INFORME MOTIVADO 50922 DE 2007 (noviembre 3 de 2009) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Investigación por incumplimiento del deber previo de informar las operaciones de integración contenido en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959 en contra de, por una parte, TELMEX COLOMBIA S.A. y SUPERVIEW TELECOMUNICACIONES S.A. y, por la otra, de TV CABLE S.A. y TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. así como de las personas LUZ JEANNETTE ROVIRA GONZÁLEZ, ELKON ROY BURSTIN GRAUSCIRPS, SERGIO RODRÍGUEZ MOLLEDA, GUILLERMO ARTURO ARIAS y GUSTAVO TAMAYO ARANGO.
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, una vez instruida la investigación, se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado sobre la investigación iniciada mediante Resolución No 017652 de Junio 14 de 2007 en contra de las sociedades y personas anteriormente señaladas. 1. Averiguación preliminar 1.1.
Inicio de la averiguación preliminar La actuación desplegada por esta Entidad se inició de oficio, a partir de la publicación del diario Portafolio de fecha 17 de abril de 2007, según la cual "la empresa TELMEX llevó a cabo la compra de las empresas TV CABLE, SUPERVIEW, CABLEPACÍFICO, SATELCARIBE y CABLECENTRO", obrante a folio 1 del cuaderno 1 del expediente.
Teniendo en cuenta lo anterior, mediante comunicación radicada con el número 07-038091 del 17 de abril de 2007, el Superintendente advirtió a la representante legal de la sociedad TELMEX COLOMBIA S.A. sobre lo dispuesto por el artículo 4o de la Ley 155 de 1959. En respuesta al precitado oficio, el día 3 de mayo de 2007, la empresa TELMEX COLOMBIA S.A., señaló haber notificado a esta Superintendencia en forma previa de las integraciones llevadas hasta esa fecha en los servicios de (i) Internet dedicado, corporativo y domiciliario, (ii) datos, y (iii) telefonía pública básica conmutada.
Así mismo, indicó que las integraciones empresariales resultantes en el mercado de televisión por cable, fueron comunicadas y tramitadas ante la Comisión Nacional de Televisión. Los días 30 de abril y 7 de mayo de 2007 1, respectivamente, esta Superintendencia requirió a la Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia de la Comisión Nacional de Televisión, en adelante CNTV para que suministrara información acerca del trámite surtido en esa Entidad relacionado con (i) las renuncias a los contratos de concesión de los operadores de televisión por cable entre los años 2004 a 2007, y(ü) las operaciones de integración empresarial presentadas por las empresas TELMEX COLOMBIA S.A. - SUPERVIEW TELECOMUNICACIONES S.A..;
TELMEX COLOMBIA S.A. TV CABLE; TELMEX COLOMBIA S.A TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P..; TELMEX COLOMBIA S.A. - CABLECENTRO S.A. y TELMEX COLOMBIA S.A. - SATELCARIBE S.A., con el fin de determinar si en la Kintención de adquisición y el proyecto de integración" de las mismas, se habría dado cumplimiento a lo señalado en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959.
Atendiendo a dichas solicitudes, los días 15 y 30 de mayo de 2007 2, la Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV informó acerca de las renuncias presentadas y de las actuaciones adelantadas por dicha entidad, en relación con las operaciones de integración mencionadas. De conformidad con lo expuesto, mediante memorando 07-050922 del 22 de mayo de 2007, se inició la correspondiente averiguación preliminar. 1.2.
Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar La averiguación estuvo encaminada a "determinar si las empresas TELMEX DE COLOMBIA S.A., SUPERVIEW TELECOMUNICACIONES S.A., TV CABLE S.A., CABLE PACÍFICO S.A., UNIÓN DE OPERADORES DE CABLE DEL CENTRO CABLECENTRO S.A. y SATELCARIBE S.A., incurrieron en violación de alguna norma en materia de integraciones empresariales, promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas 3 ".
De esta manera, el día 23 de mayo de 2007 la Delegatura requirió a la representante legal de TELMEX COLOMBIA S.A. para que allegara al expediente los documentos relacionados con los procesos de integración de dicha sociedad con SUPERVIEW S.A., TV CABLE S.A., TV CABLE DEL PACIFICO S.A. E.S.P.., UNIÓN DE OPERADORES DE CABLE DEL CENTRO CABLECENTRO S.A. Y SATELCARIBE S.A., presentados ante la CNTV 4.
En respuesta a lo anterior, el día 30 de mayo de 2007 5, la representante legal de la sociedad requerida remitió a esta Entidad los documentos solicitados advirtiendo que con los mismos se habría dado cabal cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959. 2. Investigación Habiendo analizado la documentación recaudada, esta Delegatura, debidamente facultada para ello, concluyó que existía mérito suficiente para abrir investigación por el presunto incumplimiento del deber de información previsto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959.
En efecto, mediante Resolución No 017652 de Junio 14 de 2007, se ordenó abrir investigación para determinar si las sociedades TELMEX COLOMBIA S.A. y SUPERVIEW S.A., llevaron a cabo una operación de integración con las empresas TV CABLE S.A. y TV CABLE DEL PACIFICO S.A. E.S.P. para con ello, determinar si dichas sociedades habrían omitido el deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio, actuando en contravención de lo previsto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959.
Lo anterior, se consideró entonces, teniendo en cuenta que la competencia residual de esta Superintendencia para conocer de las operaciones de integración entre empresas prestadoras del servicio de televisión, la provocaba la aceptación de las renuncias a los contratos de concesión de televisión por suscripción presentadas por SUPERVIEW S.A. y TV CABLE S.A. a la CNTV, situación que les hacía perder su condición de operadores del servicio de televisión y los sustraía de la vigilancia de dicha autoridad 6.
En este punto resulta necesario señalar que si bien la averiguación preliminar estuvo encaminada a establecer si las empresas "TV CABLE, SUPERVIEW, CABLEPACÍFICO, SATELCARIBE y CABLECENTRO incurrieron en violación de alguna norma en materia de integraciones empresariales, promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas 7 ", lo cierto es que en la presente investigación no fueron incluidas las empresas CABLECENTRO y SATELCARIBE, teniendo en cuenta que de conformidad con la respuesta dada por la CNTV al requerimiento que le hiciera esta Superintendencia el día 30 de abril de 2007, dichas empresas no habían presentado para entonces renuncia como operadores del servicio de televisión por suscripción entre los años 2004 y la fecha de dicha solicitud.
De igual manera, en cuanto a la empresa TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. debe decirse que se abrió investigación en su contra teniendo en cuenta que de conformidad con la precitada comunicación habría presentado renuncia a su concesión según lo señalado por la propia CNTV en los siguientes términos: "Los concesionarios SUPERVIEW S.A., TV CABLE S.A. y TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. como ya se señaló, presentaron a la CNTV solicitud de autorización para enajenación de acciones y renuncias a los contratos de concesión ( )"(Subraya fuera de texto).
Finalmente, se ordenó investigar a LUZ JEANNETTE ROVIRA GONZÁLEZ, representante legal de TELMEX COLOMBIA S.A., ELKON ROY BURSTIN GRAUSCIRPS, representante legal de SUPERVIEW S.A., TV CABLE S.A. Y TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P., SERGIO RODRIGUEZ MOLLEDA, miembro de la junta directiva de SUPERV1EW S.A. y TV CABLE DEL PACÍFICO S.A., GUILLERMO ARTURO ARIAS, anterior representante de TV CABLE DEL PACIFICO S.A., y GUSTAVO TAMAYO ARANGO, miembro de la junta directiva de SUPERVIEW S.A. y TV CABLE DEL PACIFICO S.A., para establecer si autorizaron, ejecutaron o toleraron conductas contrarias a la disposición legal antes indicada. 2.1.1.
