INFORME MOTIVADO 52481 DE 2012 (octubre 23 de 2014) <Fuente: Entidad Emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Radicación: 12-52481 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Infracción del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Investigados: Personas jurídica: - INVERSIONES PRODESA S.A.S. (en adelante, INVERSIONES PRODESA), identificada con NIT. 900.429.245-5. - CONMIL S.A.S. (en adelante, CONMIL), identificada con NIT. 800.200.598-2. - PRODESA S.A.S. (en adelante, PRODESA), identificada con NIT. 800.141.025- 0.
Personas naturales: - JUAN ANTONIO PARDO SOTO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.492.480, en su calidad de Representante Legal de CONMIL, INVERSIONES PRODESA y de PRODESA. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 1, cuando el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia culmine la instrucción de una investigación, deberá presentar al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha existido o no una infracción al artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 2, establece que una vez se ha desarrollado la audiencia verbal de que trata esa misma disposición, se correrá traslado del Informe Motivado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
El presente documento constituye el Informe Motivado de la investigación por la infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante "la Delegatura") de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante "SIC"), mediante Resolución No. 61451 del 24 de octubre de 2013 3, en contra de las personas jurídicas y naturales anteriormente señaladas.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN 1.1.
HECHOS QUE DIERON LUGAR AL INICIO DE LA ACTUACIÓN La actuación se inició de oficio, con ocasión del traslado realizado por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, que en cumplimiento de la Circular Externa No. 22 de 2011 de la SIC, informó a esta Entidad mediante comunicación radicada con el No.12-52481-00 del 28 de marzo de 2012 4 sobre la inscripción de la operación de situación de control, realizada por INVERSIONES PRODESA, sociedad matriz, respecto de la sociedades subordinadas CONMIL y PRODESA.
Conforme a lo anterior, la Delegatura analizó la operación económica que dio lugar al control en dos momentos, el primer momento el control por parte de INVERSIONES PRODESA a PRODESA, al traspaso de todas las acciones el 11 de abril de 2011 y, un segundo momento, el control por parte de INVERSIONES PRODESA a CONMIL al traspaso de todas las acciones el 28 de abril de 2011 y la ausencia de notificación por parte de estos ante la SIC.
Por lo tanto, la inobservancia de la obligación de informar constituiría la posible violación de la citada norma.
1.2. ACTUACIONES REALIZADAS DURANTE LA AVERIGUACIÓN PRELIMINAR En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad y conforme a lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 5, la Delegatura efectuó los testimonios, visitas administrativas y requerimientos de información que se relacionan a continuación: Requerimientos de información - A CONMIL, mediante comunicación radicada con el No. 12-524810 -1 del 23 de abril del 2012 6, a efectos de recabar información concerniente a las operaciones de integración con INVERSIONES PRODESA y PRODESA.
Atendido por dicha compañía mediante comunicación radicada con el No. 12-052481-0 del 7 de mayo de 2012 7. - A INVERSIONES PRODESA, mediante comunicación radicada con el No. 12- 524810 -2 del 23 de abril del 2012 8, a efectos de recabar información concerniente a las operaciones de integración con CONMIL y PRODESA. Atendido por dicha compañía mediante comunicación radicada con el No. 12- 052481-0 del 7 de mayo de 2012 9. - A PRODESA, mediante comunicación radicada con el No. 12-524810 -2 del 23 de abril del 2012 10, a efectos de recabar información concerniente a las operaciones de integración con CONMIL e INVERSIONES PRODESA.
Atendido por dicha compañía mediante comunicaciones radicadas con el No.12-052481-0 del 7 de mayo de 2012 11.
2. INICIO DE LA AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Mediante comunicación radicada con el No.12- 52481-7 del 31 de mayo de 2012 12, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia decidió iniciar averiguación preliminar con el fin de establecer la existencia de evidencia que determinara la necesidad de iniciar una investigación administrativa por presuntas prácticas comerciales restrictivas por parte de los investigados anteriormente mencionados.
En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad, y conforme a lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 13, la Delegatura adelantó las actuaciones que se relacionan a continuación: Requerimientos de información - A PRODESA, mediante comunicación radicada con el No. 12-524810 -8 de 06 de junio del 2012 14, a efectos de que allegara información relativa al mercado de construcción y diseños de proyectos inmobiliarios, respecto de PRODESA.
Atendido por dicha compañía mediante comunicación radicada con el No. 12- 052481-0 del 29 de junio de 2012 15. - A CONMIL, mediante comunicación radicada con el No. 12-524810- 9 del 06 de junio de 2012 16, a efectos de recabar información concerniente al mercado de construcción y diseños de proyectos inmobiliarios, respecto de CONMIL. Atendido por dicha compañía mediante comunicación radicada con el No. 12- 052481-0 del 29 de junio de 2012 17. - A la CÁMARA COLOMBIANA DE LA CONSTRUCCIÓN (en adelante CAMACOL), mediante comunicación radicada con el No. 12-524810- 10 del 06 de junio de 2012 18, a efectos de recabar información concerniente al mercado de la construcción en Colombia.
Atendido por dicha compañía mediante comunicación radicadas con el No. 12-052481-0 del 19 de julio de 2012 19.
3. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 3.1. RESOLUCIÓN NO. 61451 DEL 24 DE OCTUBRE DE 2013 Mediante Resolución No. 61451 del 24 de octubre de 2013 20, la Delegatura para la Protección de la Competencia ordenó abrir una investigación formal en contra de INVERSIONES PRODESA, PRODESA y CONMIL por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
En la mencionada Resolución también se abrió investigación formal en contra de JUAN ANTONIO PARDO SOTO por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. A continuación, se resumen las principales consideraciones expuestas por la Delegatura en la Resolución referida así: El documento inicia describiendo que el 28 de marzo de 2012, se le informó a la SIC mediante comunicación radicada por parte de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, la configuración de una situación de control la cual fue descrita en dos momentos: en un primer momento se presentó el traspaso de todas las acciones de PRODESA a INVERSIONES PRODESA esta situación de control se llevó a cabo el 11 de abril y un segundo momento, que se generó con la situación de control por parte de INVERSIONES PRODESA sobre CONMIL con el traspaso de todas las acciones el 28 de abril de 2011 y la ausencia de notificación por parte de éstos a la SIC de la operación efectuada.
Se hace un recuento sobre la operación económica aduciendo los dos momentos de control, como consecuencia del traspaso de todas las acciones tanto de PRODESA inicialmente, como las de CONMIL posteriormente, a INVERSIONES PRODESA deduciendo que es una forma de integración empresarial por medio de la creación de una matriz común, aun cuando ello haya sido de manera sucesiva y no simultánea en el tiempo.
Así mismo, señala que antes de la operación societaria realizada, participaban de manera independiente en el mercado y además pertenecían a personas naturales y jurídicas diferentes, por lo cual no existía unidad de propósito. Adicionalmente, se realizan algunas consideraciones alusivas al marco normativo aplicable al caso concreto y, en especial, respecto de los supuestos contenidos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y en la Resolución No. 75837 del 26 de diciembre de 2011 21 vigente para la época de los hechos.
Específicamente, señala que el deber de informar una operación de integración empresarial recae sobre las empresas que cumplan los supuestos: i) subjetivo, ii) objetivo y iii) cronológico. Con relación al supuesto subjetivo, se describen de manera general las actividades económicas de cada una de las intervinientes, concluyendo que las mismas se identifican con las descritas en la CLASIFICACIÓN INDUSTRIAL INTERNACIONAL UNIFORME (en adelante, CIIU) bajo la clase 4111 denominada "Construcción de edificios residenciales".
En virtud de lo anterior, CONMIL y PRODESA se encuentran ubicadas en una misma cadena de valor, debido a que dentro del subsector de construcción de edificaciones para uso residencial, cada una se ha especializado en tareas diferentes para desarrollar un mismo producto final. Así, CONMIL construye los proyectos inmobiliarios en tanto que PRODESA realiza las actividades de promoción y mercadeo de dichos proyectos.
Concluye la Delegatura señalando que las sociedades objeto de análisis participan en la misma cadena de valor del subsector de la construcción de edificaciones para uso residencial, lo que lleva a enmarcar la operación dentro de una integración vertical al concurrir los siguientes elementos: i) intervienen varías empresas, ii) dichas empresas pertenecen a una misma cadena de valor pues, aunque desarrollen diferentes actividades específicas, las mismas van dirigidas a obtener un mismo producto y, iii) como consecuencia de la operación de integración, las empresas pierden autonomía, como ocurre con la situación de control que sobre CONMIL y PRODESA se configuró. En consecuencia, la Delegatura encuentra que en principio el supuesto subjetivo se habría conformado, y con ello el deber de informar una integración empresarial.
Por su parte, la Delegatura estudia si se habrían configurado los presupuestos del supuesto objetivo, en efecto la Resolución señala que para el año 2011, el deber de información previa de los procesos de integración empresarial recaía sobre aquellas operaciones en las que el monto de los activos o de los ingresos operacionales de las empresas intervinientes superara los 150.000 SMLMV, que correspondía a $77.250.000.000 millones de pesos de la vigencia 2010.
Así, teniendo en cuenta que en los estados financieros a 31 de diciembre de 2010 de PRODESA y CONMIL, estas tenían activos conjuntos valorados en $91.895.000.519 de pesos, (monto que es superior al umbral) se configuró para ellas el deber de informar la operación efectuada. Por su parte, la evaluación del supuesto cronológico arrojó que la adquisición de PRODESA y CONMIL por parte de INVERSIONES PRODESA, se formalizó y puso en marcha sin ser informada previamente a la SIC, según lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
De la verificación de los supuestos en cita, la Delegatura estableció que la operación de integración objeto de análisis cumplía preliminarmente con los tres supuestos, por lo cual los intervinientes habrían estado en la obligación de informar dicha operación a esta Entidad con anterioridad a su presunta verificación. De ahí que la inobservancia de la obligación de informar constituye una infracción a la citada norma.
Acto seguido, se describió el mercado presuntamente afectado con el objetivo de establecer de manera previa el porcentaje de participación que las intervinientes ostentaban en dicho mercado. El análisis en mención, comienza haciendo referencia a la estructura del sector de la construcción, específicamente establece que el mismo se encuentra dividido en seis subsectores según el objeto principal de la misma, a saber: i) preparación del terreno, ii) construcción de edificaciones completas y de partes de edificaciones, iii) construcción de obras de ingeniería civil, iv) acondicionamiento de edificaciones y de obras civiles, v) terminación y acabado de edificaciones y de obras civiles y, vi) alquiler de equipo para construcción y demolición dotado de operarios.
A continuación, describe como el subsector de construcción de edificaciones completas y de partes de edificaciones se encuentra compuesto a su vez por dos grandes ramas de la actividad económica. La primera relacionada con los trabajos de construcción de edificaciones para uso residencial y la segunda rama se compone de trabajos de construcción de edificaciones para uso no residencial.
A partir de ello, y teniendo en cuenta que INVERSIONES PRODESA, CONMIL y PRODESA desarrollan su actividad económica en el subsector de construcción de edificaciones para uso residencial, la Delegatura analiza en términos generales sus características. Concretamente, establece que las actividades desarrolladas dentro del mercado de construcción de edificaciones para uso residencial se componen de siete eslabones principales.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegatura encontró que: PRODESA desarrolla actividades consistentes en la promoción y mercadeo de proyectos inmobiliarios, lo cual la ubica dentro de los eslabones referentes a la promoción y venta de la cadena de construcción de edificaciones; CONMIL se enmarca dentro del eslabón de ejecución de la obra, en razón de su actividad principal de construcción de proyectos inmobiliarios e;
INVERSIONES PRODESA se ubica en el eslabón conexo de financiación de la cadena de valor de edificaciones, ya que las actividades que desarrolla versan sobre inversión en proyectos inmobiliarios. Así las cosas, la Delegatura concluyó que INVERSIONES PRODESA, CONMIL y PRODESA interactúan en el sector de la construcción de edificaciones para uso residencial, desarrollando actividades diferentes pero complementarias, que hacen parte de una misma cadena de valor.
