerolínea. Pregunta: ¿Y si lo transfieren a la aerolínea, antes de subastar ese valor o los diferentes valores que representan a CASYP, algunas vez hablaron con las aerolíneas al respecto? Respuesta: Sí, mira la documentación que entregamos a la LAN se le informó que estábamos en negociaciones.
Sí, dentro de la negociación con el señor que se menciona ahí de Chile se le dijo que estábamos en negociaciones. En el momento de hablar con COPA para trabajar la adjudicación Del contrato de julio de 2010 con le persona que estaba en su momento, también se le habló de que estábamos en una situación complicada de negociación de GASYP. ( )» 300 Se ve claramente que MARTHA Q'MEARA, al ejercer la calidad de Representante Legal de CHEVRON y Gerente de Productos Cemerciales, para la época de los hechos, tuve un papel trascendental en la ejecución efectiva del traslado a las aerolíneas del costo del fee de acceso a pista y participó en la estrategia para que ese costo fuera trasladado a las AEROLÍNEAS, tal y se encontró en los correos electrónicos recuperados por esta Entidad y como lE) manifestó en el testimonio rendido ante esta Entidad y respecto del cual esta Delegatura se permitió extractar el aparte anteriormente citado.
Del material que reposa en el expediente, esta Delegatura concluye que MARTHA O'MEARA infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza explotativa del mercado contraria a la libre competencia. 8.4.
Consideraciones de la Delegatura frente a los argumentos presentados en la audiencia final prevista en el Decreto 19 de 2012 En esta sección la Delegatura se pronuncia sobre les argumentos elaborados por las investigadas en el transcurso de la audiencia final prevista en el Decreto 19 de 2012. Adviértase que las consideraciones sobre la mayoría de estos argumentos ya fueron desarrolladas por la Delegatura en las secciones anteriores.
Sin embargo, hay algunos elementos que fueron objeto de discusión durante la audiencia y que merecen un posterior análisis de esta Entidad. En primer lugar, el Despacho se refiere a los argumentos de fondo y posteriormente a los cuestionamientos de tipo procesal. 8.4.1. En cuanto a los argumentos de fondo presentados por las investigadas 8.4.1.1.
Sobre el presunto acuerdo de fijación de precios El grueso de los argumentos presentados por las investigadas durante la audiencia se enfocaron en reiterar que el objeto del contrato fue la fijación de fee de acceso a pista, el cual se erige cerno un ingreso no regulado, en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad de las partes.
Como se explicó anteriormente en la sección 8.2.1, el motivo de preocupación de esta Delegatura no es el acuerdo para fijar el monto del ingreso no regulado (que en efecto debería ser un costo para CHEVRON), sino el acuerdo para trasladar el 100% de dicho costo a las AEROLINEAS por parte de CASYP y CHEVRON, el cual escapa de la esfera de la libertad contractual al elegir como verdadero sujeto pasivo de la obligación a un tercero 301.
En este punto las investigadas coinciden en argumentar que CASYP no tiene relación alguna con las AEROLINEAS y que en ningún momento sugirió ni influyó en la supuesta decisión unilateral de CHEVRON de trasladar el costo. En línea con lo expresado por las AEROLÍNEAS durante la audiencia, la Delegatura considera que el material probatorio recopilado durante la instrucción demuestra lo contrario, en el sentido de evidenciar que el traslado del costo a las AEROLÍNEAS sí fue parte del acuerdo, como lo demuestra el mismo texto del Otrosí No. 3 al contrato, la oferta comercial de CHEVRON y los correos electrónicos cruzados entre las intervinientes (ver sección 8.2.1) 302.
El apoderado de EDUARDO BORDA afirmó durante la audiencia que los acuerdos sobre precios deben ser horizontales para que se puedan enmarcar dentro del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 303. Como se explicó en detalle en el numeral 8.2.1.1, la redacción de la norma no hace distinción entre un acuerdo vertical y uno horizontal de fijación de precios, motivo por el cual el supuesto fáctico del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se puede cumplir por cualquiera de estos dos tipos de acuerdos.
De hecho, el apoderado de CHEVRON y de MARTHA O'MEARA era consciente del alcance de la prohibición cuando alegó en el documento radicado el 4 de noviembre de 2011 que el Otrosí No. 3 al Contrato: "[N]o es un acuerdo anticompetitivo de fijación de precios, que es lo que sucede en modalidad horizontal cuando varios competidores acuerdan los precios de venta o de compra de productos, lo cual se conoce como cartel; o bien lo que sucede en modalidad vertical, cuando un fabricante se pone de acuerdo con su distribuidor, sobre el precio que se debe otorgar al minorista o al consumidor" 304.
Un argumento presentado por el apoderado de CHEVRON y de MARTHA O'MEARA, consistió en señalar que: i) es normal que las AEROLINEAS se van afectadas por el acuerdo suscrito entre las investigadas; y ii) la conducta no acarreó efectos explotativos porque el sobrecosto no se traslado al consumidor final de la cadena de valor. La respuesta a estos argumentos se desarrolló de manera detallada en el numeral 8.2.1.6. del presente Informe, en el sentido de considerar que el efecto explotativo se predice sobre las AEROLÍNEAS, quienes vieron reducido su excedente como consumidores del combustible.
Ahora bien, esta discusión se enmarca dentro de los efectos de la conducta y, en el presente caso, la conclusión sobre la ilegalidad del acuerdo entre CASYP y CHEVRON fue por objeto. En el transcurso de la audiencia, la defensa de CHEVRON y de MARTHA O'MEARA cuestionó que el acuerdo entre CASYP y CHEVRON fuera de exclusividad 305. En línea con lo manifestado por las AEROLÍNEAS, la Delegatura considera que es suficiente con revisar el tenor literal de la cláusula primera del Contrato de Concesión para identificar.que CHEVRON sí es beneficiario de un derecho exclusivo de acceso a la pista de aviación para suministrar, distribuir y vender combustible (ver pie de página 175 del presente Informe).
El apoderado de EDUARDO BORDA busca justificar la facturación en línea separada del fee de acceso a pista, cobrado bajo el rubro "cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ", con el argumento de que la interventora debe hacer "un control de número de pasajeros e ingresos para que la contraprestación a la AERONÁUTICA sea la que ellos tengan derecho" 306.
Sin desconocer que este puede ser un efecto favorable de la facturación en línea separada, esta Delegatura considera que el análisis de los correos electrónicas cruzados entre las investigadas evidencia que dicha decisión también involucra el interés de CHEVRON de que CASYP asuma el riesgo reputacional del incremento en el precio, tal y como se explicó en detalle en el numeral 8.2.1.4.2.1.
Por último, fue objeto de debate durante la audiencia, entre las investigadas y las AEROLÍNEAS, si estas últimas consintieron o no al aumento en el rubro facturado bajo el nombre de cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ. En opinión de la Delegatura, el tema principal radica en evaluar si las AEROLÍNEAS hicieron parte o no del proceso de formación del costo que les iba a ser traslado, independientemente de si posteriormente firmaron las AEROLÍNEAS contratos de suministro con CHEVRON.
Evidentemente, la respuesta a este interrogante es que el valor del costo que CASYP y CHEVRON fijaron y acordaron trasladar a las AEROLÍNEAS, careció de participación alguna por parte de quien sería su sujeto pasivo. 8.4.1.2. Sobre la supuesta ejecución de un acuerdo para la imposición de ventas atadas Alegan las AEROLÍNEAS que el supuesto fáctico establecido en el numeral 7 del Decreto 2153 de 1992, se configura en el presente caso debido a que el acuerdo firmado entre CASYP y CHEVRON subordina el suministro de combustible al pago del fee de acceso a pista.