Normas presuntamente infringidas Según el primer inciso del artículo 4o de la Ley 155 de 1959 9: "Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancías o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse, o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración." Así mismo, teniendo en cuenta lo dispuesto en los numerales 15 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, están sujetos a las sanciones previstas en los precitados numerales, tanto las empresas infractoras, como los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten, o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. 2.1.2.
Solicitudes de nulidad En desarrollo del presente trámite, los apoderados de las investigadas solicitaron la nulidad de la actuación abierta mediante Resolución No 17652 de 2007, alegando que esta Superintendencia no era competente para conocer de los procesos de integración que se llevan a cabo en el sector de televisión 10. A través de la Resolución No 08982 del 12 de septiembre de 2007, la Delegatura declaró infundada la solicitud de nulidad presentada y ordenó continuar la investigación 11.
Posteriormente, las investigadas interpusieron recurso de reposición en contra del mencionado acto administrativo 12, el cual fue resuelto mediante Resolución No 037974 del 20 de noviembre de 2007, confirmando la decisión impugnada 13. 2.1.3. Hechos Dentro de la investigación resultaron probados los siguientes hechos: a. El día 4 de septiembre de 2006 fue solicitada por parte de SUPERVIEW S.A., autorización a la Comisión Nacional de Televisión para llevar a cabo la enajenación del 99.6% de las acciones de dicha sociedad que poseían las empresas: Instalaciones Técnicas y Mantenimiento para Televisión S.A., I.T.M. Televisión S.A., Bernier Internacional Corporation, Glumse intertrading inc., Xavier Gallardo Villar, Juan Carlos Ospina y Cable Shop S.A., a favor de las sociedades de Servicios Administrativos Tecmarketing S.A. de C.V, Teninver S.A. de C.V., NET S.A. de C.V. y Controladora de Servicios de Telecomunicaciones S.A. de C.V., subsidiarias de la sociedad Teléfonos de México S.A. de C.V. (TELMEX S.A. -México-) 14.
Según datos de la CNTV, calculados por número de usuarios a nivel nacional 15, para la fecha de la operación, SUPERVIEW contaba con el 9.3% del mercado de Televisión por suscripción. b. Mediante Resolución No 927 del 13 de septiembre de 2006, el Director de la CNTV resolvió la solicitud de enajenación de acciones del concesionario de telecomunicaciones SUPERVIEW S.A., autorizando la negociación de sus acciones a favor de las sociedades subsidiarias de TELMEX S.A.-México- 16. c. Con oficios de fecha 15 de diciembre de 2006, los representantes legales de las sociedades SUPERVIEW S.A. y TV CABLE S.A., respectivamente, manifestaron a la CNTV, la intención de renunciar y dar por terminados los contratos de concesión de televisión por suscripción suscritos con dicha Entidad.
Así mismo, en la comunicación radicada por la empresa TV CABLE, el Presidente de dicha empresa y TV CABLE COMUNICACIONES S.A. E.S.P., puso en conocimiento de la CNTV, el acuerdo al que llegaron dichas sociedades y TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. con las empresas del Grupo TELMEX para "prometer en venta el 100% de TV CABLE S.A. y TV CABLE COMUNICACIONES S.A. E.S.P. ("TV CABLE') y del 97.5% de TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. ("CABLE PACÍFIC09 17 ".
Para la fecha de la operación TV CABLE S.A. contaba con una participación del 7.5% del mercado de Televisión por suscripción, de acuerdo con las estadísticas de la CNTV 18. d. El día 26 de diciembre de 2006 el abogado Enrique Álvarez, apoderado de TELMEX COLOMBIA S.A., TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y SUPERVIEW S.A. y el abogado Jorge Jaeckel, apoderado de las sociedades TV CABLE S.A. y TV CABLE TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., informaron a esta Superintendencia acerca del proceso de integración económica que se generaría entre las mencionadas empresas en los servicios de: (i) internet corporativo;
(ii) internet residencial; (iii) telefonía pública básica conmutada local y local extendida y (iv) datos, que cada una de estas empresas prestaba. e. El día 29 de diciembre de 2006, el abogado Enrique Álvarez, apoderado de TELMEX COLOMBIA S.A. y TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. informó a esta Superintendencia acerca del proceso de integración económica de dichas sociedades en el servicio de datos portador que cada una de estas empresas prestaban con base en sus licencias de portador y valor agregado en las ciudades de Medellín, Cali y Pereira.
En el mencionado escrito, el apoderado señala "Por otra parte llamamos su atención en cuanto a que todo lo relacionado con el mercado de televisión es competencia de la Comisión Nacional de Televisión" 19. f. El día 11 de enero de 2007, mediante comunicación radicada con el número ER433, el señor José Raúl Serna Quintero, obrando en su calidad de representante legal de la sociedad TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P., solicitó ante la CNTV, autorización para llevar a cabo la negociación de la totalidad de las acciones que posee en dicho concesionario Conteco S.A., Keyto Comunicaciones S.A., Colbúfalos S.A. y el señor José Luis Pereira Díaz, a favor de las subsidiarias de la sociedad Teléfonos de México S.A. de C.V. (TELMEX S.A. –México-) 2o Para la fecha en que se llevó a cabo la operación TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P contaba con una participación del 10.1% del mercado de Televisión por suscripción 21. g. Mediante comunicación radicada con el número 06-130057-00003/00004 del 31 de enero de 2007, el Superintendente de Industria y Comercio dio respuesta a la comunicación referida en el literal d), a través de la cual se informó a esta entidad de "la operación consistente en la adquisición accionaria, por parte de TELMEX COLOMBIA S.A. de la sociedad TV CABLE S.A", señalando que bajo los supuestos contenidos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 y la Circular Única de la SIC, la operación proyectada no ameritaba ninguna objeción. h. Mediante comunicación radicada con el número 06-130248-00003 del 9 de febrero de 2007, el Superintendente de Industria y Comercio dio respuesta a la comunicación referida en el literal e), a través de la cual se informó a esta entidad de la operación en la que TELMEX COLOMBIA S.A. adquiriría el 100% de las acciones de TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P., señalando que bajo los supuestos contenidos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 y la Circular Única de la SIC, la operación proyectada no ameritaba ninguna objeción. i. Mediante Resolución No. 0165 del 26 de febrero de 2007, la Junta Directiva de la CNTV autorizó a partir del 2 de abril de 2007, la negociación referida en el literal f), cual era del 97.5% de las acciones del concesionario TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P., a favor de TELMEX COLOMBIA S.A. La anterior autorización fue condicionada a la renuncia efectiva a los contratos de concesión, presentada por las sociedades TV CABLE S.A.. y SUPERVIEW S.A. 22.