Con relación al mercado geográfico, el mismo comprende la región en la cual CONMIL y PRODESA desarrollan sus actividades económicas para el momento de la presunta operación de integración. En virtud de lo anterior, y con base a la comunicación radicada por INVERSIONES PRODESA con el No. 12-052481-04 del 7 de mayo de 2012 22, la Delegatura encontró que CONMIL y PRODESA han desarrollado sus proyectos en Bogotá, Soacha, Mosquera, Madrid y Zipaquirá. Una vez analizados los supuestos contemplados en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y el mercado presuntamente afectado, así como establecida de manera preliminar la participación de las intervinientes en el mismo, la Delegatura presenta el marco normativo en materia de competencia aplicable al caso concreto.
De esta forma, expone nuevamente lo dispuesto en el artículo en comento, y resalta el deber de esta Entidad de verificar el cumplimiento de cada uno de los presupuestos del control ex ante de las integraciones, esto con el objeto de establecer si existe en cabeza de los sujetos intervinientes el deber de informar, bien por el trámite de preevaluación o por el de notificación, por contar en este último caso con menos del 20% del mercado analizado.
En resumen, al no informar de manera previa la operación de integración objeto de análisis mediante el trámite de notificación, la Delegatura consideró que existía mérito para abrir una investigación formal en contra de las personas jurídicas y naturales que hubieran tenido participación en las conductas anticompetitivas endilgadas.
3.2. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE APERTURA La Resolución de Apertura de Investigación No. 61451 del 24 de octubre de 2013 se notificó a los investigados de la siguiente manera: Notificación por Aviso 23 - PRODESA, el 13 de noviembre de 2013 24. - CONMIL, el 13 de noviembre de 2013 25. - INVERSIONES PRODESA, el 13 de noviembre de 2013 26. - JUAN ANTONIO PARDO SOTO, el 13 de noviembre de 2013 27. 3.3.
PUBLICACIÓN El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, establece el deber a cargo de los investigados por prácticas restrictivas de la competencia de publicar, en un diario de amplia circulación, un aviso del acto administrativo que contiene la Resolución de Apertura de Investigación. En este caso, el ARTICULO TERCERO de la Resolución No. 61451 del 24 de octubre de 2013 señaló dicho deber para las personas jurídicas y naturales investigadas en la actuación administrativa de referencia. El cumplimiento de esta disposición fue atendido de la siguiente manera: Tabla No. 1 Publicación en diario oficial por parte de los investigados Fuente: Elaboración propia de la SIC con base en la información que obra en el Expediente.
3.4. TERCEROS INTERESADOS El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, establece el deber a cargo de los investigados de publicar la apertura de investigación en un diario de amplia circulación. Pues bien, la Resolución No. 61451 del 24 de octubre de 2013, en su ARTÍCULO TERCERO ordenó dicha publicación con el fin que dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de tal publicación los competidores, consumidores o, en general, aquel que acreditara un interés directo en la investigación, aportara las consideraciones y pruebas que quisiera hacer valer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto Ley 19 de 2012.
Dicha Publicación se realizó el 26 de noviembre de 2013 en la página web de la SIC 29. Sin embargo, una vez vencido el término dispuesto en la norma esta Entidad no recibió ninguna solicitud para reconocimiento de tercero interesado en la investigación administrativa.
4. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS En ejercicio de su derecho constitucional y legal de defensa, los investigados presentaron sus argumentos, solicitaron y aportaron pruebas que pretendieron hacer valer frente a los cargos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación No. 61451 del 24 de octubre de 2013. A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por los investigados:
4.1. JUAN ANTONIO PARDO SOTO, PRODESA y CONMIL. A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por JUAN ANTONIO PARDO SOTO, PRODESA y CONMIL. En su escrito de descargos 30 los investigados adujeron, que se oponían a los cargos contenidos en la Resolución de Apertura de Investigación debido a que la operación efectuada no constituye una integración empresarial como quiera que las sociedades PRODESA y CONMIL desde el mismo momento de la constitución de esta última, han operado bajo el mismo direccionamiento, por lo que la operación no requería la autorización previa de la SIC.
Señalan que el traspaso de todas las acciones de PRODESA y de CONMIL a INVERSIONES PRODESA, el pasado 11 de abril de 2011 y el 28 de abril del 2011, respectivamente, no constituyó una integración empresarial como quiera que las empresas, desde el mismo momento de la creación de CONMIL, han tenido el mismo direccionamiento y unidad de propósito, por acuerdo entre los accionistas de una y otra sociedad.
En relación con, el deber de notificación previa establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 del 2009, manifiestan que no es una modalidad del deber de información previa para efectos del control previo de las integraciones empresariales, ya que por mandato de la ley la integración se entiende autorizada, razón por la cual, manifiestan, no requerirse un pronunciamiento de la autoridad de competencia, ya que la notificación es simplemente un mecanismo para dar a conocer una actuación. Así mismo, aclaran que las sociedades PRODESA y CONMIL al momento de la operación estaban por debajo del umbral del 20% razón por la cual, si a juicio de esta Superintendencia la operación proyectada se erigió en una integración, la misma se entendía autorizada por mandato legal y de suyo exenta del deber información previa para efectos del control previo de la operación de integración empresarial.
Refuerzan su defensa aduciendo que la operación de integración proyectada, se entiende autorizada por ley ya que las intervinientes poseen menos del 20% del mercado relevante, lo que en palabras de la SIC, implica una integración no significativa. Por último, indican que no se puede endilgar a JUAN ANTONIO PARDO SOTO responsabilidad alguna, ya que es evidente que la responsabilidad del representante legal de una empresa se encuentra directamente relacionada con la responsabilidad de la empresa a la que representa, frente a la violación de las normas de competencia que se imputan.
Siendo ello así, es palmario que como las sociedades investigadas no tuvieron ninguna responsabilidad en la operación efectuada, tampoco puede señalarse que JUAN ANTONIO PARDO SOTO haya (por acción u omisión) colaborado, facilitado, autorizado, permitido o tolerado la violación de la norma que se considera, presuntamente, transgredida en el acto de apertura de investigación, debiendo agregar que su actuación se ha movido siempre en estricta sujeción de la preceptiva legal que rige su actividad.
4.2. INVERSIONES PRODESA A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por INVERSIONES PRODESA. Así, en su escrito de descargos 31 el investigado se opone a los cargos contenidos en la Resolución de Apertura de Investigación debido a que el traspaso de todas las acciones de PRODESA y CONMIL a INVERISONES PRODESA no constituyó una integración empresarial, ya que PRODESA y CONMIL siempre han actuado bajo el mismo direccionamiento.
Así mismo afirma que no se constituyó una integración vertical debido a que INVERSIONES PRODESA no pertenece a la misma cadena de valor de las sociedades PRODESA y CONMIL, puesto que la actividad de inversión en empresas a la que se dedica INVERSIONES PRODESA, no es un eslabón de la cadena de construcción de edificaciones. Señalan que la Delegatura incurre en error al sostener que PRODESA y CONMIL, luego de realizada la operación de creación de INVERSIONES PRODESA, cesaron su competencia en el subsector de la construcción de edificaciones para uso residencial.
Por último, exponen la no existencia del deber de informar consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, al no cumplir con el umbral de activos o ingresos del 20% de participación en el mercado, ya que ni PRODESA ni CONMIL tienen una participación en el mercado igual o superior al nivel de participación señalado, por lo que la operación no está sujeta al deber de información previa.
5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 El inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente: "Artículo 33, Conciliación en procesos de competencia. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados".
De la norma anteriormente transcrita se aprecia con claridad la procedencia del trámite conciliatorio, cuando en la actuación administrativa que inicie la SIC por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica medie petición de parte, es decir, cuando exista una queja o denuncia relacionada con la presunta realización de conductas violatorias de este régimen.
En virtud de lo anterior, y conforme con lo que se ha expuesto a lo largo de este informe, la presente actuación administrativa se inició de oficio, en consecuencia, resulta improcedente esta audiencia conciliatoria.
6. ETAPA PROBATORIA 6.1. RESOLUCIÓN NO. 86550 DEL 26 DE DICIEMBRE DE 2013 La Delegatura, mediante la Resolución No. 86550 del 26 de diciembre de 2013 32, ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y así como las solicitadas por los investigados. 6.1.1. Pruebas solicitadas por los investigados a) Documentales - Solicitadas por CONMIL y PRODESA mediante escrito radicado con el No. 12- 052481-39 del 10 de diciembre de 2013 33. - Solicitadas por INVERSIONES PRODESA mediante escrito radicado con el No. 12-052481-40 del 10 de diciembre de 2013 34. b) Testimoniales - Diligencia de testimonio practicada el 29 de enero de 2014 35 a MAURICIO GARCÍA MURILLO en su calidad de testigo de PRODESA. - Diligencia de testimonio practicada el 29 de enero de 2014 36 a CARLOS ALFREDO VARGAS DÁVILA en su calidad de GERENTE DE LA UNIDAD ESTRATÉGICA de PRODESA. - Diligencia de testimonio practicada el 29 de enero de 2014 37 a LUZ MARINA GARCÍA GARCIA en su calidad de GERENTE FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA de PRODESA y CONMIL. - Diligencia de testimonio practicada el 29 de enero de 2014 38 ALBERTO ISAZA ROBLEDO en su calidad de GERENTE GENERAL y REPRESENTANTE LEGAL de LA GALERÍA INMOBILIARIA. LTDA. - Diligencia de testimonio practicada el 30 de enero de 2014 39 a ALFREDO VARGAS RAMÍREZ en su calidad de PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA de CONMIL. - Diligencia de testimonio practicada el 30 de enero de 2014 40 a LUIS FERNANDO TORO PINZON en su calidad de MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA de PRODESA y CONMIL. - Diligencia de testimonio practicada el 30 de enero de 2014 41 a VERÓNIKA DELGADO KLING en su calidad de SECRETARIA GENERAL de PRODESA. - Diligencia de testimonio de FELIPE MAZUERA GÓMEZ, el cual fue desistido por NICOLÁS MUÑOZ ESCOBAR a quien se le otorgó la sustitución del poder de ALONSO PAREDES HERNÁNDEZ por parte de 1NVERSIONES PRODESA y aceptado en estrados por la Delegatura, el 29 de enero del 2014 42 en la audiencia de testimonio de ALBERTO ISAZA ROBLEDO, en presencia de JAIRO RUBIO ESCOBAR apoderado de PRODESA, CONMIL y de JUAN ANTONIO PARDO SOTO. c) Visita administrativa - Visita de inspección con exhibición de documentos a las instalaciones de PRODESA y CONMIL ubicadas en la carrera 7 No. 73-55 piso 14.
Esta visita fue practicada el 4 de febrero de 2014 43. d) Oficios - A la DELEGATURA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL de la SIC, comunicación radicada con el No. 12-052481-48 del 09 de enero de 2014 44. - A la CÁMARA COLOMBIANA DE LA CONSTRUCCIÓN - CAMACOL, comunicación radicada con el No. 12-052481-49 del 09 de enero de 2014 45. - A la CÁMARA COLOMBIANA DE LA CONSTRUCCIÓN CAMACOL, comunicación radicada con el No. 12-052481-141 del 23 de mayo de 2014 46. - A GALERÍA INMOBILIARIA LTDA., comunicación radicada con el No. 12- 052481-50 del 9 de enero de 2014 47. 6.1.2.
Pruebas decretadas de oficio a) Documentales La totalidad de los documentos obrantes en el Expediente, según el valor legal que les corresponda. b) Interrogatorios - Diligencia de interrogatorio practicada el 6 de febrero de 2014 48 a JUAN ANTONIO PARDO SOTO, en calidad de GERENTE Y REPRESENTANTE LEGAL de PRODESA, CONMIL e INVERSIONES PRODESA. c) Oficios - A la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, radicado con el No. 12-52481-51 del 9 de enero de 2014 41 Atendido mediante comunicación radicada con el No.12- 52481-70 del 28 de enero de 2014 50. - A JUAN ANTONIO PARDO SOTO, radicado con el No. 12-52481-52 del 9 de enero de 2014 51.