Corno se explicó en el numeral 8.2.2. de este Informe, esta Delegatura considera que el cargo de ventas atadas no procede debido a que no hay lugar a singularizar el producto vinculante el aprovisionamiento de combustible) del producto vinculado (i.e. fee de acceso a pista), debido a que la relación entre ambos es de insumo - producto. En consecuencia, no es necesario entrar a profundizar sobre el resto de argumentos esgrimidos por las AEROLÍNEAS y las intervinientes sobre este cargo, toda vez que desde un punto de vista conceptual, el acuerdo para trasladar un costo no puede confundirse con una venta atada. 8.4.1.3.
Sobre la supuesta determinación de precios inequitativos En opinión de las AEROLÍNEAS, el incremento exorbitante en el fee de acceso a pista realizado por CASYP se tradujo en un precio inequitativo, el cual no se puede justificar en la situación financiera, las proyecciones ni las obras de infraestructura que debe ejecutar CASYP debido a que las obligaciones de Contrato de Concesión no se pueden utilizar como excusa para infringir el derecho de la competencia. En el numeral 8.2.3.7 se encuentra un análisis profundo sobre la viabilidad de evaluar el carácter de "inequitativo" del incremento, a la luz de las diferentes metodologías aplicadas por la SIC en el pasado, así como los métodos de evaluación sugeridos por la doctrina y la experiencia comparada.
En esta sección la Delegatura concluyó, en el numeral 8.2.3.7, que 3 de los 4 métodos posibles eran inaplicables al caso en concreto. Así 11 - 11SITIQ, la Delegatura señaló que el único método disponible era el de la comparación histórica de precios, el cual se utilizó para la apertura de la investigación pero resulta insuficiente 307, en esta etapa del proceso, para formar un convencimiento sobre la ilegalidad de la conducta.
Por esta razón, resulta insustancial ir más allá en este Informe en el sentido de analizar los diferentes argumentos que expusieron las investigadas tendientes a desvirtuar este cargo, los cuales se resumen en: i) justificación del incremento en el modelo de proyección financiera que presentó CASYP a la AEROCIVIL previo a la ejecución del Contrato de Concesión; y ii) explicación del aumento del fee de acceso a pista por la necesidad de cumplir con los compromisos de inversión. En cuanto a los argumentos sobre atipicidad de la conducta y la supuesta inconstitucionalidad de la conducta, esta Delegatura se remite a las consideraciones jurídicas esbozadas en el numeral 8.2.3.6 que justifican, la posición reiterada de la SIC, en cuanto a su facultad para conocer denuncias sobre prácticas como la que nos ocupa.
Por último, como un comentario al margen, las AEROLÍNEAS alegaron que el plan de contingencia propuesto por CHEVRQN, el cual consistía en: i) realizar un "Tanquerin" (i.e. llevar al avión a un 60% de su capacidad); o ii) realizar el suministro de gasolina en otro aeropuerto, provocaría perdidas a las AEROLÍNEAS. Estos argumentos fueron tenidos en cuenta por la Delegatura al momento de determinar el mercado geográfico. 8.4.1.4.
En cuanto a la responsabilidad de los representantes legales de CASYP y CHEVRON El apoderado de EDUARDO BORDA reiteró que la presente investigación se abrió en contra de su representado, por ser el gerente de CASYP, sin indicar de manera precisa por qué verbo rector se le está acusando. Según el apoderado, no es lo mismo tolerar que ejecutar, así como tampoco es claro qué pruebas tiene la SIC para establecer su responsabilidad 308.
Según se indicó en el numeral 8.3 del presente Informe, el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 castiga la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la conducta restrictiva. Por lo tanto, la responsabilidad de las personas naturales puede derivarse de múltiples comportamientos expresados en los citados verbos rectores contemplados en la norma.
Así, todos estos comportamientos referenciados producen el mismo tipo de responsabilidad y corresponde al Despacho, durante la instrucción de la investigación, recopilar el material probatorio tendiente a identificar la conducta específica imputable a la persona natural investigada. Sin perjuicio de lo anterior, en la Resolución de Apertura ya existían indicios sobre el papel activo de EDUARDO BORDA en el acuerdo de fijación de precios, toda vez que esta persona fue quien suscribió el Otrosí Np. al Contrato de Acceso a Pista.
En efecto, durante la etapa probatoria el Despacho pudo verificar que el investigado facilitó, autorizó, y toleró la ejecución del acuerdo contrario a la libre competencia que se prohíbe en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En cuanto a los argumentos expuestos por el apoderado de MARTHA O'MEARA, la defensa se enfocó en afirmar que la investigada carece de poder de decisión real pues le reporta de forma directa a un Gerente de Ventas del área de Centro América, quien decide sobre las ofertas que CHEVRON les presenta a sus clientes.
De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, es evidente para esta Delegatura que MARTHA O'MEARA jugó un papel activo en la negociación y posterior ejecución del acuerdo de fijación de precios en detrimento de las AEROLÍNEAS, tal y como se explica en el numeral 8.3,2 de este Informe. En consecuencia, este argumento es contrario a lo probado en la actuación administrativa. 8.5, Respecto a las presuntas irregularidades procesales alegadas por los investigados 8.5.1.
Sobre la supuesta extralimitación de la IATA en la respuesta al requerimiento de la SIC En la comunicación radicada con el No. 11-63694-0281 del 4 de diciembre de 2012 309 CASYP manifestó que la información allegada por la IATA en la comunicación radicada con el No. 11-63694-245 del 17 de septiembre de 2012 310, desborda el objeto de la prueba tal y como fue decretada en el mencionado acto de pruebas y como fue solicitada en los citados oficios.
Es importante aclarar que la IATA profirió la comunicación del 17 de septiembre de 2012 como respuesta a los oficios enviados bajo los radicados No. 11-63694-236 del 5 de septiembre de 2012- 311 y 11-63694-269 del 2 de noviembre de 2012 312, en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución de pruebas No. 47756 del 8 de agosto de 2012. Lo anterior como quiera que la IATA allegó un documento titulado "Estudio relativo a las tarifas cobradas por el concepto de concesión de suministro de combustibles en aeropuertos", el cual contiene una serie de comentarios que van más allá de los puntos planteados por la Delegatura.
Advierte el investigado: "( ) En el escrito, en lugar de responder de manera objetiva a la dos preguntas precisas y concretas que formulo la SIC, el señor DE QUVEIRA desarrolló los siguientes temas: (.) Teniendo en cuenta la evidente extralimitación de la comunicación enviada por el representante de la lATA la OBJETO como prueba en la presente investigación. Al respecto, la Delegatura considera apropiado realizar las siguientes precisiones.
En primer lugar, la información remitida por la IATA en respuesta a los oficios ya mencionados fue valorada de forma conjunta, con todo el acervo probatorio obrante en el expediente, en el marco de los puntos estrictamente decretados en el acto de pruebas arriba citado. Lo anterior significa que cualquier punto que no correspondiera al objeto específico del medio probatorio decretado no fue tenido en cuenta para efectos del análisis realizado por la Delegatura, razón por la cual la prueba referida goza de plena validez.
En segundo lugar, se destaca que el investigado pretende, erróneamente, objetar la prueba referida y, en consecuencia, solicita la práctica de unas pruebas tendientes a acreditar tal objeción. Sobre el punto, esta Delegatura se permite indicar que el trámite de objeción, contemplado en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, dentro del cual es posible solicitar la práctica de pruebas, únicamente corresponde a aquellas situaciones en las que se presenta una contradicción a un dictamen pericial.