J. De otra parte, mediante Resoluciones 163 y 164 del 26 de febrero de 2007 la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión aceptó la renuncia a los contratos de concesión para la prestación del servicio de televisión por suscripción a que hace referencia el literal c), suscritos con TV CABLE S.A. y SUPERVIEW S.A., respectivamente, a partir del 30 de marzo de 2007 23. k. Mediante comunicación número 07038091 del 17 de abril de 2007 esta Superintendencia advirtió a la representante legal de TELMEX COLOMBIA S.A., sobre lo dispuesto por el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, a raíz de una publicación del diario Portafolio de la misma fecha, en la que se señaló que la empresa TELMEX COLOMBIA S.A. habría llevado a cabo la compra de las empresas TV CABLE S.A., en adelante TV CABLE, SUPERVIEW S.A., en adelante SUPERVIEW, TV CABLE DEL PACIFICO S.A. E.S.P, en adelante CABLE PACÍFICO, SATELCARIBE S.A., en adelante SATELCARIBE y UNIÓN DE CABLEOPERADORES DEL CENTRO CABLECENTRO S.A. en adelante CABLECENTRO 24.
I. En respuesta a la solicitud realizada por esta Entidad, mediante comunicación del 3 de mayo de 2007, la empresa TELMEX COLOMBIA S.A manifestó haber informado a esta Superintendencia de las operaciones de integración en los mercados de internet dedicado, corporativo y domiciliario, datos y telefonía pública básica conmutada, con TV CABLE y CABLE PACIFICO.
En cuanto a la empresa SUPERVIEW, señaló que sobre la misma fue acompañada una explicación de las razones por las cuales las sociedades intervinientes no prestaban servicios en los mismos mercados relevantes, por lo que consideraron que no requerían el concepto previo de esta Superintendencia. Así mismo, indicó que las integraciones empresariales que involucraban el mercado de la televisión por cable, fueron comunicadas y tramitadas ante la Comisión Nacional de Televisión, en adelante, CNTV 25. m. Mediante comunicación de fecha 7 de mayo de 2007 el Superintendente de Industria y Comercio ofició a la Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV, con el fin de obtener información respecto del análisis de las operaciones de concentración empresarial presentadas ante esa Entidad, por las empresas TELMEX COLOMBIA S.A - SUPERVIEW;
TELMEX COLOMBIA S.A - TV CABLE; TELMEX COLOMBIA S.A CABLE PACÍFICO.; TELMEX COLOMBIA S.A - CABLECENTRO y TELMEX COLOMBIA S.A - SATELCARIBE 26. n. En respuesta a la anterior solicitud, mediante oficio radicado el día 15 de mayo de 2007, la Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV informó las actuaciones adelantadas por dicha entidad en relación con las operaciones antes mencionadas, así como lo relativo al trámite de renuncia al contrato de concesión de las mismas, indicando que "Los concesionarios SUPERV!EW S.A., TV CABLE S.A. y TV CABLE DEL PACÍFICO S.A., como ya se señaló presentaron a la CNTV solicitud de autorización para enajenación de acciones y renuncias a los contratos de concesión, y no autorización de integración empresarial, como lo manifiesta la representante legal de TELMEX COLOMBIA S.A. en comunicación dirigida recientemente a su Despacho".
(Subrayas fuera de texto) 27. o. De conformidad con el informe de la CNTV obrante en el expediente, para la fecha en que se llevaron a cabo las operaciones, TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. contaba con una participación del 10.1% y TV CABLE con una del 7.5% en el mercado de televisión por suscripción. A partir de las operaciones anteriormente señaladas (SUPERVIEW, TV CABLE y TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P), la participación del Grupo TELMEX en el mercado nacional de televisión por suscripción ascendió a un 26.9%, de acuerdo con el mencionado informe 28.
Por último, debe decirse que de acuerdo con el precitado informe, con la adquisición de las sociedades UNIÓN DE CABLEOPERADORES DEL CENTRO CABLECENTRO S.A. y SATELCARIBE SA., la participación en el mercado nacional de televisión del mencionado Grupo TELMEX se consolidó en un 50.5%. 3. Competencia El estudio de los hechos que motivaron la investigación, partió por considerar que la Superintendencia de Industria y Comercio era la entidad competente para conocer de las operaciones de integración que se llevaran a cabo entre agentes que prestan el servicio de televisión por suscripción, así como para sancionar por el incumplimiento del deber previsto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, cuando aquellos hubieren perdido su condición de operador por haber renunciado al contrato de concesión para la prestación de dichos servicios.
A partir del análisis de la normatividad pertinente, la Delegatura ha reconsiderado dicha premisa, por cuanto la competencia de la CNTV para la época de los hechos en realidad no se modificaba por la aceptación de la renuncia de los operadores a los contratos de concesión suscritos a que se viene haciendo referencia. A continuación se exponen los argumentos que permiten llegar a la conclusión de que para entonces la CNTV era la autoridad competente para conocer de las integraciones que se presentaran en el sector de la televisión, así como para sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión por violación del régimen de promoción de la competencia y el régimen para evitar prácticas monopolísticas, dentro de las cuales se encontraban tanto el control previo de integraciones económicas como las investigaciones por la omisión del precitado artículo 4o de la Ley 155 de 1959. 3.1.
Competencia expresa de la Comisión Nacional de Televisión para conocer las integraciones entre empresas que prestan el servicio de televisión 3.1.1. Consideraciones sobre la libre competencia y el régimen constitucional de la televisión. De acuerdo con el artículo 333 de la Constitución Política: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común [ ] La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades [ ] El Estado, por mandato de la Ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación". El mencionado precepto establece el derecho colectivo a la libre competencia, el cual impone al Estado una obligación específica de protección, ordenándole impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica, garantizando a todos el derecho de competir.
Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: "La Constitución ha elevado la libre competencia a principio rector de la actividad económica, en beneficio de los consumidores y de la misma libertad de empresa. Es del resorte de la ley prohibir - excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y condiciones - conductas, acuerdos o prácticas que tenga por efecto impedir, restringir, obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes o de servicios, tarea ésta del legislador esencial para conformar y mantener mercados eficientes y para que en verdad la libre competencia pueda ser "un derecho de todos", como lo consagra la Constitución (CP art. 333)" 29.
Lo anterior, teniendo en cuenta que a partir de la Asamblea Constituyente de 1991 fue adoptado el modelo propio de una economía social de mercado tendiente a armonizar la intervención del Estado con la libertad de los ciudadanos, respetando el valor superior que la libertad económica tiene dentro del ordenamiento jurídico 30. Sobre el particular, la misma Corporación señaló: "La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios tengan en el mercado (artículo 333 de la Constitución Política)'".(Subraya fuera de texto) De esta suerte, si bien, en virtud de este modelo se permite al individuo la posibilidad real de desarrollar actividades económicas dirigidas a satisfacer sus intereses, también se autoriza al Estado para intervenir y crear las condiciones necesarias para que aquellas se realicen en el marco del ordenamiento superior.
En este orden, corresponde al Estado evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, incluida cualquier restricción de la competencia. Ahora bien, el artículo 75 de la Constitución Nacional establece que para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.
A su vez el artículo 76 de la Carta Política dispone que la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de: televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen propio. Por su parte el artículo 77 agrega que la dirección de la política que en materia de televisión determine la ley, sin menoscabo de las libertades previstas en la Constitución, estará a cargo del organismo mencionado y será regulado por este.
Con el fin de garantizar la mencionada obligación fue creada mediante la Ley 182 de 1995 la Comisión Nacional de Televisión, organismo al cual fueron asignadas funciones en materia de libre competencia en el sector de la televisión con el objeto de reglamentar dicho servicio, formular políticas para su desarrollo y promover la industria y actividades relacionadas con el sector.
De igual manera en su artículo 53 la precitada Ley 182 de 1995 dispone que dicha Entidad establecerá prohibiciones para aquellas conductas en que incurran las personas que atenten contra el pluralismo informativo, la competencia, el régimen de inhabilidades y los derechos de los televidentes. Así, La violación de las normas acarreará sanciones a los infractores o a quienes hayan resultado beneficiarios reales de tales infracciones.