Atendido mediante comunicación radicada con el No -052481-68 del 24 de enero de 2014 52. - A la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, radicado con el No. 12-52481-44 del 9 de enero de 2014 53. Atendido mediante comunicación radicada con el No 12-052481-56 del 24 de enero de 2014 54. - A INVERSIONES PRODESA S.A.S., radicado con el No. 12-52481-45 del 9 de enero de 2014 55.
Atendido mediante comunicación radicado No 12-052481-67 del 24 de enero 2014 56. - A PRODESA S.A.S., radicado con el No. 12-52481-46 del 9 de enero de 2014 57. Atendido mediante comunicación radicada con el No 12-052481-66 del 24 de enero de 2014 58. - A CONMIL S.A.S., comunicación radicada con el No. 12-52481-47 del 9 de enero de 2014 59.
Atendido mediante comunicación radicada con el No 12-052481-69 del 24 de enero de 2014 69. - A la CÁMARA COLOMBIANA DE LA CONSTRUCCIÓN – CAMACOL radicado con el No. 12-52481-49 del 9 de enero de 2014 61. Atendido mediante comunicación radicada con el No 12-052481-73 del 17 de febrero de 2014 62. - A las empresas que relacione la CÁMARA COLOMB1ANA DE LA CONSTRUCCIÓN – CAMACOL, radicados con el No.12-52481-76 al consecutivo 99 del 1 de abril de 2014 63.
Atendido mediante comunicación radicada con el No 12-052481-73 del 17 de febrero de 2014 64. 6.2. RESOLUCIÓN NO. 33221 DEL 27 DE MAYO DE 2014 Mediante Resolución No 33221 del 27 de mayo de 2014, la Delegatura para la Protección de la Competencia ordenó la práctica de pruebas adicionales a las decretadas mediante Resolución No 86550 del 26 de diciembre de 2013.
Pruebas decretadas de oficio: a) Oficios - A la CAMACOL, radicado con el No 12-52481-149-2 del 29 de mayo de 2014 65. Atendido mediante comunicación radicada con el No. 12-052481-152 del 1 de junio de 2014 66. - A la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE LONJAS DE PROPIEDAD RAÍZ (en adelante FEDELONJAS), radicado con el No. 12-52481-150-2 del 29 de mayo de 2014 67 Atendido mediante comunicación radicada con el No 12- 052481-151 del 5 de junio de 2014 68.
7. AUDIENCIA ÚNICA DE ARGUMENTACIÓN VERBAL PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 69 En atención a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados en la actuación administrativa de la referencia a una audiencia que se llevaría a cabo el 9 de julio de 2014, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día señalado, se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad los investigados y se dio inicio a la audiencia de alegatos finales.
El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia instaló y dirigió la diligencia. Las consideraciones que expusieron JUAN ANTONIO PARDO SOTO, INVERSIONES PRODESA, PRODESA y CONMIL se citan a continuación: "( ) Bajo ese esquema lo primero que hay que entrara a determinar es si la operación que se describe en el acto de apertura constituye o no constituye una integración empresarial.
Si no constituye una integración empresarial pues obviamente aquí se acaba todo. Y to primero que hay que decir es que utilizando el método científico analítico la operación que se describe en el acto de apertura no constituye una integración empresarial y, por no constituir una integración empresarial, obviamente no está sujeta al deber de información previa para efectos de su control y mucho menos al deber de notificación que se establece por parte de un instructivo que expidió la Superintendencia de Industria y Comercio en el año 2010." "( ) El hecho que se debate en este caso es el traspaso de las acciones que hace una compañía que se denomina PRODESA y otra compañía que se denomina CONMIL, en el año 2011, a una compañía que se lama INVERSIONES PRODESA; motivo por el cual se crea una matriz y, de acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio, esa operación constituye una integración (leo comillas) porque según la Superintendencia "antes de la operación realizada participaban de manera independiente en el mercado y además, pertenecen a personas naturales y jurídicas diferentes por lo cual, dice la Superintendencia, no existe la unidad de propósito." "Pasaremos a demostrar que los hechos son ciertos, es decir que si existió y aceptamos y nuca lo hemos negado dentro de la investigación, que existieron esos traspasos de acciones por parte de CONMIL y por parte de PRODESA a I NVERSIONES PRODESA y que se creó una matriz; pero eso no implica que existe una integración empresarial.
Y no existe una integración empresarial porque como se dijo en la solicitud de apertura de pruebas, todos sabemos que existe una integración empresarial (aunque no existe una definición en la ley) cuando empresas que estén bajo diferente direccionamiento, después de la operación, quedan bajo el mismo direccionamiento es decir, cuando tengan diferente unidad de propósito.
En el caso concreto, desde el mismo momento en que se constituyó / a sociedad CONMIL existe unidad de propósito y, esa unidad de propósito y de control está, totalmente, demostrada en el expediente en la forma que paso a describir en forma muy resumida ( )" "( ) Si ustedes revisan la declaración de la Doctora Verónica, para comenzar y, especialmente para contarle al Superintendente Delegado, no se les olvide que la sociedad PRODESA fueron cuatro compañeros de la universidad (lo explico en forma muy general para que lo sepan) cuatro compañeros que constituyen su compañía, no tienen los recursos y le dicen a sus familiares (papás, mamás, tíos, tías) que constituyen una compañía que se llama CONMIL pero, cuando se constituyó CONMIL, inmediatamente se celebró un acuerdo en el cual todo se hacía a través de PRODESA, el direccionamiento e CONMIL quién lo hace? PRODESA y está demostrado no solamente por las declaraciones, que están y que fueron rendidas dentro del expediente, sino a través de un convenio que se celebró desde el mismo momento en que los accionistas de PRODESA con los eventuales o con los que iban a ser accionistas de CONMIL.
En otras palabras coloquialmente, los cuatro compañeros de universidad les dijeron a sus papás, a sus mamás y a sus tíos que pusieran la plática (sic) para crear la compañía CONMIL, y aquí hay un problema que es muy difícil de entender y lo hago (por eso me parecen importantes estas audiencias porque es diferente a la parte jurídica) qué hace CONMIL? CONMIL da la plata; qué hacia PRODESA? Construye, hace la promoción y hace la venta.
Construye a nombre de quién? De CONMIL. Pero todo quién lo hace? Los hijos. "Pero, además de que está el contrato y el convenio que se celebró desde el comienzo y que fue acompañado al expediente (y que voy a intentar leer la parte correspondiente) hay otras pruebas testimoniales que dan fe de lo que estoy manejando (sic), diciendo acá. Ustedes allá en el expediente eI otrosi del contrato del 18 de noviembre del 97 (que casi no se consigue) en el cual aparece claramente que el direccionamiento de CONMIL se hace a través de PRODESA.
Pero, además no solamente eso, está demostrado que desde la constitución de CONMIL, el representante legal de CONMIL siempre ha sido el mismo representa legal de PRODESA, el Doctor Juan Antonio Pardo, que es uno de los cuatro compañeros de universidad." "Está demostrado en el expediente, para no relacionar todas las pruebas, que la sociedad CONMIL nunca ha tenido empelados, ni uno solo, que desarrollen de manera autónoma las actividades de la empresa; porque lo único que hacen es decirle a PRODESA que le haga todo.
Cuando CONMIL tuvo junta directiva los miembros de la junta directiva quiénes eran?, los mismos de PRODESA. Está demostrado dentro del expediente, que los revisores fiscales de CONMIL eran los mismos de PRODESA; que todos los proyectos inmobiliarios, ojo! Todos, sin excepción alguna, que ha desarrollado CONMIL, porque como CONMIL no tiene empleados, no tiene infraestructura, no tiene nada, lo hace a través de que! A través de PRODESA, en el cual PRODESA actúa como gerente y promotor de ventas." "(..) y uno puede mirar a ver, independientemente de que esté el convenio en el cual se estableció que PRODESA hacía la parte correspondiente a la gerencia del proyecto de construcción, la promoción y ventas, y que la participación societaria que se ha tenido en CONMIL son los mismos accionistas de PRODESA (los cuatro hermanos y los familiares de los cuatro hermanos) pero independientemente de eso, que uno empieza a mirar y a tener las dudas si son lo mismo la participación societaria del papá de uno de los socios que el mismo socio porque son personas jurídicas diferentes.
Entonces a mí no me pueden decir que de pronto existe control bajo el esquema del derecho societario. Y no existe control bajo el esquema que uno no puede confundir al hijo con el papá y uno no puede decir que porque es el papá tiene control o porque es la mamá. Pero sí puede decir que está ese control y que ha existido desde el mismo momento de la constitución, o sea no dos años ni cuatro, sino con ánimo de permanencia por los convenios que se celebraron, por el acuerdo de accionistas que llegaron los accionistas de PRODESA con los accionistas de CONMIL de que el direccionamiento de la empresa CONMIL quien lo hacía, lo hacía PRODESA.
( )" "( ) al no existir integración, pues obviamente no puede existir la obligación de informar a la Superintendencia de esa operación para efectos del control previo que está establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de! 59. Y no existe integración porque las compañías han estado integradas desde el mismo momento de la constitución de la sociedad CONMIL.
Pero bajo un esquema de defensa subsidiaria y, aun aceptando en gracia de discusión que no lo es, porque no me queda la menor duda que no existe integración, aun aceptando de que existe integración, tampoco hay lugar a ninguna infracción y, no hay lugar a ninguna infracción por las siguientes razones: en primer lugar, quiero que recordemos lo que es el alcance del control previo de la integraciones empresariales, como todos sabemos (para no leerlo) no todas las operaciones de integración están sujetas al deber de información previa para que la autoridad de competencia, determine si las mismas restringe o no en forma indebida la competencia sino que solamente están sujetas a esa información aquellas que cumplen con unos requisitos específicos: entonces no todas las integraciones se deben informar.
Entonces uno incumple con el deber de información para efectos del control previo para que la Superintendencia se pronuncie sobre si la integración restringe o no restringe en forma indebida la competencia cuando, además de ser una integración empresarial la operación se incumplen otros elementos." "Como se indicó en el memorial de solicitud de pruebas, en aquellos procesos de integración en los que la participación de las empresas intervienes en el mercado relevante, es inferior al veinte por ciento, no hay necesidad de hacer esa información para efectos del control previo; así lo consagra expresamente, el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 que establece: ( ) "( ) la notificación que establece la ley, no es una modalidad del deber de información previo para efectos del control de las integraciones empresariales pues no tiene por objeto que la autoridad, previa su realización, se pronuncie sobre la misma pues por ley, la integración se entiende autorizada.
La notificación es simplemente un mecanismo para dar a conocer una actuación, pero se reitera una vez más, no corresponde al deber de información previa para el control previo de las integraciones empresariales ( ). En el caso concreto, la operación llevada a cabo, suponiendo en gracia de discusión, que fue una integración empresarial (que no lo es por lo que manifesté al comienzo de mi presentación) no se escribía dentro del umbral de participación del mercado establecido para el deber de información previa en consecuencia a las empresas investigadas no les cabe ningún tipo de responsabilidad frente al cargo que les fuera formulado en la Resolución de Apertura de Investigación que es la omisión del deber de información previa para efectos de control previo de integraciones, toda vez que las empresas intervinientes cuentan con menos el veinte por ciento del mercado relevante." "( ) mis representados no desconocen ni han desconocido que existe una obligación con la entrada en vigencia de la Resolución 35006 del 2010, que es que las empresas cuando existe una operación de integración que está exceptuada del deber de información previa para efectos del control, tiene una obligación de notificar previamente a su perfeccionamiento la integración sujeta a esa obligación. Nosotros no desconocemos eso como tampoco desconocemos que la Superintendencia tiene una facultad de instrucción y que en ejercicio de esa facultad de instrucción la Superintendencia puede, como en efecto to hizo con esta Resolución, imponer ese deber de notificación y que, la Superintendencia tiene plenas facultades también para imponer sanciones a las empresas que no cumplan con sus instructivos.
