INFORME MOTIVADO 60730 DE 2011 (diciembre 28 de 2012) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación: 11 – 60730 Referencia: Investigación por Prácticas Comerciales Restrictivas Conducta: Infracción a lo dispuesto en: el Artículo 1o de la Ley 155 de 1959, (ii) el Numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el (iii) numeral 14 del Artículo 3o del Decreto 1687 de 2010.
Proceso de Selección Contractual: Licitación Pública LP-007 de 2011 celebrada por CORMAGDALENA Investigados: La sociedad PROMOTORA EL CAMPIN S.A., y los señores EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA y LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA CASTILLA. Con fundamento en la facultad prevista en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas y de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto No. 19 de 2012, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha ocurrido una infracción en contra del régimen de protección de la competencia. La investigación en cuestión tuvo inició con la Resolución No 55463 del 07 de octubre de 2011 1, en contra de la empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. y los señores EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA y LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA CASTILLA, del cual se corre traslado a los investigados, de acuerdo con lo dispuesto en la norma. 1.
HECHOS. 1.1. La Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena - en adelante CORMAGDALENA - adelantó la Licitación Pública No. 007 de 2010 – en adelante LP-007-2010 – cuyo objeto era: El "Diseño y construcción de obras de control de inundación y erosión en el municipio de Altos del R osario, Departamento de Bolívar". 1.2. El día 13 de septiembre de 2010 CORMAGDALENA publicó, a través del Portal Electrónico para la Contratación Pública – en adelante SECOP –, los documentos de inscripción del proceso en la cámara de comercio, de estudios previos y el proyecto de pliego de condiciones. 1.3.
Para la ejecución de dicho proceso, CORMAGDALENA contempló una disponibilidad presupuestal de DOS MIL NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($2.090.227.419 MLC) 2. 1.4. Mediante Resolución No 000295 del 14 de octubre de 2010 3, CORMAGDALENA ordenó la apertura del proceso licitatorio y el 25 de octubre de 2010 procedió a publicar el pliego de condiciones definitivo en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP-. 1.5.
Durante el curso del proceso de selección, CORMAGDALENA realizó tres adendas al pliego de condiciones que modificaron la cronología del proceso y los requisitos respecto los equipos solicitados a los proponentes. 1.6. El 11 de noviembre de 2010, CORMAGDALENA procedió a la publicación del acta de cierre del proceso licitatorio, recibiendo propuestas por parte de los siguientes proponentes 4: Tabla No 1: Propuestas presentadas en el Proceso LP-007-2010 Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el expediente 5. 1.7.
El 23 de noviembre de 2010, se publica la calificación y verificación de requisitos habilitantes con los siguientes resultados: Imagen Nº 1: Calificación requisitos habilitantes Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el expediente 6 Por lo anterior, se da un plazo a los tres proponentes que jurídicamente no llenaban los requisitos habilitantes para subsanar los mismos. 1.8.
El 29 de noviembre de 2010, CORMAGDALENA, una vez verificado el RAHS INGENIERÍA S.A sobre Nº 1, presentó el informe final de verificación de requisitos habilitantes, dejando habilitados a todos los proponentes, y reconociendo que los tres proponentes inicialmente no habilitados habían allegado mediante comunicación del 24 de noviembre de 2010, la información que complementaba dichos requisitos. 1.9.
El 30 de noviembre de 2010, y de acuerdo a lo establecido en el cronograma, se dio apertura al sobre Nº 2, el cual contenía la propuesta económica de los proponentes que habían sido calificados como habilitados. 1.10. El 7 de diciembre de 2010, se firmó el informe inicial de consolidación de evaluación de los ofrecimientos de la oferta en virtud del cual se asignaron los puntajes bajo los siguientes parámetros: un máximo de mil (1000) puntos constituidos por un máximo de cuatrocientos (400) puntos por calidad y seiscientos (600) puntos por precio.
Bajo los anteriores criterios, el resultado final de puntaje fue el siguiente: Tabla No 2: Puntaje y valor de la oferta de los proponentes en el proceso LP-007-2010 Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el expediente 7 Por lo anterior, el jefe de la oficina de gestión y enlace de CORMAGDALENA recomendó, adjudicar el contrato al proponente CONSORCIO HIDRÁULICO ALTOS DEL ROSARIO, por ser el proponente que había obtenido el mayor puntaje dentro de la calificación de la oferta económica. 1.11.
El 20 de diciembre de 2010, por medio de la Resolución Nº 407, CORMAGDALENA suspendió la licitación pública LP-007-2010 argumentando que debido a la ola invernal, el personal técnico que estaba apoyando el proceso licitatorio debía asesorar los sitios de emergencia. 1.12. E l 24 de enero de 2011, mediante Resolución No 017 de CORMAGDALENA ordenó reanudar el proceso licitatorio a partir del día 25 de enero de 2011 y se fijó la fecha de audiencia pública de adjudicación del contrato, el día 10 de febrero de 2011. 1.13.
El día 9 de febrero de 2011 los miembros del C omité Asesor Evaluador del proceso remitieron a la señora MARÍA CLAUDIA DE LA OSSA, en su calidad de Coordinadora del Comité Asesor Evaluador, la evaluación de los ofrecimientos de las ofertas presentadas en la licitación. En dicha comunicación procedió el Comité a responder entre otras, las observaciones presentadas por el proponente CONSORCIO J.IS. respecto una posible "confabulación" entre los proponentes PROMOTORA EL CAMPIN S.A. y el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, por medio de la cual estos últimos aparentemente se pusieron de acuerdo con el fin de vulnerar los derechos de los demás proponentes, hecho que a concepto del CONSORCIO J.I.S se evidencia en coincidencias y similitudes en las propuestas presentados por estos.
Respecto dichas similitudes señala CORMAGDALENA que se encuentran identificadas en la Guía Práctica para combatir la Colusión en Licitaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio como señales de advertencia en la etapa de presentación de ofertas de Licitaciones Públicas 8, e informa al Consorcio J.I.S. que respecto al tema se compulsarían copias a la Fiscalía General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio.
Aunado a lo anterior la entidad CORMAGDALENA en dicha comunicación procede a rechazar las propuestas de los proponentes PROMOTORA EL CAMPIN S.A. y el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA señalando: " Según la revisión efectuada a las propuestas, y los hallazgos descritos, algunos identificados en la guía práctica para combatir colusión en Licitaciones Públicas, emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio, autoridad nacional de protección de la competencia numeral 3.1.1., señales de advertencia en la etapa de presentación de ofertas en las licitaciones públicas, los proponentes PROMOTORA EL CAMPIN S.A,.
Y EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, efectuaron un acuerdo colusorio. En consecuencia de conformidad con el pliego de condiciones RECHAZO DE LAS PROPUESTAS, " En atención a lo dispuesto por el parágrafo 1o del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, CORMAGDALENA, rechazará aquellas propuestas, que no se ajusten a las exigencias de este pliego de condiciones, a menos que hubiere posibilidad de saneamiento, conforme a lo previsto en el último y en la ley.
De acuerdo con lo anterior, los casos en los cuales se generará RECHAZO de las propuestas son: (1) Participar en dos o más propuestas para este proceso de selección. Por presentarse serios indicios de colusión dentro de las propuestas del señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, Y PROMOTORA EL CAMPIN S.A. deben ser rechazadas de conformidad con los previstos en el pliego de condiciones." 9 1.14.
El 9 de febrero de 2011, se presenta el informe final de consolidación de evaluación de los ofrecimientos de la oferta de la licitación pública No. LP-007-2010. En dicho documento se informa, que una vez analizadas las observaciones presentadas por los oferentes y conforme a la comunicación interna del comité asesor evaluador del mismo día, las propuestas de PROMOTORA EL CAMPIN S.A., EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, CONSORCIO HIDRÁULICO ALTOS DEL ROSARIO, REX INGENIERÍA S.A., TRAING TRABAJOS DE INGENIERÍA LTDA., RAHS INGENIERÍA S.A. y CONSORCIO OBRAS JIS deben ser rechazadas en la siguiente forma: Imagen No 2 Fuente: Información obrante en el Informe de Verificación de requisitos habilitantes 10. 1.15.
El 10 de febrero de 2011 mediante resolución No. 30, se suspende la audiencia pública de adjudicación del proceso de selección No. LP-007- 2010, por cuanto se requería de más tiempo para contestar las intervenciones hechas por los proponentes, durante la audiencia de adjudicación. 1.16. El 15 de marzo de 2011, se presenta el informe final consolidado de evaluación de las ofertas en donde se establece que atendiendo a los acontecido en la audiencia de adjudicación, se hizo necesaria la confirmación de la ofertas y ampliación de las pólizas de seriedad de la oferta, a lo que los proponentes procedieron a conformidad de acuerdo a la siguiente imagen.
Imagen No 3 Lista de chequeo sobre ampliación de póliza y ratificación de propuesta de los proponentes. Fuente: Información obrante en el Informe de Verificación de requisitos habilitantes 11. Así, mediante comunicación interna del Comité Asesor Evaluador, y teniendo en cuenta las observaciones realizadas el 9 de febrero de 2011 al informe de consolidación de evaluación de los ofrecimientos de la oferta y las realizadas a la comunicación interna del 9 de febrero de 2011, queda como única propuesta hábil, la propuesta presentada por el CONSORCIO OBRAS J.I.S, la cual recibe el visto bueno para ser adjudicataria por parte de la Jefe de Oficina de Gestión y Enlace.
Como argumento para habilitar la propuesta de CONSORCIO OBRAS JIS, CORMAGDALENA manifestó: "Procede la observación, la Corporación por error involuntario, no consignó en el Formulario No. 8 "PRECIO DE LA OFERTA" el valor del ítem No. 1 "Diseños" que correspondía a $25. 000. 000. En el Formulario No. 8 se señaló "NOTA: El valor correspondiente a diseños debe ser el estipulado en este formulario (inmodificable) y las provisiones deben corresponder a los porcentajes establecidos para cada uno de estas", pero éste valor no quedó estipulado.
Por lo tanto, al no señalarse el valor de $25.000.000 en el Formulario No. 8, la Corporación por está (sic) omisión pudo inducir a error a los proponentes, tendiendo en cuenta lo anterior y basados en los principios de la contratación estatal, se habilita la propuesta y se 1 realizará la corrección al valor unitario presentado por el Consorcio Obras JIS para el ítem de "Diseños" y se evaluará con el valor oficial estimado para éste ítem por valor de $25.000.000, siempre y cuando el valor de la oferta corregida no supere el valor del presupuesto oficial, manteniendo así las condiciones de igualdad y objetividad respecto con los demás proponentes.
" 1.17. El 16 de marzo de 2011, durante la audiencia de adjudicación del proceso de selección, el Director Ejecutivo de CORMAGDALENA se acogió al concepto emitido por el Comité Asesor, y mediante Resolución No 74 de 2011 12. adjudicó el proceso de selección al CONSORCIO OBRAS J.I.S., por cuanto éste resultó el único proponente hábil durante el proceso de selección. 1.18.
El día 18 de mayo de 2011, el Director Ejecutivo de CORMAGDALENA, mediante escrito radicado en esta Superintendencia con No 11-60730-0 13, da traslado de las comunicaciones internas de 9 de febrero de 2011 y 15 de marzo de 2011: mediante las cuales "el Comité Asesor Evaluador y Calificador de la Licitación pública LP -007-2010, remite la evaluación de las ofertas entregadas en la Licitación Pública No. LP -007 de 2010, en atención a la solicitud relacionada en el punto 12, por presuntas irregularidades en la presentación de las ofertas de: PROMOTORA EL CAMPIN S.A. y el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA." Así, el punto 12 hace referencia a la observación presentada por el proponente CONSORCIO OBRAS J.I.S. en donde se pone de presente la presunta ocurrencia de una conducta colusoria en el proceso licitatorio LP-007-2010 por parte de los proponentes PROMOTORA EL CAMPIN S.A. y el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA.
2. ACTUACIONES ADELANTADAS DURANTE LA ADMISIBILIDAD DE LA DENUNCIA 2.1. Inicio de la actuación La presente actuación se originó a partir de documento remitido por CORMAGDALENA a esta Superintendencia, respecto de las comunicaciones internas del 9 de febrero de 2011 y 15 de marzo de 2011 14 mediante las cuales el Comité Asesor Evaluador y Calificador del proceso de selección No. LP-007-2010, analiza y pone de presente irregularidades en la presentación de las ofertas de los proponentes: PROMOTORA EL CAMPIN S.A. y EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA. En dichas comunicaciones, responde el Comité Asesor Evaluador y Calificador del proceso las observaciones presentadas por el proponente CONSORCIO OBRAS J.I.S. respecto las propuestas de los proponentes PROMOTORA EL CAMPIN S.A. y EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, en las cuales afirma que existe "una confabulación entre estos dos oferentes, por los siguientes hechos: 1.
Al observar las dos propuestas se evidencia que las dos las elaboraron en el m ismo formato 15, pues en el encabezado y el pie de página siguen el mismo lineamiento, incluso en la parte inferior aparece la acreditación de ISO en el mismo lugar y con el m ismo consecutivo (No. 0000) ( ) 16 2. En el certificado de existencia y representación legal de cada uno ( ) aparece como domicilio principal el Centro Comercial Bocagrande en el mismo piso, el primero está en la oficina 301 y la segunda en el 302 17, situación que demuestra que no son personas desconocidas y que perfectamente se pueden confabular para tener el contrato los dos 18. 3.
Las pólizas presenta (sic) las siguientes similitudes 19 a. El mismo corredor: CONDOR S.A. – El código de la sucursal es el No 740. b. El número de la póliza fueron expedidas una después de otra: - PROMOTORA EL CAMPIN: 300001371 - EDUARDO HERNÁNDEZ: 300001370 c. la dirección es en el mismo centro comercial y en el mismo piso. - PROMOTORA EL CAMPIN: Centro Comercial Bocagrande Of. 302 - EDUARDO HERNÁNDEZ: C.C. 303 d. En el formato de póliza es consecutiva, así: - PROMOTORA EL CAMPIN: 0210841 - EDUARDO HERNÁNDEZ: 0210840 e. El teléfono colocaron el mismo, 6658587 f. En el recibo de caja tiene un número de transacción consecutivo: - PROMOTORA EL CAMPIN: 100040058 - EDUARDO HERNÁNDEZ: 100040057 g. la firma autorizada es la misma y no tiene sello, situación que es diferente en las demás propuestas. h. El recibo es firmado por el señor DIEGO O. en ambas propuestas.