Lo anterior, no significó que en materia de televisión la CNTV absorbiera todas las competencias relacionadas con este mercado. En efecto, en materia de competencia desleal la Ley 446 de 1998 atribuyó a los Jueces Civiles del Circuito y, a prevención, a esta Superintendencia facultades jurisdiccionales para conocer de dicha materia. Frente a este tema, la Corte Constitucional estableció: En todo caso, la competencia económica libre y leal, como principio constitucional y legal, como objeto del derecho, tiene autonomía y admite ser tratado con independencia del régimen de los diferentes servicios o actividades económicas.
Desde este punto de vista el hecho de que corresponda a la Comisión Nacional de Televisión trazar y dirigir la política de la televisión, según lo determine la ley, en modo alguno significa que todo lo que ataña a los operadores de servicio necesariamente comprometa el ejercicio de sus funciones. Estos sujetos son además destinatarios del resto del ordenamiento jurídico y, por serlo, se relacionan de manera distinta con múltiples procedimientos y autoridades.
Como operadores económicos, actores del mercado de un servicio, no escapan a las reglas de la competencia leal y libre y, por consiguiente, a las autoridades instituidas por la ley para hacer efectivas las obligaciones y deberes de este régimen 32 ". (Subraya fuera de texto) En el mismo sentido, la mencionada Corporación agregó: Dentro del marco de la Carta el legislador es libre de establecer la autoridad pública encargada de velar por el estricto cumplimiento de las normas legales en punto de la libre y leal competencia económica.
La atribución de competencias, judiciales o administrativas, en esta materia, no está predeterminada por la Constitución". (Subraya fuera de texto) De otro lado, es necesario advertir que la Ley 182 de 1995 mediante la cual se creó la CNTV se expidió en desarrollo del mandato conferido por el artículo 76 de la Constitución Política. En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado que: "Al analizar el contenido de los artículos 76 y 77 de la C. P., es claro que el Constituyente quiso determinar de manera expresa, primero, que la dirección de la política que en materia de televisión determine la ley estaría a cargo de un organismo de derecho público autónomo y sujeto a un régimen legal propio, y segundo, que la dirección y ejecución de las funciones dé dicho organismo le corresponderían a una junta directiva integrada por cinco miembros, estableciendo que dos de ellos los designaría el Gobierno Nacional, y otro sería escogido entre los representantes de los canales regionales 33 ".
(Subraya fuera de texto) Atendiendo lo manifestado, en desarrollo del artículo 333 es la ley y no la constitución la encargada de atribuir la facultad de vigilar el régimen de libre y leal competencia a cualquier autoridad judicial o administrativa, dado el carácter transversal que tiene dicho precepto. 3.1.2. Competencia otorgada por la ley Ahora bien, el artículo 4o de la Ley 182 de 1995 establece el objeto para el cual fue creada la CNTV en los siguientes términos: "Corresponde a la Comisión Nacional de Televisión ejercer, en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley".
(Negrilla fuera de texto) Es así como en desarrollo de su objeto la CNTV tiene en su cabeza atribuciones relacionadas con el derecho a la libre competencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, las cuales se encuentran previstas en el literal d) del artículo 5o de la Ley 182, el cual establece: "d) Investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión por violación del régimen de protección de la competencia, el pluralismo informativo y del régimen para evitar prácticas monopolísticas previsto en la Constitución y en la presente y en otras leyes, o por incurrir en prácticas, actividades o arreglos que sean contrarios a la libre y leal competencia y a la igualdad de oportunidades entre aquéllos, o que tiendan a la concentración de la propiedad o del poder informativo en los servicios de televisión, o a la formación indebida de una posición dominante en el mercado, o que constituyan una especie de práctica monopolística en el uso del espectro electromagnético y en la prestación del servicio."(Subraya fuera de texto) Nótese que el literal en mención, le asignaba amplias facultades de investigación y sanción a la CNTV por violación del régimen de protección de la competencia, así como, del régimen para evitar las prácticas monopolísticas, algunas de las cuales fueron trasladadas a esta Superintendencia a partir de la expedición de la Ley 1340 de 2009, a saber: la solicitud de operaciones de integración y las sanciones por la inobservancia del régimen de libre competencia. Sobre el particular vale decir que la CNTV refiriéndose al proyecto de Ley 333/08 (que se convertiría luego en la Ley 1340 de 2009), mediante Acta de Junta Directiva No. 1522 del 2 de julio de 2009, dio por "recibida las presentaciones (sic) tey General de Competencias' en relación con los efectos que su expedición tiene en las competencias y funciones de la CNTV, presentada por la Oficina de Regulación de la Competencia", cuyas conclusiones fueron: "(i) La CNTV pierde atribuciones de control y vigilancia en materia de protección a la libre y leal competencia, lo cual incluye la función de investigación y sanción de los operadores y concesionarios que infrinjan el régimen general de competencia, y el pronunciamiento sobre las solicitudes de fusión, consolidación, control empresarial o integración entre operadores del servicio de televisión; ii) La CNTV conserva la función regulatoria en materia de competencia a la vez que la regulación de la operación y explotación del servicio de televisión, todo lo cual debe propender por la promoción de la competencia; iii) La CNTV conserva la función de control y vigilancia concretada en la función de investigación y sanción que implique la infracción del pluralismo informativo y del régimen para evitar las prácticas monopolísticas previsto en la Constitución y en las leyes de televisión, las cuales dicen relación al régimen de inhabilidades en la prestación de este servicio 34 "(Subraya fuera de texto).
Por otra parte es importante señalar que si bien en el literal d), del artículo 5o de la Ley 182/95 no se hace mención expresa al control de las integraciones empresariales, lo cierto es que al mencionar el régimen para evitar prácticas monopolísticas previsto en la Constitución y en la presente y en otras leyes [..1", se debe entender que la normatividad a la que se hace alusión comprendía sin hacer excepción alguna, no solo el régimen general previsto en el artículo 333 del ordenamiento superior y el literal d) del artículo 5o la Ley 182 de 1995, sino a la Ley 155 de 1959 por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas y al Decreto 2153 de 1992 por medio del cual se dictan disposiciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
Para el ejercicio de dichas funciones, la CNTV cuenta con las prerrogativas señaladas en el literal b) del mencionado artículo, en relación con las cuales ejerce actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión 35. Sobre el particular, la Corte Constitucional sostuvo: "Debe destacarse que desde una perspectiva dinámica, la función interventora a que alude el artículo 76 superior, implica de suyo una función de control, vigilancia e inspección de las actividades que realicen los operadores del servicio público de televisión o frente a las actividades relativas a la utilización del espectro electromagnético para los servicios de televisión. No se entiende cómo se puede intervenir sin actuar de manera directa en la vigilancia y control de los concesionarios y operarios de ese servicio público.
