INFORME MOTIVADO 53748 DE 2008 (mayo 20 de 2010) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Ref. Informe de Investigación adelantada respecto de las sociedades G Y J FERRETERIAS S.A., G Y J RAMIREZ S.A., CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA. y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A., antes SIDERÚRGICADE LOS ANDES SIDELAN S.A., así como de JAIME HERNANDO RAMIREZ ACEVEDO, OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO y MARÍA EUGENIA PINEDA.
Contenido 1. INVESTIGACIÓN.1 Inicio de la actuación.2. Resolución de apertura.2.1. Normas presuntamente infringidas.2.2. Hechos.2.3. Pruebas practicadas. RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN.1. Supuesto Subjetivo.1.1. Pluralidad de empresas.1.2. Las empresas participantes en la operación se dedican a la misma actividad.2. Supuesto Objetivo.2.1. Monto de los activos.2.2.
La operación realizada.3. Supuesto Cronológico. EL CASO CONCRETO.1. Operación entre el Grupo GYJ (GYJ RAMÍREZ Y GYJ FERRETERÍAS COLMENA.1.1. Supuesto Subjetivo.1.2. Supuesto Objetivo.1.3. Supuesto Cronológico.1.4. Caducidad de la facultad sancionatoria.2. Integración entre COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES.2.1. Supuesto Subjetivo.2.2. Supuesto Objetivo.2.3.
Supuesto Cronológico. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES.1. JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO.2. OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO.3. MARÍA EUGENIA ARENAS PINEDA. CONCLUSIONES.1. Operación entre el Grupo GYJ (GYJ RAMÍREZ y GYJ FERRETERÍAS) y COLMENA.2. Integración entre COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES INFORME MOTIVADO Rad. 08-053748 Investigación adelantada respecto de las sociedades G Y J FERRETERIAS S.A., G Y J RAMIREZ S.A., CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA. y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A., antes SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDELAN S.A., así como de JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO, OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO y MARÍA EUGENIA PINEDA.
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha tenido ocurrencia o no una infracción. De igual manera dispone la norma, que de dicho Informe se corra traslado a los investigados.
Para los anteriores efectos, se presenta Informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 57483 de noviembre 12 de 2009, en contra de las sociedades y personas anteriormente señaladas. 1. INVESTIGACIÓN 1.1. Inicio de la actuación La actuación desplegada por esta Entidad se inició de oficio, con motivo de la publicación en la Revista Dinero el 28 de marzo de 2008, en la que figuraba consignada la siguiente afirmación: "La comercializadora G y J compró Treficaribe y unió con Almasa.
Hoy G y J es uno de los principales trefiladores (consistente en reducir un metal a alambre) del país. Adquirió también Tubo Colmena, que pertenecía a Tenaris." 1 1.2. Resolución de apertura Mediante Resolución número 57483 de noviembre 12 de 2009, esta Delegatura ordenó abrir investigación para determinar si las sociedades "G Y J FERRETERIAS S.A., G Y J RAMIREZ S.A., CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA. y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDELAN S.A., hoy en día SIDEANDES actuaron en contravención a lo dispuesto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959.
" 2 De igual manera, se ordenó investigar a JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO, Representante Legal de G Y J FERRETERIAS S.A.; OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, Representante Legal del CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA. y de G Y J RAMIREZ S.A.; y MARÍA EUGENIA PINEDA, Representante Legal de SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A., para establecer si habrían autorizado, ejecutado o tolerado conductas contrarias a la disposición legal antes citada. 1.2.1.
Normas presuntamente infringidas Según el primer inciso del artículo 4o de la Ley 155 de 1959: "Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancías o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse, o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración." Así, en cumplimiento de las funciones conferidas por el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, vigente para la época de los hechos, se faculta al Superintendente de Industria y Comercio para sancionar a las empresas que incumplan las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, dentro de las cuales se incluye lo dispuesto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959.
Así tuvo oportunidad de señalarlo esta Superintendencia en la Resolución 21819 de 2004, en los siguientes términos: 3 "Dado que el artículo 4o arriba citado dispone que es una obligación de las empresas que pretenden integrarse informar al Gobierno Nacional acerca de las operaciones que proyecten llevar a cabo con tal fin, y que ese artículo se encuentra contenido en una Ley "[p]or la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas", se concluye que la legislación colombiana sobre prácticas comerciales restrictivas, sí contempla dentro de sus disposiciones un artículo en el que se establece la obligación de dar aviso de las integraciones que se proyecten realizar, por lo cual quien se abstiene u omite la obligación arriba citada, contraviene con su comportamiento el artículo 4o de la Ley 155 de 1959 y con ello las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas previstas en el ordenamiento jurídico colombiano".
En el mismo sentido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera Subsección A), en sentencia del 3 de mayo de 2001, indicó: "En consecuencia, mal puede argüir el apoderado de los aquí demandantes el principio de buena fe, cuando el Superintendente de Industria y Comercio lo que hizo fue cumplir las funciones que le conferían el numeral 14 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, las cuales lo facultaban para investigar si las aludidas agencias de viajes habían efectuado una operación de integración sin que previamente hubieren informado de la misma a la Superintendencia como lo ordena el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 [ ]".
Ahora bien, conforme con lo establecido en el 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, vigente para la época de los hechos, están sujetos a las sanciones establecidas en los precitados numerales, tanto las empresas infractoras, como los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas que autoricen, ejecuten, o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. 1.2.2.