Eso yo no lo desconozco y no desconocemos esa facultad de instrucción ni la facultad que tiene para sancionar. Pero, en virtud del principio de congruencia en materia sancionatoria, si a uno le establecen un cargo, que es que incumplió el deber de información previa para efectos del control, pues hay que mirar si la operación estaba sujeta a información previa para efectos del control, pero vuelvo a repetir, con el mayor respeto, la notificación no es, como lo dice la Superintendencia en la página 19, después de decir en el segundo párrafo, que cuando los intervinientes tienen menos del 20% no están sujetas al deber de información previa para efectos del control y que están exceptuados porque la operación no es significativa, después en la misma Resolución dice que en virtud de esa instrucción que tiene la Superintendencia de que la gente notifique cuando tiene más del 20% eso es una modalidad del control previo.
No! Eso no es una modalidad del control previo. Es una obligación que existe y que el mercado tiene que cumplirla en virtud de la facultad de instrucción de la Superintendencia y que si se incumple puede dar lugar a sanción, pero no es una modalidad del control previo porque en esos casos la Superintendencia no revisa si la operación restringe o no restringe indebidamente la competencia porque ya la Ley estableció que no la restringe.
La Superintendencia entra a revisar si tiene menos del 20% o más el 20% para saber si debía informarla o si debía notificarla; sin que la notificación sea, vuelvo y reitero, una modalidad del control previo" "( ) Ya para terminar quiero decir, en todo caso, la responsabilidad del Doctor Juan Antonio Pardo, en la presente investigación, y todos sabemos obviamente que si no existe responsabilidad del ente colectivo no puede existir responsabilidad del representante legal.
Pero bajo el esquema de no reiterar y no repetir lo mismo, y partiendo en gracia de discusión de que existe una integración empresarial (que para mí no existe) y que estábamos obligados a informarla previamente porque teníamos más del 20%, lo cual no es cierto, por las diferentes formas que ustedes lo hagan y por eso no me demoré ene se tema: de cuál es el mercado relevante porque lo pueden hacer por Bogotá, por Bogotá y sus alrededores, lo pueden hacer por vivienda de interés social, lo pueden hacer por estratos, por cualquier sistema que ustedes lo hagan, tenemos menos del 20%, pues no se incumplió la norma.
Pero si parto de la base que hay integración y que, obviamente, teníamos más del 20%, tampoco le cabe responsabilidad al Doctor Juan Antonio Pardo como representante legal, porque como está acreditado en el expediente a través de las diferentes declaraciones y testimonios, él preguntó no solamente al departamento jurídico de la compañía, que fue la Doctora Verónica, sino que preguntó a firmas de abogados y en forma unánime todo el mundo le contestó que aquí no existía ninguna integración empresarial con esa operación porque en el mercado todo el mundo sabe, desde el mismo momento que CONMIL y PRODESA son lo mismo y siempre han sido lo mismo.
Entonces, como no era integración empresarial, obviamente, sin ser abogado y después de que firmas de abogados y la misma directora jurídica de la compañía le reitera que eso no tiene ninguna obligación de informarlo a la Superintendencia por no constituir integración empresarial, pues obviamente él no autorizó, ni toleró ni ejecutó ninguna práctica anticompetitiva, más cuando aparece demostrado que él siempre ha dado instrucciones, especialmente esta compañía, cuando fue fundada por cuatro compañeros de universidad, en el sentido de que siempre se cumplan los mecanismos legales.
8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 8.1.
FUNDAMENTOS DE DERECHO 8.1.1. Problema Jurídico Procede este Despacho a determinar si el deber de información y/o notificación consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2004 es aplicable en los eventos en los cuales se constata un control de la competencia a la luz del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 por parte de las intervinientes en la supuesta operación de integración proyectada.
Para tales efectos, es pertinente reiterar los pronunciamientos realizados por esta Superintendencia en relación con: (i) el concepto de control corporativo frente al concepto de control desde la competencia y, (iii) el deber de información y de notificación. 8.1.2. Reiteración de los postulados establecidos por esta Superintendencia en relación con el concepto de control corporativo frente al control desde el derecho de la competencia. Tal como fuera señalado por esta Superintendencia mediante Resolución No 5545 de 2014, el control corporativo se encuentra definido en los artículo 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, respectivamente.
De acuerdo con el primer precepto y tal como fue señalado por esta Entidad, para que se configure una situación de control es necesario que "una sociedad se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas, que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual la sociedad controlada se llamará filial, o por intermedio de otras sociedades controladas por la matriz, en cuyo caso la sociedad controlada se llamará subsidiaria. 70 Así mismo, el artículo 261 Ibíd. (modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995) consagra una serie de supuestos no taxativos en los que se presume la existencia de control o subordinación 71.
En efecto, señala que cuando quiera que el cincuenta por ciento (50%) del capital de una sociedad pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio de sus subordinadas o siempre que: "la matriz y subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere" o cuando "la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de la administración de la sociedad" se está en presencia de un control corporativo ejercido por personas jurídicas de naturaleza societaria.
De igual forma, dispone el precepto legal reseñado que, habrá una situación de control corporativo en los eventos en los que dicha situación provenga de personas naturales o jurídicas las cuales posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital de la sociedad respecto de la cual se predica el control o, las mismas, configuren la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones en la entidad.
De esta forma, el Código de Comercio introdujo en nuestro sistema societario el concepto de control individual y el concepto de control conjunto o compartido 72. Así mismo, estableció tres tipos de control a saber: (i) el control por participación en el capital social de la empresa; (ii) el control o subordinación por el dominio de las votaciones en las asambleas de socios o juntas generales; y (iii) el control externo o económico es decir, aquél que se genera a través de un contrato o acto en virtud del cual se adquiere influencia dominante sobre la sociedad 73.
Así mismo, el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, consagró otro tipo de control empresarial al disponer que: "Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. ( ) Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.
( )". De conformidad con lo anterior, habrá grupo empresarial (que no es lo mismo que subordinación) cada vez que entre las sociedades exista "unidad de propósito y control" es decir, además de existir per se una situación de control (subordinación), hay también, respecto de ellas, la consecución de un objetivo común determinado por la matriz o controlante, el cual surge de la dirección que ejerce sobre las mismas, sin perjuicio del desarrollo individual 74 del objeto social o actividad de cada una de ellas 75 Sobre este punto, es preciso aclarar que la Superintendencia de Sociedades como el Consejo de Estado han manifestado que la "unidad de propósito y dirección" se refleja, principalmente, en aquellos grupos empresariales, en los que además de tener administradores comunes, se verifican procesos de integración horizontal y vertical 76.
Ahora bien, a la luz del derecho de la competencia, si bien la existencia de una situación de control corporativo adquiere relevancia como un indicio de la posible presencia de una situación de control desde la competencia, también lo es que 77 esta tiene plena autonomía dentro del ordenamiento jurídico Colombiano y contiene profundas diferencias con el control corporativo estipulado en el Código de Comercio.
Ciertamente, el llamado control desde la competencia se encuentra regulado de forma autónoma en el artículo 45 de Decreto 2153 de 1992, al disponer que: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: "( ) 4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.
(.-.)" En virtud de lo anterior, se tiene que "el concepto de control en el derecho de la competencia no se equipara con la propiedad de una participación mayoritaria en el capital social de una empresa, ni con tener el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de los órganos de administración de una empresa, ni con ejercer una influencia dominante sobre otra sociedad.
El control en el derecho de la competencia se verifica, según la ley colombiana, cuando una empresa tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos que el derecho de las sociedades considera configuran situaciones de control" 78 (subrayado fuera de texto).
Así las cosas, desde el derecho de la competencia, el concepto de "control" dista de aquél referido al derecho societario por cuanto que, si bien, pueden llegar a estar relacionados y concurrir en algunos eventos, también lo es que no siempre el control corporativo es presupuesto necesario del control desde la competencia y viceversa 79. Como se indicó, el control estipulado en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 hace referencia a la "posibilidad de influenciar directa e indirectamente la política empresarial" de una sociedad, lo cual requiere como presupuesto la existencia de dos agentes diferentes en el mercado, uno de los cuales ejerza sobre el otro, una influencia material.
En efecto, tal como lo dispuso esta Superintendencia en la Resolución No 32184 de 2014, "( ) si una empresa ejerce control societario sobre otra, no se podrá afirmar que entre estas dos empresas puedan existir acuerdos anticompetitivos, en la medida en que se trata del mismo agente económico, y bien es sabido que para que exista un acuerdo restrictivo de la competencia (como un cartel de precios), debemos estar frente a dos voluntades independientes.
Por el contrario, si una empresa que controla otra desde el punto de el punto de vista del derecho de la competencia –pero no en el grado suficiente para constituir un único agente en el mercado-, se realiza un acuerdo de precios con la empresa controlada, se entenderá que ha ocurrido una práctica restrictiva de la competencia ya que, para efectos del régimen legal, se consideran como dos agentes independientes en el mercado." Corolario de lo anterior es que, no todos los tipos de control supongan que el accionista controlante y la empresa controlada puedan considerarse como un solo agente en el mercado desde la perspectiva del derecho de la competencia pues, sólo en aquellas situaciones en las que, además de existir una situación de control desde el punto de vista del derecho de la competencia se configure, también, una situación de control en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se podrá afirmar que la empresa controlante y la empresa controlada constituyen un solo agente en el mercado para el derecho de la competencia. 80 Ahora bien, el concepto de "control" desde el derecho de la competencia ha sido ampliamente desarrollado por esta Entidad a través de sus decisiones, haciendo una interpretación del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 conforme los lineamientos trazados por el artículo 27 del Código Civil 81.
Así pues, en Resolución No 32184 de 2014 advirtió que: "Es preciso recordar que en la Resolución No. 5545 de 2014, este Despacho manifestó que el régimen de protección de la competencia tiene su propia definición de control, la cual está prevista en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto Ley 2153 de 1992. De conformidad con esta definición, el control es la posibilidad de influenciar, directa o indirectamente, las decisiones de otra empresa que se encuentran relacionadas con su desempeño competitivo en el mercado, a saber, decisiones relacionadas con: (1) la política empresarial;
(ii) la iniciación de la actividad de la empresa; o (iv) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa." "( ) Sea lo primero reiterar que la determinación de control supone un análisis caso por caso, atendiendo las circunstancias fácticas, incluyendo características de los mercados afectados por la operación, así como las consideraciones legales del caso concreto que son relevantes para determinar la existencia o ausencia de control." "Adicionalmente, el análisis de control no requiere que esta Entidad demuestre que efectivamente una empresa ha ejercido en el pasado, o ejercerá en el futuro, una influencia sobre el desempeño competitivo de una empresa.
Por el contrario, este Despacho lo que debe determinar es si una empresa tiene efectivamente una posibilidad –entendida como la facultad o aptitud necesaria- para influenciar materialmente el desempeño competitivo de una empresa, independientemente de que haya o no ejercido está (sic) influencia en el pasado. Una interpretación contraria desconocer a la definición de control prevista en el Decreto Ley 2153 de 1992, contraviniendo lo dispuesto en las reglas de interpretación previstas en el artículo 27 del Código Civil. 62 Por ende, la sola posibilidad de influenciar materialmente el desempeño competitivo supone control sobre una empresa de acuerdo con la ley." De esta manera, surge el concepto de "influencia material" como criterio diferenciador y característico del control desde el derecho de la competencia frente al concepto de control desde el derecho corporativo.
Ciertamente, el operado jurídico debe tomar como "derrotero" dicho concepto en su análisis caso por caso ante la eventual práctica de conductas que desconozcan el régimen de protección de la competencia en el mercado y, específicamente, ante una situación de control empresarial en los términos establecidos en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.