Intervenir significa inspeccionar, fiscalizar, revisar, vigilar, examinar, todo esto, en orden a alcanzar las finalidades enunciadas en el párrafo anterior 36 Vale la pena resaltar, que el mencionado literal fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia transcrita, argumentando además que: "La norma acusada al establecer que a la Comisión Nacional de Televisión corresponde en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 76 de Constitución Política, adelantar actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio de televisión, está simplemente reglamentando la norma superior que le otorga a esta entidad la facultad de intervenir en representación del Estado en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión. Es preciso reiterar que como organismo al que corresponde la dirección de la política estatal en materia de televisión, así como la regulación de este servicio, la Comisión Nacional de Televisión puede y debe ejercer las actividades de inspección y vigilancia sobre las personas que presten el servicio en orden a garantizar su adecuada prestación, y así evitar que la actividad resulte afectada por las prácticas monopolísticas, así como impedir el abuso de los grandes grupos económicos, la intervención de ciertos intereses políticos o la injerencia del ejecutivo 37."(Subraya fuera de texto) De lo anterior se colige entonces, que tratándose de las empresas que prestan servicios de televisión, de acuerdo con la ley correspondía a la CNTV aplicar las normas que protegen la libre competencia, al igual que la integridad del régimen para evitar las prácticas monopolísticas, lo cual implicaba velar por el cumplimiento del deber previsto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959 y sancionar en caso de incumplimiento del mismo en uno y otro caso, de acuerdo con lo previsto con el literal d) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995. 3.1.3.
Reglamentación expedida por la CNTV Cabe señalar que en desarrollo de las normas anteriormente mencionadas, la CNTV interpretó que le correspondía conocer de las solicitudes de operación de integración efectuadas por los operadores del servicio de televisión. Siendo esto así, expidió reglamentaciones reclamando para sí el desarrollo de estas funciones.
Ejemplo de lo anterior fue la expedición de la Circular 20 del 23 de diciembre de 2004, mediante la cual la CNTV creó un "Instructivo para trámites en asuntos del régimen de competencia y el régimen para evitar las prácticas monopolísticas", tomando como fundamento el artículo 4o de la Ley 155 de 1959. En dicha circular consideró incluidas dentro de las obligaciones de investigar y sancionar conferidas por el literal d) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995, la facultad de: (i) iniciar las investigaciones administrativas por la violación a las normas de libre y leal competencia, (ii) objetar las integraciones, fusiones, consolidaciones y adquisiciones del control de empresas y (iii) pronunciarse sobre el trámite de enajenación de acciones y/o cesión de cuotas sociales.
En efecto, en el acápite relativo a la solicitud de autorización de concentración empresarial, la CNTV señala: "La ley 182 de 1995, le confiere a la CNTV las obligaciones de investigar y sancionar a los infractores del régimen de protección a la competencia y del régimen para evitar las prácticas monopolísticas. Dentro de estas funciones se entiende incluida la facultad de objetar las integraciones que lleven a cabo los operadores, concesionarios y los contratistas de televisión regional.
En consecuencia, la CNTV dispone de la facultad de objetar las integraciones, fusiones, consolidaciones y adquisiciones de control de empresas". (Subraya fuera de texto) Vale decir en este caso, que dentro de los requerimientos exigidos por la CNTV para llevar a cabo el análisis y estudio de las implicaciones de las solicitudes de autorización de concentraciones empresariales en el mercado de televisión, se encuentra gran cantidad de información que guarda entera identidad con aquella que en virtud de la Circular Única de esta Superintendencia!, debe ser aportada para el estudio de una integración empresarial dentro del denominado en la misma Régimen de Información Particular.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la aprobación de una operación de integración, la CNTV tenía la carga de adelantar un estudio económico acerca del impacto de la misma en el mercado, toda vez que dentro de la información y documentación requerida por la Circular 20 de 2004 se incluye un "Estudio del mercado relevante de producto y geográfico en el que prestan el servicio las empresas que pretenden integrarse, incluyendo sustituibilidad, competidores y tamaño del mercado." De esta manera, si bien la circular no tiene la vocación de asignar o distribuir competencias entre las autoridades administrativas, si da cuenta de una interpretación de la ley hecha por la CNTV en el año 2004, con la cual coincide esta Delegatura.
Ahora bien, de acuerdo con el instructivo para trámites en asuntos del régimen de competencia y el régimen para evitar las prácticas monopolísticas proferido por la CNTV, existen dos procedimientos a saber: uno relativo a la autorización de integraciones empresariales que comprende un análisis de concentración en el mercado 38 y, otro, relacionado con la enajenación de acciones y/o cesión de cuotas sociales, referido a un análisis de concentración de la propiedad accionaria, que apunta directamente a la composición y titularidad del capital de las compañías que desarrollan actividades económicas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52, 54 y 57 de la Ley 182 de 1995 38.
En desarrollo de la Ley 182 de 1995, en ejercicio de las facultades regulatorias otorgadas por esta, la Comisión Nacional de Televisión expidió el Acuerdo 010 de 2006 "por medio del cual se reglamenta el servicio de televisión por suscripción", cuyo artículo 25 establece que cualquier modificación en las cuotas sociales o en la composición accionaria superior al cinco por ciento (5%) realizada en un año continuo, deberá ser autorizada previamente por la CNTV.
Esto nos permite concluir que la CNTV adelanta trámites diferentes, el primero cuando la enajenación de acciones comprenda una transferencia de la propiedad accionaria que no implique una toma de control pero supere un 5% de la composición accionaria y el segundo cuando de la operación resulte una concentración empresarial. Ahora bien, frente a la situación sometida a examen, además de la reglamentación que desarrolla la competencia de la CNTV en materia de trámites y autorizaciones de las solicitudes de enajenación de acciones y de integración, se observa que dicha Entidad habría actuado en consonancia con la mencionada competencia, pues así se desprende de la respuesta dada al requerimiento efectuado por esta Superintendencia 40 en el que señaló que los días 16 y 18 de abril de 2007 "el apoderado especial de las empresas del grupo TELMEX, y el representante legal de CABLECENTRO S.A., presentaron a esta entidad solicitud de autorización de la integración jurídico – económica de las empresas del servicio de televisión por suscripción TV CABLE DEL PACIFICO S.A. ES.P y UNION DE CABLEOPERADORES DEL CENTRO CABLECENTRO S.A" 41.
De igual forma refirió en la citada comunicación que "el apoderado especial de las empresas del grupo TELMEX, y el representante legal de SATELCARIBE S.A.,( ) presentó a esta entidad solicitud de autorización de la integración jurídico – económica de las empresas del servicio de televisión por suscripción TV CABLE DEL PACIFICO S.A. E.S.P y SATELCARIBE Lo anterior, encuentra respaldo en la comunicación de fecha 27 de julio de 2007 mediante la cual la Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV, informó sobre los diferentes trámites de integración jurídico-económica adelantados por dicha Entidad entre los concesionarios del servicio de televisión. En dicha comunicación manifestó: "De igual forma, en el año 2005, se tramitó la integración de los concesionarios del servicio de Televisión satelital Galaxi de Colombia S.A. y Sky Colombia S.A. En la actualidad se encuentran en estudio las integraciones de los siguientes concesionarios - TV Cable del Pacífíco con Cablecentro S.A. - TV Cable del Pacífico S.A. con Satelcaribe S.A. 43." Así pues, tanto las solicitudes de autorización de concentración empresarial como de enajenación de acciones yio cesión de cuotas sociales, debían ser conocidas por la CNTV, toda vez que la ley y la reglamentación eran claras en cuanto a que se trataba de temas o trámites a su cargo, más aún si se tiene en cuenta que en algunos casos la enajenación de acciones puede ser considerada una modalidad de integración jurídico-económica siempre que la misma implique una situación de control 44.
Por otra parte, es importante señalar que dentro de los trámites establecidos en la Circular 020 de 2004, la CNTV deberá tener en cuenta que al momento de pronunciarse acerca de la integración de prestadores del servicio de televisión, no se encuentren incursos en alguna de las inhabilidades previstas en la Ley 182 de 1995, en la Ley 335 de 1996 y en la Ley 680 de 2001.
De tal suerte, el trámite relativo a la aceptación de la renuncia al contrato de concesión, se adelantaba paralelamente a aquel que se sigue dentro del marco de los procesos para la autorización de concentraciones empresariales y enajenación de acciones cuando éstas impliquen una integración económica. Lo anterior, a efectos de evitar que un mismo concesionario sea titular de más de una licencia para prestar el servicio de televisión 45, lo cual vulneraría no solo el régimen de inhabilidades, sino también, el de la libre y leal competencia dispuesto en las leyes anteriormente citadas.
Bajo esta línea, una vez autorizada la operación 46, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión debía manifestarse sobre la renuncia a la concesión, la cual tendrá que contar previamente con el concepto favorable de la Subdirección de Asuntos Legales de dicha entidad. Así las cosas, la renuncia a las licencias de concesión se lleva a cabo en el ámbito de competencia de la Comisión Nacional de Televisión, razón por la cual éste es el organismo que debe conocer hasta la aceptación de la misma.
En el caso de los trámites adelantados para la autorización de enajenación de acciones que impliquen una integración o de concentración empresarial entre los operadores de televisión, es necesario que la aprobación de las mismas por parte de la Junta Directiva sea anterior a la aceptación de la mencionada renuncia. Entender que la aceptación de la renuncia a la concesión podía provocar el desplazamiento de la competencia a la SIC para decidir sobre la integración, comporta o propicia situaciones como que: (i) si el operador presentaba la operación ante la Superintendencia antes de la aceptación de la renuncia, ésta habría tenido que declararse incompetente por cuanto se trataba de un concesionario del servicio de televisión y, (ii) en el caso de que el operador hubiese presentado la solicitud de la operación después de la aceptación de la renuncia, podría haber quedado sin la concesión y con una eventual decisión de objeción de la operación presentada por parte de esta Entidad.
Del mismo modo dicha situación propiciaría que la CNTV terminara decidiendo qué operaciones examinaba, dependiendo de si la aceptación de la renuncia de los intervinientes era otorgada antes o después de pronunciarse sobre los efectos de la operación. Todas estas reglas de competencia no están calculadas por la ley. En síntesis, el conocimiento de la CNTV respecto del régimen de competencia y del régimen para evitar las prácticas monopolísticas, abarcaba no solo la concentración de la propiedad en las empresas que prestan el servicio de televisión, sino también la concentración del poder de las mismas en el mercado, la cual se estudia como parte del control previo de integraciones económicas, dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 y por asignación que de dicha competencia hace a la CNTV la Ley 182 de 1995.
Observa de otra parte la Delegatura que mediante Determínación de Junta Directiva contenida en el Acta No. 1330 de 2007 la CNTV ordenó a la Oficina de Regulación de la Competencia que "revise todo el proceso de compra de empresas cable operadoras por parte de la multinacional TELMEX e informe a los Comisionados si en ese proceso se habría presentado alguna irregularidad o alguna actuación ilegal, caso en el que deber 4 a iniciarse la indagación administrativa a que haya lugar' 47.
En atención a lo anterior, la mencionada Oficina de Regulación mediante memorando IEE6502 del 14 de junio de 2007 se refirió a las operaciones entre TELMEX, SUPERVIEW, TV CABLE Y CABLE PACÍFICO, en los siguientes términos: "Habida cuenta de lo anteriormente expuesto y de acuerdo con el fundamento jurídico citado, las solicitudes formuladas por el concesionario Superview, esto es, la enajenación de acciones a favor de las empresas del Grupo Telmex y su posterior renuncia al contrato de concesión 230, la renuncia del contrato de concesión 002 presentada por TV Cable S.A., y la enajenación de acciones solicitada por el concesionario Cable Pacífico S.A., surtieron el trámite debido y todas las decisiones de la CNTV fueron adoptadas en ejercicio de las facultades constitucionales y legales de la entidad y a la luz de la normatividad prevista para el efecto, en especial la que tiende a evitar prácticas monopolísticas en el servicio de televisión. En consecuencia, la Oficina de Regulación de la Competencia no observa irregularidad alguna dentro del citado trámite por parte de la CNTV ni por parte de las sociedades Superview S.A., TV Cable S.A. y Cablepacífico S.A., por lo que no es procedente el adelantamiento de investigación alguna." (Subraya fuera de texto) De conformidad con lo anterior, resulta claro que correspondía a la CNTV agotar el trámite previsto en la ley relacionado con el régimen para evitar prácticas monopolísticas y que concluyeron conscientemente que tendiendo la competencia no se había pretermitido ninguna obligación. 3.3.
Competencia residual de la Superintendencia de Industria y Comercio El artículo 2o del Decreto 2153 de 1992 establece 48: 'ARTÍCULO 2o. Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; 11.1".
Tal como ha sostenido esta Entidad, dos aspectos deben destacarse de esta norma: por una parte, la asignación de una competencia general, de carácter residual a la Superintendencia de Industria y Comercio para velar por la observancia de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y de promoción de la competencia y, por la otra, el ejercicio de dicha asignación en los mercados nacionales.
En el caso del servicio público de televisión, ha quedado claro que, de conformidad con la asignación hecha por la Ley 182 de 1995 correspondía a la CNTV ejercer las funciones dirigidas a proteger la competencia y evitar las prácticas monopolísticas, la cual excluía la función general y residual ejercida por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Así pues, es necesario señalar que para la época de los hechos, tanto el parágrafo del artículo 10o de la Ley 555 de 2000, como el inciso primero del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, establecían que "la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones", al igual que dicha facultad debía ser ejercida "sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión." Al respecto, en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado anteriormente citado se expresa: "La competencia de dicha Superintendencia [Superintendencia de Industria y Comercio] es de carácter general y residual, es decir, le está asignado todo aquello que, en esta materia, no esté atribuido en forma especial a otras autoridades, como las del mercado bursátil o financiero, o los servicios públicos de transporte o domiciliarios, entre otros 49 ".
Y agrega refiriéndose al parágrafo 10 de la Ley 555 de 2000: "Sin embargo, la Sala considera que dicha norma no es derogatoria de las leves especiales de televisión, el precepto debe interpretarse en general para otros servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, distintos. del servicio de la televisión, como la telefonía móvil celular, los de prestación de los servicios de comunicación personal, PCS, u otros que permitan los avances tecnológicos en la utilización del espectro electromagnético [ ]"(Subraya fuera de texto).
Así mismo, el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 50 disponía la competencia residual de esta Superintendencia para efectuar la inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. No obstante lo anterior, resulta importante advertir que de conformidad con las atribuciones otorgadas a la CNTV por la Ley 182 de 1995 el servicio de televisión a pesar de ser un servicio público no domiciliario se excluyó del régimen general o residual de esta Entidad.
En consecuencia, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 555 de 2000 y el Decreto 1130 de 1999, la competencia residual de esta Superintendencia en materia de servicios no domiciliarios de comunicaciones era aplicable sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la CNTV por la ley en este caso, así entonces esta última era la entidad competente para ejercer la inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia, dentro de los que se prevé el control previo de integraciones económicas de empresas prestadoras de servicio público de televisión. Finalmente cabe precisar que las facultades regulatorias otorgadas a la CNTV por el artículo 4o de la Ley 182 de 1995 51 no han sufrido modificación alguna con la expedición de la Ley 1340 de 2009 y el traslado de competencias a esta Superintendencia. Dicha ley en su artículo séptimo 52 reconoce la existencia de autoridades regulatorias del régimen de libre competencia en los mercados. 3.4.
El caso concreto Conforme con lo expuesto a lo largo del presente informe esta Delegatura concluye que (i) no correspondía a la Superintendencia de industria y Comercio pronunciarse sobre la operación efectuada por las empresas investigadas en el mercado de televisión y (ii) no tenía la competencia pará sancionar por el incumplimiento de dicho deber.
Respecto del primer punto debe señalarse que, si bien con ocasión del trámite de renuncia a los contratos de concesión se llegó a considerar la competencia residual de esta Entidad para conocer de la investigación por integraciones no informadas en el sector de televisión, lo cierto es que de conformidad con el literal d) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995, la pérdida de la condición de operador de servicio de televisión no permite desconocer la competencia que tenía de la CNTV en este tipo de trámites.
En el presente caso, se tiene que para el momento de decidir sobre la aceptación de la renuncia a la concesión la solicitud de enajenación de acciones presentada -la cual evidentemente implicaba una integración si se considera la proporción de la mismas que se estaba enajenando a otro operador- debía encontrarse decidida, y la CNTV debía ser la autoridad competente al momento de conocer la operación de integración económica entre las empresas TELMEX, TV CABLE y CABLE PACÍFICO.
Sobre el particular, la Subdirección de Asuntos Legales de la: Comisión Nacional de Televisión señaló: "En aras de la protección de los derechos de los usuarios, es pertinente que el trámite orientado a la aceptación de la renuncia, se adelanté paralelamente al que debe seguirse dentro del marco de los procesos de venta o enajenación de acciones.
Esto es, una vez la oficina de Regulación de la Competencia se pronuncie sobre la enajenación de acciones de Cablepacífico S.A, la Junta Directiva deberá pronunciarse sobre la renuncia de Superview Telecomunicaciones S.A. y TV Cable S.A., previo concepto favorable de la Subdirección de Asuntos Legales. 53 " (Subraya fuera de texto) Así las cosas, optar por la interpretación según la cual la renuncia al contrato de concesión fuese aceptada antes de la autorización de la operación, hubiese implicado para los operadores del servicio de televisión perder su licencia de concesión antes de ser resuelta la solicitud de enajenación de acciones, en el caso de que ambos trámites se adelantaran ante dos autoridades diferentes.
Esta Superintendencia procedió en forma consecuente con este entendimiento, lo cual se vio reflejado en los pronunciamientos proferidos por la misma en respuesta a las solicitudes de integración presentadas por TELMEX COLOMBIA S.A. - TV CABLE y TELMEX COLOMBIA S.A. - TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P., cuando al decidir acerca de su no objeción, el estudio económico no se refirió al mercado de televisión sino que tan solo lo hizo en relación con los servicios de Internet corporativo, Internet residencial, telefonía pública básica conmutada local y local extendida y datos, y en los de datos portador, respectivamente.
De otra parte, cabe precisar en este punto que en adelante y por cuenta de la expedición de la Ley 1340 de 2009, entendiendo que la CNTV conserva la competencia para aceptar las renuncias a los contratos de concesión, dicha aceptación deberá estar condicionada a la previa aprobación que esta Superintendencia haga de cualquier operación de integración presentada por los operadores del servicio de televisión. Ahora bien, respecto al segundo aspecto, examinada la normatividad correspondiente se pudo determinar que, la CNTV en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión previstas en el literal d) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995, era la encargada de investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión, por violación del régimen de promoción de la competencia y el régimen para evítar prácticas monopolísticas, lo cual excluye su conocimiento por parte de ésta entidad.
Lo anterior implica que sí aún en gracia de discusión se admitiera que era esta Entidad la que tenía a su cargo el pronunciamiento sobre la operación de integración, no tenía sin embargo la competencia para sancionar su eventual incumplimiento. Se observa, además, que la CNTV afirmó haberse pronunciado acerca de la operación de integración informada y mediante memorando IEE6502 del 14 de junio de 2007, la Oficina de Regulación de la Competencia de dicha Entidad declaró haber analizado y evaluado la participación con la que contaría TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. en el mercado de usuarios a 31 enero de 2007, de producirse las autorizaciones por parte de la CNTV respecto de las renuncias de los concesionarios SUPERVIEW y TV CABLE 54.
Así las cosas, como atrás quedó dicho, no era la Superintendencia de Industria y Comercio la encargada autorizar la operación de integración proyectada, ni de conocer y sancionar el eventual incumplimiento del deber previsto en el artículo 4 0 de la Ley 155 de 1959. 4. Conclusiones De acuerdo con lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que esta Superintendencia no es la autoridad competente para seguir conociendo del presente trámite, se recomienda archivar la presente actuación. Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y del investigado, el presente informe motivado.
Atentamente, JORGE ENRIQUE SANCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1. Comunicaciones radicadas con los números 07-042810 del 30 de abril de 2007 y 07-044783 del 7 de mayo de 2007 (Folios 157 y 4 del cuaderno 1 del expediente, respectivamente). 2. Comunicaciones radicadas con los números 07-044783-00001 del 15 de mayo de 2007 y 07- 042810-00001 del 30 de mayo de 2007.
(Folios 11 a 18 y 127 a 156, respectivamente). 3. Cuaderno 1 del expediente. Folio 19. 4. Cuaderno 1 del expediente Folio 20. Comunicación radicada con el número 07-050922-00001- 0000 del 23 de mayo de 2007. 5. Cuaderno 1 del expediente. Folio 24. Comunicación radicada con el número 07-050922-00002 del 30 de mayo de 2005. 6. Cuaderno 2o del expediente.
Folio 426. "( ) Dichas renuncias fueron aceptadas por la Junta Directiva de la Comisión el 16 de febrero de 2007 mediante Resolución número 163 y 164 de 2007. Esto último fue corroborado por la Comisión Nacional de Televisión mediante comunicación 2007EE6713 de 30 de mayo de 2007 en la cual se afirma que las mencionadas empresas no tienen contrato de concesión y, por tanto, dejaron de ser vigilados por la mencionada Comisión a partir del 30 de mayo de 2007.
( )" 7. Cuaderno No. 1 Folio 19. 8. Cuaderno No. 1 Folio 17. 9. Modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 10. Cuaderno No. 2. Folios 471 a 676. Comunicaciones radicadas con los números 07-050922- 00014 y 0015 del 31 de julio y 1o de agosto de 2007, respectivamente. 11. Cuaderno No 2. Folio 677 a 700. 12. Ibídem. Folio 721 a 763.
Comunicaciones radicadas con el número 07-050922-00027-0001 y 07-050922-00026-0001 y 00026-0001 ambos del 20 de septiembre 2007. 13. lbídem. Folio 766 a 794. 14. Cuaderno 1o reservado. Folios 26 a 28. 15. Cuaderno 2. Folios 609 a 610. 16. Cuaderno 1o reservado. Folios 29 a 36. 17. Cuaderno 1o reservado. Folios 38 a 39. 18. Cuaderno 2. Folios 601 a 611. 19.
Oficio radicado con el número 06-130248. 20. Cuaderno 1o reservado. Folios 61 a 63. 21. Cuaderno 2o. Folios 601 a 611. 22. Cuaderno 1o. Folios 64 a 74. 23. Cuaderno 1o reservado. Folios 40 a 49; 52 a 60. 24. Cuaderno 1o. Folio 2. 25. Cuaderno 1o. Folios 7 a 10. 26. Cuaderno 1o. Fotios 4 a 6. 27. Cuaderno 1o. Folios 11 a 18. 28. Cuaderno 2 del expediente.