De lo anterior, se puede evidenciar con claridad la confabulación y de la necesidad de estos dos proponentes de presentar dos ofertas, que si bien aparentemente son diferentes, la realidad demuestra lo contrario, con la consignación del mismo teléfono en las dos pólizas, situación que demuestra que el mismo proponente armó las dos propuestas y cometió un error en manifestar el mismo. 20 4.
En la oferta económica los precios son muy parecidos, en donde llega a un costo total muy cercano que ayudaría a que la media se elevara 21: - PROMOTORA EL CAMPIN: 2.087.092.069 - EDUARDO HERNÁNDEZ: 2.077.058.984 22 5. La factura que se encuentra en el folio 6 del sobre número 2 de la propuesta de HERNANDO HERNÁNDEZ PEÑA, en el aparte superior denominado "Nombre" establece: RETROMAQUINAS DEL CARIBE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS S.A.S., cuya fecha es el 27 de noviembre de 2006 23.
Las sociedades por acciones fueron creadas de 5 de diciembre de 2008, mediante la ley 1258; por tanto en el momento de expedición de la factura no existía las S.A. S., por tanto es una factura que aporta una información que no es verídica y por tanto debe ser rechazada conforme al numeral 22 del 4.3 del (sic) pliego de condiciones que establece lo siguiente: "Una vez corroborado se encuentra que la información encontrada no es verídica, es decir, que contenga información inconsistente." 6.
Las dos propuestas presentan la misma certificación expedida por VALORES Y CONTRATOS VALORCON S.A., en donde manifiesta que pondrán a su disposición los mismos equipos: COMPACTADOR VIBRATORIO MARCA DYNAPAC, Modelo CA-250 D MODELO 2006, MODELO 262 D MODELO 2004 y CA-301 MODELO 200. 24 Las dos propuestas presentan la misma certificación 25 expedida por VALORES Y CONTRA TOS VALORCON S.A., en donde manifiesta que pondrán a disposición los mismos equipos: COMPACTADOR VIBRATORIO MARCA DYNAPAC, Modelo CA-250 D MODELO 2006, MODELO 262 MODELO 2004 y CA-302 MODELO 200 ( ) 26 7.
Las dos propuestas presenta (sic) la misma certificación expedida por EQUIPOS & TRANSPORTE 27, que si bien es cierto fueron elaboradas en días diferentes manifiestan que ponen a disponibilidad el mismo BULDOZER D6K-LGP MARCA CATERPILLAR MODELO 2007, SERIE DHA00321 ( )28 8. Consultada la empresa VALORCON nos manifestaron que no alquilaban maquinaria 29, por tanto todos sus equipos eran únicamente para el uso de la constructora, lo cual al entidad puede CORROBORAR con la señora ELSY A RIZA en el teléfono No. 3574300 ( ) 30 9.
El precio ofertado para el ítem No. 1 denominado diseños es igual en ambas propuestas, a saber VEINTICINCO MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($25.000.000). 31 10. Asimismo se consultó a SONACOL, donde nos manifestaron que tampoco alquilaban maquinaria pesada quien es la empresa que acredita la certificación de intención (folio 036) de la propuesta de EDUARDO HERNÁNDEZ, tal como lo puede corroborar la entidad con la señora LUZ MERY RODRIGUEZ en el teléfono No. 3456777. 32 11.
Teniendo en cuenta lo anterior debe ser rechazada la propuesta conforme al numeral 22 del 4.3 del pliego de condiciones que establece lo siguiente: "una vez corroborada se encuentre que la información aportada no es verídica es decir que contenga información inconsistente." Visto lo anterior, con la actitud de estos oferentes se vulneran principios constitucionales, debido al abuso de preparar en forma conjunta dichas propuestas, y conocer con anterioridad el valor de sus ofertas en detrimento del derecho de los demás oferentes, pues se asume que hay indicios de tratar de manipular el proceso en beneficio propio o de un tercero, por lo anterior, y atendiendo a la similitud de ambas propuestas se encuentra configurada la causal de rechazo de los cuatro oferentes.
Ahora, respecto dichas observaciones CORMAGDALENA señala 33 al proponente CONSORCIO J.I.S que revisados los puntos 1, 3, 6, y 7 en efecto constituyen indicios de una conducta colusiva, razón por la cual inhabilita las propuestas presentadas por los investigados. 2.2. Pruebas recaudadas durante la admisibilidad de la denuncia En desarrollo de las facultades conferidas a esta Entidad por los numerales 3834 y 39 35 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009 modificado por el Decreto 1687 de 2010, se acopiaron las siguientes pruebas: 2.2.1.
Solicitadas a CORMAGDALENA 36: A. Proyecto de pliego de condiciones, anexos y los Estudios y Documentos previos (estudio de necesidad de conveniencia de la licitación). B. Observaciones y Respuestas a Observaciones del Proyecto de Pliego de Condiciones. C. Pliego de Condiciones. D. Preguntas y solicitudes de aclaración o modificación al Pliego y sus respectivas respuestas.
E. Resultados de la evaluación de los requisitos habilitantes para cada propuesta. F. Listado de las propuestas que cumplieron con los requisitos habilitantes (Admisibles) y resultado de la evaluación técnica, jurídica y financiera de cada una de ellas. G. Observaciones presentadas por los participantes a los resultados de la evaluación técnica, jurídica y financiera de las propuestas competidoras.
H. Informe de evaluación definitivo. I. Criterios usados en la evaluación económica para escoger al adjudicatario. J. Resultado de la evaluación de la oferta económica, que contiene: valor total de cada propuesta admisible y no admisible, cálculos, resultados de la evaluación y puntaje de la evaluación de las ofertas económicas válidas. K. Puntaje total de las ofertas en la licitación. L. Resolución de adjudicación. M. Audiencia de valoración de riesgos.
N. Copia de las propuestas presentadas por los proponentes: a. EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA b. PROMOTORA EL CAMPIN S.A. Esta información fue allegada a la Delegatura mediante escrito radicado con el No. 11-60730-3 de fecha ocho (8) de junio de 2011 37. 2.2.2. Solicitadas a BUREAU VERITAS 38: A. Procedimiento que debe seguir una empresa para obtener un certificado de calidad ISO 9001: 2000 de Bureau Veritas.
B. Descripción de la marca de certificación proporcionada por Bureau Veritas. C. Significado y propósito que tiene el número que se encuentra en la parte inferior de la marca de certificación que las empresas usan en su folletería. D. Información acerca de si el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA identificado con cedula de ciudadanía No. 73.543.740 se encontraba certificado por BUREAU VERITAS en ISO 9001:2000.
En caso de que el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA se encontrará certificado se indicara: a. La fecha en que dicha persona obtuvo el certificado de calidad de Bureau Veritas. b. El número de certificado que le fue asignado a dicha persona. c. Nombre y datos de contacto de la persona encargada de realizar la auditoria a EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA. E. Información acerca de si la empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. con NIT No. 806.005.741-6 se encontraba certificada por BUREAU VERITAS.
En caso de que la empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. se encontrara certificada se indicara: a. La fecha en que dicha empresa obtuvo el certificado de calidad de Bureau Veritas. b. El número de certificado Nombre y datos de contacto de la persona encargada de realizar la auditoria a la empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. que le fue asignado a dicha empresa.
Esta información fue allegada a esta Delegatura mediante escrito radicado con el No. 11-60730-5 39 de fecha ocho (8) de julio de 2011 2.2.3. Visita de inspección realizada por esta Delegatura a la oficina del señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA 40. En dicha visita acopió la siguiente información 41: A. Copia de la cedula de ciudadanía del señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA. B. Copia del Certificado de Registro Mercantil.
C. Copia del Registro Único de Proponentes (RUP). D. Balance General para los años 2008, 2009 y 2010. E. CD con información recolectada durante la visita. Así mismo se le concedió al señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA un plazo para que allegara a esta Delegatura la documentación contable de transacciones realizadas con la empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. Dicha información fue allegada a esta entidad el día 16 de septiembre de 2011 mediante radicado Nº 1 1-60730-1 2.
F. Testimonio del señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, tomado el día 26 de agosto de 2011 durante visita administrativa 42. 2.2.4. Visita de inspección realizada por esta Delegatura a la empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. 43. En dicha visita acopió la siguiente información 44: A. Certificado de Existencia y Representación legal actualizado original.
B. Registro único de proponentes original y actualizado. C. Organigrama de la organización. D. Documentos contables de transacciones realizadas entre PROMOTORA EL CAMPIN y EDUARDO HERNÁNDEZ. E. Parte de la propuesta presentada por el consorcio J.I.S. para el proceso licitatorio LP-007-2010 (Sobre No. 2). F. Acta de asamblea de accionistas No. 001 de 1999.
G. Acta de asamblea ordinaria de accionistas No. 008 de 2005. H. Oficio de 16 de septiembre de 2005 emitida (sic) por el revisor fiscal GUIDO CONTRERAS BURGOS en donde consta la cesión de acciones del señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ. I. Acta No. 4 de junta extraordinaria de socios de PROMOTORA EL CAMPIN LTDA ahora S.A. Así mismo se le concedió a la empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. un plazo para que allegara a esta Delegatura toda la documentación relativa al proceso de selección LP-007-2010 que se encontrara en el computador del señor MIGUEL ADOLFO DE LA PEÑA TRIANA.
Dicha información fue allegada a esta entidad el día 31 de agosto de 2011 mediante radicado No. 1 1-60730-1 1. J. Testimonio del señor MIGUEL ADOLFO DE LA PEÑA TRIANA, ingeniero jefe de proyectos de la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN S.A., tomado el día 26 de agosto de 2011 durante visita administrativa 45. 2.3. Conclusión respecto de la admisibilidad de la denuncia Habiendo analizado la información recaudada durante la etapa de queja, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, estando facultado para ello, consideró que existía merito suficiente para abrir investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
3. LA INVESTIGACIÓN 3.1. La resolución de apertura de investigación Mediante Resolución Nº 55463 del 7 de octubre de 2011 46 la Delegatura de Protección de la Competencia ordenó abrir investigación para determinar si la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN S.A. y el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Así mismo abrió investigación para determinar si el señor LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA en su calidad de representante legal de la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN S.A., actuó en contravención de los dispuesto en el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010. La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas señaladas anteriormente en los siguientes hechos: 3.1.1.
Al contrastar la información de la denuncia con la allegada por CORMAGDALENA, se pudieron evidenciar las siguientes coincidencias: Ambos proponentes usaron hojas de presentación para separar los distintos requisitos exigidos por el pliego de condiciones. Al analizar la totalidad de las propuestas, se puede observar que las hojas de presentación mencionadas se presentan de la siguiente manera para cada uno de los investigados 47: Tabla Nº 3 Lista de chequeo sobre hojas de presentación en las propuestas Fuente: Elaboración SIC Adicionalmente se evidencia que ambas propuestas siguen una estructura similar, al observarse el mismo patrón de separación de los documentos presentados, a través de las caratulas anteriormente mencionadas.
Por último, las carátulas de presentación usadas en ambas propuestas cuentan con un formato similar, ya que presentan en la parte superior izquierda el logotipo de la empresa, el nombre y la actividad comercial de ambos oferentes. En el pie de página (parte inferior derecha), las caratulas presentan la acreditación ISO 9001: 2000. Dado que el pliego de condiciones no obliga a tener un índice, así como caratulas de presentación con un formato establecido, se puede deducir que la manera en que las ofertas de los investigados fueron presentadas no obedece a una coincidencia, sino que se constituye en un indicio de que las propuestas fueron realizadas y organizadas en conjunto o por la misma persona. 3.1.2.
En la certificación de acreditación ISO 9001:2000 emitida por BUREAU VERITAS que aparece en la parte inferior derecha de cada una de las propuestas, el número de certificación que aparece para cada uno de los proponentes es 00000. Dado que dicho número de certificación es personal y único para cada cliente, esta Delegatura no se explica la coincidencia de que ambos proponentes se hayan olvidado de cambiar el número de manera simultánea y dentro del mismo proceso de selección 48. 3.1.3.
Al revisar tanto las carátulas de presentación y separación de ambas propuestas, así como el certificado de existencia y representación legal de la empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. y el Registro Único de Proponentes – en adelante RUP – del señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, se observa que el domicilio principal de ambos proponentes se encuentra en la ciudad de Cartagena en el Centro Comercial Bocagrande Piso 3, en donde la oficina 302 corresponde a PROMOTORA EL CAMPIN S.A. y la oficina 301 corresponde al señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA 49. 3.1.4.
En cuanto a las pólizas de cumplimento tomadas por los investigados en el proceso licitatorio LP-007-2010, se observa la siguiente información: Tabla No 4 Información pólizas de seriedad de la oferta presentadas por los proponentes Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente 50. 3.1.5. Una vez verificada la información recolectada por esta Delegatura, se pudo establecer que el número telefónico 6658587 corresponde a la empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. 51 Siendo esto así, no se encontró razón por la cual se explique que esta línea telefónica apareciere en la póliza de seriedad 52 de la oferta del señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA 53, siendo que la línea telefónica de este último, es la correspondiente al número 6550849. 3.1.6.
En los certificados digitales correspondientes a los contadores públicos y revisores fiscales de ambos proponentes, se observa lo siguiente: Tabla No 5 Certificaciones digitales de los contadores y revisores públicos de los proponentes Fuente: Elaboración SIC de información obrante en el Expediente 54. 3.1.7. Ambos proponentes presentan la misma constancia, en donde la empresa VALORCON S.A. pone a su disposición los siguientes vehículos: i. Compactador Vibratorio marca Dynapac modelo CA-250D modelo 2006 ii.