Así las cosas, se tiene que el control sobre una empresa se adquiere cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una "influencia material" sobre su desempeño competitivo esto es, ejercer una influencia que pueda llegar a afectar o modificar la forma en que la empresa compite en el mercado, entendiéndose por "capacidad de influenciar" como la posibilidad de intervenir en las políticas de fijación de precios, en la oferta y demanda, la presencia geográfica, los niveles de calidad, las inversiones, las transacciones ordinarias, el endeudamiento, y cualquier otra variante relevante que afecte la forma en que la empresa controlada se desenvuelve o participa en el mercado.
Ahora bien, visto como quedó reseñado que el concepto de control desde el derecho de la competencia, implica el ejercicio de una "influencia material" sobre la política competitiva de una empresa, es preciso recordar que como fuera expuesto en la Resolución No 5545 de 2014 y, posteriormente reiterado en las Resoluciones No 32184 y 38982 de 2014, en la praxis el control competitivo de una empresa se puede presentar bajo dos modalidades: control exclusivo y control conjunto.
De conformidad con lo señalado en las decisiones administrativas mencionadas, el control exclusivo de la competencia "se verifica cuando una empresa o persona natural, en solitario, puede ejercer individualmente una influencia material sobre el desempeño competitivo de otra empresa, directa o indirectamente (Le. a través de subsidiarias o filiales), y sin que ninguna otra persona ejerza influencia material sobre la compañía influenciada." 83 En este sentido, se tiene que el control exclusivo puede ser positivo (control exclusivo positivo) o negativo (control exclusivo negativo).
El control exclusivo positivo se presenta cuando la empresa que ejerce la influencia material sobre otra, tiene la plena potestad para determinar las decisiones que afectan el desempeño competitivo de la controlada a través de la adquisición de la mayoría de los derechos de voto. Así por ejemplo, habrá control exclusivo positivo en los eventos en que un accionista tenga el 51 por ciento o más de las acciones ordinarias de una empresa.
Po su parte, el control exclusivo negativo ocurre cuando un solo accionista tiene el poder de vetar decisiones estratégicas que afectan materialmente el desempeño competitivo de una empresa, mediante el ejercicio de derechos de veto 84. Ello ocurre, cuando un accionista tiene una participación en el capital accionario de una sociedad que le permite vetar una serie de decisiones estratégicas para el desempeño competitivo de la empresa en el mercado verbigracia, decisiones relacionadas con la entrada en nuevas líneas de negocios o productos, la elección o destitución de miembros de la junta directiva, la adopción del plan de negocios, y la autorización de una amplia gama de negocios. 85 Sobre el particular, esta Superintendencia en Resolución No 38982 de 2014, señaló: "Entonces, el control positivo exclusivo es el tipo de control en donde el accionista controlante ejerce la mayor influencia sobre una empresa.
La razón es simple: en estos casos el accionista controlante puede adoptar todas las decisiones relacionadas con el desempeño competitivo de la empresa de forma individual y sin el consentimiento de otro accionista. Adicionalmente, ningún accionista tiene la facultad de bloquear decisiones trascendentales que tome el accionista mayoritario para el desempeño competitivo de la empresa.
Por su parte, el ejercicio conjunto de derechos de derechos de veto es el grado de control más débil. A diferencia del control exclusivo positivo, en este caso no existe un único accionista controlante; por el contrario, la capacidad de influenciar se deriva de un acuerdo para ejercitar derechos de veto entre dos accionistas, quienes reúnen la participación necesaria para vetar decisiones que afectan materialmente el desempeño competitivo de la empresa.
Adicionalmente, dichos accionistas no tiene (sic) la capacidad para adoptar todas las decisiones, sino exclusivamente para bloquear aquellas sobre las cuales tiene ese poder, y, cuando es de su interés, utilizar su poder de veto para forzar a los otros accionistas a llegar a un acuerdo en beneficio de sus intereses." Ahora bien, el control conjunto de la competencia se evidencia cuando "dos o más empresas o personas naturales tienen la posibilidad de ejercer una influencia material sobre el desempeño competitivo de otra empresa.
En el caso del control conjunto, a pesar de que hay dos empresas que pueden ejercer influencia material sobre determinada compañía, no es condición precedente que ambas empresas deban estar de acuerdo para ejercer dicha influencia. En efecto, el control conjunto también se puede producir cuando, a pesar de haber varias empresas que pueden ejercer influencia material, cada una de ellas puede hacerlo de forma independiente y sin necesidad de la aquiescencia de la otra que también ejerce control." 86 En virtud de lo anterior, el control conjunto de la competencia se presenta, principalmente en cuatro hipótesis, a saber: Cuando solamente hay dos empresas que se distribuyen en proporciones iguales los derechos políticos en la empresa controlada ya sea a través del derecho de veto de las decisiones relacionadas con el desempeño competitivo de aquella sin que, necesariamente, haya un acuerdo previo entre las controlantes; o cuando los únicos dos accionistas de una empresa tiene los mismos derechos políticos en la empresa que participan (cada accionista tiene el 50 por ciento de las acciones ordinarias de una sociedad anónima) o cuando ambas empresas tienen derecho a designar el mismo número de miembros de los órganos de dirección de la empresa.
Igualmente, existe control conjunto cuando un accionista tiene el derecho de vetar decisiones que afectan materialmente el desempeño competitivo de una empresa, mientras que otro accionista concentra la mayoría de los derechos de voto de la empresa. Así, cuando un accionista tiene la mayoría de los derechos de voto en una sociedad (51 por ciento de las acciones ordinarias) y otro accionista minoritario tiene una participación accionario que le permite vetar decisiones que comprometen el desempeño competitivo de una empresa, existe un control conjunto desde la óptica del derecho de la competencia. En estos eventos, dicho control se verifica, incluso, cuando el accionista minoritario no interviene en la gestión u operación diaria de la empresa toda vez que esta está reservada al accionista mayoritario, pero cuenta con la capacidad de bloquear decisiones financieras y estratégicas que afectan materialmente el desempeño competitivo de la empresa.
En igual forma, existe, también, control conjunto cuando dos o más empresas que poseen juntas la mayoría de los derechos de voto acuerdan ejercitarlos de manera mancomunada o concertada como en aquellos casos en los que dos o más accionistas minoritarios poseen juntos la mayoría de los derechos de voto (como resultado de la sumatoria de sus participaciones) y ejercen dicha potestad de manera conjunta en virtud de un acuerdo de accionistas.
Estos eventos, podrían dar lugar, igualmente, a la configuración de un control corporativo. Por último, hay control conjunto cuando dos o más empresas que poseen juntas una participación en los derechos políticos, acuerdan ejercer sus derechos de veto de forma mancomunada o conjunta por virtud de dicha participación, la cual les permite vetar decisiones estratégicas que afectan materialmente el desempeño competitivo de la empresa.
Ahora bien, esta Entidad ha reconocido que no todos los derechos de veto implican por ser un control sobre el desempeño competitivo de una empresa, se requiere que versen, necesariamente, sobre la estrategia competitiva de la misma para que tengan la virtud de configurar una situación de control a la luz del derecho de la competencia. Para una mayor ilustración, el siguiente cuadro describe los diferentes tipos de control a la luz del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 Por consiguiente, es indiscutible que dentro del ordenamiento jurídico colombiano existen dos tipos de control: el control corporativo de que tratan los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 el cual, presenta como elemento característico el que el poder de decisión de una sociedad se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas naturales o jurídicas, las cuales serán su matriz o controlantes 87 y/o exista entre ellas unidad de propósito y dirección y; el control desde el derecho de la competencia establecido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 88 que, como quedó visto, implica una "influencia material" por parte de una empresa o persona natural o dos o más empresas o personas naturales a otra sociedad o empresa con el fin de definir su política competitiva dentro del mercado.
Ahora bien, en materia de integraciones empresariales y el consecuente deber de información (pre-evaluación) y/o notificación en cumplimiento del deber legal establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, no es aplicable en los casos en los que se haya verificado un control desde el punto de vista de la competencia (numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992) por parte de un de las empresas intervinientes sobre la otra participante en la operación proyectada, comoquiera que al existir una relación de control entre ellas no es posible predicar una integración empresarial entre las mismas. 8.1.3.
El deber de informar la operación proyectada consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 consagra un deber especial de información 89 consistente en que las empresas que proyecten llevar a cabo operaciones con el fin de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse tienen la obligación de informar a la SIC la operación proyectada, siempre que la transacción implique una integración empresarial entre compañías que se dedican a la misma actividad económica o participan en la misma cadena de valor y sus ingresos operacionales al año fiscal anterior y/o activos totales al finalizar el año fiscal sean superiores al monto que haya establecido, para tales efectos, esta Entidad.
El objetivo de este mandato legal, no es más que realizar un control ex ante por parte de la autoridad competente con el fin de preservar la competencia efectiva en los mercados y, con ello, ventajas para los consumidores, tales como precios bajos, mayores cantidades producidas, más variedad y calidad en los productos 90. En este orden de ideas, para determinar si una operación está sujeta al deber de información ex ante se debe verificar que efectivamente se esté ante una operación que constituya una transacción 91 y que la misma cumpla con los supuestos objetivo 92 y subjetivo 93 consagrados en la ley 94.
Ahora bien, el deber de información consagrado en el precepto citado y su consecuente control ex ante por parte de la SIC, deriva su sustento legal de la garantía constitucional de la libre competencia del mercado 95, es decir asegurar que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades, así como que, los agentes competidores puedan ofrecer, dentro del marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas y que, los consumidores puedan contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren 98.
En otras palabras, el deber de los intervinientes de informar a la autoridad de la competencia de las operaciones empresariales de integración proyectadas busca, en últimas, evitar que se incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia. Por ello, esta Superintendencia tiene funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado a su vez que imponer sanciones cuando quiera que, se realicen actos que atenten contra la libre competencia y, específicamente, cuando los intervinientes en operaciones de fusión, consolidación, adquisición del control o integración desconozcan el deber de informar dichas transacciones a la SIC con el fin de que la misma efectúe un control ex ante y de suyo autorice o niegue la operación proyectada. 8.1.4.
El deber de notificación de las operaciones de integración que no superan el 20% del mercado relevante En concordancia con lo anterior, se tiene que el inciso primero del artículo 9° de la Ley 1340 de 2009 dispone que "En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante (sic), se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación".
Esta disposición regula el deber que les asiste a los interesados en efectuar una transacción de integración empresarial (que cumpla con los supuestos señalados en la normatividad) de notificar a esta Entidad dicho procedimiento para que la misma en el ejercicio propio del deber de inspección, control y vigilancia de los agentes que concurren en el mercado, tenga conocimiento de las mismas 97.
Así las cosas, una interpretación fidedigna del precepto señalado, esto es atendiendo al propósito y finalidad de la ley, permite concluir que todas las operaciones de integraciones empresariales que cumplan con los supuestos objetivo y subjetivo establecidos en la ley pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado, se deben notificar ex ante a esta Superintendencia pues de lo contario se perdería el carácter preventivo de la norma 98.
En efecto, si bien es cierto que la ley no señala un término dentro del cual los interesados deban efectuar la notificación referida, también lo es que el cumplimiento de un deber legal no puede quedar supeditado a la voluntad de los intervinientes. La ley 1340 de 2009 tiene, por demás, una finalidad preventiva y, precisamente en cumplimiento de ella, es que impone el deber de notificación ex ante de las referenciadas transacciones a efectos de que cumpla con su deber legal de inspección, control y vigilancia 99.
Aunado a lo anterior, es pertinente señalar que el deber de notificación establecido en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, no es más que una manifestación del deber de información de que trata el precepto en comento. Ciertamente, si se advierte la finalidad de la normatividad reseñada, se evidencia que la voluntad del legislador es que la Superintendencia tenga un conocimiento previo de las transacciones empresariales que se lleven a cabo por los agentes del mercado, siempre que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y, además, cuenten con ingresos operacionales o activos superiores al monto que en salarios mínimos ella misma establezca.