Folios 609 a 610. 29. Corte Constitucional. Sentencia T-240 del 23 de junio de 1993. Eduardo Cifuentes Muñoz. 30. Corte Constitucional. Sentencia 616 del 13 de junio de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 31. ibídem. 32. Corte Constitucional, sentencia C-1344 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 33 Corte Constitucional, sentencia C-350 de 1997.
M.P. Fabio Morón Diaz. 34. http://www,cntv.orqco/cntv bop/determinaciones/2009/1522.pdf 35. Corte Constitucional, sentencia C-298-99 36. Ibid. 37. Ibíd. 38. De conformidad con la circular 020 de 2004, los operadores o contratistas deben solicitar autorización de la integración jurídico-económica que se pretenda llevar a cabo, la cual debe incluir la siguiente información y documentación: (i) copia de las escrituras de constitución y reformas de las sociedades que pretendan integrarse ( ), (ii) Información general de las empresas involucradas en la integración, indicando composición accionaria o societaria, constitución y representación legal, (iii) copia de las actas de asamblea general de accionistas en la cual se adopta la decisión de concentración empresarial de cada una de las empresas, (iv) copia del acta de Asamblea General o Junta Directiva ( ) en la cual conste la autorización entregada al representante legal de las respectivas empresas para solicitar autorización y efectuar las diligencias conducentes a la integración empresarial, (v) Indicación de la operación jurídico-económica que se piensa realizar sea ésta fusión, integración, consolidación o adquisición de control, (vi) Informar sobre la forma jurídica que adoptará la entidad resultante ( ), (vii) Copia de los estados financieros de cada uno de las empresas correspondientes del último año, (viii) Estudio del mercado relevante de producto y geográfico en el que prestan el servicio las empresas que pretenden integrarse, incluyendo sustituibilidad, competidores y tamaño del mercado, (ix) Información sobre la capacidad de operación de las empresas, cubrimiento y participación en el servicio de televisión. 39.
Los documentos que se deberán anexar a la autorización (de enajenación de acciones y/o cesión de cuotas sociales) serán los siguientes: (i) Documento que demuestre la nacionalidad del adquirente ( ), (ii) Para los concesionarios de espacios de televisión, ( ) declaración juramentada donde conste que el adquirente no es socio o miembro de otra empresa concesionaria de espacios de televisión, contratista de canales regionales, ni de las empresas de canales de operación privada, ni socios o miembros de una persona jurídica que sea a su vez socia de otra empresa concesionaria de espacios de televisión ( ), (iii) Para concesionarios de televisión por suscripción declaración juramentada donde conste que el adquirente no es socio o miembro de otra empresa concesionaria del servicio de televisión por suscripción, ( );
(iv) Declaración de renta del adquirente correspondiente al último año gravable ( ); (v) tratándose de sociedades por acciones, certificación expedida por el revisor fiscal sobre la composición accionaria de la sociedad ( ); (vi) certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio correspondiente ( ); (vii) Documento donde conste la intención del socio y del adquirente de ceder y de adquirir las cuotas o acciones respectivamente;
(viii) Acta de la Junta de Socios o de la Asamblea de Accionistas donde conste la aprobación de la cesión de cuotas o enajenación de acciones, respectivamente; (ix) Balance general del adquirente debidamente certificado ( ); (x) Declaración juramentada del adquirente persona natural, donde conste que no ha sido condenado en cualquier época a pena privativa de la libertad ( );
(xi) Tratándose de inversión extranjera traducción al español de los documentos correspondientes ( ); (xii) Adicionalmente, tratándose de inversión extranjera, los documentos allegados deben ser aportados con el sello de "apostille", ( ). 40. Comunicación radicada con el No. 007-044783-0000-1 del 15 de mayo de 2007, folio 11, Cuaderno No. 1 del expediente. 41.
Ibídem, folio 17, Cuaderno No. 1. 42. Ibídem. 43 Cuaderno público número 2. Folios 671 a 672. 44. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 29191 del 29 de noviembre de 2004. "Ahora bien, dado que el control previo busca proteger al mercado de aquellas operaciones que tiendan a producir una indebida restricción a la competencia, el legislador decidió no restringir su aplicación a un tipo específico de operaciones, sino dejarlo abierto, para cualquier proceso que genere un efecto integrativo, manteniendo el instrumento de verificación acorde con su finalidad." 45.
Acuerdo CNTV 010 de 2006, Artículo 7o numeral 3o. 46. Resolución 185 de 1996 "Por la cual se aprueban y adoptan los Estatutos de la Comisión Nacional de Televisión". Artículo 36. Funciones. 3. Oficina de Regulación de la Competencia. d) Estudiar y analizar todo acto de enajenación total o parcial de la propiedad de empresas concesionarias de espacio de televisión, operadores y contratistas de televisión y preparar para la Junta Directiva el acto correspondiente de autorización o negación y por ende los actos que resuelven los recursos que interponen los interesados. 47.
Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión Determinaciones I Acta número 1330- Reunión ordinaria del jueves 17 de mayo de 2007. 48. Modificado por la Ley 1340 de 2009. Artículo 3o. 49. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Abril 11 de 2002. C.P. Rad. Número 1412. C.P. Susana Montes de Echeverri. 50. Decreto 1130 de 1999.
Artículo 40. "La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la Superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de regulación de telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión". 51.
Ley 182 de 1995. Artículo 4. "Corresponde a la Comisión Nacional de Televisión ejercer, en representación del Estado la titularidad del servicio público de televisión, dirigir la política de televisan, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la Ley; regular el servicio de televisión e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio y evitar las practicas monopolísticas en su operación y explotación en los términos de la Constitución y la Ley" 52.
Ley 1340 de 2009. Artículo 7o. [ ] la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la superintendencia de industria y comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir." 53.
Memorando radicado con el número 20071E134 del 11 de enero de 2007 emitido a la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión por parte de la Subdirección de Asuntos Legales de la misma Entidad, citado en las Resoluciones 163 y 164 de 2007, mediante las cuales se aceptan unas renuncias. 54. Cuaderno 2. Folio 608 a 610. Lo anterior fue ratificado en declaración rendida ante esta Delegatura por la doctora María del Pilar Baharnón Falla, la cual señaló que: "Pregunta 27.
En el informe presentado por usted a la Junta Directiva de la Comisión que entrega, que acabó de entregar se hace un análisis de la integración llevada a cabo por las empresas SUPERVIEW y TV CABLE DEL PACÍFICO y TV CABLE? Respuesta: "( ) Independientemente de la denominación que tengan esas operaciones llámense integración empresarial, llámense enajenación de acciones, llámense renuncias con una de ellas, con todas las anteriores ó como sea, como se les quiera denominar, lo que en estas operaciones se realizó, fue un proceso de integración de mercados que se revisaron a la luz de las leyes de televisión ( ).
Esos tres operadores se basaron en lo dispuesto por la Circular 20 para solicitar las autorizaciones pertinentes, de tal suerte que las decisiones adoptadas por NTV, a través de estos tres actos administrativos, a lo que condujeron, en efecto, porque es que lo que importa no es la forma sino finalmente el resultado de las operaciones, lo que condujeron con esas operaciones fue la integración de mercados."