Hechos ? El día 28 de abril de 2006, según consta en el Acta de Junta Directiva No 953 del CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA., en adelante COLMENA, la Junta Directiva autorizó la celebración de una alianza estratégica con GYJ RAMÍREZ S.A., en adelante GYJ RAMÍREZ. 4 ? Según figura consignado en el "Acta de Junta de Socios" No 69 del 20 de diciembre de 2006 de COLMENA, el señor Oscar Gilberto Ramírez Acevedo, primer renglón de la Junta Directiva y Representante Legal de GYJ RAMÍREZ, fue nombrado Gerente y Representante Legal de COLMENA. 5 ? El día 30 de marzo de 2007, mediante el Acta de Junta de Socios No 71 de COLMENA, fue aprobado el nombramiento del señor Oscar Gilberto Ramírez Acevedo, Representante Legal de GYJ RAMÍREZ y Gerente General de COLMENA, como miembro suplente de la Junta Directiva de ésta última. 6 ? El día 29 de mayo de 2007, a través del Acta de Junta Directiva No 973 de COLMENA, fue aprobado el "PLAN DE INVERSIÓN SIDELAN", dentro del cual la Junta decide: autorizar expresamente al Representante Legal de la sociedad Consorcio Metalúrgico Nacional Ltda., Colmena Ltda., Dr. Oscar Ramírez Acevedo, para adquirir los activos ofrecidos por Siderúrgica de los Andes S.A Sidelan S.A., hasta por la suma de cuatro mil setecientos cincuenta millones de pesos, así como para suscribir todos los documentos necesarios para llevar a cabo tal operación". 7 ? El día 28 de junio de 2007 se expidieron cuatro facturas de la empresa SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDELAN S.A., hoy en día SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A., en adelante SIDERÚRGICA DE LOS ANDES, las cuales dan cuenta de un negocio de compraventa en el que COLMENA aparece como comprador de una serie de activos, y cuyo valor sumado asciende a la suma de cuatro mil setecientos cincuenta millones de pesos ($4 750. 000.000.00). 1.2.3 Pruebas practicadas Notificada la Resolución de apertura a los investigados y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante Resolución 6357 del 4 de febrero de 2010, modificada por las resoluciones 13684 del 11 de marzo de 2010, 15836 del 23 de marzo de 2010 y 25395 del 14 de mayo de 2010, se decretaron y practicaron, las siguientes pruebas: a. Documentales ? Los documentos recaudados dentro de la averiguación preliminar de la presente actuación, los cuales reposan en el expediente a folios 1 a 380 de los cuadernos 1, 2 y cuaderno reservado del expediente. ? Los documentos aportados a la presente actuación adjuntos al escrito radicado con el número 08-53748-00044 del 15 de diciembre de 2009, presentado por la apoderada de GYJ RAMIREZ, GYJ FERRETERÍAS, COLMENA, Y Oscar Ramírez Acevedo y Jaime Hernando Ramírez Acevedo: ? Copia del contrato de compraventa de activos suscrito entre COLMENA y SIDERURGICA DE LOS ANDES, suscrito el 28 de junio de 2007. 8 ? Copia del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre COLMENA. y GYJ RAMIREZ, suscrito en abril de 2006, según lo expresado en el escrito de solicitud de pruebas. 9 ? Copia de contrato de suministro suscrito entre COLMENA y GYJ FERRETERÍAS, suscrito en febrero 28 de 2004. 10 ? Otrosí al contrato de suministro celebrado entre GYJ RAMIREZ y COLMENA, suscrito en marzo 18 de 2004. 11 ? Catálogo de productos de COLMENA. 12 ? Copia de las Actas de Junta Directiva de COLMENA números 842 del 4 de marzo de 2002, 855 del 2 de julio de 2002, 876 del 18 de noviembre de 2002, 888 del 10 de febrero 2003, 892 del 25 de marzo de 2003 y 953 del 28 de abril de 2006. 13 ? Relación de ventas mensuales en pesos y toneladas de COLMENA de los 10 primeros clientes por línea para los años 2005 a 2008. 14 b. Testimonios ? JOSÉ DAVID GÓMEZ, Revisor Fiscal de COLMENA.
Folios 485 y 486 del cuaderno 3 del expediente. ? JAIME RODRÍGUEZ ALIARCON, Revisor Fiscal de G Y J RAMÍREZ. Folios 487 y 488 del cuaderno 3 del expediente. ? JAIME MORENO MACALLISTER, ex Gerente de COLMENA. Folios 509 y 510 del cuaderno 3 del expediente. ? JUAN LÓPEZ CARVAJAL, ex Gerente de TUBULARES DE COLOMBIA. Folios 505 y 506 del cuaderno 3 del expediente. ? JULIÁN PUERTO FONSECA, Director de Producción de COLMENA.
Folios 507 y 508 del cuaderno 3 del expediente. ? WILSON RINCÓN GUZMÁN, Jefe de Mantenimiento de COLMENA. Folios 513 y 514 del cuaderno 3 del expediente. ? WILSON VEGA VEGA, Director de Calidad de COLMENA. Folios 515 y 516 del cuaderno 3 del expediente. ? JORGE SERRANO GARCÍA administrador de UNES GYJ FERRETERÍAS. Folios 517 y 518 del cuaderno 3 del expediente. ? BERNARDO CELIS ORTÍZ, administrador de UNES GYJ FERRETERÍAS.
Folios 519 y 520 del cuaderno 3 del expediente. c. Interrogatorios ? JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO, en calidad de Representante Legal de GYJ FERRETERÍAS, y como persona natural investigada. Folios 480 y 481 del cuaderno 2 del expediente. ? OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, en calidad de Representante Legal de GYJ RAMÍREZ, y como persona natural investigada.
Folios 536 y 537 del cuaderno 3 del expediente. ? JULIO HERNÁN PASTOR, en calidad de Representante Legal de la Empresa COLMENA. Folios 572 y 573 del cuaderno 3 del expediente. ? MARIA EUGENIA PINEDA, en calidad de Representante Legal de la empresa SIDERÚRGICA DE LOS ANDES, y como persona natural investigada. Folios 574 y 575 del cuaderno 3 del expediente. d. Oficios ? Respuesta de COLMENA., GYJ RAMÍREZ y GYJ FERRETERÍAS al requerimiento de información enviado el día 26 de febrero de 2010.
Folios 489 a 503 del cuaderno 3 del expediente. ? Respuesta de SIDERÚRGICA DE LOS ANDES al requerimiento enviado el día 26 de febrero de 2010. Folios 576 y 577 del cuaderno 3 del expediente. e. Visita de inspección ? El día 19 de mayo de practicó visita de inspección a las instalaciones de la sociedad GYJ RAMIREZ. Folios 606 y 607 de cuaderno 3 del expediente.
2. RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN Ø Consideración previa Como se desprende de los hechos arriba mencionados, la presente investigación se divide en dos presuntas operaciones de integración empresarial, a saber, (i) una frente a las empresas del Grupo GYJ (GYJ RAMÍREZ y GYJ FERRETERíAS) con COLMENA, a través de la consolidación de una alianza estratégica y, (ii) una segunda operación entre las empresas SIDERÚRGICA DE LOS ANDES y COLMENA, con ocasión de la compra de activos en la cual esta última aparentemente fungió como compradora de los activos de aquella.
De acuerdo con lo señalado en la norma contenida en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, vigente para la época de los hechos, para que se configure el deber de informar a la autoridad de competencia una operación de integración empresarial, deben concurrir los siguientes supuestos: (i) subjetivo, (ii) objetivo y (iii) cronológico. Es decir, la integración debe proyectarse (1) entre empresas que se dediquen a la misma actividad;
(ii) contar con ingresos operacionales anuales en conjunto o activos totales en conjunto de cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes 15 y (iii) ser posterior al pronunciamiento de no objeción emitido por esta Entidad. 16 2.1. Supuesto Subjetivo De conformidad con este precepto, la carga legal de notificar una operación de integración empresarial depende de que involucre a empresas que se dedican a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado, o que se encuentren dentro de la misma cadena de valor.
Así, pues, dos aspectos deben destacarse de este supuesto: 2.1.1. Pluralidad de empresas El término empresa ha sido definido como toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios; 17 de tal forma que abarca cualquier tipo de organización capaz de establecer de manera autónoma su comportamiento en el mercado.