Sin embargo, el modo de cumplir ese deber de información depende de si las operaciones proyectadas cuentan o no con menos del 20% del mercado relevante: si sobrepasan el umbral del 20%, deberán informar a esta Entidad de la operación deseada a efectos de que se realice el respectivo estudio de preevaluación, por el contrario si no sobrepasan el umbral del 20% deberán notificar únicamente de la operación proyectada ya que la misma se entiende autorizada.
En vista de ello, justamente, en el ejercicio propio de inspección, vigilancia y control esta Superintendencia en un principio dispuso que: "Estarán obligados a notificar a la Superintendencia de manera previa, las intervinientes que se dediquen a la misma actividad económica o participan en la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante" 100 y, seguidamente señaló los contenidos mínimos que debía contener dicha notificación 101.
Posteriormente, mediante Resolución No 52778 de 2011 señaló: "Estarán obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera previa las intervinientes que se dediquen a la misma actividad económica y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante y/o ii) que participen de la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del veinte por ciento (20%) de cada mercado relevante." (subraya fuera de texto) Finalmente, esta Superintendencia a través de la Resolución No 12193 de 2013 estableció: "Estarán obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y comercio, de manera previa, las empresas intervinientes que: a) Se dediquen a la misma actividad económica y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante al momento de notificarse la operación, o b) Participen en la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del veinte por ciento (%20) de cada mercado relevante al momento de notificarse la operación." Así las cosas, se salda cualquier inquietud en torno al deber legal de notificar (el cual se encuadra dentro del deber legal de informar) y de contera, cualquier interpretación alrededor del término dentro del cual se debe efectuar dicha notificación. Las operaciones de integraciones empresariales que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma actividad económica o estén en la misma cadena de valor y cuenten con ingresos y operacionales superiores al monto establecido por esta Superintendencia, pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado, deben notificar ex ante a esta entidad de la operación proyectada para efectos de que la misma tenga conocimiento y ejerza su deber legal de control, inspección y vigilancia. Adicionalmente, la obligación de notificación ex ante consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 contiene un elemento preventivo y de control en la medida en que permite a esta Superintendencia conocer e identificar todas aquellas operaciones de integración proyectadas que pese requerir una preevaluación han sido simplemente notificadas con el fin de evitar el control ex ante por parte de esta Entidad. 8.1.5.
La facultad sancionatoria de la Superintendencia por el incumplimiento del deber de notificación. Conforme prescribe el numeral 4 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011 "Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones" esta Superintendencia, a través del Superintendente, tiene la plena potestad de imponer sanciones administrativas a quienes violen disposiciones sobre protección a la competencia. Así mismo, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio "impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección a la competencia ( )".
En este sentido, esta Entidad tiene competencia para imponer sanciones a los administrados que desconozcan las disposiciones sobre protección a la competencia pues de lo contrario, haría ilusoria la función de inspección, control y vigilancia sobre la materia tratada. Ahora bien, como se expuso en líneas anteriores esta Entidad en diferentes Resoluciones 102 ha impartido instrucciones a los interesados en llevar a cabo operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición del control o integración con el fin de establecer requisitos de forma que permitan desarrollar adecuadamente la función de control, inspección y vigilancia sobre los agentes del mercado.
Precisamente, en cumplimiento de ello, impuso el deber de notificar ex ante las integraciones empresariales que cumpliendo con los supuestos objetivo y subjetivo del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, en conjunto cuentan con menos del 20% del mercado, razón por la que su desconocimiento implica, igualmente, la violación de normas de promoción de la competencia. Al respecto, en sentencia del 17 de mayo de 2002, el Consejo de Estado señaló: "( ) El aparte resaltado en negrilla por la Sala, no está haciendo referencia a una facultad genérica de la Superintendencia de impartir instrucciones, sino específica, que guarda relación directa con la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
No se trata de cualquier instrucción que le corresponda impartir en relación con todos los asuntos asignados a su competencia, sino de aquéllas necesarias para hacer posible la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones relacionadas con esa materia. "En opinión de la Sala por la forma como está redactado el numeral 2 del artículo 2°", y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4°, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas." 10 3 Por lo tanto, la SIC cuenta con plenas facultades para imponer sanciones a las empresas intervinientes en integraciones empresariales que han desconocido el deber de informar o notificar ex ante el procedimiento proyectado, siempre que el mismo se encuentre dentro de los supuestos objetivo y subjetivo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
Su desconocimiento lleva implícita una práctica restrictiva de la competencia y de suyo la imposición de una sanción.
8.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN REALIZADA En abril 11 de 2011 PRODESA traspasó todas sus acciones a INVERSIONES PRODESA y, posteriormente, el 28 de abril del mismo año CONMIL, de igual manera, hizo traspaso de todas sus acciones a INVERSIONES PRODESA como se observa a continuación en la Figura No. 1. Figura No. 1, Fuente: Elaboración SIC Empresas intervinientes Las sociedades vinculadas en la operación de integración analizada y sus actividades económicas principales son las siguientes: a. PRODESA Sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 5.345 de la Notaría 6 de Bogotá del 1 de agosto de 1991 104, cuyo objeto social principal está relacionado con la prestación de servicios de asesoría, promoción, construcción, gerencia y mercadeo por cuenta de terceros de proyectos inmobiliarios destinados a vivienda, comercio, servicios de industria o cualquier otro ramo de la actividad profesional desarrollada. b. CONMIL Sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 5.988 de la Notaría 29 de Bogotá del 29 de junio de 1993 105, cuyo objeto social principal consiste en desarrollar actividades de gestión, planeación, administración, desarrollo, ejecución, control y compraventa de proyectos inmobiliarios. c. INVERSIONES PRODESA Sociedad constituida por documento privado de la Asamblea Constitutiva del 11 de abril de 2011, inscrita el 15 de abril de 2011 bajo el No 01471178 del Libro IX 106, cuyo objeto social principal está referido a la inversión en empresas y sociedades dedicadas a la gestión, planeación, administración, desarrollo, ejecución, control y compraventa de proyectos inmobiliarios.
9. MERCADO EN EL QUE PARTICIPAN LAS EMPRESAS INVESTIGADAS Esta Delegatura reitera de manera general la descripción del mercado de la construcción contenida en la Resolución de Apertura de Investigación No. 61451 del 24 de octubre de 2013. Partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta las actividades económicas desarrolladas por las intervinientes, se encontró que estas concurren en el mercado de "construcción de edificaciones completas y de partes de edificaciones", específicamente en el subsector "para uso residencial" en Bogotá D.C. y Cundinamarca.
De igual forma se encontró que las intervinientes pertenecen a la misma cadena de valor en la medida en que dentro del subsector de construcción de edificaciones para uso residencial cada una se ha especializado en actividades diferentes que pretenden desarrollar un producto final y que cuentan con una cuota inferior al 20% toda vez que frente a los activos e ingresos operacionales del mercado nacional las mismas presentaron una participación del 1,039% y del 1,23% respectivamente para el año 2011, época en que se presentaron los hechos objeto de esta investigación
10. LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA INVESTIGADA
10.1. EL DEBER DE INFORMAR LAS OPERACIONES DE INTEGRACIÓN JURÍDICO-ECONÓMICAS En concordancia, con lo dispuesto en artículo 9 de la Ley 1340 de 2009: "[l]as empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: 1.
Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o 2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.
En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. (.) Al respecto, es preciso anotar que la Ley 155 de 1959 estableció un control previo de las integraciones empresariales, el cual obedece a un control estructural en el que pretenden verificarse las condiciones bajo las cuales opera un mercado específico y los efectos que podrían suscitarse como consecuencia de la operación, por lo que es menester que las empresas interesadas en adelantar el respectivo proceso lo reporten de manera previa a su realización. Por lo tanto, corresponde a esta Entidad verificar el cumplimiento de cada uno de los presupuestos del control ex ante de integraciones referidos con antelación, a fin de establecer si existía en cabeza de los sujetos intervinientes el deber de informar, bien por el trámite de pre-evaluación o por el de notificación, por contar en este último caso con menos del 20% en el mercado.
Este deber de información al que se encuentran sometidas las empresas que proyecten concentrarse, constituye un punto de partida del control previo que por disposición legal debe ejercer la SIC. Así las cosas, esta obligación se constituye en un mandato legal para los particulares, quienes deben solicitar a esta Entidad, a través de la entrega completa de la información necesaria, que dé inicio a un procedimiento administrativo que culmine con el pronunciamiento de la Autoridad (en el caso de las pre-evaluaciones) o un acuse de recibo (en el caso de las notificaciones).
Al respecto, es preciso insistir que para que exista la obligación de informar o notificar una integración a la SIC deben concurrir en la operación los tres supuestos indicados previamente (subjetivo, objetivo y cronológico). De ahí que esta Superintendencia deba examinar de manera metódica el cumplimiento de los tres supuestos previstos en la norma, a fin de determinar si los investigados se encontraban obligados a cumplir con el deber de informar ex ante a esta Superintendencia la operación analizada 107.
Conforme a lo establecido a lo largo dei presente informe, esta Delegatura encuentra que la operación de transferencia de todas las acciones por parte de PRODESA y CONMIL a INVERSIONES PRODESA, presuntamente, corresponde a un acto integrador que cumple con los supuestos previstos en el artículo 9° de la Ley 1340 de 2009 y en la Resolución 35006 de 2010 de la SIC 108, razón por la cual las sociedades intervinientes, pese a que cuentan con menos del 20% del mercado relevante, como se evidenció en acápites precedentes, estuvieron en la obligación de informar a través del trámite de notificación la misma a esta Entidad, con anterioridad a su verificación. Sin embargo, como quiera que en el caso sub examine la operación proyectada presuntamente no consistió en una integración empresarial sino que obedeció a la creación de un grupo empresarial en razón a una situación de control existente por parte de PRODESA hacia CONMIL lo que culminó en el surgimiento de INVERSIONES PRODESA, es pertinente analizar si a la luz de los postulados establecidos en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, la operación proyectada entre PRODESA y CONMIL, debía o no ser notificado y/o informada a esta Superintendencia en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
10.2. SUPUESTO SUBJETIVO Análisis de la situación de PRODESA, CONMIL e INVERSIONES PRODESA a la luz de los postulados sobre el control desde el derecho de la competencia y el consecuente cumplimiento del deber de información y/o notificación Visto como quedó expuesto que para que la operación proyectada entre las sociedades PRODESA, CONMIL e INVERSIONES PRODESA sea catalogada como una "integración empresarial" y de suyo le sea aplicable el régimen jurídico establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, es necesario determinar ex ante sí a la luz del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, existe una situación de control desde el derecho a la competencia, esta Delegatura considera pertinente estudiar la situación jurídica de las mismas para determinar si, efectivamente, PRODESA ejercía frente a CONMIL una influencia material determinante que las llevaba, en la práctica, a operar como un solo agente en el mercado.
Así las cosas, con base en el material probatorio obrante en el expediente, esta Delegatura constata que entre las sociedades PRODESA y CONMIL existe y existió desde sus respectivas creaciones 109 una unidad de propósito y dirección, tal como fuera señalado por el apoderado de las mismas dentro el proceso de la referencia 110., lo cual se refleja en un control corporativo y desde la competencia. Ciertamente, de conformidad con la normativa corporativa, esto es, los artículo 260 y 261 del Código de y el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, para que se predique un control societario es necesario que el poder de decisión de una de las sociedades se encuentre sometido a la voluntad de otra 111; situación fáctica que se puede ver complementada con una condición de unidad de propósito y control, caso en el cual habrá un grupo empresarial.