Compactador Vibratorio marca Dynapac modelo CA-262D modelo 2004 iii. Compactador Vibratorio marca Dynapac modelo CA-302D modelo 2000 55. 3.1.8. Por último, al revisar el Portal Único de Contratación Pública 56, se encontró que ambos proponentes tienen un conocimiento previo del mercado y que tienen relaciones comerciales pasadas, por cuanto se han presentado de manera conjunta en los siguiente procesos de selección llevados a cabo por CORMAGDALENA: i) LP-005-07 los investigados se presentan como proponentes integrantes del CONSORCIO REGIONAL BOLÍVAR, ii) LP-013-2006 los investigados se presentan como proponentes integrantes del CONSORCIO REGIONAL RÍOS, y iii) LP-006-2007 los investigados participan como integrantes del CONSORCIO REGIONAL BOLÍVAR. 3.2.
Notificaciones La resolución de apertura se notificó de acuerdo a lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 57, de la siguiente manera: - Personalmente a la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN S.A., el día 20 de octubre de 2011 por conducto de su representante legal LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA 58. - Personalmente al señor LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA en su condición de persona natural investigada en su calidad de representante legal de la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN S.A., el día 20 de octubre de 2011 59. - Por edicto No 19647 fijado el 18 de octubre de 2011 y desfijado el 20 del mismo mes y año al señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA 60. 3.3.
Publicaciones Según lo estipulado en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 61, es deber de los investigados publicar el acto administrativo mediante un aviso en un diario de circulación nacional o regional. Lo anterior se cumplió de la siguiente manera: Tabla Nº 6 De las publicaciones ordenadas por la SIC a los Proponentes Fuente: Elaboración SIC.
Una vez realizadas las publicaciones y transcurrido el término legal señalado y conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, no se presentaron ante esta Entidad competidores, consumidores o en general terceros que acreditaran interés directo e individual para intervenir dentro de la presente investigación. 3.4. De los argumentos expuestos por los investigados 3.4.1.
Argumentos de PROMOTORA EL CAMPIN El señor LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA, en su condición de representante legal de la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN, por medio de la comunicación radicada con el No 11-060730-22 del 10 de noviembre de 2011, esgrimió los siguientes argumentos frente a las coincidencias que sustentaron la apertura de la investigación: " En relación a las condiciones de las pólizas que amparan la seriedad de la oferta, informo a ustedes que dicha compañía era la única empresa aseguradora que nos expedía la cobertura solicitada en los pliegos de condiciones, además en la misma se registra exactamente los datos de empresa, por lo tanto desconocemos el motivo por el cual anotó o otra persona natural los datos de identificación de como (sic) son el domicilio y el teléfono de PROMOTORA EL CAMPIN S.A. ( ) " nunca se han celebrado por parte nuestra convenios ilícitos, no se han celebrado por parte de nuestra convenios ilícitos, no se ha ocasionado algún daño a los particulares en la convocatoria ni a la entidad estatal así como tampoco obtuvimos algún provecho económico o financiero por la actuación realizada. 3.4.2.
Argumentos de EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA. El señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, a través de su apoderada MELISA ISABEL JIMÉNEZ BARRIOS, por medio de la comunicación radicada con el Nº 11-060730-23 del 11 de noviembre de 2011, esgrimió los siguientes argumentos frente a las coincidencias que sustentaron la Apertura de la Investigación: "( ) no podemos negar la existencia de un vinculo (sic) natural, como colegas y conocidos del gremio, pero de ahí a inferir irrazonablemente la existencia de una "confabulación" para cometer una colusión es realmente incoherente, descabellado y totalmente infundada ( ) "En cuanto a la observación que toma como referencia las pólizas tenemos que decir que dichas similitudes obedecen a que en el momento en que estas (sic) fueron compradas esta (sic) era la única compañía (CONDOR SA) que amparaba este tipo de riesgos, situación tal que no puede ser motivo para deducir o concluir que por este hecho se configure una colusión, una vez más nos encontramos frente a una observación infundada y des virtuada con nuestros argumentos para llegar a establecer que no por esa similitud podemos hablar de una eventual colusión entre los hoy investigados.
"Sobre el hecho de que las pólizas sean consecutivas, hay que d ejar claro que esta observación no resiste el menor análisis toda vez que ad portas de presentar la documentación requerida para participar en la licitación los hoy investigados procedieron a adquirir las mencionadas pólizas sin más intención que cumplir con los requisitos de ley 1 por lo que tenemos que, asevera r que los consecutivos de las pólizas pueden dejar entrever una presunta colusión, una vez mas (sic) es exagerado, infundado e irracional.
( ) "En cuanto a las similitudes presentadas en las cara tulas y estructuradas de las propuestas, seguimos insistiendo que no constituyen un argumento fuerte para especular la mala fe por parte de los investigados, por lo que pensar que de tal situación se desprende una actuación colusoria constituye un juicio a priori, basado en simples coincidencias e indicio s y no en razones contundentes que permitan aseverar sin temor a equívocos la conducta temeraria por parte de mi cliente.
"Pasando al tema de los certificados digitales elaborados por los contadores públicos y revisores fis cales, tenemos que tanto los contadores como revisores son personas diferentes por lo que sería muy apresurado concluir que existe relación entre ellos. 1 De la misma forma, que coincidan las fechas de expedición de los certificados no es ni puede ser razón, fundamento o 1 argumento alguno para concluir que el señor HERNÁNDEZ PEÑA se encuentra en contravención al ordenamiento que regula la libre competencia. "Observamos también en la resolución Nº 55463 que se hace mención a la participación de mi cliente y el otro investigado como consorcio para participar en otra licitaciones públicas, hecho que no negamos en lo absoluto, ya que como compañeros de gremio mi poderdante y promotora EL CAMP IN S.A han aspirado a otras licitaciones, sin que de esto se pueda inferir absolutamente nada.
De la misma forma, vemos como esto es una clara explicación de la n atura l y no mal vista similitud entre la estructura de las pro puestas presentadas, sin que, nos lleve a concluir mucho menos presumir la mala fe ni de mi cliente ni del otro investigado. ( ) Es claro y que no está probado en ninguna parte que existió impacto directo en el mercado, tampoco se incrementaron los precios de los bienes y servicios contratados, en la misma forma, y en esto somos vehementes, al afirmar que no se generaron desequilibrios al gasto público, tampoco se afectaron a los demás oferentes que participaron en la licitación, tanto así que, es el quejoso, Consorcio JIS el finalmente ganador de la licitación. Tampoco se excluyeron ni eliminaron competidores en el proceso, y mucho menos se puede decir que hubo un impacto en las finanzas públicas.
Luego entonces, ¿Cómo podemos afirmar que existió pacto colusorio? Cuando los resultados o consecuencias de este (sic) no se han visto ni probado sencillamente porque nacieron a la realidad" 3.5. Etapa probatoria 3.5.1. Pruebas decretadas Una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación, se dio la oportunidad a los investigados para que solicitaran y aportaran las pruebas que quisieran hacer valer a su favor.
Estando dentro del término, el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA 65, presentó sus descargos y solicitó la práctica de las pruebas que consideraba necesarias para ejercer su derecho de defensa, a través de la Doctora MELISA ISABEL JIMÉNEZ BARRIOS, quien tiene poder para actuar como su apoderada 66 dentro de la presente actuación administrativa.
De igual manera, estando dentro del término, el señor LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA en su calidad de persona natural investigada y representante legal de la empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. presentó sus descargos y solicitó la práctica de las pruebas que consideraba necesarias para ejercer su derecho de defensa 67. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 30872 de 16 de mayo de 2012 decretó la práctica de pruebas dentro de la investigación 68. 3.5.2.
Pruebas solicitadas por EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA. 3.5.2.1. Documentales El señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA en su escrito de pruebas solicitó que se oficiara a CORMAGDALENA para que aportara original o copia de la Resolución Nº 74 de 2011, por medio de la cual se adjudicó el contrato dentro del proceso LP-007-2011. Como objeto de la prueba, se busca determinar que el proponente adjudicatario fue el CONSORCIO JIS 69.
Dado que el documento solicitado ya se encontraba dentro del expediente 70, la Delegatura se abstuvo de decretar su práctica, advirtiendo que su valoración se llevaría a cabo en el momento procesal correspondiente. 3.5.3. Pruebas solicitadas por PROMOTORA EL CAMPIN S.A. y el señor LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA 71 3.5.3.1. Documentales - Acta de visita del 26 de agosto de 2011 Dentro del escrito allegado por el señor LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA, se aportó como prueba el acta de la visita realizada por esta Delegatura a las instalaciones de la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN S.A. el 26 de agosto de 2011.
Dado que dicho documento ya obraba dentro del expediente 72, se advirtió que su valoración, así como la valoración de todos los documentos que se recolectaron dentro de la visita, se llevaría a cabo en el momento procesal correspondiente. - Recibos de las líneas telefónicas registradas a nombre de PROMOTORA EL CAMPIN S.A. El Despacho encontró que esta prueba era pertinente, razón por la cual ofició a las compañías de telefonía fija y móvil celular para que allegarán la información relacionada con el tráfico de comunicaciones telefónicas entre los investigados 73.
Dicha información fue allegada a esta entidad mediante escritos con número de radicado 11-60730-57 74 de fecha 05 de junio de 2012, 11-60730-59 75 de fecha 08 de junio de 2012, 1 1-60730-61 76 y 11-60730-62 77 de fecha 13 de junio de 2012. - Publicación en el diario de amplia circulación nacional El Despacho consideró que se tendría en cuenta la publicación hecha por parte de los investigados para los fines que en derecho correspondan 78. 3.5.3.2.
Testimoniales Se solicitó tener en cuenta el testimonio rendido por el ingeniero MIGUEL ADOLFO DE LA PEÑA TRIANA durante la visita administrativa realizada por la Delegatura el día 26 de agosto a las instalaciones de la empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. 79 La Delegatura consideró que esta prueba era pertinente, conducente, necesaria y útil, razón por la cual se decidió que sería evaluada dentro de la etapa procesal correspondiente. 3.5.3.3.
Inspección Se solicitó tener como prueba la revisión de los computadores hecha por la Delegatura dentro de la visita administrativa realizada el día 26 de agosto de 2011 80. Dicha prueba fue considerada como pertinente, conducente, necesaria y útil, razón por la cual se decidió que sería evaluada dentro de la etapa correspondiente. 3.5.4.
Pruebas decretadas y practicadas de oficio 3.5.4.1. Documentales. - Toda la documentación obrante en el expediente y recaudada dentro de la actuación administrativa No 11-60730. - Análisis y estructura de los costos que determinaron la oferta económica de los proponentes. Con este fin, se ofició a los investigados para que allegaran a esta Entidad la información relacionada anteriormente 81.
La empresa PROMOTORA EL CAMPIN S.A. contestó a este requerimiento mediante escrito con No. de radicado 11-60730-60 de fecha 08 de junio de 2012 82. 3.5.4.2. Oficios. A CORMAGDALENA con el fin de que remitiera: - Ofertas económicas presentadas por el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA y la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN S.A. 83. Dicha información fue allegada el día 7 de junio de 2012, mediante escrito con No de radicado 11-60730-58.
A las empresas de telefonía móvil y fija para que allegaran 84: - Registros de las facturas de las líneas pertenecientes o a nombre del señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA y la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN S.A., de las llamadas realizadas desde el 1 de enero de 2010 a la fecha, precisando: número telefónico, fecha, hora y duración de las comunicaciones realizadas entre estos 85.
Dicha información fue allegada a esta Entidad mediante escritos con No de radicado 11-60730-57 86 de fecha 05 de junio de 2012, No 11-60730-59 87 de fecha 08 de junio de 2012, No 11-60730- 61 88 y No 11-60730-62 89 de fecha 13 de junio de 2012. 3.5.4.3. Inspección. - Inspección a la página web de contratación pública SECOP ( www.contratos.gov.co ), a fin de acopiar información sobre los procesos de selección cursados por CORMAGDALENA, en particular, el LP-007-2010 y aquellos cuyo objeto contractual sea igual o similar a este, el día 31 de mayo de 2012 a las 10:00 a.m. 90 - Inspección a las instalaciones de la compañía de seguros generales CÓNDOR S.A., a fin de acopiar información relacionada con la expedición de las pólizas de seguro de seriedad de la oferta y/o cumplimiento sobre los procesos de selección contractual hechos por CORMAGDALENA, en particular, el LP-007- 2010 y aquellos cuyo objeto contractual sea igual o similar a éste, el día 1 de junio de 2012 a las 9:00 a.m. La práctica de dicha visita, fue comunicada a la empresa CONDOR S.A. el día 23 de mayo de 2012 mediante escrito con No. de radicado 11-60730-47. 91 Dicha visita fue realizada el día y a hora a la que había sido programada 92. 3.5.4.4.
Interrogatorio de parte. Conforme a lo establecido en el Capítulo II del Título XIII del Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura decreto de oficio la práctica de interrogatorios de parte a las personas que se encuentran formalmente vinculadas dentro de la actuación administrativa. - Al señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA el día 5 de junio de 2012 a las ocho de la mañana (8:00 a.m.). 93 - Al señor LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA el día 5 de junio de 2012 a las once de la mañana (11:00 a.m.). 94. 3.5.5.
Adición y modificación al Acto de Pruebas consagrado en la Resolución Nº 30872 de 2012 Por medio de la Resolución No 47502, del 1o de agosto de 2012, la Delegatura adicionó el acto de pruebas decretado en la Resolución No 30872 decretando las siguientes pruebas de oficio: 3.5.5.1. Oficios. - Oficiar a la empresa CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES para que contestara unos interrogantes frente al procedimiento de expedición de pólizas de seriedad de la oferta.
Así mismo se ofició a PROMOTORA EL CAMPIN para que remitiese sus: - Estados Financieros de la sociedad con corte 31 de diciembre de 2011, certificados por el representante legal y contador público y dictaminados por el revisor fiscal. También se ofició a EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA para que remitiera sus: - Sus Estados Financieros con corte 31 de diciembre de 2011, certificados por contador público.
Por último, se ofició a la Cámara de Comercio de Cartagena, con el fin de que remitiera la siguiente información: - Último formulario de renovación de matrícula mercantil de EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA (N 73543740-8). - Último formulario de renovación de matrícula mercantil de PROMOTORA EL CAMPIN S.A. (N 806.005.741-6).
4. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. De conformidad con lo ordenado por el inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001, en los casos de prácticas comerciales restrictivas iniciados a petición de parte y adelantados por esta Superintendencia, se debe citar a las partes a una audiencia de conciliación con la finalidad de que intenten llegar a un acuerdo en relación con los intereses particulares involucrados.