En este caso, la información remitida por la IATA no corresponde a una prueba pericial, sino que por el contrario se identifica con una prueba de carácter documental, de la cual no se predica en modo alguno la posibilidad de objeción, como tácitamente lo quiere hacer ver el sujeto investigado. En tercer y último lugar, y teniendo en cuenta que el trámite de objeción no es procedente para la prueba en comento, es razonable afirmar que las pruebas solicitadas en el escrito presentado por CASYP, para la acreditación de la mal denominada objeción, no fueron tenidas en cuenta por la Delegatura en razón a que el término para aportar y/o solicitar pruebas consagrado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 ya se encontraba vencido al momento en que el investigado radicó el escrito sub examine, razón por la cual no encontró procedente decretar ni practicar tales pruebas. 8.5.2.
Sobre las objeciones presentadas por los terceros interesados reconocidos al dictamen pericial presentado por DES$AU Teniendo en cuenta que los terceros interesados reconocidos dentro de la investigación, tal y como se enuncia en el numeral 6.10 del presente informe, objetaron por error grave el dictamen pericial aportado por DESSAU, mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-358 del 24 de mayo de 2013 esta Delegatura encuentra procedente realizar una breve referencia a las reglas procesales que gobiernan el medio probatorio en comento.
Al respecto, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece el trámite que debe seguirse siempre que exista una contradicción al dictamen pericial. Así las cosas, y sobre el punto específico de la objeción al dictamen por error grave, la indicada disposición contempla lo siguiente: "Artículo 238. Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1.
Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. (.) 5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. 6.
La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa." (Negrilla fuera de texto Al tenor de la norma citada, las objeciones presentadas a un dictamen pericial están llamadas a ser resueltas por el juez al momento de dictar sentencia, esto es, al momento de emitir una decisión final sobre el caso en cuestión. Según lo anterior, y en el marco de la presente actuación administrativa puyo procedimiento está contemplado principalmente en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, es válido indicar que las objeciones por error grave presentadas por parte de AVIANCA, COPA y LAN frente al dictamen pericial elaborado por DESSAU deberán ser resueltas por el Superintendente de Industria y Comercio en el acto administrativo contentivo de la decisión final sobre la investigación de la referencia, esto es, en la resolución que finalice la actuación administrativa. 9.
Recomendación PRIMERO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de las investigadas CASYP y CHEVRON, y la totalidad de personas naturales investigadas, respecto de la conducta imputada en el pliego de cargos contenida en la Resolución de Apertura de Investigación, tipificada en el artículo 47, numeral 7, del Decreto 2153 de 1992 SEGUNDO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de las investigadas ÇASYP y CHEVRON, y la totalidad de personas naturales investigadas, respecto de la conducta imputada en el pliego de cargos contenida en la Resolución de Apertura de Investigación, tipificada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
TERCERO: SANCIONAR a las investigadas CASYP y CHEVRON, por la infracción del artículo 47, numeral del Decreto 2153 de 1992, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.
CUARTO: SANCIONAR a las siguientes personas naturales, de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009: EDUARDO BORDA y MARTHA LUCIA O'MEARA BAUTISTA. Atentamente, GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 "ARTÍCULO
9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: (.)" 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal.
(.)" 2 "ARTÍCULO 52. PROCEDIMIENTO. (Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 20121 Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habído una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
(.)" 3 Folios 2424 a 2448 del Cuaderno Público No.10 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No, 11-063694. 4 Folios 3259 a 3262 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 5 Folios 7 a 10 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente. 6 Mediante comunicación radicada con el No. 1-2011-019095 del 20 de mayo del 2011 ante el MINCIT, 7 Mediante comunicación radicada con el No. 1-2011-019095 del 20 de mayo del 2011 ante el MINCIT. 8 Folios 1 a 6 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente. 9 Folios 1609 del Cuaderno Publico No. 7 del Expediente.
La comunicación de la referencia fue acumulada al expediente radicado con el No. 11-063694. 10 Folios 2173 a 2269 del Cuaderno Publico No. 10 del Expediente. La comunicación de la referencia fue acumulada al expediente radicado con el No. 11-063694. 11"ARTÍCULO 1. ( )La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 62.
Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley. 63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. 64.
Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. (.)" 12 Folio 277 a 279 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 13 Folio 2155 y 2156 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 14 Folio 2157 y 2158 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 15 Folio 2159 y 2160 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 16 Acta de visita administrativa radicada con el No. 11-063694-4 del 8 de junio de 2011 y sus anexos.
Folio 13 del Cuaderno Público No.1 al folio 274 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 17 Acta de visita administrativa radicada con el No. 11-063694-5 del 8 de junio de 2011 y sus anexos. Folio 275 a folio 299 del Cuaderno Público No. 2, folio 300 a 450 del Cuaderno Reservado No. 1, folio 451 a 650 del Cuaderno Reservado No. 2, folio 651 a 950 del Cuaderno Reservado No. 3, folio 951 a 1200 del Cuaderno Reservado No. 4, folio 1201 a 1450 del Cuaderno Reservado No. 5, folio 1451 a 1703 del Cuaderno Reservado No. 6, folio 1704 a 1950 del Cuaderno Reservado No. 7, folio 1951 a 2154 del Cuaderno Reservado No. 8 del Expediente. 18 Folio 2270 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 19 "ARTÍCULO 1.
( )La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (.). 64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.
(.)". 20 Folio 2164 y 2164A del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 21 Folio 2424 al folio 2448 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 22 Folio 3251 a 3262 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 23Folio 3242 a 3243 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 24 Folio 2448 Reverso del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 25 Folio 2417 a 2418 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 26 Folio 3255 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 27 Folio 3256 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 28 Folio 3257 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 29 Folio 3258 del Cuaderno Publico No. 13 del Expediente. 30 Folios 2412 a 2413 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 31 Folios 2475 a 2477 del Cuaderno Publico No. 11 del Expediente. 32 Para la época de la expedición de la Resolución de Apertura de Investigación No. 44410 del 26 de agosto de 2011, modificada por la Resolución No. 60302 del 31 de octubre de 2011, el término de quince (15) días hábiles para que se presentaran solicitudes de terceros interesados se contabilizaba desde la publicación efectuada por los investigados en un diario de amplia circulación, toda vez que no se había incluido la modificación del Decreto 019 de 2012 que ordena la publicación en la página web de la SIC. 33 Folio 2483 a 2535 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 34 Folio 2536 a 2727 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 35 Folio 2973 a 3072 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 36 Folio 2733 a 2972 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 37 Folio 3251 a 3254 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 38 Folios 3542 a 3545 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 39 Folios 3546 a 3551 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 40 Folios 3552 a 3553 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 41 Folios 2554 a 3566 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 42 Folios 3656 a 3671 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 43 Folios 3629 a 3643 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 44 Folios 3698 a 3704 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 45 Folios 3755 a 3759 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 46 Folios 3791 a 3803 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 47 Folios 2728 a 2732 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 48 Folios 3674 a 3681 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 48 Folios 3265 a 3272 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 50 Folios 3572 a 3621 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 51 Folio 3819 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 52 Folios 3830 a 3837 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 53 Folio 3837A del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 54 Folio 3137B del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 55 Folio 3837C del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 56 Folios 4020 a 4064 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 57 Folios 4204 a 4236 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 58 Folios 4635-B a 4635-H del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 59 Folios 4635-1 a 4635-S del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 60 Folios 4635-T a 4635-AE del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 61 Comunicación radicada con el No. 11-063694-61 del 4 de noviembre de 2011.
Folios 3273 a 3449 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 62 Comunicación radicada con el No. 11-063694-63 del 4 de noviembre de 2011. Folios 3459 a 3541 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 63 Comunicación radicada con el No. 11-063694-62 del 4 de noviembre de 2011. Folios 3450 a 3458 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 64 Comunicación radicada con el No. 11-063694-37 del 30 de septiembre de 2011.