Adicionalmente, conforme lo dispone el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, para que se configure una situación de control desde la competencia es necesario que se presente una influencia material sobre el desempeño competitivo de otra empresa, directa o indirectamente. Pues bien, conforme las evidencias analizadas, es palmario que la sociedad PRODESA ejercía un control corporativo y competitivo sobre CONMIL como quiera que, por un lado, la voluntad de esta estaba sometida a la disposición de aquella al ser, en la práctica, una mera sociedad de la que se valía PRODESA para el pago de todas las erogaciones económicas necesarias para el desarrollo de los proyectos inmobiliarios de esta 112 y, por otro la política competitiva de CONMIL estaba supeditada a las decisiones que la Asamblea General de Accionistas de PRODESA emitiera, como quiera que sólo se limitada a efectuar erogaciones económicas para la subsistencia de esta última, sin participación alguna en el mercado 113.
En virtud de lo anterior, se tiene que, desde la creación de PRODESA y de CONMIL el representante legal y gerente de cada una de ellas ha sido JUAN ANTONIO PARDO SOTO, tal como se constata en el histórico de certificados de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente 114. Así mismo, se advierte que: - Miembros de la Junta Directiva de CONMIL están vinculados mediante contrato laboral con PRODESA 115. - Desde la fecha de su constitución CONMIL no ha tenido empleados con relación laboral a su cargo 116. - PRODESA y CONMIL comparten las mismas instalaciones físicas (en un principio estuvieron ubicados en la carrera 8 No 67-82 piso 1 y después en la carrera 7 No 73-55 Piso 14) 117. - En el registro público de signos distintivos sólo se evidencia una protección sobre la marca PRODESA (nominativa o mixta) y los lemas comerciales asociados a ella en tanto que, no existe ninguna clase de protección sobre CONMIL 118. - De conformidad con la certificación allegada al expediente por parte del señor CARLOS GILBERTO ALONSO CANON, en calidad de revisor fiscal de CONMIL, "todos los proyectos desarrollados por la referida sociedad desde el 29 de junio de 1993 fecha de constitución los ha ejecutado con la intervención de PRODESA S.A.S., Nit 800.141.025-0, como gerente, promotor y vendedor" 119 - Conforme la certificación emitida por la sociedad LA GALERIA INMOBILIARIA LTDA, la sociedad PRODESA "aparece en la base de datos de dicho software (software especializado para finca raíz) como vendedor desde que iniciamos con el registro de la mencionada información en Diciembre de 2001, hasta la fecha".
Por su parte, la sociedad CONMIL "desde Diciembre de 2001 y hasta junio de 2011, apareció en la base de datos del Software descrito como constructor de algunos proyectos pero a partir de Julio de 2011 y hasta la fecha no aparece registrada con ningún proyecto bajo esta razón social" ( ) y, "no aparece ni ha figurado en la base de datos del Software descrito como vendedor de ningún proyecto inmobiliario" 120. - Obra en el expediente copia de diversos contratos de fiducia mercantil celebrados por PRODESA y CONMIL en calidades de fideicomitente constructor y fideicomitente promotor, respectivamente, y cuyos objetos principalmente consisten construcción de vívienda 121 lo que evidencia que, efectivamente la estrategia competitiva de CONMIL estaba determinada por la estrategia competitiva de PRODESA. - Algunos revisores fiscales de la sociedad CONMIL han sido, también, revisores fiscales de PRODESA l22.
De todo lo anterior, resulta manifiesto que la operación efectuada entre las investigadas consistente en el traspaso de acciones por parte de PRODESA y CONMIL a INVERSIONES PRODESA no constituyó una operación de integración empresarial sino que la misma culminó en la constitución de un grupo empresarial (artículo 28 de la Ley 222 de 1995) por lo que, no pesaba sobre ellos la obligación de informar y/o notificar a esta Superintendencia la operación proyectada en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 sino, únicamente, la de informar tal situación corporativa a la Superintendencia de Sociedades; aspecto que, desborda la competencia de esta Entidad.
Por consiguiente, la operación proyectada entre las empresas intervinientes, no constituye una integración empresarial por lo que no es procedente adentrarse en el análisis de los supuestos objetivo y cronológico establecidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 1
1. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES DE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS De conformidad con el numeral 12 del artículo 3° del Decreto 4886 de 2011, concordante con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 123, es función de la SIC, imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, multas hasta por un equivalente a dos mil (2.000) SMLMV al momento de la imposición de la sanción, a favor de la SIC.
De acuerdo con lo señalado, lo que se castiga es la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la conducta restrictiva, por lo tanto, la responsabilidad de las personas naturales puede derivarse de múltiples comportamientos expresados en los citados verbos rectores contemplados en la norma. Así, todos estos comportamientos referenciados producen el mismo tipo de responsabilidad.
De esta forma, es válido indicar que si los agentes económicos han incurrido en la transgresión de las normas sobre protección de la competencia, los representantes legales, así como los demás administradores, también estarán envueltos en las infracciones, ya sea por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las mismas.
De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: - Colaborar significa "trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra." De la anterior definición es posible deducir que una conducta colaborativa implica un trabajo conjunto de varios sujetos con una misma finalidad en un determinado proyecto o una determinada labor. - Facilitar significa "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin".
Lo anterior significa que el sujeto facilitador proporciona un cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción. - Autorizar significa "dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo". Esta definición conlleva el otorgamiento de una potestad o permiso para la realización de una determinada acción. - Ejecutar significa "poner por obra algo".
La anterior definición consiste en que quien ejecuta es el sujeto activo de una acción que transforma la realidad material de un contexto específico. Así, la ejecución de la conducta se puede traducir en la realización o puesta en práctica de una determinada actividad o tarea. - Tolerar significa "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente".
Así, el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado corno ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito, por vía pasiva, respecto de tal comportamiento. Así las cosas, de la norma en comento se desprende que la responsabilidad de las personas naturales involucradas en la violación del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, puede presentarse de modo activo o pasivo.
Al respecto, esta Superintendencia ya se ha manifestado en los siguientes términos: "Es claro, entonces, la posición doctrinaria de esta Entidad cuando reconoce que la conducta endilgada a las personas naturales en su calidad de representantes legales, puede basarse en la omisión, entendida como el no intervenir para evitar, prevenir o corregir la conducta principal, conociendo de su realización." 124 RESPONSABILIDAD DE JUAN ANTONIO PARDO SOTO.
Tal y como se evidencia en los Certificados de Existencia y Representación Legal del 9 de diciembre de 2013 125, expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, JUAN ANTONIO PARDO SOTO, es el representante legal de CONMIL, PRODESA e INVERSIONES PRODESA. Ahora bien, como quiera que la operación proyectada entre las intervinientes CONMIL, PRODESA e INVERSIONES PRODESA, esto es el traspaso de todas las acciones por parte de aquellas a esta, no constituyó una integración empresarial por lo que no recaía sobre ellas el deber establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, también lo es que sobre el representante legal de las mismas tampoco existía la obligación de comunicar dicha situación a la SIC.
En este sentido, es evidente que no se deriva ningún tipo de responsabilidad del representante legal de las investigadas JUAN ANTONIO PARDO SOTO. En virtud de ello, se puede concluir que JUAN ANTONIO PARDO SOTO, no infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
12. RECOMENDACIÓN NO SANCIONAR a las investigadas CONMIL, PRODESA e INVERSIONES PRODESA, por la infracción a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. NO SANCIONAR a JUAN ANTONIO PARDO SOTO, por las razones anteriormente expuestas. GERMÁN ENRIQUE MEDINA Superintendente Delegado-para la Protección de la Competencia * * * 1 ARTÍCULO
9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal.
(? ? ? )", 2 "ARTICULO 52. PROCEDIMIENTO. [Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012] ( ) Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
( ) 3 Folios 224 al 239 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al "Expediente", el mismo corresponde al radicado con el No. 12-68710. 4 Folios 1 al 2 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 5 "ARTÍCULO 1. ( ) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: ( ) 62.
Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley. 63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. 64.
Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. 6 Folios 3 a 5 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 7 Folios 12 a 24 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 8 Folios 6 a 8 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 9 Folios 12 a 24 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 10 Folios 9 a 11 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 11 Folios 12 a 24 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 12 Folio 108 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 13"
ARTÍCULO 1. ( )La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: ( ) 62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley. 63.
Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. 64. interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.
(.) 14 Folios 109 a 110 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 15 Folios 115 a 116 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 16 Folios 111 a 112 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 17 Folios 115 a 116 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 18 Folios 113 a 114 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 19 Folios 132 a 134 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 20 Folios 224 a 239 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 21 Por medio de la cual la SIC estableció los ingresos operacionales y activos a tener en cuenta para determinar los umbrales para el año 2012. 22 Folios 17 y 18 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente. 23 Folio 211 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.
Adverso a Resolución No. 61451 del 24 de octubre de 2013. 24 Folios 202 a 203 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 25 Folios 206 a 207 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 26 Folios 208 a 209 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 27 Folios 204 a 205 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 28 Folios 241 a 243 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 29 Ver enlace en la página WEB de la SIC: httb://www.sic.qov.co/es/webilquestiaperturas-de-investigacion. 30 Folios 244 a 1136 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 31 Folios 1137 a 1145 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 10 32 Folios 1148 a 1159 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 33 Folios 244 a 261 del Cuaderno Público No 2. 34 Folios 1137 a 1140 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 35 Folios 1599 a 1601 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 36 Folios 1602 a 1603 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 37 Folios 1604 a 1605 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 38 Folios 1606 a 1607 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 39 Folios 1608 a 1609 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 40 Folios 1610 a 1611 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 41 Folios 1612 a 1619 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 42 Folios 1606 a 1607 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 43 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-052481-72 del 5 de febrero de 2014.
Folios 1622 a 1809 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 44 Folio 1168 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 45 Folio 1168 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 46 Folio 2055 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 47 Folio 1171 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 48 Folios 1810 a 1811 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 49 Folio 1172 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.
Folios 1813 al 1821 del Cuaderno Público No. 9 51 Folio 1173 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 52 Folios 1373 a 1376 del Cuaderno Público No 7 del Expediente. 83 Folio 1160 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 54 Folio 1177 a 1178 del Cuaderno Público No 6 del Expediente. 55 Folios 1161 a 1162 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 56 Folios 1306 a 1372 del Cuaderno Público No 6 del Expediente. 57 Folios 1161 a 1162 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 58 Folios 1197 a 1305 del Cuaderno Público No 6 del Expediente. 59 Folios 1165 a 1167 del Cuaderno Público No.6 del Expediente. 60 Folios 1377 del Cuaderno Público No 7 a 1597 del Cuaderno Público No 8 deI Expediente. 61 Folios 1169 a 1170 del Cuaderno Público No.6 del Expediente. 62 Folios 1822 a 1823 del Cuaderno Público No 9 del Expediente. 63 Folios 1830 a 1910 del Cuaderno Público No.9 del Expediente. 64 Folios 1822 a 1823 del Cuaderno Público No 9 del Expediente. 65 Folios 2068 a 2069 del Cuaderno Público No 11 del Expediente. 66 Folios 2073 a 2075 del Cuaderno Público No 11 del Expediente. 67 Folios 2070 a 2071 del Cuaderno Público No 11 del Expediente. 68 Folio 2072 del Cuaderno Público No 11 del Expediente. 69 Folios 2076 a 2077 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 70 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No 5545 de 2014. 71 Ibídem 72 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-052760 del 01 de mayo de 2011. 73 Superintendencia de industria y Comercio, Resolución No 5545 de 2014. Sobre el particular la Superintendencia de Sociedades, en Oficio No 220-052760 del 01 de mayo de 2011 señaló: " 1.2 Modalidades de control: E! artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, consagra las siguientes modalidades de control: 1.2.1- Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas. 1.2.2.- Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se verifica cuando se tiene la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea de accionistas, o por tener el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva, si la hubiere. 1.2.3.- Control externo: También denominado contractual, que puede ser ejercido de manera directa o indirecta por la matriz, y se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios.
El legislador también estableció la posibilidad de operación de negocios de sociedades subordinadas mediante el llamado control no societario, el cual es ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas en los términos del parágrafo de! artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, siempre que se verifique que los controlantes: -Posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital. - -Configuren la mayoría mínima decisoria para la toma de decisiones. - Ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. - También se admite la subordinación societaria indirecta, cuando el control sea ejercido por intermedio o con el concurso de las entidades de naturaleza no societaria" 74 Superintendencia de Sociedades, Oficio 125-2831 del 22 de enero de 1999: "Del concepto de unidad de propósito y dirección, no puede concluirse que el objeto de cada una de las sociedades vinculadas se amplía, a la búsqueda de los propósitos del grupo, pues lo que ocurre según la ley, es que dicho objeto se orienta de acuerdo con las directrices trazadas por la matriz o controlante, quien debe considerar en sus decisiones las limitaciones propias de la capacidad de las sociedades subordinadas.
Cada sociedad colabora con los propósitos del grupo en la medida de sus posibilidades, lo que no desnaturaliza et régimen de grupos empresariales, puesto que el mismo se fundamenta en la conservación de la personalidad jurídica de los vinculados y se da sin perjuicio del objeto social de cada empresa, expresión que no significa ampliación del objeto, sino la posibilidad de que en un mismo grupo se encuentren vinculadas sociedades con objetos sociales diferentes, los cuales, en virtud de la ley, siguen determinando la capacidad de cada una de ellas." 75 GAITÁN Rozo Andrés, 'Grupos empresariales y control de sociedades en Colombia", Superintendencia de Sociedades, 2011, pág. 68.
Al respecto señaló la Superintendencia de Sociedades: "( ) El artículo 28 de la Ley 222 de 1995 introduce en la legislación mercantil colombiana el concepto de Grupo Empresarial. Sus presupuestos de existencia son que además de existir la situación de control o subordinación, se verifique la unidad de propósito y dirección entre las entidades vinculadas.
Se configura la unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. ( )". 76 Ibídem, pág. 69. 77 Sobre el particular esta entidad ha señalado: "( ) la existencia de control corporativo, incluidas las presunciones de subordinación y control prevista en el artículo 261 del Código de Comercio, no necesariamente implican control desde el punto de vista del derecho de la competencia en los términos del Decreto 2153 de 1992, y viceversa.
Esto sin perjuicio de que este Despacho reconozca que la existencia de control societario en la inmensa mayoría de los casos coincide con la posibilidad que tiene una empresa de influenciar el desempeño competitivo de otra. Así, solamente en aquellos casos en donde se demuestre que aunque exista control societario una empresa no tiene la posibilidad de influenciar la conducta competitiva de otra, el control societario no dará lugar a control en el derecho de la competencia." Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No 5545 de 2014. 78 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No 5545 de 2014. 79 Al respecto, esta Superintendencia mediante Resolución No 5545 de 2014, dispuso: "Por consiguiente, para este Despacho es claro que configuración de una situación de control en el derecho societario podría llegar a ser suficiente para que se verifique un control desde el punto de vista de la competencia. Es por ello que el concepto de control societario debe ser tenido en cuenta a la hora de analizar si se verifica o no una situación de control en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.
En efecto, solamente en aquellos casos en donde el control societario no le permite a una empresa influenciar el desempeño competitivo de otra, se llegará a la conclusión que el control societario no da lugar a un control desde el punto de vista del derecho de la competencia." "De igual forma, la existencia de control desde el punto de vista del derecho de competencia no necesariamente da lugar a situaciones de control bajo el derecho de sociedades.
Esto es así porque una empresa puede no tener el control societario de otra en los términos del artículo 261 del Código de Comercio, y sin embargo tener la posibilidad de influenciar su desempeño competitivo de una empresa (e.g. contar con la participación suficiente para vetar la incursión de la empresas en un mercado geográfico o en una línea de negocios), sin que por ese solo hecho se pueda afirmar que tengan control desde el punto de vista societario, al no cumplir con los presupuestos que establece el Código de Comercio para tales efectos." "Por ello, lo crucial para que exista control desde el punto de vista del derecho de la competencia no es el cumplimiento de los presupuestos del Código de Comercio para que exista control corporativo, sino el hecho de que determinada empresa tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra en el mercado, lo cual algunas veces coincidirá con el control corporativo, pero otras veces no." 80 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No 32184 de 2014. 81 "El artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 se refiere a la "posibilidad de influenciar" el desempeño competitivo de una empresa. La definición prevista en dicha disposición es clara y, por ende, este Despacho no puede desatender su tener literal, de conformidad con lo dispuesto en la (sic) reglas de interpretación prevista (sic) en el artículo 27 del Código Civil.
Así, este Despacho advierte que el significado de la palabra "posibilidad" es "aptitud o facultad para hacer o no hacer algo" de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española. Por lo anterior, este Despacho está llamado a analizar si efectivamente el derecho de veto otorga al accionista minoritario la aptitud o la facultad para bloquear la toma de una decisión que afecta el desempeño competitivo de una empresa." Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No 32184 de 2014. 82 El artículo 27 del Código Civil dispone lo siguiente: "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tener literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento" (Negrillas fuera de texto original) 83 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No 23184 de 2014. 84 En estos eventos, el accionista tiene el mismo poder que tiene un accionista minoritario que controla junto con otro accionista mayoritario una empresa, esto es, poder bloquear las decisiones que afectan el desempeño competitivo de una empresa. 85 Ibídem. 86 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No 32184 de 2014 87 Como quedó expuesto a lo largo de la parte considerativa de este Informe, el Código de Comercio en su artículo 261, consagra una serie de supuestos en los que se presume la existencia de una subordinación y por ende control corporativo. Así, cuando quiera que más del cincuenta por ciento del capital pertenezca a la matriz, o cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere, o cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad, existirá una situación de control desde el derecho corporativo.
Igualmente, se presume la existencia de una situación de control corporativo cuando quiera que el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. 88 Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: (.) 4.
Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa. (.)" 89 Sobre el particular la H. Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2010, señaló: "El artículo 9° de la Ley 1340/09 sustituye el artículo 4° de la Ley 155 de 1959, con el fin de establecer el procedimiento para el control de integraciones empresariales.
La norma establece la obligación a las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo con el fin de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.
Este deber de información a la autoridad de competencia dependerá de que se compruebe al menos una de dos condiciones, a saber, (i) que, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que haya establecido la Superintendencia; o(h) que al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales o superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia. Estas dos condiciones permitirán el control de la integración empresarial por parte de la autoridad de competencia, advirtiéndose que en el caso que los interesados cumplan con alguna de las condiciones expuestas pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá aprobada la operación proyectada." (subraya fuera de texto) 90 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No 4851 de 2013. 91 Esta Superintendencia ha definido la integración como el "mecanismo utilizado para adquirir el control de una o varias empresas o para adquirir el control de una empresa en otra ya existente o para crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente.". Véase, Superintendencia de Industria y Comercio GUÍA DE ANÁLISIS DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES, Número 26. 92 El supuesto objetivo hace referencia a que las empresas intervinientes en la operación proyectada, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a aquella, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos haya establecido esta Superintendencia o, cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada, hubiesen reportado activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos, haya establecido esta Superintendencia. 93 El supuesto subjetivo hace relación a que las empresas intervinientes en la transacción de integración empresarial se dediquen a la misma actividad económica o participen en le misma cadena de valor. 94 Superintendencia de Industria y Comercio Resolución No 93346 de 30 de diciembre de 2013. 95 Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." 96 Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 97 Corte Constitucional, sentencia C-537 de 2010. 88 Superintendencia de Industria y Comercio. Informe motivado de Terranum.S.A.S en liquidación, Terranurn Colombia 2 S.A.S en liquidación y Terranum S.A.S. Actuación administrativa radicada con el No.12-146315. 99 Sobre el particular la H. Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2010 dispuso: "( ) La libre competencia económica es una garantía constitucional de naturaleza relacional.
Quiere esto decir que la satisfacción de la misma depende del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley." 100 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No 35006 de 2010. 101 Resolución No 35006 de 2010: "( ) El deber de notificación a que se refiere el numeral anterior se cumplirá presentando un documento que contenga la siguiente información: a) Intervinientes en la operación. b) Tipo de operación (fusión, consolidación, adquisición o cualquiera sea la forma jurídica) C) Definición del mercado relevante (mercado producto y mercado geográfico relevante) d) Competidores del mercado relevante. e) Participación porcentual dentro del mismo mercado.
Cuota de participación de y los intervinientes. 102 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No 35006 de 2010, Resolución No 52778 de 2011 y Resolución No 12193 de 2013. 103 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 17 de mayo de 2002. Exp No 25000-23-24- 000-1999-0799-01(6893). Consejero ponente: Dr Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 104 Folios 267 a 270 del Cuaderno Público No 2 del Expediente. 105 Folio 263 del Cuaderno Público No 2 del Expediente. 106 Folios 1142 a 1144 del Cuaderno Público No 6 del Expediente. 107 SIC.
Oficina Jurídica, Concepto No. 12-128430-00001 del 13 de septiembre de 2012. 108 La Resolución 12193 del 21 de marzo de 2013 derogó ras Resoluciones Nos. 35006 de 2010 y 52778 de 2011. 109 La sociedad CONMIL fue creada el 29 de junio de 1993, bajo la escritura pública No 5.988 elevada en la Notaría 29 de Santa Fe de Bogotá; por su parte, PRODESA fue constituida el 1 de agosto de 1991, bajo escritura pública No 5.345, elevada en la Notaría 6 de Bogotá. Folios 263 y 267, respectivamente, del Cuaderno Público No 2 del Expediente. 110 Folios 244 a 661 del Cuaderno Público No 2 del Expediente. 111 Se presume que hay control cuando: (1) más del cincuenta por ciento pertenecen a la matriz, (li) la matriz y subordinadas tienen conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, (iii) por un acto o negocio con la sociedad controlada, la matriz ejerce una influencia dominante en los órganos de administración de la sociedad. 112 Recuérdese que, conforme lo señaló el apoderado de las sociedades investigadas en el desarrollo de la Audiencia del Decreto 019 de 2012, CONMIL surgió como una necesidad para los socios fundadores de PRODESA de tener el suficiente capital para el desarrollo del objeto social de la misma.
Así fue como, los padres y tíos de los socios de PRODESA decidieron crear la sociedad CONMIL para que a través de ella se financiaran todos los proyectos de PRODESA. Cfr. Cuaderno Público No 11 del Expediente. 113 Folios 1209 a 1372 del Cuaderno Público No 6 y 1393 a 1582 del Cuaderno Público No 7 del Expediente. 114 Folios 263 a 284 del Cuaderno Público No 2 del Expediente. 115 Así por ejemplo, del análisis del expediente se observa que el señor MAURICIO GARCÍA MURILLO se desempeñó como suplente del gerente de CONMIL y a su vez tuvo un contrato de trabajo término indefinido con PRODESA (folios 278 y 298 a 307 del Cuaderno Público No 2 del Expediente).
Igual consideración ha de efectuase frente al señor CARLOS ALFREDO VRAGAS, (folio 273 y 308 a 321 del Cuaderno Público No 2 del Expediente), GERMAN ROBLEDO DEL CASTILLO (folio 286), VERONIKA DELGADO KLING (folio 263 y 333 a 345 del Cuaderno Público No 2 del Expediente). 116 Folio 285 del Cuaderno Público No 2 del Expediente. 117 Folios 883 y 284 del Cuaderno No 2 del Expediente. 118 Folios 373 a 389 del Cuaderno Público No 3 del Expediente. 119 Folio 537 del Cuaderno Público No 3 del Expediente. 120 Folio 547 del Cuaderno Público No 3 del Expediente. 121 Folios 586 a 1137 de los Cuadernos Públicos No 4, 5 y 6 del Expediente. 122 Cfr folios 263 a 284 del Cuaderno Público No 2 del Expediente. 123 "4.
Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen ( )." 124 Resolución No. 46111 de 2011. 125 Folios 263 a 266 y 267 a 270 del Cuaderno Público No 2 del Expediente y folios 1142 a 1144 del Cuaderno Público No 6.