En cumplimiento de lo anterior, esta Delegatura citó 95 para el día 16 de febrero de 2012, a las 10:00 a.m., los señores LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA CASTILLA, EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA y JORGE ELIECER MUÑOZ, este último en su condición de representante legal del Consorcio JIS Llegado el día y la hora previstos, y frente a la ausencia 96 del señor JORGE ELIECER MUÑOZ, esperado un tiempo prudencial se reprograma la audiencia de conciliación para el 19 de abril de 2012, a las 10:a.m. Llegado el día y la hora previstos, y ante la nueva ausencia del señor JORGE ELIECER MUÑOZ, se da por fracasada 97 la misma y se procede a continuar con el trámite administrativo.
5. AUDIENCIA DE DESCARGOS Conforme el procedimiento señalado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 (Decreto Anti trámites), el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados, así como a sus respectivos apoderados, por una sola vez en los términos de la Ley 98, el día catorce (14) de noviembre de 2012, a fin de que presentaran, de manera verbal, los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día y la hora, e instalada la audiencia, compareció el señor JAIR ROBERTO DÍAZ MÁRQUEZ, apoderado del investigado PROMOTORA EL CAMPIN Instalada y dirigida la audiencia por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, se concedió el uso de la palabra así: - INTERVENCIÓN DE JAIR ROBERTO DÍAZ MÁRQUEZ "inicialmente es preciso destacar que Promotora el Cam pin S.A. frente al recaudo del material probatorio y los elementos de juicio que hacen parte de la presente investigación no tiene objeción alguna.
( ) "el hecho de que dos compañías o personas jurídicas, que con anterioridad se hayan presentado en esta modalidad de Consorcio Uniones Temporales, posteriormente en otra convocatoria se presenten con el fin de que la adjudiquen el objeto contractual que se disputa dentro de esta convocatoria pública, ello no implica que haya una mala intensión una mala fe o dolo por parte de estas mismas.
( ) "de la empresa Eduardo Gabriel Hernández Peña no se destinaron fondos o no se evidencia una destinación de fondos para pagar las pólizas de Promotora y Viceversa, hay un consecutivo en el pago de las pólizas pero ello no implica que haya algún tipo de convenio que haya algún tipo de concertación para perjudicar al tercero entre otras cosas porque si uno mira el sector asegurador y a veces es importante tener en cuenta ciertas espacios o posiciones geográficas especialmente en la Costa, las compañías que las empresas utilizan siempre son las mismas o incluso no vallamos solamente a la Costa a nivel nacional normalmente uno contrata la póliza con la compañía de confianza ( ) "cuando uno va por primera vez piden los balances piden direcciones y una serie de documentos cuando ya la empresa tiene antecedentes de expedición de pólizas que es de confianza, porque es una relación de confianza donde la aseguradora y la persona jurídica expiden las pólizas simplemente con los datos o con los requisitos básicos" ( ) " a nivel de conclusión no cabe duda, revisando como lo dije desde el primer momento que realice esta intervención, no hay tal práctica comercial restrictiva y que no se vulneraban los derechos de las demás empresas que participaron en esta convocatoria pública que no existe una competencia desleal y que Promotora el Campin actuó con honestidad y con honradez dentro de la misma, es la conclusión principal y creo que no es necesario hacer mayores argumentos verbales porque una revisión detallada objetiva de los elementos de juicio que se encuentra dentro del interior del expediente permiten verificar de alguna manera los argumentos que estoy presentando." Si bien se transcriben apartes de la intervención del apoderado esta Delegatura no se pronunciará específicamente sobre los descargos presentados por el Doctor Díaz, atendiendo a que esta no es la oportunidad procesal para presentar esta serie de alegaciones, sino que el objeto de la presente diligencia era la presentación de comentarios sobre el trámite de la investigación, tal como lo prevé el Artículo 155 del Decreto 19 de 2012.
Sin embargo, atendiendo a que muchas de sus expresiones versan sobre el análisis probatorio de la investigación y las mismas conclusiones que presenta esta Delegatura al Superintendente de Industria y Comercio, se invita al apoderado a revisar las apreciaciones que se encuentran en los numerales 8 y 10 del presente Informe Motivado. Antes de concluida la audiencia, el Delegado para la Protección de la Competencia dejó constancia de que a la audiencia no asistieron ni el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, ni el señor LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA; así como tampoco se hicieron presentes sus apoderados.
Concluida la audiencia, el día 16 de noviembre, y por medio de comunicación número 11-06730-88 99, el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA presentó excusa por no asistir y solicitó reprogramación de la audiencia. Ante lo anterior, y por medio de comunicación del 21 de noviembre de 2012, se contestó 100 el anterior requerimiento haciendo referencia a la improcedencia de volver a citar a audiencia.
6. MERCADO AFECTADO El mercado afectado en el presente caso, se circunscribe al proceso de selección LP-007-2007 cursado por CORMAGDALENA y cuyo objeto consistía en contratar el "Diseño y Construcción de Obras de Control de Inundación y Erosión en el Municipio de Altos del Rosario, Departamento de Bolívar". Un proceso de selección contractual es un mercado en donde la demanda es constituida por el Estado, el cual necesita adquirir algún tipo de bien o servicio.
La oferta en este mercado está dada por todos aquellos que decidan participar como proponentes dentro del proceso de selección y que adicionalmente, según criterio de la entidad, estén en la capacidad de proveer los bienes o servicios que esta última requiere. Por lo anterior, dado que un análisis de competencia se realiza a la luz de la oferta correspondiente al mercado, la misma debe ser analizada entre los proponentes que hayan decidido participar dentro del proceso de selección. Es decir, que el análisis de competencia dentro del presente mercado se realizara en el marco de los siguientes proponentes: Tabla Nº 7 Proponentes participes del proceso de selección LP-007-2007 101 Fuente: Elaboración SIC. 7.
MARCO NORMATIVO. 7.1. Los acuerdos restrictivos de la competencia en el sistema jurídico Colombiano A nivel constitucional, la libre competencia como valor, está prevista en el artículo 333 de la Carta Política. En desarrollo del mismo, y pese al carácter sobreviniente de la Constitución, el Régimen de Protección de la Competencia tiene su primer desarrollo, aún vigente, en el Artículo 1 de la Ley 155 del 14 de diciembre de 1959 102.
Dicho artículo ha sido nominado por la doctrina de esta Superintendencia como la " cláusula general de protección de la competencia " 103. Además de la antes mencionada cláusula general, el ordenamiento jurídico colombiano estableció en el Decreto 2153 de 1992, un catálogo de prácticas que son consideradas, particularmente, como restrictivas de la libre competencia. Esta enunciación de actos se subdivide en tres grandes categorías, a saber: los acuerdos anticompetitivos, los actos restrictivos de la competencia y el abuso de la posición de dominio.
En el marco de los acuerdos contrarios a las normas sobre libre competencia, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, estableció como restrictivos de la competencia a aquellos acuerdos: "que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas." 7.2.
La responsabilidad de los representantes legales que ejecutan Acuerdos Restrictivos de la Competencia Conforme con lo establecido en el numeral 16 del Artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009104, y desarrollado por el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010 105 en su momento, es función del Superintendente de Industria y Comercio el imponer a los representantes legales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional.
Sobre dicho precepto, esta Superintendencia ha señalado que: " para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen. 106 " 7.3. Las licitaciones públicas en el régimen colombiano. Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007 Las normas de Protección a la Competencia, tienen como objetivo velar por el interés general y la estabilidad de los mercados, fomentando la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, en razón de los bienes y servicios que éste demanda para el cumplimiento de sus fines.
Es así como, el Decreto 2153 de 1992 establece en el numeral 9 del artículo 47 que se consideran como acuerdos contrarios a la libre competencia aquellos que: "( ) tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas" No obstante el artículo anterior hace parte de las normas aplicables en el marco de la protección a la competencia, debe tenerse presente la transversalidad que tiene con el régimen colombiano de contratación estatal, y los objetivos que persigue en los procesos de contratación pública.
Un proceso de selección como lo es el que nos ocupa en el presente caso, se debe ceñir a los principios de la contratación estatal y a los procedimientos que garanticen la selección objetiva de los contratistas; quienes de manera pública deben presentar sus ofertas de manera independiente, objetiva y transparente, condiciones que no se dan en el caso en que los proponentes partícipes en un proceso de selección desarrollen un acuerdo colusorio.
Es claro que no es objetiva la selección del contratista cuando se restringe indebidamente la competencia por vía de acuerdos colusorios, dado que la entidad estatal contratante no cuenta con información que le permita seleccionar al contratista que mejor atienda sus requerimientos. Por lo anterior, el Artículo 23 de la Ley 80 de 1993 establece que: "Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. " 7.4. De la colusión en las licitaciones públicas Tal como indica el lenguaje usado por el legislador, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe dos tipos de conductas anticompetitivas, bajo el mismo artículo.
En primer lugar, considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que " tenga por objeto " la colusión en las licitaciones o concursos; y en segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia aquel acuerdo que tenga como efecto: i) la distribución de adjudicaciones de contratos; ii) la distribución de concursos o; iii) la fijación de términos de las propuestas.
En este orden de ideas, para que la conducta adelantada por los agentes que participan de un mismo proceso de selección, atendiendo a lo dispuesto por el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es necesario que exista un comportamiento de dos o más sujetos que lleguen a un acuerdo y, además, que dicho acuerdo demuestre la capacidad, independientemente de su naturaleza jurídica o formalización, de afectar el proceso competitivo.
A esta altura vale la pena detenerse en la definición de acuerdo, aplicada en el contexto normativo del régimen de protección de la competencia. El Artículo 45 del Decreto 2153 de 1993 trae las definiciones aplicables a la materia, y en su numeral 1 expone: "Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente par a lela entre dos o más empresas" Teniendo en cuenta lo anterior, el acuerdo se extiende desde su concepción más típica de contrato o convenio, hasta el simple actuar bajo un paralelismo consiente que no se vea justificado por razones del mercado.
Cabe resaltar que dentro de las normas de competencia, el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 contempla dos supuestos fácticos distintos e independientes, los cuales comportan un carácter restrictivo de la competencia de tal suerte que bajo una óptica sancionatoria, ambos acuerdos resultan reprochables sin que sea necesario que se acrediten en forma conjunta o concomitante, bastando simplemente que cualquiera tenga lugar para que la conducta entrañe una ilegalidad.
Es así como al respecto, esta Entidad en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre las conductas anticompetitivas por objeto. En el caso ACEMI (2011) 107 sostuvo la SIC, que en los casos de conductas anticompetitivas por objeto, no se requiere de la demostración de sus efectos ni tampoco de su potencialidad para generar una afectación. Por tal razón, es suficiente contar con evidencia que permita mostrar la realización de la conducta anticompetitiva y que el objeto de la misma sea el de restringir la competencia o el de determinar de manera ficticia las condiciones del mercado para considerarla como reprochable.
En concordancia con lo anterior, dado que es la norma por sí misma la que imprime la vocación de afectación de las conductas anticompetitivas por objeto, no es necesario demostrar la potencialidad de las mismas. Frente a lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que: "Lo anterior tiene sentido si se observa que el tenor literal del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, contentivo de las conductas que se consideran prácticas comerciales restrictivas, señala claramente que además de la existencia del pacto de precios -sea cual sea su naturaleza- es indispensable que tenga por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de pr ecios.
Es por ello, que no interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio- y que dicho sea de paso, no demostró-, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o 1 directa de pre cios" 108.
(Subrayado fuera de texto) Imagen No 4 Descripción de la conducta de colusión en licitaciones, Numeral 9 del Art 47 del Decreto 2153 Fuente: Elaboración SIC En consecuencia, cualquier forma de acuerdo que busque alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de contratación estatal, para que los mismos sean iguales y transparentes para todos los participantes al momento de la asignación de las licitaciones o concursos resulta no sólo violatoria de las normas sobre libre competencia, sino que también se encuentra en contravía de los principios fundamentales de la Contratación Estatal; transparencia, economía, selección objetiva y responsabilidad.
8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA SOBRE LA EXISTENCIA DE UN ACUERDO COLUSORIO. 8.1. De las ofertas. Atendiendo a lo establecido en el numeral 3.8 del pliego de condiciones publicado por CORMAGDALENA, las propuestas presentadas debían contener dos sobres (Sobre No 1 y Sobre No 2) los cuales debían contener la siguiente información: Sobre No 1 (Numeral 3.8.1 del Pliego): - Carta de presentación de la propuesta (3.8.1.1). - Poder en caso de requerirse (3.8.1.2). - Autorización del órgano social correspondiente en caso de requerirse (3.8.1.3). - Garantía de seriedad de la propuesta (3.8.1.4). - Documento de conformación de consorcios o uniones temporales (3.8.1.5). - Certificado de existencia y representación legal (3.8.1.6). - Certificado de inscripción en el Registro Único de Proponentes - R.U.P. (3.8.1.7). - Capacidad Residual de Contratación del Proponente (3.8.1.8). - Certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscales (3.8.1.9) - Registro Único Tributario (3.8.1.10)..
Certificación de origen de los recursos (3.8.1.11). - Certificación de Mipymes (3.8.1.12). - Acreditación de personal con limitaciones (3.8.1.13). - Información Financiera (3.8.1.14). - Experiencia (3.8.1.15). - Requisitos técnicos (3.8.1.16). - Reciprocidad y Apoyo a la Industria Nacional (3.8.1.17). - Certificado de inscripción en el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal.
(3.8.1.18). Sobre No 2 (Numeral 3.8.2 del Pliego): - Equipo (3.8.2.1) - PRECIO DE LA OFERTA (3.8.2.2) - Especificaciones técnicas. - Personal. Equipos. - Campamentos. - Insumos. - Aspecto Ambiental. - Valla informativa del proyecto. - Impuestos, tasas y contribuciones. - Publicación del contrato. - Garantía y póliza de seguros. - Sistema de unidades. - Moneda de oferta y pago. 8.1.1.
De la estructura de las propuestas presentadas por los investigados Como se afirmaba en párrafos anteriores, esta Delegatura logró establecer que las propuestas presentadas por los investigados coinciden en el establecimiento de una certificación ISO de Bureau Veritas que no era requerida en el pliego, de la cual nos ocuparemos en el numeral 8.1.2 del presente informe.
Así mismo, la estructura de presentación de las ofertas cuenta con el siguiente orden: Tabla No 8 Lista de chequeo sobre hojas de presentación en las propuestas Fuente: Elaboración SIC Revisado el Pliego de condiciones, se tiene que en términos generales ambas propuestas siguen el orden establecido ahí, pero se destaca que cada sección es separada con una hoja de presentación contentiva del logo ISO de Bureau Veritas, la cual no era requerida por la entidad contratante. 8.1.2.
De la certificación de Bureau Veritas impresa en la carta depresentación y separadores de las propuestas de los investigados Analizadas las propuestas presentadas por los proponentes investigados para participar en el proceso de selección bajo exanimación, esta Delegatura notó que en las carátulas de las propuestas de PROMOTORA EL CAMPIN y EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, así como las carátulas internas que separan la documentación en cada una de ellas, se utilizó un sello de certificación de Bureau Veritas.
Al indagar a más profundidad dicho logo de certificación, la Delegatura encontró que en ambas propuestas, y en cada una de las carátulas y separadores utilizados, el número de la certificación impreso fue el Nº 00000, como se evidencia a continuación: Tabla Nº 9 De la portada de la oferta y similitud en el logo de Bureau Veritas Fuente: Imágenes tomadas de los folios 153 y 316 del expediente.
Frente a esta similitud, esta Entidad requirió 109 a la sociedad certificadora BUREAU VERITAS para que se sirviera explicarnos el procedimiento para obtener su certificación y las características particulares de las certificaciones obtenidas por estos dos proponentes. En respuesta a dicho requerimiento la certificadora argumentó 110: "La marca de certificación proporcionada por Bureau Veritas Certification, corresponde al logo de la compañía, acorde con el tipo de certificación dada, para el cual se cuenta con una Guía del Uso del Logo de Bureau Veritas Certification, en donde se especifican todos aquellos aspectos que debe tener en cuenta el Cliente para aplicar el logo a los medios re queridos.( )" De lo anterior se colige que todo aquel que haya sido certificado por BUREAU VERITAS, fue puesto en conocimiento sobre el adecuado uso del logo.
Por esto, no hay motivos lógicos atribuibles a la casualidad para que dos proponentes que compiten en un proceso de selección, que tienen dicha certificación, cometan un error idéntico en el uso del logo, uso que fue instruido por parte de la mencionada entidad certificadora. Así mismo, frente al señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, la certificadora manifestó: 4.
Actualmente se encuentra certificado el cliente EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA con información de número de identificación N 73543740-8 verificada en copia de Cámara de Comercio entregada por el cliente. El cliente en mención se encuentra certificado bajo los requisitos de la Norma ISO 9001: 2008. "5. Dando continuidad a la información suministrada en el numeral 4 del presente documento, respondemos las siguientes interrogantes: - Fecha de Aprobación Inicial del certificado en mención del día 02 de Julio de 2009.
Fecha de aprobación para ampliación del alcance el día 04 de Noviembre de 2010. - No. de C ertificado: CO230772 ( )" (Subrayado y negrilla fuera del texto) Por su parte, y respecto a PROMOTORA EL CAMPIN expresó: "6. Actualmente se encuentra certificado el cliente PROMOTORA EL CAMPIN co n información de NIT, verificada en co pia de Cám ara de Comercio e ntregada p or el cliente.
E l cliente en mención de encuentra certificado bajo los requisitos de la Norma ISO 9001:2008. "7. Dando continuidad a la información suministrada en el numeral 6 del presente documento, respondemos las siguientes interrogantes: - Fecha de Aprobación Inicial del certificado en mención del día 02 de Julio de 2009. - No. de Certificado: CO230770 ( )" (Subrayado y negrilla fuera del texto) De las respuestas entregadas por Bureau Veritas se pueden extraer las siguientes conclusiones.
Ahondando a la gravedad del uso equivocado idéntico por parte de los proponentes, la entidad certificadora entrega a cada cliente un número único de certificación, cuyo digitación es la que debe incluirse en el logo en lugar del "00000" encontrado. Así las cosas, se trata de una misma certificación: ISO 9001:2008; la cual tienen como fecha de aprobación el mismo día para los dos proponentes, 2 de julio de 2009, y cuyos números de certificación son casi consecutivos, CO230770 y CO230772.
Permitiéndose concluir de lo anterior, que el proceso de certificación se efectuó de forma concomitante por los dos proponentes. Por lo anterior, con dicha omisión sólo puede concluirse que el error presentado en el uso del logo, y que resulta coincidente para ambas propuestas, pudo ser cometido por una misma persona, ya que dicha coincidencia no pudo ser argumentada por los proponentes, como lo demostró a EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, en audiencia de interrogatorio de parte practicada el 5 de junio de 2012, al ser cuestionado frente a esta certificación: PREGUNTA EL DESPACHO: "¿Tiene usted algún certificado con BUREAU VERITAS?" RESPUESTA: "Sí" PREGUNTA EL DESPACHO: "¿Qué tipo de certificación?" RESPUESTA: "ISO 9001 " PREGUNTA EL DESPACHO: "¿Recuerda cuándo la pidió?" RESPUESTA: "Tengo años que lo pedí y lo he ido renovando" PREGUNTA EL DESPACHO: "¿Recuerda usted qué número consecutivo tiene su certificación ISO?" RESPUESTA: "No" PREGUNTA EL DESPACHO: "¿Para qué usa usted este tipo de certificaciones?" RESPUESTA: "Usaba más que todo para FUNDACIÓN MAMONAL y algunas entidades del estado, ya no lo piden.
" PREGUNTA EL DESPACHO: "¿Esa certificación fue exigida por CORMAGDA LENA en el pr o ceso LP 007 de 2010?" RESPUESTA: "No lo recuerdo, pero estoy casi seguro que para la época ya no lo estaba exigiendo. " ( ) PREGUNTA EL DESPACHO: "¿ Utiliza usted en los logos de sus pro puestas la certificación que le dio BUREAU VERITA ?" RESPUESTA: "No recuerdo" (,,,,) PREGUNTA EL DESPACHO: "El número que aparece en su propuesta es el 000000, ¿Por qué?" RESPUESTA: "No te sabría responder" ( ) PREGUNTA EL DESPACHO: "¿Cuál es el fin de poner el logo de BUREAU VERITA S si no lo exige la entidad pública?" RESPUESTA: "Para darle caché a la propuesta.
A vece s los funcionarios de uno, los m uchachos so n muy aguajer o s en la c o sta, par a darle s u re alce. E so re almente ni lo estaban pidiendo y yo lo se guí saca ndo porq ue trabajaba en F UNDA C IÓN MAMONAL. P ero para el estado ya prácticamente no tenía ninguna validez. " De las respuestas entregadas en el anterior interrogatorio, extraña a esta Delegatura el hecho de que el argumento utilizado para el uso de esta certificación, que por sí misma no era requisito para el proceso, radicaba sencillamente en ponerle "caché" a la propuesta.
Pero lo anterior, se hace aún más extraño que dos propuestas independientes, presuntamente elaboradas por personas distintas, tengan el mismo gesto de elevación de prestigio de las propuestas con el uso del mismo logo no requerido y con el mismo error en su utilización. 8.1.3. De las direcciones cercanas. Al respecto, esta Delegatura confirmó lo manifestado en la queja respecto de las direcciones expuestas por cada uno de los proponentes investigados, encontrando la siguiente información: Imagen Nº 5 Datos del Proponente EDUARDO GABRIEL PEÑA Fuente: Imagen tomada del Folio 936 del Expediente Imagen Nº 6 Datos del Proponente PROMOTORA EL CAMPIN S.A. Fuente: Imagen tomada del Folio 936 del Expediente Sobre el particular, si bien las direcciones no son coincidentes, esta Delegatura comprende que la cercanía de las diferentes oficinas, en el mismo edificio, piso y colindantes, germina un ambiente propicio para la colaboración entre proponentes, situación que por sí sola no permitiría atribuirle a los investigados responsabilidad alguna.
Así mismo, en visita practicada en etapa de queja, esta Delegatura pudo identificar que el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA atendía en una oficina ubicada en el Edificio Centro Ejecutivo Oficina 401 de la Ciudad de Cartagena 111 y ya no en la dirección expuesta en su propuesta. 8.1.4. De las pólizas de seriedad de la oferta Otra serie de coincidencias detectadas por la Delegatura, y de las cuales se predica mayor preocupación, son aquellas que se relacionan con el proceso y expedición de la póliza de seriedad de la oferta.
Lo anterior, llama la atención en virtud a que las mismas se detectaron a lo largo de diferentes actuaciones, y no exclusivamente en el producto final del proceso, esto es, la póliza de seriedad de la oferta. Para ilustrar de manera más clara las congruencias encontradas, haremos un desglose del procedimiento para la expedición de este tipo de pólizas, exponiendo en cada paso las similitudes halladas. 8.1.4.1.
Respecto de la carta de compromiso de los proponentes para obtener la expedición de la póliza Como parte del trámite adelantado por los proponentes para la obtención de las respectivas pólizas, tenemos la remisión de una comunicación dirigida al presidente de la aseguradora en la que manifestaron su compromiso de establecer una garantía real por el 100% sobre las pólizas con ellos adquiridas, en caso de resultar adjudicatarios del proceso de selección adelantado por CORMAGDALENA: IMAGEN Nº 7 Comparación de Cartas remitidas a la aseguradora por parte de los Proponentes Fuente: Imagen tomada de los Folios 935 y 937 del Expediente En las anteriores comunicaciones puede observarse la siguiente serie de similitudes: En primer lugar, la fecha de elaboración de ambas comunicaciones es coincidente, ya que ambas están fechadas de 10 de noviembre de 2010;
En segundo lugar, las comunicaciones están dirigidas al "Dr. EUDORO CARVAJAL" en su condición de "PRESÍDETE" de la aseguradora, error ortográfico coincidente en las dos comunicaciones; En tercer lugar, las distancias entre los párrafos es idéntica; En cuarto lugar, el recibido de las comunicaciones por parte de CÓNDOR S.A. tienen la misma hora, esto es, "Hora: 12:30 pm"; y por último, en ambas comunicaciones se cometió el mismo error frente al uso de la certificación de BUREAU VERITAS comentado en párrafos anteriores.
Atendiendo a esta serie de coincidencias, la Delegatura requirió 112 a la aseguradora con el fin de establecer la existencia de un formato para la remisión de este tipo de comunicaciones. La aseguradora respondió a esta Entidad en los siguientes términos: "Damos respuesta a su comunicación citada en el asunto, y al respecto nos permitimos informarles que nuestra Compañía, no maneja ningún tipo de formato ni de texto para la presentación de comunicaciones por parte de nuestros clientes, dentro del trámite de solicitud de pólizas"1 13 Teniendo en cuenta esta respuesta, y descartada la posible utilización de un formato remitido por la aseguradora, esta Delegatura concluye que: en primer lugar, el error ortográfico frente a la expresión PRESÍDETE, queriendo referirse a PRESIDENTE, no es un error común, y que sumado a la serie de coincidencias pierde su posibilidad de ocurrencia por azar; y en segundo lugar, que ambas comunicaciones fueron elaboradas por la misma persona, equipo por personas que utilizaron el mismo formato y que, incurrieron en el mismo error frente a la certificación de BUREAU VERITAS cometido en las propuestas. 8.1.4.2.
Respecto del pago de la póliza Esta Delegatura encontró, en desarrollo de la visita de inspección practicada a las oficinas de CÓNDOR 114, que los comprobantes de consignación utilizados para el pago de las pólizas de seriedad de la oferta fueron los siguientes: Imagen Nº 8 Consignación para el pago de la póliza por parte de PROMOTORA EL CAMPIN Fuente: Imagen tomada del Folio 936 del Expediente.
Imagen No 9 Consignación para el pago de la póliza por parte de EDUARDO HERNÁNDEZ Fuente: Imagen tomada del Folio 934 del Expediente. En dichas fotocopias de los comprobantes, remitidos 115 por IVÁN CASTRO TORRES de la sucursal de Cartagena al señor DAVID GIRALDO MORALES de la presidencia de la aseguradora, se encontraron una serie de coincidencias que se exponen de mejor manera a través de la siguiente tabla: Tabla No 10 Relación de datos de las consignaciones para el pago de las pólizas Fuente: Elaboración SIC de los documentos 116 obrantes en el Expediente.
De las anteriores coincidencias se puede concluir que el pago de ambas pólizas se efectuó con formularios consecutivos, en la misma fecha, con un minuto de diferencia, con transacciones consecutivas, en la misma sede bancaria, y lo que resulta aún más impactante ante el mismo cajero. 8.1.4.3. Respecto del recibo de caja de la aseguradora.
Ahora bien, posteriormente al pago de las pólizas, la aseguradora CÓNDOR expidió los recibos de caja relativos a dicho pago para cada uno de los proponentes adquirentes. En dicha operación se expidieron los recibos de caja Nº 4555 y 4556, a los cuales corresponde las imágenes que se exponen a continuación: Imagen No 10 Recibo de caja del pago de la póliza de seriedad de PROMOTORA EL CAMPIN Fuente: Imagen tomada del Folio 165 del Expediente Imagen No 11 Recibo de caja del pago de la póliza de seriedad de EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA Fuente: Imagen tomada del Folio 327 del Expediente Como en los documentos anteriores, en estos comprobantes se encuentran una serie de coincidencias que resultan sospechosas para esta Delegatura.
La primera se refiere a los consecutivos con lo que se demuestra que no hubo expedición de recibos en medio de los de los dos proponentes investigados. Así mismo las transacciones son consecutivas y de la misma fecha. Lo anterior, solo se explica con la expedición simultánea de los mismos a una misma persona, o personas acompañadas. Demostrando una vez más, que el actuar durante el trámite de las pólizas fue conjunto. 8.1.4.4.
Respecto de las pólizas de Seriedad de la Oferta en sí mismas. Las imágenes relativas a las pólizas de seriedad de la oferta expedidas por CÓNDOR S.A. a cada uno de los proponentes investigados, son las siguientes: Imagen No 12 Póliza de seriedad de la oferta de PROMOTORA EL CAMPIN S.A. Fuente: Imagen tomada del Folio 161 del Expediente Imagen No 13 Póliza de seriedad de la oferta de EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PREÑA Fuente: Imagen tomada del Folio 323 del Expediente Al respecto, esta Delegatura identificó que las pólizas fueron expedidas en la misma sede de la aseguradora, el mismo día y con números consecutivos.
Así mismo, el número telefónico expuesto en ambas es el mismo, 6658587; el cual revisadas las ofertas, se verifica que es el número de teléfono aportado por el proponente PROMOTORA EL CAMPIN en su oferta. Imagen No 14 Carátula de la Propuesta de PROMOTORA EL CAMPIN S.A. Fuente: Imagen tomada del Folio 153 del Expediente Lo anterior le genera a la Delegatura la duda sobre el porqué de la coincidencia en el número telefónico, atendiendo a que cada uno era un proponente independiente que debería estar actuando en competencia frente al otro. 8.1.4.5.
Conclusión respecto de las pólizas de seriedad de la oferta. Por todo lo anterior, esta Delegatura logró establecer que el trámite de pólizas de los proponentes investigados fue realizada en forma conjunta, ya que si bien es posible que exista una coincidencia en alguno de los pasos que comprenden el proceso de emisión de las mismas; no es posible que todos y cada uno de los pasos comprenda similitudes irrefutables de actuación conjunta que van desde actuaciones consecutivas, hasta el mismo teléfono en la póliza misma. 8.1.5.
De la certificación de VALORCON y EQUIPOS & TRANSPORTE. Si bien es cierto que las certificaciones de disponibilidad de equipos dadas por EQUIPOS & TRANSPORTES 117 y VALORCON 118 a los investigados para el proceso de Licitación pública 007 de 2010 adelantado por CORMAGDALENA son coincidente, resulta irrelevante para esta Delegatura el hecho de que existan algunas coincidencias en el equipo certificado como disponible por parte de los proponentes, toda vez que estos equipos, atendiendo a su valor y traslado, no están disponibles en las cantidades necesarias que lleven a concluir que algunas coincidencias se interpreten como acuerdo.
Respecto de la veracidad de dichas certificaciones, CORMAGDALENA expresó: "Mediante Comunicación de fecha 8 de febrero de 2011, la firma VALORCON S.A., ratifica que dio la disponibilidad de los equipos a favor del señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA. "De otra parte, mediante comunicación de fecha 3 de febrero de 2011, la firma VALORCON S.A., ratifica que dio disponibilidad de los equipos a favor de la firma PROMOTORA EL CA MPIN"1 1 9 Atendiendo a que CORMAGDALENA corroboró la veracidad de las antes mencionadas certificaciones, y de conformidad con lo expresado en el párrafo inicial del presente numeral, esta Delegatura encuentra que las coincidencias sobre estos equipos no representa prueba mayor de una posible colusión entre los investigados. 8.1.6.
De los certificados de vigencia de inscripción y antecedentes disciplinarios de los contadores y revisores fiscales. Revisado el procedimiento para la obtención de los certificados digitales adjuntados por los proponentes para la acreditación de los contadores y revisores fiscales firmantes dentro de cada una de las propuestas, esta Delegatura pudo determinar que la Junta Administrativa Especial de la Junta Central de Contadores establece que el procedimiento para la expedición de este tipo de certificaciones, para el caso de las personas naturales, es el siguiente 120: "Realizar la consignación en Davivienda a la cuenta de ahorros No. 005500097117 a nombre de la Junta Central de Contadores por la suma de $19.000.oo (DIECINUEVE MIL PESOS MCTE).
En el campo Referencia 1 NUMERO DE CEDULA-DIGITO DE CHEQUEO (ej: 99652738-32) debe escribir el Número de cédula de ciudadanía –(guión) y el dígito de chequeo otorgado por la Junta. Se debe realizar por cada número de cedula con codigito (sic) una consignación diferente para su respectiva activación e impresión o sea Se debe realizar una consignación por Contador.
Una vez realizada la consignación debe ingresar a la página web www.jccconta.gov.co. Verificar que la impresora esté debidamente prendida configurada y conectada al computador o a la red Clic en JUNTA CENTRAL DE CONTADORES Clic en el segundo panel de la parte izquierda de la página de inicio CERTIFICADO DIGITAL Se muestran dos íconos. Dar clic en el ícono de la parte derecha de ACTIVACION (sic) E IMPRESIÓN DE SU CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS Aparece el módulo de activación e impresión del certificado Digitar en la primera casilla los dos últimos dígitos de la consignación Digitar en la segunda casilla el número de cédula y dígito de chequeo del Contador seguidos sin caracteres.
Clic en el botón de elaborar Debe diligenciar el formato que aparece con destino y tipo de certificado que desea solicitar. Destino: a quien se le debe dirigir el certificado (destinatario) Tipo de Certificado: Se selecciona si el certificado debe emitir los antecedentes disciplinarios desde los último (sic) 5 años o desde la inscripción del Contador en la Junta.
Clic en el botón elaborar En este momento no puede retrocederse ni salirse del aplicativo Se muestra el certificado y debe hacer clic en el botón de imprimir copia Se muestra el cuadro de diálogo de su impresora, en éste cuadro debe digitar el número de copias que desea obtener. Clic en aceptar. Una vez termine el proceso y salga del aplicativo no se pueden (sic) generar más certificados.
Sólo podrán acceder a consultar los certificados" 121 Aclarado lo anterior, y analizadas las propuestas presentadas por los proponentes investigados, se encontró que los certificados digitales que acreditan a los contadores y revisores fiscales fueron las siguientes: Imagen No 15 Certificado Digital del Contador GUIDO OSWALDO CONTRERAS BURGOS Fuente: Imagen tomada del Folio 219 del Expediente.
Imagen No 16 Certificado Digital del Contador OSWALDO DE JESÚS PATERNINA CHIMA Fuente: Imagen tomada del Folio 220 del Expediente. Imagen No 17 Certificado Digital del Contador ESTEBAN JOSÉ VERGARA GONZALEZ Fuente: Imagen tomada del Folio 361 del Expediente Imagen No 18 Certificado Digital del Contador CARLOS DE JESUS AHUMADA MORALES Fuente: Imagen tomada del Folio 362 del Expediente Como se evidencia de las 4 certificaciones, todas fueron dadas a los 15 días del mes de octubre y sus números de certificación digital prácticamente casi consecutivos entre las 4, donde 3 de estos se suceden unos a otros (consecutivos 537526, 537527, 537528).
Así, se evidencia las similitudes de forma más sencilla al observar la intercalación de los consecutivos en la siguiente tabla: Tabla No 11 Intercalación de certificados de contadores entre proponentes Fuente: Elaboración propia con base en los datos tomados de los certificados digitales 537526, 537528 122, 537523 y 537527 123. De lo anterior se concluye que los certificados antes enlistados, atendiendo a la complejidad del procedimiento para la obtención de este tipo de documentos, y teniendo en cuenta que los mismos se presentan de manera intercalada y expedida el mismo día, no puede atribuirse al azar el hecho de que este tipo de coincidencias se presente en un proceso de consecución separado e individual, sino que su procesamiento se adelantó en forma conjunta y concomitante. 8.1.7.
De las relaciones comerciales preexistentes entre los investigados Si bien el mercado afectado se circunscribe al proceso LP-007-2010 adelantado por CORMAGDALENA, esta Delegatura resalta las relaciones comerciales que habían tenido los investigados durante los años anteriores a dicho proceso. Una vez practicada la inspección al SECOP, programada como prueba dentro de la presente investigación, la Superintendencia encontró los siguientes procesos de selección adelantados por distintas autoridades en los que participaron los investigados: Tabla No 12 Demás procesos adelantados por Distintas Entidades en los que han participado los investigados por separado y en consorcio Fuente: Elaboración SIC 124.
Así mismo, el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA fue uno de los socios fundadores de la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN, de la cual se separó para iniciar su propia actividad comercial. Con el señalamiento de lo anterior, no pretende esta Delegatura otorgar un juicio per se en el sentido de que relaciones comerciales anteriores resulten de manera inexorable en un acuerdo colusorio en los subsiguientes escenarios de negocio en que se presenten en forma separada.
Pero sí resalta que dicha condición de conocimiento previo, genera un ambiente facilitador para que atendiendo a que no se trata de competidores desconocidos, puedan llegar a acuerdos o actos de colaboración dentro de los diferentes procesos de selección en el que se presenten. No obstante ser suficiente la evidencia expuesta y analizada hasta este acápite, para establecer la existencia de una práctica colusoria por parte de los investigados, a continuación se realizará un análisis de sus ofertas económicas, con el fin de determinar si el comportamiento respecto dichas reflejan una estrategia más, encaminada a consolidar un acuerdo colusorio.
9. DEL ANÁLISIS ECONÓMICO Y ESTADÍSTICO, RESPECTO EL COMPORTAMIENTO DE LOS PROPONENTES 9.1. Acerca del método de adjudicación En los pliegos de condiciones correspondientes al proceso de selección bajo análisis, se estableció que el método de adjudicación estaría dado por la media geométrica, la cual estaría calculada tomando como base tanto los valores de las ofertas presentadas por los proponentes, así como el valor del presupuesto oficial de la siguiente manera: # ( ) Se otorgaran seiscientos (600) puntos al factor precio de la oferta, de acuerdo con el siguiente procedimiento: "Todas las propuestas presentadas y recibidas oportunamente, serán revisadas en sus operaciones aritméticas.
Cuando las propuestas presenten errores aritméticos en el Formulario de Cantidades de Obre y Precios Unitarios, la Entidad de oficio procederá a efectuar las correcciones aritméticas necesarias dentro de los ítems que presenten estos errores y los precios de conformidad a las condiciones de este pliego. El valor corregido aritméticamente dentro de la propuesta, será el resultado de multiplicar las cantidades de obra por el valor de los precios unitarios presentados.
Dicho valor será el tenido en cuenta al momento de evaluar económicamente la propuesta que es objeto de evaluación y será el que se considerará para efectuar la selección del contratista y para suscribir el respectivo contrato estatal. Se asignará el puntaje de acuerdo con el siguiente procedimiento: " Se calculara la media geométrica (G1) del valor total de las propuestas, incluirá todas las propuestas hábiles, cuyos valores estén entre el 90% y el 100% del presupuesto oficial y el presupuesto oficial, incluido el presupuesto oficial N veces, de conformidad al número de propuestas hábiles recepcionadas, donde N es el número entero o igual o mayor a la mitad del número de propuestas hábiles.
"G1= (P1 x P2 X P3 Pn x Po1 x Po2 x Po3 PoN)^1/(n + N) "Donde, "G1: significa media geométrica. "Pi: significa precio total de la propuesta corregida del proponente i. "Po: significa valor total del presupuesto oficial. "N: significa número de propuestas hábiles. "N: significa el número entero inmediatamente superior a la mitad del número de propuestas hábiles.
"Las propuestas que presenten una diferencia mayor al diez por ciento (10%) con respecto a la media geométrica G1 tendrán cero (0) puntos por precio total. "Las demás propuestas se calificaran así: "Se les asignaran 600 puntos a aquellas propuestas cuyo valor sea igual a la media geométrica G1. "A las propuestas cuyo valor se encuentren por debajo de la media geométrica G1, se les asignará puntaje de acuerdo a la siguiente expresión: "Ppr = (Pi/G1) x 600 puntos, "A las propuestas cuyo valor se encuentren por encima de la media geométrica G1, se les asignará puntaje de acuerdo a la siguiente expresión: "Ppr = (G1/Pi) x 600 p u n to s,: "Donde, Ppr significa puntaje por precio total.
( )" La fórmula descrita anteriormente implica que el puntaje que recibe cada una de las ofertas económicas presentadas por los proponentes es proporcional a su cercanía con la media geométrica, obteniendo un mayor puntaje la oferta más cercana a dicha media y disminuyendo a medida que las respectivas ofertas se alejan de la media. Cabe mencionar, que dentro del presente proceso de selección no se llevo a cabo la evaluación económica de las ofertas presentadas por los proponentes, ya que sólo uno de ellos fue admitido, y que por lo tanto fue el adjudicatario del proceso de selección sin necesidad de que la entidad realizará la evaluación económica.
No obstante lo anterior, y dado que las leyes en materia de Competencia estipulan que la conducta tipificada como colusión en licitaciones públicas puede presentarse tanto en la modalidad de objeto como por efecto, la Delegatura procederá a realizar un análisis acerca de las ofertas económicas presentadas, con lo que pretende hacer un análisis del comportamiento observado por parte de los proponentes.
Lo anterior, por cuanto se asume que los proponentes no tenían la posibilidad de conocer su inhabilitación, sino que esperaban que sus ofertas fueran evaluadas económicamente. Por último, es útil aclarar que dado lo establecido en los pliegos de condiciones las ofertas económicas de los proponentes se debían situar entre el 90% y el 100% del presupuesto oficial, lo cual corresponde a los siguientes valores: Tabla No 13 Valores correspondientes al 90% y 100% del presupuesto oficial Fuente: Elaboración SIC 9.2.
Evaluación Económica Del Proceso De Selección LP-007-2007 Como se explicó anteriormente dentro de este proceso de selección no se llevó a cabo la evaluación económica de las ofertas presentadas por los proponentes. No obstante, el resultado de la misma en caso de que la totalidad de las propuestas hubieran sido admitidas hubiese sido el siguiente: Tabla No 14 Evaluación Económica De La Licitación Fuente: Elaboración SIC Por lo anterior, dado que el método de adjudicación escogido para realizar la evaluación económica en el proceso de selección, el proponente ganador hubiera sido el CONSORCIO HIDRÁULICO ALTOS DEL ROSARIO. 9.3.
Acerca de los incentivos para coludir dentro del proceso de selección LP-007-2007 llevado a cabo por CORMAGDALENA Una situación como la que se presentó dentro del proceso de selección LP-007- 2007, en donde los proponentes PROMOTORA EL CAMPIN y el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA se presentaron como aparentes competidores, lleva a buscar una explicación lógica acerca de la racionalidad y de los incentivos que existían para que los mismos no se presentaran como un sólo proponente o de manera independiente, sino bajo dos propuestas aparentemente independientes.
Un método de adjudicación como el escogido por CORMAGDALENA para determinar el orden de elegibilidad dentro del proceso de selección, es un método 19711066175 9430% 9521% 71263688 7 que por su misma complejidad genera un alto grado de incertidumbre frente a 2.7.84229,83 99,89% 10,85% 599470 5 quién va a resultar como adjudicatario. Esta incertidumbre puede configurarse entonces como un incentivo para que los proponentes busquen mecanismos alternativos, como por ejemplo un acuerdo colusorio que permitan contrarrestarla.
La anterior situación lleva a que los proponentes, aparentemente competidores, tengan un mayor poder de determinación sobre el método de adjudicación; y por otro lado, una mayor probabilidad conjunta de que alguno de los dos resulte como ganador del proceso de selección, neutralizando de esta manera la falta de certeza que se genera como consecuencia de la complejidad del método de adjudicación especificado en los pliegos de condiciones. 9.4.
Acerca del aumento en las probabilidades de ganar como consecuencia de que dos proponentes actúen bajo la existencia de un acuerdo colusorio Un incentivo que puede llevar a que dos proponentes se presenten en aparente competencia dentro de un proceso de selección, cuando en realidad son uno solo, es el hecho de que esto de manera directa aumenta la probabilidad conjunta de ganar.
Si se asume que a un proceso de selección se presentan N proponentes, entonces la probabilidad de ganar de cada uno, si se encuentran en competencia, es de 1/N En cambio, si dos proponente se presentan de manera independiente, pero actuando al unísono, entonces la probabilidad conjunta de ganar es de 2/N. En la licitación pública No. LP-007-2007 se presentaron un total de 7 proponentes, por lo cual las probabilidades de ganar de cada proponente por separado es de 1/7=14.29%.
En cambio, si dos proponentes se presentan en colusión actuando de manera mancomunada, sus probabilidades de ganar son de 2/7= 28.57% De lo anterior es claro que la probabilidad conjunta de los dos investigados se duplica en comparación con el escenario en donde ambos se presentan de manera independiente como competidores reales. Este aumento en la probabilidad de ganar que tienen los investigados al actuar de manera conjunta en lugar de actuar de manera independiente es entonces un gran incentivo que puede llevar a que dos proponentes realicen un acuerdo colusorio.
Esta estrategia de presentar de manera conjunta dos propuestas dentro de un mismo proceso de selección con el fin de aumentar la probabilidad de ganar, hace que de cierta manera los proponentes estén diversificando el riesgo en el que incurren al presentarse en un proceso de selección en donde el método de adjudicación por su complejidad genera una gran incertidumbre acerca de cuál va a ser el ganador.
Diversificar el riesgo implica que un agente logra disminuir la incertidumbre de un único riesgo al que se enfrenta en una situación en particular al sustituir éste último por varios riesgos. Dado que como se analizó anteriormente, las probabilidades de ganar conjuntas aumentan como consecuencia de un acuerdo colusorio entre dos proponentes, lo que éstos están logrando en última instancia es disminuir de alguna manera la incertidumbre que se genera al presentarse como un único proponente independiente.
El acuerdo colusorio lleva a que la probabilidad conjunta de ganar (28.57%) sea mayor por la participación de dos propuestas dentro de la licitación pública en lugar de presentar las propuestas de manera independiente (14.29%), los agentes lo que están logrando finalmente es diversificar el riesgo de perder al tener dos posibilidades de ganar en lugar de una.
Esto último implica que los investigados pudieron haber usado la presentación de dos ofertas dentro del proceso de selección como un mecanismo de diversificación de riesgo que les permitiera contrarrestar la incertidumbre frente a quien iba a ser el ganador. 9.4.1. Incentivos para presentar de manera conjunta dos propuestas dentro de un proceso de selección como consecuencia de la existencia de adversidad al riesgo Cuando se asume que un agente es adverso al riesgo, lo que se está queriendo decir es que al enfrentarse frente a la disyuntiva de escoger entre dos valores con exactamente el mismo valor esperado, se escogerá la opción que tenga una menor variabilidad, es decir que presente un menor riesgo 125.
La adversidad al riesgo por parte de un individuo se representa a través de una función de utilidad cóncava, tal y como se observa en la gráfica que se muestra a continuación, en se ilustra la disyuntiva a la que se ve enfrentado un agente adverso al riesgo y la utilidad que obtiene en cada una de las situaciones inciertas a las que se enfrenta.
En el eje x están representados los pagos que puede obtener cierto individuo. En el eje U se presenta la utilidad que le reporta al individuo cada uno de los pagos que puede obtener y que están representados en el eje x. Gráfica Nº 1 Individuo Adverso Al Riesqo 126 Fuente: Elaboración SIC Donde: De la gráfica anterior se observa lo siguiente: i. El valor del pago promedio de x 1 y x 2, es decir x, es exactamente igual al valor esperado de recibir el pago x 1 con 50% de probabilidad y el pago x, i con 50% de probabilidad. ii.
Si bien los dos valores mencionados en i. son exactamente iguales, la utilidad que obtiene el individuo por recibir el pago promedio x con 100% de probabilidad, es mayor a la utilidad esperada del individuo por recibir el pago x 1 con 50% de probabilidad y el pago x 2 con 50% de probabilidad. Lo anterior muestra de manera clara que un individuo adverso al riesgo, prefiere una situación en donde él tenga que afrontar una menor incertidumbre (100% de probabilidad de recibir un pago) a una situación en donde la incertidumbre afrontada sea mayor (recibir dos pagos, cada uno con una probabilidad del 50%).
Es decir que el individuo siempre escogerá la situación con menor variabilidad, en donde se vea enfrentado a una menor incertidumbre frente al pago que va a recibir. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la colusión se mantiene como estrategia por parte de los proponentes siempre y cuando la utilidad esperada derivada de un acuerdo colusorio le genere a los proponentes actuando bajo colusión una mayor utilidad que aquella que reciben en ausencia del mencionado acuerdo.
Lo anterior implica comparar ambos escenarios con el fin de analizar las circunstancias bajo las cuales sería óptimo para los proponentes mantener un acuerdo colusorio. Teniendo en cuenta que la probabilidad de obtener el pago en ausencia de colusión es de 1/7 mientras que la misma aumenta a 2/7 en presencia de colusión, la utilidad esperada de ambos escenarios es la siguiente: Donde, para cada individuo (1=1,2): Teniendo como base lo anterior se tiene que el incentivo individual a coludir se genera cuando la utilidad esperada de la colusión es mayor a la utilidad esperada en un escenario de competencia, es decir cuando se satisface la siguiente condición: La gráfica Nº 2 muestra que para que se mantenga la colusión, el pago que el individuo recibe en colusión ( ) debe ser tal que la utilidad esperada con una probabilidad de sea mayor que la utilidad esperada del pago en ausencia de colusión a una probabilidad de.
Según la gráfica las utilidades esperadas se igualan cuando el pago de la colusión es, lo que implica que para que se produzca la colusión el pago para cada individuo debe satisfacer. Gráfica No.2 Fuente: Elaboración SIC Cabe anotar que el individuo está dispuesto a tolerar una caída en el pago en colusión porque en su condición de adverso al riesgo prefiere un menor pago a una mayor probabilidad que un mayor pago a una menor probabilidad.
El grado de tolerancia en la caída de su pago depende del grado de aversión del individuo. En conclusión, existen incentivos individuales a la colusión dado que los agentes son adversos al riesgo y un acuerdo colusorio incrementa la probabilidad de obtener un pago. No obstante, el acuerdo se mantiene si la distribución del pago derivado de la colusión es tal que ninguno de los agentes obtiene una menor utilidad esperada.
Este ejemplo teórico simple se puede adaptar para, mostrar lo ocurrido dentro del proceso de selección LP-007-2007 celebrado por CORMAGDALENA. En dicho proceso, si los dos investigados se presentaban de manera independiente como proponentes individuales, cada uno tenía una probabilidad de ganar de y por lo tanto los pagos esperados de cada uno eran de: - PROMOTORA EL CAMPIN: - EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA: Lo cual quiere decir que el valor esperado total de ambos proponentes presentándose se manera independiente correspondía a: Ahora bien, si los dos proponentes presentan de manera conjunta dos propuestas dentro del mismo proceso de selección, bajo la existencia de un acuerdo colusorio entre ambos, la probabilidad conjunta de ganar es de.
Para calcular el pago esperado en esta situación, se uso el valor promedio de las ofertas de los dos investigados, el cual corresponde a 2.082.075.526,17. Tomando estos dos valores, se tiene entonces que el pago esperado por parte de los dos investigados actuando en colusión, es de: Tal y como se planteó anteriormente, si bien tanto el valor esperado en una situación en donde ambos se presentan de manera independiente dentro del proceso de selección, es exactamente igual al valor esperado en una situación en donde ambos se presentan de manera conjunta y mancomunada, la teoría de la aversión al riesgo predice que un agente adverso al riesgo siempre escogerá la situación que presenta una menor variabilidad, es decir una mayor probabilidad de ocurrencia, la cual en el presente caso es la situación que surge como consecuencia de la existencia de un acuerdo colusorio, que como ya se ha dicho repetidas veces aumenta la probabilidad conjunta de ganar dentro del proceso de selección. Si bien la situación descrita anteriormente es cierta para la totalidad de proponentes que se presentaron dentro del proceso de selección, por cuanto se considera que todos son adversos al riesgo, es muy importante en este punto tener en cuenta la cercanía comercial y empresarial que existía entre los dos investigados, que se constituye como un facilitador para realizar un acuerdo colusorio.
En conclusión, la participación dentro del mismo proceso de selección de dos proponentes que aparentemente son competidores, pero que en realidad están actuando de manera conjunta y mancomunada en la presentación de ofertas bajo la existencia de un acuerdo colusorio, es una estrategia óptima que genera beneficios para dichos proponentes por cuanto les permite reducir la incertidumbre que se genera como consecuencia del método de adjudicación al aumentar la probabilidad conjunta de que alguno fuera adjudicatario del proceso.
Sin embargo, este es un beneficio del que solo gozan los investigados, haciendo que los demás proponentes se encuentren frente a una situación de competencia injusta.
10. CONCLUSIÓN GENERAL Atendidos los descargos presentados por los investigados, y analizado el material probatorio obrante en el expediente, este Despacho se permite plantear las siguientes conclusiones: 10.1. De la ausencia de daño y la conducta por objeto Respecto a las manifestaciones realizadas respecto a la ausencia de daño en caso de probarse el acuerdo, y con ello la no comisión de conducta alguna sancionable por la normatividad administrativa en materia de protección de la competencia. Esta Delegatura se permite hacer las siguientes precisiones.
Al igual que como se expresó en el numeral 7 del presente informe motivado, la responsabilidad de los agentes participantes de un proceso de selección contractual adelantado por una entidad pública no se limita a la consecución de los efectos descritos en el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Pues como se afirmó en párrafos anteriores, el mismo numeral expresa que es sancionable la conducta colusoria por objeto, la cual se manifiesta en los simples actos paralelos que no gozan de explicación jurídica o económicamente razonable para este Despacho.
Sin embargo, atendiendo a las particularidades del presente caso es necesario tener en cuenta que pese a la vulneración por objeto del desarrollo natural del proceso competitivo dentro de la licitación pública número 007 de 2010, las condiciones exógenas a la conducta no permitieron la obtención de beneficio a alguno de los participantes del acuerdo. 10.2.
De la facultad de CORMAGDALENA para excluir proponentes por presuntos acuerdos colusorios Con la expedición de la Ley 1340 de 2009, se estableció en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio la calidad de Autoridad Única en materia de Competencia en los siguientes términos: "La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal." 127 En virtud de lo anterior, y con las excepciones propias en materia de integraciones establecidas en la misma norma, es esta Superintendencia la autoridad competente para declarar, mediante acto administrativo, la declaratoria de configuración de una conducta restrictiva de la competencia en los diferentes mercados.
En estos términos, CORMAGDALENA no tiene la competencia para declarar, partiendo de la Guía sobre cómo combatir las colusiones en licitaciones, la responsabilidad administrativa de los proponentes en sus procesos de selección. Por lo anterior, cuando una Entidad detecta la concurrencia de una serie de alertas establecidas en la cartilla expedida por la SIC sobre la materia, debe remitir dicha información a esta Superintendencia para que luego de adelantar la respectiva investigación, con el lleno de los requisitos constitucionales y legales, pueda declararse la existencia de un acuerdo restrictivo de la competencia. 10.3.
De la serie de coincidencias como eslabones de la cadena colusoria. Teniendo en cuenta lo antes expresado, si bien es cierto que muchas de las coincidencias expuestas en la apertura de esta investigación, y desglosadas en el contenido de la comunicación remitida por CORMAGDALENA a esta Entidad, pueden atender a concurrencias del azar, el conjunto de todas ellas, como indicios sólidos de la participación conjunta de las partes en el proceso de selección, nutren la crítica de este Despacho al actuar de los investigados.
De este modo, atendiendo a las coincidencias halladas, y al sustento económico expuesto en el capítulo anterior, esta Delegatura encontró que el actuar de los proponentes investigados dentro del proceso de selección bajo exanimación fue coordinado. Actuar que no contó, por parte de los investigados, de pruebas convincentes que les permitiera demostrar que tales igualdades se presentaron bajo la razonabilidad económica o jurídica de su contexto.
Como ejemplo de lo anterior, tenemos el caso de las pólizas de seriedad de la oferta, que en su proceso de solicitud y expedición tienen pasos intermedios que pueden ser explicados por el azar; pero cuando la sumatoria de los pasos es coincidente, el trámite completo resulta sospechoso. Así mismo, independientemente de la pretensión de uno de los investigados de restarle importancia a la expedición sucesiva e intercalada de las certificaciones digitales de contadores y revisores, no es aceptable dicho argumento de que por el hecho de no tratarse de personal de los investigados, este actuar coordinado deba ser omitido.
Pues resulta importante resaltar que dichas certificaciones se expidieron para sustentar el trabajo que esa personas realizaron para cada uno de los investigados. De igual forma, no puede obviarse tampoco que las similitudes presentadas en los en los formatos de carátula de la oferta y carátulas internas de la misma sea excluible con el argumento que en otros procesos de selección actuaron en consorcio, y que desde entonces llevan usando el mismo formato.
Pues comunicaciones independientes a la propuesta, como es el caso de la carta enviada a la presidencia de la aseguradora, contiene errores coincidentes como el caso del uso de la palabra "PRESÍDETE" y el uso del mismo formato. En conclusión, si bien la estrategia implementada por los proponentes no se pudo ver concretada por cuando sus propuestas no fueron habilitadas dentro del proceso de selección y por ende, no generaron un efecto real en el mercado.
Dicha estrategia si genera un perjuicio a terceros, al ponerlos en una situación desventajosa en cuanto no gozan de igualdad de condiciones frente a los investigados. Es decir, que el objeto del acuerdo tuvo como consecuencia alterar los principios rigentes de la contratación estatal de transparencia, selección objetiva e igualdad de condiciones; cuya protección era esperada por los demás proponentes participes del proceso de selección.
11. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS 11.1. Responsabilidad de la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN y el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA 11.1.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura Mediante la Resolución Nº 55463 del 1 de octubre de 2012 128, esta Delegatura abrió investigación en contra de la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN y el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA por la presunta infracción de lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conductas que se habrían presentado con ocasión de la Licitación Pública LP-007-2010 convocado por CORMAGDALENA.
La conducta tipificada en el numeral 9º del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, a diferencia de lo preceptuado por el numeral 16 del Artículo 4 del mismo Decreto 129, comprende la ejecución directa de la conducta anticompetitiva, esto es, que los actos adelantados por las personas, jurídicas o naturales, están directamente relacionados con la capacidad concertante como individuos en el mercado, que para el caso concreto, resultan ser los oferentes o potenciales participantes dentro del proceso de selección. Cuando las personas naturales actúan al interior de los vehículos económicos denominados sociedades, suelen participar en pro de las conductas colusorias como facilitadores, tolerantes, autorizadores, colaboradores y ejecutores, tipificando los estipulado en el numeral 16 citado; esta situación se debe a que su intervención hace parte de una serie de actos al interior de las personas jurídicas que al combinarse llevan al desarrollo de la conducta tipificada en el numeral 9 del Decreto 2153 por parte de las empresas.
Por lo anterior, el señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, pese a tratarse de una persona natural, actuó en la misma condición de PROMOTORA EL CAMPIN, siendo por ello reprochable por la ejecución directa de la conductas restrictivas de la competencia que pudiera efectuar como proponente en la Licitación sub examine. Así las cosas, atendiendo a la conclusión general, y a lo preceptuado en el análisis económico del presente informe motivo, resulta claro para esta Delegatura que los proponentes PROMOTORA EL CAMPIN y EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA actuaron de manera conjunta durante el adelantamiento del proceso de licitación pública 007 de 2010.
La Delegatura, para lograr llegar a las conclusiones expuestas, ha encontrado que las similitudes halladas en la construcción de la oferta, expedición de las pólizas y obtención de certificaciones digitales; suman prueba suficiente de que los proponentes investigados actuaron conjuntamente en la elaboración de sus propuestas; sin hallarse en las pruebas, o descargos de sus defensas, justificación alguna para argumentar a esta Entidad el porqué de las coincidencias entre competidores que deberían estar actuando, dentro de los postulados de la lealtad, en una sana competencia para lograr la adjudicación del contrato en disputa.
Así mismo, se identificó que el proceder de los investigados se limita al objeto, sin que su actuar se haya perfeccionado en un efecto sobre el proceso ni en un detrimento económico para el estado. Su actuar no desencadenó ningún benefició impropio para ninguno de los participantes de estas conductas paralelas. Por último, la Delegatura encontró que el actuar de los investigados se encuadra en lo proscrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, 11.2.
Responsabilidad del señor LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA en su calidad de representante legal de la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN 11.2.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura. Esta Delegatura abrió investigación al señor LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA en su calidad de representante legal de la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010 130.
La presunta infracción se encuentra tipificada en lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010, que manifiesta la facultad procedente a la SIC en la imposición de multas a "cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia." Por lo anterior, el señor FUENTES CASTILLA, en su condición de representante legal de PROMOTORA EL CAMPIN, tenía la capacidad de comprometer y decidir sobre el actuar de la persona jurídica que representa, haciéndose en parte esencial de la configuración de la conducta adelantada por dicha sociedad.
De hecho, la facilitación de su nombre y firma, así como la tolerancia demostrada ante el actuar coordinado de las personas encargadas de la elaboración de las propuestas, son un reflejo de colaboración en pro de la conducta anticompetitiva por objeto que a través de las autorizaciones entregadas por él a otras personas, les permitieron a éstos actuar coordinadamente con otro proponente en asuntos que sólo le competía a la sociedad en su fuero y actuar interno e independiente.
De igual forma, y como se manifestó en el caso de la Imputación efectuada en el numeral 11.1.1. del presente documento, esta Delegatura encontró que el acuerdo se manifiesta en la modalidad de objeto y no efecto, y que dicho objeto no tuvo beneficio alguno para los participantes. 12. RECOMENDACIÓN. 12.1. Sancionar a la sociedad PROMOTORA EL CAMPIN, bajo el contexto de su actuar, por la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el cual subsume la imputación inicial del Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 12.2.
Sancionar al señor EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA, bajo el contexto de su actuar, por la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el cual subsume la imputación inicial del Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 12.3. Sancionar al señor LUIS ROBERTO FUENTES CASTILLA, bajo el contexto de su operar, por su actuar bajo lo preceptuado en el numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010, en su época, en la ejecución de la conducta preceptuada en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
GERMÁN BACCA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 Folios 804 a 814 del Expediente. 2 CD Contenido en Folio 152 del Expediente. 3 CD Contenido en Folio 152 del Expediente. 4 CD Contenido en Folio 152 del Expediente. 5 CD Contenido en el Folio 928 del Expediente. 6 Folio 152 del Expediente. 7 Folio 152 del Expediente. 8 Folio 5 del expediente. 9 Folio 14 del expediente. 10 Folio 152 del Expediente. 11 Folio 152 del Expediente. 12 Folio 152 del Expediente. 13 Folios 1 a 146 del Expediente. 14 Folios 1 a 149 del Expediente. 15 A dicha observación responde el Comité Asesor, Evaluador y Calificador que dichos hallazgos están identificados en la guía práctica para combatir la colusión en licitaciones públicas de la Superintendencia de Industria y Comercio. 16 Folio 4 del Expediente. 17 A esta observación responde el Comité Asesor, Evaluador y Calificador que las direcciones del cotejo documental en el RUP y en el Certificado de la Cámara de Comercio de Cartagena, son parecidos pero no iguales. 18 Folio 5 del Expediente. 19 A esta observación responde el Comité Asesor, Evaluador y Calificador que podrían encontrarse ante una posible conducta indicativa de la presencia de un acuerdo colusorio. 20 Folios 6 a 7 del Expediente. 21 A esta observación responde el Comité Asesor, Evaluador y Calificador que no se puede concluir que el valor de las propuestas efectivamente elevaría la media. 22 Folio 9 del Expediente. 23 A esta observación responde el Comité Asesor, Evaluador y Calificador que la propuesta del señor EDUARDO GABRIEL PEÑA debe ser rechazada por haber aportado documentación inconsistente con la legislación en materia de sociedades por acciones simplificadas. 24 Folio 10 del Expediente. 25 A esta observación responde el Comité Asesor, Evaluador y Calificador que efectivamente la empresa VALORCON si expidió carta de intención de alquiler de equipos a los investigadas. 26 Folio 10 del Expediente. 27 A esta observación CORMAGDALENA en la comunicación interna referida, señalo que efectivamente la empresa EQUIPOS & TRANSPORTE expidió carta de intención para alquiler de equipos a los investigados. 28 Folio 11 del Expediente. 29 A esta observación CORMAGDALENA señala que mediante comunicación del 8 de febrero de 2011, la firma VALORCON S.A. ratificó que efectivamente puso a disposición del señor EDUARDO HERNANDEZ PEÑA los equipos. 30 Folio 11 del expediente. 31 A esta observación realizada el Comité Evaluador señala que no es aceptada por cuanto el valor para el ítem No. 1 efectivamente debía ser de $25.000.000. 32 A esta observación responde CORMAGDALENA en la referida comunicación interna, señalando que el señor Pena no presentó ninguna certificación de intención correspondiente a la firma SONACOL S.A. 33 Folios 12 a 14 del Expediente. 34 " Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones." 35 " Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones." 36 Folios 148 a 149 del Expediente. 37 Folios 150 a 443 del Expediente. 38 Folios 444 a 445 del Expediente. 39 Folios 449 a 451 del Expediente. 40 Folio 680 a 683 del Expediente. 41 Folio 684 a 750 del Expediente. 42 Folios 750 y 831 del Expediente. 43 Folios 456 a 459 del Expediente. 44 Folios 459 a 676 Expediente Reservado 45 Folios 677 y 679 del Expediente. 46 Folios 804 a 814 del Expediente. 47 Folios 153 a 315 y Folios 316 a 443 a 2 del Expediente. 48 Folios 153 y 316 del Expediente 49 Folios 153 y 316 del Expediente. 50 Folios 161 a 165 y 323 a 327 del Expediente. 51 Folios 153 a 315 del Expediente. 52 Folios 323 a 327 del Expediente. 53 Folios 316 a 443 del Expediente 54 Folios 219 a 220 y 361 a 362 del Expediente 55 Folios 301 y 425 del Expediente. 56 www.contratos.gov.co 57 Modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012 58 Folio 814 del Expediente 59 Folio 814 del Expediente 60 Folio 803 del Expediente 61 Modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012 62 Folio 866 del Expediente. 63 Folio 844 del Expediente. 64 Folio 844 del Expediente. 65 Folios 836 a 843 del Expediente. 66 Folio 835 del Expediente. 67 Folios 823 a 833 del Expediente. 68 Folios 892 a 897 del Expediente. 69 Folio 842 del Expediente. 70 CD Contenido en Folio 152 del Expediente. 71 Folios 824 a 833 del Expediente. 72 Folios 456 a 459 del Expediente. 73 Folios 905 a 908 del Expediente. 74 Folio 940 y 941 del Expediente (941 Expediente reservado Nº 2). 75 Folio 955 del Expediente. 76 Folio 957 del Expediente. 77 Folios 958 a 962 del Expediente. 78 Folio 844 del Expediente. 79 Folio 679 del Expediente. 80 Folios 456 a 459 del Expediente. 81 Folios 902 a 903 del Expediente. 82 Folio 956 del Expediente. 83 Folio 904 del Expediente. 84 Se ofició a COMCEL, TIGO, TELEFÓNICA y MOVISTAR.
Nombres de la fecha de los requerimientos. 85 Ver la Ley 1341 de 2009, artículo 2 numeral 4, en concordancia con la Resolución No 2258 de 2009 proferida por la CRT. 86 Folio 940 y 941 del Expediente (941 Expediente reservado No 2). 87 Folio 955 del Expediente. 88 Folio 957 del Expediente. 89 Folios 958 a 962 del Expediente. 90 CD contenido en el Folio 929 del Expediente. 91 Folio 900 del Expediente. 92 Folios 929 a 937 del expediente. 93 Dicha prueba se comunicó mediante escrito con número de radicado 11-60730-45 de fecha 18 de mayo de 2012 y se llevo a cabo en la fecha y hora programadas. 94 Dicha prueba se comunicó mediante escrito con número de radicado 11-60730-46 de fecha 18 de mayo de 2012 y se llevo a cabo en la fecha y hora programadas 95 Citaciones en los Folios 867 a 872 del Expediente 96 Folio 873 del Expediente. 97 Folio 882 del Expediente. 98 Articulo 155 Decreto 19 de 2012.
"( )Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.
( )" 99 Folios 1023 y 1024 del Expediente. 100 Folios 1025 y 1026 del Expediente 101 Los proponentes subrayados con los proponentes sujetos de investigación por parte de esta Superintendencia. 102 Este artículo fue modificado por el Artículo 1 del Decreto Especial 3307 de 1963. 103 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 52209 del 10 de octubre de 2009. 104 Ley 1340 del 24 de julio de 2009.
Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. "El numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: ( ) "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.
( ) Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: ( ) 1. La persistencia en la conducta infractora. ( ) 2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. ( ) 3. La reiteración de la conducta prohibida. ( ) 4. La conducta procesal del investigado, y ( ) 5. El grado de participación de la persona implicada.
( ) Parágrafo. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella.
" 105 Hoy en día dicha función se encuentra consignada en el numeral 12 del Artículo 3 del Decreto 4886 de 2011. 106 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 28350 del 22 de noviembre de 2004. 107 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 21413 de 2011, por medio de la cual se resuelven algunos recursos. 108 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de enero de 2010, Expediente No. 00365-01. 109 Folio 444 del Expediente, mediante comunicación No 11-60730-4 del 29 de junio de 2011. 110 Folio 449 a 451 del Expediente, respuesta remitida con radicación No 11-060730-5 del 8 de julio de 2011. 111 Folio 680 del Expediente 112 Folios 973 a 974 del Expediente, con radicación No 11-60730-72 del 10 de agosto de 2012. 113 Folio 1006 del Expediente, respuesta remitida con comunicación No 11-060730-80 del 24 de septiembre de 2012. 114 Folios 931 a 937 del Expediente. 115 Folio 933 del Expediente. 116 Folios 934 y 936 del Expediente. 117 Folios 280 y 405 del Expediente 118 Folios 301 y 425 del Expediente 119 Folio 11 del Expediente. 120. http://www.jccconta.gov.co/certificadodigital/instrucciones/certificado digital.htm 121 http://www.jccconta.gov.co/faq.php?cat id=1 122 Folios 219 a 220 del Expediente 123 Folios 361 a 362 del Expediente 124 CD Contenido en Folio 928 del Expediente. 125 En este contexto el término riesgo se define como: "( ) la variabilidad de los resultados de determinada actividad incierta.
Si la variabilidad es reducida, la actividad puede ser casi algo seguro. ( )". Tomado de "TEORÍA MICROECONÓMICA: Principios Básicos y Ampliaciones", Walter Nicholson, editorial THOMSON octava edición, página 205. 126 Función de utilidad basada en el índice de utilidad de von Neumann-Morgenstern. 127 Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009. 128 Folio 804 del expediente 129 Norma relacionada con la capacidad sancionatoria de la SIC sobre las personas naturales que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. 130 Hoy en día se rige por el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011.