Folios 2973 a 3072 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 65 Comunicación radicada con el No. 11-063694-34 del 30 de septiembre de 2011. Folios 2536 a 2727 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 66 Comunicación radicada con el No. 11-063694-33 del 30 de septiembre de 2011. Folios 2483 a 2535 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 67 Folio 3762 a 3767 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 68 Folio 3806 a 3809 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 69 Folio 3814 a 3818 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 70 Folio 3820 a 3827 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 71 Folio 3$38 a 3858 del Cuaderno Publico No. 16 del Expediente. 72 Folios 3273 a 3449 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 73 Folios 3450 a 3458 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 74 Folios 3459 a 3541 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 7$ Folios 4194 a 4195 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 76 Folio 4066 a 4069 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 77 Folios 4077 a 4079 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 75 Folios 4081 a 4083 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente 79 Folios 4Q85 a 4087 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 80 Folios 4094 a 4095 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 81 Folios 4106 a 4108 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 82 Folios 4578 a 4579 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 83 Folios 4580 a 4582 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 84 Folios 4583 a 4584 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 85 Folios 4641 a 4642 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 86 Folio 4643 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 87 Folio 4670 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 88 Folios 2483 a 2535 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 89 Folios 2536 a 2727 del Cuaderno Público.
No. 11 del Expediente. 90 Folios 2973 a 3072 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 91 Folios 4110 a 4112 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 92 Folios 4120 a 4122 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 93 Folios 4129 a 4132 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 94 Folios 4138 a 4140 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 95 Folios 4143 a 4146 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 96 Folios 4147 a 4150 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 97 Folios 4151 a 4154 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 98 Fonios 4157 a 4189 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 99 Folios 4190 a 4193 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 100 Folios 3891 a 3892 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 101 Folio 4119 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 102 Folios 420Q a 4202 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 103 Folios 4635 a 4635-A del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 104 Folios 4638 a 4639 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 105 Folio 4861 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 106 Folio 4862 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 107 Folio 4863 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 108 Folios 4864 a 4865 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 109 Folios 4868 a 4869 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 110 Folios 4466 a 4569 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 111 Folios 4466 a 4569 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 112 Folios 3963 a 3973 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 113 Folios 3963 a 3973 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 114 Folios 3974 a 3976 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 115 Folios 3974 a 3976 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 116 Folios 3977 a 3979 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 117 Folios 3977 a 3979 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 118 Folios 4010 a 4016 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 119 Folios 4070 a 4074 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 120 Folio 3873 a 3876 de Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 121 Folios 3882 a 3883 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 122 Folios 3893 a 3894 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 123 Folios 3902 a 3962 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 124 Folios 4795 a 4800 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente 125 Folios 4092 a 4093 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 126 Folios 4109 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 127 Folio 4669 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 128 Folios 4795 a 4800 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente 128 Folios 4901 a 4907 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente. 130 Folios 5047 a 5049 del Cuaderno Publico No. 20 del Expediente. 131 Folios 5050 a 5052 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente. 132 Folios 4915 a 4917 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente. 133 Folio 5019 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente. 134 Folio 5564 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 135 Folio 5567 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 136 Folio 5568 Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 137 Folios 5569 a 5765 Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 138 Folios 5063 a 5069 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente. 139 Folio 5011 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente. 149 Folio 5022 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente. 141 Folio 5024 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente. 142 Folio 5025 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente. 143 Folios 5219 a 5221 del Cuaderno Público No. 21 del Expediente. 144 Folios 5223 a 5225 del Cuaderno Público No. 21 del Expediente. 145 Folios 5236 a 5238 del Cuaderno Público No. 21 del Expediente. 146 Folios 5243 a 5390 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente.
De acuerdo con el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, el testigo presentó en el curso de la audiencia un concepto elaborado por Marcela Meléndez, Socio Director de ECONESTUDIO, el cual reposa en los Folios 5248 a 5263 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 147 Folios 5766 a 5771 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 148 Folios 5883 a 5884 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 149 Folios 5932 a 5933 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 150 Folios 5934 a 5935 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 151 Folios 5936 a 5937 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 152 Folios 5938 a 5939 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 153 Folios 5940 a 5941 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 154 Folios 5788 a 5789 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 155 Folios 5797 a 5801, 5809 a 5812, 5813 a 5816, 5817 a 5820, 5834 a 5838 y 5849 a 5850 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 156 Folios 5802 a 5808, 5821 a 5826, 5827 a 5833 y 5852 a 5858del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 157 Folios 5839 a 5841 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 158 Folios 5859 a 5873 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 159 Folios 5890 a 5894 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 160 Folios 5924A a 5924F del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 161 Folios 6052 a 6057 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 162 Folio 5947 a 6039 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 163 Folios 6096 a 6101 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 164 Folios 6071 a 6082 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 165 Folios 6110 a 6122 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 166 Folios 6108 a 6109 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 167 Folios 6123 a 6127 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente, 168 Folios 6139 a 6142 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 169 Folio 6138 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 170 Folios 6156 a 6229 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 171 Folios 6150 a 6155 del Cuaderno Público No. 26 el Expediente 172 En la audiencia los investigados fueron representados por su apoderado común. 173 En la audiencia los investigados fueron representados por su apoderado común. 174 Sobre este particular es conveniente realizar dos aclaraciones: i) no se hace referencia expresa al aeropuerto El Embrujo de Providencia dado que las aeronaves que tienen como destino esta isla solo se aprovisionan de combustible en la isla de San Andrés; y ii) en el transcurso de la investigación se identificó que el principal y potencial impacto de las conductas investigadas recae sobre el suministro de combustible a las aerolíneas en el aeropuerto GUSTAVO ROJAS PINILLA de San Andrés, motivo por el cual es conveniente delimitar el alcance del informe motivado a este mercado relevante a pesar de que la definición de mercado utilizada en la apertura de la investigación abarcaba la prestación de todos los servicios aeroportuarios. 175 Vehículo especializado en el suministro de combustibles para aviación, en ala y tanques. 176 Folio 18 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
La cláusula primera del contrato se refiere a la exclusividad expresamente. Al tenor de dicha cláusula se dispone: "CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: CASYP por el presente documento otorga a CHEVRON, de forma exclusiva, el acceso a la pista de aviación para la realización del suministro, distribución y venta de combustibles de aviación JET A-1 y AVGAS 100/130 de origen nacional y/o internacional en el aeropuerto internacional Gustavo rojas Pinilla de San Andrés en cumplimiento de la normatividad y protocolos vigentes que regulen su actividad.
CHEVRON acepta que el acceso a pista comprende las zonas de plataforma dispuestas por ÇASYP para realizar el suministro, distribución y venta de combustibles de aviación." (Subrayado fuera de texto). Folio 95 del Cuaderno Público No.1 del Expediente. que si lo considera conveniente puede incluir otro operador, entonces hay una exclusividad en el contrato hay una cláusula de exclusividad pero el mismo contrato tiene las condiciones para que pueda entrar otro así que aun estando CHEVRON ahí si hoy en día llegara Terpel o si hoy en día llegara algún otro operador podría CASYP buscar que haya dos operadores pero tal vez el tamaño el volumen de galonaje que hay no justifique en realidad que se presenten dos operadores de suministro de combustible dentro del aeropuerto es posible que en el futuro si la isla sigue creciendo y sigue colaborando ( ) Tal y como lo dispone la Cláusula primera del otrosí No. 3 al contrato de acceso a pista, CHEVRON sí tiene la exclusividad actual para acceder a la pista a efectos de suministrar el combustible.