De acuerdo con lo anterior y de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura puede concluir que, para la época de realización de los hechos objeto de este proceso, las investigadas tenían el carácter de empresa en tanto que desarrollaban, en forma organizada y habitual, una serie de actividades de naturaleza económica, para la cual tenían destinados un conjunto de activos, según consta en los correspondientes Certificados de Existencia y Representación Legal. 2.1.2.
Las empresas participantes en la operación se dedican a la misma actividad Conforme con lo estipulado en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, el deber de informar que tienen las empresas que se dedican a la misma actividad, ya sea productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima o servicio. Lo anterior cobra sentido dentro de la finalidad misma del control de las integraciones, instaurado para prevenir la consolidación de situaciones económicas que pudieran resultar nocivas para el mercado en general y para los consumidores en particular.
La razón de ser del deber de información previa de una operación de integración empresarial, 18 consiste en que la autoridad de competencia pueda entrar a verificar que la operación que se pretende adelantar no suponga una concentración indebida del mercado al generar una restricción de la oferta, la eliminación de los competidores o la posibilidad de que el ente resultante de la integración quede en condición de manipular factores de competencia en el mercado. 19 Adicionalmente busca prevenir que la reducción en el número de competidores en el mercado incremente la probabilidad de que los mismos realicen comportamientos coordinados entre sí. Vale la pena resaltar que la doctrina de esta Superintendencia ha entendido que la obligación de informar las operaciones de integración empresarial, contenido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, aplica tanto para integraciones de tipo horizontal, como para aquellas de tipo vertical.
Al respecto, esta entidad ha manifestado: "Dicha norma admite cualquiera de las siguientes lecturas: Una primera en virtud de la cual el uso de la expresión misma actividad' está referido a 'un artículo determinado, materia prima, mercancía o servicio', en cualquiera de las fases de la cadena, 'productora, abastecedora, distribuidora o consumidora'.
Bajo esta lectura, las actividades se incluyen en la norma de manera enunciativa, con lo cual, no se requiere que las empresas intervinientes participen de la misma actividad, sino que estén relacionadas con un mismo producto. Una segunda lectura, conforme a la cual las integraciones que deben informarse son aquellas en que intervengan empresas no sólo que estén relacionadas con un mismo producto, mercancía o servicio, sino que adicionalmente lo hagan en un mismo nivel de la cadena, ya sean en la fase productora, abastecedora, distribuidora o consumidora; con lo cual el deber de información previa estaría limitado a las operaciones entre competidores". 20 2.2.
Supuesto Objetivo En lo que a este elemento se refiere, se observa que se encuentra dividido en dos criterios: (i) que los activos de las empresas, individualmente o en conjunto, superen los 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes 21 y, (ii) que las empresas pretendan fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, al margen de cualquier consideración en relación con la forma jurídica que utilicen para tal efecto. 2.2.1.
Monto de los activos Los activos de las empresas deben superar los 100.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, frente a lo cual vale la pena precisar que dicha cifra fue establecida mediante Resolución 22195 de 2006, vigente para la época de la operación investigada por esta Delegatura. El cálculo de los activos a que se hace referencia en la norma, debe verificarse sobre los últimos estados financieros aprobados, en los cuales se refleje la realidad económica.
Estos documentos serán la fuente para constatar el cumplimiento del requisito. 2.2.2. La operación realizada El segundo aspecto, implica una abstracción que busca privilegiar el control preventivo sobre los eventuales efectos anticompetitivos, al margen de la figura jurídica que se utilice para consolidar la operación. Esto, por cuanto desde el punto de vista de la competencia lo importante será el resultado y no el medio que se utilice para llegar a él, pues como la misma norma lo advierte, la operación se presenta "sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración." Sobre el particular esta Superintendencia ha manifestado que: "El acto o actos jurídicos mediante los cuales se lleve a cabo la operación son relevantes sólo en la medida en que constituyan un medio idóneo y directo para situar de manera permanente y bajo un único órgano de gestión a dos o más empresas que antes competían en el mercado.
Las formas de integración empresarial, pueden ser de diversa índole, pero el resultado al que presta atención el derecho es siempre el mismo, razón por la cual cualquiera que sea la forma jurídica de la integración, si está dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas o puede producir efectos en el mercado colombiano, deberá ser avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio." 22 Asimismo, mediante Resolución 29191 del 29 de noviembre de 2004 esta Superintendencia señaló: "Ahora bien, dado que el control previo busca proteger al mercado de aquellas operaciones que tiendan a producir una indebida restricción a la competencia, el legislador decidió no restringir su aplicación a un tipo específico de operaciones, sino dejarlo abierto, para cualquier proceso que genere un efecto integrativo, manteniendo el instrumento de verificación acorde con su finalidad." En consecuencia, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de integración empresarial, en cualquiera de sus manifestaciones, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 4o de la citada Ley 155 de 1959, deberán comunicar previamente la operación que pretenden realizar a esta Entidad, la cual determinará la procedencia de su ejecución. 23 2.3.
Supuesto Cronológico El artículo 4o de la ley 155 de 1959 dispone que las empresas que se pretendan integrar y cuya situación se enmarque en los supuestos ya referidos, deberán, previa la realización de la operación, contar con el pronunciamiento favorable de esta Superintendencia. En tal sentido, el aviso no puede ser posterior a la operación, sino que debe realizarse con antelación a la misma, pues de no ser así perdería toda razonabilidad el carácter preventivo de la norma.
3. EL CASO CONCRETO 3.1. Operación entre el Grupo GYJ (GYJ RAMÍREZ Y GYJ FERRETERÍAS) y COLMENA En la presente actuación, el análisis de estos elementos arrojó lo siguiente: 3.1.1. Supuesto Subjetivo Respecto de las empresas del grupo GYJ (GYJ RAMÍREZ y GYJ FERRETERÍAS) y COLMENA, una vez valoradas las pruebas en su conjunto, esta Delegatura ha determinado que las investigadas desarrollaban sus actividades dentro de la misma cadena de valor, conforme se desprende, entre otras elementos probatorios, del objeto social plasmado en los Certificados de Existencia y Representación Legal de dichas sociedades, a saber: Ø GYJ FERRETERÍAS S.A. El objeto social de la sociedad comprende entre otras actividades: "La compraventa, comercialización, distribución e intermediación de toda clase de productos de acero y sus derivados y de materiales para la construcción, ya sean nacionales o extranjeros, en especial perfiles, láminas, redondos, alambres materias primas, equipos y demás elementos relacionados con la industria y el comercio del acero y materiales para la construcción [ ]" 24 Al respecto, vale la pena añadir que en diligencia de testimonio practicada el 25 de febrero de 2010, el señor JAIME HERNANDO RAMIREZ ACEVEDO, Representante Legal de GYJ FERRETARÍAS, respecto de las actividades desarrolladas por la empresa, manifestó: "Preguntado: Podría decirle al despacho qué actividades desarrolla GYJ FERRETERÍAS? Respuesta: Nuestro objeto básicamente es la comercialización, importación y distribución de materiales para la construcción, materiales para la industria metalmecánica, desarrollo de producción de materiales para la construcción de acero, ese es básicamente el objeto social de nuestra compañía. " 25 Ø G YJ RAMÍREZ S.A. Aunque el objeto social de esta empresa no comprende la misma actividad desarrollada por las empresas GYJ FERRETERÍAS y COLMENA, dicha sociedad actúa como matriz de GYJ FERRETERÍAS, como se desprende de su certificado de existencia y representación. "Que por documento privado de representación legal de Bogotá D.C. del 25 de marzo de 2003, inscrito el 28 de abril de 2003 bajo el número 00876990 del Libro IX, se comunicó que se ha configurado una situación de grupo empresarial por parte de la sociedades matriz: GYJ RAMIREZ S.A., respecto de las siguientes sociedades subordinadas: -GYJ FERRETERíAS S.A. [ ]" 26 Ø CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA. El objeto social de la sociedad comprende "[ ] la actividad de transformación de hierro y acero, la fabricación de productos de acero aleado o sin alear en formas básicas.
La sociedad se ocupará también de toda clase de actividades industriales y comerciales encaminadas *al incremento y desarrollo de las industrias de transformación del hierro y del acero y de aquellas actividades que tengan relación directa o indirecta con éstas." 27 Teniendo en cuenta los objetos sociales de las investigadas, y con el fin de reafirmar que las mismas se encontraban dentro de la misma cadena de valor, vale la pena traer a colación el testimonio del Representante Legal de GYJ FERRETERÍAS, en el cual hace referencia a la relación vertical existente entre ésta última y COLMENA: "Preguntado: ¿Conoce usted el CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL? Respuesta: ¿COLMENA? CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA, sí, sí lo conozco.
Claro es proveedor de nosotros desde yo lo conozco desde el año noventa y uno. 28 Asimismo, dicho testimonio da cuenta de la relación existente entre las empresas COLMENA y GYJ FERRETERÍAS, a través de su matriz GYJ RAMÍREZ: "Preguntado: ¿GYJ FERRETERÍAS ha realizado alguna alianza con el CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL? Respuesta: Básicamente a través de GYJ RAMÍREZ se realizaron alianzas, básicamente.
Dentro de esas alianzas nosotros comercializábamos productos porque de la alianza RAMÍREZ les daba soporte y ayuda de importaciones, ayuda de comercialización, le hacía asesorías de importación, asesoría de comercio exterior [ ]" 29 En el presente caso, se configuraría una relación vertical entre las empresas COLMENA, la cual dentro de su actividad se dedica a la transformación y fabricación de productos en acero, y GYJ FERRETERÍAS S.A. que tiene como objeto social la compra, venta, comercialización, distribución e intermediación de toda clase de productos de acero, sus derivados y de materiales para la construcción. En cuanto a GYJ RAMÍREZ, al ser la empresa matriz de GYJ FERRETERÍAS, es posible afirmar que aquella sirvió de vehículo para concretar la relación vertical entre GYJ FERRETERÍAS y COLMENA. 3.1.2.
Supuesto Objetivo Ø Monto de los activos Como se puede observar en la tabla 1 a continuación, en el momento en que supuestamente se realizó la operación, los activos de GYJ FERRETERÍAS, GYJ RAMIREZ y COLMENA, individualmente o conjuntamente considerados, presentaban un nivel superior a los 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que para el año 2006 equivalían $40.800.000.000.oo, toda vez que la sumatoria de sus activos ascendía a $121.882.334.748.oo.
Esto, sin incluir el total de activos de GYJ RAMÍREZ, que no constan en el expediente. Vale la pena considerada, es suficiente para que en atención al supuesto objetivo, deben informase una operación de integración prevista.. Tabla 1 Activos Totales con corte a 31 de diciembre de 2006 Fuente: Estados financieros con corte a diciembre 31 de 2006. 30 El día 28 de abril de 2006, por medio del Acta de Junta Directiva No 953 del CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA., en adelante COLMENA, la Junta Directiva autorizó la celebración de una alianza estratégica con GYJ RAMÍREZ S.A., en adelante GYJ RAMÍREZ, la cual habría constituido la operación de integración investigada. 31 Dentro las pruebas que se encontraron durante la etapa de investigación, obra en el expediente un contrato de prestación de servicios en virtud del cual la empresa GYJ RAMÍREZ ejercería las siguientes funciones: "PRIMERA.
Objeto: El CONTRATISTA, se obliga a la prestación de sus servicios profesionales de asesoría y acompañamiento a el (sic) Consorcio Metalúrgico Nacional Ltda., en la gestión y consolidación de compras ante proveedores nacionales o extranjeros, la asesoría en sistemas, la selección de personal, la asesoría legal en todas las áreas del derecho que sean requeridas, asesorías contables y financieras, asesoría en mercadeo y promoción, asesoramiento y representación empresarial ante empresarios, proveedores, clientes potenciales y todo tipo de relación y representación comercial, soporte técnico y control de la información, asesoramiento en la adquisición de equipos de computo (sic), capacitación a los funcionarios de la compañía en los aplicativos de la compañía, desarrollo de aplicativos relacionados con sistemas de información, asesoría en la elaboración presupuestal, asesoría en la celebración de contratos de suministros, transporte, compra de materia prima, contratos de ventas y distribución de productos, y en general asesoría y representación en todas las áreas pertinentes para el cumplimiento del objeto social de la Empresa Consorcio Metalúrgico Nacional Ltda. "COLMENA LTDA".
SEGUNDA. Atribuciones del CONTRATISTA.- Para el cumplimiento del objeto del contrato, G Y J Ramírez S.A., esta (sic) facultado para gestionar a nombre de Consorcio Metalúrgico Nacional Ltda. "COLMENA LTDA", ante personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, de derecho públíco o privado; todo tipo de contratos civiles, comerciales, sin limitación de cuantía, para el buen funcionamiento de la labor contratada." 32 (Subraya fuera de texto) En primera medida vale la pena resaltar algunos apartes de la cláusula primera donde se encuentra el objeto del contrato en la que se le dan a GYJ RAMIREZ facultades tan amplias como el asesoramiento y representación empresarial ante empresarios, proveedores, clientes potenciales y todo tipo de relación y representación comercial [ ]" Adicionalmente, el mismo objeto del contrato establece: [ ] asesoría y representación en todas las áreas pertinentes para el cumplimiento del objeto social de la Empresa Consorcio Metalúrgico Nacional Ltda. "COLMENA LTDA".
(Subraya fuera de texto) Además de lo comprendido en el objeto del contrato, en la cláusula segunda, atribuciones del contratista, se autoriza a GYJ RAMIREZ para gestionar en nombre de COLMENA todo tipo de contratos civiles, comerciales, sin limitación de cuantía, para el buen funcionamiento de la labor contratada" Esta Delegatura encuentra que dicho contrato no solamente comprendía el asesoramiento en diferentes temas de compras, importaciones, proveedores, asesorías en sistemas, asesorías contables, financieras entre otras, sino que también otorga facultades de representación frente a terceros y de gestionar cualquier tipo de contrato sin límite de cuantía. Esto se traduce en la pérdida de la autonomía de COLMENA en la toma de sus decisiones, y sugiere la concretización de la operación de integración, toda vez que sería GYJ RAMÍREZ quien estaría llamado a tomar decisiones propias de la dirección de la empresa, evidenciando la unidad entre ambas.
El planteamiento anterior figura corroborado en el interrogatorio de OSCAR GILBERTO RAMIREZ, quien manifestó que la alianza estratégica incluyó la administración y control de GYJ RAMÍREZ sobre COLMENA: "Pregunta: ¿Qué participación tuvo usted en la negociación y perfeccionamiento de esos contratos? Respuesta: Toda. Pregunta: ¿Toda es que usted estuvo encargado de qué? Respuesta: De la negociación, del cierre.
En alguna oportunidad esa alianza fue de administración y control también. De administración pues." 33 (Subraya fuera de texto) La presunta operación no se restringió a la simple celebración de un contrato que, como ya se dijo, otorgó amplias facultades en la toma de decisiones por parte de GYJ RAMÍREZ, sino que adicionalmente implicó que OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO, Representante Legal de la Sociedad GYJ RAMÍREZ, fuera nombrado Representante Legal de COLMENA, con las atribuciones en la toma de decisiones que eso implica en cualquier sociedad.
En efecto, al respecto el señor OSCAR GILBERTO RAMIREZ ACEVEDO manifestó: la alianza ha sido tan amplia, que en algún momento dado, dadas las circunstancias de negocios para COLMENA, incluso he llegado a ser representante legal de COLMENA, porque _parte de la alianza tiene que ver GCM la responsabilidad frente a los resultados financieros y de compras de la compañía, más no de los resultados comerciales, nosotros no intervenimos absolutamente para nada en cómo define sus políticas comerciales, o cómo baja al consumidor, o cómo maneja sus canales de ventas, eso lo define COLMENA independientemente.
Pero indudablemente que parte del resultado de COLMENA tiene que ver en un ochenta y cinco por ciento por la manera como se compren las materias primas [ ]" 34 (Subraya fuera de texto) Adicionalmente el mismo interrogado manifestó: Pregunta: ¿Nos puede detallar dentro de ese contrato cuales son los servicios específicos que le presta GYJ RAMÍREZ a COLMENA? Respuesta: El contrato es muy específico y ustedes creo que lo tienen pero se lo aclaro.
Todo el direccionamiento estratégico, o sea proyección de la empresa. Proyección financiera, proyección contable, proyección de negocios. Todo el acompañamiento a proveedores, compras nacionales y extranjeras, todo el tema de comercio exterior, esa es la tareas más importante de GYJ RAMÍREZ, consolidar paquetes de compras, paquetes financieros, de los cuales se benefician varias compañías y por los cuales GYJ RAMIREZ cobra unos servicios profesionales.
Entonces empaqueta compras de acero, empaqueta proveedores financieros, direccionamiento administrativo, direccionamiento de la operación de la compañía, control de gestión para que se cumplan los planes, eso es como una consultoría especializada donde GYJ RAMÍREZ respalda esas operaciones que hace COLMENA para el desarrollo de su actividad de su objeto social.
De su actividad comercial y empresarial. 35 (Resaltado fuera de texto) En este contexto se puede apreciar que el contrato de prestación de servicios referenciado limitaba la autonomía en la toma de decisiones de COLMENA, por cuanto GYJ RAMÍREZ adquirió el direccionamiento administrativo y operativo sobre aquella, particularmente en cuanto a la estructura de costos y la toma de decisiones frente a la estrategia de compras, proveedores, importaciones, financiación, lo cual, como mencionó el mismo señor Ramírez, le significó a COLMENA una mayor eficiencia en la adquisición de materias primas.
Aunado a lo anterior, la modalidad de pago de los supuestos servicios profesionales prestados por GYJ RAMIREZ se realizaba a través del pago del 0.4% del total de ventas de COLMENA. 36 Ello sugiere que no solamente GYJ RAMÍREZ estaba ejerciendo un control efectivo sobre COLMENA, sino que adicionalmente estaba participando de sus utilidades.
En este orden de ideas, la Delegatura concluye que la operación investigada se encontraba dentro del supuesto objetivo de la norma y, por lo tanto, los participantes, GYJ RAMIREZ, GYJ FERRETERÍAS Y COLMENA tenían la obligación de informar a esta entidad de la misma, por cuanto del análisis del material probatorio obrante en el expediente se pudo establecer que la misma constituía una operación de integración. 3.1.3.
Supuesto Cronológico Para el cumplimiento del supuesto cronológico, la operación llevada a cabo entre las investigadas GYJ RAMÍREZ, GYJ FERRETERIAS y COLMENA debió haber sido informada y aprobada por esta Superintendencia antes de la fecha en la cual fuera perfeccionada la alianza estratégica entre GYJ RAMÍREZ y COLMENA, la cual se materializó el 20 de diciembre de 2006, con el nombramiento en calidad de Gerente y Representante Legal de COLMENA de Oscar Gilberto Ramírez Acevedo, 37 quien a la sazón fungía igualmente como Representante Legal de GYJ RAMIREZ.
En la presente actuación, ha quedado probado que las empresas investigadas se hallaban sujetas al régimen de información particular contenido en la Circular Única de esta Superintendencia, pese a lo cual, no se encontró, en los archivos que obran en esta Entidad, que las empresas investigadas hubiesen dado cumplimiento a la obligación prevista en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959. 3.1.4.
Caducidad de la facultad sancionatoria La disposición contenida en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo establece un término de tres años para sancionar, contados a partir de la fecha de ocurrencia de la presunta infracción. 38 Luego, el transcurso de este lapso se traduce en la pérdida de competencia de la institución que está llamada a aplicar la eventual sanción. Al respecto, resulta particularmente ilustrativo un pronunciamiento del Consejo de Estado, en el cual, refiriéndose a la pérdida de competencia como consecuencia del fenómeno de la caducidad, sostuvo: "[ ] es la consecuencia del vencimiento del plazo legal fijado a la Administración para investigar cuando se presente un hecho que pueda ocasionarla [ ] La caducidad administrativa, se produce en sede administrativa y se traduce, en lo que respecta a la misma Administración, en la pérdida de la competencia temporal." 39 En este orden de ideas, resulta pertinente poner de presente que – de conformidad con los hechos que informan la presente actuación el término de caducidad de la facultad sancionatoria del Estado en el presente caso ya ha operado, toda vez que han transcurrido más de tres años desde la fecha en que la operación de integración se ejecutó y, en consecuencia, esta Entidad perdió la competencia para sancionar a las empresas investigadas por la violación a la obligación establecida en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959. 3.2.
Integración entre COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES 3.2.1. Supuesto Subjetivo Valoradas las pruebas en su conjunto, la Delegatura pudo determinar que COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES desarrollaban la misma actividad, conforme se desprende, entre otras pruebas, del objeto social plasmado en los Certificados de Existencia y Representación Legal de las sociedades investigadas, a saber: Ø CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA. El objeto social de la sociedad comprende "[ ] la actividad de transformación de hierro y acero, la fabricación de productos de acero aleado o sin alear en formas básicas.
La sociedad se ocupará también de toda clase de actividades industriales y comerciales encaminadas al incremento y desarrollo de las industrias de transformación del hierro y del acero y de aquellas actividades que tengan relación directa o indirecta con éstas." 40 Ø SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A. El objeto social de la compañía, para la época de ocurrencia de los hechos comprendía, entre otras, la realización de las siguientes actividades: "La comercialización de toda clase de metales, la fabricación y ensamble de estructuras, con miras a la entrega de unidades de almacenamiento, bodegaje, plantas industriales, campamentos, vivienda, galpones, hangares, coliseos, puentes, pisos cubiertas etc [ ] y en general cualquier clase de manufactura metálica o no metálica para ser usada en construcción." 41 Para corroborar que las investigadas desarrollan sus actividades dentro de la misma actividad, vale la pena traer a colación lo expuesto por el señor OSCAR GILBERTO RAMIREZ, quien fuera Representante Legal de COLMENA para los años 2007-2008, quién manifestó: "Pregunta: Explique si conoce qué actividades desarrolla el CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA.
Respuesta: Es un productor de tubos, un transformador de acero." 42 Adicionalmente, el mismo OSCAR GILBERTO RAMIREZ manifestó: "Pregunta: Conoce qué actividades desarrolla SIDERÚRGICA DE LOS ANDES? "Respuesta: SIDERÚRGICA DE LOS ANDES tenía varias actividades, y conozco pues más, en un comienzo siempre ha estado en negocios relacionados con el acero, fabricaba perfiles, fabricaba cajas metálicas en alguna época me acuerdo, fabricaba algunas tuberías, fabricaba esto para seguridad, bueno, productos de acero." 43 Así, pues, para el momento en que se presentaron los hechos objeto de investigación, la actividad desarrollada por COLMENA coincidía con la de la sociedad SIDERÚRGICA DE LOS ANDES, teniendo en cuenta que ambas empresas se dedicaban a la fabricación de productos manufacturados provenientes del acero, en especial, la producción de tubería en acero.
En consecuencia, se concluye que las sociedades COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES cumplían el supuesto subjetivo contenido en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959. 3.2.2. Supuesto Objetivo Ø Monto de los activos En la tabla 2 a continuación, se evidencia que para el momento en que se realizó la operación, los activos de COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES, conjuntamente considerados, eran superiores a los 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2007, que equivalían a $43.370.000.000,00.
Esto por cuanto el total de activos conjuntos ascendía a $64.531.068.134.00. Tabla 2 Activos Totales con corte a 31 de diciembre de 2005 Fuente: Estados financieros con corte a diciembre 31 de 2006. 44 Ø La operación realizada En el presente caso, la forma jurídica a través de la cual se da el proceso de integración es la compra de activos.
De esta manera, sin importar que la venta en nada afectara ni transfiriera la propiedad o el control de la persona jurídica SIDERÚRGICA DE LOS ANDES, con la venta de los activos sustanciales que la empresa poseía para ejecutar su objeto social, se configuró la venta de un conjunto de activos productivos que constituyen en sí empresa, como es definida por el artículo 25 del Código de Comercio: "Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, trasformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.
Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio." Bajo este entendido, y considerando (i) que la venta que realizó la empresa SIDERÚRGICA DE LOS ANDES a COLMENA representaba el total de sus activos productivos, (ii) que la presunta operación de integración comprendió la cesión del contrato de arriendo sobre el inmueble donde se ubicaban los activos productivos de SIDERÚRGICA DE LOS ANDES a favor de COLMENA, y que (iii) implicaba a su vez la cesión de la propiedad de la marca con la cual vendían los productos, es claro que la presente operación comportaba una verdadera venta de la empresa, tal como se define por el Código de Comercio.
Esto se traduce en una operación de integración. Lo anterior se encuentra corroborado por el contrato de compra venta de activos celebrado entre las partes, 45 el cual establece: "CONSIDERACIONES 1. Que La Vendedora es propietaria exclusiva de todos los activos, equipos herramientas, repuestos, la infraestructura y demás elementos que integran la división de fabricación y/o comercialización de tuberías y perfiles en acero, mismos que están reflejados en los registros contables y estados financieros de la empresa, sociedad que en el presente documento se denominará por su nombre o simplemente La Vendedora. 2.
Que La Vendedora ha manifestado su intención de enajenar a título de venta, los activos tangibles e intangible, materiales e inmateriales que conforman la división tuberías y perfiles de acero. 3. Que La Compradora en su calidad de entidad industrial experta en este mismo negocio ha manifestado su interés por adquirir los activos tangibles e intangibles, materiales e inmateriales que La Vendedora le ofrece y que conforman la división de tuberías y perfiles en acero. [ ] 6.
Que los inmuebles donde opera La Vendedora no son de su propiedad y están tomados mediante un contrato de arrendamiento, el cual será cedido a La Compradora. En consecuencia y en atención a las anteriores consideraciones, La Compradora y La Vendedora celebran el contrato de compraventa de activos (en adelante el "Contrato") el cual se regirá por las siguientes estipulaciones: CLÁUSULA PRIMERA.
OBJETO.- Por medio del presente contrato, La Vendedora trasfiere a La Compradora, a título de compraventa real y efectiva, el pleno derecho de dominio y la posesión material que La Vendedora tiene y ejerce sobre todos los bienes tangibles e intangibles, materiales e inmateriales que integran la división de fabricación y comercialización de tuberías perfiladas en acero [ ] CLÁUSULA SEGUNDA.
PRECIO.- El precio de la compraventa es por la suma cuatro mil setecientos cincuenta millones de pesos ($4.750 - 000.000.00) que La Compradora se obliga a pagar a La Vendedora en la forma prevista en la Cláusula Tercera de este contrato [ ] [ ] CLÁUSULA CUARTA. CESION DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL-NOMBRE-MARCA-ENSEÑA.- La Vendedora se compromete a ceder como parte del negocio que se llegare a formalizar, toda la propiedad industrial, los derechos patrimoniales en ella contenidos, a entregar todos los diseños, patentes, modelos de utilidad, signos distintivos, marca, lema enseñas, hardware, software con sus códigos fuente y demás elementos que componen este concepto [ ] CLÁUSULA SEXTA.
DECLARACIONES Y GARABTÍAS DELA VENDEDORA.- La Vendedora se compromete a gestionar ante su arrendador, la cesión del contrato de arrendamiento de los inmuebles en que opera la división de tuberías y perfiles de acero, de tal manera, que estos inmuebles serán utilizados de manera exclusiva y excluyente por La Compradora. El canon de arrendamiento en este caso, será igual al que actualmente rige el contrato que se cede." En cuanto a la figura de la venta de activos como operación de integración, esta Superintendencia, en Resolución 21819 del primero de septiembre de 2004, manifestó: "[e]s importante anotar, porque puede perderse de vista este aspecto de la cuestión, que la venta de activos de capital o de activos intangibles, entre empresas competidoras, puede dar lugar a una operación de integración económica, cuando quiera que se obtenga posibilidad de producir la línea de bienes y adquirir el good-will que tenía un competidor, aumentando con ello la concentración en el mercado." 46 Dentro de estos parámetros conceptuales, y teniendo en cuenta que el contrato arriba citado comprendió, tal como lo establece la consideración segunda, al igual que la cláusula primera, la venta de todos los bienes tangibles, intangibles, materiales e inmateriales que constituyen la división de tuberías y perfiles en acero, esta Delegatura concluye que la venta de dichos activos que realizó SIDERÚRGICA DE LOS ANDES en favor de COLMENA, constituyó una operación de integración económica, con lo que se cumple con el supuesto objetivo de la norma en comento. 3.2.3.
Supuesto Cronológico Para la verificación del supuesto cronológico, la operación llevada a cabo entre las investigadas COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES debió haber sido informada y aprobada por esta Superintendencia antes de la fecha en la cual fuera perfeccionado el contrato de compraventa de activos, esto es, una vez realizados todos los actos tendientes a perfeccionar la trasferencia de la propiedad de todos y cada uno de los activos tangibles e intangibles, materiales e inmateriales que se establecían en las cláusulas del contrato.
4. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES Según el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, hoy en día modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, es función del Superintendente de Industria y Comercio imponer multas a favor del Tesoro Nacional, que para la época de los hechos podían ser de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
Vale la pena recordar que la responsabilidad personal a que alude el numeral 16 del artículo 4o en mención, emana de un hecho –acción u omisión- del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 ya mencionado, no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto.
Al respecto, resulta necesario señalar que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deberán obrar de buena fe, con lealtad y diligencia en interés de la sociedad para lo cual se les impone velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias. En este orden de ideas, corresponde establecer si los representantes legales para la época de los hechos de las sociedades investigadas, ejecutaron, toleraron o autorizaron la conducta investigada, con el fin de determinar su grado de responsabilidad.
4.1. JAIME HERNANDO RAMÍREZ ACEVEDO La caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia frente a los hechos que se le imputaron a la empresa GYJ FERRETERIAS S.A se hace extensible respecto de JAIME HERNANDO RAMIREZ ACEVEDO, en calidad de Representante Legal de la misma para la época de los hechos, al margen de cualquier juicio de valor sobre la eventual autorización, ejecución o tolerancia frente a la conducta investigada.
4.2. OSCAR GILBERTO RAMÍREZ ACEVEDO La caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia frente a los hechos que se le imputaron a la empresa GYJ RAMIREZ S.A se hace extensible respecto de OSCAR GILBERTO RAMIREZ ACEVEDO, en calidad de Representante Legal de la misma para la época de los hechos, al margen de cualquier juicio de valor sobre la eventual autorización, ejecución o tolerancia frente a la conducta investigada.
Frente a la operación de integración entre las empresa COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES, y de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal que obra en el expediente, 47 de fecha 29 de julio de 2008, se estableció que el señor Oscar Gilberto Ramírez Acevedo, desempeñaba el cargo de Gerente y Representante Legal de COLMENA, para la fecha en que se materializó la operación de integración entre estas empresas.
Adicionalmente, el mismo contrato de compraventa de activos establece en su encabezado lo siguiente: "Entre los suscritos: De una parte SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDELAN S.A. [ ] y por la otra CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL LTDA. "COLMENA LTDA.", sociedad debidamente constituida mediante escritura pública número 3584 del 2 de octubre de 1957 de la Notaría Tercera del círculo de Bogotá sociedad que en el presente se denominará "La Compradora", representada legalmente en este acto por su representante legal, Oscar G. Ramírez Acevedo, mayor de edad, vecino de Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía número 7 - 217.389 de Duitama, debidamente facultado para la celebración de este Contrato por los estatutos sociales y por la junta directiva de la sociedad, según consta en el acta correspondiente [ ] han decidido celebrar el presente contrato de compraventa de activos [ ]" 48 (Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo anterior, resulta claro para esta Delegatura que la Gerente de la sociedad en mención, fue el responsable de celebrar el contrato y en consecuencia de ejecutar la operación de integración realizada entre las empresas COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES, sin cumplir con el deber previsto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959.
4.3. MARÍA EUGENIA ARENAS PINEDA Revisado el Certificado de Existencia y Representación Legal de la empresa SIDERÚRGICA DE LOS ANDES S.A., 49 se pudo establecer que la señora Maria Eugenia Arenas Pineda desempeñaba el cargo de Gerente de SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A., desde el 25 de abril de 2001, hasta la fecha de consulta del certificado. 50 Asimismo, el contrato de compraventa de activos fue suscrito por la señora Maria Eugenia Arenas, en calidad de Representante Legal de SIDERÚRGICA DE LOS ANDES, lo cual se puede corroborar al observar el encabezado del contrato antes referenciado: "Entre los suscritos: de una parte SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDELAN S.A. sociedad debidamente constituida mediante escritura pública número 00592 del 12 de febrero de 1970, otorgada en la Notaría sexta (6o) del Círculo de Bogotá sociedad que en el presente documento se denominará La Vendedora, representada legalmente en este acto por su representante legal, Maria Eugenia Arenas, mayor de edad, vecina de Bogotá, identificada con la cédula de ciudadanía número 41786.475 expedida en Bogotá, debidamente facultado para la celebración de este Contrato por lo estatutos sociales, por la Junta Directiva y/o por la Asamblea de Accionistas de la sociedad, según consta en el Acta correspondiente; y por la otra CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL LTDA. "COLMENA LTDA." [ ]". 51 (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, resulta claro para esta Delegatura que la señora María Eugenia Arenas en su calidad de Gerente de la sociedad en mención, fue responsable de celebrar el contrato y, en consecuencia, de ejecutar la operación de integración realizada entre las empresas COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES, sin cumplir con el deber previsto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959. 5.
CONCLUSIONES 5.1. Operación entre el Grupo GYJ (GYJ RAMÍREZ y GYJ FERRETERÍAS) y COLMENA Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Delegatura recomienda el archivo de la presente actuación por la presunta contravención de lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, respecto de las empresas GYJ RAMIREZ S.A., GYJ FERRETERÍAS S.A. y CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA., así como de Jaime Hernando Ramírez Acevedo, Oscar Gilberto Ramírez Acevedo, respecto de su participación en la presente actuación. 5.2.
Integración entre COLMENA y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Delegatura recomienda aplicar las sanciones del caso por la infracción de lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, respecto de las empresas CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA. Y SIDERÚRGICA DE LOS ANDES SIDEANDES S.A., así como de, Oscar Gilberto Ramírez Acevedo y María Eugenia Arenas Pineda, por ejecutar la conducta investigada.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados, el presente informe motivado. Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegad para la Promoción de la Competencia 1 Folio 4 del cuaderno 1 del expediente. 2 Folio 392 a 401 del cuaderno 2 del expediente. 3 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución número 21819 del 1 de septiembre de 2004 mediante la cual se impuso una sanción en contra de las sociedades Industrias Haceb S.A., e Industria Colombiana de Artefactos S.A.- Icasa, así como a los señores Jesús Darío Valencia Echeverri y Mario Verástegui Noguera, por contravenir lo previsto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959. 4 Folio 243 del cuaderno reservado. 5 Folio 217 del cuaderno reservado. 6 Folio 219 del cuaderno reservado. 7 Folio 267 del cuaderno reservado. 8 Folios 391 a 400 del cuaderno reservado. 9 Folios 401 a 403 del cuaderno reservado. 10 Folios 404 a 406 del cuaderno reservado. 11 Folio 407 del cuaderno reservado. 12 Folios 408 a 411 del cuaderno 2 del expediente. 13 Folios 412 a 419 del cuaderno reservado. 14 Folios 420 a 430 del cuaderno reservado. 15 Según la Resolución 22195 de 2006 aplicable para la época de los hechos, existen dos regímenes de autorización de integraciones empresariales.
Estos incluyen el general y el particular. Pertenecen al régimen de autorización general las operaciones de integración realizadas entre empresas que cumplan con las siguientes condiciones: a) Que tengan ingresos operacionales anuales en conjunto inferiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, b) Que tengan activos totales en conjunto inferiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Las operaciones de integración que no estén dentro del régimen de autorización general deberán ser informadas a esta Superintendencia, adjuntando la información señalada en el mencionada Resolución. 16 Ley 155 de 1959. Artículo 4o Parágrafo 2o, norma aplicable para la época de los hechos, establecía: "Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla". 17 Código de Comercio, artículo 25. 18 La doctrina se pronuncia sobre el punto como "del establecimiento de un control estructural sobre las mencionadas operaciones que implica ( ) la investigación previa de las condiciones del mercado y de las consecuencias que la operación podría ocasionar sobre la oferta".
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Transformación, fusión y escisión de sociedades. Editorial Temis S.A. 2000, página 137. 19 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 8315 de marzo 28 de 2003. 20 Resolución SIC 28515 de 2004 21 La Resolución SIC 22195 de 2006 fue modificada por la Resolución 69901 de 2009, la cual establece actualmente el umbral en 150.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 22 Concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio con No de radicación 00001365. 23 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución 8315 de marzo 28 de 2003. 24 Folios 19 a 26 del cuaderno 1 del expediente. 25 CD contenido en el folio 481. Minuto: 6:07 26 Folios 157 a 163 del cuaderno 1 del expediente. 27 Folios 6 a 11 del cuaderno 1 del expediente. 28 CD contenido en el folio 481. Minuto 6:38 29 Cd contenido en el folio 481. Minuto: 8:33 30 Balance General CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA. a diciembre 31 de 2006.
Folio 136 del cuaderno 1 del expediente. Balance General GYJ FERRETERlAS S.A. a diciembre 31 de 2006. Folio 44 del cuaderno 1 del expediente. 31 Folio 243 del cuaderno reservado. 32 Folio 273 del cuaderno reservado. 33 CD contenido en el folio 537. Minuto: 5:35 a 6:02 34 CD contenido en el folio 537. Minuto: 13:43 a 14:30 35 CD contenido en el folio 537.
Minuto: 10:50 a 12:11 36 Contrato de Prestación de Servicios. Cláusula "CUARTA. Valor y forma de pago. El CONTRATANTE le cancelará al CONTRATISTA, por la asesoría y acompañamiento contratado el cero punto cuatro por ciento (0.4%) del total de ventas mensuales. Valor que será cancelado de forma mensual dentro de los quince primeros días del mes siguiente al que se causen.
Folio 374 del cuaderno reservado. 7 Acta de Junta de Socios No. 69 de diciembre 20 2006. Folio 217 del cuaderno reservado. 38 No obstante, en materia de competencia, el término que actualmente está llamado a aplicarse es el establecido en el Artículo 27 de la Ley 130 de 2009. "CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado. 39 Consejo de Estado;
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera; Sentencia 3328 de 2001; C.P. Dra. María Elena Giraldo, 40 Folios 6 a 11 del cuaderno 1 del expediente. 41 Folios 460 a 464 del cuaderno 2 del expediente. 42 CD contenido en el folio 537. Minuto: 3:56 43 CD contenido en el folio 537. Minuto: 16:47 44 -Balance General CONSORCIO METALÚRGICO NACIONAL COLMENA LTDA. a diciembre 31 de 2006.
Folio 136 del cuaderno 1 del expediente. -Balance General SIDERÚRGICA DE LOS ANDES S.A. a diciembre 31 de 2006. Folio 583 del cuaderno 3 del expediente. 45 Folios 392 a 400 del cuaderno reservado. 46 Al respecto, el profesor Gabino Pinzón mencionó que el objeto de tales operaciones no está constituido entonces por el simple inventarío físico de los bienes destinados a dichos establecimientos, sino su conjunto, concebido como una unidad económica, cuyo precio está en razón directa de su productividad, la que, a su vez, depende de la organización de sus distintos elementos corporales e incorporales y de su adaptación al desarrollo de la empresa a que se encuentran destinadas." PINZÓN, Gabino. Introducción al derecho comercial.
Editorial Témis, Bogotá, 1985. Pág. 212. 47 Folios 6 a 11 del cuaderno 1 del expediente. 48 Folio 392 del cuaderno reservado. 49 Folios 460 a 464 del cuaderno 2 del expediente. 50 Certificado de existencia y representación consultado el día 18 de febrero de 2010. 51 Folio 392 del cuaderno reservado.