El hecho de que el contrato plantee una situación contingente de ingres0 de un operador adicional no acomete con la exclusividad que actualmente tiene CHEVRON y que emerge, estrictamente, de una disposición contractual. 177 En virtud de lo dispuesto en el Apéndice E, numeral 1.7 (Servicios asociados a los ingresos no regulados). Folio 18 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 178 En el documento preparado por Marcela Meléndez y allegado por EDUARDO BORDA, se reconoce que en el mercado relevante se deben incluir todos los proveedores cuyos servicios sean "sustitutos aceptables desde el punto de vista de las aerolíneas".
Folio 5253, del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. El párrafo anterior demuestra la importancia de evaluar los testimonios allegados por las AEROLINEAS a la investigación sobre el tema en cuestión. Adicionalmente, no se encontró en el acervo probatorio que reposa en el expediente evidencia allegada por los investigados conducente a demostrar que las AEROLINEAS sí tenían sustitutos aceptables en otra área geográfica. 179 Follo 4122 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 180 Folio 4132 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 181 Folio 4150 del Cuaderno Público No. 16, del Expediente. 182 Folios 4192 y 4193 del Cuaderno Público No. 17, del Expediente. 183 Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. 184 Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 185 Analizar si una restricción se justifica por razones de eficiencias fue el propósito de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Sylvania".
En este caso, ante el acuerdo contractual suscrito entre un fabricante de televisores y algunos distribuidores para restringir el territorio dentro del cual cada uno de ellos podría vender los televisores marca Sylvania, la Corte decidió revisar la licitud de la restricción en razón a las consecuencias económicas de la misma. Al respecto sostuvo que mediaba una razón de eficiencia económica que justificaba la restricción cual era la promoción de la competencia inter-marca y las eficiencias que alcanzaba el fabricante en la distribución de sus productos.
(Continental Television v.GTE Sylvania, 433 U.S. 36 (1977). En otro caso, "Ingenieros Profesionales", la Corte se pronunció a propósito del acuerdo celebrado por una asociación de ingenieros profesionales por medio del cual prohibían la presentación de ofertas competitivas para servicios de ingeniería. Sobre este particular, la Corte sostuvo que la única justificación válida para una concertación de esa estirpe es que la misma resulte pro competitiva.
Puntualizó que la pregunta que se debe hacer la Autoridad a efectos de fallar es si el objetivo del acuerdo es lo suficientemente legítimo y lo suficientemente sustancial a la luz de la relativa restricción creada. (National Society of Professional Engineers v. United States, 20 B.C.L. Rev. 716 (1979)). En la misma línea, en el caso "Addyston Pipe", ante un presunto esquema de fijación de precios entre los productores de tuberías de hierro fundido, la Corte preciso que la evaluación de eficiencia debe hacerse a partir de las siguientes consideraciones: (i) ¿La restricción fue accesoria a un propósito correcto o legítimo?, (li) Qué tan necesaria era? (iii) ¿Era más restrictiva de lo necesario para facilitar el propósito correcto? pe acuerdo con la posición presentada en Addyston Pipe, limitar y restringir la competencia puede ser un elemento intrínseco del acuerdo.
En consecuencia, el verdadero test de legalidad consiste en determinar si la restricción impuesta puede tener efectos favorables y generar eficiencias en el mercado, o si por el contrario suprime o destruye la competencia. Así, las partes pueden demostrar que la restricción es accesoria a una operación subyacente legítima, de suerte que la presunción de la falta de razonabilidad se desvirtúa y deberá la Autoridad evaluar la concreción de las eficiencias en el mercado.
(Addyston Pipe and Steel Co. v. United States, 175 U.S. 211 (1899)). 186 En lo que respecta a legislación Europea, el balance entre el daño causado en la competencia y los factores de redención, se realiza de manera exclusiva a la luz del artículo 101(3) del TFUE Dicha disposición consagra una causal de eficiencia para aquellos casos en los que se identifique una restricción a la competencia. Las partes que invoquen el beneficio de esta disposición tienen, sin embargo, la carga de probar que cumplen con el lleno de los requisitos que dispone el mencionado artículo 101(3) y que la restricción, en tanto indispensable, tiene un impacto final que resulta pro competitivo para el mercado y en beneficio de los consumidores.
Hay que tener en cuenta que todos los acuerdos, incluso los que contengan restricciones especialmente graves (hard-core restrictions) son capaces de satisfacer el artículo 101(3) si se cumplen las condiciones previstas en él. (JONES, Alison & SUFRIN, Brenda. Eu Competition Law, 4th ed., Oxford Universitiy Press, p. 216). Esa es la línea que ha seguido la Comisión Europea para condonar acuerdos que se consideren eficientes.
Téngase por ejemplo el caso "Star Alliance" en el cual, aunque la Comisión determinó de manera preliminar que la cooperación entre las aerolíneas Continental, United, Lufthansa y Air Canadá restringía la competencia al versar sobre aspectos fundamentales tales como el precio y la capacidad, además de provocar efectos negativos apreciables para los pasajeros Premium en la ruta Frankfurt-Nueva York; permitió a las partes demostrar que el acuerdo producía eficiencias tanto para los pasajeros que viajaban en la ruta cuestionada, como para los usuarios que viajaban en rutas de enlace anteriores y posteriores y decidió no censurar las rutas comprendidas en el acuerdo, salvo una (Frankfurt-Nueva York) respecto de la cual se ofrecieron compromisos que la Comisión decidió aceptar.
Es más, para el mencionado caso la Comisión consideró, incluso, apropiado ampliar el test de evaluación de eficiencias contenido en la Guía para la aplicación del artículo 101(3) del TFEU, y así abrió la puerta para que las eficiencias que se produzcan fuera del mercado en mercados vinculados se puedan considerar en la evaluación competitiva, siempre que beneficien a los consumidores que también resulten perjudicados por la cooperación. 187 Folio 3468 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 188 Folios 3288-3289, 3454 y 3461 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 189 Tal y como consta en el Expediente, las facturas consignadas dan cuenta del cobro discriminado de los rubros concernientes, de un lado, al del valor de combustible y, de otro, al de acceso a pista.
Todas estas facturas incluyen la separación de los rubros, salvo unas muy pocas que lo omiten. Sobre el particular, revisar Folios 787 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente, a folio 1597 del Cuaderno Reservado No.6 del Expediente. 190 Tal y como se expuso en la parte motiva del presente Informe, uno de los argumentos presentado en la defensa de CASYP apuntaba a señalar que el monto facturado bajo el rubro cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ, corresponde a una tasa o tarifa y no a un precio propiamente dicho.
En palabras del apoderado del representante el CASYP: "De otra parte, el contrato celebrado entre CASYP y CHEVRON no se refiere a un "precio" sino a una tasa o tarifa. En, efecto, la citada tasa no se la paga el distribuidor de combustible a CASYP, como contraprestación por un bien que recibe a cambio de aquél sino por el derecho a acceder a la pista y se causa por cada galón de combustible que CHEVRON vende a las aerolíneas en el Aeropuerto Gustavo rojas Pinilla de San Andrés".
( )". Folios 3465 a 3468 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. Al respecto, la Delegatura reitera que su motivo de preocupación es el traslado del costo a las AEROLÍNEAS, independientemente de cual sea la naturaleza jurídica del costo que CHEVRON asumió con CASYP como contraprestación por la exclusividad en el suministro. 191 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 6839 del 9 de febrero de 2010. 192 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 51694 de 2008.
Así mismo, mediante Concepto Q2082487 del 18 de Noviembre de 2002, esta Superintendencia señaló que el vocablo precio debe entenderse en el sentido natural y obvio de la palabra, de manera que puede interpretarse "como el valor pecuniario en que se estima una cosa", que no es una aproximación diferente que la de una definición de diccionario. 193 Folios 787 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente, a folio 1597 del Cuaderno Reservado No.6 del Expediente.
Este hecho conlleva a que sea irrelevante discutir si el acuerdo entre CASYP y CHEVRON de trasladar el costo al usuario tiene como objeto la fijación directa o indirecta del precio. Por un lado, el acuerdo se traduce en la fijación directa del componente en la ecuación descrita anteriormente. Por el otro lado, podría interpretarse que al ser una parte de p f, entonces la fijación del primero implica indirectamente la fijación del segundo. Bajo cualquier óptica, el orden de los factores no altera el producto. 194 Folios 107 y 108 del Cuaderno Público No. 1.
Del Expediente. 195 Folios 107 y 108 del Cuaderno Público No. 1. Del Expediente. 196 Folios 94 a 102 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 197 Llama la atención de la Delegatura la siguiente afirmación de la defensa de CASYP: "el efecto de dicha tarifa ifee de acceso a pista] sobre los consumidores, que no está probado, es ajeno a CASYP.
Es CHEVRON quien decide cómo trasladar ese costo a las aerolíneas y son las aerolíneas quienes deciden cuánto de ese costo trasladan a los pasajeros". Folio 3456 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. Precisamente, el texto del acuerdo entre CASYP y CHEVRON, que se censura, estipula que el costo de la distribución exclusiva se trasladará a las aerolíneas "en línea separada al valor del producto", de manera que el "cómo" y el "cuánto" fue acordado en el Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista del 24 de diciembre de 2010.
En efecto, advierte la Delegatura que, contrario a lo afirmado por CASYP, la defensa de EDUARDO BORDA considera que la injerencia de CASYP en el mecanismo de traslado y recaudo del sobrecosto a las AEROLINEAS no sólo es un hecho sino una facultad y obligación de CASYP. En palabras de EDUARDO BORDA: "Finalmente, la Delegatura pretende fundamentar este cargo en el siguiente aparte de la Cláusula Cuarta Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista firmado entre CASYP y CHEVRON: "CASYP autoriza a Chevrón a facturar en línea separada al valor del producto el valor de la tarifa de acceso a plataforma" Es menester, sobre el particular, advertir que esta cláusula se estipuló en ejercicio de una facultad contemplada de manera expresa en el Contrato de Concesión, conforme lo consigna la Cláusula 23.4 del mismo, cuyo tenor es el siguiente ( ) Por lo tanto, bajo el contrato de Concesión, CASYP no sólo tiene la facultad, sino la obligación, de establecer la forma en la que se debe facturar la tarifa de acceso a pista".
Folio 3464 y 3464 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. En opinión de la Delegatura, esta afirmación es relevante toda vez que pone al descubierto una aparente contradicción entre CASYP y su representante legal, en cuanto a la injerencia de CASYP en el traslado y recaudo del costo de la exclusividad en la distribución aguas abajo. Adicionalmente, la interpretación que da EDUARDO BORDA a la Cláusula 23.4 del Contrato de Concesión, no es de recibo de la Delegatura, toda vez que sería contrario al principio de libertad contractual el entender que la AEROCIVIL autorizó en el Contrato de Concesión a CASYP a ejecutar subcontratos en que tuvieran como sujetos pasivos de fas obligaciones a partes que sean ajenas a dicho subcontrato. 198 Folios 122 y 126 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 199 Folio 2159 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente.
Igualmente, debe advertirse la contradicción entre lo afirmado por en el testimonio y lo señalado en su escrito del 4 de noviembre de 2011, por el investigado EDUARDO BORDA. 200 Folio 4471 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 201 Ibíd. 202 Ibíd. 203 Ibíd. 204 En el documento radicado por CHEVRON y MARTHA O'MEARA que obra a folio 3457 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente, se presente una lectura benigna sobre la decisión de facturar en línea separada, que guarda relación con el argumento de que CHEVRON estaba interesado en que fuese CASYP quien asumiera el riesgo reputacional del acuerdo de trasladar el sobrecosto a las AEROLÍNEAS.
En palabras de estos investigados: "Es importante por último, hacer referencia al texto del contrato, en cuanto se autoriza a facturar en línea separada el costo de1 "Cargo de Acceso a Pista". La única razón que tenía para esto CHEVRON era la de demostrarle, de manera transparente a sus clientes, que no estaba incrementando de manera discriminatoria el costo del combustible sino reflejando un costo e su cadena de valor, inevitable y ajeno a su control". 205 Folio 4663 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente y Folios 5467 a 5468 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 205 Folio 433 del Cuaderno Reservado No.1 del Expediente. 207 Adviértase que en la comunicación citada se hace referencia a que en el pasado se venía discriminando en las facturas a las aerolíneas los rubros del valor del producto como tal y el cargo acceso a pista de aeropuerto ADZ.
No obstante, el motivo de inconformidad de los peticionarios que dio lugar a la investigación de la referencia fue el incremento del rubro facturado bajo el nombre de cargo acceso a pista de aeropuerto ADZ, el cual se realizó a partir de la ejecución del Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista del 24 de diciembre de 2013. En consecuencia, los motivos que dieron lugar a la apertura de la investigación mediante la Resolución No. 44410 de 2011, justifican que la Delegatura delimite su análisis a la conducta denunciada con ocasión de este Otrosí al Contrato. 208 Folio 444 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 209 Folio 437 del Cuaderno Reservado No.1 del Expediente. 210 Folio 5455 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 211 Ibíd. 212 Folio 5253, del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 213 TIROLE, Jean.
The Theory of Industrial Organization, 1988, pp. 170-171. 214 Económicamente los beneficios son la diferencia entre los ingresos recibidos y los costos asociados a la producción de un bien. Ver JEHLE, Geoffrey & RENY, Philip. Advanced Microeconomic Theory, 2011, p 145. 215 Esta regla de fijación de precios, se dice "lineal" por el hecho de cobrar el mismo precio independientemente de la cantidad comprada por el distribuidor.
Otras reglas de fijación de precios (no lineales) pueden ser consultadas en: TIROLE, Jean. The Theory of Industrial Organization, 1988, p. 171.y MOTTA, Massimo. Competition Policy, 2004, pp.303, 304. 216 Como es evidente, las ecuaciones planteadas son diferentes a la presentada con anterioridad sobre maximización de beneficios. La diferencia entre estas se debe a que se utiliza una función particular de demanda, en este caso de la forma q=a-p, en donde a>0 es un parámetro, q la cantidad demandada y p el precio final cobrado a los consumidores.
MOTTA, Massimo, Competition Policy, 2004, pp. 309-313 y TIROLE, Jean, The Theory of Industrial Organization, 1988, pp. 174-175. 217 TIROLE, Jean, "The Theory of Industrial Organization". 1988. 218 En la teoría económica una externalidad se presenta cuando el bienestar de un consumidor o las alternativas que tiene una firma para producir se encuentran directamente afectadas por las acciones de otro agente en la economía. MAS-COLLEL, Andreu & WHINSTQN, Michael.
Microeconomic Theory, 1995, p. 352. 219 TIROLE, Jean. The Theory of Industrial Organization, 1988, p. 8. 220 TIROLE, Jean. The Theory of Industrial Organization, 1988, p. 171. 221 MOTTA, Massimo, Competition Policy, 2004, pp. 174-175. 222 Folio 5253, del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 223 CLARK, Emily, HUGHES, Mat & WIRTH, David.
Study on the conditions of claims for damages in case of infringernent of EC competition rules, 2004, pp. 224 OXERA. Quantifying antitrust damages:Towards non-binding guidance for Courts, 2009, p. 5. 225 DIJK, Verboven. A practical guide to computing cartel damages in private actions, 2010, p. 2. 226 La elasticidad de la demanda mide el cambio porcentual de la cantidad demandada de un agente como respuesta a una variación del 1% en el precio de una mercancía determinada.
Matemáticamente se expresa como en donde i refiere al consumidor y j a la mercancía específica. JEHLE, Geoffrey & RENY, Philip. Advanced Microeconomic Theory, 2011, p. 60. 227 Cabe recordar que la función a maximizar de toda firma, que actúe como un agente racional en una estructura monopólica, es: TIROLE, Jean. The Theory of Industrial Organization,1988, p. 66. 228 Folios 444 del Cuaderno Reservado No. 1 y Folio 5455 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 229 Ver sección 8.2.1.5 del presente escrito. 230 TIROLE, Jean.
The Theory of Industrial Organization, 1988, pp. 8-9. 231 JONES, Alison & SUFRINI, Brenda. Eu Competition Law, 4th ed., Oxford Universitiy Press, p. 159. En la misma línea, Eleanor Fox señala: "Antitrust, o el derecho de la competencia, se dice que está compuesto de dos tipos de ofensas, explotativas y de exclusión. La ofensa explotativa paradigmática es el cartel, el cual incrementa los precios a los compradores y últimamente a los consumidores.
La ofensa de exclusión paradigmática es un boycott para hacer cumplir un cartel. FOX, Eleanor. What is Harrn to Competition? Exclusionary Practices and Anticompetitive Effect, 70 Antitrust L.J. 31, pp. 371-372. 282 En consecuencia, una práctica explotativa es contraria a la libre competencia en el sentido de que el consumidor se ve despojado de los beneficios del mercado, así no se produzca una afectación como tal de la rivalidad entre agentes.
Lo anterior permite a esta Delegatura aclarar a CASYP una supuesta confusión que se interpreta de la siguiente afirmación realizada por la investigada: "Reconoce la S1C que el acuerdo entre CASYP y CHEVROIV no tiene un efecto restrictivo de la competencia, es decir, caracterizado por limitar la participación de competidores en el mercado.
Siendo ello así, mal podríamos estar frente a un acuerdo violatorto de las normas que rigen la libre competencia en Colombia". Folio 3286 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 233 SALOP, Steven. Question: What is the Real and Proper Antitrust Welfare Standard?. Answer: The True Consumer Welfare Standard, abril 2005, pp. 1-2. 234 En la Resolución de apertura se indicó que los efectos de la conducta anticompetitiva recaían sobre el consumidor final (i.e. pasajeros y/o clientes de transporte de carga) o sobre el comprador de combustible, en este caso las AEROLINEAS.
En el transcurso de la investigación no se probó que el sobrecosto cargado a las AEROLINEAS fuese a su vez traslado al consumidor final. Por consiguiente, el análisis de efectos se debe enfocar al efecto explotativo entre el agente oferente (i.e. CHEVRON) y la demanda (i.e. las AEROLINEAS). 235 SALOP, Steven. Question: What is the Real and Proper Antitrust Welfare Standard?.
Answer: The True Consumer Welfare Standard, abril 2005, págs. 1-2. 236 Folios 5569 al 5763 del Cuaderno Público NQ. 24 del Expediente. 237 Folio5713 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 235 Folio 5764 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 239 Folio 5764 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 240 Folios 5569 al 5763 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 241 Folio 5629 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 242 Folio 5764 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 243 Folios 5569 al 5763 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 244 El Decreto 2153 de 1992 definió este concepto en el artículo 45, numeral 5, como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercedo". 245 Ver: Superintendencia de Industria y Comercio, Resoluciones 0843 del 6 de mayo de 1994 y 38467 del 26 de noviembre de 2001. 246 "Se reitera que para CHEVRQN el servicio de Acceso a Pista que le presta CASYP es un insumo indispensable para poder prestar su propio servicio de suministro de combustible a las aeronaves en la pista del aeropuerto de San Andrés. En consecuencia, el "Cargo de Acceso a Pista" es un costo directo para la prestación del servicio ( )".
Folio 3456 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 247 Folios 3287 y 3463 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 248 Superintendencia de industria y Comercio, Resolución 37790 de 2011, pie de página 47. 249 Ibíd. p. 36. 250 Ibíd. 251 Ibíd. p. 36-37. 252 Ibíd. p. 37. 253 Ibíd. p. 38. 264 Ver, por ejemplo, Sirena Vs. Eda. 1971. ECR 69.
El primer caso en el que se determinó que un precio rnonopolistico resultaba abusivo aun sin afectar la competencia. 255 QODE, Policy Roundtable "Excessive Prices", DAF/COMR 2011, p. 55 - 56. 256 Tribunal de Justicia de la Unión Europea, United Brands Company y United Brands Continental B.V. v. Comission of the European Communities, Caso 27/76 (1978). 257 Ibíd. p. 249. 258 OCDE, Policy Roundtable - "Excessive Prices", DAF/CQMP 2011, p. 56. 259 Ver: Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Scandlines Sverige AB v. Port of Helsingborg (2004), págs. 226-228, 232, 233; y Sundbusserne Sundbusserne v. Port of Helsingborg (2004), págs. 204-208.
Citados en OCDE, Policy Roundtable "Excesive Prices", DAF/COMP 2011, p. 56. 268 Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito de los Estados Unidos, Blue Cross and Blue Shield United of Wisconsin v. Marshfield Clinic, 65 f.3d 1406, 1413 (Circ 7. 1995). 261 La Corte Suprema de los Estados Unidos elaboró sobre este punto en el caso "Verizon Comm'ns Inc. V. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 407 (2004).
Al respecto sostuvo: "La mera posesión de un poder monopótico y la concomitante fijación de precios de monopolio, no sólo no es ilegal, sino que además es un elemento importante del sistema de libre mercado. La oportunidad de cobrar precios de monopolio al menos por un corto perfodo de tiempo es lo que atrae a la visón del negocio en el primer lugar; eso induce a tomar el riesgo que produce la innovación y el crecimiento económico".
(Traducción propia). 262 EZRACHI, Gilo & GILO, David. Are Excessive Prices Really Self-Correcting. Journal of Competition Law and Econornics, 2008, p. 6. 263 OCDE, Policy Roundtable - "Excessive Prices", DAF/COMP 2011, p. 299. 264 Ibíd. p. 34. 265 EZRACHI, Gilo & GILO, David. Are Excessive Prices Really Self-Correcting. Journal of Competition Law and Economics, 2008, p. 2.
Ver también: Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, Pacific Bell Telephone Co. v. IinkLine Communications, Inc., 555 U.S. 438 (2009), 129 S. Ct. 1109 (2009). 266 OCDE, Policy Roundtable - "Excessive Prices", DAF/COMP 2011, p. 35. 267 Ibíd. p. 310-311. 268 EZRACHI, Gilo y GILO, David. Are Excessive Prices Really Self-Correcting, Journal of Competition Law and Economics, 2008, p. 6-12. 269 OCDE, Policy Roundtable - "Excessive Prices", DAF/COMP 2011, p. 63-64. 270 Ibíd. p. 66-70. 271 Ibid. págs, 70-71.
Esta metodología fue utilizada por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución 37790 de 2011. Ver hojas 40 y ss del acto administrativo. 272 Damien Geradin, The necessary Iimits to the control of "excessive" prices by competition authorities – A view from Europe. 273 Folios 3453, 3454 y 3466 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 274 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No. 37790 de 2011, pág. 40. 275 Folio 3454 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 276 En opinión de esta Delegatura, el argumento presentado por EDUARDO BORDA, según el cual la SIC solamente puede iniciar una investigación por precios inequitativos cuando haya previamente una norma legal, proferida por una autoridad diferente a la SIC, que establezca criterios objetivos sobre lo que constituye un precio equitativo es errado.
El hecho de que la Superintendencia haya procedido de esa manera en el caso de la leche, donde er Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural había establecido mediante Decreto 2513 de 2005 una definición de precio inequitativo para este producto, únicamente es reflejo de la cautela con la que esta Superintendencia se aproxima a las investigaciones enmarcadas dentro del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Ver: Superintendencia de Industria y Comercio, Resoluciones 33915, 33916 y 33917 de 2008. 277 En el dictamen pericial radicado con el No. 11-63194-358 del 24 de mayo de 2013 el perito DESSAU afirmó lo siguiente: "(..
2. RAZONES POR LAS CUALES EL PERITO NO PUEDE HACER DE MANERA SEPARADA DEL TOTAL DE LA OPERACIÓN, EL ANÁL1SIS DE LA OPERACION PRESTADA POR LA EMPRESA CASYP S.A. DENTRQ DE LA LÍNEA DE SERVIC1OS EN TIERRA DE ACCESQ A P1STA PARA EL SUMINISTRO DE COMBUST1BLE DE AERONAVES EN EL AEROPUERTO DE SANA ANDRES. Cuando el perito visita las instalaciones del Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés Isla, observa que si el avión no ingrese al aeropuerto, no habría cargue de combustible, por lo tanto, el mantenimiento de la pista, el mantenimiento de las calles de rodaje, el servicio de carro de bomberos, el uso de puentes de abordaje y demás servicios que se prestan en la operación del aeropuerto, hacen parte de un todo.
De otra parte, varios ingresos tienen costos y gastos asociados semejantes, ejemplo de esto son: Uno de los ingresos regulados son los derechos de aeródromo, que implican el pago que hacen las aerolíneas por la operación de aterrizaje, despeje y carreteo, el uso de la pista, de las calles de rodaje y de la plataforma, y el servicio de extinción de incendios.
Uno de los costos asociados a este ingreso es el mantenimiento de la plataforma, que también es un costo asociado para generar el ingreso por acceso a plataforma para el cargue de combustible, por derechos de circulación de vehículos lado aire, por carros de bomberos y derechos de parqueo. Otro ingreso regulado corresponde a los derechos de circulación de vehículos lado aire, que corresponde al pago que hace un particular por ingresar un vehículo y acceder a plataforma o cualquier zona lado aire.
Uno de los costos asociados a este ingreso es el mantenimiento de la plataforma, que también es un costo asociado para generar el ingreso por acceso a plataforma para el cargue de combustible, por derechos de aeródromo, por carros de bomberos y derechos de parqueo. Un tercer ingreso regulado corresponde a los derechos de parqueo, que concierne al pago que hace una aerolínea por permanecer en la plataforma más de tres (3) horas después de haber ingresado a la misma.
Uno de los costos asociados a este ingreso es el mantenimiento de la plataforma, que también es un costo asociado para generar el ingreso por acceso a plataforma para el cargue de combustible, por derechos de aeródromo, por circulación de vehículos lado aire, y por carros de bombero. Los ingresos regulados por derecho de carro de bomberos corresponden al pago que hace una aerolínea por el uso de estos para el abastecimiento de combustibles y limpieza de la plataforma por derrame de combustible.
Uno de los costos asociados a este ingreso es el mantenimiento de la plataforma para el cargue de combustible, por derechos de aeródromo, por circulación de vehículos lado aire, y por derechos de parqueo. Por las razones antes mencionadas, no es viable para el perito hacer una separación objetiva de los costos y gastos asociados con los ingresos generados por CASYP S.A. por el derecho de CHEVRON PETROLEUM COMPANY para ingresar a la pista, a efectuar el cargue de combustible a las diferentes aeronaves de las aerolíneas que llegan al aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de la Isla de San Andrés y retirarse; por tanto, el perito desarrolla un análisis financiero de toda la operación en los dos aeropuertos, por los años terminados al 31 de diciembre de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 ( )".
Folios 5623 y 5624 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 278 En el dictamen pericial radicado con el No. 11-63694-358 del 24 de mayo de 2013 el perito DESSAU afirmó lo siguiente: "( )
1. SUPUESTO PARA EFECTUAR ü L ANAUSIS ( ) En tercer lugar, CASYP S.A. lleva contabilidad financiera, más no contabilidad de costos, pues esta última implicaría que la compañía pudiera determinar los ingresos, costos y gastos asociados para cada actividad generadora de ingresos Folios 5621 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 279 Folio 5720 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 280 Folio 5721 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 281 Folios 5722 y 5723 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 282 Folio 5724 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 283 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 37790 del 19 de julio de 2011, p. 44. 284 Folios 5569 al 5763 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 285 Sobre este punto la S1C considera importante aclarar que el ejercicio de comparación entre aeropuertos realizado en la sección 8.2.1.6.2 para evaluar el efecto de la conducta en el mercado, únicamente pretendía evaluar la extracción de rentas en perspectiva con otros lugares del caribe en los cuales las aerolíneas transportan turistas con preferencias similares.
No obstante, este análisis no tuvo como fin determinar si el fee de acceso a pista cobrado por CASYP era '`equitativo" o "inequitativo", ya que, como se explicó anteriormente, existen criterios de diferenciación significativos que impide considerar los aeropuertos del caribe como comparables para efectos de imputar una conducta contraria a la libre competencia bajo el cargo de precios inequitativos. 286 Folio 3472 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 237 "ARTÍCULO 3.
FUNCIONES DEL. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio: (.) 12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley." 288 "ARTÍCULO
26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. ( ) Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio ( ). 289 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 46111 de 2011, p. 206. 290 Fonios 94 a 102 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 291 Folio 437 del Cuaderno Reservado No.1 del Expediente. 292 Folio 5455 del Cuaderno Público No. 23 de! Expediente. 293 Folio 2159 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 294 Folio 278 del Cuaderno Publico No. 2 del Expediente 295 Folios 94 a 102 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 296 Folio 444 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 297 Folio 5455 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente 298 Folio 4663 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente y Folios 5467 a 5468 del Cuaderno Publico No. 23 del Expediente. 299 Folio 433 del Cuaderno Reservado No.1 del expediente. 300 Folio 278 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 301 Folios e156 a 6229 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 302 Ibíd. 303 "[V]eamos el primer cargo en donde dice a CASYP en teoría se le hidilga el hecho de que incurrió en un acuerdo de precios, cuando hablamos de un acuerdo de precios en materia de competencia hacemos referencia obviamente a que se trate de un acuerdo de precios horizontal para restringir la competencia como tal ( )".
Ibíd. 304 Folio 3454 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 305[E]n cuanto a la exclusividad existe en el contrato de acceso a pista una cláusula de exclusividad pero podría no existir la exclusividad que pueda tener chevron para el suministro de combustible de avión no deriva de ninguna cláusula contractual deriva del hecho de que de ahí no hay nadie más que lo haga chevron está ahí porque ha invertido y porque ha estado históricamente en la isla pero de hecho el mismo contrato le da una prerrogativa inmensa a casyp de que si lo considera conveniente puede incluir otro operador, entonces hay una exclusividad en el contrato hay una cláusula de exclusividad pero el mismo contrato tiene las condiciones para que pueda entrar otro''.
Folios 6156 a 6229 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 306 Folios 6156 a 6229 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 307 En efecto, para llegar a esta conclusión se tuvo en cuenta el argumento resaltado por CASYP en la audiencia según el cual el incremento, puede justificarse en el hecho de que el aeropuerto dejó de ser administrado por el Estado y pasó bajo concesión a un tercero, quien asumió compromisos de inversión. Ibíd. 308 Ibíd. 139 Folios 4891 a 4694 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 310 Folios 4677 a 4701 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 311 Folios 4638 a 4639 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 312 Folios 4868 a 4869 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente.