Decisión 48794 de 2022 — SIC

Art�culo NF66 NF78 NF101 NF117 NF149 NF152 NF163 NF168 NF187 NF192 NF198 NF210 NF212 NF213 NF214 NF216 NF217 NF218 NF223 NF281 NF295 NF359 NF436 NF437 NF450 NF455 NF457 NF458 NF459 NF493 NF495 NF496 NF497 NF498 NF503 NF508 NF522 NF542 NF545 NF549 NF554 NF555 NF556 NF566 NF567 NF573 NF589 NF591 NF647 NF661 NF669 NF670 NF681 NF697 NF700 NF711 INFORME MOTIVADO No. 48794 DE 2022 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 17–48794 Caso “PAE–PREB” 2022 TABLA DE CONTENIDO INFORME MOTIVADO PAE – PREB IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS: a) Agentes del mercado: b) Personas que ejercen el control competitivo sobre algunos de los agentes del mercado: c) Personas vinculadas con los agentes del mercado: d) Otras personas investigadas: TERCERO INTERESADO: SOBRE EL PRESENTE INFORME MOTIVADO

1. RECUENTO DE LA ACTUACIÓN PROCESAL

1.1. SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN 1.1.1. Antecedentes y naturaleza del PAE y distinción del PREB como punto de partida de la investigación 1.1.2. Estructura del PREB y de sus procesos de contratación: procesos por ZONAS y por PRODUCTOS 1.1.3. Particularidades de los procesos por ZONAS y por PRODUCTOS 1.1.4. Facilidades, incentivos y oportunidades de colusión en los procesos por ZONAS 1.1.5.

Inexplicable ausencia de competencia en los procesos por ZONAS 1.1.6 Características comunes de los investigados para ser imputados (poder de mercado y participación histórica) 1.1.7. Ausencia de competencia de los PROPONENTES INVESTIGADOS.. 10 1.1.8. Ausencia de una explicación razonable de mercado para justificar la falta de competencia descrita 1.1.9.

Precisiones sobre situaciones de control competitivo relacionadas con HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, MAUROS FOOD y CATALINSA, así como con GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE y SURCOLOMBIANA 1.1.10. Relaciones estrechas entre los PROPONENTES INVESTIGADOS y génesis de ASOPROVAL 1.1.11. La manifestación y forma que tomaron los acuerdos dentro del PREB y respecto de la actuación y participación de los PROPONENTES INVESTIGADOS 1.1.12.

Pruebas adicionales para acreditar las conductas anticompetitivas 1.1.13. Comportamiento procesal de los PROPONENTES INVESTIGADOS durante las visitas administrativas 1.1.14. Imputación jurídica a los investigados

1.2. OFRECIMIENTOS DE GARANTÍAS 1.3. TRÁMITE PROCESAL: PRESENTACIÓN DE DESCARGOS, SOLICITUDES PROBATORIAS Y DE TERCERÍA 1.3.1. Descargos y solicitudes probatorias 1.3.2. Solicitudes de tercería

1.4. ETAPA PROBATORIA

1.5. IRREGULARIDADES PROCESALES ALEGADAS QUE SE RESUELVEN EN ESTE INFORME MOTIVADO 2.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN 2.1. PRESENTACIÓN Y RESPUESTA DE LA DELEGATURA A LAS LÍNEAS DE DEFENSA 1 A 5 2.1.1. Las condiciones estructurales de los procesos de selección del PREB y su efecto sobre el comportamiento de los investigados (línea 1 de defensa) 2.1.2. Ausencia de daño a la SED y al PREB por los comportamientos desplegados (línea 2 de defensa) 2.1.3.

El fundamento de la imputación y las pruebas usadas en la resolución de apertura (línea 3 de defensa) 2.1.4. La resolución de apertura habría desconocido las reglas del artículo 47 del CPACA (línea 4 de defensa) 2.1.5. Otros argumentos de carácter general (línea 5 de defensa)

Caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia

2.3. ANÁLISIS PROBATORIO DEL ACUERDO ANTICOMPETITIVO 2.3.1. Argumentos de la defensa y tesis de investigación 2.3.2. Sobre la ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS y las explicaciones insuficientes durante la averiguación preliminar 2.3.3. Análisis contable y financiero sobre el criterio de elección de ZONAS denominado ZONAS PREFERENTES 2.3.4.

Análisis de la Delegatura en relación con el criterio CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y el comportamiento que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como un comportamiento económico racional para la elección de ZONAS 2.3.5. Conclusiones comunes respecto de los análisis de los criterios de elección de ZONAS denominados ZONAS PREFERENTES y CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de panta operativa disponible) 147 2.3.6.

Elementos de prueba adicionales que corroboran el acuerdo anticompetitivo evidenciado 2.3.7. Conclusiones de este análisis probatorio 3.3. Responsabilidad de AERODELICIAS y SERVICIAL ……………… 3.3.1. Responsabilidad de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) ……………………………….. 256 3.3.2. Responsabilidad de LUKAS DONADO RANGEL (director de productos nutritivos de AERODELICIAS) ……………………………… 3.3.3.

Responsabilidad de MÓNICA GUASCA CAICEDO (jefe de licitaciones de AERODELICIAS) ……… … 3.4. Responsabilidad de CAMPIÑA ……………………………… 3.4.1. Responsabilidad de JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA)…..… 3.5. Responsabilidad de CATALINSA …………………………………… 260 3.5.1. Responsabilidad de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) 3.5.2.

Responsabilidad de DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA) 3.5.3. Responsabilidad de WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal de CATALINSA) 3.6. Responsabilidad de DISERAL 3.6.1. Responsabilidad de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) 3.7. Responsabilidad de FDB 3.7.1. Responsabilidad de VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB) 3.8.

Responsabilidad de IBEASER 3.8.1. Responsabilidad de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) 3.8.2. Responsabilidad de HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER) 3.9. Responsabilidad de LIBER 3.9.1. Responsabilidad de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER) 3.9.2. Responsabilidad de BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER) 3.10.

Responsabilidad de SPRESS 3.10.1. Responsabilidad de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS) 3.10.2. Responsabilidad de LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS) 3.10.3. Responsabilidad de ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal suplente de SPRESS) 3.11. Responsabilidad de SURCOLOMBIANA 3.11.1. Responsabilidad de GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA) 3.11.2.

Responsabilidad de LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA) 3.12. Responsabilidad de ASOPROVAL 3.12.1. Responsabilidad de MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidenta ejecutiva de ASOPROVAL) 4. RECOMENDACIÓN 4.1. Sobre los agentes del mercado 4.2. Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado 4.3.

Sobre la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS PROVEEDORAS DE ALIMENTOS (ASOPROVAL) y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL) 4.4. Archivos INFORME MOTIVADO PAE - PREB radicación 17 - 48794 La Delegatura para la Protección de la Competencia (la Delegatura) presenta el informe motivado de la investigación identificada con el radicado 17-48794, conforme con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS: a) Agentes del mercado (1): NOMBRE IDENTIFICACIÓN AERODELICIAS S.A.S. (AERODELICIAS) 800.157.021 SERVICIAL S.A.S. (SERVICIAL) 830.007.430 LA CAMPIÑA S.A.S. –EN LIQUIDACIÓN– (CAMPIÑA) 860.001.847 INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S. - CATALINSA S.A.S. (CATALINSA) 830.124.531 DISERAL S.A.S. (DISERAL) 830.060.286 FABIO DOBLADO BARRETO –EN REORGANIZACIÓN– (FDB) 19.101.326 IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A.S. (IBEASER) 830.131.226 PROALIMENTOS LIBER S.A.S. –EN REORGANIZACIÓN– (LIBER) 830.042.212 ALIMENTOS SPRESS S.A.S. (SPRESS) 830.023.946 COOPERATIVA MULTIACTIVA SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES LTDA. (SURCOLOMBIANA) 813.009.879 b) Personas que ejercen el control competitivo sobre algunos de los agentes del mercado (2): NOMBRE IDENTIFICACIÓN GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA, agente del mercado controlante de AERODELICIAS y SERVICIAL. 8.668.858 JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO, agente del mercado controlante de CAMPIÑA. 19.487.367 HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, agente del mercado controlante de CATALINSA. 79.907.337 JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, agente del mercado controlante de DISERAL. 4.197.198 JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, agente del mercado controlante de IBEASER. 19.486.117 JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS, agente del mercado controlante de LIBER. 7.212.350 STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ, agente del mercado controlante de SPRESS. 41.687.837 GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE, agente del mercado controlante de SURCOLOMBIANA. 80.417.524 c) Personas vinculadas con los agentes del mercado (3): NOMBRE IDENTIFICACIÓN LUKAS DONADO RANGEL, director de productos nutritivos de AERODELICIAS. 1.018.407.376 MÓNICA GUASCA CAICEDO, directora jurídica de AERODELICIAS. 51.960.769 DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ, directora jurídica de CATALINSA. 1.010.161.308 WILLIAM FAJARDO ROJAS, representante legal de CATALINSA. 79.567.012 VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO, apoderada general de FABIO DOBLADO BARRETO. 41.797.478 HERNANDO PRIETO MOLINA, gerente administrativo y financiero de IBEASER. 79.942.317 BEATRIZ BECERRA ROJAS, representante legal suplente de LIBER. 51.666.068 LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ, asesora de SPRESS. 39.647.218 ISMAEL BELLO PACHON, representante legal suplente de SPRESS. 79.103.607 LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN, representante legal de SURCOLOMBIANA. 52.848.861 d) Otras personas investigadas: NOMBRE IDENTIFICACIÓN ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS PROVEEDORAS DE ALIMENTOS – ASOPROVAL ( ASOPROVAL) (4) 900.858.768 MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (5), presidente ejecutiva de ASOPROVAL. 51.835.643 TERCERO INTERESADO: NOMBRE IDENTIFICACIÓN BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA ( BMC) (6) 900.858.768 SOBRE EL PRESENTE INFORME MOTIVADO La Delegatura presentará la recomendación al Superintendente de Industria y Comercio, de acuerdo con la siguiente estructura temática: (i) Recuento de la actuación procesal.

Incluye los elementos fundamentales de la resolución de apertura; la síntesis de la imputación; la presentación de descargos; solicitud de tercería; el recuento de actos administrativos relacionados con la etapa probatoria y las irregularidades procesales alegadas por los investigados y que se resuelven en este documento. (ii) Fundamentos de la recomendación. En este acápite se presentarán las líneas de defensa planteadas por los investigados y la respuesta correspondiente, relacionadas con la existencia del acuerdo y la conducta de ASOPROVAL.

También se presenta un marco conceptual para el análisis probatorio y el de responsabilidad. (iii) Responsabilidad de los investigados. En este acápite se presentarán las líneas de defensa planteadas por los investigados relacionadas con la caducidad de la facultad sancionatoria de esta entidad y la defensa relacionada con el control competitivo imputado a ciertas personas naturales respecto de ciertos agentes del mercado.

En ese acápite, la Delegatura presentará las conductas que respaldan la recomendación por cada investigado. (iv) Recomendación. Incluye las conclusiones del presente informe y la recomendación resultado de la investigación al Superintendente de Industria y Comercio. La Delegatura recomendará sanción respecto de unos investigados y, respecto de los siguientes, se recomendará archivar la investigación en favor de FABIO DOBLADO BARRETO – EN REORGANIZACIÓN – (FDB), VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB ), LUKAS DONADO RANGEL (director de productos nutritivos de AERODELICIAS ) y DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA ).

1. RECUENTO DE LA ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el artículo 333 de la Constitución Política y los numerales 2 y 3 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura tramitó la averiguación preliminar que llevó a la apertura de investigación dentro del radicado 17-48794. El PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ ( PREB ), que hace parte del PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR EN BOGOTÁ ( PAE ) adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C. ( SED ), fue objeto de reiterados señalamientos y denuncias por supuestas prácticas anticompetitivas por parte de las empresas participantes.

La Delegatura identificó la necesidad de verificar la posible ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia en los procesos de selección del PREB desde el año 2007 hasta la fecha de la apertura de investigación. Para tal fin, realizó un análisis en detalle de las fuentes de información pública como el SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA I y II ( SECOP I y II ).

Además, en desarrollo de las facultades conferidas a la Superintendencia en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, durante la etapa de averiguación preliminar formuló requerimientos de información, realizó visitas administrativas y practicó declaraciones. Mediante la Resolución 46587 de 2018 (7), la Delegatura, con fundamento en el material probatorio recaudado (8) en la averiguación preliminar, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra los agentes del mercado, así como contra algunas de las personas naturales vinculadas a ellos.

Este conjunto de investigados fue relacionado en el acápite introductorio del presente informe.

1.1. SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN La Delegatura planteó la hipótesis de investigación consistente en que algunos de los participantes del PREB concurrieron a varios de esos procesos de selección en el período comprendido entre 2007 y 2017 mediante un esquema de coordinación desarrollado con el objeto y/o efecto de restringir la competencia en el mercado.

La Delegatura desarrolló la imputación en dos partes. En la primera expuso la estructura del mercado del PREB, así como el comportamiento de sus participantes. En la segunda presentó de manera cronológica una serie de pruebas que corroborarían lo expuesto en la primera parte, en particular la coordinación descrita y que las actuaciones y decisiones anticompetitivas de los agentes del mercado investigados se habrían presentado de manera permanente e ininterrumpida.

Así las cosas, la resolución de apertura, en la primera parte, abordó lo siguiente: ( i ) una explicación de la dinámica de competencia de los procesos de selección investigados; ( ii ) una descripción de las características inherentes a los procesos analizados que, pese a que fueron diseñados para promover la competencia, en realidad presentaban facilidades, incentivos y oportunidades para que la colusión fuese muy probable;

( iii ) un estudio de mercado que reflejaría que en los procesos del PREB investigados no existe competencia efectiva; ( iv ) una identificación de los investigados, entre los que la ausencia de competencia sería aún más evidente que la presentada de manera general; y, ( v ) una explicación respecto de que las circunstancias descritas anteriormente no serían producto del azar ni de las condiciones del mercado.

A continuación, se presentan los argumentos fundamentales de la imputación: 1.1.1. Antecedentes y naturaleza del PAE y distinción del PREB como punto de partida de la investigación El numeral 6.1 de la resolución de apertura contiene un resumen sobre los fundamentos y estructura del PAE implementado por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL ( MEN ), el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ( ICBF ) y las entidades territoriales para garantizar el suministro de alimentos “ adecuados y congruos ” con el propósito de “ evitar la deserción escolar ” y “ asegurar que el proceso de educación de los niños y niñas sea brindado en condiciones dignas " (9).

Se explicó que en Bogotá la SED es la entidad que ha implementado varios de estos programas para garantizar la alimentación de los estudiantes en los colegios oficiales por medio del suministro de comida caliente, las tiendas escolares y el PREB. Es a este último al que refieren los procesos contractuales investigados. 1.1.2. Estructura del PREB y de sus procesos de contratación: procesos por ZONAS y por PRODUCTOS La adjudicación y ejecución del PREB, por regla general, se segmentó geográficamente en distintas ZONAS para el suministro de los refrigerios escolares (10).

Estas ZONAS, a su vez, estaban compuestas por un conjunto de sedes educativas ubicadas en algún sector de la ciudad (11). Cada año los pliegos de condiciones de los procesos del PREB dividieron la ciudad en un número de ZONAS por las que los proponentes debían competir para ser adjudicatarios. El número, tamaño y ubicación de las ZONAS cambió de proceso a proceso.

Hasta 2016, la SED realizó un único proceso de selección para contratar a los responsables de toda la cadena de valor de los refrigerios por cada ZONA. Después de 2016, la SED decidió adelantar la selección de contratistas a través de la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE ( CCE ) mediante instrumentos de agregación de demanda, con los cuales la entidad dividió el proceso en dos.

Por un lado, los contratistas a cargo de suministrar los alimentos que servirían como insumo de los refrigerios. Por el otro, a quienes se encargarían de la operación logística consistente en recibir dichos alimentos, ensamblar los refrigerios, almacenarlos y transportarlos hasta los colegios de la ZONA adjudicada. En la resolución de apertura, los procesos de selección de los operadores del PREB fueron clasificados ( i ) por ZONAS (12) y ( ii ) por PRODUCTOS.

La presente investigación se centró en las conductas de los participantes del mercado en los procesos por ZONAS desde 2007 hasta 2017. 1.1.3. Particularidades de los procesos por ZONAS y por PRODUCTOS La Delegatura planteó que los procesos por ZONAS se estructuraron para promover una competencia por precio entre los proponentes. A continuación, algunas de sus particularidades: ( i ) La SED dividió la ciudad en un número de ZONAS que por lo general era superior al número de proponentes habilitados en cada proceso (13).

( ii ) En la mayoría de los procesos las reglas permitían que los proponentes se presentaran a todas las ZONAS que quisieran con una restricción del número máximo de estas (14), estableciendo así una libertad en cuanto a la ZONA particular o conjunto de estas según la capacidad del proponente. ( iii ) Ni la ubicación de las ZONAS ni la de las plantas de ensamble de los proponentes fueron factores determinantes para la participación de las empresas.

Tampoco afectaban su habilitación. ( iv ) Cuando en alguna ZONA se presentaba un proponente único, se generaba un escenario muy favorable para ese proponente. El proponente único podía obtener la adjudicación del contrato con el precio ofrecido, negociar un descuento insustancial o soportar un descuento automático de un 1,5% sobre el valor de su propuesta.

Todo ello sin competir. En cambio, si dos o más proponentes participaban (competían) por una misma ZONA, el factor principal de escogencia era el menor valor. ( v ) Las ZONAS declaradas desiertas fueron adjudicadas en nuevos procesos de selección que se regían por las mismas reglas. ( vi ) Los contratos tenían una duración de máximo un año escolar.

Cada año la SED convocaba un nuevo proceso de selección que tenía fundamentalmente las mismas reglas y, por ende, la misma dinámica de competencia. ( vii ) Pese a la entrada y salida del mercado de proponentes, los procesos de selección analizados se caracterizaron por tener un número relativamente estable de participantes (entre 8 y 16).

Además, los agentes más relevantes fueron siempre los mismos. La Delegatura identificó que, entre 2007 y 2016, el 90,21% de participación en esos procesos se concentró en 13 agentes que, además, son los proponentes más antiguos. 1.1.4. Facilidades, incentivos y oportunidades de colusión en los procesos por ZONAS Según la resolución de apertura, la dinámica de los procesos analizados evidenció una serie de vulnerabilidades que habrían facilitado la coordinación entre los proponentes.

Lo anterior, conforme con la experiencia de la Superintendencia y los lineamientos de la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS ( OCDE ). Se indicó, entonces, que el PREB es un mercado con riesgo de colusión por las siguientes razones: ( i ) demanda constante y predecible; ( ii ) oferta limitada y predecible; e, ( iii ) incentivos para coordinarse. 1.1.5.

Inexplicable ausencia de competencia en los procesos por ZONAS La Delegatura examinó el nivel de competencia efectiva en los procesos de selección por ZONAS. Verificó en cada proceso adelantado entre 2007 y 2017 el número de ZONAS en las que participó más de un proponente habilitado y advirtió que la competencia efectiva era baja, puesto que los PROPONENTES INVESTIGADOS resultaron adjudicatarios de las ZONAS sin soportar una presión competitiva efectiva.

En efecto, durante el periodo de investigación la SED cambió los métodos de selección (licitación pública, adquisición en bolsa de productos, subasta inversa e instrumentos de agregación de demanda), las reglas de adjudicación, la configuración de las ZONAS y la información entregada a los proponentes (por ejemplo, zonas con identificación de localidades y sedes educativas y zonas sin referencia geográfica o sin identificación de sedes educativas).

Sin embargo, la Delegatura encontró que –de una u otra forma– las ZONAS se repartieron entre los PROPONENTES INVESTIGADOS sin que mediara competencia por la adjudicación. Al respecto, la Delegatura resaltó dos aspectos. En primer lugar, resultó evidente que los casos de competencia efectiva por las ZONAS fueron una excepción y no la regla general.

Solo existió concurrencia efectiva de propuestas hábiles en el 24,25% de los casos. En segundo lugar, pese a que en términos generales la competencia en los procesos por ZONAS fue escasa, también existieron procesos de selección que demostrarían que la competencia sí era posible y que no existirían características estructurales o regulación que la impidieran.

Por otra parte, en la resolución de apertura se indicó que, salvo por casos excepcionales (15), aún en los escasos eventos en las que existió pluralidad de oferentes habilitados para ZONAS los niveles de competencia fueron bajos. Los resultados de las pujas en ZONAS con pluralidad de oferentes en los procesos adelantados entre 2013 y 2016 muestran que el nivel de competencia en las subastas en dicho período fue tan bajo, que el ahorro obtenido en las ZONAS con varios proponentes habilitados fue similar e incluso inferior en algunos casos al del ahorro de los descuentos automáticos (1.5%) aplicado a las ZONAS con único proponente.

En los procesos en que existieron cambios en el modelo de contratación, al igual que en los de menor presupuesto, se presentaron circunstancias de competencia más activa. De esos eventos se presentaron varios ejemplos en la resolución de apertura. Así mismo, se presentó otro ejemplo de la inexplicable ausencia de competencia en los procesos de selección en los cuales la SED no reveló la ubicación específica de cada ZONA.

Se esperaba que aumentara el número de proponentes por cada ZONA en la medida en que la elección de los proveedores respecto de las ZONAS a las cuales se presentarían partiría de un análisis basado en la rentabilidad por tipo y cantidad de refrigerios. Pero eso no ocurrió en los ejemplos examinados por la Delegatura. En adición, dado que las características de las ZONAS eran relativamente uniformes, la SED esperaba que varios proponentes ofertaran por las mismas ZONAS, que ello generaría competencia por precios en cada ZONA y que, en consecuencia, se lograría un ahorro para la entidad.

También se tenía la expectativa de que el desconocimiento sobre la ubicación de las ZONAS dificultara que los proponentes llegaren a repartirse geográficamente la ciudad. En este punto, hasta los mismos proponentes, en sus declaraciones iniciales, dieron explicaciones no satisfactorias sobre la forma de selección de las ZONAS. Como análisis preliminar –y en atención a que uno de los investigados señaló que escogía las ZONAS siguiendo el azar–, la Delegatura presentó un ejercicio de simulación (16) en relación con el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013 para emular el número de proponentes, el número de ZONAS y la regla consistente en que cada proponente podía presentarse a máximo 2 ZONAS.

Se explicó que la probabilidad de que ocurriera lo que efectivamente ocurrió en ese proceso de selección en un escenario no coordinado, esto es, que existiendo 15 participantes se presentara un solo proponente en 15 de las 16 ZONAS, era altamente improbable (entre el 0% y el 0,001%). 1.1.6 Características comunes de los investigados para ser imputados (poder de mercado y participación histórica) Sobre la base de criterios relacionados con la participación en los procesos, la antigüedad de los agentes y la disponibilidad de pruebas sobre su comportamiento, la Delegatura identificó al siguiente grupo de proponentes que vinculó a esta actuación administrativa en la medida en que habrían participado en un acuerdo para evitar la competencia en los procesos del PREB analizados: AERODELICIAS, SERVICIAL, CAMPIÑA, CATALINSA, DISERAL, IBEASER, LIBER, SPRESS, SURCOLOMBIANA y FABIO DOBLADO BARRETO.

En este documento estas empresas se identifican como PROPONENTES INVESTIGADOS. Así mismo, abrió investigación contra los siguientes agentes del mercado en la medida en que habrían sido las personas que dirigieron el comportamiento competitivo de las empresas recién identificadas: GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (agente controlante de AERODELICIAS y SERVICIAL ), JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (agente del mercado controlante de CAMPIÑA ), HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (agente del mercado controlante de CATALINSA ), JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (agente del mercado controlante de DISERAL ), JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (agente del mercado controlante de IBEASER );

JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (agente del mercado controlante de LIBER ), STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (agente del mercado controlante de SPRESS ) y GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (agente del mercado controlante de SURCOLOMBIANA ). Estas personas, identificadas como PROPONENTES INVESTIGADOS, participantes recurrentes de los procesos por ZONAS desde el principio del periodo analizado, en conjunto con ASOPROVAL, organización de la cual hicieron parte al menos 6 de los PROPONENTES INVESTIGADOS y las personas naturales vinculadas con los agentes del mercado, en este documento se identifican como INVESTIGADOS.

En la resolución de apertura se destacó que los PROPONENTES INVESTIGADOS corresponden aproximadamente al 40% (17) del total de proponentes adjudicados con al menos una ZONA desde el 2007 al 2016. Fueron ganadores, a su vez, de un promedio del 74,30% del presupuesto asignado en los procesos de selección analizados. Se señaló que, de probarse un acuerdo anticompetitivo entre los agentes referidos, se habría afectado de manera importante al PREB, con las consecuencias para sus beneficiarios directos, es decir, los niños en edad escolar del programa que, según la SED (18), para 2017 ascendían a 782.945 estudiantes matriculados en el Sistema Educativo Oficial del Distrito. 1.1.7.

Ausencia de competencia de los PROPONENTES INVESTIGADOS Si desde un punto de vista general la falta de competencia era altamente llamativa, para la Delegatura la ausencia de competencia por las ZONAS entre los PROPONENTES INVESTIGADOS resultaría inexplicable fuera de un escenario de coordinación. Al estudiar su comportamiento en los procesos analizados durante los 11 años, de las 301 ZONAS objeto de proceso de selección (19), los PROPONENTES INVESTIGADOS solo coincidieron en la misma ZONA en 9 oportunidades (20), lo que corresponde al 2,99% del total de las ZONAS del PREB en el periodo analizado.

La Delegatura argumentó que esta circunstancia sería altamente improbable en un escenario de competencia si se tiene en cuenta que los PROPONENTES INVESTIGADOS son los jugadores más antiguos del PREB y son quienes se habían presentado a la mayoría de las ZONAS en los procesos objeto de estudio. 1.1.8. Ausencia de una explicación razonable de mercado para justificar la falta de competencia descrita La Delegatura concluyó, de acuerdo con su hipótesis de imputación, que no existe razón estructural, de mercado o regulatoria que ofrezca una explicación para la ausencia de competencia descrita en la resolución de apertura.

Se habría tratado de una ausencia de competencia de tal magnitud que, hasta el momento, solo podría encontrar explicación en una hipótesis de coordinación: un sistema de coordinación para repartirse las ZONAS sin competir. Para la Delegatura fue claro que, de acuerdo con la dinámica general de competencia descrita y con los cambios en las reglas de adjudicación de los procesos por ZONAS, la competencia por las ZONAS no solo era posible, sino que era inevitable, a menos que existiera algún tipo de coordinación. Según la apertura, no parece haber otra explicación de la falta generalizada de competencia, salvo que entre el 2007 y el 2016 los PROPONENTES INVESTIGADOS habrían actuado de manera coordinada absteniéndose de competir realmente por alguna ZONA en todos los procesos de selección analizados en esta actuación administrativa.

La Delegatura realizó visitas administrativas de inspección (21). Dos de esas visitas fueron a entidades estatales ( CCE y SED ), mientras que las demás se realizaron en empresas, dentro de las que se encontraban los PROPONENTES INVESTIGADOS. En cada una de estas diligencias se preguntó sobre las circunstancias de mercado que podrían explicar la baja competencia en las pujas por ZONAS.

No obstante, ninguna de las personas entrevistadas ofreció una explicación razonable. 1.1.9. Precisiones sobre situaciones de control competitivo relacionadas con HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, MAUROS FOOD y CATALINSA, así como con GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE y SURCOLOMBIANA En la resolución de apertura, la Delegatura expuso algunas particularidades en relación con estos agentes del mercado y sus situaciones fácticas de control competitivo.

Estas serán abordadas en debida forma en los fundamentos de la recomendación del presente informe motivado. 1.1.10. Relaciones estrechas entre los PROPONENTES INVESTIGADOS y génesis de ASOPROVAL La Delegatura resaltó el grado de cercanía, y en algunos casos de amistad, entre algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS. En la resolución de apertura se destacó que durante el periodo analizado estos ( i ) sostuvieron reuniones constantes y comunicaciones a través de llamadas y correos;

( ii ) algunos PROPONENTES INVESTIGADOS constituyeron sociedades entre ellos y, en esa medida, además de competidores en los procesos de selección del PREB eran socios (22); ( iii ) conformaron estructuras plurales (consorcios o uniones temporales) para participar conjuntamente en otros procesos de selección de alimentos distintos del PREB; y, ( iv ) eran al mismo tiempo competidores del PREB y proveedores entre sí de insumos con destino a los refrigerios.

Además, se resaltó en la resolución de apertura que eran tan cercanos que se denominaban conjuntamente como el grupo de los “ amigos" (23). Inclusive, para ilustrar el grado de cercanía que habría existido entre algunos de ellos, se destacó la relación entre GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ).

Era tan estrecha dicha relación que, de hecho, eran propietarios en común de un bien respecto del cual cruzaron constantes comunicaciones (24). En el contexto de este escenario de cercanía entre competidores, la resolución de apertura advirtió que entre ellos existió el propósito de agremiarse. Después de haber recaudado declaraciones de los miembros de ASOPROVAL y de revisar la documentación de la asociación, la Delegatura encontró contradicciones y ambigüedades en relación con quiénes serían realmente sus miembros y empresas vinculadas.

De igual forma, tampoco sería claro cuáles son sus verdaderas funciones. De lo anterior dan cuenta los mensajes de chat y los correos transcritos en la resolución de apertura. El funcionamiento de ASOPROVAL también habría evidenciado el llamativo grado de confianza entre los PROPONENTES INVESTIGADOS mediante la revisión del uso que le han dado al grupo de WhatsApp denominado ASOPROVAL, en el cual todos los miembros de la asociación interactuaban de manera directa.

Según la apertura, la utilización de esta herramienta obliga a cuestionarse sobre cuál era el valor de conformar una asociación si a la postre iban a continuar teniendo un contacto directo entre sus miembros. Según la apertura, las funciones de ASOPROVAL irían mucho más allá de las difusas e irrelevantes labores descritas por sus asociados y de las limitadas, autónomas y transparentes labores que su presidenta le atribuyó. La Delegatura también explicó que ASOPROVAL, en adición a prestar un escenario de interlocución cuando se celebraban reuniones de su asamblea y junta directiva, ofrecía sus instalaciones para que se emplearan como sitio de reunión para sus miembros aun cuando no se convocara a reunión oficial e inclusive sin la presencia de su presidente ejecutiva.

Así mismo, se presentaron pruebas que acreditarían que dentro de la asociación se llevaron a cabo intercambios de información referentes a pliegos de condiciones y situaciones de diferentes contratos estatales, incluso en mercados diferentes al del PREB. Adicionalmente, contrario a lo declarado por MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ), estaría acreditado que los asociados influyeron de manera directa sobre las intervenciones llevadas a cabo por parte de ASOPROVAL y que se reunieron en diferentes escenarios, dentro y fuera, tanto de las audiencias de los procesos, como de las reuniones convocadas por la asociación. 1.1.11.

La manifestación y forma que tomaron los acuerdos dentro del PREB y respecto de la actuación y participación de los PROPONENTES INVESTIGADOS En desarrollo de la exposición de la Delegatura sobre las características de los procesos por ZONAS del PREB, el comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS y las relaciones entre varios de ellos, se presentó un aspecto fundamental para la valoración de este caso: las circunstancias relacionadas no podrían ser explicadas por una hipótesis diferente a la de un comportamiento coordinado.

La Delegatura reiteró que los procesos de selección analizados corresponderían a un escenario complejo en el cual la SED convocaba a uno o varios procesos por año para seleccionar a los contratistas encargados de ejecutar las ZONAS del PREB por períodos cortos de máximo un año escolar. La investigación abarcó 21 procesos por ZONAS celebrados a lo largo de 11 años por un presupuesto correspondiente a $1.494.604.300.945.

En ese contexto, participó un número variable de jugadores con distintas características y comportamientos, algunos de los cuales, según la hipótesis de la Delegatura, harían parte de una red que habría evitado la competencia a lo largo del período analizado mediante la implementación de distintos tipos de estrategias coordinadas. En ese sentido, explicó que en los términos del Decreto 2153 de 1992, se encuentran prohibidos los acuerdos que restrinjan la libre competencia económica, que existen distintas categorías de acuerdo (25) y que ese tipo de comportamientos pueden afectar la competencia de diversas maneras (26).

En consecuencia, resaltó que, en un caso como este, no puede pretenderse que la Delegatura encasillara las conductas investigadas dentro de una única categoría específica de acuerdo y que le atribuyera, entonces, un solo tipo de objeto o efecto anticompetitivo. Para sustentar esta afirmación destacó que, en este tipo de casos, es usual que el comportamiento presuntamente coordinado de los agentes no hubiera respondido a una única estrategia durante todo el periodo investigado.

En cambio, resultaba lógico que adaptaran su comportamiento a las cambiantes condiciones de los procesos de selección con el presunto fin de eliminar la competencia a través de diferentes estrategias. De esta manera, la Delegatura señaló que lo que en estos casos debe acreditarse es que, de una u otra forma, existió una coordinación en los procesos de selección mediante la implementación de una o varias de las variadas categorías de acuerdo dispuestas o que se desprenden de la ley, con el objeto y/o el efecto de evitar la competencia en tales procesos.

La Delegatura presentó las evidencias que indicarían que entre los INVESTIGADOS operó un acuerdo para evadir la competencia manifestado en una diversa serie de actos, acuerdos y conductas que harían parte de una conspiración en contra de la libre competencia económica en el PREB durante, al menos, la última década. 1.1.12. Pruebas adicionales para acreditar las conductas anticompetitivas En la apertura se resaltó que la Delegatura había presentado pruebas suficientes para sustentar la imputación formulada.

En efecto, se habría demostrado, desde una perspectiva general que abarcaría el comportamiento de todos los investigados en relación con los procesos de selección materia de estudio, que la conducta de los agentes referidos solo podría ser explicada en un escenario de coordinación entre ellos. No obstante, y con el ánimo de fortalecer esa conclusión, la Delegatura presentó el material probatorio que permitiría especificar el comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS en cada uno de los procesos analizados.

Con esto se demostraría que las actuaciones y decisiones presuntamente anticompetitivas de los agentes en cuestión se habrían presentado de manera constante e ininterrumpida, con unidad de propósito, esto es, evitar la competencia entre ellos para resultar adjudicatarios de las ZONAS sin tener que competir entre ellos. Las pruebas fueron presentadas cronológicamente, a partir de los siguientes momentos de contratación del PREB: ( i ) procesos adelantados por la SED entre 2007 y 2011 (licitaciones públicas);

( ii ) selecciones abreviadas intermediadas por la BMC entre los años 2012 y 2013; ( iii ) selecciones abreviadas por subasta inversa adelantadas por la SED entre 2013 y 2016, e ( iv ) instrumentos de Agregación de Demanda intermediados por CCE entre 2015 y 2017. Con estas pruebas se ilustró la ocurrencia de los siguientes aspectos y escenarios presuntamente anticompetitivos de los PROPONENTES INVESTIGADOS: ( i ) su comportamiento en relación con las ZONAS a las que presentaron propuesta al igual que frente a las que les fueron adjudicadas, con una presencia más que significativa de grupos asignados sin competencia (proponente único);

( ii ) la cercanía existente entre ellos y la forma en la que habrían actuado de manera coordinada en distintos escenarios; ( iii ) la facilidad que tenían para reunirse y coordinar asuntos en aras de su interés conjunto; ( iv ) la elaboración conjunta de observaciones, así como la realización de actividades generalmente denominadas como “ lobby ” entre varios proponentes, llevadas a cabo de manera conjunta y en aras de un interés común;

( v ) el amiguismo y la buena relación entre competidores, como una relación de cooperación, camaradería y coordinación; ( vi ) el intercambio de información sensible entre competidores; ( vii ) la presunta desatención de las reglas mínimas de competencia en las negociaciones adelantadas a través de la BMC, para la efectiva operación del denominado “ mercado ciego ”;

( viii ) la participación de manera conjunta, mediante estructuras plurales, en procesos diferentes a los del PREB, es decir, ser aliados comerciales al tiempo que competidores; ( ix ) la existencia de una doble relación de competidores y proveedor-cliente; ( x ) la coordinación para la no presentación a procesos de selección (o supresión de ofertas), en respuesta a la modificación de condiciones contractuales con las que no estaban conformes o frente al cambio de la modalidad de contratación;

( xi ) el acuerdo sobre condiciones de ejecución y la distorsión del contenido de los pliegos de condiciones, así como la presión coordinada sobre la entidad contratante para aplicar condiciones favorables (más beneficiosas) a los PROPONENTES INVESTIGADOS; ( xii ) la instrumentalización de la organización gremial, con el fin de presionar a diferentes autoridades y entes de control, al igual que para presentar acciones de tutela conjuntas con el propósito de impedir que los procesos de selección siguieran adelante; y, ( xiii ) la discusión conjunta de pliegos de condiciones en el seno de la organización gremial, al igual que de asuntos puntuales de alguno de sus miembros que solo les debería interesar a cada uno de ellos de manera independiente. 1.1.13.

Comportamiento procesal de los PROPONENTES INVESTIGADOS durante las visitas administrativas La Delegatura constató y evidenció en la resolución de apertura una serie de situaciones que tuvieron lugar durante las visitas administrativas de inspección llevadas a cabo en junio de 2017. Algunos PROPONENTES INVESTIGADOS desplegaron conductas que podrían haber impedido el debido recaudo de información y, por lo tanto, el desarrollo de las diligencias a cabalidad.

Estos aspectos serán abordados en los fundamentos de la recomendación. 1.1.14. Imputación jurídica a los investigados La Delegatura realizó una primera imputación basada en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En el período comprendido entre los años 2007 a 2017, los PROPONENTES INVESTIGADOS y sus controlantes habrían celebrado y ejecutado, de manera permanente e ininterrumpida, un acuerdo restrictivo de la competencia en el marco de los procesos de selección analizados.

Ahora bien, la Delegatura formuló la imputación tanto en la modalidad de objeto, como en la de efecto. Para sustentar esta decisión, señaló que el comportamiento continuado de los agentes del mercado aludidos fue idóneo para suprimir las presiones competitivas propias de los procesos de selección en los que tuvo lugar y que, además, se habría materializado en el mercado.

También se determinó que el agente de mercado controlante de cada PROPONENTE INVESTIGADO es la persona que habría participado en los acuerdos restrictivos materia de investigación valiéndose, para ello, de la persona jurídica sobre la cual ejercía control competitivo. Así, se relacionaron los agentes del mercado que tienen la calidad de controlantes de los PROPONENTES INVESTIGADOS.

Según la apertura, estos habrían determinado el comportamiento competitivo de aquellas personas jurídicas y, entre otros, su participación en la conducta anticompetitiva materia de investigación, por lo que se les formuló como imputación principal el que habrían incurrido en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos de la responsabilidad prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Sin perjuicio de lo anterior, se indicó en la resolución de apertura que, si como resultado de la etapa probatoria de esta actuación administrativa se lograba acreditar que los agentes del mercado señalados como controlantes de los PROPONENTES INVESTIGADOS no tienen esa calidad y que, en consecuencia, su participación en los comportamientos investigados solo puede ser interpretada como una contribución, por acción u omisión, en la conducta restrictiva que habría ejecutado cada PROPONENTE INVESTIGADO, los agentes del mercado habrían incurrido en la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en la medida en que habrían ejecutado, autorizado, colaborado, facilitado o tolerado el comportamiento restrictivo materia de investigación que habrían ejecutado los PROPONENTES INVESTIGADOS.

La Delegatura formuló esta imputación de manera subsidiaria. Así mismo, se formuló imputación contra las personas vinculadas con los PROPONENTES INVESTIGADOS. La Delegatura determinó que existían suficientes elementos de juicio para considerar que, además de los agentes señalados en los párrafos anteriores, existieron otros sujetos que habrían facilitado la ocurrencia de los acuerdos presuntamente contrarios a la competencia relacionados en la resolución. Estas personas habrían contribuido, por su acción u omisión, con la realización de las conductas investigadas.

En consecuencia, se les imputó que habrían incurrido en la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 porque habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos investigados. Por último, la resolución de apertura señaló que ASOPROVAL participó activamente en el comportamiento presuntamente restrictivo de la competencia que habrían desarrollado los PROPONENTES INVESTIGADOS, pues fue uno de los instrumentos y el escenario para la concertación y materialización de los acuerdos presuntamente anticompetitivos materia de investigación. Se señaló que esta asociación habría sido un elemento fundamental para la configuración de dichos acuerdos.

En consecuencia, se le imputó a ASOPROVAL la violación de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la modalidad de responsabilidad relacionada en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Por último, con fundamento en todo el material probatorio relacionado en este caso, se le imputó a su presidente ejecutiva MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) su contribución, por acción u omisión, en el desarrollo de la conducta anticompetitiva en la que habría participado la referida asociación. En consecuencia, se imputó a esa persona la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 porque habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos investigados.

1.2. OFRECIMIENTOS DE GARANTÍAS CAMPIÑA, JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA (27), AERODELICIAS, SERVICIAL, GUSTAVO DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ), MÓNICA GUASCA CAICEDO (directora jurídica de AERODELICIAS) (28), DISERAL, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) (29), IBEASER (30), JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER) (31) ofrecieron garantías para la terminación anticipada de la presente actuación administrativa.

El Superintendente de Industria y Comercio resolvió que no era procedente aceptar los ofrecimientos propuestos por los investigados (32). 1.3. TRÁMITE PROCESAL: PRESENTACIÓN DE DESCARGOS, SOLICITUDES PROBATORIAS Y DE TERCERÍA 1.3.1. Descargos y solicitudes probatorias En el término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, los siguientes investigados presentaron descargos frente a la apertura de investigación y, al mismo tiempo, aportaron y solicitaron la práctica de pruebas que pretendieron hacer valer en este procedimiento administrativo. 1.3.1.1.

CAMPIÑA y JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA ) mediante oficio 17-048794-00359 de 21 de agosto de agosto de 2018 (33). 1.3.1.2. SPRESS mediante oficios 17-048794-00360 de 22 de agosto de 2018 (34), 17-048794-00362 (35) y 17-048794-00363 (36) de 23 de agosto de 2018, y 17-048794-00364 de 24 de agosto de 2018 (37). 1.3.1.3.

DISERAL y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) mediante oficio 17-048794-00368 de 24 de agosto de 2018 (38).

1.3.1.4. LUKAS DONADO RANGEL (director de productos nutritivos de AERODELICIAS ) mediante oficio 17-048794-00369 de 24 de agosto de 2018 (39).

1.3.1.5. MÓNICA GUASCA CAICEDO (directora jurídica de AERODELICIAS ) mediante oficio. 17-048794-00370 de 24 de agosto de agosto de 2018 (40). 1.3.1.6. AERODELICIAS, SERVICIAL y GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) mediante oficio 17-048794-00371 de 24 de agosto de 2018 (41). 1.3.1.7. LIBER y JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) mediante oficio 17-048794-00374 de 27 de agosto de 2018 (42).

1.3.1.8. FABIO DOBLADO BARRETO mediante oficio 17-048794-00378 de 27 de agosto de 2018 (43).

1.3.1.9. GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ) mediante oficio 17-048794-00383 de 28 de agosto de 2018 (44). 1.3.1.10. IBEASER mediante oficio 17-048794-00384 de 28 de agosto de 2018 (45).

1.3.1.11. VILMA ALCIRA PAEZ VELASCO (apoderada general de FDB ) mediante oficio 17-048794-00388 de 28 de agosto de 2018 (46). 1.3.1.12. CATALINSA, DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA ) y WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal de CATALINSA ) mediante oficio 17-048794-00390 de 29 de agosto de 2018 (47).

1.3.1.13. ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ) mediante oficio 17-048794-00395 de 3 de septiembre de 2018 (48).

1.3.1.14. JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (director financiero de IBEASER ) mediante oficio 17-048794-00400 de 6 de septiembre de 2018 (49). 1.3.1.15. SURCOLOMBIANA mediante oficio 17-048794-00409 de 6 de septiembre de 2018 (50).

1.3.1.16. BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER ) mediante oficio 17-048794-00410 de 6 de septiembre de 2018 (51).

1.3.1.17. HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA ) mediante oficio 17-048794-00413 de 7 de septiembre de 2018 (52).

1.3.1.18. MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) mediante oficio 17-048794-00414 de 10 de septiembre de 2018 (53).

1.3.1.19. STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ) mediante oficios 17-048794-00448 de 25 de septiembre de 2018 (54), 17-048794-00449 de 26 de septiembre de 2018 (55), y 17-048794-00452 (56), 17-048794-00453 (57), 17-048794-00454 (58) y 17-048794-00455 (59) de 27 de septiembre de 2018.

1.3.1.20. LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ) mediante oficio No. 17-048794-00458 de 3 de octubre de 2018 (60).

1.3.1.21. ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS PROVEEDORAS DE ALIMENTOS – ASOPROVAL mediante oficio 17-048794-00391 del 29 de agosto de 2018 (61).

1.3.1.22. LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ no presentó descargos. 1.3.2. Solicitudes de tercería En el término dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto 19 de 2012, la BMC presentó solicitud de intervención y reconocimiento como tercero interesado en esta investigación (62). Mediante la Resolución 2909 de 8 de febrero de 2019 la Delegatura corrió traslado a los investigados de esa solicitud.

Luego de evaluados los argumentos presentados por los investigados (orientados a negar el reconocimiento) y aquellos presentados por la BMC en su solicitud, mediante la Resolución 21136 de 13 de junio de 2019 la Delegatura reconoció a la BMC como tercero interesado en esta actuación administrativa. En consecuencia, la BMC participó en la práctica de pruebas y presentó sus alegatos en la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

1.4. ETAPA PROBATORIA Una vez analizados los diferentes escritos presentados por los investigados, la Delegatura inició la etapa probatoria mediante la Resolución 21136 de 13 de junio de 2019. Con ese acto administrativo resolvió diferentes solicitudes: ( i ) la de tercería, presentada por BMC, la cual fue aceptada con el reconocimiento de este interviniente;

( ii ) las de nulidad formuladas por GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA ), SURCOLOMBIANA y LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ), denegadas con fundamento en las consideraciones de la misma resolución; ( iii ) la de corrección de un error en la transcripción de la declaración, contenido en la página 44 de la Resolución 46587 de 5 de julio de 2018, en los términos del artículo 45 del CPACA;

( iv ) la de corrección de irregularidades en la formación del expediente formulada por IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (director financiero de IBEASER ), negada con fundamento en la parte motiva del acto administrativo, y ( v ) la de “ recusación ” formulada por SPRESS, desestimada según lo expuesto en la parte considerativa de la misma resolución. Con la Resolución 10758 de 11 de marzo de 2020 se resolvieron los recursos de reposición presentados contra la Resolución 21136 de 2019 y no se accedió a las solicitudes de nulidad presentadas por SPRESS, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (agente del mercado y controlante de SPRESS ) e ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ).

Además, se rechazó la recusación presentada por SPRESS e ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ); se negó la solicitud de retiro de pruebas realizada por ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ); no se tuvo en cuenta el desistimiento planteado por este mismo investigado; se aceptó el desistimiento de la práctica de algunas pruebas y se prescindió de la práctica de otras.

De igual forma, se reprogramaron algunas pruebas; se dio traslado a los investigados y al tercero investigado de un informe; y, se realizó un pronunciamiento sobre algunas solicitudes probatorias de SPRESS, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (agente del mercado y controlante de SPRESS ) e ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ). En el mismo sentido y con fundamento en los artículos 169 y 170 del CGP se decretaron algunas pruebas de oficio.

Agotada la etapa probatoria de la presente actuación administrativa, se procedió a su cierre mediante la Resolución 65200 del 16 de octubre de 2020. El 3 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. Los investigados y el tercero interesado intervinieron para presentar sus argumentos finales de defensa y con ello se habilitó la presentación de este informe motivado.

1.5. IRREGULARIDADES PROCESALES ALEGADAS QUE SE RESUELVEN EN ESTE INFORME MOTIVADO Varios investigados alegaron que en el curso de esta actuación administrativa se habrían presentado irregularidades procesales que violaron su derecho al debido proceso, defensa e intimidad. En consecuencia, solicitaron declarar la nulidad de la resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos.

Estas solicitudes de nulidad fueron resueltas –como quedó visto– en las Resoluciones 21136 de 13 de junio de 2019 y 10758 de 11 de marzo de 2020. A continuación, se presentan las irregularidades procesales que se resuelven en este informe motivado. IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) (63) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER) (64) afirmaron que existieron algunas irregularidades en el recaudo de la información requerida por la Delegatura durante la visita administrativa realizada a IBEASER el 14 y 15 de junio de 2017 (65), así como durante la práctica de declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) realizada el 28 y 29 de junio de 2017.

Así las cosas, IBEASER y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) solicitaron que se declarara que las pruebas recaudadas incumplieron las disposiciones legales aplicables y, en consecuencia, que se excluyeran del expediente elementos tales como las copias de los archivos y mensajes extraídos de equipos de computación, correos electrónicos, Ipad y teléfonos celulares de sus empleados.

La anterior solicitud se fundamentó en: ( i ) El decreto de la visita de inspección a IBEASER no delimitó los hechos en averiguación, con lo cual desconoció que la sentencia C–169 de 2019 señaló que las visitas administrativas de inspección, vigilancia y control se encuentran limitadas por el objeto y por el tema de la prueba. La información recaudada a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) correspondió a información personal y la Superintendencia no contaba con orden judicial para proceder a su recaudo.

( ii ) Según los investigados, las irregularidades enunciadas han tenido consecuencias en la conformación del expediente de esta actuación administrativa. Señalaron que el expediente se encuentra conformado “ con toda clase de archivos electrónicos inconexos con la conducta investigada ” que son impertinentes. En ese sentido, según estos investigados, la Delegatura desconoció el deber de enunciar y listar las pruebas utilizadas para sustentar los cargos imputados, conforme con el numeral 6 del artículo 82 del CGP.

No se accederá a la solicitud exclusión de pruebas propuesta: ( i ) La Delegatura destaca que, en oportunidad anterior, en el curso de otra actuación administrativa, el Superintendente de Industria y Comercio se pronunció sobre la supuesta falta de determinación del objeto de la visita realizada a IBEASER el 14 y 15 de junio de 2017 y sobre la ausencia de una orden judicial para solicitar la información que los investigados calificaron en su solicitud como información “ personal ”.

La Delegatura se refiere a la investigación radicada 18-75588 [RACIONES], a la cual se trasladaron las pruebas de la visita administrativa realizada a IBEASER el 14 y 15 de junio de 2017 en el curso de esa actuación administrativa. En aquella actuación administrativa IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), quienes también tuvieron la calidad de investigados, propusieron similares señalamientos.

Esta solicitud de nulidad fue resuelta negativamente en la resolución de sanción 42543 de 29 de julio de 2020, la cual fue notificada en debida forma a los proponentes de la nulidad. Sobre este aspecto, en la Resolución 42543 de 29 de julio de 2020 (66), dictada en la investigación 18-75588, el Superintendente de Industria y Comercio expuso que: “ el Despacho no encuentra de recibo las afirmaciones hechas por los investigados al señalar una supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que las facultades de esta Superintendencia son claras en cuanto a la práctica de visitas administrativas de inspección, teniendo la potestad de requerir información relacionada con el desarrollo de actividades investigativas, esto es solicitar el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio, incluyendo el examen de documentos privados, sin que ello implique vulneración del derecho a la intimidad.

Ello, teniendo en cuenta que en la presente actuación la Delegatura procedió con el correspondiente desglose de la información que puede tener el carácter de reservada, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1437 de 2011 (…), información que se encuentra en las respectivas carpetas reservadas que forman parte del expediente ”.

Como quiera que se trata del mismo reclamo y que ya hubo un pronunciamiento expreso sobre este asunto por parte del Superintendente de Industria y Comercio, la Delegatura se remite a esa decisión en el presente trámite. ( ii ) En segundo lugar, en cuanto las supuestas irregularidades sobre la conformación del expediente, la Delegatura advierte que estos investigados habían formulado una petición similar mediante radicado 17-48794-00402 de 6 de septiembre de 2018, la cual fue resuelta en el ARTÍCULO QUINTO de la Resolución 21136 de 2019, con fundamento en lo señalado en el considerado QUINTO de esa decisión. De manera que la Delegatura se remite a esa decisión. 2.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN El este capítulo la Delegatura abordará los aspectos que servirán para fundamentar la recomendación al Superintendente de Industria y Comercio. Para esto presentará, en primer lugar, nueve líneas que condensan los argumentos de defensa de los investigados agrupados por unidad temática: 1. Las condiciones estructurales de los procesos de selección del PREB y su efecto sobre el comportamiento de los investigados. 2.

Ausencia de daño a la SED y al PREB como consecuencia de los comportamientos desplegados. 3. El fundamento de la imputación y las pruebas usadas en la resolución de apertura. 4. La resolución de apertura habría desconocido las reglas del artículo 47 del CPACA. 5. Otros argumentos de carácter general. 6. El acuerdo imputado es inexistente o irracional. 6.1.

El carácter individual y competitivo de las decisiones de participación para las diferentes ZONAS demostraría que los escenarios de competencia que se presentaron en los procesos de selección tendrían una explicación razonable. 6.2. El acuerdo imputado es “irracional” en atención a los resultados que obtuvieron algunos investigados al ejecutar los contratos adjudicados. 6.3.

Las pruebas indiciarias presentadas no son soporte suficiente de la existencia de un acuerdo. 7. ASOPROVAL: No todos los investigados participaron en ASOPROVAL; las conductas imputadas a ASOPROVAL corresponden con el ejercicio gremial legítimo; ASOPROVAL no afectó el mercado por no haber sido proponente del PREB. 8. Sobre la imputación de control competitivo a ciertas personas naturales. 9.

Caducidad de la facultad sancionatoria para investigar la conducta relacionada con algunos procesos de selección por no tratarse de conductas continuadas. Según lo anterior, la defensa de los investigados se clasificó en dos grandes grupos. Por un lado, se identifican las líneas de defensa con los números 1 al 5, las cuales se resolverán en la primera parte de este acápite.

Seguidamente se presentarán y resolverán las líneas de defensa 6 a 9. Respecto de las líneas de defensa 6 a 9, la Delegatura presentará un marco conceptual que permitirá analizar y responder las líneas de defensa identificadas con los números 6 al 9 mediante: (i) La valoración probatoria de la autoridad de competencia para determinar la existencia de acuerdos anticompetitivos y sus autores; y, (ii) los elementos para la identificación de una conducta continuada y su relación con la facultad sancionatoria (título 2.2. denominado marco conceptual) Precisados estos elementos conceptuales, la Delegatura abordará las líneas de defensa identificadas con los números 6 y 7 relacionadas con la inexistencia e irracionalidad del acuerdo y el ejercicio del derecho de asociación por parte de ASOPROVAL y sus miembros.

En primer lugar, se presentarán los elementos de prueba que acreditan la ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos de selección que cobija el período de investigación. En este punto, la Delegatura presentará las explicaciones que rindieron los investigados durante la etapa de la averiguación preliminar de esta investigación (las cuales resultaron insuficientes, como quedó visto).

Seguidamente, someterá a examen las explicaciones brindadas por los PROPONENTES INVESTIGADOS durante la etapa probatoria de esta investigación, respecto de los criterios que manifestaron haber utilizado para decidir por cuáles ZONAS presentarían oferta en los procesos de selección investigados y que, según la defensa, descartaría la hipótesis de la resolución de apertura, consistente en que la ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS tuvo como fundamento un acuerdo anticompetitivo (67).

La Delegatura anticipa que las explicaciones brindadas por los PROPONENTES INVESTIGADOS no resultaron comprobables e incluso resultaron contradictorias. Por esta razón, para la Delegatura la hipótesis de la apertura en relación con la ausencia de competencia resultó corroborada. La ausencia de competencia en los procesos de selección del PREB tiene como explicación un acuerdo entre los PROPONENTES INVESTIGADOS (numeral 2.3.2. ).

Con el propósito de corroborar la conclusión anotada, la Delegatura presentará las pruebas que permitirán analizar en detalle el comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos analizados para, con esto, demostrar que las actuaciones y las decisiones anticompetitivas de los agentes del mercado investigados se presentaron de manera reiterada, constante e interrumpida con unidad de propósito: evitar la competencia entre ellos para resultar adjudicatarios de las ZONAS sin estar sometidos a las presiones competitivas propias de los procesos de selección (numeral 2.3.6. ).

En el acápite referido, se presentarán evidencias de comunicación regular, trato cercano entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, comportamiento de estos en otros mercados que son similares al del PREB (suministro de alimentos) y comportamientos que resultan inconsistentes con un mercado competitivo. Los elementos de prueba que se presentarán, valorados en conjunto con las explicaciones insuficientes que los PROPONENTES INVESTIGADOS expusieron para justificar la ausencia de competencia por las ZONAS, corroboran la existencia del acuerdo durante el período investigado.

Realizado el referido análisis probatorio, se abordará la responsabilidad de cada PROPONENTE INVESTIGADO. En ese acápite la Delegatura evaluará los argumentos relacionados con la imputación por control competitivo de algunas personas naturales y si ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria, esto es, las líneas de defensa identificadas con los números 8 y 9 (acápite 3 ). 2.1.

PRESENTACIÓN Y RESPUESTA DE LA DELEGATURA A LAS LÍNEAS DE DEFENSA 1 A 5 2.1.1. Las condiciones estructurales de los procesos de selección del PREB y su efecto sobre el comportamiento de los investigados (línea 1 de defensa) La defensa de los investigados señaló que existieron “ condiciones estructurales ” que explicarían el comportamiento de los agentes investigados, ya que el mercado estaría “ intervenido ”, es decir, sería “ especializado, segmentado y riesgoso ”.

Esto habría afectado su conducta y las circunstancias investigadas en aspectos tales como que: ( i ) los pliegos de condiciones habrían impedido la participación en “ cualquiera ” o en todos los grupos ofertados (68); ( ii ) se impusieron diferentes condiciones (69) a los contratistas para cada proceso y estas habrían impedido un comportamiento diferente del evidenciado (70);

( iii ) los procesos de la SED tienen características inherentes que, en lugar de promover la competencia, logran dar facilidades, incentivos y oportunidades que hacen de la colusión algo muy probable (71); y, ( iv ) la falta de competencia tendría como explicación las deficiencias en la planeación de la entidad contratante en estos procesos de selección (72).

Para la Delegatura, los argumentos propuestos por los investigados son equivocados como justificación de su comportamiento porque, al margen de los posibles defectos en el diseño de los procesos o de las características de un mercado, esto no configura una autorización para infringir la ley. En efecto, estos argumentos de defensa parten de una premisa equivocada por las razones que se exponen a continuación: (a) En oportunidad anterior, la Delegatura explicó que la corrección de las posibles fallas existentes en un mercado no debe provenir, en ningún caso, de la celebración y ejecución de un acuerdo ilegal encaminado a suprimir las presiones competitivas que surgen en el marco de un proceso de selección de contratistas adelantado por el Estado.

Un acuerdo (colusión en los procesos de contratación públicos, bien sea para distribuir el mercado o para otros efectos exclusorios) “ lejos de producir algún tipo de beneficio para el mercado, disminuye la eficiencia en este, como quedó visto" (73). Las posibles fallas en un determinado mercado no justifican la conducta imputada. (b) La Delegatura ha sostenido que un análisis encaminado a determinar si el diseño o las condiciones fijadas por la entidad contratante tenían falencias, excedería el objeto de la presente actuación administrativa.

Sin embargo, ha señalado que sí resulta necesario analizar el comportamiento de los investigados respecto a estas supuestas falencias. Además de que ninguna de ellas justifica la conducta imputada, es claro que los investigados cuentan con mecanismos dentro de los procesos de selección para poner en conocimiento de la entidad contratante tales falencias.

En efecto, la misma normativa brinda herramientas para subsanar las fallas en la contratación aún desde la etapa precontractual. Los procesos de selección del PREB sobre los cuales recae la investigación revelan que los interesados tuvieron la oportunidad de discutir los pliegos de condiciones a través de observaciones, en desarrollo de los preceptos del Estatuto General de la Contratación. Los requisitos contenidos en los pliegos de condiciones, de cualquier índole (técnicos, jurídicos, financieros, etc.), fueron los mismos para todos los interesados.

Al respecto, debe recordarse que el Consejo de Estado ha señalado que la ley ha previsto “ oportunidades de discusión” para que los interesados puedan observar los documentos precontractuales expedidos por la entidad contratante, lo cual “ optimiza ” el contenido de dichos documentos y “permite que los proponentes tengan claras desde el inicio las condiciones del proceso de selección y del futuro contrato ”.

Así, a la entidad contratante “ le corresponde analizar (…) si las observaciones que se presentan en tiempo por los interesados son razonables, objetivas, acertadas y verificables, etc., para evitar que las exigencias del pliego sean requisitos imposibles, se conviertan en barreras para la participación o constituyan criterios de exclusión o discriminación dentro del proceso contractual" (74).

Estas consideraciones eran y son predicables del mercado del PREB en el que están previstos mecanismos para presentar observaciones a las condiciones establecidas en los pliegos. (c) Con todo, los mismos agentes económicos cuentan con el derecho constitucional de libertad económica, que comprende la libertad empresarial (75), para no someterse a procesos que no les resulten atractivos desde un punto de vista económico, en especial ante criterios como la rentabilidad o el riesgo financiero.

En ese sentido, la Delegatura también ha sostenido que aun en el caso en que la entidad contratante se negara a acoger las observaciones, los investigados pueden, de manera autónoma e independiente, tomar la decisión de no habilitarse para participar en los procesos cuyas exigencias no estaban en condiciones de cumplir. Así, “ en el contexto de una economía de mercado, los empresarios gozan de la libertad de empresa y no están obligados a producir bienes o prestar servicios para el Estado a menos que voluntariamente suscriban un contrato con este.

Tampoco están obligados los proveedores de bienes o servicios a suscribir contratos con el Estado, pues precisamente uno de los principios que inspiran una economía de mercado son las libertades económicas, esto es, la libre competencia y la libertad de empresa" (76). La Corte Constitucional ha definido la libertad de empresa así: “ El artículo 333 Superior dispone que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común; que igualmente, la libre competencia económica es un derecho de todos, que supone responsabilidades.

La libertad de empresa comporta entonces el derecho a instalarse para efectos de ejercer cualquier actividad económica, adopta[n]do para ello una determinada forma empresarial. De allí que, como lo precisa el mismo artículo 333 Superior, para el ejercicio de una actividad empresarial no se podrán exigir permisos previos ni requisitos distintos a los señalados expresamente en la ley.

En este orden de ideas, el ejercicio de la libertad de empresa conlleva asumir un comportamiento negativo por parte de las autoridades públicas, en el sentido de abstenerse de entorpecer la realización de actividades empresariales lícitas. De tal suerte que el empresario cuenta con la libertad de decisión, lo cual implica ' establecer sus propios fines u objetivos económicos y, en función de ellos, organizar la empresa y orientar su actividad" (77).

(Negrilla fuera del texto original). (d) Incluso si se acogiera la tesis de los investigados, consistente en que el mercado del PREB es “ especializado ”, “ segmentado ” y/o “ riesgoso ”, esto no es argumento suficiente para justificar la ocurrencia de un ilícito. Lo que existió es una determinación específica de la demanda, conforme con la necesidad de la entidad contratante.

Esta circunstancia puede o no llevar a la especialización de los contratistas, pero no es una justificación para el establecimiento de acuerdos contrarios a la libre competencia con efectos de permanencia. En este orden de ideas, una de las razones por las que los acuerdos anticompetitivos pueden ser juzgados por objeto, es que el solo hecho de acordar, al margen de que se concreten o no los efectos explotativos o excluyentes, es gravoso (78).

Basta recordar que esta misma justificación la dio el Superintendente de Industria y Comercio para decidir que no era procedente aceptar los ofrecimientos de garantías propuestos por los PROPONENTES INVESTIGADOS (79). Los argumentos de defensa que pretenden desviar la responsabilidad derivada de su conducta por cuenta de las eventuales falencias de las condiciones en los pliegos o en el mismo mercado resultan inaceptables.

El proceder que correspondía, según la ley de competencia, era que los empresarios no ingresaran a ningún acuerdo anticompetitivo y se negaran, en ejercicio de la libertad de empresa, a proveer los refrigerios bajo cualquier esquema que les resultaba inconveniente o que excediera el riesgo que estuvieran dispuestos a soportar. 2.1.2. Ausencia de daño a la SED y al PREB por los comportamientos desplegados (línea 2 de defensa) Algunos argumentos de la defensa de los investigados aludieron a una supuesta ausencia de daño a la SED como resultado de los comportamientos investigados.

Una de las bases de esta tesis fue que el contrato interadministrativo suscrito con Plaza Mayor evidenció que la contratación celebrada con particulares resultó “ ostensiblemente más económica ” que la celebrada mediante un convenio con otra entidad pública (80). Los investigados indicaron que su comportamiento no habría dado lugar a sobrecostos o a la reducción de la calidad de los productos suministrados, los cuales serían efectos típicos de la colusión. De igual forma señalaron que: ( i ) no obtuvieron ganancias supra competitivas;

( ii ) que su ejecución de los contratos les valió para ser reconocidos; ( iii ) que vendieron los refrigerios a los precios definidos en el estudio de mercado elaborado por la SED aun cuando la entidad incrementó año a año las calidades exigidas a los productos sin aumentar los precios; y, ( iv ) que el PREB es un programa reconocido a nivel nacional, catalogado como el mejor del país de manera consistente (81).

El argumento no tiene un fundamento adecuado. Los acuerdos se juzgan tanto por objeto como por efecto, debido a que este comportamiento anticompetitivo es sumamente dañoso en el contexto de la contratación estatal (82). Esto es cierto incluso cuando no se observan efectos evidentes de su ocurrencia o, peor aún, aunque los contratos en los que se presentan las conductas anticompetitivas sean adjudicados y que se preste el servicio o se provea el bien contratado.

La ausencia de “ daño ” a la entidad contratante no remueve la antijuridicidad de la conducta (83); por el contrario, cualquier conducta anticompetitiva de la naturaleza de un acuerdo restringe, o acaso elimina, los beneficios derivados de la libre participación de las empresas en el mercado (84) y, en general, tiene la potencialidad de afectar las finalidades del régimen de protección de la competencia. Esta afectación está dada por la ley (85).

Además, para valorar aquellas conductas anticompetitivas por objeto, la autoridad de competencia está exonerada de probar los efectos anticompetitivos. Por lo tanto, en el contexto de la contratación estatal una conducta anticompetitiva por objeto es sancionable simplemente si es idónea o tiene la potencialidad para restringir la libre competencia económica.

En el mismo sentido, hay que resaltar la invalidez del argumento según el cual no existiría daño porque la contratación con los ahora investigados resultó más económica que con otra entidad. El daño en el mercado no es necesariamente evidente pues las consecuencias de un acuerdo anticompetitivo, en especial uno como el imputado, se basan en diversas circunstancias, tales como la perdida de oportunidad de los excluidos del mercado y no necesaria o únicamente en lo que la entidad contratante haya dejado de percibir o los sobrecostos en que hubiera incurrido.

Por lo tanto, el que no se hayan obtenido ganancias supra competitivas en ningún caso justifica la ocurrencia de un acuerdo pues, una vez más, lo reprochable es la idoneidad de la conducta para afectar la libre competencia. 2.1.3. El fundamento de la imputación y las pruebas usadas en la resolución de apertura (línea 3 de defensa) En este acápite se presentan los argumentos de defensa referidos a la imputación fáctica y jurídica que la Delegatura realizó en la resolución de apertura. 2.1.3.1.

Las pruebas usadas en la resolución de apertura en sí mismas soportaron la decisión administrativa de abrir investigación De manera general, la hipótesis de defensa agrupada por la Delegatura en este punto se refiere al reproche que los investigados formularon frente a la valoración de las pruebas en la resolución de apertura de investigación. En síntesis, los investigados señalaron que las pruebas presentadas en la resolución de apertura resultarían insuficientes para determinar la responsabilidad por las conductas imputadas.

Sobre el particular, la Delegatura advierte que este reproche es apresurado y prematuro frente al desarrollo de las investigaciones de esta naturaleza, por dos razones. En primer lugar, los investigados partieron de un supuesto equivocado: que solo las pruebas señaladas en la resolución de apertura constituirían el fundamento eventual para determinar una posible responsabilidad administrativa ante alguna práctica restrictiva de la competencia. Esta apreciación es infundada, pues de ser cierta no habría necesidad de otorgar la oportunidad para que los investigados presentaran y solicitaran las pruebas que consideran relevantes para ejercer su derecho de defensa y contradicción. De igual forma, este argumento haría inútil el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

En segundo lugar, el argumento de defensa contraría el carácter de las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia. El acto de apertura tiene diferentes motivaciones al igual que distintos propósitos conforme con las normas sobre las que se apoya. Uno de los principales propósitos de este acto administrativo es dar inicio de manera formal a la investigación y, para tal fin, se enuncian una serie de hechos, argumentos (con el rigor propio de ese acto administrativo, es decir preliminares y presuntivos) y pruebas recolectadas, dentro de las condiciones que impone el desarrollo de la etapa de averiguación preliminar.

Los fundamentos para determinar la imputación contra los agentes del mercado fueron explicados con suficiencia en la resolución de apertura de la investigación, en las condiciones adecuadas a esa etapa procesal. El carácter o rigor de la resolución de apertura (cuya naturaleza es preliminar y presuntiva) es diferente al rigor con el cual se debe determinar la responsabilidad de las personas respecto de las cuales se abrió investigación formal.

Por ello, el presente informe motivado contiene una descripción de toda la actuación administrativa luego de la resolución de apertura, que precede la recomendación que formulará esta Delegatura al Superintendente de Industria y Comercio. 2.1.3.2. Sobre el ejercicio de simulación de la hoja 28 de la resolución de apertura al que los investigados denominaron “ análisis de probabilidad ” Varios investigadoS (86) señalaron diversos problemas que tendría el ejercicio de simulación de la hoja 28 de la resolución de apertura, al que denominaron “ análisis de probabilidad ” o “ estudio probabilístico ”.

De un lado, afirmaron ( a ) que el ejercicio, realizado en Excel, habría fundado la resolución de apertura y la conclusión de que los PROPONENTES INVESTIGADOS habrían realizado un acuerdo para repartirse las ZONAS. Pese a eso, adujeron que los investigados no tuvieron acceso al ejercicio de simulación y, por lo tanto, no pudieron controvertir la conclusión preliminar de la Delegatura (87).

De otro lado, argumentaron ( b ) que el ejercicio solo se hizo respecto del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013, pero sus conclusiones se extrapolaron a todos los procesos de selección investigados. El argumento de algunos investigados en relación con que este ejercicio habría “ fundado la resolución de apertura ” y una supuesta conclusión de un acuerdo para repartirse las ZONAS no se adecúa al contenido de la resolución de apertura.

La apertura, como ya se ha indicado en líneas precedentes, se fundó sobre un conjunto de hechos, argumentos y pruebas que sirvieron para motivar la decisión de abrir la investigación y formular la imputación. Las hipótesis de la Delegatura se ciñeron al rigor procesal de la etapa que inició el procedimiento administrativo y sentaron las bases para la defensa de los investigados a través de múltiples instrumentos como documentos, testimonios, tablas de condensación de información y el mismo ejercicio de contexto referido por los investigados.

La tesis de la defensa, además, parte de un supuesto equivocado, el cual consiste en afirmar que la Delegatura sostuvo la imputación consistente en que el acuerdo de carácter continuado para repartirse la adjudicación de las ZONAS habría tenido como único fundamento el comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS en el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013.

Basta leer la resolución de apertura para darse cuenta de que la Delegatura presentó diversidad de pruebas para sostener que el comportamiento imputado habría tenido ocurrencia. El ejercicio de simulación se utilizó en el capítulo 6.3. de la apertura, para soportar la afirmación consistente en que existía una inexplicable ausencia de competencia por ZONAS.

Su propósito fue someter a examen una declaración rendida por un PROPONENTE INVESTIGADO en la averiguación preliminar, referido a la forma en la cual habría realizado la elección de ZONAS para presentar oferta en el proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013, en la medida en que GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA atribuyó al “ azar ” y no a una presunta conducta presuntamente restrictiva de la competencia la elección de las ZONAS por las cuales la UT AERODELICIAS SED participó en este proceso de selección. Los investigados alegaron, además, que no tuvieron acceso al ejercicio de probabilidades.

Este argumento de defensa no es adecuado porque todos los datos que lo sustentaron se encuentran en el expediente y las demás herramientas utilizadas para determinar la ínfima probabilidad que, en un proceso, habiendo 15 participantes, se presentara solo un proponente en 15 de las 16 ZONAS posibles. En otras palabras, este ejercicio no es otra cosa que matemáticas y el resultado de estas operaciones.

En efecto, no hay más a qué tener acceso y, por lo tanto, el alegato referente a la imposibilidad de “ controvertir la conclusión preliminar de la Delegatura ” es inadecuado en la medida en que los investigados tenían en el expediente y en la resolución de apertura la información necesaria para reconstruir el ejercicio de probabilidad (88).

En detalle, la información que sirvió como base para la realización de este ejercicio fue (a) lo que sucedió en la realidad, es decir, que dos de los quince proponentes utilizaron la opción de presentarse a dos ZONAS, mientras que los restantes solo se presentaron a una ZONA; y, (b) que la totalidad de los quince proponentes o participantes habrían utilizado sus dos opciones de presentación a ZONAS.

Estos datos reposan en el expediente (89) y, además, en el cuadro presentado en la resolución de apertura denominado “ [d]inámica de competencia SED-SA-SI-DBE-019-2013" (90). Con respaldo en los escenarios previamente descritos, la Delegatura realizó el siguiente análisis: ( i ) para cada proponente se asignaron números aleatorios entre 1 y 16, correspondientes al número de ZONAS del proceso, en 100.000 iteraciones;

( ii ) la Delegatura calculó el número de veces que los proponentes, en conjunto, se presentaban a cada una de las ZONAS (por iteración); y, ( iii ) calculó la sumatoria del número de ZONAS con cero, uno, dos, hasta quince proponentes. De este modo, la Delegatura determinó el número de veces que se presentó cada uno de los escenarios planteados.

El resultado es que la probabilidad de que se hubiera presentado el escenario que efectivamente ocurrió (escenario a ), era de 0,00001 (es decir, de una vez sobre el total de iteraciones = 1/100.000). Por su parte, la probabilidad de ocurrencia del escenario b ) era de 0 (0/100.000). Los resultados presentados en la resolución de apertura permitieron afirmar que estos escenarios eran “ extremadamente improbable [s]” por fuera de un escenario de coordinación entre los PROPONENTES INVESTIGADOS.

En definitiva, los investigados pudieron replicar el ejercicio de simulación y validar sus conclusiones, en la medida en que la resolución de apertura: (1) indicó el lugar en el cual se encontraba la información que sirvió para el ejercicio de simulación; (2) presentó un cuadro en el cual se sintetizó la información; (3) identificó la metodología, esto es, los escenarios que se utilizaron para el ejercicio y el cálculo realizado; e, (4) identificó el programa utilizado (Microsoft Excel 2010) junto con la forma en que se hizo el conteo, esto es, “ mediante la generación y conteo de números aleatorios, y con la Distribución Uniforme que este programa utiliza" (91).

Por último, en relación con la utilización de este tipo de análisis para la fundamentar un acápite de la resolución de apertura y su contradicción, la Delegatura destaca que, en su condición de organismo técnico que cuenta con conocimientos especializados en esta materia, presentó el ejercicio de simulación enunciado en conjunto con otras pruebas.

En consecuencia, las imputaciones y argumentos de la Delegatura han podido ser controvertidos, contraargumentados y pudieron ser objeto de solicitud probatoria por parte de las diferentes defensas sin que la imposibilidad de llamar a declarar a alguno de los miembros de la Delegatura responsable de la elaboración final del acto administrativo constituya un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa por parte de los investigados.

Pensar lo contrario sería asumir que la única forma de contrastar los argumentos, hipótesis e imputaciones de la Delegatura es a través de la confrontación de sus miembros, de manera individual, como lo pretendieron los proponentes de este alegato. 2.1.4. La resolución de apertura habría desconocido las reglas del artículo 47 del CPACA (92) (línea 4 de defensa) Varios de los investigados alegaron que en la resolución de apertura la Delegatura desconoció las reglas previstas en el artículo 47 del CPACA (93).

Repararon en especial sobre (i) la falta de claridad en los cargos y la vulneración del derecho de defensa en las conductas atribuidas en lo atinente a las personas naturales vinculadas con los agentes del mercado por el uso indiscriminado de los verbos rectores del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 (por acción y omisión) y el soporte probatorio de su imputación, que les habría impedido conocer la conducta imputada.

(ii) De igual forma, alegaron que la formulación de cargos en modalidad de principal y subsidiario afectaron el derecho de defensa de los investigados (94). (iii) Además, adujeron que la alusión a “ PROPONENTES INVESTIGADOS ” generaría yerros metodológicos al generalizar las conductas (95) y no permitir su estudio individual ni tipificar las consecuencias para cada investigado.

(iv) Afirmaron también que se desconoció el principio de delimitación de la acusación al haber imputado el acuerdo por objeto y por efecto. ( v ) Refirieron que existió una indebida definición del mercado relevante en esta investigación (96), ya que cada proceso de selección constituiría un mercado relevante en sí mismo, por lo que debieron “ analizarse por separado ”.

Agregaron que, aun si se admitiera que se agruparan los procesos, la Delegatura no habría tenido en cuenta otros 14 procesos de selección (adelantados por la Unidades Ejecutivas Locales de Bogotá D.C. UEL ), respecto de los cuales no hubo pronunciamiento. Por último, (vi) manifestaron que la referencia a un “ acuerdo general ” no permitió a la Delegatura precisar de manera rigurosa la forma en que operó el acuerdo. 2.1.4.1.

La claridad de los cargos y la imputación en relación con todos los verbos rectores identificados en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y la imputación de la conducta por acción y/u omisión Contrario a lo señalado por los investigados, tanto el sustento fáctico de la presunta conducta anticompetitiva imputada a las personas naturales vinculadas con los agentes del mercado, así como la fundamentación jurídica, fueron expuestos de manera precisa y con suficiencia en la resolución de apertura, sin que en dicho acto administrativo –ni posteriormente– se afectara el ejercicio del derecho de defensa de los investigados.

La Delegatura precisó las conductas, con el rigor propio de ese acto administrativo, para formalizar la vinculación de las diferentes personas tanto jurídicas como naturales. De igual manera, el mencionado acto administrativo estableció la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto se corroboró la existencia de elementos de juicio suficientes para considerar que aquellos habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los acuerdos contrarios a la libre competencia económica investigados.

La Delegatura destaca que no hubo uso indiscriminado de los verbos rectores referidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. En la resolución de apertura fueron expuestos de manera clara y suficiente los hechos y elementos de prueba en los que se fundamentó la decisión de iniciar la presente investigación y que permiten dilucidar con el rigor de la apertura hasta dónde se podría configurar cada verbo.

Así, no es cierto que en dicho acto administrativo se haya omitido dicha definición. Además, durante toda la actuación administrativa los investigados tuvieron acceso al expediente, obtuvieron respuesta a cada una de las solicitudes elevadas y pudieron alegar lo que, en el marco de su defensa, quisieron exponer en cada una de las oportunidades procesales establecidas para este fin.

De manera que no es cierto que se hubiere tornado “ imposible ” la defensa. Por el contrario, la defensa se basó en el sustento fáctico de la apertura, por lo que este reparo no tendría trascendencia para la investigación. En lo atinente a los cargos imputados, se observa que el acto de apertura de investigación expuso los elementos de prueba recaudados en la etapa de averiguación preliminar que permitían sostener que las personas vinculadas con los proponentes investigados habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia en el marco de los procesos de selección del PREB objeto de investigación. En efecto, los investigados contaron con la totalidad de elementos de juicio para comprender el comportamiento que les fue atribuido en la resolución de apertura, pues se les acusó de colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas reprochables mencionadas en ese acto administrativo, en las condiciones que se derivan de las pruebas que fundamentaron la imputación. Por lo tanto, en ejercicio del derecho de defensa y contradicción tuvieron la posibilidad de controvertir las afirmaciones formuladas en su contra.

Tal fue la precisión de la conducta imputada y su comprensión por parte de los investigados que, en los descargos presentados, durante la etapa probatoria y en los alegatos finales, controvirtieron las pruebas y las conclusiones de la Delegatura sobre las cuales se fundamentó la apertura de investigación, explicando los comportamientos que desarrollaron en el marco de los procesos de selección del PREB analizados.

En un caso similar, en el cual los investigados alegaron la supuesta indefinición del cargo por cuanto el acto de apertura no señaló específicamente cuáles de los verbos rectores del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, imputados a las personas naturales, se adecuaban a las presuntas conductas anticompetitivas, la Delegatura estimó que la solicitud de nulidad era infundada, pues de los elementos probatorios exhibidos en la parte motiva se advertía que se les había acusado de ejecutar los comportamientos descritos en la norma y que, en esa medida, tenían la posibilidad de ejercer su derecho en debida forma (97).

En la decisión correspondiente se afirmó lo siguiente: “ Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente resaltar, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, que en materia administrativa sancionatoria la aplicación de las garantías que constituyen el derecho al debido proceso se satisfacen con el rigor propio de las reglas y características de la actuación administrativa, que por supuesto no son las mismas que rigen el debido proceso en materia penal.

Sobre esa base, es claro que la imputación contenida en la resolución que abrió la presente investigación atendió las condiciones que establece la normativa aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias para la formulación de la imputación. En efecto, en aquella resolución se formuló con claridad una imputación consistente en que las personas naturales habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos anticompetitivos que se atribuyeron a TECNOQUÍMICAS, TECNOSUR KIMBERLY, FAMILIA y DRYPERS.

Ahora bien, es obvio que –en tanto que el acto administrativo de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos solo puede ser entendido como una unidad entre motivación y decisión– el fundamento de la imputación se encuentra principalmente en el material probatorio que se trajo a colación en esa oportunidad y que da cuenta de la realización de los comportamientos anticompetitivos investigados.

Por lo tanto, todos los investigados contaban con los elementos de juicio suficientes para comprender el contenido de la imputación que se les formuló, pues se les acusó de colaborar, facilitar, ejecutar, autorizar o tolerar las conductas reprochables mencionadas en la resolución en las condiciones que se siguen de las pruebas que sirvieron de base para la acusación. Por lo tanto, tenían la posibilidad de ejercer su derecho de defensa en debida forma.

En efecto, la prueba que incrimina a las personas naturales es la misma que incrimina a los agentes de mercado o empresas, lo que resulta lógico en la medida en que la conducta de las empresas solo se puede establecer a partir de la conducta de las personas naturales que le sirven, por su acción u omisión y su rol en la estructura corporativa " (98).

En el mismo sentido, no existió indefinición de los cargos al referirse la imputación de las personas naturales a que por su acción y/u omisión habrían facilitado la conducta infractora de los agentes del mercado o de los investigados con los cuales se encontraban vinculados. Que se haya señalado que los investigados mencionados, por su acción u omisión –es decir con esas dos modalidades– habrían tomado parte en la ejecución del acuerdo restrictivo de la competencia no les resta claridad a los cargos formulados, precisamente porque las evidencias presentadas en la resolución de apertura darían cuenta, con el rigor probatorio de esa etapa, de la forma en que se habría presentado la contribución reprochada.

En ese sentido, la contribución de las personas vinculadas con los PROPONENTES INVESTIGADOS para que los agentes del mercado realizaran su actuación ilegal, fue imputada de ese modo porque bien pudo ser mediante una o varias actuaciones y/o mediante una posición en la cual conocían del acuerdo y, pese a ello, dejaron de hacer algo teniendo ese conocimiento. 2.1.4.2.

Imputaciones principales y subsidiarias No existió ninguna limitación al derecho de defensa de los investigados como consecuencia de la imputación principal (99) y subsidiaria (100) formuladas contra GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA en calidad de agente del mercado controlante de AERODELICIAS y SERVICIAL; JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO en calidad de agente del mercado controlante de CAMPIÑA;

HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS en calidad de agente del mercado controlante de CATALINSA; JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO en calidad de agente del mercado controlante de DISERAL; JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE en calidad de agente del mercado controlante de IBEASER; JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS en calidad de agente del mercado controlante de LIBER;

STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ en calidad de agente del mercado controlante de SPRESS; GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE en calidad de agente del mercado controlante de SURCOLOMBIANA. A continuación, se presentan las razones que sustentan esta conclusión. En primer lugar, la resolución de apertura en el considerando SEXTO presentó los elementos de prueba que, valorados en conjunto, permitían sostener que las personas referidas serían las que determinaban el comportamiento competitivo de los PROPONENTES INVESTIGADOS con los cuales se encuentran vinculados y que se habrían valido de esas sociedades para participar en el acuerdo imputado.

Por esta razón, a esos agentes del mercado –controlantes de los PROPONENTES INVESTIGADOS – les fue imputado el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos de la responsabilidad de que trata el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Así mismo, el considerando 7.1.2. de la resolución de apertura señaló que, si en la etapa probatoria de esta actuación administrativa se acreditaba que estos investigados, como agentes del mercado, no tenían la calidad de controlantes y que, por ende, su participación en los comportamientos investigados solo podía ser interpretada como una contribución por acción u omisión a la conducta restrictiva de la competencia de las personas jurídicas anotadas –afirmación fundamentada en las pruebas relacionadas y valoradas en el considerando SEXTO de la resolución de apertura referida–, entonces les sería atribuida, como imputación subsidiara, la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En estos términos, y con las precisiones establecidas en el acto de apertura de investigación, las imputaciones, tanto principales como subsidiarias, fueron definidas y determinadas con claridad por la Delegatura, como lo establece la regla consagrada en el artículo 47 del CPACA. Ahora bien, la Delegatura destaca que las personas respecto de las cuales se presentó una imputación principal y subsidiaria comprendieron la imputación formulada en su contra y formularon argumentos de defensa frente a los aspectos de la imputación relacionados con el control competitivo y/o con la imputación relacionada en que su comportamiento se adecuó jurídicamente al descrito en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Al respecto, es importante resaltar que en los descargos presentados incluso formularon una tesis de defensa que enfrenta directamente la imputación principal realizada en la resolución de apertura de investigación. Esta línea de defensa es la identificada con el 8, denominada “[s] obre la imputación de control competitivo a ciertas personas naturales ”.

Estas circunstancias son razón suficiente para considerar que no hubo lesión de su derecho de defensa, porque estas personas comprendieron la imputación formulada con fundamento en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad de que trata el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como la formulada de manera subsidiaria, la cual tuvo como sustento las pruebas referidas en el considerando SEXTO de la apertura de la resolución referida.

De acuerdo con anterior y surtida la etapa probatoria, la Delegatura precisará la responsabilidad individual de cada uno de los investigados en el apartado correspondiente de este informe motivado. 2.1.4.3. Sobre la expresión de la apertura “ PROPONENTES INVESTIGADOS ” Este argumento de defensa no tiene un fundamento adecuado por las razones que se exponen a continuación. Es cierto que en muchos casos en la apertura se habla de PROPONENTES INVESTIGADOS y que la expresión hace referencia a un conjunto de personas.

Sin embargo, en todos los casos en los que se empleó la expresión el contexto permite identificar de quién se trata. Por ejemplo, la página 158 del mencionado acto administrativo habla de PROPONENTES INVESTIGADOS, pero en el contexto se puede identificar a las personas de ese conjunto. Se refiere a AERODELICIAS, IBEASER, LIBER y CATALINSA.

Lo mismo ocurre en la página 130 de la apertura en donde se puede entender con precisión sobre qué investigados se hace la anotación. Es claro que la imputación de hechos y conductas aludió con nombre propio a cada actor involucrado a través de las pruebas, tablas y gráficos utilizados. Así mismo, esa formar de expresión respondió a una necesidad de concreción y no repetición de los nombres de los investigados, lo que resulta coherente con el principio de economía previsto en el numeral 12 del artículo 3 del CPACA.

No es cierto entonces que en la resolución de apertura se mencione “ indistintamente ” a los PROPONENTES INVESTIGADOS. A lo largo de la resolución en comento, en especial en los numerales SEXTO y SÉPTIMO de los considerandos, se hace la respectiva distinción de cada uno de los investigados, personas naturales y personas jurídicas, relacionando tanto las conductas desplegadas por cada uno de ellos como los fundamentos de hecho y elementos probatorios que sustentan las imputaciones correspondientes.

Tampoco tiene sustento alguno la afirmación relacionada con la existencia de un supuesto “ yerro metodológico ”. Por último, es errada la percepción de los investigados al concluir que en el marco de la apertura se omitió el análisis de las conductas desplegadas de manera individual y se generalizó en la imputación. La imputación se hizo luego de la valoración en conjunto de la totalidad de elementos de juicio, de cada uno de los investigados, según lo preceptuado por las normas contenidas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos de la responsabilidad de que trata el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, sin que eso deje de ser coherente con el artículo 47 del CPACA. 2.1.4.4.

La imputación por objeto y por efecto Varios investigados argumentaron que existió falta de claridad y precisión en la imputación porque no se indicó si el acuerdo imputado era por objeto o por efecto anticompetitivo, con lo que se habría vulnerado el principio de limitación de la acusación. Por ende, bajo la perspectiva de estos investigados, la “ imprecisión ” les impidió tener conocimiento sobre la parte del tipo compuesto que se les atribuyó, con lo que se habrían vulnerado las garantías constitucionales.

Al respecto, es claro que la imputación desarrollada mediante la resolución de apertura fue clara y detallada, en la medida en que se explicó el objeto del acuerdo y el efecto que habría tenido en el mercado del PREB. Fue la constatación preliminar de estos dos aspectos lo que condujo a que la imputación hubiera atribuido a los investigados el acuerdo en las dos modalidades previstas en la norma.

De este modo, no es cierto que la imputación realizada a los agentes del mercado haya violado el principio de limitación de la acusación ni que de esto se desprenda que no hayan tenido un conocimiento preciso sobre el supuesto de hecho que se les atribuyó y del que debían defenderse. Tanto la imputación del acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en su modalidad por objeto como en su modalidad por efecto tuvo una fundamentación que fue expuesta en la apertura de investigación. El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe un único supuesto de hecho relativo a que están prohibidos los acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

La Superintendencia abrió investigación para verificar si existieron actos o acuerdos contrarios a la libre competencia que pueden tener diferentes manifestaciones o constituirse a través tanto de un objeto como de un efecto anticompetitivo, siendo el supuesto de hecho, para la imputación jurídica, que se trate de un hecho (o varios) presuntamente contrario a la libre competencia. La claridad a este respecto es meridiana y puede hallarse incluso cuando en el numeral 7.1.1. de la resolución de apertura (p. 230) se refiere a la posible existencia de un acuerdo (el cual se describe en el considerando sexto) que por objeto fue idóneo para suprimir las presiones competitivas en los procesos de selección sobre los que versa la investigación. La resolución de apertura también expuso los efectos de la conducta, en la medida en que se habría podido materializar una ausencia de competencia efectiva evidenciada, por ejemplo, en la alarmante cantidad de ZONAS con proponente único encontradas a lo largo de los procesos analizados dentro del PREB.

De manera que la resolución de apertura describió con claridad la conducta imputada, esto es, el objeto y el efecto que habría tenido el acuerdo objeto de investigación. 2.1.4.5. La definición del mercado afectado La Delegatura reitera –como lo ha señalado la Superintendencia en diversas decisiones– que no es necesario realizar un ejercicio de definición del mercado relevante en los casos en los cuales la conducta investigada es un acuerdo, toda vez que el alcance del acuerdo investigado es el que determina el mercado presuntamente afectado.

Es el propio acuerdo que se investiga el que determina cuáles bienes y servicios son los involucrados y cuál es su alcance. El mercado afectado en los procesos de selección de contractual “ es el proceso de contratación en sí mismo, pues es el resultado de la demanda (constituida por la necesidad de la entidad pública contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos conocidos como proponentes" (101).

Adicionalmente, es preciso anotar que cuando existe una conducta anticompetitiva ejecutada con carácter continuado, como ocurrió en este caso, no se presenta la consumación en un único momento sino que se observa un desarrollo a través de varios actos sucesivos en el tiempo. Por ende, al tratarse de una conducta continuada de ejecución sucesiva, esta no puede fraccionarse en hechos aislados (102).

En estos supuestos, la Superintendencia ha establecido que, cuando las conductas se enmarcan en varios procesos o conductas el mercado afectado se convierte en la suma de procesos antes que en una determinación aislada de procesos y de conductas (103). Por esto, contrario a lo manifestado por los investigados, no resulta necesario ni adecuado realizar un análisis de mercado de la manera en que lo solicitaron, ni como se desarrollaría en casos de evaluación de integraciones empresariales o en investigaciones de abusos de posición de dominio y otras conductas unilaterales.

Lo anterior fue precisado por esta Entidad, entre otras, en la Resolución 80847 de 2015: “ Este Despacho ha señalado en ocasiones anteriores que el mercado relevante, en casos de acuerdos o carteles anticompetitivos, se define en relación con los bienes y servicios respecto de los cuales recae la restricción de la competencia [Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010.

Versión Pública Hoja No. 7.]. Esta definición no es ajena a la práctica internacional, la cual acepta que en los casos de carteles empresariales se justifica el uso de una definición amplia del mercado afectado, referida al grupo de productos sobre los cuales las empresas cartelizadas han acordado desarrollar la práctica anticompetitiva [Unión Europea, Caso T-111/2008, MasterCard Inc., MasterCard Europe SPRL v. Commission, 24 de mayo de 2012], lo que en definitiva significa que los mercados relevantes en casos de carteles empresariales están definidos por los bienes y/o servicios afectados por el propio acuerdo anticompetitivo" (104).

Ahora bien, no se encuentra justificación en la afirmación de los investigados que señaló que no se definió adecuadamente el mercado afectado. Basta remitirse al contenido de la resolución de apertura, específicamente al análisis desarrollado en el numeral SEXTO de los considerandos, en el cual se presentó una completa exposición sobre la estructura del mercado constituido por el PREB y sobre el comportamiento de sus participantes, abordando aspectos que incluyeron la descripción de cada uno de los procesos de selección sobre los cuales habría recaído la conducta objeto de investigación, al igual que las características inherentes a aquellos.

Así, se explicó en detalle el mercado que habría resultado afectado con la conducta imputada. Por otra parte, respecto de los procesos del PAE de las Unidades Ejecutoras Locales ( UEL ) de la SED, estos no integran el conjunto de procesos sobre los cuales recae esta investigación por una razón: las conductas objeto de investigación no recayeron sobre esos procesos de investigación. La resolución de apertura determinó con total claridad los procesos que se mencionan a continuación, sobre los cuales habría ocurrido la conducta atribuida a los investigados.

Entonces, la presente investigación analiza la ejecución del PREB por ZONAS desde el año 2007 hasta el año 2017 para los siguientes procesos de selección adelantados por la SED para el suministro de los refrigerios escolares (bienes homogéneos) en todas las localidades de Bogotá D.C., según los estándares fijados en los pliegos de condiciones y fichas técnicas de los procesos: No. AÑO PROCESO 1 2007 LP-SED-SGO-001-2007 2 2008 LP-SED-SGO-005-2008 3 2009 SED-LP-DBE-001-2009 SED-LP-DBE-001-2009 (VIGENCIA 2010) 4 2011 SED-LP-DBE-020-2011 5 2011 SED-SA-PMC-DBE-071-2011 6 2012 BOLSA I - 2012 7 2012 BOLSA II - 2012-2013 8 2013 BOLSA III – 2013 9 2013 SED-SA-SI-DBE-005-2013 10 2013 SED-SA-SI-DBE-019-2013 11 2013 SED-SA-SI-DBE-103-2013 12 2013 SED-SA-SI-DBE-122-2013 13 2014 SED-SA-SI-DBE-001-2014 14 2014 SED-SA-SI-DBE-110-2014 15 2015 SED-SA-SI-DBE-017-2015 16 2016 SED-SA-SI-DBE-002-2016 17 2016 SED-SA-SI-DBE-042-2016 18 2017 LP-AG-130-2016 (105) 19 2017 SA-SIP-No.002-045 de 2017 (106) 20 2017 LP-AG-153-2017 Fuente: Elaboración Superintendencia, con información obrante en el expediente (107). 2.1.4.6.

El acuerdo de carácter general Los investigados hicieron las siguientes consideraciones respecto del “ acuerdo de carácter general ” referido en la resolución de apertura: ( i ) pese a que en la parte motiva de la apertura se indicó que la conducta investigada constituía un acuerdo general, la Delegatura imputó el acuerdo del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (108);

( ii ) sobre la referencia a la decisión de la Corte General Europea en la resolución de apertura, señalaron que esa decisión no forma parte del bloque de constitucionalidad, no es vinculante en el país y, en consecuencia, utilizarla violaría los postulados constitucionales y el derecho a la defensa. Señalaron que la Delegatura hizo referencia a ese pronunciamiento de manera aislada y descontextualizada, ya que el caso juzgado en esa decisión no corresponde con la tipificación de los acuerdos señalados en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por lo que es errado aplicarla a esta investigación (109); y, ( iii ) la tesis de la Delegatura en relación con el acuerdo general no precisó de manera rigurosa en qué consistió el acuerdo.

Además, argumentaron que algunos investigados no habrían participado de ese acuerdo general. Según los investigados, se incurrió en generalizaciones indebidas al derivar indicios de coordinación con base en observaciones realizadas en los procesos de selección del PREB que no serían predicables de todos. También se utilizó un “ criterio caprichoso ” para elegir a los proponentes investigados en esta actuación ya que existieron conductas de otros agentes del mercado que no fueron investigadas.

Finalmente, consideraron que los cuestionamientos acerca de las motivaciones para la elección de ZONAS y la obtención de eventuales adjudicaciones en el PREB son infundados, por cuanto no corresponden, en ningún proceso, a un “ todo complejo” restrictivo de la libre competencia económica (110). 2.1.4.6.1. Acuerdo de carácter general versus el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 Los argumentos planteados por los investigados no tienen fundamento adecuado.

Como se explicó durante el trámite de la investigación, el acuerdo imputado es uno solo, el del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en tanto se indicó que el acuerdo, conforme con la definición del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, es todo “ contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas ”.

Cuando la Delegatura se refirió a un acuerdo general lo hizo para describir que la investigación versaba sobre diferentes conductas de distintos agentes con un presunto propósito anticompetitivo sostenido en el tiempo. Esta descripción en ningún momento desdibuja o le confiere un significado diferente al acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Es claro que, en relación con las normas sobre protección de la competencia, el concepto de acuerdo es amplio y va más allá de la noción simplista que la identifica con el concepto tradicional de contrato. Generalmente un acuerdo restrictivo de la competencia es dinámico y comprende distintas actuaciones y omisiones que reflejan fenómenos económicos que los integrantes del acuerdo buscan manipular para sus propósitos ilícitos.

En consecuencia, no es necesario, para efectos del análisis de acuerdos restrictivos de la competencia, que exista un acuerdo formal y ordenado de voluntades encaminado a la creación de obligaciones precisas y recíprocas en cabeza de los sujetos involucrados (111). En el contexto de este tipo de conductas, contrario a lo señalado por los investigados, el acuerdo referido en la resolución de apertura fue descrito con claridad y su imputación no resulta contradictoria.

De acuerdo con lo indicado por la Delegatura sobre la forma que tomaron los acuerdos dentro del PREB –tema que fue abordado de manera precisa y detallada en el numeral 6.6.4. de la Resolución 46587 de 2018– y de acuerdo con la normativa aplicable, la jurisprudencia y la doctrina, existen distintas categorías de acuerdo –contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela (112) – y ese tipo de comportamientos pueden afectar la competencia de diversas maneras –fijación de precios, determinación conjunta de condiciones de venta, repartición de mercados, entre otros (113).

Es preciso señalar que la apertura indicó que en este tipo de casos, por ser una conducta extendida en el tiempo con unidad de propósito, es natural que el comportamiento coordinado de los agentes no hubiera respondido a una estrategia absolutamente detallada e inmutable que estructuraran para determinar su comportamiento durante años, sino que, dado el período de tiempo en que habría tenido lugar la conducta, los investigados hayan adaptado su comportamiento a las cambiantes condiciones de los procesos de selección con el fin de eliminar la competencia a través de diferentes estrategias (114).

Así las cosas, la expresión acuerdo general fue la que utilizó la resolución de apertura para describir la situación recién anotada. En ese sentido, la Delegatura indicó que lo que debía acreditarse en estos casos es que, de una u otra forma, los investigados coordinaron su participación en los procesos de selección analizados mediante la implementación de una o varias de las categorías de acuerdo dispuestas en la ley, con el objeto y/o efecto de evitar ilegítimamente la competencia en tales procesos (115).

En ese sentido, se explicó que bajo las circunstancias complejas que caracterizan este caso, lo que corresponde a la autoridad es acreditar que la coordinación hace parte de un “ objetivo común” que incluye una serie de conductas, “como elementos constitutivos de una sola infracción " (116) a la luz de la legislación aplicable. En el mismo sentido, es preciso indicar que en el análisis realizado en la resolución de apertura se tienen diversas actuaciones que revisten una complementariedad, por cuanto contribuyeron, mediante la interacción, a desarrollar un conjunto constitutivo de efectivos anticompetitivos “ en el marco de un plan global encaminado a un objetivo único" (117).

La Delegatura presentó con suficiencia las evidencias preliminares para determinar si entre los investigados habría operado un acuerdo (general), que incluyó diversidad de conductas por varios agentes, continuado en el tiempo, para evadir ilegítimamente la competencia y mantenerse en el PREB como los mayores adjudicatarios durante, al menos, el período objeto de investigación, análisis que derivó en las imputaciones realizadas, en las cuales no existe ninguna contradicción. Así, las actuaciones de los investigados compartían rasgos adecuados para garantizar su continuidad y maximizar los beneficios ilícitos que los motivaron, configurando un sistema compuesto de elementos orientados, interconectados y dispuestos para determinar el éxito de la conducta (118).

Por último, en cuanto al tercer elemento referido a la identidad de los elementos de la conducta, todas las actuaciones fueron constitutivas del acuerdo anticompetitivo compartían rasgos adecuados para garantizar su continuidad y maximizar así los beneficios ilícitos que motivaron a los investigados. En efecto, se logró demostrar la existencia de un sistema compuesto de elementos orientados, interconectados y dispuestos para el éxito de la conducta y que ya se ha explicado en extenso en los párrafos anteriores.

Lo anotado en el párrafo anterior, además, muestra que, en contraste con lo señalado por los investigados, en la resolución de apertura se determinaron, con detalle y rigurosidad, las maneras en las cuales las conductas desplegadas por cada uno de los investigados se relacionaron con la estructuración y el desarrollo del acuerdo reprochado, que vulneró –según se detallará más adelante– la libre competencia en el marco de los procesos de selección del PREB analizados. 2.1.4.6.2.

El supuesto apoyo de la apertura en decisiones no concordantes con el bloque de constitucionalidad ni el régimen de protección de la competencia La Delegatura encuentra infundadas estas manifestaciones sobre la estructuración de la apertura de investigación. Como ya se explicó en la Resolución 10758 del 11 de marzo de 2020, la cita en cuestión no tiene la trascendencia que le atribuyeron los investigados.

La Delegatura reitera que la imputación formulada en esta actuación no se estructuró en la cita que es cuestionada. De hecho, esta mención tuvo la función concreta de contribuir a soportar la consideración consistente en que el acuerdo colusorio imputado en este proceso correspondió a un acuerdo complejo cuyo objetivo común (unidad de propósito) fue evadir injustificadamente la competencia económica entre sus participantes.

Respecto del argumento del bloque de constitucionalidad, debe indicarse que dicha apreciación no es coherente con la forma de aplicación de las normas atinentes al régimen de protección de la competencia. En efecto, las decisiones de este tribunal extranjero no hacen parte del bloque de constitucionalidad, lo que es obvio, pero dada su naturaleza técnica, han sido utilizadas como documentos de apoyo de tipo doctrinal.

Con todo, la cita en cuestión no fue el único soporte de la decisión administrativa de abrir investigación, como equivocadamente lo quiere sostener el argumento de la defensa. Como se aprecia en las páginas 74 y 75 de la Resolución 46587 de 2018, la imputación consistente en que el acuerdo investigado es un acuerdo general para evadir ilegítimamente la competencia económica también se sustentó en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 y en las consideraciones que se encuentran en el último párrafo del numeral 6.6.4. del acto administrativo anotado.

En consecuencia, la supuesta inconsistencia sería intrascendente, pues incluso si la cita analizada no hubiera sido analizada en la resolución de apertura, la motivación del acto y la hipótesis expuesta se mantendrían incólumes. 2.1.4.6.3. La supuesta imprecisión de un acuerdo basado en la idea de un todo complejo y la falta de rigurosidad en la imputación individual Frente al argumento del carácter impreciso del acuerdo general ante la idea de un todo complejo y la falta de rigurosidad en la imputación individual, la Delegatura considera que carece de fundamentación. Al observar el contenido de la resolución de apertura es evidente –en especial en el numeral SEXTO de los considerandos– el amplio análisis que se da respecto de los procesos de selección del PREB, desarrollados entre los años 2007 a 2017.

Estos habrían sido afectados por el despliegue de conductas anticompetitivas por parte de los investigados, las cuales fueron descritas con detalle, así como el acuerdo en el cual se enmarcarían y la imputación correspondiente a cada investigado. Reitera esta autoridad que, tal y como se manifestó en el acto de apertura, en los casos que revisten la complejidad del que es objeto de la presente actuación administrativa es natural que el comportamiento coordinado de los agentes no hubiera respondido a una estrategia absolutamente detallada e inmutable que hubieran estructurado durante años, sino que en el período analizado los investigados habrían adaptado su comportamiento a las cambiantes condiciones de los procesos de selección con el fin de eliminar la competencia a través de diferentes estrategias.

Ahora bien, en lo atinente a la supuesta falta de consideración de aquellos elementos de juicio, que indicarían que un investigado no participó en ese acuerdo general, valga aclarar que este análisis será desarrollado en el apartado correspondiente a la valoración probatoria. 2.1.5. Otros argumentos de carácter general (línea 5 de defensa) A continuación, se relacionan otros argumentos presentados por los investigados. 2.1.5.1.

La inclusión del contrato interadministrativo con Plaza Mayor como un proceso de selección objeto de investigación En lo que refiere al contrato interadministrativo 1985 de 2015, CATALINSA, DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA ) y WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal de CATALINSA ) alegaron que no está sujeto a las normas de competencia presuntamente vulneradas.

Según ellos, las imputaciones que le fueron realizadas a CATALINSA en relación con una posible colusión en este proceso “ distan mucho de ser ciertas ” por razones que enumeraron de la siguiente manera: ( i ) en este proceso “ PLAZA MAYOR subcontrató a NUTRIR DE COLOMBIA para que se encargara de la operación del contrato. NUTRIR DE COLOMBIA, a su vez, contactó a 6 empresas del sector a fin de subcontratar la entrega de los refrigerios en distintas ZONAS de la ciudad ”;

( ii ) NUTRIR negoció con todos los proponentes, de manera directa, y ( iii ) la conducta investigada no puede considerarse como una concertación sino como el desarrollo de un contrato celebrado con un intermediario que conocía y avaló la presentación de una propuesta de ese tipo. Los argumentos de defensa presentados sobre este punto son infundados, toda vez que el contrato interadministrativo 1985 del 17 de abril de 2015 celebrado entre la SED y PLAZA MAYOR no es objeto de investigación en la presente actuación administrativa, conforme con lo dispuesto en la resolución de apertura.

En consecuencia, la Delegatura no se pronunciará sobre los argumentos relacionados con este contrato. Como se explicó en oportunidades anteriores, el contrato interadministrativo 1985 de 2015 no atañe a los procesos de selección investigados en esta actuación administrativa por tratarse de un proceso que no se adelantó por ZONAS. En efecto, este correspondió a una contratación directa que no estuvo sujeta a la participación directa de los PROPONENTES INVESTIGADOS.

Por lo tanto, se recalca que las particularidades de este contrato fueron desarrolladas en la Resolución 46587 de 2018 únicamente como elementos de contexto que acreditarían la cercanía entre los INVESTIGADOS. 2.1.5.2. Violación al debido proceso por ausencia de un investigador imparcial SPRESS e ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ) indicaron que hubo prejuzgamiento y violación a la presunción de inocencia por las declaraciones del Superintendente de Industria y Comercio (119), quien no habría sido imparcial al emitir “ opiniones públicas ” sobre la presente investigación y filtrar, de manera indiscriminada, un proyecto de oficio, sin número de resolución, fecha de expedición, o firma, en los medios de comunicación. Según los investigados, lo anterior contradice lo señalado por la Corte Constitucional respecto de que el juez “debe abstenerse de divulgar la información reservada contenida en un expediente ”, lo que conlleva la afectación de derechos de “altísimo rango constitucional”.

STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (agente del mercado controlante de SPRESS ) además puntualizó que se ha vulnerado el “ derecho a funcionario imparcial ”, en la medida en que, dentro de la motivación de la Resolución 46587 de 2018, se señaló que el inicio de investigación “ se [hizo] con base a una serie de noticias de prensa de un alto contenido político ”.

Los argumentos de defensa sobre que hubo prejuzgamiento y violación a la presunción de inocencia por las declaraciones del Superintendente de Industria y Comercio, quien no habría sido imparcial, carecen de sustento para desvirtuar la imputación formulada en la resolución de apertura, por las siguientes razones. En primer lugar, la Delegatura aclara que la Resolución 46587 de 2018, mediante la cual se abrió la presente investigación y se imputó cargos no estaba sujeta a reserva.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156 y 157 del Decreto 19 de 2012, la resolución de apertura se publicó en la página web de esta Superintendencia. Además, en cumplimiento del artículo 1 7 de la Ley 1340 de 2009, modificado por artículo 156 el Decreto 19 de 2012, se ordenó a los investigados publicar la información contenida en la parte resolutiva de dicha resolución en un diario de amplia circulación regional o nacional.

Así las cosas, es claro que la Resolución 46587 de 2018 podía ser conocida por cualquier persona. En segundo lugar, y por un lado, la afirmación consistente en que se filtró de manera indiscriminada un proyecto de oficio, sin número de resolución, fecha de expedición, o firma, en los medios de comunicación no es cierta. En efecto, el proponente de este alegato no allegó algún elemento que demostrara su afirmación. Por el otro, la simple enunciación de determinados temas que eventualmente abordaría el Superintendente para resolver la presente actuación no puede considerarse como el avance del sentido de la decisión definitiva que este adoptaría, toda vez que tal afirmación desconoce las etapas del proceso administrativo sancionatorio que adelanta esta autoridad, con el rigor que exige cada una de estas.

Lo anterior cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que en el trámite de esta actuación algunos de los investigados formularon recusaciones frente al entonces Superintendente (120). Estas recusaciones fueron rechazadas por improcedentes, mediante la Resolución 74092 de 2019 (121). Con todo, el Superintendente que se pronunció sobre la apertura en los medios de comunicación no será quien decida esta actuación administrativa, porque sencillamente ya no se encuentra en el cargo.

En tercer lugar, con relación a la supuesta violación al principio de imparcialidad, por haber utilizado noticias públicas relacionadas con las irregularidades del PREB como sustento para la resolución de apertura, la Delegatura destaca que estos argumentos no resultan de recibo, puesto que las diferentes noticias evidentemente no fueron el único sustento que esta autoridad analizó para iniciar la presente investigación. En efecto, los distintos elementos de convicción recaudados durante la averiguación preliminar con el rigor propio de esa etapa de la actuación fueron aquellos que le permitieron a esta Delegatura plantear la hipótesis de esta investigación. De manera que, es claro que la apertura de investigación se basó en el análisis detallado de la información que reposa en SECOP I y II, así como en el material probatorio recaudado mediante los requerimientos de información, visitas administrativas y práctica de declaraciones, en virtud de las facultades conferidas a la Superintendencia en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011.

En definitiva, los argumentos anteriormente analizados carecen de sustento para desvirtuar la imputación formulada en la resolución de apertura. 2.1.5.3. La conducta descrita en el numeral 9 solo hace referencia a licitaciones y concursos SPRESS afirmó que el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 refiere solo a “ i) Licitaciones y ii) concursos ”.

Sobre esa base, solicitó que se retirara de los cargos “ los procesos diferentes a la Licitación”, toda vez que la conducta se limita a esta modalidad, sin que resulte ajustado al “ principio de legalidad ” que se realice una interpretación extensiva al tratarse del régimen sancionatorio administrativo. En concepto de la investigada, esto “ viola el principio de legalidad” ya que la Superintendencia no puede pretender extrapolar la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 “ a las modalidades de contratación diferentes a las licitaciones y concursos a que ella se refiere ”.

La solicitud será negada por no tener fundamento adecuado. En pronunciamientos anteriores (122) esta Superintendencia ha determinado que el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 no está restringido a una modalidad de selección específica como las “ licitaciones o concursos ”. Comprende de manera general los acuerdos colusorios que tengan por objeto o efecto falsear la libre competencia, sin importar la modalidad de selección de que se trate (123).

Tan es así que en otras ocasiones esta Entidad ha sancionado acuerdos colusorios realizados en procesos bajo la modalidad de selección abreviadad (124). Para esta autoridad, de la lectura del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se desprende que “ el ordenamiento colombiano condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos o la fijación de los términos de las propuestas ”.

Por esta razón, “ cualquier forma de acuerdo entre dos o más sujetos (personas naturales o jurídicas) que busque alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no sólo las normas de competencia, sino también las normas que regulan la contratación estatal" (125). De esta forma, en aquellos pronunciamientos se concluyó que los acuerdos colusorios que se presenten en cualquier modalidad de selección de contratistas en que sean posibles condiciones de libre competencia, y cuando quiera que esta se “ obstruya, restrinja o distorsione ”, sin lugar a duda “ serán reprochables y sancionables por esta Superintendencia" (126).

Para fundamentar lo anterior, la Superintendencia señaló que en la sentencia del 23 de abril de 2015 del expediente 25000-23-41-00-2014-00680-00, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, indicó: “ Así, el derecho a la libre competencia y a otros derechos de carácter económico, se predica del contrato estatal y específicamente de la modalidad de selección previa a la adjudicación del mismo, sin que estas garantías sean exclusivas de la licitación pública o del concurso de méritos, puesto que en las modalidades de selección descritas en la Ley 1150 de 2007, esto es licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, participan oferentes de forma amplia o restringida, para la consecución del contrato estatal a su favor en calidad de contratistas, siendo este un espacio que permite el ejercicio de la iniciativa privada y la libre empresa (…).

Entiende la Sala que cuando la norma se refiere a los acuerdos que tengan por objeto la colusión en licitaciones o concursos, su sentido no debe ser interpretado en que solo son reprochables, si los mismos se dan en el marco de los procesos de selección de licitación pública o concurso de méritos, pues como se vio con antelación, en realidad la norma deber ser interpretada conforme al ordenamiento jurídico y, específicamente en cuanto a la protección de las garantías a la libre competencia y la libre concurrencia ( )" (127) (Negrilla fuera del texto original).

En definitiva, el argumento planteado por los investigados no es de recibo para la Delegatura y, por lo tanto, no accederá a la solicitud de excluir de la presente actuación administrativa todos aquellos procesos por ZONAS que se adelantaron por medio de un mecanismo de selección distinto al de la licitación pública. 2.1.5.4. Las denuncias como fundamento de la apertura de investigación SPRESS, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (agente del mercado controlante de SPRESS ) e ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ) señalaron que esta investigación no inició con una “ denuncia formal ”, sino con unas noticias de prensa en las cuales no son mencionados.

Agregaron que el artículo 9 numeral 4 del Decreto 4886 de 2011 no establece competencia para abrir investigación “teniendo como base las noticias”. Estos argumentos no resultan de recibo. En primer lugar, esta autoridad no requiere de la presentación formal de una denuncia para iniciar o instruir una actuación administrativa tendiente a establecer posibles infracciones al régimen de protección de la competencia, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo señalado, la Superintendencia tiene facultad para tramitar de oficio ese tipo de actuaciones. No obstante lo anterior, la Delegatura reitera que si bien en resolución de apertura se expuso la información difundida en diferentes medios de comunicación sobre las denuncias que las distintas administraciones de la Alcaldía de Bogotá realizaron en contra del PREB por supuestas prácticas anticompetitivas por parte de las empresas participantes, lo cierto es que este aspecto no fue el único sustento que tuvo en cuenta esta autoridad para verificar la posible ocurrencia de conductas restrictivas de la competencia en los diferentes procesos de selección del PREB adelantados por la SED desde el año 2007 hasta el 2017.

En la resolución mencionada la Delegatura también expuso la denuncia anónima de fecha 30 de marzo de 2015, mediante la cual se puso en conocimiento de esta entidad la supuesta “ existencia de un cartel de alimentos ” que estaría “ operando en licitaciones de la secretaría de educación de Bogotá ”, así como el documento que presentó el Subdirector de Negocios de CCE, por medio del cual denunció posibles irregularidades en el desarrollo de los procesos de contratación LP-AMP-129-2016 y LP-AG-130-2016 del PREB que, en su concepto, podrían representar un “ riesgo de colusión ”.

Así las cosas, con base en las denuncias referidas y las noticias relacionadas con el objeto de esta investigación, la Delegatura identificó la necesidad de verificar la posible infracción al régimen de protección de la competencia en el marco de los diferentes procesos de selección del PREB adelantados por la SED. Para tal efecto, en desarrollo de las facultades conferidas a la Superintendencia en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, adelantó la etapa de averiguación preliminar de esta actuación administrativa, en la cual realizó diferentes requerimientos de información, visitas administrativas y declaraciones, así como el análisis detallado de la información que reposan en fuentes de información pública ( SECOP I y II ) sobre los procesos de contratación del PREB objeto de investigación. Como resultado de la averiguación preliminar, la Delegatura identificó los hechos que habrían afectado la competencia en los procesos de contratación del PREB adelantados por la SED desde el 2007 hasta el 2017 e individualizó a las personas naturales y jurídicas que adquirirían la calidad de investigados en esta actuación, entre otras.

Sin embargo, se aclara que a pesar de que en la etapa de averiguación se realizaron visitas administrativas y se requirió información a otras personas naturales y jurídicas distintas de los PROPONENTES INVESTIGADOS que participaron en dichos procesos de contratación, en esa etapa no se encontraron elementos de juicio suficientes para vincularlas como investigados en este caso.

De ahí que en la apertura la Delegatura haya expuesto de manera clara y concisa los hechos y elementos de prueba en los que se fundó la decisión de iniciar investigación administrativa en contra de las personas naturales y jurídicas investigadas. 2.1.5.5. Responsabilidad como miembro de persona plural ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ) señaló que la Delegatura se equivocó en la resolución de apertura al momento de juzgar el comportamiento de las uniones temporales y los consorcios, pues esto atenta contra el principio de tipicidad de la conducta.

Este alegato es infundado, por las siguientes razones. En primer lugar, en la resolución de apertura se señalaron los hechos investigados, las personas investigadas y los elementos de prueba que preliminarmente permitían sostener que estas personas habrían incurrido en prácticas presuntamente restrictivas de la competencia en los procesos de selección allí examinados.

De manera que no es cierto que en ese acto administrativo la Delegatura haya juzgado el comportamiento de los investigados y mucho menos el de las estructuras plurales conformadas por ellos. Recuérdese que la imputación es un acto que tiene carácter preliminar, cuyos fundamentos deben ser sometidos al examen de los investigados quienes, además, pueden presentar pruebas, participar en su práctica y formular sus argumentos de defensa en las etapas procesales correspondientes.

En segundo lugar, en la parte resolutiva de la Resolución 46587 de 2018 se ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra las personas que habrían incurrido en las conductas anticompetitivas objeto de investigación. Claramente estas conductas no fueron imputadas a las estructuras plurales (consorcios o uniones temporales) conformadas por esas personas para participar conjuntamente en los procesos de selección del PREB.

Por lo tanto, la imputación realizada a los investigados fue de carácter individual, derivada de la presunta vulneración del régimen de protección de la competencia, con independencia de que estos se hayan presentado en los procesos de selección del PREB investigados de forma individual o mediante estructuras plurales (uniones temporales o consorcios) conformadas entre ellos.

Sobre este último aspecto se aclara que, contrario a lo señalado, las personas que presentan propuestas en un proceso de selección a través de estructuras plurales no conforman una persona jurídica nueva e independiente (consorcios y uniones temporales), razón por la que los integrantes de dichas estructuras son quienes deben responder por los hechos, acciones, omisiones y posibles violaciones en que incurran las personas que conforman esas estructuras (128).

Así las cosas, en relación con la responsabilidad de las estructuras plurales es claro que quienes estarían llamados a responder serían los PROPONENTES INVESTIGADOS (personas naturales o jurídicas) que habrían conformado dichas estructuras como un instrumento para participar en los procesos de selección del PREB objeto de investigación (129). 2.1.5.6.

Ausencia de un juicio de ilicitud sustancial de las conductas investigadas SURCOLOMBIANA y GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA ) indicaron en sus alegatos finales que se incurrió en una irregularidad procesal al prescindir del “ juicio de ilicitud sustancial ” en la imputación. Este proceder habría vulnerado los principios de contradicción, presunción de inocencia y debido proceso y, por ende, la Ley 1340 de 2009.

Este alegato no tiene fundamento adecuado. En primer lugar, la Ley 1340 de 2009 no establece esta figura, la cual es propia del derecho disciplinario (130). En segundo lugar, en el entendido de que el reproche hace referencia a que en la resolución de apertura no se explicó la antijuricidad de la conducta, la Delegatura destaca que el supuesto normativo del acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 “ lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por la Autoridad.

En otras palabras, la idoneidad de la afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en las licitaciones o concursos está dada por la ley, por lo cual no es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción" (131).

Por definición legal, los acuerdos se consideran ilícitos más allá de si estos están o no atados a afectaciones “ materiales ”, de manera que no es necesario acreditar un daño o establecer el efecto de un acuerdo porque el solo hecho de cometerlo ya se considera lesivo del derecho colectivo de la libre competencia y del régimen de protección de la competencia. No obstante lo anterior, la Delegatura destaca que el considerando 7.1.1. de la resolución de apertura señaló las razones por las cuales ese comportamiento coordinado que se describió en el considerando SEXTO resultaba idóneo o tenía la aptitud para poner en peligro la libre competencia económica y las finalidades perseguidas por el régimen.

En efecto, se explicó que ese comportamiento fue apto para suprimir las presiones competitivas propias de los procesos de selección en los que tuvo lugar en desmedro de los intereses de la entidad contratante, cuya finalidad era la adquisición de refrigerios mediado por un proceso competitivo que garantizara la eficiencia en el gasto público.

2.2. MARCO CONCEPTUAL PARA RESOLVER LAS LÍNEAS DE DEFENSAS 6 a 9 2.2.1. La doctrina de la Superintendencia sobre la valoración probatoria en relación con las actuaciones administrativas para determinar la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia económica La valoración probatoria en relación con la existencia de una práctica restrictiva de la competencia y, en particular, en relación con conductas que corresponden a una colusión, debe partir de una valoración en conjunto de las pruebas y realizarse de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 176 del CGP, lo cual incluye la valoración conjunta de los indicios que surjan a partir del examen de las pruebas que obren en el expediente.

Lo anterior con fundamento en las siguientes consideraciones: De conformidad con el artículo 176 del CGP y por expresa remisión del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la autoridad de competencia debe apreciar en conjunto las pruebas, acudiendo a las reglas de la sana crítica (132). Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han señalado que el principio de valoración probatoria en conjunto, por un lado ( i ) otorga “ un amplio reconocimiento al poder del juez para determinar, conforme a la sana crítica, los criterios de valoración de la prueba en cada caso, con el deber de expresar en la motivación el raciocinio que le permitió fundar su convicción" (133).

Por el otro, ( ii ) impone el deber de evaluar, “ con sentido de integridad, los diversos medios de prueba aducidos por las partes para forjar su convicción acerca de los hechos materia de averiguación (…). Lo anterior, por cuanto es posible que al considerarlos de manera aislada carezcan de significación probatoria, pero ' al unirlos o interrelacionarlos con otras pruebas, aflore todo su grado de persuasión para la elaboración del trazado fáctico del proceso" (134).

En línea con lo anterior, la legislación probatoria reconoce a los indicios como un medio de prueba conducente, útil e idóneo para la formación del convencimiento del director del proceso. En efecto, esta entidad ha reiterado que los indicios “ en cualquier caso [son] un medio de prueba completamente idóneo para determinar la existencia de conductas anticompetitivas ” y que además es el medio probatorio “ más idóneo ” en el derecho de la competencia para llevar al convencimiento de que la conducta existió. Esta Superintendencia se ha referido en diferentes ocasiones al respecto (135), afirmando que: “ (…) en la mayoría de investigaciones que adelantan las autoridades de competencia sobre este tipo de conductas resulta necesario buscar patrones extraños o irregulares en la presentación de las ofertas.

En otras palabras, las colusiones en licitaciones, tanto en Colombia como en otras jurisdicciones, normalmente se prueban a través de indicios que, en su conjunto, y considerando el peso de cada uno de ellos, forman el convencimiento del juzgados respecto de la comisión de la conducta. Tan es cierto lo anterior que la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE ha diseñado guías para combatir la colusión en licitaciones, en las cuales establece los indicios que llevan a demostrar la existencia de este tipo de conductas anticompetitivas.

Más aún, (…), internacionalmente se reconoce que los indicios juegan un papel fundamental en la identificación de acuerdos anticompetitivos, en la medida en que en la mayoría de investigaciones por la supuesta comisión de acuerdos no existe un documentos en que conste el contrato o el cartel, pero sí numerosas piezas procesales a partir de las cuales el juez o la administración pueden concluir, con certeza absoluta, que existió una conducta ilegal" (136) (Subraya fuera del texto original).

En consecuencia, la Superintendencia ha señalado que “ resulta infructuoso" (137) que los investigados procuren desconocer la eficacia demostrativa de los indicios al punto de desconocer la existencia de una conducta por no obrar prueba directa de su acaecimiento. La posición de la autoridad de competencia en relación con el uso de los indicios y su valoración probatoria en conjunto con el propósito de demostrar la existencia de una conducta anticompetitiva coincide con los estándares probatorios de otras autoridades de competencia y organizaciones internacionales, las cuales han señalado que en los casos de colusión en licitaciones públicas la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial juega un papel fundamental.

Esto debido a que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas, como lo podrían ser acuerdos escritos entre las partes. En efecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado: “ … Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado en sentencia de 6 de marzo de 2000, que “el derecho de la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; …hay que resaltar – continúa la sentencia indicada- que estas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones.

El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda”. Los criterios expresados son igualmente recogidos en la STS de 26 de abril de 2005, también relativa a una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia " (138).

(Subraya y negrilla fuera de texto original). En el mismo sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile ha afirmado sobre la prueba indiciaria: “(…) La existencia de un acuerdo o práctica concertada entre agentes económicos puede ser acreditada tanto por prueba directa como indirecta. E incluso, sólo por prueba indirecta.

En efecto, en la mayoría de los casos, la existencia de acuerdos o prácticas concenrtadas deben inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas de competencia" (139). Por su parte, en Estados Unidos las diferentes Cortes han entendido que la prueba directa no es un requisito sine qua non, y que por el contrario, la evidencia circunstancial permite establecer la existencia de acuerdos anticompetitivo s (140).

Según la OCDE, cada vez es más difícil determinar los comportamientos colusorios por parte de las autoridades de competencia (141) (142), por lo que la construcción probatoria de la responsabilidad administrativa debe ser realizada a partir de medios distintos de la prueba directa, es decir, prueba indirecta o indiciaria, la cual es un medio de prueba completamente idóneo para determinar la existencia de conductas anticompetitivas (143).

En efecto, el referido organismo de cooperación ha señalado que “' la evaluación de la evidencia de tipo circunstancial debe realizarse de manera holística, es decir, por medio de la evaluación conjunta o acumulativa de todas las pruebas, en vez de considerar que cada evidencia de manera independiente soporta de manera inequívoca la hipótesis de acuerdo" (144).

En igual sentido, el Consejo de Estado ha avalado el uso de los indicios como medios de prueba para detectar la existencia de acuerdos anticompetitivos. De esta forma en una decisión de 21 de junio de 2018, esta autoridad judicial señaló que: “Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de los casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.

(…) En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia" (145). En definitiva, en lo que refiere a la existencia de un acuerdo el estándar de prueba aplicable conforme con ( i ) la legislación probatoria;

( ii ) los reiterados pronunciamientos de la Superintendencia en casos previos; ( iii ) la jurisprudencia del Consejo de Estado, ( iv ) la doctrina de tribunales de competencia de otros países; y, ( iv ) según lo señalado por la OCDE, es el relativo a que las pruebas indiciarias valoradas en conjunto, de conformidad con las reglas de la sana crítica, son suficientes, idóneas y útiles para determinar la existencia de un acuerdo, sin que la ausencia de prueba directa (acuerdo escrito, chat, documento) pueda ser considerada como prueba de la inexistencia del acuerdo. 2.2.2.

Conducta continuada o conducta de ejecución instantánea. Caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia 2.2.2.1. Norma aplicable para determinar la caducidad de la facultad sancionatoria en materia de prácticas restrictivas de la competencia En materia de protección de la competencia existe una norma especial respecto de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia, establecida en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009: “ Artículo 27.

Caducidad de la facultad sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado ”.

(Subrayado fuera del texto original). De esta forma, es claro que el término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia cuando se investigan conductas violatorias de las leyes de competencia es de cinco (5) años contados a partir de la ejecución de la conducta anticompetitiva, o del “ último hecho constitutivo ” de la misma en los casos de conductas continuadas.

Sobre estas últimas, de conformidad con esta norma especial, el término de caducidad se cuenta a partir del “ último hecho constitutivo ” del comportamiento reprochado (146), aun cuando se considere que la conducta inicioí con anterioridad a la vigencia de la Ley 1340 de 2009, esto es, en vigencia del Decreto 2153 de 1992, cuyo artículo 52 remite al artículo 38 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), en el cual se estableció que la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas (147).

La tesis de la Superintendencia en relación con la norma aplicable fue corroborada por el Consejo de Estado. En efecto, atendiendo al principio de legalidad, el efecto general inmediato de las normas y el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece las reglas de aplicación de las normas en el tiempo (148), la Ley 1340 de 2009 es la norma aplicable cuando la conducta que se investigue se ejerció de manera continuada y corresponda con la legislación vigente al momento de la cesación de esta conducta, es decir, de las acciones o de los hechos infractores del ordenamiento jurídico (149).

De esta manera, en el caso de que una conducta haya iniciado con anterioridad a la vigencia de la Ley 1340 de 2009 y haya continuado en vigencia de esta, el término de caducidad es de cinco (5) años, según lo establecido en el artículo 27 de esta ley. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado al analizar el cómputo de la caducidad de la facultad sancionatoria de esta entidad, en consideración al tránsito legislativo entre el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009: “(…) Se observa que para el momento en que se inició la investigación esto es, el año 2007, se encontraba en vigencia el otrora Decreto 2153 de 1992, que en su artículo 52 establecía el procedimiento para determinar si existía una infracción a las normas de promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la libre competencia reglando en su último inciso que 'en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo', lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caduca en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 de dicha Codificación. Sin embargo, observa la Sala que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 1340 ('Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia'), esto es, el 24 de julio de 2009, los distribuidores de combustibles relacionados en las Resoluciones demandadas continuaban desarrollando las conductas constitutivas como infractoras a las normas de promoción de competencia y práctica comercial restrictiva, extendiéndolas hasta el mes de diciembre de ese mismo año, sometiéndose, en consecuencia, a la legislación vigente por esa fecha, esto es, la Ley 1340 de 2009 (…)" (150).

(Subrayado fuera del texto original). En concordancia con lo anterior, también ha precisado el Consejo de Estado: “ El aspecto a dilucidar en esta instancia es el de la pretendida caducidad de la acción sancionatoria prevista en el artículo 38 del C.C.A., sobre lo cual la Sala observa que en el presente caso no tuvo ocurrencia, pues se trata de una conducta continuada, de donde se debe tener en cuenta la fecha en que cesa la conducta y no la de su iniciación ( )" (151).

(Subrayado fuera del texto original). Así las cosas, al tener la conducta que se investiga la naturaleza de continuada, como se verá en el acápite de presentación de pruebas y de responsabilidad de los investigados, el término de caducidad se debe contar a partir de la ocurrencia del último acto contrario al régimen de libre competencia y por el término establecido en la ley vigente para ese momento, esto es, el término especial previsto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 (152).

De ahí que se deba resaltar que, cuando se trata de conductas de carácter continuado que hayan tenido lugar dentro del tránsito legislativo entre el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009, no es procedente la aplicación del principio de favorabilidad por cuanto estas conductas, si bien pudieron gestarse en vigencia de la ley anterior (Decreto 2153 de 1992), se ejecutaron plenamente y finalizaron en vigencia de la Ley 1340 de 2009.

Así, es esta última la norma aplicable para efectos de contabilizar el término de caducidad establecido en su artículo 27 (153). 2.2.2.2. Las modalidades en las que puede presentarse una conducta restrictiva de la competencia según el artículo 27 Ley 1340 de 2009: conducta instantánea versus conducta continuada o de tracto sucesivo El artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 indica que la fecha desde la cual se empieza a contar el término de caducidad varía dependiendo del tipo de conductas investigadas.

Por lo tanto, resulta determinante establecer si las conductas reprochadas corresponden a aquellas de ejecución instantánea o, por el contrario, a una conducta continuada. Para ese propósito, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado (154), la conducta es instantánea cuando los hechos que la constituyen se consuman en un solo momento.

En oposición de lo anterior, las conductas continuadas son aquellas que están conformadas por una “ pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configura la conducta descrita en la ley como sancionable" (155). La Superintendencia ha desarrollado estos tres elementos (pluralidad, unidad e identidad) así (156): ( i ) En relación con la pluralidad de acciones u omisiones, esta entidad ha indicado que la conducta se configura por un conjunto de actividades que incluye, entre otras, la concertación sobre las condiciones en las que los proponentes participarán en el proceso de selección e incluso se extiende hasta la adjudicación y la celebración del contrato correspondiente.

Según el precedente de la Superintendencia, las acciones y/o omisiones que constituyen el comportamiento coordinado puede incluir, entre otras, la concertación sobre las condiciones en las que los proponentes participarán en el proceso de selección, la coordinación de las observaciones que presentarán respecto de los pliegos de condiciones y la formulación estratégica y coordinada de las ofertas, así como la omisión de comportamientos propios de un competidor.

Estos comportamientos tienen lugar incluso después de la adjudicación y la celebración del contrato, orientados a la repartición de los beneficios derivados de la conducta anticompetitiva (subcontratos, cesión del contrato adjudicado, pagos directos, etc.). Nótese que los actos que normalmente constituyen la colusión se extienden a lo largo de todas las etapas del proceso de selección e incluso se proyectan con posterioridad a la adjudicación y la celebración del contrato correspondiente.

Precisamente, “'(…) la conducta contraria a la libre competencia, producto del acuerdo colusorio, se tipifica en ( ) el efecto producido, tanto para el mercado como para el proceso contractual, situaciones que afectan la adjudicación final del contrato, efectos lesivos que incluso se extienden en su ejecución" (157) ( ii ) La unidad de intención, se refiere a que todas y cada una de las conductas desplegadas por los infractores, independientemente de la etapa del proceso en que tengan lugar, están orientadas a la supresión de la rivalidad entre unos y otros en el marco del proceso y en la repartición de los beneficios derivados del mismo.

( iii ) La identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable, se refiere a que todas las conductas que vayan encaminadas a configurar una conducta anticompetitiva y que contengan los elementos antes mencionados, constituyen restricción a la libre competencia económica, específicamente la prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, en algunos casos, también son constitutivas de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

De esta manera, resulta claro que una conducta anticompetitiva corresponde a una conducta continuada cuando ( i ) exista una pluralidad de acciones u omisiones; ( ii ) tenga una unidad de propósito o intención; y ( iii ) conserve una identidad de los elementos que configuran las conductas como sancionables. 2.2.2.3. Los acuerdos colusorios descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 son conductas continuadas por la estructura misma de los procesos de selección sobre los cuales recae la conducta Los acuerdos anticompetitivos, como los que aquí se investigan, generalmente constituyen conductas de carácter continuado, como pasa a verse.

Los acuerdos anticompetitivos constituyen una conducta continuada, porque: ( i ) son esquemas complejos que no se agotan en un solo momento, sino que se prolongan en el tiempo (158) y, ( ii ) no persiguen exclusivamente la adjudicación del contrato, ya que, en procesos de selección contractual, que conllevan agotar unas etapas regladas en la Ley (159), el acuerdo colusorio no se limita a la distribución de la adjudicación de los contratos, sino que cobija una serie de conductas posteriores, destinadas a facilitar el cumplimiento de las prestaciones que de ahí se derivan, así como a adecuar las estructuras ilícitas para encubrir y facilitar la repartición y preservación de los beneficios ilegales que obtienen los infractores de las normas de la competencia. Por estas razones, la ejecución del acuerdo en sí mismo incluye, generalmente, compromisos para la realización de una serie de actividades previas, concomitantes y posteriores a la adjudicación y a la celebración del contrato estatal, encaminadas a administrar, preservar, encubrir y distribuir todos los beneficios para los infractores de las normas de competencia (subcontratos, cesión del contrato, pago de contraprestaciones, etc.).

Todas estas actuaciones hacen parte de muchos compromisos internos derivados del acuerdo, que logran mantener a sus autores cohesionados por más tiempo y, en esa medida, son constitutivas del comportamiento restrictivo de la competencia previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (160). 2.2.2.4. La identificación del último hecho constitutivo del acuerdo colusorio a partir del cual inicia la contabilización el término de caducidad: la cesación de los efectos de la conducta que coincide, en algunos casos, con la liquidación del contrato (comportamientos posteriores a la adjudicación del contrato configurativos del acuerdo) Teniendo en cuenta el carácter continuado de la colusión, la Delegatura destaca que la contabilización del término de caducidad correspondiente inicia con la cesación o el último acto constitutivo del comportamiento reprochado, según lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

Ese momento no necesariamente coincide con la adjudicación del contrato, sino que coincide con conductas posteriores a la adjudicación, sobre todo en los supuestos en los que la estrategia de los infractores resulta exitosa y logran la adjudicación mediada por un acuerdo. Por esta razón, resulta indispensable determinar cuál fue la última conducta constitutiva de la colusión, a partir de la cual se empezará a contar este término. Al respecto, la Superintendencia en otras oportunidades ha acudido a la identificación de actos posteriores a la adjudicación del contrato para determinar el momento en cuestión. Lo anterior, teniendo en cuenta que la “ experiencia internacional " evidencia que este tipo de conductas anticompetitivas en la dinámica de los procesos de selección públicos se extienden a lo largo de todas las etapas del proceso de selección e incluso se proyectan con posterioridad a la adjudicación y la celebración del contrato correspondiente con miras a la recepción, disfrute y distribución de los beneficios ilegales de la conducta.

Según la doctrina de esta entidad, estos comportamientos posteriores son individualizables y constituyen la configuración de la conducta (161). Así, con el propósito de establecer la última conducta constitutiva de una colusión en una pluralidad de procesos de selección, esta Superintendencia ha afirmado que dicha conducta, en el marco de estos procesos, es un comportamiento usualmente de carácter continuado, ejecutado por agentes que tienen la obligación de actuar independientemente y no lo hacen, el cual está constituido principalmente por dos elementos: ( i ) el primero de ellos consiste en la supresión de la rivalidad entre los colusores con el propósito de liberarse de las presiones competitivas propias del proceso de selección respectivo; y, ( ii ) el segundo elemento se refiere a la adopción de una serie de conductas encaminadas a repartirse entre ellos los beneficios que se deriven de la supresión de su rivalidad, entre los cuales se encuentran la celebración de subcontratos, la realización de pagos compensatorios, el desarrollo de nuevas licitaciones solo entre los colusores, la realización de ventas u otros negocios entre las partes del acuerdo y la formulación de aparentes reclamaciones para legitimar la repartición de beneficios y, en general, conductas que persiguen la cohesión de los integrantes del acuerdo, así como su preservación. Estos comportamientos normalmente ocurren después de que alguno de los infractores resulta adjudicatario del contrato correspondiente.

De esta manera, la Superintendencia ha manifestado que hacen parte del acuerdo restrictivo de la libre competencia - y que, por lo tanto, son un hecho constitutivo de la conducta - tanto los comportamientos encaminados a que alguno de los colusores obtenga la adjudicación del contrato correspondiente, como aquellos que tienen el propósito de repartir entre los colusores los beneficios derivados de la supresión de su rivalidad en los eventos en que efectivamente ganan el contrato disputado.

Así mismo, pertenecen a esta pluralidad de comportamientos todos aquellos que comparten una unidad de propósito en el contexto del acuerdo ilegal, como lo son, por ejemplo, todas aquellas actuaciones y omisiones que buscan preservarlo en el tiempo. Por ello, es determinante identificar la manera en que los colusores pactan la distribución o reciben los eventuales beneficios que podría generar el comportamiento ilegal, que depende de la clase de procesos de selección en los que se configure el acuerdo colusorio.

En efecto y sin que esta lista sea exhaustiva: ( i ) Si la colusión tiene lugar en el marco de procesos de selección en los cuales solo un proponente puede resultar adjudicatario del contrato correspondiente, los beneficios derivados del comportamiento ilegal son repartidos entre todos aquellos que no resultaron adjudicatarios y que actuaron para beneficiar a un supuesto competidor.

Por este motivo, la colusión normalmente incluye pactos o compromisos previos, concomitantes y/o posteriores a la adjudicación para la realización de una serie de actividades. ( ii ) Si la colusión se presenta en el marco de procesos de selección segmentados en zonas o grupos como los que aquí se investigan, esto es, que por cada proceso de selección varios proponentes resultan adjudicatarios de distintos contratos, los beneficios los reciben cada uno de los colusores de manera directa, al resultar adjudicatarios de un segmento en condiciones anticompetitivas y, en consecuencia, el beneficio directo que reciben consiste en la ejecución de un contrato que es producto de un proceso de selección afectado por una conducta restrictiva de la competencia. En sustento de lo anterior se tiene que el numeral 9 del del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe como restrictiva la distribución de las adjudicaciones de los contratos.

Con fundamento en la adecuación típica del acuerdo en el marco de procesos de selección estatal, el cual no solo se configura por objeto, sino por efecto (la norma expresamente describe como restrictivos los que tengan por efecto la “ distribución de adjudicaciones de contratos ”), la recepción directa de los beneficios derivados de la colusión para la distribución de adjudicaciones de contratos también integra esta práctica restrictiva de la competencia y hace parte del acuerdo mismo.

En estos supuestos la adjudicación de un contrato mediado por una conducta restrictiva de la libre competencia económica y su posterior ejecución (entendido como el goce del beneficio recibido) es una conducta que integra el comportamiento restrictivo de la competencia. Así las cosas, si la posterior ejecución de un contrato que estuvo mediado por un acuerdo que eliminó la competencia por su adjudicación, el momento en que cesa la conducta será la liquidación del contrato en cuestión puesto que, como lo ha precisado la jurisprudencia, ese acto es un corte de cuentas en el que se hace un balance económico, se define el estado de la relación entre las partes del contrato (162) y se determina que los colusores reciban los últimos pagos explotativos derivados de la colusión, es decir, los beneficios de haber obtenido un contrato mediado por una conducta restrictiva de la competencia cuyos efectos irradian etapas posteriores a la adjudicación, como lo es la ejecución y liquidación del contrato.

Lo anterior cobra relevancia porque la conducta restrictiva es precisamente la que tiene por objeto y/o efecto la distribución de los contratos (163). En otras palabras, la liquidación del contrato es el momento en que se materializa la obtención de rentas explotativas derivadas de esta conducta y, en consecuencia, el momento en que cesaría la conducta (164).

Así, los pagos realizados por la entidad contratante por cuenta del contrato obtenido fraudulentamente con ocasión de la colusión constituyen una obtención de rentas explotativas por parte de los participantes en el acuerdo ilegal y, dado que el acto de liquidación es en el que la entidad contratante y los colusores que obtuvieron la adjudicación de un contrato cierran cuentas y se realizarían los últimos pagos explotativos, es claro que solo después de este último acto empieza a contabilizarse el término de caducidad en cuestión, de conformidad con lo normado en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

En conclusión, los actos posteriores a la adjudicación y celebración de los contratos de selección afectados por esa conducta anticompetitiva, como la ejecución del contrato y su liquidación, mediado por el interés de suprimir las presiones competitivas, también son hechos o actos individualizables constitutivos del acuerdo. En consecuencia, para el comportamiento imputado en esta actuación, entre otros hechos constitutivos de la conducta, la liquidación del contrato es el último hecho constitutivo del acuerdo, porque indica la cesación de los efectos explotativos del acuerdo.

2.3. ANÁLISIS PROBATORIO DEL ACUERDO ANTICOMPETITIVO Como se indicó al introducir estos fundamentos de la recomendación, en este acápite se realizará el análisis probatorio del acuerdo anticompetitivo y su carácter continuado. También se contestarán las líneas de defensa identificadas con los números 6 y 7 relacionadas con la naturaleza del acuerdo imputado, su inexistencia y su supuesto carácter irracional.

De igual forma, lo relacionado con ASOPROVAL, el ejercicio gremial ilegítimo y su incapacidad de afectar el PREB por no haber sido proponente. 2.3.1. Argumentos de la defensa y tesis de investigación En primer lugar, la Delegatura presentará un resumen de los argumentos de los investigados en relación con las líneas de defensa citadas (líneas de defensa 6 y 7 ).

Luego someterá a examen los argumentos de defensa. 2.3.1.1. El acuerdo imputado es inexistente o irracional (línea de defensa 6) Los argumentos para sostener esta línea de defensa en síntesis son: (i) e l acuerdo es inexistente, dado el carácter individual y “ competitivo ” de las decisiones de participación para los diferentes grupos, ZONAS o procesos.

Esto demostraría que los escenarios de competencia que se presentaron en los procesos de selección no corresponden con una conducta coordinada; (ii) el acuerdo imputado es “ irracional ” dados los resultados de algunos contratos; y, (iii) las pruebas presentadas para acreditar el acuerdo no son soporte suficiente de la existencia de un acuerdo. 2.3.1.1.1.

El carácter individual y competitivo de las decisiones de participación para las diferentes ZONAS demostraría que los escenarios de competencia que se presentaron en los procesos de selección tendrían una explicación razonable Los PROPONENTES INVESTIGADOS (165) señalaron que tomaron sus decisiones de manera individual con el único fin de competir en el mercado y por fuera de un escenario de coordinación. Según su defensa, sus decisiones estuvieron enmarcadas en una lógica de mercado y competencia que no corresponde con “ una conducta multilateral adoptada por ellos fruto de un consenso (…) con los otros investigados ”.

En ese sentido, expusieron que existe una explicación económica y operativa, “ una lógica de mercado ” que justificó sus decisiones y su comportamiento en los procesos de selección investigados. Con el propósito de sustentar esta hipótesis presentaron los criterios o factores de decisión objetivos que habrían utilizado unilateralmente para la escogencia de ZONAS en los procesos de selección en los cuales se presentaron. 2.3.1.1.2.

El acuerdo imputado es “ irracional ” en atención a los resultados que obtuvieron algunos investigados al ejecutar los contratos adjudicados CAMPIÑA y JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (agente del mercado controlante de CAMPIÑA ) aseguraron que no hicieron parte del presunto acuerdo que se investiga. Al respecto acotaron que: ( i ) las localidades en todos los procesos se dividieron en diferentes ZONAS, por lo que resultaría imposible realizar un acuerdo en donde se asignara una determinada ZONA cuando no se tenía conocimiento del número en que se dividiría por parte de la SED. CAMPIÑA participó en ciertas ZONAS, pero las restantes fueron asignadas a otros competidores, pues debido al número máximo de ZONAS que se podían asignar por proceso de selección, resultaba imposible hablar de un acuerdo para repartirlas.

De hecho, en las ZONAS restantes se presentaron y se asignaron otros oferentes; ( ii ) la Superintendencia se equivoca al manifestar que CAMPIÑA tenía un acuerdo para no competir. De hecho, en varios de los procesos de selección investigados compitió con personas y compañías que también son investigados; y, ( iii ) no se tuvo una utilidad constante, de hecho, en algunos años presentó pérdidas, lo cual desdibuja la naturaleza de un presunto cartel porque ningún agente racional del mercado “ hace un acuerdo para perder dinero ”.

IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) señalaron que la apertura de investigación imputó un esquema de repartición de ZONAS incoherente que revela la inexistencia de un acuerdo. Esto lo sustentaron en que: ( i ) las adjudicaciones de IBEASER, durante el período investigado, no son proporcionales con su tamaño en el mercado.

Ningún agente del mercado racional participaría en un acuerdo para perder “ volumen de ventas ”; ( ii ) en el 2010 no fueron seleccionados como contratistas del PREB. No se entiende el propósito de participar en un acuerdo para repartirse la adjudicación de unas ZONAS en un período en el que no resultaron adjudicatarios; y, ( iii ) la forma que habría tomado el acuerdo imputado en el período de subasta inversa no es racional.

Se imputó una repartición de las ZONAS para que los investigados tuvieran la calidad de proponentes únicos en cada una de ellas. Sin embargo, de ser así, según las reglas del proceso, el proponente investigado que era único proponente quedaba sometido al descuento automático del 1.5%. Así, para que la conducta resultara benéfica para los supuestos colusores, era coherente que se pactaran “ simulaciones de puja de descuentos ” como lo es el mínimo permitido en la subasta (0.5%).

Además, los estudios de mercado que fundaban el precio de los refrigerios fijaban su valor en un monto que no daba lugar a realizar pujas, de manera que el descuento automático del 1.5% era “ por sí mismo, un descuento muy grande que afecta los ingresos y utilidades del oferente ”. En definitiva, el acuerdo, en la forma en que fue presentado por la Delegatura, no incrementó el beneficio de sus autores; por el contrario, generó perjuicios y en esa medida, sería irracional. 2.3.1.1.3.

Las pruebas indiciarias presentadas no son soporte suficiente de la existencia de un acuerdo De manera general y concordante los investigados sostuvieron que las pruebas presentadas en la resolución de apertura no tienen el rigor necesario para inferir que acordaron la repartición de las ZONAS en los procesos de selección que son objeto de investigación, por cuanto: ( i ) No hay ninguna prueba que dé cuenta de la existencia de comunicación “ constante ” entre los investigados o de la repartición de ZONAS o de las otras conductas concertadas en el marco de los procesos de selección investigados.

De manera que la inexistencia de prueba directa respecto de la celebración del acuerdo revelaría que no existió (166). IBEASER (167) indicó que en este caso no se logró demostrar ( a ) la existencia de la conducta “ paralela ” investigada, y agregó que ( b ) los factores adicionales expuestos por la Delegatura hoy en día no son admisibles como prueba de una eventual colusión. ( ii ) Varias de las pruebas con las que se construyó la conclusión relativa a un acuerdo entre los proponentes investigados hacen referencia a procesos de selección diferentes de los adelantados por la SED, los cuales no son objeto de investigación (168).

Los investigados señalaron que de la amistad entre ellos no puede concluirse que coordinaron el comportamiento competitivo de las empresas que representan, toda vez que ellos tienen “ perfectamente claro ” y separada la “ relación de amistad ” de la “ comercial ”. SURCOLOMBIANA, GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA ) y LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ) señalaron que no existe prueba que dé cuenta de la “ comunicación constante ” o “ camaradería ” presentada entre ellos.

FDB y VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB ) señalaron que, en ninguna de las comunicaciones sostenidas por proponentes investigados, de las cuales se deriva alguna cercanía, se hace referencia a FDB. Tampoco se le menciona en reuniones, llamadas, correos, constitución de sociedades con sus competidores y conformación de estructuras plurales para participar en otros procesos del PREB.

La única mención de VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB ) es de un correo electrónico de 18 de diciembre de 2015, mediante el cual se exponía la intención de crear una asociación. Además del trato cordial entre los proponentes, señalaron que nunca han tenido una relación cercana, o vínculo afectivo, familiar, comercial, de negocios o de cualquier otro tipo con los otros investigados.

FDB, VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB ), IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) indicaron que el PREB permitía la doble condición de proveedores y competidores. Las reuniones y contactos previos entre los investigados no tenían como propósito la coordinación para repartirse las ZONAS de los procesos de selección investigados, sino conocer los productos ofertados, definir las obligaciones para el suministro de los productos y la responsabilidad de su calidad.

SURCOLOMBIANA, GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA ) y LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ) añadieron que SURCOLOMBIANA acudió a esta posibilidad debido a la inexistencia de otros proveedores que garantizaran el cumplimiento de las rigurosas exigencias técnicas de la SED respecto de productos que debían integran los menús (169).

Así mismo, señalaron que la falta de presentación de ofertas en algunos procesos no puede calificarse como posible “ antecedente de un acuerdo colusorio ”. SURCOLOMBIANA indicó que la Superintendencia interpretó de manera “ tendenciosa ” la prueba documental obrante en el expediente, bajo la cual se infirió la existencia de un presunto boicot en el que habría participado SURCOLOMBIANA, consistente en omitir la presentación de propuestas en el proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013, hecho que carece de prueba directa.

La cooperativa no se presentó a ese proceso de selección por razones diferentes a las imputadas en la resolución de apertura. ( iii ) IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) señalaron que la ausencia de puja por parte de IBEASER no puede considerarse indicio de un acuerdo entre los investigados.

Es política general de IBEASER el no ofrecer descuentos o pujas, habida cuenta de que los refrigerios son un producto de baja rentabilidad. ( iv ) SURCOLOMBIANA, GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA ) y LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ) señalaron que las pruebas presentadas en la resolución de apertura no tienen el rigor necesario para inferir que los investigados acordaron la repartición de las ZONAS en los procesos de selección que son objeto de investigación, en atención a que ( a ) no se hizo mención alguna a SURCOLOMBIANA o a GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA ) para el período de consolidación del supuesto acuerdo; y ( b ) no existe evidencia alguna en la resolución de apertura que dé cuenta de que estos investigados hayan compartido con sus competidores información confidencial o estratégica relacionada con el PREB o con cualquier otro mercado.

( v ) FDB y VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB ) señalaron que las pruebas presentadas en la resolución de apertura no tienen el rigor necesario para inferir que los investigados acordaron la repartición de las ZONAS en los procesos de selección que son objeto de investigación, al considerar que ( a ) contrario a lo indicado por la Delegatura, sí hubo pluralidad de participantes en las ZONAS respecto a las cuales ofertó FDB y las razones por las cuáles fue adjudicatario y no sus competidores, no tuvieron relación alguna con el despliegue de comportamientos contrarios a la libre competencia económica; y ( b ) la Superintendencia tomó un incidente de supuesta obstrucción de investigación, de manera indebida, como elemento para deducir que existió infracción a las normas de la libre competencia por parte de FDB.

( vi ) CATALINSA señaló que no puede ser imputada por la participación en un presunto acuerdo que inició en el año 2007, pues durante los años 2007 a 2011 no participaba en dicho mercado. HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA ) manifestó que sus conversaciones con competidores no corresponden con información estratégica de las empresas.

De hecho, la postura de SPRESS para competir en la ZONA 6 en un proceso del año 2011 tenía carácter público. Además, en cuanto a los mensajes intercambiados especialmente a traves de chats, estimó que la valoración que realizó la Delegatura sobre aquellos está marcada por “ sesgos cognitivos ”. De igual manera, en ninguno de los correos electrónicos o chats se evidencia que estuviera indicando o proponiendo a otros agentes del mercado a qué ZONA debían presentarse. 2.3.1.2.

ASOPROVAL: no todos los investigados participaron en ASOPROVAL; las conductas imputadas a ASOPROVAL corresponden con el ejercicio gremial legítimo; ASOPROVAL no afectó el mercado por no haber sido proponente del PREB (línea de defensa 7) En lo relacionado con ASOPROVAL, los investigados postularon las siguientes tesis de defensa: por un lado, que la constitución y gestiones de la asociación corresponden con el ejercicio gremial legítimo y no con una práctica, sistema o procedimiento restrictivo de la competencia. Tanto así que, según ellos, al no ser agente del mercado, en cuanto no participó en los procesos de selección sobre los cuales recae la investigación, no podría afectar el funcionamiento del PREB; por el otro, los INVESTIGADOS se pronunciaron sobre su participación en esta asociación (170). 2.3.1.3.

Tesis que demostrará la Delegatura en relación con las líneas de defensa antes expuestas Luego de agotada la etapa probatoria, la Delegatura demostrará que los PROPONENTES INVESTIGADOS estuvieron en un acuerdo (171) para limitar o restringir la libre competencia en el PREB durante el periodo investigado, así: ( i ) se coordinaron para asignarse los diferentes grupos en los procesos por ZONAS y por tanto adjudicarse los contratos;

( ii ) se coordinaron para evitar la competencia en los diferentes procesos; ( iii ) se coordinaron para mantenerse en el mercado y ser asignatarios de los contratos más grandes dentro de los diferentes procesos; y, ( iv ) se coordinaron para mantener la estructura ilícita del acuerdo frente a los cambios de la entidad contratante con el fin de evitar que la estructura de los procesos se modificara en perjuicio de sus intereses.

Por su parte, ASOPROVAL ( v ) sirvió de escenario común de concertación, ( vi ) fue instrumentalizada con fines anticompetitivos por parte de sus miembros y ( vii ) actuó por fuera de los límites constitucionales y legales del derecho de asociación. 2.3.2. Sobre la ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS y las explicaciones insuficientes durante la averiguación preliminar (172) Para establecer el comportamiento anticompetitivo en esta investigación la Delegatura tuvo en cuenta dos aspectos.

Por un lado, (i) la marcada ausencia de competencia que encontró en los procesos investigados, manifestada en la cantidad de ZONAS asignadas con proponente único o sin concurrencia entre PROPONENTES INVESTIGADOS. Por el otro, (ii) la ausencia de explicaciones razonables durante la averiguación preliminar que dieran cuenta de que esos escenarios de no competencia que se presentaron en los procesos de selección no eran producto de un acuerdo entre los PROPONENTES INVESTIGADOS.

La apertura destacó que durante la averiguación preliminar se consultó a los PROPONENTES INVESTIGADOS y demás visitados por las razones que justificarían ese comportamiento, sin encontrar respuestas razonables. Para la Delegatura, la ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS resultó corroborada en esta actuación administrativa y tiene como fundamento cinco aspectos, así: En el período investigado, los PROPONENTES INVESTIGADOS fueron los actores más relevantes y además los más antiguos en el PREB ( 2.3.2.1. ).

El PREB era un mercado con riesgo de colusión según los indicadores de la OCDE. ( 2.3.2.2. ). Entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, se presentaron elementos facilitadores del acuerdo, tales como los antecedentes e indicios de colusión en otros mercados de alimentación en los que han participado y las relaciones de estrecha cercanía entre ellos.

( 2.3.2.3. ). Las condiciones de los procesos de selección hacían posible la competencia. ( 2.3.2.4. ). El análisis de competencia efectiva en los procesos de selección evidenció que la presentación de ofertas y adjudicación de ZONAS mediadas por pluralidad de oferentes fue la excepción. En el período investigado, el porcentaje de ZONAS adjudicadas a los PROPONENTES INVESTIGADOS como proponentes únicos correspondió a un 61.06% ( 2.3.2.5. ).

Durante la averiguación preliminar los PROPONENTES INVESTIGADOS no ofrecieron explicaciones satisfactorias a ese comportamiento ( 2.3.2.6. ). 2.3.2.1. Los PROPONENTES INVESTIGADOS fueron los actores más relevantes y además los más antiguos en el PREB Pese a que ha habido algunas entradas y salidas de proponentes, los procesos de selección sobre los cuales recae la investigación se caracterizaron por tener un número relativamente estable de participantes (entre 8 y 16) y porque los agentes más relevantes han sido siempre los mismos.

De hecho, la Delegatura ha identificado que en el período comprendido entre los años 2007 y 2016, 13 agentes han concentrado el 90,21% de participación en esos procesos y son, además, los proponentes más antiguos. Esta circunstancia puede apreciarse en la siguiente tabla, en la cual los PROPONENTES INVESTIGADOS aparecen resaltados: Total adjudicado y % de participación por contratista.

PREB. 2007 a 2016 (173) No. CONTRATISTA TOTAL ADJUDICADO POR CONTRATISTA % PARTICIPACIÓN TOTAL 1 IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A. IBEASER - Juan Carlos Almansa Latorre $ 148.956.866.319 11,08% 2 ALIMENTOS SPRESS S.A.S. - Stella Téllez Hernández $ 137.559.804.790 10,23% 3 PROALIMENTOS LIBER S.A.S. - Jairo Humberto Becerra Rojas $ 137.354.488.271 10,22% 4 DISERAL S.A.S. - Javier Ignacio Pulido Solano $ 116.246.684.688 8,65% 5 AERODELICIAS S.A.S. y SERVICIAL S.A.S. - Gustavo Enrique Donado Arrázola $ 113.547.638.910 8,45% 6 FABIO DOBLADO BARRETO $ 109.868.460.137 8,17% 7 LA CAMPIÑA S.A.S. - Juan de Jesús Alemán Guerrero $ 95.167.486.463 7,08% 8 INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S. (CATALINSA S.A.S.) - Hayder Mauricio Villalobos Rojas $ 81.491.978.951 6,06% 9 COMERCIALIZADORA NUTRIMOS S.A. - Luis Antonio Coy Villaveces $ 68.265.547.929 5,08% 10 INDUSTRIA PANIFICADORA EL COUNTRY LTDA. - Luis Armando Sierra Ramírez $ 67.744.077.358 5,04% 11 COOPERATIVA MULTIACTIVA SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES LTDA. - Germán Trujillo Manrique $ 57.884.347.484 4,31% 12 ECOALIMENTOS S.A.S. $ 45.748.950.476 3,40% 13 LE & VE ALIMENTOS MACSOL SAS - Marisol Vela Gómez $ 32.577.502.264 2,42% OTROS $ 131.634.015.647 9,79% TOTAL MONTO ADJUDICADO $ 1.344.047.849.688 100% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (174) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (175).

En coherencia con lo anterior, los PROPONENTES INVESTIGADOS han sido participantes recurrentes de los procesos por ZONAS desde el principio del periodo analizado. La siguiente tabla muestra su participación en los diferentes procesos del PREB por año. Para mayor claridad, se indica con una línea negra los años en los que participaron y resultaron como adjudicatarios, mientras que, si solo ha existido presentación de propuesta sin adjudicación, se indica con una línea de color más claro.

Participación histórica de los PROPONENTES INVESTIGADOS durante los años 2007 a 2016 en los procesos de PREB (176) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (177) ) y en la información recolectada en visitas administrativas (178). A su vez, en la tabla que sigue se ilustra el porcentaje de adjudicación por PROPONENTE INVESTIGADO para cada año examinado por la Delegatura.

Para esto se sumaron todos los procesos dentro de una misma anualidad y se procedió a contrastar la asignación de cada uno de los INVESTIGADOS. Porcentaje de adjudicación que los PROPONENTES INVESTIGADOS tuvieron del total de presupuesto destinado al PREB durante los años 2007 a 2016 (179) AÑO 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 INVESTIGADO AERODELICIAS 18,98% 13,67% 13,07% 13,07% 10,86% 7,46% 10,26% 1,83% 8,32% -- CAMPIÑA -- 10,18% 11,04% 11,04% 10,58% 7,43% 7,79% 0% 7,52% 6,77% CATALINSA 0% 5,24% 5,12% 5,12% 0% 9,38% 3,57% 10,01% 7,78% 9,41% DISERAL 4,50% 8,08% 2,25% 2,25% 9,81% 6,88% 9,00% 8,52% 11,25% 14,09% FDB -- 3,81% 9,81% 9,81% 10,98% 10,73% 9,42% 9,32% 5,28% 9,85% IBEASER 9,20% 11,79% 13,25% 13,25% 11,03% 10,31% 11,57% 10,87% 7,87% 11,87% LIBER 20,22% 9,92% 3,69% 3,69% 10,06% 9,47% 8,98% 14,49% 8,39% 12,64% SPRESS 16,19% 13,35% 14,65% 14,65% 4,90% 7,65% 6,01% 14,49% 9,96% 7,42% SURCOLOMBIANA -- -- -- -- 9,68% 7,11% 6,24% 8,51% 6,20% 2,27% TOTAL POR AÑO (180) 69,08% 76,03% 72,87% 72,87% 77,90% 76,43% 72,84% 78,05% 72,57% 74,33% Fuente: Elaboración Superintendencia con información obrante en el expediente (181).

De esta forma, los PROPONENTES INVESTIGADOS, que corresponden aproximadamente al 40% (182) del total de proponentes adjudicatarios de al menos una ZONA desde el 2007 al 2016, fueron adjudicatarios de un promedio de 74,30% del presupuesto asignado en los procesos de selección analizados. 2.3.2.2. El PREB era un mercado con riesgo de colusión según los indicadores de la OCDE Con fundamento en los pronunciamientos de la OCDE, la Delegatura ha considerado que el PREB era un mercado con riesgo de colusión por tener las siguientes características.

Lo anterior no quiere decir necesariamente que, al ser la oferta y la demanda predecibles y constantes en el mercado, el mismo se encuentre cartelizado. No obstante, para la Delegatura sí resultan ser características importantes para entender el contexto en el que se desarrollaron las conductas imputadas a los PROPONENTES INVESTIGADOS. (i) Demanda constante y predecible.

Dado que los contratos de suministro de refrigerios tenían una vigencia de máximo un año escolar y se celebraron todos los años, los participantes de los procesos por ZONAS pudieron predecir que cada año la SED tenía la necesidad de convocar un nuevo proceso de selección (183). Sobre el particular, la Delegatura destaca que la circunstancia consistente en que los competidores pudieran predecir, con un grado razonable de certeza, que año a año se va a abrir un nuevo proceso con el mismo objeto y con fundamento en una dinámica de competencia similar, facilita que a través del tiempo los participantes del mercado identifiquen las vulnerabilidades del sistema de selección y encuentren las fórmulas adecuadas para manipular el proceso en beneficio del grupo coludido.

(ii) Oferta limitada y predecible. El rango de competidores en los procesos de selección analizados ha oscilado entre 8 y 16 participantes, de los cuales 13 agentes han concentrado el 90,21% de participación en el período de investigación (2007-2016). Un mercado con estas características, esto es, con un número relativamente bajo de competidores en un período de 10 años, incrementa el riesgo de colusión, en la medida en que los proponentes puedan llegar más fácilmente a acuerdos en los que cada uno de ellos se haga adjudicatario de una o varias ZONAS sin la necesidad de competir (184).

Sobre este aspecto, la Delegatura destaca que los investigados no desconocieron esta circunstancia. Sobre la oferta limitada refirieron que tal circunstancia obedeció a las reglas impuestas en los pliegos de condiciones de los procesos de selección del PREB que crearon un “ mercado especializado ” y redujeron las posibilidades de que hubiera mayor número de proponentes.

En el numeral 2.1.1. de este informe motivado, la Delegatura explicó las razones por las cuales, la oferta limitada no es un argumento que justifique la conducta anticompetitiva. (iii) Incentivos para coordinarse. Las características mencionadas dan cuenta de las facilidades para coordinarse en los procesos de selección que se analizan, pero también es importante señalar que, debido a las condiciones de los procesos de selección existieron incentivos para evitar la competencia (185).

Si un proponente resulta ser el único proponente habilitado en una ZONA, obtiene la correspondiente adjudicación automáticamente sin necesidad de entrar a competir por precio. Mientras que si se encuentra con otro proponente en la misma ZONA el criterio principal de escogencia es el menor valor ofertado. Este escenario suponía dos riesgos para el proponente.

El primero, que fuera vencido en dicha competencia por precios y perdiera la ZONA o las ZONAS a las que se presentó, lo que acarrearía que dicho proponente saliera del mercado o que viera reducida su participación hasta que se convocara a un nuevo proceso de selección. El segundo riesgo derivado del escenario en el que existe coincidencia de propuestas consiste en que, incluso si el proponente resultara victorioso en la competencia por precio, la adjudicación generalmente tendría lugar con precios inferiores de los que propuso inicialmente.

Mientras que en las ZONAS en las que se presentaba un único oferente se adjudicaba automáticamente al precio ofertado o se hacía un descuento menor sobre esa propuesta (en el mejor de los casos del 1,5%), en las ZONAS en que hubo competencia efectiva entre dos proponentes habilitados se presentaron ahorros superiores al 1.5%. A continuación, un ejemplo que evidencia lo anterior.

Comportamiento de participación de proponentes en proceso SED-SA-SI-DBE-001-2014 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (186) ). Como puede observarse, en la ZONA 9 concurrieron 3 proponentes habilitados, por lo que se realizó un evento de subasta que tuvo como resultado un ahorro del 11,42%. En la ZONA 6 se presentaron 2 agentes, pero como uno de estos fue rechazado, la ZONA se adjudicó como único proponente aplicando el ahorro automático del 1,5%.

Así mismo, en el resto de ZONAS adjudicadas se aplicó un ahorro automático del 1,5% sobre el valor ofertado por ser ZONAS con un único proponente habilitado. Como se verá, el riesgo de colusión en los procesos de selección del PREB tuvo ocurrencia en la medida en que hubo una alarmante ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS que solo tiene explicación en un acuerdo para repartirse las ZONAS sin tener que estar sometidos a presiones competitivas. 2.3.2.3.

Elementos facilitadores del acuerdo: antecedentes e indicios de colusión en mercados de alimentación en los que han participado algunos PROPONENTES INVESTIGADOS y relaciones de cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS A continuación, se presentarán dos elementos facilitadores de la conducta anticompetitiva. El primer elemento consiste en antecedentes e indicios de colusión en mercados de alimentación en los que han participado algunos PROPONENTES INVESTIGADOS ( 2.3.2.3.1. ) El segundo elemento hace referencia a las relaciones de cercanía entre algunos proponentes investigados ( 2.3.2.3.2. ).

En este punto, es fundamental aclarar que la existencia de estos elementos facilitadores no es censurable per se en virtud del régimen de libre competencia (187). Cobran relevancia en el caso particular por cuanto constituyen elementos de contexto que permiten comprender en mejor forma la dinámica del acuerdo anticompetitivo (188). 2.3.2.3.1.

Antecedentes e indicios de colusión en mercados de alimentación en los que han participado los PROPONENTES INVESTIGADOS La Delegatura comprobó que durante el periodo investigado existieron otros carteles empresariales que afectaron procesos de contratación adelantados por distintas entidades públicas para la adquisición de productos alimenticios (189).

Estos carteles fueron conformados por varias de las personas naturales y jurídicas investigadas en esta actuación administrativa. Para la Delegatura, estos hechos permiten evidenciar dos elementos de prueba adicionales derivados de la conducta de los INVESTIGADOS en otros mercados: ( i ) que la estructura de los mercados de compra de productos alimenticios, por parte de entidades públicas, independientemente del mecanismo de contratación, son proclives a la colusión; y, ( ii ) que algunos de los investigados cuentan con un historial de violaciones al régimen de protección de la competencia que, analizado en conjunto con las demás pruebas presentadas, sugiere una tendencia a repetir o continuar conductas colusorias o cartelistas entre los mismos agentes del mercado.

Pues bien, para IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), CATALINSA, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ), WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal de CATALINSA ), DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA ), SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ) las conductas anticompetitivas investigadas en la presente actuación administrativa no resultan extrañas, toda vez que sus comportamientos en algunos mercados de procesos de selección de contratistas adelantados por entidades públicas para la adquisición de productos alimenticios han sido objeto de investigaciones por violaciones al régimen de protección de la competencia, las cuales han derivado en la imposición de las respectivas sanciones por parte de esta autoridad.

Así ocurrió en las investigaciones con radicados 17-292981 [ PAE FRUTAS ] y 18-075588 [ RACIONES FUERZAS MILITARES ], en las cuales se acreditó que los investigados en mención participaron en distintos procesos de selección de contratistas mediante la celebración y ejecución de acuerdos restrictivos de la libre competencia (numeral 9, artículo 47 del Decreto 2153 de 1992), que para el caso de la investigación 18-075588 [ RACIONES FUERZAS MILITARES ] se ejecutó de manera continuada, por lo menos desde 2011 hasta 2018, esto es, de manera paralela a los hechos objeto de esta investigación. A continuación, se presentará una breve reseña de las conductas sancionadas en dichas investigaciones y cómo estas coinciden con el comportamiento que los investigados adoptaron en alguno de los procesos de selección objeto de esta investigación. (a) Caso 17 - 292981 [PAE FRUTAS] Esta investigación se centró en el proceso LP-AMP-129-2016, el cual fue adelantado por la SED y CCE con el objeto de celebrar un acuerdo marco de precios para la SED, con el fin de establecer las condiciones para la compra y entrega de los alimentos que componían el PLAN DE REFRIGERIOS DE ALIMENTOS ESCOLARES ( PREB ), destinado a diferentes sedes educativas en Bogotá D.C. Este proceso tenía como propósito adjudicar 11 grupos de alimentos entre los que se encontraba el de “ frutas y hortalizas ”, el cual, a su vez, se encontraba dividido en 30 segmentos que agrupaban los establecimientos educativos beneficiarios del programa bajo un criterio geográfico.

Sin embargo, solamente se adjudicaron 5 de los 30 segmentos, los cuales fueron adjudicados a un único proponente. Según se encontró acreditado en esa investigación, dicha situación obedeció a la existencia de un acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado, entre otros, por SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ).

Por tanto, mediante la Resolución 71584 del 9 de diciembre de 2019, SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ fueron sancionados administrativamente por contravenir el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, puesto que se coludieron en el proceso de selección LP-AMP-129-2016 con el objeto de fijar –directa o indirectamente– los precios y otras condiciones técnicas del segmento correspondiente a “ frutas y hortalizas ”.

Los actos constitutivos de este comportamiento incluyeron las siguientes actuaciones: ( i ) Presionar, influir e instigar a CCE, mediante la presentación coordinada de observaciones dentro del proceso LP-AMP-129-2016, con el objeto de presionar a la entidad contratante para que incrementara los precios de los alimentos integrantes del grupo “ frutas y hortalizas ”.

( ii ) Una vez CCE decidió no acceder a las observaciones relativas al incremento del precio, SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ optaron por boicotear el proceso LP-AMP-129-2016, mediante la concertación para la no presentación de ofertas, con el objeto y el efecto de que la entidad convocante declarara desiertos los segmentos correspondientes al grupo “ frutas y hortalizas ” para forzar la apertura de un nuevo proceso de contratación. ( iii ) Influir y presionar al único proponente para que no presentara oferta en el marco del proceso de selección LP-AMP-129-2016 y/o subsanara la misma y así no se viera afectada la estrategia de los cartelistas, consistente en presionar de manera conjunta a la entidad, mediante la declaratoria de desierto del proceso.

Por un lado, SPRESS incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 9 al participar en un acuerdo colusorio en el marco del proceso LP-AMP-129-2016, pues se determinó que SPRESS y los demás cartelistas participaron en dos reuniones, en las cuales: ( a ) concertaron presentar observaciones para presionar a CCE a subir el precio de referencia de las frutas y hortalizas en el marco del proceso LP-AMP-129-2016; y, ( b ) acordaron no presentar oferta, con el fin de que se declararan desiertos los segmentos relacionados con dichos alimentos de forma tal que la entidad contratante tuviera que abrir un nuevo proceso de contratación. Además, se determinó que SPRESS se comportó de acuerdo con lo pactado en dichas reuniones, de modo que el acuerdo colusorio celebrado fue ejecutado.

Por el otro, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ fue sancionada administrativamente, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar el acuerdo cuyo objeto fue coludirse en el proceso de contratación LP-AMP-129-2016. La Superintendencia estableció que tuvo una participación protagónica en la conducta anticompetitiva sancionada, toda vez que asistió a las reuniones antes mencionadas en representación de SPRESS.

En particular, se estableció que en una de estas reuniones jugó un rol activo al recomendar la presentación de observaciones en el proceso de selección como estrategia para presionar o hacer “ recapacitar ” a la entidad contratante, sugerir el no uso de chats para evitar dejar evidencia de las reuniones y contactar telefónicamente a algunos miembros de un proponente con el fin de influir en su decisión de presentar oferta.

En estas reuniones se concertó con sus competidores y ejecutó su participación en el acuerdo, el cual se materializó con la presentación coordinada de observaciones y la posterior no presentación de ofertas en dicho proceso. Así mismo, se determinó que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ tuvo una conducta procesal reprochable en el marco de la investigación, pues sus declaraciones sobre hechos acreditados en la investigación fueron contrarias a la evidencia examinada.

En consecuencia, la Superintendencia concluyó que el comportamiento anticompetitivo de SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso LP-AMP-129-2016 y sus objetivos, toda vez que SPRESS y las demás empresas coludidas presentaron observaciones de manera coordinada para modificar artificialmente las condiciones del proceso de contratación y, posteriormente, decidieron no presentar oferta como mecanismo de presión a la entidad contratante.

Esto tuvo como consecuencia que 5 de los 30 segmentos asociados al grupo de frutas y hortalizas fueran adjudicados a un único proponente, que los 25 segmentos restantes se declararan desiertos y que la CCE tuviera que abrir otro proceso de contratación, bajo condiciones diferentes a las inicialmente planteadas (se trató del proceso de selección SA-SI-140-AG-2017 ).

Ahora bien, respecto de la participación comprobada de SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ en el boicot al proceso LP-AMP-129-2016, la Delegatura resalta que esta conducta anticompetitiva es similar al comportamiento adoptado por estos investigados en alguno de los procesos de selección objeto de investigación en la presente actuación administrativa: inicialmente, en el proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013 y, posteriormente, en el proceso LP-AG-130-2016.

El proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013 fue declarado desierto en su totalidad porque no se presentó ni un solo oferente. La SED se vio forzada a abrir un nuevo proceso de selección en el que ajustoí los pliegos según las observaciones de los proponentes. Los detalles de esta contratación serán presentados en el punto ( i ) del numeral 2.3.6.3.3.1. del presente informe motivado.

Luego, en diciembre de 2016, precisamente la CCE y la SED adelantaron de manera simultánea dos procesos de selección de contratistas. El primero de ellos fue el LP-AMP-129-2016, cuyas actuaciones fueron objeto de investigación y sanción en el caso PAE FRUTAS, pues se comprobó, tal y como se explicó líneas atrás, la participación de SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ en el boicot al proceso.

El segundo de los procesos correspondió al LP-AG-130-2016, objeto de investigación en la presente actuación, en el que solo 10 de los 30 segmentos ofertados fueron adjudicados, ya que los 20 restantes fueron declarados desiertos porque, entre otras, no se presentó ninguno de los PROPONENTES INVESTIGADOS miembros de ASOPROVAL, entre los cuales se encontraban SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ.

Esta investigación ha gravitado precisamente en que ASOPROVAL fue la agremiación utilizada por parte de sus agremiados para presionar a la entidad contratante cuando cambió el modelo de selección de contratistas a instrumentos de agregación de demanda, en los cuales se separó la compra de los insumos para la elaboración de los refrigerios de la contratación del ensamble y la logística.

Para la Delegatura, la coincidencia de comportamiento entre lo sucedido en el proceso de selección LP-AMP-129-2016 (no investigado en esta actuación) y lo sucedido en los procesos de selección SED-SA-SI-DBE-005-2013 y LP-AG-130-2016, es indicativo de que la conducta consistente en presionar a la entidad contratante mediante una estrategia dirigida a coordinar posturas para que los procesos fueren declarados desiertos e influir de ese modo en las condiciones, fue una práctica que se repitió en el marco de los procesos de selección que son objeto de esta investigación De esta manera, de acuerdo con lo ocurrido en los procesos expuestos, se concluye que en los casos en los cuales los investigados no estuvieron de acuerdo con las condiciones de la SED, algunos recurrieron a una estrategia encaminada a presionar conjuntamente a la entidad contratante a través de la no presentación de ofertas, con el objeto de que esta cediera a sus exigencias, tal y como sucedió en el proceso LP-AMP-129-2016, según se comprobó en la investigación 17-292981 [ PAE FRUTAS ].

(b) Caso 18-075588 [RACIONES FUERZAS MILITARES] En el marco de esta actuación administrativa, la Superintendencia determinó que en el curso de los procesos de selección adelantados en el Mercado de Compras Públicas ( MCP ) administrado por la BMC para la adquisición de bienes de características técnicas uniformes ( BCTU) –productos de comidas listas y panadería larga vida destinados al ensamble de raciones de campaña– por parte de la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES ( ALFM ) entre los años 2011 a 2018, tuvo lugar un acuerdo restrictivo de la libre competencia en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de contratación pública).

Este acuerdo fue celebrado y ejecutado de manera continuada por IBEASER, CATALINSA y otros agentes del mercado. De igual forma fue tolerado, ejecutado, facilitado, autorizado y/o realizado con la colaboración de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ), JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal y gerente de CATALINSA ), DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA ) y JAVIER CAPARROSO HOYOS, entre otros.

Por lo tanto, mediante la Resolución 42543 de 2020, la Superintendencia determinó que las personas jurídicas y naturales mencionadas celebraron y ejecutaron un acuerdo colusorio en el mercado de los procesos de contratación anotados, pues se encontró plenamente probado que: ( i ) Existieron circunstancias que propiciaron la configuración y ejecución del acuerdo por parte de los agentes del mercado investigados.

Dentro de ellas se destaca una circunstancia facilitadora que resultó idéntica para los procesos de selección del PREB. La demanda y oferta que se generó de dichos productos en el contexto de los procesos de selección investigados fue predecible y constante en el mercado (190), aspecto que, al igual que en esta investigación, terminó por facilitar el comportamiento coordinado entre los PROPONENTES INVESTIGADOS.

En el numeral 6.2., la resolución de apertura enunció que la oferta predecible y constante habría servido como incentivo para coludirse, en la medida en que los procesos de selección se llevaban a cabo todos los años y el rango de competidores ha oscilado entre 8 y 16 participantes, de los cuales 13 agentes del mercado han concentrado el 90.21% de participación, además de ser los proponentes más antiguos.

( ii ) Los cartelistas celebraron y ejecutaron de manera continuada un acuerdo colusorio en el marco de los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC, desde enero de 2011 hasta al menos marzo de 2018. La dinámica consistió en que, luego de la publicación de los boletines de información definitivos correspondientes a las ruedas de negociación –los cuales indicaban productos, condiciones y cantidades requeridas por la entidad contratante– y de manera previa a la realización de las ruedas de negociación (subasta), los colusores compartían archivos que contenían información sobre la manera en que serían distribuidas las adjudicaciones.

Esta información normalmente se encontraba contenida en unos cuadros de Excel de “ distribución ”. En varias ocasiones, estos cuadros eran compartidos mediante correos electrónicos enviados entre las empresas colusoras o por parte del operador que le era común a ellas, es decir, JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA ).

En el desarrollo de cada rueda de negociación, la ALFM llegaba en cada operación a un precio tope por producto y cantidad requeridos, luego de lo cual, un corredor expresaba el “ conforme ” en nombre de una de las empresas colusoras, sin que ninguna otra empresa habilitada para la operación del producto correspondiente realizara lances de precios a la baja.

Esto en razón a que el operador común solo había actuado en representación de una de ellas o porque no había un mandato por los demás participantes para realizar esos lances. En consecuencia, la venta del producto en la operación terminaba siendo adjudicada al precio tope indicado por el operador de la ALFM, debido a la ausencia de presiones competitivas que forzaran el precio a la baja.

La falta de competencia por cuenta de la colusión se evidenció, entre otras razones, por cuanto no se presentaban lances para las distintas ruedas de negociación. Así, pese a que el objetivo de la rueda de negociación era obtener un precio eficiente, producto de la puja entre los habilitados para participar, la entidad no obtuvo ese resultado como consecuencia del acuerdo de repartición de productos.

( iii ) En contraste, en las operaciones en las que se encontraban habilitados competidores que no hacían parte del acuerdo anticompetitivo, las empresas colusoras, a través de su operador comisionista, sí realizaban lances de ofertas a la baja. Por esa razón sí se evidenciaron pujas entre los participantes, lo que llevaba a que la venta de los productos fuera adjudicada a precios considerablemente inferiores al precio tope inicialmente indicado por la ALFM a través de su operador.

Además, cuando un agente ajeno al acuerdo intervenía en una operación iniciando pujas de precio a la baja, la competencia se daba con una sola empresa que hacía parte del acuerdo. Lo anterior, sin que las demás empresas intervinieran por intermedio de su operador comisionista. (iv) Según la dinámica del acuerdo anticompetitivo, su ejecución en las ruedas de negociación del MCP de la BMC correspondía a JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador de COMFINAGRO y AR TRIPLEA ), quien, en varios de los procesos de adquisición de bienes adelantados por la ALFM, representó los intereses de varias de las empresas colusoras y de manera simultánea, en particular de CATALINSA, IBEASER, LHO y, en su momento, MAUROS FOOD.

Esta circunstancia hizo parte de la dinámica del acuerdo anticompetitivo, pues el operador fue el instrumento por medio del cual el acuerdo colusorio celebrado por los investigados fue ejecutado en el marco de los procesos en mención. Por lo anterior, mediante la Resolución 42543 del 2020, la Superintendencia sancionó a CATALINSA e IBEASER por incurrir en el acuerdo restrictivo de la competencia descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, entre enero de 2011 y marzo de 2018, afectando un total de 18 procesos de adquisición de bienes para la conformación de las raciones militares adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC durante este periodo.

En esa medida, se declaró la responsabilidad de estos agentes del mercado en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. También se declaró administrativamente responsables a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ), JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal y gerente de CATALINSA ) y DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA ), por cuanto incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en tanto que toleraron, ejecutaron, facilitaron, colaboraron o autorizaron las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Ahora bien, en relación con los procesos objeto de investigación en la presente actuación administrativa que tuvieron lugar en la BMC, la Delegatura resalta que para los años 2012 y 2013 varios de los investigados, como CATALINSA e IBEASER, participaron de manera concomitante tanto en las ruedas de negociación que se adelantaron en dicho escenario para la compra de los productos alimenticios que conformaban las raciones de campaña por parte de la ALFM, según la investigación 18-075588 [RACIONES FUERZAS MILITARES], como en los procesos BOLSA I, II y III investigados, para lo cual también contaron con el mismo corredor de bolsa JAVIER CAPARROSO HOYOS, bajo la misma dinámica de ausencia de pujas a la baja, tal y como se indicó en la resolución de apertura y se corroborará en los siguientes acápites del presente informe motivado.

Para la Delegatura, las investigaciones expuestas no solo confirman la susceptibilidad a la cartelización empresarial que presenta el mercado de suministro de productos alimenticios requeridos por entidades públicas, sino que coinciden con los antecedentes administrativos sancionatorios contra los PROPONENTES INVESTIGADOS antes mencionados, que demuestran su “ tendencia a repetir o continuar conductas esencialmente colusorias o cartelistas entre los mismos agentes del mercado, y que de contera causa mayor dificultad en la obtención de pruebas ” por parte de la autoridad de protección de la libre competencia económica, sobre todo pruebas directas, de dichas conductas (191).

Con todo, se aclara que, a pesar de que los antecedentes de colusión ya demostrados en otros mercados y el comportamiento de los investigados en estos de manera aislada no constituye prueba de la existencia del acuerdo anticompetitivo objeto de la presente investigación, sí evidencian hechos indicadores que, valorados en conjunto con la ausencia de competencia demostrada, permiten identificar la tendencia de concertación entre los PROPONENTES INVESTIGADOS con el fin de disminuir o eliminar la competencia entre ellos y de participar en el mercado mediante prácticas restrictivas de la competencia. En efecto, con independencia del mercado en que participen, sea para suministrar productos alimenticios al PREB o con destino al ensamble de raciones de campaña, los agentes del mercado investigados han celebrado y ejecutado acuerdos anticompetitivos a fin de evitar las presiones competitivas propias de estos mercados.

Esta evidencia resulta relevante para el análisis de las conductas aquí investigadas, puesto que permite determinar que la ausencia de competencia entre los investigados, durante el período objeto de investigación, no se deriva de su comportamiento unilateral y autónomo, sino de una conducta concertada y artificial que han adaptado a los diferentes procesos de contratación pública en los que participan, con el propósito de eliminar la competencia entre ellos. 2.3.2.3.2.

Las relaciones de cercanía entre los PROPONENTES INVESTIGADOS como elemento facilitador de la conducta Tal como se ha indicado previamente, existen elementos de contexto que facilitaron la consolidación de un ambiente colaborativo y coordinado en los procesos de selección investigados. Uno de estos elementos es la existencia de relaciones estrechas entre los investigados evidenciadas en la propiedad de bienes en común, la calidad de accionistas en una sociedad y la condición simultánea de proveedores y competidores entre sí, de insumos para refrigerios del PREB.

En este punto es fundamental aclarar que la existencia de relaciones de carácter personal, comercial, corporativo o de cualquier otra índole entre los investigados, aunque no son censurables per se en virtud del régimen de libre competencia (192), cobran relevancia en el caso particular por cuanto constituyen un elemento facilitador para la coordinación de investigados en los diferentes procesos de selección investigados (193).

De este modo, ( a ) la propiedad de bienes en común; ( b ) la calidad de accionistas en una sociedad; y, ( c ) la doble condición de competidores-proveedores permiten inferir la cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS. (a) Propiedad común de la embarcación “NAVE PATO” entre GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) En la resolución de apertura se señaló la situación atinente a la adquisición común de un yate nombrado “NAVE PATO”, embarcación respecto de la cual fueron halladas conversaciones entre los dos investigados (194).

Es una muestra de cercanía (“ señal de alerta" (195) ) en el contexto de la presente investigación, que dos PROPONENTES INVESTIGADOS, cuyas respectivas empresas se encuentran justamente en el mismo segmento del mercado, hayan decidido comprar un mueble en comunidad, con la única finalidad de disfrutarlo bajo una estrecha relación de amistad, totalmente al margen de sus actividades comerciales.

Ni JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) ni GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) desconocieron la propiedad en común sobre esa embarcación. Por el contrario, explicaron las circunstancias que rodearon ese negocio, así: JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) afirmó en su declaración que la compra de dicha embarcación fue una idea que surgió en medio de un encuentro casual con GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) en un restaurante de la ciudad de Cartagena, en el año 2003, habida cuenta que ambos tenían interés en las naves y el dólar tenía un valor de $1.700.

Aceptado el negocio por parte de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA viajó a Estados Unidos a realizar el negocio de la compra. Por último, destacó que fijaron un protocolo para el disfrute de la embarcación en Cartagena por parte de las familias de cada un (196). Desde su perspectiva, dicha adquisición, además de darse por casualidad, fue un negocio más que en ningún momento implicó el desarrollo de una “ vida social ” con el señor DONADO ARRÁZOLA, limitándose a ser un aspecto netamente comercial.

GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ), declaró que se encontró un día en Cartagena con JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) (197) y decidieron comprar la “NAVE PATO”, ya que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE manifestó tener un interés común en las lanchas (198). Pese a que los dos investigados coincidieron en que el negocio relacionado con la “NAVE PATO” no solo fue casual sino lejano a cualquier relación “ cercana ” entre los dos y que alegan haber tenido siempre presente la diferencia entre los negocios y lo personal, para la Delegatura, que dos PROPONENTES INVESTIGADOS, cuyas respectivas empresas son directamente competidoras en los procesos de selección del PREB, evidencia la relación de cercanía, tanto comercial como personal, entre estos proponentes.

(b) Algunos PROPONENTES INVESTIGADOS tuvieron, a su vez, la calidad de socios en una empresa y de competidores en el PREB Otro aspecto que permite concluir la cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS es que fueron socios en una empresa del sector de alimentos denominada COOK AND CHILL S.A.S. (en adelante, COOK & CHILL ). En el año 2013, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) exploraron la posibilidad de constituir una empresa del sector de alimentos llamada COOK & CHILL.

Sobre el particular, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA declaró que se asoció con IBEASER para la puesta en funcionamiento de una planta de producción de alimentos en la que se utilizaba el tratamiento térmico (199). Es de resaltar que no solamente JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) y GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) participaron en el proyecto de constitución de dicha compañía, sino también JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), a quien GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA invitó para hacer la “ asamblea de socios del proyecto cook and chill ”, como se puede apreciar a partir de la siguiente comunicación (200): Correo electrónico del 6 de abril de 2013 enviado por JAVIER IGNACIO PULIDO, representante legal de DISERAL, a GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA, representante legal de AERODELICIAS From: Javier <pulso61@gmail.com> Sent: 4/6/2013 1:42:28 AM +0000 To: Gustavo Donado <donado@aerodelicias.com> Subject: Re: Reunión FOOD FACTORY - COOK AND CHILL Allá estaré saludos y éxitos Enviado desde el sistema El 5/04/2013, a las 4:02 p.m., "Gustavo Donado" < donado@aerodelicias.com > escribió: <image001.gif> Apreciados socios reciban un cordial saludo.

Quiero invitarlos el próximo lunes 8 de abril a nuestra oficina para hacerasamblea desocios del proyecto cook andchill, que ven los equipos que ya llegaron y lso avances que hemos tenido. La cita sería a las 4 pm. favor confirmarme <image002.jpg> Gustavo Donado Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas. Adicionalmente, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) invitó a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) con el objetivo de realizar una reunión de asamblea de socios del proyecto COOK & CHILL, ver unos equipos que habían llegado y los avances que habían tenido, como consta en el correo recién mencionado, el cual fue respondido por JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) al día siguiente, con la frase “[A] llá estaré saludos y éxitos " (201).

A pesar de la invitación extendida a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) para que fuera socio de COOK & CHILL, este investigado finalmente declinó ser parte de aquella (202). No obstante, en el contexto de la presenta investigación, la circunstancia consistente en que lo hubieran invitado a hacer parte de la sociedad y del proyecto revela la cercanía y confianza entre estos PROPONENTES INVESTIGADOS, tanto así que en un ambiente cooperativo tuvieron como estrategia emprender proyectos comerciales juntos.

Finalmente, en marzo de 2014, IBEASER, JORGE LUIS RANGEL ZUREK (representante legal de SERVICIAL (203) ) y GENERACIÓN COLOMBIA S.A., constituyeron la sociedad COOK & CHILl (204), cuya representación legal fue asignada a ERNESTO CARLOS STAVE PINTO (representante legal de SERVICIAL) (205). La situación recién anotada, que básicamente consiste en que ciertos competidores dentro de los procesos del PREB constituyeron una empresa que presta servicios en la industria de alimentos, pese a no ser ilegal en sí misma, demuestra las relaciones de cercanía entre IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ), ERNESTO CARLOS STAVE PINTO (representante legal de SERVICIAL ), JORGE LUIS RANGEL ZUREK y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ).

Estas alianzas suelen presentarse entre personas que guardan entre sí cierto grado de confianza, al punto que tienen intereses comunes en el desarrollo de los negocios antes anotados. Para la Delegatura, la participación conjunta en negocios y la constitución de sociedades, según las reglas de la experiencia, contribuye al desarrollo de una cercanía entre quienes son parte de aquellas.

Así, la Delegatura concluyó que los negocios desarrollados entre estos PROPONENTES INVESTIGADOS no resultaron “ casuales ” ni derivaron de relaciones “ lejanas ”, sino que realmente revelan que además de ser socios comerciales, mantenían una estrecha cercanía entre ellos. Dicha cercanía, como se ha indicado anteriormente, es un elemento facilitador para la coordinación propia del acuerdo anticompetitivo reprochado.

En efecto, no es un comportamiento usual entre competidores buscarse entre sí para organizar alianzas estratégicas y comerciales, más como participantes conjuntos en el mismo mercado –en términos del mercado de alimentos– en el cual suelen competir. Para la Delegatura, independientemente del objetivo que perseguía su creación, además de los motivos por los cuales se determinó su liquidación, la constitución de la empresa COOK & CHILL por parte de estos dos investigados derivó, entre otros, en reuniones posteriores.

Lo que observa la Delegatura con estas pruebas de contexto es que existió una relación colaborativa y de cooperación horizontal entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS. En definitiva, para la Delegatura, la circunstancia consistente en compartir la calidad de socios en empresas permite concluir la cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS, vínculo que además de generar escenarios de comunicación entre ellos, constituye un elemento facilitador para la coordinación que derivó en el acuerdo anticompetitivo.

(c) Algunos PROPONENTES INVESTIGADOS fueron, al mismo tiempo, competidores del PREB y proveedores entre ellos mismos de insumos con destino a los refrigerios del programa La Delegatura procede a considerar el último comportamiento evidenciado para determinar que existen relaciones de cercanía, el cual consiste en que algunos PROPONENTES INVESTIGADOS fueron, de manera simultánea, competidores del PREB y proveedores entre ellos mismos de insumos destinados a los refrigerios de este programa.

Este aspecto, en el contexto de la presente investigación, permite concluir que ello no solo contribuyó a las relaciones de cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS, sino que fue también un elemento facilitador del acuerdo anticompetitivo. En primer lugar, el acto de apertura refirió, de conformidad con la declaración en etapa preliminar de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) (206) y las listas de proveedores elaboradas por la SED (207), que en el período comprendido entre los años 2013 y 2016, la empresa COOK & CHILL fue en varias ocasiones proveedora de AERODELICIAS, IBEASER y LIBER, en materia de insumos destinados a los refrigerios del PREB, situación que, en el contexto de los hechos, permite razonablemente concluir las relaciones comerciales cercanas entre estos PROPONENTES INVESTIGADOS.

Si bien los investigados referidos no se pronunciaron de manera específica sobre la provisión de insumos que en su momento realizara la empresa COOK & CHILL, sí lo hicieron de manera general sobre las relaciones de suministro y compra de insumos entre competidores del PREB. Sobre este particular, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) aceptó que sus empresas han sido proveedoras de clientes tales como DISERAL, la unión temporal ALICOL y JAVIER IGNACIO PULIDO (representante legal de DISERAL ) para los procesos del PREB (208).

Específicamente, indicó que AERODELICIAS fue proveedor de los investigados básicamente en productos lácteos, inclusive no solo a aquellos destinados para el PREB sino aquellos destinados para otros programas de alimentación que DISERAL y JAVIER IGNACIO PULIDO ejecutaban en otras zonas del país como Bolívar, Meta y Atlántico, es decir, AERODELICIAS era, para ese entonces, proveedor nacional de productos especializados en programas sociales.

Además, afirmó que CAMPIÑA fue proveedor del grupo AERODELICIAS (209) en el insumo de helados (210). Por su parte, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) afirmó que vendió productos a varias empresas participantes en el PREB, como LIBER y DISERAL (211), a quienes proveyó productos de panadería. De manera similar, fue proveedor de CATALINSA (212).

Además, aceptó que en algún momento compró lácteos a AERODELICIAS (213) y a LIBER pero que, al transcurrir un tiempo, montó su propia planta de lácteos, pasando de ser inicialmente una relación de proveedor-cliente a una de competidores en el mercado de alimentos (214). En la misma línea, JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) aceptó que, además de ser cliente de IBEASER, compró panadería a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ).

Indicó que lo escogió como proveedor teniendo en cuenta que la panadería que producía cumplía con los requisitos técnicos requeridos por la SED en los pliegos de condiciones de los procesos de selección (215). Además, JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS afirmó que, en su caso, vendió en varias ocasiones productos lácteos (yogur, kumis) y néctar a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) y a sus empresas, porque este último fue contratista antes de que ellos llegaran a serlo (216).

Ante el cuestionamiento sobre si la SED les recomendaba a los proponentes que prefirieran los mismos proveedores del programa para la adquisición de insumos, indicó que no tenían que ser los mismos, pero sí que tuvieran experiencia y no improvisaran con los pedidos (217). Sobre ello, añadió: “ Eso puede pasar con una empresa que no esté en el sector, cuando uno llega al ÉXITO de pronto en la góndola de los calados no hay calado porque el proveedor se le dañó la máquina y va a venir hasta pasado mañana y no pasa nada el ÉXITO sigue funcionando.

En el caso de estos programas no se puede, entonces no más por ese tema de seriedad y de la necesidad de cumplir… No es que nos hayan dicho les recomiendo a tal, no. Nunca la entidad nos dijo… recomendaba a determinada empresa, pero sí nos recomendaban que fueran empresas que cumplieran y conocieran el mercado institucional, el mercado de alimentación escolar que es muy exigente en calidad en aporte nutricional, en microbiología, si es un producto que requiere frío en cadena de frío y que conozca el compromiso tan grande que hay de cumplir con horarios y con cantidades y todos los otros requerimientos" (218).

Ahora, en línea con lo expuesto se encuentra que, de igual manera, la relación simultánea como competidores y proveedor-cliente, se extiende a otros PROPONENTES INVESTIGADOS. Como soporte de esta afirmación, la apertura expuso dos correos electrónicos que dieron cuenta de la existencia de esta simultaneidad de roles: el primero, de fecha 15 de marzo de 2013, entre GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) y GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA (219); y, el segundo, de fecha 04 de abril de 2013, enviado por LUKAS DONADO RANGEL (director de productos nutritivos de AERODELICIAS ), a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) y a HERNANDO PRIETO MOLINA (asesor de IBEASER ), entre otros, y que fue copiado a varios representantes de empresas participantes en el PREB, a través del cual se extendía la invitación a una reunión de muestra de alimentos desarrollados por ALIMENTOS PIPPO para el programa de la SED (220).

En este punto, vale la pena destacar que ALIMENTOS PIPPO es parte integrante del grupo empresarial AERODELICIAS –junto con AERODELICIAS S.A.S., SERVICIAL S.A.S. y ACOSTA RIVERA S.A. –. Los investigados mencionados no emitieron pronunciamiento sobre el primer correo. En cuanto al segundo, de fecha 04 de abril de 2013, solo dos de aquellos a quienes fue copiado el correo –como personas naturales o a la persona jurídica respectiva– indicaron algo sobre el particular.

Así, ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ) se refirió a esta comunicación al señalar que ellos –en alusión a ALIMENTOS PIPPO– fueron de las empresas que desarrollaron productos y les enviaron la propuesta o la invitación a comprar esos productos. Sin embargo, aclaró que, aunque vio ese correo, nunca les prestó atención porque el grupo técnico le dijo que no se justificaba, ya que al realizar todas esas adiciones esos productos podrían resultar muy costosos (221).

En el mismo sentido, negó haber acudido a la reunión citada a través de ese correo (222). De forma semejante, JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) indicó que no recordaba haber asistido a esa reunión. Además, consideró que, de haber ocurrido, sería una reunión técnica, en la que se trataría un tema de quién tenía o cómo podían aportar a la SED el desarrollo de un producto nuevo con el cual nadie contaba.

Por lo tanto, afirmó que esa comunicación se refiere al desarrollo de nuevos productos (223). Ahora bien, aunque los otros investigados que fueron destinatarios de esta comunicación no emitieron pronunciamiento sobre esta, si comentaron acerca de la proveeduría que realizaba ALIMENTOS PIPPO a los PROPONENTES INVESTIGADOS del PREB. En primer lugar, LUKAS DONADO RANGEL (director de productos nutritivos de AERODELICIAS ) aceptó conocer a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), en razón a una relación de carácter comercial.

De igual manera, a HERNANDO PRIETO, ya que durante mucho tiempo AERODELICIAS o ALIMENTOS PIPPO le vendió a IBEASER productos lácteos (224). En sentido complementario, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) confirmó que ALIMENTOS PIPPO y TRIGUS proveían sus productos a diferentes proponentes de la SED, investigados o no (225).

Por su parte, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) manifestó que ALIMENTOS PIPPO sí proveía a su empresa y mencionó qué productos le vendía: “ ALIMENTOS PIPPO, nos suministraba algunos lácteos y aún a la fecha (226) nos sigue suministrando algunos productos lácteos, porque ellos eran quienes cumplían inclusive con las fichas técnicas que requería el programa de educación, el programa de refrigerios de la Secretaría de Educación. Entonces, ALIMENTOS PIPPO nos proveía especialmente lácteos, yogurt, avena, muy buena avena, y otros productos que ellos con respecto a lácteos a ALIMENTOS PIPPO, nos proveen" (227).

Al referirse a los requerimientos de componentes para determinados productos alimenticios, HERNANDO PRIETO MOLINA (asesor de IBEASER ) afirmó que hace un tiempo, adquirían los productos lácteos y los cotizaban con LIBER y ALIMENTOS PIPPO, pues en ese momento ellos eran quienes sabían de lácteos. Tras algunos años de mantener relación, los proveedores adquirieron una planta propia de producción de lácteos (228).

En el caso de SURCOLOMBIANA, explicó que compró productos lácteos a ALIMENTOS PIPPO en razón a la inexistencia de otros proveedores que garantizaran el cumplimiento de las rigurosas exigencias técnicas de la SED respecto de productos que debían integrar los menús (229). Además, señaló que de ello no podría derivarse una conclusión consistente en que tuvieran la calidad de cliente-competidor en el marco de un acuerdo o un vínculo de amistad con los otros investigados.

Ahora bien, este doble rol de competidores-proveedores no se dio únicamente bajo las circunstancias previas o solo entre los PROPONENTES INVESTIGADOS que ya fueron mencionados. De ello dio cuenta esta Delegatura en la resolución de apertura cuando, al analizar parte de la información aportada por la SED (230), pudo corroborar posteriormente que varios de los PROPONENTES INVESTIGADOS actuaron como proveedores de otros PROPONENTES INVESTIGADOS con quienes, en apariencia, simplemente tenían una relación de competidores, tal como se detalló en una tabla informativa que describe la relación proveedor-comprador de algunos PROPONENTES INVESTIGADOS para el proceso SED-SA-SI-DBE-19-2013.

Relación vendedor (proveedor) comprador PROPONENTES INVESTIGADOS para el proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (231) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (232). En esta tabla se observa, además, que las empresas del grupo AERODELICIAS –entre las que se encuentra ALIMENTOS PIPPO– fueron proveedoras de todos los demás PROPONENTES INVESTIGADOS participantes en el proceso de selección anotado.

Igualmente, IBEASER fue proveedora de AERODELICIAS, CATALINSA y LIBER (233). En primer lugar, JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA ), ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ) y JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) aceptaron que CAMPIÑA fue proveedora de DISERAL, la unión temporal ALICOL, (234) SPRESS (235) y LIBER (236) con productos derivados de lácteos.

Sin embargo, no manifestaron nada adicional sobre el particular. En sentido similar, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) confirmó que LIBER fue, en algún momento, proveedor de bebidas lácteas y néctares de CATALINSA. Por otra parte, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) indicó que IBEASER le vendió productos de panadería para la unión temporal ALICOL, específicamente cereales (237).

Ahora bien, de manera mucho más general, los PROPONENTES INVESTIGADOS señalaron que la doble condición de proveedores y competidores estaba permitida por la SED y que las reuniones y contactos previos entre investigados no tendrían como propósito la coordinación para repartirse las zonas de los procesos de selección investigados, sino conocer los productos ofertados, definir las obligaciones para el suministro de los productos y la responsabilidad por su calidad (238).

Esta circunstancia tiene su fundamento en que la SED incluye productos de condiciones microbiológicas y bromatológicas especiales para el programa, por ejemplo, productos lácteos con zinc y ácido fólico cuya oferta es deficiente, por lo cual solo podrían ser ofertados por determinadas personas. Como se observa, algunos investigados señalaron la existencia de unas condiciones especiales –incluyendo algunas de carácter técnico– que habrían derivado en la toma de decisiones comunes y recíprocas en lo concerniente a la elección de proveedores de insumos para refrigerios del PREB, aunado al hecho que tener la doble condición de competidores-proveedores no estaba prohibida por la SED. Sin embargo, la Delegatura difiere de las consideraciones expuestas por algunos investigados y corrobora la conclusión expuesta en la apertura, esto es, que esta doble condición generó relaciones de cercanía entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, por dos razones.

(i) En primer lugar, la elección de un posible proveedor, más en un aspecto que merece especial atención como lo es la proveeduría de insumos para la conformación de refrigerios destinados a un programa de las características que tienen tanto el PREB como los beneficiarios de aquel, requiere no solo experticia ni las condiciones técnicas del producto negociado, sino la confianza que tiene el adquirente en que con ese proveedor se pueden desarrollar negocios en común. (ii) En segundo lugar, las reglas de la experiencia indican que las personas que adelantan negocios que contemplan prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios durante un período prolongado desarrollan una relación cercana.

Lo anterior es especialmente relevante en el contexto del PREB, por cuanto, como lo reconocieron los PROPONENTES INVESTIGADOS, los alimentos eran elaborados por una cantidad limitada de productores. De este modo, la doble condición de competidores-proveedores, examinada en el contexto de las estrechas y continuadas relaciones de cercanía –hasta este punto ampliamente corroboradas– es un elemento que permite concluir la existencia de comunicaciones constantes y, en consecuencia, construir relaciones cercanas.

De este modo, para la Delegatura, tener la condición simultánea de competidores-proveedores, valorada en conjunto con otros elementos de contexto, permite concluir la cercanía entre estos PROPONENTES INVESTIGADOS, vínculo que además de generar escenarios de comunicación entre ellos, constituye un elemento facilitador para la coordinación que derivó en el acuerdo anticompetitivo.

En ese sentido, los indicios presentados en este capítulo, esto es, la propiedad común de algunos PROPONENTES INVESTIGADOS sobre determinados bienes, su participación conjunta como accionistas en sociedades y el hecho de tener la doble calidad de competidores-proveedores demuestran de manera convergente que entre PROPONENTES INVESTIGADOS surgió y se fortalecieron unas relaciones cercanas.

Para la Delegatura, estas relaciones generaron escenarios de comunicación entre ellos y, en consecuencia, constituyeron un elemento facilitador para la coordinación que derivó en el acuerdo anticompetitivo. 2.3.2.4. Las condiciones de los procesos de selección del PREB hacían posible la competencia A continuación, se explican las condiciones de los procesos de selección del PREB que permiten afirmar que la competencia era posible.

(i) En los procesos por ZONAS la SED dividió la ciudad en un número de ZONAS que por lo general fue superior al número de proponentes que resultaron habilitados en cada proceso: Número de ZONAS vs. Número de proponentes por proceso de selección No. AÑO PROCESO NÚMERO DE ZONAS NÚMERO DE PROPONENTES HABILITADOS 1 2007 LP-SED-SGO-001-2007 12 7 2 2008 LP-SED-SGO-005-2008 20 12 3 2009 SED-LP-DBE-001-2009 20 14 4 2011 SED-LP-DBE-020-2011 22 9 5 2011 SED-SA-PMC-DBE-071-2011 4 2 6 2012 BOLSA I - 2012 22 14 7 2012 BOLSA II - 2012-2013 22 13 8 2013 BOLSA III - 2013 11 11 9 2013 SED-SA-SI-DBE-005-2013 16 Desierto 10 2013 SED-SA-SI-DBE-019-2013 16 13 11 2013 SED-SA-SI-DBE-103-2013 2 2 12 2013 SED-SA-SI-DBE-122-2013 3 6 13 2014 SED-SA-SI-DBE-001-2014 20 11 14 2014 SED-SA-SI-DBE-110-2014 8 7 15 2015 SED-SA-SI-DBE-017-2015 28 16 16 2015 Contrato Interadministrativo No. 1985 DEL 17 DE ABRIL DE 2015 No Aplica 17 2016 SED-SA-SI-DBE-002-2016 30 14 18 2016 SED-SA-SI-DBE-042-2016 4 2 19 2017 LP-AG-130-2016 30 5 20 2017 Subasta Inversa Presencial No. 002-045 de 2017 1 No Aplica 21 2017 LP-AG-153-2017 10 15 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (239) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (240).

Así, de los 21 procesos analizados solo en 2 se dio la particularidad de que hubo más proponentes habilitados que ZONAS, a saber, en los procesos de selección: SED-SA-SI-DBE-122-2013, que correspondió con un programa piloto adelantado por la SED en el que solo eran 3 ZONAS y hubo 6 proponentes; y el proceso LP-AG-153-2017, en el que eran 10 ZONAS y hubo 15 proponentes.

(ii) En la mayoría de los procesos por ZONAS las reglas correspondientes permitían que los proponentes se presentaran para todas las ZONAS que quisieran. Así se aprecia en la siguiente tabla: Número de ZONAS posibles a presentarse por proceso de selección No. PROCESO NÚMERO DE ZONAS POSIBLES A PRESENTARSE 1 LP-SED-SGO-001-2007 Máximo 2 2 LP-SED-SGO-005-2008 Máximo 2 3 SED-LP-DBE-001-2009 Máximo 2 4 SED-LP-DBE-020-2011 Máximo 2 5 SED-SA-PMC-DBE-071-2011 A 2 de las 4 ZONAS del proceso. 6 BOLSA I - 2012 A todas las zonas (cualquiera), desde que cumpla los requisitos financieros y técnicos. 7 BOLSA II - 2012-2013 A todas las zonas (cualquiera), desde que cumpla los requisitos financieros y técnicos. 8 BOLSA III - 2013 A todas las zonas (cualquiera), desde que cumpla los requisitos financieros y técnicos. 9 SED-SA-SI-DBE-005-2013 Máximo 2 10 SED-SA-SI-DBE-019-2013 Máximo 2 11 SED-SA-SI-DBE-103-2013 A todas las ZONAS 12 SED-SA-SI-DBE-122-2013 A todas las zonas (cualquiera). 13 SED-SA-SI-DBE-001-2014 A todas las zonas (cualquiera), desde que cumpla los requisitos financieros y técnicos. 14 SED-SA-SI-DBE-110-2014 A todas las zonas (cualquiera), desde que cumpla los requisitos financieros y técnicos. 15 SED-SA-SI-DBE-017-2015 A todas las zonas (cualquiera), desde que cumpla los requisitos financieros y técnicos. 16 Contrato Interadministrativo No. 1985 DEL 17 DE ABRIL DE 2015 No aplica 17 SED-SA-SI-DBE-002-2016 A todas las zonas (cualquiera), desde que cumpla los requisitos financieros y técnicos. 18 SED-SA-SI-DBE-042-2016 A todas las zonas (cualquiera), desde que cumpla los requisitos financieros y técnicos. 19 LP-AG-130-2016 A todas las zonas (cualquiera). 20 Subasta Inversa Presencial No. 002-045 de 2017 No aplica 21 LP-AG-153-2017 A todas las zonas (cualquiera).

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (241) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (242). (iii) El número máximo de ZONAS que pueden ser adjudicadas a un solo proponente varió entre 2 y 5 como se presenta a continuación: Número de ZONAS posibles a ser adjudicadas por proceso de selección No. PROCESO NÚMERO DE ZONAS POSIBLES A SER ADJUDICADAS 1 LP-SED-SGO-001-2007 Máximo 2 2 LP-SED-SGO-005-2008 Máximo 2 3 SED-LP-DBE-001-2009 Máximo 2 4 SED-LP-DBE-020-2011 Máximo 2 5 SED-SA-PMC-DBE-071-2011 Hasta 2 de las 4 ZONAS 6 BOLSA I - 2012 Máximo 2, y 1 adicional según requisitos financieros y técnicos 7 BOLSA II - 2012-2013 Máximo 2, y 1 adicional según requisitos financieros y técnicos 8 BOLSA III - 2013 Máximo 1, y 1 adicional según condiciones del proceso (243) 9 SED-SA-SI-DBE-005-2013 Máximo 2 10 SED-SA-SI-DBE-019-2013 Máximo 2 sin posibilidad de ZONAS adicionales 11 SED-SA-SI-DBE-103-2013 Hasta 2 según condiciones del proceso 12 SED-SA-SI-DBE-122-2013 Máximo 2 13 SED-SA-SI-DBE-001-2014 Máximo 5 (244) sin posibilidad de ZONAS adicionales 14 SED-SA-SI-DBE-110-2014 Máximo 2 sin posibilidad de ZONAS adicionales 15 SED-SA-SI-DBE-017-2015 Máximo 3 (245) con posibilidad de ZONAS adicionales, según condiciones del proceso 16 Contrato Interadministrativo No. 1985 DEL 17 DE ABRIL DE 2015 No aplica 17 SED-SA-SI-DBE-002-2016 Máximo 3 (246) con posibilidad de ZONAS adicionales, según condiciones del proceso. 18 SED-SA-SI-DBE-042-2016 Máximo 3 (247) con posibilidad de ZONAS adicionales, según condiciones del proceso 19 LP-AG-130-2016 Varias, siempre y cuando cumpla con la capacidad para prestar el servicio. 20 Subasta Inversa Presencial No. 002-045 de 2017 No aplica 21 LP-AG-153-2017 Máximo 3 con posibilidad de ZONAS adicionales, según condiciones del proceso.

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (248) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (249). (iii) Ni la ubicación de las ZONAS ni la de las plantas de ensamble de los proponentes eran factores determinantes para la participación de las empresas en los procesos por ZONAS. De acuerdo con los pliegos de condiciones de los procesos de selección analizados, no era necesario tener instalaciones o experiencia específica en las ZONAS a las que se iban a presentar.

En los procesos de selección adelantados entre 2007 y 2011 los participantes podían presentarse a cualquier ZONA siempre y cuando acreditaran que tenían una planta de ensamble ubicada en cualquier localidad del Distrito Capital. A partir de 2011, los proponentes podían presentarse a cualquier ZONA siempre que su planta estuviera ubicada dentro del primer anillo de influencia de Bogota (250).

De hecho, la remuneración estipulada se calculaba por número y tipo de refrigerios con independencia de la ubicación de la ZONA en la que se ejecutara, e inclusive los pliegos de condiciones establecen que durante la ejecución del contrato un proveedor podía ser requerido por la entidad contratante para que entregara los refrigerios en una ZONA distinta de la que le fue adjudicada (251).

En esta actuación quedó acreditada la inexistencia de barreras para presentar propuesta en las distintas ZONAS, pues por un lado no estaban establecidas en los pliegos de condiciones, particularmente en las reglas de adjudicación, y por el otro, la conducta de los agentes lo confirmó. La tabla presentada a continuación refleja a cuáles localidades se presentaron los principales proponentes del PREB en los últimos 11 años y la ubicación de sus plantas de ensamble.

Participación de proponentes y ubicación de plantas de ensamble, por localidad. 2007-2017 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (252) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (253). Proponentes como IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A. – IBEASER ( IBEASER ), INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S. – CATALINSA, PROALIMENTOS LIBER S.A.S., por mencionar algunos, se presentaron a ZONAS que correspondían con las 19 localidades de Bogotá D.C. De manera específica, un ejemplo claro de la capacidad y disposición de los proponentes para operar en cualquier ZONA, independientemente de la ubicación de la planta y de la ZONA a adjudicarse, es el proceso de selección LP-AG-153-2017, en el cual se dividió la ciudad en 10 ZONAS.

En todas ellas hubo entre 5 y 11 proponentes y la mayoría se presentaron a las 10 ZONAS. Esta afirmación fue enfrentada por los PROPONENTES INVESTIGADOS en su defensa. Manifestaron que un criterio de elección de ZONAS era el criterio denominado ZONAS PREFERENTES. Como se verá en los siguientes acápites, los PROPONENTES INVESTIGADOS no demostraron que el criterio de elección ZONAS PREFERENTES fuera un criterio de competencia. En definitiva, los procesos de selección por ZONAS estuvieron estructurados para que se desarrollara una competencia por precios entre los proponentes que aspiraban a ser adjudicatarios de cada una de las ZONAS del PREB, cuyo presupuesto necesario era que hubiera coincidencia de propuestas por las ZONAS.

Sin embargo, como se verá a continuación, los procesos de selección del PREB tuvieron una alarmante ausencia de competencia. 2.3.2.5. Nivel de competencia efectiva en los procesos de selección del PREB y competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS A continuación, se presentan dos análisis que demuestran que el nivel de competencia en el PREB en el período objeto de investigación. El primer análisis corresponde con el nivel de competencia efectiva desde la perspectiva de presentación de ofertas por ZONAS.

El segundo análisis corresponde con el nivel de competencia efectiva entre los PROPONENTES INVESTIGADOS en el período investigado desde la perspectiva de ZONAS adjudicadas. 2.3.2.5.1. Primer análisis: nivel competencia efectiva desde la perspectiva de presentación de ofertas por ZONAS La Delegatura procedió a examinar el nivel de competencia efectiva en esos procesos de selección. Para ese análisis la Delegatura partió por verificar, dentro de cada proceso de selección que tuvo lugar entre 2007 y 2017, el número de ZONAS en las que participó más de un proponente habilitado.

El resultado de ese ejercicio se presenta a continuación: Número de ZONAS con pluralidad de proponentes # Proceso Número Total de ZONAS con más de una propuesta presentada ZONAS con más de una propuesta hábil ZONAS No. % No. % 1 LP-SED-SGO-001-2007 12 4 33,33% 0 0,00% 2 LP-SED-SGO-005-2008 20 5 25,00% 2 10,00% 3 SED-LP-DBE-001-2009 20 11 55,00% 8 40,00% 4 SED-LP-DBE-020-2011 22 6 27,27% 1 4,55% 5 SED-SA-PMC-DBE-071-2011 4 3 75,00% 0 0,00% 6 BOLSA I 2012 22 15 68,18% 15 68,18% 7 BOLSA II 2012-2013 22 3 13,64% 3 13,64% 8 BOLSA III 2013 11 5 45,45% 5 45,45% 9 SED-SA-SI-DBE-019-2013 16 2 12,50% 1 6,25% 10 SED-SA-SI-DBE-103-2013 2 2 100,00% 0 0,00% 11 SED-SA-SI-DBE-122-2013 3 3 100,00% 3 100% 12 SED-SA-SI-DBE-001-2014 20 2 10,00% 1 5,00% 13 SED-SA-SI-DBE-110-2014 8 6 75,00% 2 25,00% 14 SED-SA-SI-DBE-017-2015 28 12 42,86% 8 28,57% 15 SED-SA-SI-DBE-002-2016 30 11 36,67% 9 30,00% 16 SED-SA-SI-DBE-042-2016 4 4 100,00% 2 50% SUBTOTAL ZONAS OBJETO DE ANÁLISIS 244 94 38,52% 60 25% 17 SED-SA-SI-DBE-005-2013 16 0 0 0 0 18 SASIP No.002-045 DE 2017 1 1 100,00% 1 100,00% 19 LP-AG-130-2016 30 10 33,33% 2 6,67% 20 LP-AG-153-2017 10 10 100,00% 10 100% TOTAL 301 115 8,21% 73 24,25% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (254) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (255).

Como se evidencia en tabla, la competencia efectiva por las ZONAS son una excepción y no la regla general, como debería esperarse de este tipo de procesos. Nótese, sobre ese punto, que solo existió concurrencia efectiva de propuestas hábiles por ZONAS, únicamente en el 25% de los casos (256), esto es, el 75% de las ZONAS no tuvieron pluralidad de oferentes. 2.3.2.5.2.

Segundo análisis: nivel competencia efectiva desde la perspectiva de adjudicación de ZONAS a los PROPONENTES INVESTIGADOS La Delegatura procedió a examinar el nivel de competencia efectiva entre los PROPONENTES INVESTIGADOS desde la perspectiva de las ZONAS adjudicadas con PROPONENTE ÚNICO y ZONAS adjudicadas en competencia, esto es, más de una propuesta disputando la adjudicación de la ZONA, pero sin competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS.

El análisis de la Delegatura permitió concluir que: (i) el 45.49% de las ZONAS (257) de los procesos de selección en los que hubo participación de los investigados fue adjudicada a los PROPONENTES INVESTIGADOS en su calidad de proponentes únicos. (ii) El 15.57% de las ZONAS fue adjudicada a los PROPONENTES INVESTIGADOS. Esta adjudicación se dio como consecuencia de la rivalidad con otras propuestas que no eran de otros PROPONENTES INVESTIGADOS, esto es, sin competencia entre PROPONENTES INVESTIGADOS.

(iii) De manera que, el 61.6% de las ZONAS fue adjudicada sin competencia directa entre PROPONENTES INVESTIGADOS. (iv) Únicamente el 6.15% de las ZONAS, esto es, 15 de las 244 ZONAS, entre el período comprendido entre 2007 y 2016 fueron disputadas entre PROPONENTES INVESTIGADOS o entre PROPONENTES INVESTIGADOS y terceros. A continuación, se presenta una tabla con la información desagregada por proceso de selección, que soporta las anteriores conclusiones.

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (258) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (259). La conclusión de los análisis expuestos es que, en el período investigado, los PROPONENTES INVESTIGADOS se abstuvieron, de manera general, de competir entre ellos y, en consecuencia, resultaron la mayoría de las veces adjudicatarios como proponentes únicos sin estar sometidos a las presiones competitivas que redundarían en un mejor precio para la SED. Además, como se presentará en detalle en los análisis probatorios por procesos ( 2.3.6.1. ), los PROPONENTES INVESTIGADOS únicamente coincidieron en 13 ZONAS que correspondieron con procesos adelantados por subasta inversa y a través de la BMC, en los cuales el factor de competencia era exclusivamente el precio.

Estas ZONAS son las siguientes: ZONAS seis y veintiuno del proceso BOLSA II; ZONAS diez, cuatro y seis del proceso BOLSA III, ZONAS una y tres del proceso SED-SA-SI-DBE-122-2013, ZONAS seis del proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015, ZONAS cinco, diecisiete, veintiocho del proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016, ZONAS dos y tres del proceso SED-SA-SI-DBE-042-2016.

La Delegatura explicará en detalle el comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS en estas ZONAS por las siguientes tres razones: (i) Los casos en que hubo coincidencia de propuestas entre los PROPONENTES INVESTIGADOS fue la excepción. De manera general, el acuerdo consistió en repartirse la ZONAS y resultar adjudicatarios en calidad de proponentes únicos.

(ii) En estos casos excepcionales, la Delegatura encontró que la coincidencia de ofertas de los PROPONENTES INVESTIGADOS por una misma ZONA no supuso competencia efectiva ni ahorros para la entidad contratante, en la medida en que el PROPONENTE INVESTIGADO que resultó adjudicatario obtuvo la adjudicación sin estar sometido a las presiones competitivas por parte de sus competidores.

Estos casos corresponden con comportamientos que son identificados en este informe motivado como competencia aparente entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. Tanto la conducta consistente en repartirse las ZONAS y resultar adjudicados en calidad de proponentes únicos como la conducta consistente en coincidir en una ZONA y no competir efectivamente constituyen conductas configurativas del acuerdo imputado a los PROPONENTES INVESTIGADOS (260).

(iii) Esta variedad de comportamientos restrictivos de la competencia hacen parte del carácter complejo del acuerdo que incluyó variedad de conductas, en el cual la estrategia de coordinación de los PROPONENTES INVESTIGADOS se ajustó a las condiciones de cada proceso de selección. Entonces, la aparente competencia por ZONAS, que fueron casos excepcionales, corrobora el acuerdo cuyo objeto era precisamente suprimir toda presión competitiva entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. 2.3.2.6.

Las explicaciones brindadas en la averiguación preliminar resultaron insuficientes Como se presentó en el resumen de la resolución de apertura, durante la averiguación preliminar la Delegatura consultó a los PROPONENTES INVESTIGADOS sobre las razones que justificaron la ausencia de competencia que quedó demostrada hasta este punto del informe motivado.

Las explicaciones resultaron contradictorias e incluso confirmatorias de la coordinación que se imputó a los PROPONENTES INVESTIGADOS. En esa oportunidad los PROPONENTES INVESTIGADOS refirieron que tomaron la decisión de presentarse a determinadas ZONAS con fundamento en la casualidad, el azar (261) ', la intuición (262), los estudios de mercado que realizaban (263), la tendencia de comportamiento de sus competidores (264) para evitar presentarse a esa ZONAS (265) o, en oposición, que no tenían en cuenta el comportamiento (266).

En los acápites siguientes se demostrará que los escenarios de competencia que efectivamente se presentaron en los procesos de selección del PREB durante el período investigado no pudieron ser producto del azar, sino de un comportamiento coordinado entre los PROPONENTES INVESTIGADOS con el objeto de adjudicarse las ZONAS sin competir entre ellos.

En definitiva, en este punto de la investigación la Delegatura destaca que los investigados (i) no desconocieron las circunstancias y cifras presentadas por la Delegatura referentes a las ZONAS adjudicadas sin competencia en los procesos de selección sobre los cuales recae la investigación. Esto es, no demostraron que los datos que fundaron la afirmación de la apertura referida a la “ marcada ausencia de competencia ” fueran incorrectos; y, (ii) por el contrario, lo que hicieron fue (a) brindar las explicaciones para que esos escenarios fueran posibles dentro una lógica de comportamiento individual no concertado.

Lo anterior precisamente porque la resolución de apertura señaló que los PROPONENTES INVESTIGADOS no brindaron explicaciones “ coherentes ” e “ idóneas ” para dar cuenta de la situación de la ausencia de competencia; (b) desconocer el mérito de la prueba indiciaria y su valoración para fundar la hipótesis consistente en que esa marcada ausencia de competencia tuvo como fundamento un acuerdo; y, (c) asegurar que el mercado los obligaba a comportarse así (esta línea de defensa fue abordada en el numeral 2.1.1. de este informe motivado).

Entonces, luego de la apertura de investigación formal, los investigados procuraron explicar la forma en la que elegían las ZONAS por las cuales presentar oferta, como mecanismo para derribar la imputación de un acuerdo para la repartición de las ZONAS. La Delegatura someterá a examen las explicaciones brindadas por los PROPONENTES INVESTIGADOS respecto de los criterios que manifestaron haber utilizado para decidir por cuáles ZONAS presentarían oferta en los procesos de selección investigados y que –según la defensa– descartaría la hipótesis de la resolución de apertura relacionada con que la ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS tuvo como fundamento un acuerdo.

La Delegatura anticipa que las explicaciones brindadas por los PROPONENTES INVESTIGADOS no resultaron comprobables e incluso resultaron contradictorias. Por esta razón, para la Delegatura la hipótesis de la apertura resultó corroborada. La ausencia de competencia en los procesos de selección del PREB tiene como explicación un acuerdo entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. 2.3.2.7.

Los criterios de elección de ZONAS presentados por los PROPONENTES INVESTIGADOS en la etapa probatoria de esta investigación De manera que, a continuación, la Delegatura resume los criterios que los PROPONENTES INVESTIGADOS presentaron durante la investigación formal, como aquellos que habrían utilizado al momento de escoger las ZONAS y que, según los investigados, explicarían por qué no habría coordinación entre ellos para la asignación de las ZONAS, así como el supuesto carácter individual y competitivo de sus decisiones de participación. En primer lugar, los PROPONENTES INVESTIGADOS manifestaron que la elección de ZONAS habría consistido en una decisión motivada en el concepto de asesores técnicos, jurídicos y financieros.

De esta forma, indicaron que las decisiones de estas empresas no se basaban en la conveniencia, el azar o la concertación, sino que se desprendían de los estudios realizados por los equipos de cada empresa. Nutricionistas, abogados, asesores financieros y contadores, habrían aconsejado a los administradores de cada empresa sobre la ZONA por la cual ofertar.

Para este fin, habrían conformado comités técnicos de decisión. El criterio principal o al menos el más repetido por los investigados habría consistido en el criterio de elección denominado ZONAS PREFERENTES. Según este criterio, la elección de las ZONAS se basaba en que luego de conocer o haber atendido una ZONA o al estar ubicada cerca de su planta de producción, esta o estas se convertían en unas ZONAS PREFERENTES, criterio que determinó la presentación de sus propuestas, en la medida en que permitía la optimización del costo de transporte y la mitigación de riesgos de imposición de sanciones.

Según los investigados, esta categorización dictó en gran medida la elección de ZONAS en los casos en que los procesos de selección vinculaban una ZONA con un punto geográfico de Bogotá D.C. En este documento, este criterio se denominará ZONAS PREFERENTES. El otro criterio identificado por los PROPONENTES INVESTIGADOS, luego de la apertura de investigación formal, estaría basado en un análisis de la capacidad para ensamblar y/o almacenar los refrigerios, aspecto que se consideraba en cada proceso, se revelara o no la ubicación geográfica de las ZONAS.

Esto es, según este criterio, cada PROPONENTE INVESTIGADO evaluaba la capacidad que tenía su planta de ensamble y/o almacenamiento de refrigerios en determinado momento de tiempo y/o al momento de presentarse a algún proceso de selección contractual. Este criterio se denominará en este documento como CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible (267) ).

En estos casos la capacidad de planta operativa disponible de cada PROPONENTE INVESTIGADO dictaba la posibilidad de atender o no a una determinada ZONA o a un conjunto de ellas. Por último, los PROPONENTES INVESTIGADOS refirieron otros criterios de selección que también habrían tenido en cuenta para elegir las ZONAS. Sin embargo, estos criterios no eran más relevantes que los criterios de ZONAS PREFRENTES y CAPACIDAD DE PLANTA 2.3.2.7.1.

Sobre las recomendaciones emitidas por los comités técnicos como fundamento de la elección de ZONAS CATALINSA señaló que un equipo jurídico y contable preparaba y estructuraba cada oferta. La información se centralizaba en un “ comité ” compuesto por DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA ) y el técnico de la línea de negocios del PREB.

Luego, presentaba las opciones a los administradores, quienes finalmente tomaban la decisión (268). IBEASER y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) indicaron que existía un “ equipo interdisciplinario ”, conformado por personal técnico y jurídico, liderado por HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ).

Este equipo emitía una recomendación respecto de las ZONAS por las cuales debían ofertar, la cual se presentaba a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, quien tomaba la decisión final (269). Sin embargo, YEIMY ANDREA ARCILA RODRIGUEZ (directora de proyectos de IBEASER ) expresamente manifestó que esas recomendaciones no quedaban plasmadas en algún documento (270).

FDB afirmó que su equipo de trabajo, encabezado por VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB ), tenía completa autonomía para tomar las decisiones relacionadas con la participación de la empresa en los procesos del PREB (271). Esta afirmación fue confirmada por VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO, quien indicó que tenía un “ esquema conceptual" (272) para determinar si la empresa se presentaba o no en dichos procesos de selección y cómo lo haría. Para ello contaba con un equipo de trabajo y un procedimiento que adelantaba de manera “ reglada, matriciada y certificada" (273).

LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ) señaló que para la toma de decisiones competitivas contaba con un “ equipo técnico ” encargado de evaluar los pliegos de condiciones, en particular los requisitos relacionados con la “ capacidad de planta y costos" (274). CAMPIÑA indicó que existía un grupo de expertos conformado por las áreas jurídica, financiera y técnica de la compañía (275).

Este grupo daba “ sugerencias ” a la gerencia y, posteriormente, la junta directiva tomaba la decisión respecto de la ZONA en el cual presentarían sus ofertas (276). De acuerdo con lo declarado por el personal de CAMPIÑA, la decisión tomada por la junta directiva se encontraba soportada principalmente en la evaluación financiera respecto a los márgenes de rentabilidad, capacidad y almacenamiento de su planta de producción. Este análisis se realizaba para cada proceso de selección en los cuales participó CAMPIÑA. JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (controlante de LIBER ), señaló que para la toma de decisiones competitivas contaba con un equipo técnico, encargado de los temas nutricionales exigidos en el pliego de condiciones, de la capacidad de producción de la planta y la logística del transporte, con el equipo jurídico y con un personal encargado del estudio de los costos de la operación. Estas personas realizaban las evaluaciones pertinentes y presentaban sus “ opiniones ” a la Junta Directiva, que tomaba finalmente la decisión respecto a su participación en el PREB (277).

BLANCA NELLY BARRAGAN (coordinadora de licitaciones de DISERAL ), señaló que para la toma de decisiones en DISERAL existía un comité “ interdisciplinario ” conformado por distintas áreas de la empresa, quienes se reunían regularmente para valorar los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones, así como los posibles riesgos derivados de la ejecución. Esto con el fin de tomar las decisiones respecto a la participación de la empresa en los grupos ofertados (278).

AERODELICIAS y SERVICIAL indicaron que para decidir sobre su participación en los procesos de selección del PREB contaban con un comité interdisciplinario, el cual evaluaba los requisitos de cada pliego de condiciones. Posteriormente, MÓNICA GUASCA CAICEDO (directora del departamento de licitaciones de AERODELICIAS ) consolidaba la información correspondiente.

Luego las opciones de participación de la empresa eran presentadas a un comité conformado por 3 personas, esto es, ERNESTO CARLOS STAVE PINTO (directivo de AERODELICIAS ), JORGE LUIS RANGEL ZUREK (representante legal de SERVICIAL ) y GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ), quien escogía la ZONA a atender, de acuerdo con una “ serie de variables ” y, el precio a ofertar, con fundamento en un estudio de costos (279), pues en esta empresa eran “ supremamente estrictos en el tema de los cálculos de los costos ”.

A pesar de lo afirmado por los PROPONENTES INVESTIGADOS (280) tanto en sus descargos como en las declaraciones rendidas durante la etapa probatoria, en esta actuación administrativa la Delegatura no encontró acreditado que los PROPONENTES INVESTIGADOS llevaran a cabo un proceso “ riguroso ” y/o “ estricto ”, a través de comités interdisciplinarios, que fundara la decisión en relación con las ZONAS por las cuales los PROPONENTES INVESTIGADOS presentarían oferta y el precio a ofertar, como fue presentado durante la etapa probatoria de este procedimiento.

Para arribar a esta conclusión la Delegatura pone de presente que los criterios de valoración de las declaraciones son instrumentos cuyo propósito es establecer la credibilidad que pueda otorgarse a las narraciones en cuestión, pues otorgan los elementos de juicio necesarios para que ese medio de prueba se valore, en los términos del artículo 176 del CGP, en conjunto con el material probatorio restante y de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Aclarado ese punto, debe llamarse la atención, también con un sustento jurisprudencial (281), que para determinar la credibilidad que merece la versión de un declarante es necesario analizar la confirmación que a ese medio de prueba le otorgue el material probatorio restante. En consecuencia, el poder de convicción sobre lo relatado tiene relación directa con que la declaración sea conteste y coherente con otras pruebas obrantes en el expediente.

Esto es, mayor será la credibilidad que se otorgue a una declaración si esta resulta consonante, coherente y convergente con el resto del material probatorio recaudado durante toda la investigación. De conformidad con la regla recién expuesta se tiene que: (i) Sobre la existencia de los comités interdisciplinarios, su funcionamiento y el carácter fundamental de sus recomendaciones para fundar la decisión respecto de las ZONAS por las cuales presentar oferta, se cuenta únicamente con la información allegada en la etapa probatoria de esta investigación. Durante la etapa de averiguación preliminar los PROPONENTES INVESTIGADOS, si bien hicieron referencia a un trabajo conjunto entre varias dependencias de las empresas, en esa oportunidad no hicieron referencia a que las decisiones estaban fundadas en las recomendaciones que formulaban esos comités. (ii) Sobre el funcionamiento de los comités interdisciplinarios únicamente se cuenta con información allegada en etapa probatoria, así: por un lado, las declaraciones rendidas por los PROPONENTES INVESTIGADOS y las personas vinculadas con esos agentes del mercado.

Por el otro, los documentos que fueron presentados en la etapa probatoria, los cuales fueron elaborados por los PROPONENTES INVESTIGADOS con el propósito de explicar en el curso de las declaraciones la forma en la cual tomaron sus decisiones, esto es, una reconstrucción a posteriori de los criterios que habrían usado para la toma de decisiones en los procesos de selección del PREB en los que participaron entre 2007 y 2017 (282).

Debe llamarse la atención, acerca de que, para el momento de las declaraciones, los PROPONENTES INVESTIGADOS tenían incentivos para procurar sustentar las decisiones en un criterio técnico y objetivo (vinculado con un comportamiento unilateral) que desvirtuara la imputación relacionada con un acuerdo. (iii) En el expediente no se encontraron soportes de los cálculos que realizaban los comités interdisciplinarios, que dieran cuenta de los conceptos técnicos emitidos por esos comités con destino a los administradores de los PROPONENTES INVESTIGADOS y con los que se recomendaba la presentación de oferta para determinadas ZONAS.

Tampoco presentaron soportes que sustentaran las evaluaciones o cálculos que afirmaron haber realizado (283). Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que las declaraciones de los investigados de manera coincidente señalaron que la decisión de ofertar por determinada ZONA estaba precedida de un proceso complejo de toma decisión, que ameritaba la participación de diferentes profesionales –al punto que los comités eran “ interdisciplinarios ”– y la realización de múltiples cálculos.

(iv) En el expediente no se encontraron pruebas que corroboraran el funcionamiento de los comités, como correos o documentos, que hicieran referencia a la forma en la cual operaban los comités y, en particular, a la entrega de las recomendaciones a quienes tomaban las decisiones en las empresas. En consecuencia, la Delegatura no puede conceder mérito a lo declarado en la etapa probatoria por parte de los PROPONENTES INVESTIGADOS y las personas vinculadas con estos agentes del mercado, en relación con que llevaran a cabo un procedimiento riguroso y/o estricto adelantado por los comités interdisciplinarios que precediera y fundara la decisión de ofertar por determinadas ZONAS.

Para la Delegatura, la circunstancia consistente en que los PROPONENTES INVESTIGADOS no cuenten con elementos probatorios que den cuenta del proceso de toma de decisiones en el momento mismo en que estas fueron tomadas, esto es, para el momento en que debían presentar oferta por cada proceso de selección, es indicativo de que no existía el referido proceso, como fue presentado por los PROPONENTES INVESTIGADOS durante la etapa probatoria de este procedimiento.

En cualquier caso, la Delegatura presentará evidencias que, valoradas en conjunto, permiten concluir que las gestiones y decisiones para participar en los procesos del PREB en realidad respondieron al desarrollo de un acuerdo anticompetitivo. 2.3.2.7.2. Criterio de elección de ZONAS denominado ZONAS PREFERENTES Según CATALINSA, luego de verificar la capacidad de la planta tenía en cuenta la experiencia en ejecución contractual anterior y la cercanía con la planta.

Esto, ante las facilidades en la ejecución contractual, para mitigar riesgos de imposición de multas y para obtener ventajas logísticas determinantes (284). IBEASER explicó que tenía como primer criterio de selección unas “ zonas geográficas preferidas ”, a las cuales siempre se presentó “ en aquellos procesos que eran visibles las zonas que se iban a adjudicar" (285).

La preferencia por esas ZONAS estaba fundada en la cercanía con la planta ante los costos de transporte. Según IBEASER esto permitía optimizar los costos asociados al transporte de los alimentos, mitigar los riesgos de imposición de multas y, en consecuencia, mejorar la rentabilidad del contrato (286). FDB indicó que luego de fijarse en la capacidad de la planta para producir el número de refrigerios requeridos por la SED, tenía en cuenta la experiencia específica en determinados grupos, pues propendía por presentarse en las ZONAS que ya conocía, esto es, en aquellas que no tenía que manejar “ hipótesis ” y condiciones nuevas (287).

SURCOLOMBIANA aseguró que luego de verificar el cumplimiento de requisitos habilitantes, se fijaba en el conocimiento previo de las ZONAS. El hecho de que los pliegos de condiciones revelaran las ZONAS a atender era considerado un “ factor importante ” para la toma de la decisión, ya que permitía escoger las ZONAS cercanas a su planta y respecto de las cuales conocía los aspectos logísticos (288).

Para CAMPIÑA, el criterio de preferencia de ZONAS estaba antes del de capacidad. Cuando los pliegos de condiciones vinculaban las ZONAS con un punto geográfico de Bogotá D.C., CAMPIÑA se presentaba a las localidades más cercanas a su planta de producción para mitigar el riesgo de sanciones, multas y descuentos (289). Según esta forma de operar de CAMPIÑA, era importante conocer las localidades y las instituciones educativas a atender, pues operar en menos instituciones les representaba beneficios (290).

Según LIBER, esta empresa priorizó como criterio de elección la experiencia específica en algunas ZONAS y la ubicación de estas. La cercanía a su planta de producción incidía en la disminución de los costos de transporte (291), para ello en los casos en que se conocían las ZONAS a atender se realizaba un “ estudio de distancia" (292). DISERAL también tuvo este criterio como principal.

El conocimiento de las rutas, la distancia, las instituciones educativas y los horarios de entrega en una ZONA, le significaba no incurrir en costos adicionales por temas logísticos (293). AERODELICIAS y SERVICIAL explicaron que tenían en cuenta principalmente la capacidad, pero luego escogían con base en la ubicación y conocimiento previo de las ZONAS.

Indicaron que su estrategia de participación era presentar sus propuestas para atender ZONAS con mayor dificultad de acceso, pues eran las menos atractivas para los demás competidores, como Usme y Sumapaz (no hace parte de las localidades atendidas en los procesos investigados), así como para atender ZONAS cercanas a su planta de producción para compensar el esfuerzo que hacían al presentarse en las ZONAS menos atractivas (294) y para operar en ZONAS que ya conocían o había atendido previamente (295).

SPRESS señaló que las razones que fundamentaron la selección de los grupos fueron “ razones técnicas, jurídicas y financieras" (296), y que esta elección se realizó principalmente en razón a la ubicación de las plantas de ensamble y la cercanía de estas a las ZONAS en las que habitualmente participó. En ese mismo sentido, indicó que tenía en cuenta si los grupos ofertados estaban conformados por la localidad de Engativá, la cual era considerada como “ zona estratégica de operación ” debido a su cercanía con las plantas de ensamble (297).

Para SPRESS la escogencia de la ZONAS con fundamento en este criterio obedecía a la incidencia del costo de transporte en la operación (298). 2.3.2.7.3. Criterio de elección de ZONAS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible (299) ) CATALINSA (300), AERODELICIAS (301) y SERVICIAL manifestaron que utilizaban como principal criterio el de capacidad de la planta para producir y ensamblar refrigerios.

Su elección de ZONAS se basó en la combinación de la cantidad de refrigerios que resultaba óptima en relación con la capacidad instalada de la planta con el fin de aprovechar al máximo la capacidad de planta. En cambio, para IBEASER (302) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, el criterio de capacidad de planta habría estado luego del criterio denominado ZONA PREFERENTE.

IBEASER habría preferido escoger la ZONA con mayor número de refrigerios o varias ZONAS cuya sumatoria de refrigerios coincidiera de mejor forma con la capacidad de la planta (303). En este punto, la líder del equipo técnico que hacía parte del equipo interdisciplinario señaló que recomendaban a la gerencia la presentación a todos los grupos para que “ por cualquier combinación posible ” de ZONAS se copara la capacidad de la planta y, dentro de esas combinaciones posibles, la gerencia tuviera opciones de escogencia de ZONA S (304) y pudiera aumentar las posibilidades de resultar adjudicatarios.

FDB (305) sostuvo que tenía en cuenta este criterio luego de verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de las condiciones económicas de la empresa para sostener la oferta. SURCOLOMBIANA habría verificado factores como las ZONAS preferentes, antes de tener en cuenta la capacidad instalada de planta para la escogencia del número de ZONAS y de localidades a atender (306).

CAMPIÑA aseguró que verificaba el cumplimiento de requisitos habilitantes, para luego evaluar la rentabilidad del negocio debido al precio de venta y los costos asociados a la operación (307), la elección fundada en el criterio denominado ZONA PREFERENTE y, solo en tercer lugar, la capacidad instalada de planta (308). En similar sentido, LIBER (309) y DISERAL (310) indicaron que habrían verificado primero el cumplimiento de requisitos, las ZONAS preferentes por la experiencia y ubicación de estas y, en tercer lugar, la capacidad instalada de la planta de producción. DISERAL afirmó que revisaba cada una de las áreas que conformaban la planta de producción y, posteriormente, esta se organizaba de tal manera que se pudieran presentar a los grupos con la mayor cantidad de refrigerios, con el con fin de ser “ más competitivos" (311).

Para los procesos de selección en los cuales los pliegos de condiciones no vincularon la ubicación de la ZONA con un punto geográfico de la ciudad de Bogotá D.C., DISERAL, además de tener en cuenta la capacidad de su planta de producción, tenía en cuenta la capacidad de planta de sus competidores, con el fin de predecir los grupos en los cuales estos presentarían sus ofertas.

Ejemplo de esta circunstancia es el proceso de selección BOLSA II, en el cual participó de acuerdo con las capacidades presentadas por los demás participantes (312). SPRESS indicó que su participación en los procesos de selección de PREB se fundamentaba en tres criterios: ( i ) criterio jurídico, ( ii ) criterio financiero – económico y ( iii ) criterio técnico (313).

Cada grupo de trabajo de la empresa se encargaba de una “ tarea específica ” de acuerdo con el criterio correspondiente a su área (314). Para este investigado, cada proceso de selección era diferente. Por ejemplo, para los procesos en los cuales la entidad contratante no vinculó la ubicación de la ZONA con un punto geográfico de la ciudad de Bogotá D.C., SPRESS tenía en cuenta las posibilidades dadas en el pliego de condiciones, como el presupuesto de los grupos y, en este caso, se seleccionaba el grupo que más se ajustaba al presupuesto y capital de trabajo de SPRESS (315).

No obstante, el criterio principal de esta compañía era, supuestamente, el denominado ZONA PREFERENTE. 2.3.2.7.4. Otros criterios FDB indicó que también tuvo en cuenta para elegir las ZONAS factores exógenos, como atracos a los conductores y situaciones de orden público en Bogotá (316). SURCOLOMBIANA aseguró algo similar al manifestar que tenía en cuenta las ZONAS que no eran “ apetecida s” por los proponentes tradicionales del PREB.

Al respecto, SURCOLOMBIANA afirmó que al iniciar su participación en los procesos de selección por ZONAS del PREB optó por presentar su oferta en aquellas que previsiblemente no serían escogidas por los proponentes habituales en estos procesos, como aquellas alejadas de sus plantas de producción, las de alto riesgo o las que copaban la capacidad de sus plantas, por ejemplo, Ciudad Bolívar (317).

CATALINSA, por su parte, explicó que evitaba presentarse en ZONAS en las que otro contratista viniera ejecutando de tiempo atrás (318). 2.3.2.7.5. Conclusiones sobre los criterios e importancia de estos en las decisiones de los PROPONENTES INVESTIGADOS Del resumen anterior pueden extraerse varias conclusiones. En primer lugar, no existe, de los criterios explicados por los PROPONENTES INVESTIGADOS, uno de carácter unívoco que pueda ser predicable de todos y que sea transversal al mercado del PREB.

En segundo lugar, los criterios denominados ZONA PREFERENTE y CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) fueron, según los PROPONENTES INVESTIGADOS, los criterios preponderantes para la elección de ZONAS dentro de una lógica racional de mercado y en un escenario distinto al de la coordinación imputada por la Delegatura.

La siguiente tabla muestra el criterio principal que supuestamente habría seguido cada uno de los PROPONENTES INVESTIGADOS. CRITERIO PREPONDERANTE PARA la elección de zonas por parte de los PROPONENTES INVESTIGADOS PROPONENTE INVESTIGADO CRITERIO PREPONDERANTE PARA ELEGIR ZONAS AERODELICIAS y SERVICIAL Capacidad de planta CAMPIÑA ZONAS preferentes CATALINSA Capacidad de planta DISERAL ZONAS preferentes FDB Capacidad de planta IBEASER ZONAS preferentes LIBER ZONAS preferentes SPRESS ZONAS preferentes SURCOLOMBIANA ZONAS preferentes Fuente: Elaboración Superintendencia con base en la información aportada por los PROPONENTES INVESTIGADOS.

Según lo expuesto, existirían factores fundamentales a evaluar para tomar la decisión individual de cada PROPONENTE INVESTIGADO que explicarían que su comportamiento no correspondería con un acuerdo anticompetitivo. Aspectos como el costo del transporte dentro de los diferentes procesos al igual que la ejecución contractual, en términos de rentabilidad financiera, en las denominadas ZONAS PREFERENTES, serán examinados a continuación para someter a examen lo expuesto por los PROPONENTES INVESTIGADOS a lo largo de toda la investigación. De esta manera, y ante la importancia que los investigados le otorgaron a este criterio, el siguiente apartado consistirá en un análisis contable y financiero respecto del criterio de decisión relativo al conocimiento previo de las ZONAS.

El objetivo de este análisis será el de determinar si el criterio denominado ZONAS PREFERENTES otorgó a los PROPONENTES INVESTIGADOS las ventajas que manifestaron haber recibido al utilizar este criterio de elección y si, en consecuencia, era un criterio objetivo para la toma de decisiones (acápite 2.3.3 ). Concluido este análisis, la Delegatura presentará otro relacionado con el criterio denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible).

Este análisis servirá, en esencia, para constatar dos aspectos. El primero, si en realidad este criterio fue aplicado por los PROPONENTES INVESTIGADOS al tomar sus decisiones en relación con las ofertas que presentaron. El segundo, si al seguir este criterio de forma estricta se presentan o no los mismos resultados de ausencia de competencia evidenciados por la Delegatura y señalados desde la resolución de apertura.

La Delegatura destaca que estos análisis permitirán concluir tres aspectos en relación con el acuerdo de distribución de adjudicación de contratos: (i) En primer lugar, que el criterio de elección denominado ZONAS PREFERENTES no otorgó los beneficios que los PROPONENTES INVESTIGADOS manifestaron haber recibido cuando lo utilizaron para elegir las ZONAS para las cuales presentaron oferta.

En consecuencia, de preferir algunas ZONAS esto obedeció a la configuración del acuerdo y no a algún criterio económico o financiero racional, autónomo e independiente para un agente del mercado del PREB. En coherencia con lo anterior, el criterio denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) no habría sido utilizado por los PROPONENTES INVESTIGADOS al tomar sus decisiones en relación con las ofertas que presentaron.

En efecto, en relación con el criterio CAPACIDAD DE PLANTA, la Delegatura presentará un análisis de comportamiento económico racional que le permitirá afirmar que otros hubieran sido los escenarios de competencia en los procesos de selección y que, de haberse utilizado, no habría existido la ausencia de competencia evidenciada y expuesta desde la resolución de apertura.

(ii) En segundo lugar, con fundamento en lo anterior, quedaría acreditado que estos criterios son fundamentos artificiales para justificar la conducta. En síntesis, estos criterios fueron explicaciones formuladas ex post, solo a partir de la resolución de apertura de investigación. Precisamente había incentivos para procurar exponer criterios objetivos de elección de ZONAS para presentar oferta y, en consecuencia, derruir la imputación: que esa elección de ZONAS y la ausencia de competencia entre PROPONENTES INVESTIGADOS fue consecuencia de un acuerdo.

Sobre la afirmación recién expuesta, no puede perderse de vista que, en la etapa preliminar de esta actuación, cuando la Delegatura les consultó sobre sus criterios de decisión, los PROPONENTES INVESTIGADOS de manera espontánea ofrecieron unas explicaciones insatisfactorias, hasta el punto de atribuir su comportamiento al azar. (iii) En tercer lugar, quedaría demostrado que la ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS solo se explica en una coordinación entre ellos.

Luego de evidenciar que el criterio ZONAS PREFERENTES no otorgó las ventajas que le atribuyeron (fundamentalmente dirigidas a obtener mejor rentabilidad) y que el de CAPACIDAD DE PLANTA no fue utilizado, la única explicación posible a la ausencia de competencia es la conducta coordinada de los PROPONENTES INVESTIGADOS con el objeto de repartirse la adjudicación de los contratos.

Para la Delegatura, la falta de comprobación de estos criterios de decisión para elegir las ZONAS por las cuales presentaron oferta evidencia la ausencia de una justificación competitiva y legítima para la conducta. En ese sentido, la no comprobación de la tesis de defensa de los investigados demostraría el acuerdo entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. 2.3.3.

Análisis contable y financiero sobre el criterio de elección de ZONAS denominado ZONAS PREFERENTES En este acápite la Delegatura presentará los análisis contables y financieros que permitirán concluir que el criterio de elección de ZONAS denominado ZONAS PREFERENTES no le habría reportado a los PROPONENTES INVESTIGADOS las ventajas que manifestaron haber obtenido cuando utilizaron este criterio para elegir las ZONAS por las cuales ofertaron.

En esa medida, la ausencia de competencia por ZONAS seguiría sin tener una explicación razonable en lo que refiere a este criterio de selección. Para ello, la Delegatura: (i) en primer lugar, presentará una síntesis de la definición del criterio denominado ZONAS PREFERENTES y las ventajas que los PROPONENTES INVESTIGADOS le atribuyeron a su utilización. (ii) En segundo lugar, presentará la información contable aportada por los PROPONENTES INVESTIGADOS, de conformidad con el requerimiento formulado por la Delegatura, cuyo análisis permitirá arribar a la conclusión indicada.

(iii) En tercer lugar, presentará la metodología que utilizó para analizar la información contable con el propósito de verificar la tesis de defensa de los investigados relacionada con este criterio de elección de ZONAS. (iv) En cuarto lugar, presentará los análisis relacionados con los costos en los que incurrieron los PROPONENTES INVESTIGADOS para ejecutar los contratos derivados de los procesos de selección sobre los cuales recae la investigación, así como el análisis relacionado con el margen de utilidad obtenido.

Con ese fin, la Delegatura realizará tres ejercicios de comparación. El primero estará encaminado a verificar los costos en los que incurrieron los PROPONENTES INVESTIGADOS para ejecutar los contratos derivados de los procesos de selección sobre los cuales recae la investigación ( 2.3.3.4.1. ) El segundo consistirá en unos análisis de comparación encaminados a corroborar si la decisión de los PROPONENTES INVESTIGADOS de atender ZONAS preferentes les representaba un ahorro en relación con el costo de transporte y qué tan determinante resultó este ahorro en los resultados de los contratos adjudicados ( 2.3.3.4.2. ).

El tercero consistirá en un análisis relacionado con el margen de utilidad promedio, antes del impuesto de renta, que los PROPONENTES INVESTIGADOS obtuvieron al atender en ZONAS PREFERENTES y no preferentes ( 2.3.3.4.3. ). El cuarto corresponderá a unas consideraciones en relación con el criterio de elección de ZONAS denominado ZONAS PREFERENTES y su relación con la disminución del riesgo de imposición de multas por parte de la SED ( 2.3.3.4.4. ).

(v) En quinto lugar, la Delegatura presentará los hechos acreditados con los análisis contables y financieros presentados y la conclusión en relación con la aplicación del criterio de elección denominado ZONAS PREFERENTES. 2.3.3.1. Las ventajas de elegir ZONAS sobre el criterio denominado ZONAS PREFERENTES Los PROPONENTES INVESTIGADOS sostuvieron que uno de sus criterios de elección era el conocimiento previo de las ZONAS y la cercanía entre esta y su planta de producción. Según esta hipótesis, la elección de las ZONAS se basaba en que, luego de conocer o haber atendido una ZONA o al estar ubicada cerca de su planta de producción, esta se convertía en una ZONA PREFERENTE, criterio que fundamentaba la elección de ZONAS por las cuales presentarían oferta porque les representaba los siguientes beneficios: ( a ) Optimizaba el costo o gasto de transporte.

Al escoger ZONAS cercanas a su planta de producción y con un menor número de sedes educativas, se reducían los tiempos de entrega de los refrigerios y, por lo tanto, la ruta de transporte resultaba eficiente. La eficiencia en la ruta de transporte reportaría un ahorro en relación con el costo del rubro de transporte y, en consecuencia, una maximización de las utilidades obtenidas.

( b ) Mitigaba los riesgos de imposición de sanciones. Contar con ZONAS PREFERENTES les permitía mitigar el riesgo de recibir descuentos derivados del incumplimiento en los tiempos de entrega y el deterioro en la calidad de los productos por la demora en las entregas. AERODELICIAS, SERVICIAL y CAMPIÑA presentaron dictámenes periciales con el objetivo de demostrar que la elección de ZONAS con fundamento en el criterio denominado ZONAS PREFERENTES era una decisión estratégica (319).

En particular, AERODELICIAS señaló que presentarse en estas zonas era una conducta recurrente entre los participantes de los procesos del PREB –investigados y no investigados–. Así mismo, HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) afirmó que no presentar oferta fundado en este criterio afectaba “ garrafalmente ” los costos de logística, pues tal circunstancia se traducía en “ un mayor valor del costo del transporte" (320) lo cual tenía incidencia directa en las utilidades del negocio.

En definitiva, los investigados afirmaron que el criterio denominado ZONAS PREFERENTES era determinante al momento de decidir por cuáles ZONAS ofertar, puesto que garantizaba “ altos niveles de desempeño ” y reducción de los costos, con lo que se buscaba mejorar los resultados derivados del negocio y/o contrato del PREB (321). 2.3.3.2. Sobre la información contable aportada por los PROPONENTES INVESTIGADOS en cumplimiento del numeral tercero de la Resolución 33592 de 30 junio de 2020 Con el propósito de someter a examen la defensa de los PROPONENTES INVESTIGADOS relativa a la aplicación de este criterio, a lo largo de la investigación se examinaron los escritos de descargos, las declaraciones y las pruebas periciales, así como la información contable y financiera recolectada y aportada por los PROPONENTES INVESTIGADOS.

El propósito fue verificar si la decisión de ofertar con fundamento en el criterio denominado ZONAS PREFERENTES les representaba los beneficios económicos mencionados (optimización del costo de transporte, mitigación del riesgo de imposición de multas y, en últimas mejorar las utilidades del negocio del PREB ), tanto como para ser considerada como criterio determinante para presentar oferta en los procesos de selección objeto de investigación. La conclusión a la que arribará la Delegatura es que el criterio denominado ZONAS PREFERENTES no fue un criterio de competencia, sino uno que fue utilizado para la repartición de ZONAS.

Con el propósito de someter a examen la defensa de los investigados, la Delegatura decretó la prueba contable a la que hace referencia el numeral tercero de la Resolución 33592 de 30 de junio de 2020 (322), que consistió en solicitar la totalidad de los ingresos, costos y gastos por cada uno de los contratos ejecutados por los PROPONENTES INVESTIGADOS en el PREB durante el período comprendido entre 2007 y 2017, en especial los siguientes: “ 1.

Insumos para los menús. 2. Empaques. 3. Personal. 4. Dotación del personal. 5. Pruebas de laboratorio. 6. Suministros y equipos. 7. Transporte. 8. Pólizas de seguros. 9. Estampillas. 10. Impuestos. 11. Sanciones y/o descuentos ”. La Delegatura analizó la información contable aportaba por los PROPONENTES INVESTIGADOS en respuesta a dicho requerimiento con el fin de comprobar la existencia de los beneficios económicos que afirmaron haber recibido al presentar oferta con base en el criterio denominado ZONAS PREFERENTES, en la medida en que esta información debería reflejar de manera precisa la optimización del costo de transporte y, en consecuencia, la maximización de sus utilidades.

Para ello se realizaron tres análisis (en adelante, LOS ANÁLISIS ), enfocados en examinar el comportamiento del costo del transporte dentro de la línea de negocio del PREB y el margen de utilidad respecto de cada contrato ejecutado. En primer lugar, se presentará la información contable aportada por cada PROPONENTE INVESTIGADO, así como las precisiones realizadas respecto de esta información. En segundo lugar, se explicará la metodología seguida.

En tercer lugar, se expondrán LOS ANÁLISIS. Por último, se indicarán las conclusiones y resultados correspondientes. CAMPIÑA, CATALINSA, IBEASER, FDB, DISERAL, AERODELICIAS, SERVICIAL y LIBER remitieron a la presente actuación la información contable requerida. SURCOLOMBIANA no la aportó, pues indicó que su contabilidad no cuenta con la información discriminada por cada contrato (323).

SPRESS no atendió el requerimiento (324). A continuación, la Delegatura señalará circunstancias puntuales respecto de la información contable remitida por 8 de los 10 PROPONENTES INVESTIGADOS con el fin de llevar a cabo LOS ANÁLISIS. La Delegatura aclara que, con independencia de la denominación que los PROPONENTES INVESTIGADOS le dieron al rubro de transporte en los informes contables aportados (325), para efectos de realizar LOS ANÁLISIS este rubro se denominará costo de transporte (326). 2.3.3.2.1.

Sobre la información contable aportada por CAMPIÑA CAMPIÑA allegó dos fuentes de información sobre el costo del transporte: ( i ) un dictamen pericial y ( ii ) la respuesta al requerimiento contable formulado. La Delegatura observó los informes respectivos con el fin de determinar cuál contenía el detalle requerido para LOS ANÁLISIS. Como resultado, decidió usar la información contable presentada por el liquidador de CAMPIÑA, avalada por su revisor fiscal y que fue entregada en respuesta al requerimiento contable realizado, pues la información venía con el detalle necesaro (27).

No obstante, el costo de transporte no venía discriminado. Como quiera que la CAMPIÑA no remitió la información sobre el costo de transporte en los términos de la Resolución 33592 de 30 de junio de 2020, la Delegatura procedió a analizar el reporte anual de la línea de negocio del PREB para el período investigado denominado “ CENTRO DE COSTOS: 801 LICIT.

S.E. ”, el cual fue tomado del software contable allegado por CAMPIÑA. Esta información evidenció que ( i ) de la totalidad de los rubros reportados por la CAMPIÑA, el transporte se encuentra en mayor medida dentro del rubro de “ servicios ” con el código 5235, y que ( ii ) dentro del rubro de “ servicios ” con el código 5235, el valor más representativo es el transporte.

En consecuencia, en el informe presentado por el revisor fiscal el transporte se presentó de manera agregada como “ Gastos de ventas ” en el rubro contable “ Servicios ” con el código 5235 (238). Por lo tanto, para LOS ANÁLISIS se tomó la totalidad de rubro de “ Servicios ”, con el código contable 5235, para el costo de transporte. Esta decisión no afecta los resultados de los ejercicios correspondiente a este costo en la medida en que se tomó el rubro que contiene el valor más representativo del transporte. 2.3.3.2.2.

Sobre la información contable aportada por CATALINSA CATALINSA remitió la información contable requerida, aunque no la discriminó en costos y gastos en los términos solicitados (329). Por esta razón, la Delegatura procedió a contrastar la información aportada en respuesta al requerimiento con la información contable recaudada en la etapa de averiguación preliminar de esta actuación, relacionada con las uniones temporales a través de las cuales CATALINSA participó en los procesos de selección investigados.

En consecuencia, concluyó lo siguiente: ( i ) El transporte fue presentado de manera agregada como un “ COSTOS INDIRECTOS ” en el rubro contable denominado “ SERVICIOS ” con el código contable 7335. Luego de analizar este rubro, se encontró que el elemento más representativo en este es el transporte. Por lo tanto, para efectos metodológicos, se tomó la totalidad del rubro “ SERVICIOS ” con código contable 7335, para realizar LOS ANÁLISIS correspondientes al costo de transporte.

Esta decisión no afecta los resultados de los ejercicios correspondientes a este costo en la medida en que se tomó el rubro que contiene el valor más representativo del transporte (330). ( ii ) En atención a que CATALINSA no remitió el insumo para los menús en los términos de la Resolución 33592 de 30 de junio de 2020, la Delegatura analizó los estados financieros certificados de las uniones temporales de CATALINSA (331), los cuales permitieron identificar que los insumos y/o materia prima fueron presentados en el rubro contable denominado “ COSTO DE VENTA Y PRESTA ” con códigos 6120, 6135 y 6190.

Por tanto, la Delegatura tomó la totalidad de este rubro reportado en los tres códigos contables señalados, a fin de realizar el análisis de costo de insumos para los menús correspondiente. ( iii ) Respecto del contrato derivado del proceso de selección BOLSA III, se destaca que CATALINSA conformó la unión temporal NUTRIR INFANCIA 2013 junto con IBEASER y LA HUERTA DEL ORIENTE LTDA. Sin embargo, no aportó la información contable correspondiente a la ejecución de dicho contrato, razón por la cual la Delegatura tomó las cifras reportadas por IBEASER, teniendo en cuenta que esta última empresa reportó la información contable correspondiente al 100% de lo ejecutado por la unión temporal (332).

( iv ) Sobre el contrato derivado del proceso de selección SA-SI-DBE-017-2015 se advierte un error en la sumatoria de los “ gastos operacionales de administración ” correspondiente a $1.548.000. Una vez realizada la corrección, la utilidad contable tomada para realizar el análisis del margen de utilidad será de $229.188.715. ( v ) CATALINSA remitió la información contable de las uniones temporales por medio de las cuales participó en los procesos de selección por ZONAS del PREB objeto de investigación. Esta información la presentó para cada una de estas uniones temporales en dos columnas.

La primera corresponde al 100% de la ejecución de los contratos adjudicados derivados de dichos procesos. La segunda columna corresponde al porcentaje de su participación en las uniones temporales. Por lo tanto, se tomará la información correspondiente al 100% de la ejecución de tales contratos (primera columna), toda vez que esta permite analizar la operación y los resultados totales de cada contrato, con independencia de la estructura plural mediante la cual CATALINSA participó en estos procesos.

( vi ) En relación con el contrato derivado del proceso de selección BOLSA I, se señala que las cifras certificadas para este contrato no serán tomadas en cuenta para realizar LOS ANÁLISIS porque el valor de los costos se presentó de manera global sin discriminar los rubros que lo componen. 2.3.3.2.3. Sobre la información contable aportada por IBEASER IBEASER no presentó la información contable con la discriminación de costos y gastos requerida, razón por la cual la Delegatura procedió a analizar esta información con la información contable recaudada en la etapa de averiguación preliminar de esta actuación, en lo atinente a las uniones temporales por medio de las cuales IBEASER participó en los procesos de selección investigados.

En consecuencia, se concluyó lo siguiente: ( i ) IBEASER presentó el transporte de manera agregada como “ OTROS COSTOS DE PRODUCCIÓN ” dentro del rubro contable denominado “ SERVICIOS ”. Tras analizar los reportes contables de las uniones temporales se encontró que (a) de la totalidad de la información analizada, el transporte se encuentra únicamente como un “ COSTO INDIRECTO ” en el rubro de “ SERVICIOS ” con el código 733550, y (b) dentro del rubro de “ SERVICIOS ” con el código contable 7335 el valor más representativo es el transporte (333).

Por lo tanto, para efectos metodológicos se tomó la totalidad del rubro “ SERVICIOS ” para realizar LOS ANÁLISIS correspondientes al costo de transporte. Esta decisión no afecta los resultados de los ejercicios correspondientes a este costo en la medida en que se tomó el rubro que contiene el transporte y que el mismo corresponde al valor más representativo dentro del rubro de “ SERVICIOS ”.

( ii ) Sobre la información contable aportada por IBEASER se advierte un error en el “ total otros costos de producción ” en razón a que los costos totales por “ mano de obra directa ” fueron sumados dos veces, lo que afectó la utilidad presentada, en la misma proporción. La Delegatura corrigió este dato y tomó como resultado final la utilidad y/o pérdida contable correspondiente.

( iii ) En su informe contable denominado “ Programa de Refrigerios Escolares de Bogotá ”, IBEASER descontó una partida por concepto de “ COSTO DE OPORTUNIDAD Y/O FINANC. ”. Para efectos de realizar LOS ANÁLISIS este descuento no será tenido en cuenta, habida cuenta que, IBEASER no explicó la razón por la cual incluyó el “ COSTO DE OPORTUNIDAD Y/O FINANC. ” en el informe allegado luego de haber calculado los “ RESULTADOS DESPUÉS DE IMPUESTOS ”.

Lo anterior es especialmente relevante, en la medida en que como lo indican las normas en materia contable (334), los recursos (costos y gastos generales) utilizados en la ejecución de los contratos se tienen en cuenta en el cálculo de los resultados antes de impuestos. ( iv ) IBEASER presentó los datos correspondientes a los contratos derivados de los procesos de selección SED-SA-SI-DBE-122-2013 y SED-SA-SI-DBE-001-2014 en un mismo reporte.

De la misma manera presentó la información referente a los contratos derivados de los procesos SED-SA-SI-DBE-110-2014 y SED-SA-SI-DBE-017-2015. Por lo tanto, la Delegatura analizará la información relacionada con estos proceros de manera conjunta, tal y como fueron presentados por esta empresa. ( v ) En respuesta al requerimiento realizado mediante la Resolución 33592 de 30 de junio de 2020, IBEASER incluyó la información contable relacionada con la ejecución del contrato de suministro UEL-SED-VL-011-00-08 de octubre de 2008.

Sin embargo, se aclara que esta información no se tendrá en cuenta para el análisis de costos y margen de utilidad correspondiente porque este proceso no es objeto de investigación (335). 2.3.3.2.4. Sobre la información contable aportada por FDB Por medio de la información contable certificada por el contador de FDB, se señaló que las cifras reportadas para el período comprendido entre 2008 y 2015 “son el resultado de la información recopilada en soportes físicos ” que, en esa medida, la información de los contratos ejecutados durante ese período está “ incompleta ” y, por lo tanto, las cuantías reportadas no reflejan la totalidad de los soportes contables para cada contrato ejecutado durante ese período (336).

Con el fin de comprobar si la información aportada podía ser utilizada para realizar LOS ANÁLISIS, la Delegatura calculó la participación porcentual de los costos y los gastos reportados por contrato en relación con los ingresos generados por cada uno de estos (337). El propósito era evaluar si guardaban relación con la estructura de costos proyectada por la entidad contratante en los estudios de mercado de los pliegos de condiciones de los procesos de selección sobre los cuales recae la investigación. De este ejercicio, la Delegatura encontró que: ( a ) las cifras para el contrato C-315 de 2008 derivado del proceso de selección LP-SED-SGO-005-2008 no guardaron relación con las estructuras de costos analizadas.

Por lo tanto, tal como lo señaló el contador de FDB, las cifras reportadas para ese contrato se encuentran ostensiblemente incompletas. En consecuencia, no resultan fiables para realizar LOS ANÁLISIS; ( b ) para los demás contratos de FDB, la Delegatura encontró que la participación porcentual de los costos y los gastos reportados por contrato en relación con los ingresos generados por cada uno de estos sí guardaban relación con la estructura de costos analizadas.

Por lo tanto, a pesar de que no contenían la totalidad de los soportes, la Delegatura concluyó que la información sí resultaba fiable para realizar LOS ANÁLISIS. Así, la información presentada por el contador será usada para realizar LOS ANÁLISIS, con excepción de la información presentada para el contrato derivado del proceso de selección LP-SED-SGO-005-2008. 2.3.3.2.5.

Sobre la información contable aportada por AERODELICIAS y SERVICIAL La Delegatura usó la información contable remitida por AERODELICIAS en respuesta al requerimiento realizado mediante la Resolución 33592 de 30 de junio de 2020 (338), pues AERODELICIAS y SERVICIAL participaron en todos los procesos de selección investigados a través de uniones temporales que conformaron entre ellas.

Así mismo, dado que estas empresas no relacionaron el valor de los resultados de los contratos adjudicados, la Delegatura calculó este valor con fundamento en la información remitida correspondiente a la totalidad de los ingresos, costos y gastos certificados por su contador. 2.3.3.2.6. Sobre la información contable aportada por LIBER LIBER remitió la información contable de las uniones temporales por medio de las cuales participó en algunos de los procesos de selección por ZONAS del PREB objeto de investigación (339), la cual presentó para cada una de estas uniones temporales en dos columnas.

La primera corresponde al 100% de la ejecución de los contratos adjudicados derivados de dichos procesos y la segunda al porcentaje de su participación en las uniones temporales. Por lo tanto, se tomará la información correspondiente al 100% de la ejecución de tales contratos (primera columna), toda vez que esta permite analizar la operación y los resultados totales de cada contrato, con independencia de la estructura plural mediante la cual LIBER participó en estos procesos.

Así mismo, dado que esta empresa no relacionó el valor de los resultados de los contratos adjudicados, la Delegatura calculó este valor con fundamento en la totalidad de los ingresos, costos y gastos certificados por su contador. 2.3.3.3. Metodología utilizada para realizar LOS ANÁLISIS La Delegatura construyó una base de datos en la cual recopiló la información contable aportada por los PROPONENTES INVESTIGADOS necesaria para el desarrollo de LOS ANÁLISIS, denominada CONSOLIDADO DE LA INFORMACIÓN CONTABLE DEL PREB (en adelante, el CONSOLIDADO ).

Esa base de datos hace parte de los anexos del presente informe motivado. El CONSOLIDADO está compuesto por las siguientes columnas: a) PROPONENTES INVESTIGADOS. b) Proponente. c) Proceso de selección investigado. d) Contrato de suministro ejecutado, derivado del proceso de selección investigado. e) ZONA y número de localidades atendidas (340). f) Número de sedes educativas atendidas (341). g) Si el pliego de condiciones correspondiente identificó o no las localidades a atender. h) Clasificación de la ZONA (preferente, no preferente, mixta-preferente o mixta-no preferente). i) Ingreso obtenido por el contrato ejecutado. j) Participación porcentual del ingreso obtenido por el contrato ejecutado. k) Costo de insumos para los menús. l) Participación porcentual del costo de insumo para los menús en relación con el ingreso obtenido por la ejecución del contrato. m) Costos de transporte. n) Participación porcentual del costo de transporte en relación con el ingreso obtenido por la ejecución del contrato. o) Resultado por el contrato ejecutado (antes del impuesto de renta). p) Participación porcentual del resultado en relación con el ingreso obtenido por la ejecución del contrato.

Para organizar y analizar la información contenida en el CONSOLIDADO, la Delegatura usó los siguientes métodos: ( i ) Respecto de la clasificación de las ZONAS contenida en la columna h) del CONSOLIDADO (Ver CONSOLIDADO anexo) Para estructurar la información contenida en la columna h ) del CONSOLIDADO, correspondiente a la clasificación de la ZONA, la Delegatura identificó las ZONAS consideradas por los investigados como preferentes.

A partir de esta clasificación, las ZONAS atendidas por los PROPONENTES INVESTIGADOS se organizaron entre preferentes, no preferentes y mixtas. Por último, las ZONAS catalogadas como mixtas se subclasificaron, como pasa a verse. - Identificación de las ZONAS que los investigados clasificaron como preferentes Respecto de la información contenida en la columna h) del CONSOLIDADO, correspondiente a la clasificación de la ZONA, la Delegatura identificó las ZONAS que los PROPONENTES INVESTIGADOS clasificaron como preferentes con fundamento en los argumentos de defensa que presentaron sobre este punto en sus descargos, como se muestra en el siguiente cuadro.

ZONAS preferentes por PROPONENTE INVESTIGADO PROPONENTE INVESTIGADO ZONAS PREFERENTES FUNDAMENTOS 1 CAMPIÑA Bosa y Kennedy. ( i ) Dictamen pericial elaborado por la firma Murano Consultores (folios 6566 al 6604 del Cuaderno Público 35, consecutivo 17-048794-00361-0002); ( ii ) Contradicción del dictamen pericial elaborado por la firma Murano Consultores (Augusto José Acosta Torres) (folios 9869 al 9871 del Cuaderno Público 52);

( iii ) Alegatos finales de CAMPIÑA, concretamente los mencionados en la primera parte de la audiencia final de alegatos, (consecutivo 17-48794-1806 del Cuaderno Público Electrónico, minuto 2:43:51); ( iv ) Testimonio ANA MILENA ARANGO (directora administrativa de CAMPIÑA ) (folios 9259 al 9260 del Cuaderno Público 49, minuto 33:38). 2 FDB Puente Aranda, Usaquén, Tunjuelito, Ciudad Bolívar, Teusaquillo, Mártires, Suba, Antonio Nariño y Bosa.

( i ) Cuadro denominado: “ LOCALIDADES DE PARTICIPACIÓN FDB (2008-2017), anexos de la declaración de VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general FDB ) (folio 9529 del Cuaderno Público 50); ( ii ) Archivo denominado “ Documentación que soporta análisis de la Resolución No. 46587 de 2018 expedida por la Superintendencia de Industria y Co. Numeral 1.1.4” ( ) “ Criterios de Selección de Grupos a Ofertar-Referentes generales que permitieron la selección de grupos para ofertar en los diferentes procesos de selección ” ( Folio 7398 del Cuaderno Reservado Digitalizado FDB, pp. 78 a 93-4). 3 IBEASER Rafael Uribe, Puente Aranda, Kennedy, Mártires, Usme, Bosa, Antonio Nariño y Fontibón. ( i ) Cuaderno Público 52 folio 9892;

( ii ) Archivo Excel: “ ANALISIS HISTORICO IBEASER-FREE ” Pestaña: “ HOJA 3-HIST. OFERTA X LOCALIDA ”, documentos presentados por HERNANDO PRIETO MOLINA para complementar su declaración (folio 9902 del Cuaderno Público 52); ( iii ) Alegatos finales de IBEASER, primera parte audiencia final de alegatos (Consecutivo 17-48794-1806 del Cuaderno Público Electrónico, minutos 04:27:59 a 04:29:10);

( iv ) Testimonio de JEIMMY ANDREA ARCILA RODRÍGUEZ (directora de proyectos IBEASER ) (folios 9441 y 9442 del Cuaderno Público 50, minutos 33:00, 36:22 y 1:25:42). 4 LIBER San Cristóbal y Bosa. Declaración JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) (folios 9804 al 9809 del Cuaderno Público 51). 5 CATALINSA Usme y Bosa. ( i ) Descargos y solicitud de pruebas de CATALINSA (folios del 7845 al 7858 del Cuaderno Público 41);

( ii ) Declaración de DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica CATALINSA ) (folios 9604 y 9605 del Cuaderno Público 50, minuto 27:32). 6 AERODELICIAS y SERVICIAL Bosa, Usme y Suba. Declaración GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) (folios 9591 al 9592 del Cuaderno Público 50). 7 DISERAL Tunjuelito, Ciudad Bolívar, Usme, Suba y Engativá. ( i ) Testimonio de BLANCA NELLY BARRAGÁN MOLINA (directora financiera DISERAL ) (consecutivo 17-48794-1507 del Cuaderno Público Electrónico);

( ii ) Consecutivo 17-48794-01583-0002 del Cuaderno Reservado Electrónico DISERAL S.A.S. Archivos: PYG BOLSA I (p. 3), PYG PROCESO CCE-054A-AG-2015 (p. 3), PYG PROCESO LP-SED-SGO-001-2007 (p. 2), PYG PROCESO LP-SED-SGO-005-2008 (p. 2), PYG PROCESO SED-LP-DBE-001-2009 (p. 2-3), PYG PROCESO SED-LP-DBE-020-2011 (p. 3), PYG PROCESO SED-SA-SI-DBE-001-2014 (p. 2-3), PYG PROCESO SED-SA-SI-DBE-002-2016 (p. 2), PYG PROCESO SED-SA-SI-DBE-017-2015 (p. 3).

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente. - Clasificación de las ZONAS atendidas por los PROPONENTES INVESTIGADOS (ver columna h). del CONSOLIDADO ). Luego de identificar las zonas que los investigados catalogaron como preferente, la Delegatura clasificó los contratos, derivados de los procesos de selección investigados, en la columna h) del CONSOLIDADO, entre: - ZONA preferente: Esta clasificación se refiere a los contratos ejecutados en las ZONAS que los PROPONENTES INVESTIGADOS clasificaron como ZONAS PREFERENTES.

Se identificaron en la columna h) del CONSOLIDADO como aquellos ejecutados en ZONA preferente. Por ejemplo, en el contrato derivado del proceso de selección SED- SA-SI-DBE-017-2015, CAMPIÑA fue adjudicatario de 1 ZONA: Kennedy, la cual clasificó como preferente. Por lo tanto, este contrato se identificó en la columna h del CONSOLIDADO como ejecutado en ZONA: preferente.

(Ver CONSOLIDADO anexo) - ZONA no preferente: Esta clasificación se refiere a los contratos ejecutados en las ZONAS que los PROPONENTES INVESTIGADOS no identificaron como preferentes. Se identificaron en la columna h) del CONSOLIDADO como aquellos ejecutados en ZONA no preferente. Por ejemplo, en el contrato derivado del proceso de selección BOLSA II, CAMPIÑA fue adjudicataria de 1 ZONA: Suba, la cual no clasificó como preferente.

Por lo tanto, este contrato se identificó en la columna h del CONSOLIDADO como ejecutado en una ZONA: no preferente. (Ver CONSOLIDADO anexo). - ZONA mixta: Esta clasificación se refiere a los contratos ejecutados por los PROPONENTES INVESTIGADOS de manera simultánea en ZONAS que estos clasificaron como preferentes y en ZONAS que no identificaron como tal.

Se identificaron en la columna h) del CONSOLIDADO como aquellos ejecutados en ZONA mixta. Respecto a la clasificación de ZONAS mixtas contenida en la columna h) del CONSOLIDADO, la Delegatura las subclasificó en ZONA mixta preferente, ZONA mixta no preferente, ZONA mixta sin distinción alguna. Esta subclasificación fue realizada de conformidad con la prevalencia del número de ZONAS preferentes o no preferentes, y al número igual de ZONAS preferentes y no preferentes, como pasa a verse: (*) ZONA mixta–no preferente: esta clasificación se refiere a los contratos ejecutados cuando la ZONA mixta incluyó una mayor ejecución de ZONAS no preferentes.

Se relacionaron en la columna h) del CONSOLIDADO como aquellos ejecutados en ZONA mixta–no preferente. Por ejemplo, en el contrato derivado del proceso de selección BOLSA II, IBEASER fue adjudicatario de 6 ZONAS: Los Mártires, La Candelaria, Chapinero, Santafé, Usaquén y Suba. De estas ZONAS, la única ZONA preferente que le fue adjudicada fue Los Mártires.

Por lo tanto, este contrato se identificó en la columna h del CONSOLIDADO como ejecutado en una ZONA mixta-no preferente. (ver columna h) del CONSOLIDADO ). (**) ZONA mixta-preferente: esta clasificación se refiere a los contratos ejecutados cuando la ZONA mixta incluyó una mayor ejecución de ZONAS preferentes. Se relacionaron en la columna h) del CONSOLIDADO como aquellos ejecutados en ZONA mixta–preferente.

Por ejemplo, en el contrato derivado del proceso de selección LP-SED-SGO-005-2008, DISERAL fue adjudicatario de 3 ZONAS: Ciudad Bolívar, Tunjuelito, Antonio Nariño. De estas ZONAS, la única ZONA no preferente que le fue adjudicada fue Antonio Nariño. Por lo tanto, este contrato se identificó en la columna h) del CONSOLIDADO como ejecutado en una ZONA mixta-preferente.

(ver columna h) del CONSOLIDADO ). (***) ZONA mixta (sin distinción): esta clasificación se refiere a los contratos ejecutados en las ZONAS que incluyó un número igual de ZONAS preferentes y no preferentes. Se relacionaron en la columna h) del CONSOLIDADO como aquellos ejecutados en ZONA mixta, sin distinción alguna. Por ejemplo, en el contrato derivado del proceso de selección BOLSA I, LIBER fue adjudicatario de 2 ZONAS: Bosa y Kennedy.

De estas ZONAS, LIBER solo clasificó como preferente a Bosa. Por lo tanto, este contrato se identificó en la columna h del CONSOLIDADO como ejecutado en una ZONA mixta. (ver columna h ) del CONSOLIDADO ). Los datos referidos a esta última subclasificación no se tuvieron en cuenta para realizar LOS ANÁLISIS correspondientes, porque al no poder determinar si hubo una mayor ejecución en ZONAS preferentes o no preferentes, no se puede medir los resultados financieros de los contratos derivados de esos procesos de selección en relación con el criterio de ZONA preferente.

( ii ) Respecto de la forma en la cual la Delegatura calculó la participación porcentual de los costos de los insumos para los menús y transporte relacionados en las columnas l) y n) del CONSOLIDADO, respectivamente (ver CONSOLIDADO anexo) Sobre la información contenida en las columnas l ) y n ) del CONSOLIDADO, referentes a la participación porcentual del costo de insumos y a la participación porcentual del costo de transporte, cada participación porcentual se calculó en relación con el ingreso obtenido por la ejecución de cada contrato.

Cabe destacar que en el CONSOLIDADO anexo al presente informe motivado únicamente se relacionaron los datos relativos a los costos de insumos para los menús y transporte porque resultan determinantes para realizar los correspondientes ANÁLISIS. Ahora bien, para ilustrar el cálculo de la participación porcentual de los costos en mención se presenta el siguiente ejemplo: CAMPIÑA reportó por la ejecución del contrato 313 de 2008, derivado del proceso de selección investigado LP-SED-SGO-005-2008, un ingreso de $6.271.054.396, el cual corresponde al 100% del valor ejecutado.

Así mismo, CAMPIÑA reportó el costo de insumos por valor de $4.133.164.241 y el costo de transporte por valor de $145.997.693. A estos costos se les asignó una participación porcentual en relación con el valor reportado como ingreso y en ese sentido la participación porcentual del costo por insumo correspondió al 65,91%, mientras que la participación porcentual del costo de transporte correspondió al 2,33%.

( iii ) Respecto de la forma en la cual la Delegatura calculó a la participación porcentual del resultado por contrato, contenido en la columna p) del CONSOLIDADO La Delegatura destaca que esta participación se calculó en relación con el ingreso obtenido por la ejecución del contrato. Siguiendo con el ejemplo anterior, CAMPIÑA reportó como resultado del contrato 313 de 2008 una utilidad de $214.375.962.

Por tanto, la participación porcentual del resultado correspondió al 3,42% en relación con el valor reportado como ingreso ($6.271.054.396). ( iv ) Respecto de la información que no se tuvo en cuenta en el CONSOLIDADO Por último, la Delegatura aclara que en el CONSOLIDADO no se incluyó la información contable respecto de los procesos LP-AG-130-2016 y LP-AG-153-2017, puesto que fueron procesos de selección adelantados mediante instrumentos de agregación de demanda en los cuales se separó la operación de adquisición de insumos de la operación logística.

Por lo tanto, la estructura de costos de estos procesos era distinta a la estructura de costos de los procesos de selección anteriores y, en consecuencia, no es posible analizarla de cara a los métodos antes referidos. Así mismo, sobre el proceso LP-AG-153-2017 se resalta que este se encontraba en ejecución para la fecha en la cual se decretó la prueba de que trata la Resolución 33592 de 30 de junio de 2020, de manera que los PROPONENTES INVESTIGADOS no contaban con los resultados finales de operación necesarios para realizar el análisis.

2.3.3.4. LOS ANÁLISIS El CONSOLIDADO fue la herramienta usada para desarrollar LOS ANÁLISIS tendientes a comprobar si la decisión de los PROPONENTES INVESTIGADOS de ofertar por ZONAS PREFERENTES les representó los beneficios económicos que afirmaron haber recibido, como para ser considerada un factor determinante para la elección de la ZONA a ofertar y, además, como justificación de la ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS.

Antes de desarrollar LOS ANÁLISIS en mención, es necesario indicar que, con el fin de conocer cómo funcionaba financieramente el negocio del PREB, la Delegatura analizó los estudios de la entidad contratante por medio de los cuales determinó el precio final promedio del refrigerio escolar, ya que estos permiten identificar ( a ) la proyección de los costos necesarios para la ejecución del contrato, según la información reportada por los mismos proponentes, y ( b ) la distribución porcentual de cada uno de esos costos en relación al precio final promedio del refrigerio.

En efecto, la Delegatura halló que la participación porcentual de los insumos para los menús tuvo la mayor representación para la determinación del precio final promedio del refrigerio escolar en la distribución de los costos totales, con independencia de las diferentes proyecciones de costos realizadas por la entidad contratante para adelantar los procesos de selección investigados.

Este costo osciló entre 66,40% y 81,94%. Por el contrario, la participación porcentual del costo de transporte fue poco determinante para dicho precio en comparación con los insumos, pues osciló entre 1,30% y 2,89% (342). Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el costo de transporte era tan irrelevante en la estructura de costos del negocio del PREB que en algunos pliegos de condiciones la SED no reveló a los proponentes la ubicación específica de cada una de las ZONAS y, a pesar de esto, los PROPONENTES INVESTIGADOS afirmaron que decidieron participar en los procesos por ZONAS adelantados con base en tal regla.

Ejemplo de ello fue lo ocurrido en los procesos de selección BOLSA II, BOLSA III, SED-SA-SI-DBE-019-2013 y SED-SA-SI-DBE-122-2013. Era tal la capacidad y disposición de los proponentes para operar en cualquier ZONA, independientemente de la ubicación de la planta y de la ZONA a adjudicarse que, en el proceso LP-AG-153-2017, cuyo objeto se basó en operación logística (almacenamiento, ensamble y distribución de los refrigerios escolares), la mayoría de los PROPONENTES INVESTIGADOS se presentaron a todas las ZONAS ofertadas, sin aplicar el criterio de ZONAS preferentes. 2.3.3.4.1.

Primer análisis: sobre los costos en los que incurrieron los PROPONENTES INVESTIGADOS para ejecutar los contratos derivados de los procesos de selección sobre los cuales recae la investigación Para realizar este análisis se usó la información contable relacionada en las columnas l ) y n ) del CONSOLIDADO (ver CONSOLIDADO anexo). La Delegatura calculó ( i ) la participación porcentual promedio del costo de insumo para los menús y ( ii ) la participación porcentual promedio del costo de transporte.

El propósito era conocer el comportamiento de estos dos costos dentro de la estructura del negocio que los PROPONENTES INVESTIGADOS implementaron para ejecutar los contratos adjudicados, tal y como se muestra en la siguiente tabla: Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el CONSOLIDADO. La tabla anterior muestra la baja importancia del costo de transporte en relación con los ingresos obtenidos por cada contrato ejecutado, mientras que el costo de insumo para menús tuvo la mayor incidencia respecto de dichos ingresos.

En efecto, la participación porcentual promedio del costo de transporte de las 8 empresas investigadas para los procesos analizados osciló entre 2,14% y 4,39%. Sobre este último porcentaje se aclara que puede resultar menor, toda vez que fue calculado con base en las cifras reportadas por IBEASER, que no reportó el costo de transporte de manera precisa sino de forma agregada con otros costos, tal y como se expuso en el numeral 2.3.3.1.3. del presente informe motivado.

Por otro lado, se destaca que, la participación porcentual promedio de los insumos para los menús de las 8 empresas investigadas para los procesos analizados osciló entre 64.53% y 80.35%. Lo anterior evidencia que el costo de mayor participación porcentual de la línea del negocio del PREB fueron los insumos para la preparación de los menús. Lo anterior demuestra que el costo de los insumos fue el más importante en la estructura de negocio del PREB implementada por los PROPONENTES INVESTIGADOS, a diferencia del costo de transporte que no fue determinante dentro de esta estructura.

Para la Delegatura, la baja importancia del costo de transporte dentro del negocio del PREB guarda relación con la decisión de los PROPONENTES INVESTIGADOS de participar en los procesos por ZONAS en los cuales la SED no reveló la ubicación de estas, pues sería indicativa de que los PROPONENTES INVESTIGADOS estaban dispuestos a atender las ZONAS que les fueran adjudicadas con independencia de su ubicación o de la distancia entre estas y su planta de ensamble.

En otras palabras, lo presentado hasta este punto evidencia que, contrario a lo afirmado por los PROPONENTES INVESTIGADOS, los costos de transporte no serían un factor determinante para tomar su decisión de participar por las distintas ZONAS. 2.3.3.4.2. Segundo análisis: ejercicios de comparación encaminados a corroborar si la decisión de los PROPONENTES INVESTIGADOS de atender ZONAS preferentes les representaba un ahorro en relación con el costo de transporte Los PROPONENTES INVESTIGADOS afirmaron que una ZONA era preferente por la cercanía con su planta de producción y el número de sedes a atender por ZONA, lo cual representaba un ahorro en el costo de transporte.

Con el fin de comprobar la existencia de estos ahorros, la Delegatura realizó dos ejercicios comparativos: el primero de ellos entre la participación porcentual promedio del costo del transporte para los contratos ejecutados en ZONAS preferentes y no preferentes por cada PROPONENTE INVESTIGADO. El segundo ejercicio correspondió a una comparación entre la participación porcentual del costo de transporte cuando los PROPONENTES INVESTIGADOS ejecutaron en ZONAS no preferentes y en ZONAS PREFERENTES para casos puntuales, teniendo en cuenta el número de ZONAS y sedes educativas atendidas. 2.3.3.4.2.1.

Comparación entre la participación porcentual promedio del costo del transporte para los contratos ejecutados en ZONAS no preferentes y en ZONAS PREFERENTES por cada PROPONENTE INVESTIGADO Para realizar este ejercicio se usó la información contable relacionada en las columnas h ) y n ) del CONSOLIDADO. La Delegatura calculó ( i ) la participación porcentual promedio del costo de transporte respecto de los contratos ejecutados en ZONA preferente y ( ii ) la participación porcentual promedio del costo de transporte respecto de los contratos ejecutados en zonas no preferentes.

Luego de ello, calculó la diferencia entre estos dos promedios, como se muestra a continuación: Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el CONSOLIDADO. El ejercicio de comparación anterior demuestra que para los PROPONENTES INVESTIGADOS existieron ahorros en el costo de transporte al atender ZONAS PREFERENTES. Sin embargo, contrario a lo afirmado por ellos, estos ahorros fueron mínimos.

Para algunos casos el porcentaje de ahorro ni siquiera superó 1 punto porcentual y para otros la diferencia máxima no superó los 1,08 puntos porcentuales. Incluso cuando LIBER atendió en ZONAS no preferentes, el porcentaje promedio del costo del transporte fue menor en dichas ZONAS. Por lo tanto, estos ahorros no fueron determinantes para sus resultados financieros del negocio de PREB. 2.3.3.4.2.2.

Comparación entre la participación porcentual del costo de transporte cuando los PROPONENTES INVESTIGADOS atendieron ZONAS no preferentes y ZONAS PREFERENTES para casos puntuales Con el fin de realizar estos ejercicios, la Delegatura usó la información contable relacionada en las columnas e ), f ), h ) y n ) del CONSOLIDADO. (ver CONSOLIDADO anexo).

Casos AERODELICIAS y SERVICIAL Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el CONSOLIDADO. La anterior tabla muestra que hubo casos en los cuales AERODELICIAS y SERVICIAL, al atender una ZONA no preferente con un mayor número de sedes educativas, tuvieron una participación porcentual del costo de transporte menor en comparación con la ejecución realizada por aquellos en una ZONA preferente que contaba con menor número de sedes educativas.

En efecto, para la ejecución del contrato derivado del proceso de selección BOLSA III, a AERODELICIAS y SERVICIAL les fue adjudicada una ZONA que no habían atendido antes: Ciudad Bolívar. El número de sedes educativas que atendieron fue de 65 sedes, con una participación porcentual del costo de transporte menor que cuando atendieron Bosa, una de las ZONAS que consideraban preferentes, tal y como ocurrió en la ejecución del contrato derivado del proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015, en la cual operaron en 28 sedes educativas menos. Casos CAMPIÑA Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el CONSOLIDADO.

La anterior tabla muestra un caso en el cual CAMPIÑA, al atender una ZONA PREFERENTE con menor número de sedes, obtuvo una participación porcentual del costo de transporte mayor que cuando atendió una ZONA no preferente e incluso con un número mayor de sedes educativas. Así, para la ejecución del contrato 886 de 2009, derivado del proceso de selección SED-LP-DBE-001-2009, CAMPIÑA ejecutó en una de sus ZONAS PREFERENTES: Kennedy.

El número de sedes educativas atendidas fue de 38, con una participación porcentual del costo de transporte mayor que cuando ejecutó en una ZONA no preferente como Rafael Uribe Uribe, tal y como ocurrió en la ejecución del contrato derivado del proceso BOLSA III, en el cual CAMPIÑA fue la primera vez que atendió esta ZONA y con un número mayor de sedes educativas.

Casos LIBER Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el CONSOLIDADO. La anterior tabla muestra que hubo dos casos en los cuales LIBER ejecutó contratos con el mismo número de sedes educativas, tanto en una ZONA PREFERENTE como en una ZONA no preferente. Sin embargo, la variación porcentual de los costos de transporte fue mínima. Por otro lado, de la tabla se desprende que hubo un caso en el cual LIBER ejecutó en un ZONA no preferente con un incremento en el número de sedes educativas y, aun así, la participación porcentual del costo de transporte fue menor.

De este modo, para la ejecución del contrato derivado del proceso de selección LP-SED-SGO-005-2008 LIBER se hizo cargo de sus dos ZONAS PREFERENTES: San Cristóbal y Bosa. El número de sedes educativas que atendió fue de 49 sedes, con una participación porcentual del costo de transporte de 6,04%. Por otra parte, para la ejecución del contrato derivado del proceso de selección BOLSA II, a LIBER le fueron adjudicadas dos ZONAS no preferentes: Usme y Rafael Uribe Uribe.

En este caso, el número de sedes educativas atendidas fue el mismo (49 sedes), con una participación porcentual en el transporte de 6,60%. Por lo tanto, la variación en relación con la participación porcentual del costo de transporte entre una y otra ZONA fue mínima. Además, para la ejecución del contrato derivado del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013, a LIBER también le fueron adjudicadas dos ZONAS no preferentes: Engativá y Kennedy.

Tras atender un número mayor de sedes educativas -63 ZONAS en total-, se observa que la participación porcentual del costo de transporte se redujo a 2,37%. Casos IBEASER Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el CONSOLIDADO. La anterior tabla muestra que hubo casos en los cuales IBEASER, al atender una ZONA PREFERENTE con menor número de sedes, tuvo una participación porcentual del costo de transporte más alto que cuando ejecutó en una ZONA no preferente con mayor número de sedes educativas.

En efecto, para la ejecución del contrato derivado del proceso de selección LP-SED-SGO-001-2007, IBEASER operó en una ZONA PREFERENTE: Rafael Uribe Uribe. El número de sedes educativas que atendió fue de 45 sedes, con una participación porcentual del costo de transporte mayor que cuando ejecutó en el proceso de selección BOLSA II, para el cual atendió 2 ZONAS compuestas por 6 localidades (Los Mártires, La Candelaria, Chapinero, Santafé, Usaquén y Suba), así como con un mayor número de sedes educativas, correspondiente en total a 64.

Este ejercicio, entonces, desvirtuaría la afirmación que esta empresa formuló, relacionada con que la ejecución en una ZONA no preferente afectaba “ garrafalmente ” el costo del transporte. Casos DISERAL Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el CONSOLIDADO. La anterior tabla muestra que se presentaron casos en los cuales DISERAL, al atender en dos ZONAS PREFERENTES, obtuvo una participación porcentual del costo de transporte más alto que cuando atendió en una ZONA no preferente con un mayor número de localidades a atender.

Así, en la ejecución del contrato derivado del proceso de selección BOLSA I, DISERAL ejecutó dos ZONAS PREFERENTES: Usme y Ciudad Bolívar. El número de sedes educativas que atendió fue de 60 sedes, con una participación porcentual en costo de transporte mayor que cuando ejecutó el contrato derivado del proceso de selección BOLSA II, en el cual le fueron adjudicadas dos ZONAS no preferentes, compuestas por 3 localidades (Kennedy, Antonio Nariño y Puente Aranda).

Aun así, la participación porcentual del costo del transporte fue menor que en las ZONAS PREFERENTES. Casos CATALINSA Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el CONSOLIDADO. La anterior tabla muestra que hubo casos en los cuales CATALINSA, al ejecutar contratos en ZONAS no preferentes, presentó disminuciones en la participación porcentual del costo de transporte con independencia del número de sedes educativas atendidas.

Por otro lado, la tabla evidencia que hubo un caso en el cual esta empresa, al ejecutar un contrato en una ZONA PREFERENTE con un número menor de sedes, presentó una participación porcentual del costo de transporte más alto que cuando ejecutó en una ZONA no preferente con un mayor número de sedes educativas. Así, en el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013, CATALINSA atendió una ZONA no preferente compuesta por 3 localidades: Usaquén, Chapinero y Santa Fe.

El número de sedes educativas que atendió fue de 45 sedes, con una participación porcentual del costo de transporte de 3,73%. Por otra parte, para la ejecución del contrato derivado del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-001-2014 también atendió una ZONA no preferente conformada por 3 localidades: Rafael Uribe, Tunjuelito y Usme para atender en total 105 sedes, esto es, más del doble de las sedes.

Aun así, presentó una participación porcentual menor en el costo de transporte a 3,10%. Por otra parte, para el contrato derivado del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-017-2015, CATALINSA ejecutó en una ZONA PREFERENTE: Usme. El número de sedes educativas que atendió fue de 55 sedes. Sin embargo, la participación porcentual del costo de transporte siguió siendo mayor que cuando ejecutó en ZONAS no preferentes como ocurrió en el contrato derivado del proceso de selección SED- SA-SI-DBE-001-2014, antes mencionado.

Con base en lo anterior, se evidencia que en la ejecución de los contratos derivados de los procesos por ZONAS del PREB objeto de análisis se presentaron casos en los cuales: - La participación porcentual del costo de transporte fue menor cuando algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS ejecutaron contratos en una ZONA no preferente con mayor número de sedes educativas. - La participación porcentual del costo de transporte fue menor cuando algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS ejecutaron contratos en una ZONA no preferente con mayor número de localidades. - La variación porcentual de los costos de transporte fue mínima cuando algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS ejecutaron contratos con el mismo número de sedes educativas tanto en ZONAS PREFERENTES como en ZONAS no preferentes.

En conclusión, la hipótesis de la importancia de la participación del transporte para la toma de decisiones de los PROPONENTES INVESTIGADOS en relación con las ZONAS de las que buscarían ser adjudicatarios no corresponde con la realidad. Los ejercicios de comparación anteriores permiten concluir que: ( i ) Si bien los PROPONENTES INVESTIGADOS obtuvieron ahorros respecto al costo de transporte al atender ZONAS PREFERENTES, lo cierto es que estos ahorros no fueron relevantes, en razón a la baja incidencia de este costo en la estructura de costos del negocio del PREB y, por ende, en los resultados financieros del negocio.

( ii ) Al atender ZONAS no preferentes los PROPONENTES INVESTIGADOS lograron mayores ahorros respecto del costo de transporte, a pesar de que atendieron un mayor número de localidades y de sedes educativas. Esta conclusión contradice las afirmaciones de los PROPONENTES INVESTIGADOS sobre la importancia de la participación del transporte y su relación con el número de sedes a atender. 2.3.3.4.3.

Tercer análisis: sobre el margen de utilidad promedio, antes del impuesto de renta, que los PROPONENTES INVESTIGADOS obtuvieron al atender en ZONAS PREFERENTES y no preferentes Para realizar este análisis se usó la información contable relacionada en las columnas h ) correspondiente a la clasificación de las ZONAS atendidas y p ) referente a la participación porcentual del resultado por contrato, contenidas en el CONSOLIDADO (ver CONSOLIDADO anexo).

Con base en la información relacionada en estas dos columnas, la Delegatura calculó ( i ) el margen de utilidad promedio para los contratos ejecutados en ZONAS no preferentes y ( ii ) el margen de utilidad promedio para los contratos ejecutados en ZONAS preferentes. Luego de ello procedió a comparar los dos promedios obtenidos, tal y como se muestra en la siguiente tabla: Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el CONSOLIDADO.

La anterior tabla muestra siguiente: ( i ) Para CAMPIÑA, AERODELICIAS y SERVICIAL, LIBER, DISERAL y CATALINSA el margen de utilidad promedio obtenido por los contratos derivados de los procesos de selección investigados ejecutados en ZONAS no preferentes fue más alto que el obtenido en ZONAS identificadas por ellos como preferentes. ( ii ) Para FDB el margen de utilidad promedio obtenido por los contratos derivados de los procesos de selección investigados ejecutados en ZONAS identificadas por este como preferentes, fue alta (11.35%), en comparación con los contratos ejecutados en ZONAS no preferentes, en la cual el resultado fue negativo (-2.13%).

Si bien este resultado podría soportar los argumentos de defensa presentados por FDB, en el sentido de que la operación en ZONAS PREFERENTES garantizaba altos niveles de rendimiento, el informe contable aportado demuestra lo contrario. En efecto, la información contable revela que la circunstancia que generó la pérdida en los contratos derivados del proceso de selección BOLSA II y que fuera ejecutado en ZONAS no preferentes, no tiene relación con el incremento en costos de transporte, sino en el incremento en los costos por insumos de los menús, como se aprecia a continuación. Para sustentar esta afirmación, en primer lugar, recuérdese que en el primer análisis la Delegatura demostró que el costo de los insumos fue el más importante en la estructura de negocio del PREB implementada por los PROPONENTES INVESTIGADOS, a diferencia del costo de transporte que no fue determinante dentro de esta estructura.

Para el caso de FDB, el promedio de la participación porcentual de los insumos en el período objeto de investigación corresponde a un 72.66%. Por su parte, el promedio de la participación porcentual del transporte correspondió a un 2.18%, tal como se detalló en el primer análisis. En segundo lugar, la Delegatura comparó la participación porcentual promedio de los insumos y del transporte en el período objeto de investigación con la participación porcentual de los insumos y del transporte para la ejecución de los contratos derivados del proceso de selección BOLSA II, como se presenta a continuación: Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el CONSOLIDADO.

Del ejercicio de comparación la Delegatura concluye que la pérdida en la ejecución del contrato derivado del proceso de selección BOLSA II obedeció a un aumento significativo en los costos de los insumos y no en los incrementos en el costo de transporte. Por lo tanto, la pérdida de FDB en la ejecución de esos contratos no tuvo su fundamento en que hubiera ejecutado en una ZONA no preferente.

En consecuencia, la causa eficiente de la pérdida de FDB no estuvo relacionada con la ejecución de los contratos en ZONAS no preferentes, sino con el incremento del costo de insumos para los menús. Como quedó visto, el incremento fue de 11.57 puntos porcentuales. Lo expuesto hasta este punto confirma la conclusión que la Delegatura expuso en el primer análisis, esto es, que el negocio del PREB está determinado por el costo de insumos y no por el costo del transporte.

( iii ) Para IBEASER el margen de utilidad promedio obtenido por los contratos derivados de los procesos de selección investigados ejecutados en ZONAS no preferentes (9,35%) fue más bajo que el obtenido en ZONAS preferentes (14,62%). Si bien este resultado podría soportar los argumentos de defensa presentados por IBEASER, referentes a que la operación en ZONAS PREFERENTES mejoraba la utilidad del negocio del PREB, la información contable aportada por esta empresa demuestra que las causas que originaron el bajo porcentaje de utilidad no están relacionadas con la ejecución de contratos en ZONAS no preferentes, como se demuestra a continuación. a) Los contratos derivados de los procesos de selección que IBEASER ejecutó en ZONAS no preferentes fueron: ( i ) BOLSA II y ( ii ) SED-SA-SI-DBE-110-2014 y SED-SA-SI-DBE-017-2015.

(Ver columna h. del CONSOLIDADO anexo). De manera que el promedio de utilidad en la ejecución de ZONAS no preferentes fue realizado con fundamento en la participación porcentual de los resultados de los contratos derivados de estos procesos de selección. b) La participación porcentual de la utilidad contable para los contratos derivados del proceso BOLSA II fue de 16,54%.

A su vez, el margen de utilidad para los contratos derivados de los procesos de selección SED-SA-SI-DBE-110-2014 y SED-SA-SI-DBE-017-2015, presentados en un mismo reporte según se explicó en el numeral 2.3.3.1.3. del presente informe motivado, fue de 2,16% (343). (Ver columna p) del CONSOLIDADO anexo). De manera que el promedio fue realizado con estos dos datos. c) Al contrastar los márgenes de utilidad anteriores (16,54% y 2,16%.), la Delegatura observó que para los contratos derivados de los procesos SED-SA-SI-DBE-110-2014 y SED-SA-SI-DBE-017-2015 la utilidad disminuyó en 14,38 puntos porcentuales en comparación con el contrato derivado del proceso de selección BOLSA II.

Con el fin de conocer las causas que originaron la baja utilidad para los contratos derivados de los procesos SED-SA-SI-DBE-110-2014 y SED-SA-SI-DBE-017-2015, la Delegatura calculó ( i ) la participación porcentual de cada uno de los costos reportados para los contratos derivados de los procesos BOLSA II y SED-SA-SI-DBE-110-2014/ SED-SA-SI-DBE-017-2015 en relación con los ingresos reportados por la ejecución de dichos contratos.

Luego de ello, ( ii ) comparó las participaciones porcentuales obtenidas con el propósito de conocer las variaciones de mayor importancia y, por consiguiente, aquellas que dieron origen a la baja utilidad. Con el fin de ilustrar lo anterior, a continuación, se presenta una comparación entre las participaciones porcentuales de los costos en los que incurrió IBEASER y las variaciones de estos costos en el marco de la ejecución de los procesos de selección BOLSA II y SED-SA-SI-DBE-110-2014/SED-SA-SI-DBE-017-2015.

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información remitida por IBEASER (344) Tras realizar este ejercicio de comparación, la Delegatura concluyó que la causa de la baja utilidad para los contratos derivados de los procesos de selección SED-SA-SI-DBE-110-2014/SED-SA-SI-DBE-017-2015 no obedeció a cambios relevantes en la participación porcentual del costo de transporte porque el incremento porcentual del costo de transporte entre los contratos derivados de los procesos BOLSA II (4,92%) y SED-SA-SI-DBE-110-2014/SED-SA-SI-DBE-017-2015 (5,33%) fue apenas de 0,41 puntos porcentuales (345).

Por el contrario, se identificaron incrementos porcentuales importantes entre los contratos en mención en costos como los insumos – IBEASER los denominó materia prima– (6,71 puntos porcentuales) (346) y gastos extraordinarios (6,97 puntos porcentuales) (347). Por consiguiente, para la Delegatura la utilidad reportada para los contratos de selección derivados de los procesos de selección SED-SA-SI-DBE-110-2014/SED-SA-SI-DBE-017-2015 resultó afectada por el incremento de estas dos partidas de manera significativa en 13,68 puntos porcentuales y no por incrementos relacionados con el costo de transporte.

Esto demuestra, entonces, que la razón por la cual se afectó “ garrafalmente ” la utilidad para IBEASER en los referidos contratos tuvo su causa en costos diferentes al transporte. En consecuencia, la causa eficiente de la baja utilidad no estuvo relacionada con la ejecución en ZONAS no preferentes, sino con el incremento de otros costos.

Precisado lo anterior, de este análisis se concluye que los PROPONENTES INVESTIGADOS al operar en ZONAS PREFERENTES no lograron mejorar los márgenes de utilidad. Por el contrario, cuando atendieron ZONAS no preferentes los márgenes de utilidad fueron incluso más altos. Esto es, no existe relación entre el criterio de elección denominado ZONAS PREFERENTES y la obtención de utilidades.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que precisamente los PROPONENTES INVESTIGADOS ejecutaron en esas ZONAS no preferentes porque no pudieron utilizar este criterio de elección. Esto fue así porque la adjudicación y posterior ejecución en estas ZONAS se debió a que los procesos de selección no vinculaban las ZONAS con una localidad de Bogotá D.C. Pese a ello la ejecución de los contratos reportó mejores márgenes de utilidad (348) para los PROPONENTES INVESTIGADOS.

La circunstancia recién descrita, en consecuencia, revela que la tesis de los investigados relacionada con que el criterio de elección de ZONAS PREFERENTES permitía asegurar una mejor rentabilidad, no resultó acreditada y que, incluso, es contraria a lo que evidencia su propia contabilidad. De manera que el criterio denominado ZONAS PREFERENTES no es un criterio de competencia, sino un criterio de coordinación entre los PROPONENTES INVESTIGADOS para repartirse las ZONAS. 2.3.3.4.4 Análisis sobre la relación entre el criterio de elección de ZONAS denominado ZONAS PREFERENTES y la disminución del riesgo de imposición de multas por parte de la SED que afectaran la utilidad proyectada en el negocio por parte de los oferentes Los PROPONENTES INVESTIGADOS afirmaron que uno de los beneficios económicos de contar con ZONAS PREFERENTES era mitigar riesgos por descuentos –asociados al eventual incumplimiento en los tiempos de entrega y posibles deterioros de los productos– durante la operación y, en consecuencia, garantizar el margen de utilidad esperado.

No obstante, los PROPONENTES INVESTIGADOS, de manera general, no presentaron medios de convicción que, de manera objetiva, demostraran y corroboraran que la elección de ZONAS PREFERENTES había contribuido con ese propósito. Esta afirmación desprovista de sustento impidió a la Delegatura comprobar que la elección de ZONAS fundada en el criterio que se viene comentando en este capítulo otorgara una ventaja competitiva para presentar oferta y para asegurar una rentabilidad en el negocio.

Por medio del ARTÍCULO TERCERO de la Resolución 33592 de 30 de junio de 2020, la Delegatura solicitó las actas de terminación de los contratos, así como la discriminación del rubro de sanciones y/o descuentos. Sin embargo, los PROPONENTES INVESTIGADOS no entregaron esta información con el detalle requerido que permitiera identificar y evaluar el origen de los descuentos que habrían sufrido por incumplimientos de tiempos de entrega y deterioro en los productos.

Sin perjuicio de lo anterior, la Delegatura resalta el caso particular de CAMPIÑA, quien aportó un dictamen pericial (349) mediante el cual procuró sustentar que “ los riesgos asociados al eventual incumplimiento en los tiempos de entrega y/o al posible deterioro de los productos causados por demoras en la movilidad entre la planta de producción y los puntos de consumo ” tuvieron impacto directo en el “ margen de operación de los procesos ” y en la elección de ZONAS fundados en el criterio denominado ZONAS PREFERENTES.

La conclusión de este dictamen se sostuvo, a su vez, en unos documentos relacionados con la solicitud del restablecimiento del equilibrio económico del contrato de suministro 2977 de 2015, resultante del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-017-2015. También se soportó en un memorial en el cual CAMPIÑA manifestó que no accedería a la firma de la prórroga del contrato de suministro 2362 de 2016, derivado del proceso contractual SED-SA-SI-DBE-002-2016.

Consultados estos documentos, la Delegatura advirtió que CAMPIÑA le atribuyó las pérdidas generadas en los contratos enunciados a factores relacionados con el incremento de los precios de los insumos (alimentos y compra de empaque) y a la disminución en el número de refrigerios requeridos. Es decir, la pérdida en la utilidad esperada con el negocio estuvo vinculada a factores diferentes a los descuentos por llegadas tarde, deterioro de los productos por demoras en la movilidad o costos asociados al transporte (350).

Así las cosas, el dictamen de CAMPIÑA tampoco acreditó de manera adecuada la relación existente entre la elección de ZONAS con base en el criterio denominado ZONAS PREFERENTES y la efectiva mitigación de riesgos de imposición de sanciones. En consecuencia, tampoco demostró la alegada mitigación del riesgo de afectación de la rentabilidad proyectada en el negocio debido a la imposición de estas sanciones. 2.3.3.5.

Hechos probados en relación con el criterio de selección de zonas con fundamento en el criterio denominado ZONAS PREFERENTES y conclusiones LOS ANÁLISIS permiten tener por acreditado que: ( i ) El rubro de transporte que, según los PROPONENTES INVESTIGADOS, sustentó la decisión de presentar ofertas guiados por el criterio de ZONAS PREFERENTES, no fue determinante en la estructura del negocio.

( ii ) La tesis de los PROPONENTES INVESTIGADOS en relación con las eficiencias derivadas de elegir las ZONAS por las cuales presentarían oferta fundado en el criterio ZONAS PREFERENTES resultó desvirtuado. Si este criterio hubiera otorgado esta eficiencia, la participación porcentual del transporte por cada contrato ejecutado por los PROPONENTES INVESTIGADOS, debería estar lo más cercano posible e inclusive ser menor al porcentaje mínimo que la SED asignó a este rubro en los estudios de mercado que soportaron los pliegos de condiciones (1.30% en relación con el precio final del refrigerio).

No obstante, no hay un solo PROPONENTE INVESTIGADO cuya participación porcentual del transporte se aproxime al porcentaje de participación mínimo del rubro de transporte proyectado por la SED en los estudios de mercado que soportaron los pliegos de condiciones de los procesos de selección objeto de investigación. El mínimo de participación porcentual en relación con el transporte, lo obtuvo CAMPIÑA en el proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016 en el cual atendió una ZONA PREFERENTE (Kennedy).

En esta oportunidad, la participación porcentual del costo de transporte fue apenas del 1.50%, esto es, 0.20 puntos porcentuales por encima de la participación porcentual mínima establecida en los pliegos de condiciones de los procesos de selección. En coherencia con lo anterior, en más del 90% de los contratos ejecutados por los PROPONENTES INVESTIGADOS, la participación porcentual del transporte fue superior al porcentaje de participación máximo del rubro de transporte proyectado por la SED en los estudios de mercado que soportaron los pliegos de condiciones de los procesos de selección objeto de investigación (2.89% en relación con el precio final del refrigerio).

Por ejemplo, a LIBER en el proceso LP-SED-SGO-005-2008 le fueron adjudicados los contratos 311 y 312 para atender dos ZONAS PREFERENTES (San Cristóbal y Bosa). La participación porcentual del costo de transporte para este proceso en relación con los ingresos correspondió a 6.04%, esto es, 3.15 puntos porcentuales por encima de la participación porcentual máxima establecida en los pliegos de condiciones de los procesos de selección. En definitiva, este criterio de selección de ZONAS no produjo las eficiencias que los PROPONENTES INVESTIGADOS afirmaron haber recibido al elegir en ZONAS PREFERENTES.

( iii ) El costo del transporte no incidió en los resultados que obtuvieron los PROPONENTES INVESTIGADOS en la ejecución de los contratos. Por el contrario, el rubro de insumos para los menús fue el costo de mayor participación porcentual de la línea del negocio del PREB, lo que indica que este costo fue el más importante en la estructura de negocio del PREB implementada por los PROPONENTES INVESTIGADOS, a diferencia del costo de transporte.

( iv ) Los PROPONENTES INVESTIGADOS no obtuvieron ahorros importantes en el costo de transporte al atender ZONAS PREFERENTES. ( v ) El número de ZONAS, localidades y sedes educativas atendidas por los PROPONENTES INVESTIGADOS no incidió en el costo de transporte. Esto es, no se encontró acreditada la relación entre número de sedes educativas y una disminución del costo de transporte como criterio de elección de ZONAS.

En consecuencia, esta relación tampoco sustentó la presentación de las ofertas. ( vi ) CAMPIÑA, AERODELICIAS, SERVICIAL, LIBER, DISERAL y CATALINSA no maximizaron sus utilidades cuando presentaron propuesta y, en consecuencia, ejecutaron en ZONAS PREFERENTES, incluso tuvieron mejores márgenes de utilidad cuando operaron en ZONAS no preferentes.

En el caso de IBEASER y FDB, aunque obtuvieron mejores márgenes de utilidad en la ejecución de contratos en ZONAS PREFERENTES, la Delegatura presentó las pruebas que permiten afirmar que esa mejor utilidad obedeció a razones diferentes a ahorros importantes en el costo de transporte. ( vii ) No está acreditado que haya relación entre la presentación de ofertas en ZONAS PREFERENTES y la disminución del riesgo de imposición de multas por parte de la SED que afectaran la utilidad proyectada en el negocio por parte de los oferentes.

(viii) El criterio de selección denominado ZONAS PREFERENTES no era un criterio de competencia, en la medida en que varios PROPONENTES INVESTIGADOS manifestaron tener la misma ZONA preferente y pese a ello nunca compitieron directamente por una misma ZONA. Por ejemplo, Usme era una ZONA PREFERENTE de IBEASER, DISERAL y CATALINSA. A pesar de ello, estos PROPONENTES INVESTIGADOS no coincidieron en presentar oferta por esta misma ZONA en un mismo proceso de selección. Por ejemplo, en el proceso SED-LP-DBE-020-2011, la ZONA 6 correspondió a Usme y, pese a ello, solo se presentó DISERAL como proponente único.

Esta situación cambió tan solo en el proceso LP-AG-153-2017, en el cual estos PROPONENTES INVESTIGADOS disputaron la adjudicación de la ZONA 5 que correspondía con Usme y Ciudad Bolívar. Teniendo en cuenta los anteriores hechos probados en esta investigación, la Delegatura concluye que: ( a ) No existió una razón financiera, de “ mercado ” o de competencia que haya conducido a los PROPONENTES INVESTIGADOS a escoger ZONAS y presentar ofertas con fundamento en el criterio de elección denominado ZONAS PREFERENTES.

El criterio denominado ZONAS PREFERENTES no es un criterio de competencia, sino un criterio de coordinación entre los PROPONENTES INVESTIGADOS para repartirse las ZONAS. ( b ) La utilización del criterio de elección denominado ZONAS PREFERENTES no reflejó los beneficios económicos que los PROPONENTES INVESTIGADOS afirmaron haber recibido.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que precisamente los PROPONENTES INVESTIGADOS manifestaron haber tomado sus decisiones fundadas en este criterio con el propósito de mejorar su margen de rentabilidad. ( c ) La ubicación de las ZONAS a atender y el conocimiento previo de las mismas no eran relevantes para la presentación de ofertas.

Tal y como se anunció en la resolución de apertura y como quedó corroborado en este acápite, los PROPONENTES INVESTIGADOS podían presentar oferta en cualquier ZONA porque el precio o el costo del refrigerio era uniforme para todo el proceso independientemente de la ZONA o ZONAS a atender. En sustento de la anterior afirmación, la Delegatura advierte que el costo de transporte no resultó determinante dentro de la estructura de negocio del PREB y, por lo tanto, cualquier ZONA podía ser atractiva para presentar sus propuestas, con independencia de la distancia entre la ZONA a atender y la planta de producción. Tanto así que la remuneración estipulada por la SED se calculó por número y tipo de refrigerios con independencia de la ubicación de la ZONA en la que fueran entregados.

En consecuencia, la ubicación no constituyó una barrera entre los PROPONENTES INVESTIGADOS para la elección de ZONAS en los procesos de selección investigados. En conclusión, los argumentos de defensa de los PROPONENTES INVESTIGADOS no fueron demostrados en esta actuación administrativa y se fundamentaron en premisas que no correspondieron con la realidad de lo ocurrido.

En consecuencia, la ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS no se explica por ninguna de las razones que expusieron en relación con este criterio. Por el contrario, LOS ANÁLISIS evidencian que el comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS no respondió a decisiones empresariales autónomas e independientes, sino que se encaminó a diseñar, ejecutar y preservar el acuerdo anticompetitivo que sirvió para hacer una repartición anticompetitiva de las ZONAS y, por tal razón, hubo ausencia o bajísima competencia para pujar por estas. 2.3.4.

Análisis de la Delegatura en relación con el criterio CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y el comportamiento que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como un comportamiento económico racional para la elección de ZONAS En el acápite anterior, la Delegatura presentó las pruebas que demuestran que el criterio denominado ZONAS PREFERENTES no correspondió con un criterio de competencia para la elección de las ZONAS por las cuales los PROPONENTES INVESTIGADOS presentaron oferta.

En efecto, quedó acreditado que no existía una razón de competencia para que los PROPONENTES INVESTIGADOS hubieran preferido alguna ZONA sobre las demás al momento de presentar oferta en los procesos de selección del PREB. Como consecuencia de lo anterior, para la Delegatura el criterio de elección denominado ZONAS PREFERENTES fue un criterio de coordinación utilizado para materializar el acuerdo anticompetitivo.

Así las cosas, de conformidad con la defensa expuesta en esta actuación administrativa, corresponde a la Delegatura analizar en este acápite el segundo criterio de elección de ZONAS identificado por los PROPONENTES INVESTIGADOS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad operativa de planta disponible). En relación con el criterio CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad operativa de planta disponible), la Delegatura destaca que los PROPONENTES INVESTIGADOS, no demostraron que hubieran utilizado este criterio de elección de ZONAS.

En consecuencia, desvirtuados los criterios de ZONAS PREFERENTES y CAPACIDAD DE PLANTA, argumentos utilizados como defensa en relación con su conducta, la ausencia de competencia tendría su explicación razonable en un acuerdo anticompetitivo. Con este propósito, la Delegatura explicará lo siguiente: (i) El criterio denominado CAPACIDAD DE PLANTA presentado por los PROPONENTES INVESTIGADOS y lo que ellos calificaron como una decisión óptima en relación con la escogencia de ZONAS.

(ii) La exposición de los argumentos que permiten afirmar que los investigados no demostraron el supuesto de hecho en el cual fundaron sus defensas, esto es, que hubieran empleado el criterio CAPACIDAD DE PLANTA. (iii) La presentación de un análisis relacionado con el criterio que los PROPONENTES INVESTIGADOS denominaron CAPACIDAD DE PLANTA.

Este análisis permitirá concluir que el comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS durante los procesos de selección objeto de investigación fue coherente con un escenario de coordinación para adjudicarse las ZONAS sin competir. (iv) El análisis de presentación de propuestas en el proceso LP-AG-153-2017 como evidencia de que la competencia por las ZONAS era posible.

(v) Las conclusiones en relación con el criterio de elección de ZONAS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad operativa de planta disponible). 2.3.4.1. El análisis probatorio que se presenta tiene como fundamento el criterio denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad operativa de planta disponible) presentado por los PROPONENTES INVESTIGADOS durante la etapa probatoria y lo que ellos calificaron como una decisión óptima en relación con la escogencia de ZONAS Según lo que explicaron los PROPONENTES INVESTIGADOS durante la etapa probatoria y como se presentó en detalle en el numeral 2.3.2.7.3. de este informe motivado denominado “ Criterio de elección de ZONAS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (Capacidad de planta operativa disponible) ”, este criterio de elección de ZONAS comprende una relación entre tres variables: (1) El número de refrigerios por ZONA, según lo establecido en el pliego de condiciones de cada proceso de selección. Recuérdese que cada ZONA de los procesos de selección objeto de investigación tenía establecido un número máximo de refrigerios diarios a proveer por el calendario escolar.

(2) La cantidad de ZONAS por las cuales se podía presentar oferta según las reglas del pliego. En el numeral 2.3.2.4. de este informe motivado se presentaron dos tablas explicando, proceso por proceso, las reglas de presentación de ofertas. Por ejemplo, en el proceso LP-SED-SGO-001-2007, los proponentes únicamente podían presentarse a 2 ZONAS y resultar adjudicatarios de 2 ZONAS.

Por su parte en el proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015, los proponentes podían presentarse a todas las ZONAS, pero solo podían resultar adjudicatarios de 3 ZONAS. (3) La porción de la capacidad de planta con la que contaba cada proponente al momento de presentar oferta a un proceso de selección del PREB. En coherencia con lo anterior, según el argumento de defensa presentado por los PROPONENTES INVESTIGADOS, una decisión óptima para la elección de ZONAS era aquella que no conllevaba a ineficiencias asignativas en el uso de la CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) al momento de presentar oferta a un proceso de selección del PREB.

Los PROPONENTES INVESTIGADOS señalaron que la elección de ZONAS teniendo en cuenta este criterio obedecía a aquella combinación de ZONAS (351) que copara en mejor medida la CAPACIDAD DE PLANTA que tenían disponible para el momento en que presentaban oferta en el proceso de selección del PREB. Para ilustrar este punto, la Delegatura reitera un aspecto que fue declarado por los PROPONENTES INVESTIGADOS en relación con este criterio de elección para tomar decisiones óptimas.

Por un lado, JUAN CARLOS ALMANSA (representante legal de IBEASER ) señaló que en la presentación de ofertas procuraban resultar adjudicatarios del “ mayor volumen de refrigerios ” en relación con la capacidad disponible de su planta para el momento de presentar oferta en un proceso de selección del PREB (152). Además, señaló lo siguiente: Abogado: “ si tiene una capacidad de 80 mil refrigerios ¿usted aplicaba a 8 zonas de 10 mil, 4 de 20 mil, 2 de 40 mil, 1 de 80 mil? ¿cómo aplicaban? ” JCAL: “ como no más me podía presentar a dos, pues yo me presentaba a 2.

Y, por lo general, las recomendaciones eran a las más grandes, por lo general. Por ejemplo, si mi capacidad era 80.000 mil, o no digo las más grandes, si mi capacidad eran 80.000, pues métale una de 50 [50.000] y otra de 30 [30.000] a manera ejemplo, para completar hasta donde tenía la capacidad ”. En similar sentido, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) señaló que: “ (…) uno como asesor de una empresa, tiene que intentar mostrarle cuál es el punto óptimo para cada planta y hablo de cada planta, no porque Catalinsa tuviera dos plantas, sino que primero fue una en Montevideo y después otra.

Y después fue en Fontibón. Entonces, según cada pliego, la capacidad de la planta variaba y obviamente teniendo una capacidad y unos costos fijos de una planta, por decir algo de 35.000 unidades, pues el nivel óptimo era 35.000. Si yo le hago el análisis de costo a cada grupo, y uno es de 35 [35.000], el otro es de 25 [25.000] y el otro de 15 [15.000], obviamente yo al diluir los costos fijos de esa misma planta, en un grupo de 15 [15.000] al de 35 [35.000] no es lo mismo.

Entonces si va a generar, grupo por grupo, unas rentabilidades diferentes ”. DISERAL señaló una circunstancia similar. BLANCA NELLY BARRAGAN (coordinadora de licitaciones en DISERAL ) indicó que cuando los grupos a participar no vinculaban una ZONA con una localidad de Bogotá D.C., “ entonces nuestro factor de decisión ya no podía uno saber a qué localidad se podía presentar, entonces nos limitamos a mirar nuestra capacidad de planta, entonces aquí ya tocó mirar la competencia, mirar qué capacidad tenían los otros competidores para poder ver hasta dónde podía uno llegar y poder decir, mi capacidad es de 52.000 entonces yo me puedo presentar hasta qué grupos?, ¿hasta dónde puedo llegar?, ¿qué grupos me pueden sumar esto qué?, y era como analizar eso para poder tomar la decisión" (353).

Por su parte SURCOLOMBIANA, señaló que para la selección de ZONAS se tenía en cuenta la “ cantidad de demanda de refrigerios ”, “ la capacidad de planta de la empresa en cada proceso ” y “ la optimización de la capacidad de producción de sus plantas ”. En consecuencia, según SURCOLOMBIANA una decisión óptima o “ el escenario más óptimo posible ” era aquel en el cual el proponente procuraba la mayor optimización de su planta, lo que permitiría establecer que “ este agente económico en particular tuvo un comportamiento racional" (354).

Lo presentado hasta este punto, permite a la Delegatura concluir que, según los PROPONENTES INVESTIGADOS, una decisión óptima en relación con el criterio de CAPACIDAD DE PLANTA sería aquella en la cual los PROPONENTES INVESTIGADOS eligieran las ZONAS cuya suma de refrigerios “ completara ”, “ se amoldara" (355) o copara al máximo la CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad operativa de planta disponible) que tenían disponible para el PREB.

Según lo señalaron los PROPONENTES INVESTIGADOS, esta decisión generaba eficiencias traducidas en mejora de la rentabilidad. 2.3.4.2. Los investigados no demostraron durante la etapa probatoria que hubieran empleado el criterio de CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad operativa de planta disponible) Como se explicó líneas atrás, los PROPONENTES INVESTIGADOS afirmaron que uno de los criterios de elección de ZONAS fue aquel que denominaron CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad operativa de planta disponible).

No obstante, los PROPONENTES INVESTIGADOS, de manera general, no presentaron medios de convicción que, de manera objetiva, llevaran a la Delegatura a tener por acreditado que la elección de ZONAS se fundamentó en este criterio. El criterio fue expuesto por los PROPONENTES INVESTIGADOS en la etapa probatoria de esta investigación, así como el carácter óptimo de sus decisiones fundado en este criterio.

En efecto, la Delegatura cuenta con la información allegada en etapa probatoria así: Por un lado, con las declaraciones rendidas por SPRESS, AERODELICIAS, SERVICIAL, CAMPIÑA, FDB, IBEASER, LIBER y las personas vinculadas con esos agentes del mercado y, por el otro lado, con el análisis allegado por SURCOLOMBIANA. En relación con las declaraciones rendidas por algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS, la Delegatura no puede conceder mérito a lo declarado en la medida que: ( i ) En el expediente no se encontraron documentos u otros medios de prueba que corroboren lo explicado en declaraciones.

Esto es, que soporten que en estas empresas se hubiera adelantado un proceso para tomar la decisión con fundamento en este criterio y la razón por la cual dentro de las combinaciones posibles la finalmente elegida correspondía con la decisión óptima para ellos. ( ii ) La inexistencia de documentos para el momento mismo en que estas decisiones fueron tomadas y en el cual se adelantaba el proceso de selección respectivo es especialmente indicativo, porque, tal y como refirieron en sus declaraciones algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS, el proceso de escogencia de las ZONAS con base en este criterio era un proceso complejo que implicaba identificar las combinaciones posibles y seguidamente identificar cuál de ellas correspondía con la decisión óptima.

En particular se destaca el caso de CAMPIÑA, quien durante la etapa probatoria de la presente actuación administrativa únicamente presentó un análisis respecto al proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013, en el cual, su comité de expertos, con fundamento en el criterio CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) recomendó 3 combinaciones de grupos que correspondían a aquellos con los “ más altos presupuestos ”.

Sin embargo, CAMPIÑA no acogió dicha recomendación, pues solo se presentó a un solo grupo (356). ( iii ) Para el momento de las declaraciones, los PROPONENTES INVESTIGADOS tenían incentivos para alegar que las decisiones en un criterio técnico y objetivo (vinculado con un comportamiento independiente) que desvirtuara la imputación relacionada con un acuerdo.

Ello explicaría que las declaraciones de manera coincidente hubieran señalado que utilizaban ese criterio para la elección de ZONAS. Sin embargo, los restantes medios de prueba no permiten corroborar que ese criterio haya sido aplicado en la forma en la que ellos manifestaron haberlo utilizado. Lo anterior es especialmente relevante, si en cuenta se tiene que los PROPONENTES INVESTIGADOS estaban en mejor posición para acreditar cómo tomaban las decisiones para presentar oferta por cada proceso se selección, en la medida en que ellos fueron quienes propusieron esta tesis de defensa.

Esto es, los PROPONENTES INVESTIGADOS, por ser los directos participantes del PREB y elaborar año a año las ofertas contaban con todos los elementos para reconstruir sus decisiones de competencia en los procesos de selección con el fin de sustentar la tesis de defensa y, en últimas, acreditar un comportamiento unilateral. Ahora bien, en el caso de SURCOLOMBIANA debe señalarse que esta empresa investigada presentó un análisis con el fin de demostrar que tomó su decisión en el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013 con fundamento en este criterio de elección de ZONAS.

En efecto, señaló que ofertó por la ZONA diez por cuanto ello permitía alcanzar el punto “ óptimo de operación ”. Además, señaló que el resto de los procesos de selección analizados optimizó su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) por encima de 90%. Sin embargo, como se presentará en este acápite del informe, el comportamiento de SURCOLOMBIANA resulta coherente con un escenario de coordinación de propuestas y no con un escenario de un comportamiento independiente.

En definitiva, a pesar de lo afirmado por los PROPONENTES INVESTIGADOS durante la etapa probatoria, no lograron acreditar el supuesto de hecho en el cual fundaron sus defensas, esto es, que hubieran empleado el criterio CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad operativa de planta disponible). 2.3.4.3. Los análisis de la Delegatura en relación con lo que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como un comportamiento económico racional para sustentar la elección de ZONAS con fundamento en el criterio denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y la consecuente toma de decisiones que ellos consideraron óptimas A continuación, la Delegatura presenta un análisis en relación con el criterio CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) con fundamento en la información disponible en esta actuación administrativa, así: (i) ofertas presentadas por los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos de selección;

(ii) informes de evaluación de la SED; (iii) información que reposa en fuentes públicas; (iv) respuesta a los requerimientos de información formulados por la Delegatura a la SED y a la BMC; (v) la definición del criterio CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible); y, (vi) la identificación del comportamiento económico racional que los PROPONENTES INVESTIGADOS afirmaron haber realizado en el contexto de presentación de propuestas en el PREB para tomar decisiones óptimas.

El análisis demostrará que: (i) no estaría acreditado que los PROPONENTES INVESTIGADOS hayan hecho uso del criterio denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) para elegir las ZONAS por las cuales presentaron oferta. Así mismo, (ii) que, de haber utilizado este criterio de elección de ZONAS, los escenarios de no competencia ( ZONAS con única propuesta) habrían sido escasos.

Esto es, de haber utilizado este criterio de elección, la competencia habría sido inevitable en muchas de las ZONAS analizadas. En definitiva, el comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS en relación con la elección de ZONAS con fundamento en el criterio CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) no es coherente con un escenario de competencia. Por el contrario, es coherente con un comportamiento coordinado en el cual los PROPONENTES INVESTIGADOS evitaron competir entre ellos por las ZONAS.

Esta prueba –en conjunto con la prueba referida al análisis contable y financiero en relación con el criterio denominado ZONAS PREFERENTES – ratificará que la ausencia de competencia solo tiene explicación razonable en un acuerdo entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. La Delegatura destaca que este análisis parte de aquello que los propios PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como un comportamiento económico racional en el contexto de presentación de propuestas en el PREB y que tiene como fundamento el criterio denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible).

Así mismo, este análisis tiene como punto de partida una situación explicada con anterioridad. Los PROPONENTES INVESTIGADOS no demostraron durante la etapa probatoria que aplicaron este criterio de selección en los procesos del PREB por los cuales presentaron oferta. Se limitaron a explicar la definición del criterio y qué sería para ellos una decisión óptima, pero no explicaron cómo la decisión que tomaron efectivamente fue la decisión que de mejor forma “ completó ”, “ se amoldó" (357) o copó al máximo la CAPACIDAD DE PLANTA que tenían disponible para el PREB, aspecto que los mismos PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como una decisión óptima.

Lo anterior es especialmente relevante porque los análisis que se presentan ponen en evidencia que los PROPONENTES INVESTIGADOS, salvo contadas excepciones (358), no eligieron las ZONAS que coparan al máximo su capacidad. Pese a ello, los PROPONENTES INVESTIGADOS no explicaron la razón por la cual esta circunstancia tuvo lugar. Por último, este análisis o argumentación de tipo econométrico (359) tendrá en cuenta la cantidad de refrigerios a proveer asociados con la totalidad de ZONAS de los procesos de selección analizados, así como la información existente sobre las capacidades de planta operativas de los oferentes.

Así, se realizará un contraste de escenarios de participación posibles y un ejercicio analítico racional, sobre la base de lo que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como una decisión óptima, que permitirá identificar si, con la utilización de este criterio por parte de los investigados, la alarmante ausencia de competencia por ZONAS que se presentó en este informe motivado era posible ( 2.3.2. ). 2.3.4.3.1.

Metodología La Delegatura describirá la metodología utilizada para este análisis relacionado con la elección de ZONAS basado en el criterio denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible): (i) Conjunto de procesos de selección sobre los cuales recae el análisis Para este análisis, la Delegatura tomó en consideración la información de los procesos de selección LP-SED-SGO-001-2007, SED-LP-DBE-001-2009, BMC I 2012, BMC II 2012-2013, BMC III 2013, SED-SA-SI-DBE-019-2013, SED-SA-SI-DBE-103-2013, SED-SA-SI-DBE-001-2014, SED-SA-SI-DBE-110-2014, SED-SA-SI-DBE-017-2015, SED-SA-SI-DBE-002-2016, SED-SA-SI-DBE-042-2016 y el proceso LP-AG-153-2017, que se encontraba en fuentes públicas y en la información que remitió la SED y la BMC durante la etapa de averiguación preliminar.

(ii) Conjunto de procesos de selección sobre los cuales no recae el análisis La Delegatura no tomó en consideración los procesos de selección LP-SED-SGO-005-2008, SED-LP-DBE-020-2011, SED-SA-PMC-DBE-071-2011 y SED-SA-SI-DBE-122-2013 por cuanto en esta actuación administrativa no se encontró en el expediente información relacionada con la CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), pese a los requerimientos formulados en la etapa de averiguación preliminar a la entidad contratante y la ausencia de información en fuentes públicas como el SECOP II.

Tampoco los investigados en sus descargos allegaron esta información, pese a que resultaba relevante para el ejercicio de su defensa. (iii) Información de la CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) que la Delegatura tomó en cuenta para realizar los análisis Para efectos metodológicos, con el propósito de explicar de manera precisa lo ocurrido, la Delegatura subdividirá el concepto de CAPACIDAD DE PLANTA en instalada, residual y ofrecida (según la información contenida para cada oferente).

En este punto, la Delegatura destaca algo muy importante al momento de la evaluación de las capacidades operativas de los proponentes y se refiere a que, la capacidad de planta operativa instalada es diferente a la capacidad de planta operativa disponible (residual o sobrante) y también lo es a la capacidad de planta operativa ofrecida (ofertada) por parte de los participantes, así: - La capacidad de planta operativa instalada corresponde con la capacidad total de la planta con la que cada proponente cuenta para desarrollar su actividad económica. - La capacidad de planta operativa disponible es aquella porción de la capacidad de planta instalada que tiene cada proponente en determinado momento de tiempo y/o al momento de presentarse a algún proceso de selección contractual, como los procesos de selección del PREB. - La capacidad de planta operativa ofrecida es aquella capacidad de planta por la que opta cada proponente, y cuya relación no necesariamente está ligada a la capacidad instalada o disponible (residual o sobrante).

De esta forma pueden presentarse tres escenarios: ( i ) el proponente tiene toda la capacidad de planta operativa instalada disponible; ( ii ) el proponente tiene solo una parte disponible de la capacidad de planta operativa instalada para participar en un proceso de selección; y, ( iii ) el proponente ofrece (oferta) su participación para atender una ZONA o combinación de ZONAS sin que dicha decisión esté ligada directamente con su capacidad de planta operativa.

Teniendo en cuenta esto, para el análisis se utilizó la información correspondiente a la capacidad de planta operativa disponible (residual o sobrante) que se encuentra relacionada en los informes de evaluación de la SED y/o las propuestas entregadas por los participantes en cada uno de los procesos de selección contractual, pues, de esta forma es posible identificar aquella capacidad de planta que refleja la realidad empresarial de los proponentes al momento de su participación en los procesos de selección en cuestión. Además, porque esta es la que se ajusta a la definición que otorgaron los PROPONENTES INVESTIGADOS en sus declaraciones.

La Delegatura aclara que, en los supuestos en los cuales la capacidad de planta operativa ofrecida (ofertada) coincide con la capacidad de planta operativa disponible para el PREB, tomará este valor. Es importante mencionar, además, que para este análisis la Delegatura utilizó la misma información que los proponentes presentaron en sus ofertas, en la cual los proponentes (incluidos los PROPONENTES INVESTIGADOS ) identificaron la capacidad de planta operativa disponible con la cual contaban para presentar oferta en determinado proceso de selección del PREB y, que era objeto de evaluación por parte de la entidad contratante ( SED ).

Adicionalmente, esta capacidad de planta operativa disponible corresponde a un dato depurado o especificado, en la medida en que se obtenía luego de sustraer la capacidad de planta comprometida que tenía el oferente en la ejecución de otros contratos. En efecto, incluso los pliegos de condiciones de los procesos establecían la metodología para determinar la capacidad de planta operativa disponible (residual) (360) para la ejecución del contrato del PREB, luego de descontar la capacidad de planta que tenían comprometida.

(iv) Información relacionada con la cantidad de refrigerios Se tomó el número de refrigerios requeridos (361) para las ZONAS de cada proceso de selección estatal analizado: LP-SED-SGO-001-2007, SED-LP-DBE-001-2009, BMC I 2012, BMC II 2012-2013, BMC III 2013, SED-SA-SI-DBE-019-2013, SED-SA-SI-DBE-103-2013, SED-SA-SI-DBE-001-2014, SED-SA-SI-DBE-110-2014, SED-SA-SI-DBE-017-2015, SED-SA-SI-DBE-002-2016 y SED-SA-SI-DBE-042-2016.

(v) Sobre el cálculo de las combinaciones posibles de ZONAS a atender y su análisis - Se calculó el número de combinaciones posibles de ZONAS (362), para lo cual se tuvieron en cuenta las condiciones establecidas en los pliegos respecto del número de ZONAS en las que cada proponente podía participar (363) y en las que podía quedar adjudicatario, así como la cantidad de refrigerios a suministrar (364) asociados a cada una de estas. - Se tomó la información referente a la CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) (365) de cada oferente (no solo de los PROPONENTES INVESTIGADOS ) relacionada en los informes de evaluación de la SED y/o las propuestas en cada proceso de selección. El uso de una fuente de información u otra estuvo en función de la disponibilidad de la información a analizar, es decir, para algunos procesos se utilizó el informe de evaluación de la SED y para otros las propuestas de los oferentes.

Incluso en algunos procesos se contó con ambas fuentes, por lo que la Delegatura usó ambas a manera de corroboración. - A la CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) de cada uno de los oferentes se le sustrajo la cantidad de refrigerios a suministrar para cada una de las combinaciones calculadas (según lo dispuesto en los pliegos de condiciones) para este ejercicio. - La menor diferencia, es decir, el mínimo número de refrigerios sobrantes después de que el proponente hubiere utilizado su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) indicaría la ZONA o combinación de ZONAS a las que habría podido presentarse cada uno de los oferentes.

En este punto, de conformidad con la explicación que brindaron los PROPONENTES INVESTIGADOS respecto de sus criterios de elección de ZONAS, la Delegatura esperaría que la capacidad de planta operativa de cada proponente fuere utilizada en su máxima disponibilidad (o en su totalidad) para el suministro de refrigerios en los procesos de selección contractual.

Lo anterior, habida cuenta que, como se presentó en anterior acápite, los PROPONENTES INVESTIGADOS habrían utilizado de este modo el criterio de elección denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible). Es decir, aquel valor que sea más cercano a cero (0) indicaría que la capacidad de planta operativa disponible se usa de manera más eficiente, según la tesis de defensa de los PROPONENTES INVESTIGADOS (366), pues la está ocupando en mayor medida (o completa) y la capacidad ociosa resultaría ser menor (o no estaría quedando capacidad ociosa disponible).

Por ejemplo, para el proceso SED-LP-DBE-001-2009, el proponente ALFABA LTDA., de acuerdo con el informe técnico de la SED, ofertó una capacidad de ensamble de 57.600 refrigerios. Con esta capacidad podía atender la combinación de ZONAS 1 y 8, cuya cantidad de refrigerios a suministrar correspondía a 57.579, lo que daría una diferencia de 21 refrigerios entre la capacidad de planta operativa del proponente y la combinación calculada (este valor corresponde a la menor diferencia identificada). - Con base en los resultados, la Delegatura estructuró un escenario que muestra las elecciones posibles de cada uno de los proponentes, teniendo en cuenta el criterio de elección de ZONAS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) para cada uno de los procesos de selección analizados y la elección de ZONAS que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como una decisión óptima.

Dicho escenario se contrasta con las elecciones de ZONAS en las que en realidad participaron los proponentes. - La Delegatura, con fundamento en aquello que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como un comportamiento racional, realizó un ejercicio analítico que permitió identificar dos aspectos. El primero, que (i) no estaría acreditado que los PROPONENTES INVESTIGADOS hayan hecho uso del criterio denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) para elegir las ZONAS por las cuales presentaron oferta.

El segundo aspecto, (ii) que, de haber utilizado este criterio de elección de ZONAS, los escenarios de no competencia ( ZONAS con única propuesta) habrían sido escasos. Esto es, de haber utilizado este criterio de elección, la competencia habría sido inevitable en muchas de las ZONAS analizadas. 2.3.4.3.2. Contraste de escenarios de participación posibles por cada proceso de selección Uno de los primeros resultados obtenidos, de acuerdo con la metodología descrita anteriormente, es un escenario que muestra las elecciones posibles de cada uno de los proponentes (elecciones óptimas, según lo manifestaron los PROPONENTES INVESTIGADOS ) teniendo en cuenta como criterio de escogencia el denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) para cada uno de los procesos de selección analizados.

En este punto la Delegatura incorporará la información para dichos procesos y realizará el contraste entre lo ocurrido (el escenario que se presentó en la realidad) y lo que pudo haber sucedido si los proponentes hubieran tenido en cuenta el criterio de elección denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), esto es, el escenario de competencia que debió presentarse si los PROPONENTES INVESTIGADOS hubieran adoptado el comportamiento económico racional para elección de ZONAS, que ellos mismo afirmaron haber utilizado.

La Delegatura advirtió que, por regla general, los PROPONENTES INVESTIGADOS no presentaron una propuesta que, según sus propias defensas, optimizara su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y, en consecuencia, que no siguieron el criterio de elección de zonas denominado CAPACIDAD DE PLANTA para presentar su oferta.

Dicho contraste se muestra a continuación: Proceso LP-SED-SGO-001-2007 (367). Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron Vs. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad de planta operativa disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información recolectada durante las visitas administrativa (371).

La Delegatura destaca que, de los PROPONENTES INVESTIGADOS, solo LIBER se presentó a las ZONAS que podía atender según el uso óptimo de su capacidad operativa disponible ( ZONAS 2 y 6 ). Cabe aclarar que esta circunstancia ocurrió excepcionalmente, y su explicación se desarrollará más adelante. Así mismo, si hubieran utilizado como criterio de elección de ZONAS el denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), AERODELICIAS, DISERAL e IBEASER hubieran podido presentar oferta de manera concomitante en la ZONA 1.

Por su parte, los proponentes AERODELICIAS e IBEASER se habrían encontrado en la ZONA 12. De acuerdo con lo que se puede observar, la competencia entre diferentes PROPONENTES INVESTIGADOS habría sido inevitable en algunas ZONAS del proceso. Proceso SED-LP-DBE-001-2009 (372). Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron VS. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad de planta operativa disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información recolectada durante las visitas administrativas (375).

Se puede observar que ninguno de los PROPONENTES INVESTIGADOS se presentó a las ZONAS que podía atender según el uso óptimo de su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible). Así mismo, si hubieran utilizado como criterio de elección de ZONAS el denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), FDB y MAUROS FOOD S.A. ( VILLALOBOS ) se habrían encontrado en la ZONA 1;

FDB, AERODELICIAS y SPRESS se habrían encontrado en la ZONA 12; LIBER, AERODELICIAS, IBEASER y CAMPIÑA se habrían encontrado en la ZONA 8; y, LIBER, IBEASER, DISERAL y CAMPIÑA se habrían encontrado en la ZONA 16. Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que la competencia entre diferentes PROPONENTES INVESTIGADOS habría sido inevitable en varias ZONAS del proceso.

Proceso Bolsa Mercantil de Colombia (BMC) I - 2012 (376). Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron VS. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad de planta operativa disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información recolectada durante las visitas administrativa (379).

Se puede observar que, de los PROPONENTES INVESTIGADOS, solo IBEASER se presentó a las ZONAS que podía atender según el uso óptimo de su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), esto es, las ZONAS 18 y 19. Por otro lado, si hubieran utilizado como criterio de elección de ZONAS el denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), FDB, CAMPIÑA y SURCOLOMBIANA se habrían encontrado en las ZONAS 2, 5 y 21;

UT NUTRISERVI 2012 ( VILLALOBOS ) y LIBER se habrían encontrado en la ZONA 12; AERODELICIAS e IBEASER se habrían encontrado en la ZONA 19; solo en la ZONA 2 se habrían encontrado FDB, DISERAL, CAMPIÑA y SURCOLOMBIANA; LIBER y SPRESS se habrían encontrado en la ZONA 16; y los proponentes SPRESS e IBEASER se habrían encontrado en la ZONA 18.

Con base en lo anterior, se encuentra que la competencia entre varios PROPONENTES INVESTIGADOS habría sido inevitable en múltiples ZONAS del proceso. Proceso Bolsa Mercantil de Colombia (BMC) II - 2012-2013 (380). Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron VS. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad de planta operativa disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información recolectada durante las visitas administrativas (383).

Se puede observar que ninguno de los PROPONENTES INVESTIGADOS se presentó a las ZONAS que podía atender según el uso óptimo de su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible). Así mismo, si hubieran utilizado como criterio de elección de ZONAS el denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), CAMPIÑA, DISERAL y SPRESS se habrían encontrado en la ZONA 1;

CAMPIÑA, LIBER y SPRESS se habrían encontrado en la ZONA 21; SURCOLOMBIANA y UT NUTRISERVI 2012 II ( VILLALOBOS ) se habrían encontrado en la ZONA 14; FDB y LIBER se habrían encontrado en la ZONA 15; IBEASER, LIBER y AERODELICIAS se habrían encontrado en la ZONA 4; y los proponentes FDB y SURCOLOMBIANA se habrían encontrado en la ZONA 20.

Teniendo en cuenta esto, se observa que la competencia entre distintos PROPONENTES INVESTIGADOS habría sido inevitable en varias ZONAS del proceso. Proceso Bolsa Mercantil de Colombia (BMC) III - 2013 (384). Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron VS. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad de planta operativa disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información recolectada durante las visitas administrativa (387).

Se puede observar que, de los PROPONENTES INVESTIGADOS, solo SPRESS y CAMPIÑA se presentaron a las ZONAS que podían atender según el uso óptimo de sus capacidades de planta operativas disponibles ( ZONAS 1 y 4, respectivamente). Si hubieran utilizado como criterio de elección de ZONAS el denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), SPRESS y LIBER se habrían encontrado en la ZONA 1; y en la ZONA 4 se habrían encontrado CAMPIÑA, SURCOLOMBIANA y DISERAL.

De acuerdo con lo que se puede observar, la competencia entre diferentes PROPONENTES INVESTIGADOS habría sido inevitable en algunas ZONAS del proceso. Proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013 (388). Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron Vs. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad de planta operativa disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (392) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativa (393).

Se puede observar que, de los PROPONENTES INVESTIGADOS, solo DISERAL se presentó a la ZONA que podía atender según el uso óptimo de su capacidad de planta operativa disponible ( ZONA 12). Por otro lado, si hubieran utilizado como criterio de elección de ZONAS el denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), los proponentes FDB, AERODELICIAS y SURCOLOMBIANA se habrían encontrado en la ZONA 4;

SPRESS, AERODELICIAS e IBEASER se habrían encontrado en la ZONA 1; SPRESS, IBEASER y UT NUTRISERVI 2013 ( VILLALOBOS ) se habrían encontrado en la ZONA 3; y los proponentes CAMPIÑA, SURCOLOMBIANA y DISERAL se habrían encontrado en la ZONA 12. De acuerdo con lo relacionado, la competencia entre distintos PROPONENTES INVESTIGADOS habría sido inevitable en varias ZONAS del proceso.

En relación con SURCOLOMBIANA, la Delegatura advierte que no es cierto que haya tomado su decisión óptima de elección de ZONAS para el proceso en cuestión, toda vez que, la información relacionada en su oferta técnica presentada a la entidad contratante ( SED ) indicaba una capacidad de planta operativa disponible correspondiente a 54.400 refrigerios, lo cual, según su criterio de decisión óptima, le habría permitido presentarse a la combinación de ZONAS 4 y 12 cuya cantidad de refrigerios era de 53.951, lo cual generó para el caso de SURCOLOMBIANA una ineficiencia asignativa, según la propia defensa de los PROPONENTES INVESTIGADOS, superior al 30%, si se toma como referencia el número de refrigerios óptimos a proveer del modelo.

Proceso SED-SA-SI-DBE-103-2013. Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron VS. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad de planta operativa disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECO (396) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (397).

Para este proceso el único PROPONENTE INVESTIGADO que participó fue SPRESS, y según la información recopilada, su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) no le permitía participar por ninguna ZONA. Proceso SED-SA-SI-DBE-001-2014 (398). Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron VS. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad de planta operativa disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (401) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (402).

Se puede observar que, de los PROPONENTES INVESTIGADOS, solo UT NUTRISERVI 2014 ( VILLALOBOS ) se presentó a la ZONA que podía atender según el uso óptimo de su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), esto es, la ZONA 20. Por otro lado, si hubieran utilizado como criterio de escogencia las capacidades operativas disponibles, DISERAL y FDB se habrían encontrado en la ZONA 13;

SPRESS y SURCOLOMBIANA se habrían encontrado en la ZONA 10; SPRESS y LIBER se habrían encontrado en la ZONA 14; SPRESS, IBEASER y UT NUTRISERVI 2014 ( VILLALOBOS ) se habrían encontrado en la ZONA 20; LIBER y FDB se habrían encontrado en la ZONA 6; LIBER y CAMPIÑA se habrían encontrado en la ZONA 8; y los proponentes CAMPIÑA y FDB se habrían encontrado en la ZONA 2.

De acuerdo con lo que se puede observar, la competencia entre diferentes PROPONENTES INVESTIGADOS habría sido inevitable en algunas ZONAS del proceso. Proceso SED-SA-SI-DBE-110-2014 (403). Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron VS. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad de planta operativa disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (405) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (406).

Se puede observar que, en este caso particular, CAMPIÑA se presentó a una mayor cantidad de ZONAS que las calculadas por esta Delegatura, esto es, a una mayor cantidad de refrigerios a proveer que los que indicaba su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), y, a una mayor cantidad de ZONAS de las que podía ser adjudicataria, según las reglas del pliego de condiciones.

Por otro lado, se observa que IBEASER se presentó a la ZONA que podía atender según el uso óptimo de su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), esto es, la ZONA 2. Así mismo, y aunque SPRESS se presentó a un mayor número de ZONAS que las calculadas por la Delegatura, lo cierto es que era (más) óptimo para este presentarse a dos y no a tres ZONAS, pues la cantidad de refrigerios a suministrar es ligeramente superior para estas dos.

Con base en esto, SPRESS e IBEASER se habrían encontrado en la ZONA 2. Proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015 (407). Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron VS. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad operativa de planta disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (410) ) y en la información recolectada durante las visitas administrativas (411).

Se puede observar que, de los PROPONENTES INVESTIGADOS, solo FDB se presentó a las ZONAS que podía atender según el uso óptimo de su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), esto es, las ZONAS 14, 15 y 23. Por otro lado, si los PROPONENTES INVESTIGADOS hubieran utilizado como criterio de elección el denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) SPRESS e IBEASER se habrían encontrado en la ZONA 19;

SPRESS, DISERAL, CAMPIÑA, LIBER e IBEASER se habrían encontrado en la ZONA 21; SPRESS y LIBER se habrían encontrado en la ZONA 17; DISERAL, CAMPIÑA y AERODELICIAS se habrían encontrado en la ZONA 2; DISERAL, SURCOLOMBIANA, CAMPIÑA, CATALINSA, AERODELICIAS e IBEASER se habrían encontrado en la ZONA 3; DISERAL, CAMPIÑA e IBEASER se habrían encontrado en la ZONA 20; y los proponentes SURCOLOMBIANA y CATALINSA se habrían encontrado en la ZONA 6.

De acuerdo con lo anteriormente relacionado, la competencia entre distintos PROPONENTES INVESTIGADOS habría sido inevitable en múltiples ZONAS del proceso. Proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016 (412). Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron VS. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad de planta operativa disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (414) ).

Se puede observar que, de los PROPONENTES INVESTIGADOS, solo DISERAL y FDB se presentaron a las ZONAS que podían atender según el uso óptimo de CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), esto es, las ZONAS 5, 17, 19, 20 y 21; y ZONAS 9, 28 y 30, respectivamente. Adicionalmente, el proponente SURCOLOMBIANA se presentó a unas ZONAS (13 y 28) cuya suma de refrigerios a proveer (40.700) fue mayor a su capacidad de planta operativa ofrecida (38.331), sin embargo, este fue rechazado de la participación de este proceso.

Por otro lado, si hubieran utilizado como criterio de elección de ZONAS el denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) IBEASER y CAMPIÑA se habrían encontrado en las ZONAS 1, 3 y 4; IBEASER y SPRESS se habrían encontrado en la ZONA 16; IBEASER, LIBER, DISERAL y SPRESS se habrían encontrado en la ZONA 21; IBEASER, CAMPIÑA, DISERAL y SPRESS se habrían encontrado en la ZONA 5;

IBEASER y CATALINSA se habrían encontrado en la ZONA 12; LIBER, SPRESS y FDB se habrían encontrado en la ZONA 30; CAMPIÑA y CATALINSA se habrían encontrado en la ZONA 2; DISERAL y SPRESS se habrían encontrado en las ZONAS 17 y 20; SPRESS y FDB se habrían encontrado en la ZONA 9; y, los proponentes SPRESS y CATALINSA se habrían encontrado en la ZONA 10.

De acuerdo con lo que se puede observar, la competencia entre diferentes PROPONENTES INVESTIGADOS habría sido inevitable en varias ZONAS del proceso. Proceso SED-SA-SI-DBE-042-2016 (415). Comparación por proponente. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron VS. Cantidad de ZONAS a las que se pudieron haber presentado teniendo en cuenta su capacidad de planta operativa disponible Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (418) ).

En este proceso solo dos PROPONENTES INVESTIGADOS participaron: SPRESS y SURCOLOMBIANA. De estos, fue SPRESS quien se presentó a las ZONAS que podía atender según el uso óptimo de su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), esto es, las ZONAS 1, 2, 3 y 4. 2.3.4.3.3. La competencia era posible. La coincidencia por ZONAS era posible como lo demuestra el proceso LP-AG-153-2017 Como complemento de lo anterior se llevó a cabo un análisis similar para el proceso LP-AG-153-2017, el cual fue planteado en la resolución de apertura como un ejemplo de que la competencia al interior de dichos procesos de selección sí era posible y que la competencia entre ellos no había ocurrido con anterioridad debido a la reticencia de los agentes del mercado para comportarse como es de esperarse en un mercado como el PREB.

De manera que, la que en ese momento era una hipótesis de la Delegatura, queda confirmada en el siguiente cuadro, que refleja un escenario realmente competitivo, en el cual los PROPONENTES INVESTIGADOS compitieron directamente por la adjudicación de las ZONAS (419): Proceso LP-AG-153-2017 (420). Comparación por proponente. Capacidad de planta operativa disponible Vs. Cantidad de ZONAS a las que se presentaron Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (422) ).

De la información relacionada se puede observar que: (i) No existió preferencia por algún segmento ( ZONA ) con su(s) respectiva(s) localidad(es) a atender. Esto es, se abandonó el criterio de elección denominado ZONAS PREFERENTES. En efecto, IBEASER, CATALINSA, DISERAL, LIBER se presentaron a todas las ZONAS del proceso de selección, sin distinción de elegir ZONAS por el criterio de ZONAS PREFERENTES.

En el caso particular de FDB y SURCOLOMBIANA, la Delegatura advierte que presentó oferta tanto a ZONAS PREFERENTES como ZONAS no preferentes. ( ii ) No se evidenció el uso del criterio denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) para la elección de ZONAS, fundado en la circunstancia de que dichos participantes se presentaron a todas las ZONAS dispuestas por la SED y CCE para el almacenamiento, ensamble y distribución de los refrigerios escolares en el marco del PREB.

Al respecto, se debe mencionar que solo SURCOLOMBIANA y AERODELICIAS se habrían presentado a las ZONAS que podían atender según el uso óptimo de sus capacidades de planta operativas disponibles ( ZONA 5, y, ZONAS 3 y 7, respectivamente). Este escenario es evidencia clara de que la competencia al interior de estos procesos de selección contractual era y es posible, y desvirtúa los argumentos de los PROPONENTES INVESTIGADOS en el sentido de que, en los procesos anteriores al LP-AG-153-2017, habrían tomado decisiones independientes y autónomas basadas en su capacidad operativa disponible.

Es decir, los proponentes podían participar en las ZONAS que quisieran, sin que para esto fuera un impedimento la ubicación geográfica ni la capacidad de planta operativa disponible. Con base en lo anterior se puede observar que, como ya se mencionó (salvo algunos casos), la decisión de los proponentes no estuvo relacionada con su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible).

Así, esta Delegatura no tiene elementos de juicio para tener por acreditado que dicha capacidad de planta operativa disponible (423) haya sido utilizada por los PROPONENTES INVESTIGADOS como criterio de elección de ZONAS en los procesos de selección contractual analizados. 2.3.4.4. Hechos probados en relación con la elección de ZONAS sobre el criterio técnico de la CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y conclusiones El análisis de comportamiento económico racional, basado en los criterios de racionalidad que los propios PROPONENTES INVESTIGADOS manifestaron haber utilizado para tomar sus decisiones en el PREB, permite tener por acreditado que el criterio técnico y objetivo denominado CAPACIDAD DE PLANTA, esto es, el de capacidad de planta operativa disponible, no fue el criterio usado por los PROPONENTES INVESTIGADOS para la elección de las ZONAS a las que presentarían oferta.

En el mismo sentido, muy pocos PROPONENTES INVESTIGADOS usaron un criterio en apariencia óptimo para la determinación de las ZONAS con base en su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible). Teniendo en cuenta los anteriores hechos probados en esta investigación, la Delegatura concluye que: ( a ) El comportamiento de los proponentes para la elección de ZONAS no estuvo relacionado, salvo contadas excepciones, con su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible).

Según lo analizado y los resultados obtenidos, no existen elementos de juicio para acoger la defensa de los PROPONENTES INVESTIGADOS, según la cual el criterio de elección denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) haya sido utilizado por los PROPONENTES INVESTIGADOS como criterio de escogencia (424) de las ZONAS en los procesos de selección analizados.

( b ) Según el análisis del comportamiento que los PROPONENTES INVESTIGADOS identificaron como un comportamiento económico racional, otros hubieran sido los escenarios de competencia de los procesos de selección del PREB. Los PROPONENTES INVESTIGADOS necesariamente debieron haberse cruzado, encontrado o competido en diferentes ZONAS al interior de los procesos de selección contractual analizados, esto es, la competencia hubiera sido inevitable si los PROPONENTES INVESTIGADOS hubieran guiado sus decisiones de competencia asignándose las ZONAS en relación con su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible).

( c ) Lo ocurrido en el proceso LP-AG-153-2017 demuestra que la competencia por la adjudicación de las ZONAS entre los PROPONENTES INVESTIGADOS era posible, al punto que en este proceso de selección los PROPONENTES INVESTIGADOS se cruzaron o compitieron por varias ZONAS. ( d ) Los resultados obtenidos confirman la tesis planteada por la Delegatura.

La defensa de los investigados no explica los hechos observados y por tanto la ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS durante el período objeto de investigación tuvo como explicación razonable un acuerdo anticompetitivo para asignarse las ZONAS sin mediar competencia entre ellos. 2.3.5. Conclusiones comunes respecto de los análisis de los criterios de elección de ZONAS denominados ZONAS PREFERENTES y CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de panta operativa disponible) Los criterios de decisión expuestos por los mismos PROPONENTES INVESTIGADOS como explicación alternativa a un escenario de un acuerdo entre competidores para la repartición de ZONAS no resultaron acreditados.

De este modo, quedó corroborada la tesis de la resolución de apertura, consistente en que la asignación de ZONAS sin competencia obedeció a un acuerdo entre los PROPONENTES INVESTIGADOS durante el período investigado. Lo anterior luego de la inusual cantidad de ZONAS que resultaron con un proponente único y, en consecuencia, adjudicado sin competencia, esto es, en donde una oferta presentada no fue rivalizada por otro proponente.

En efecto, los dos análisis sobre los criterios de decisión de ZONAS evidenciaron el acuerdo sobre la distribución de la adjudicación de los contratos. En primer lugar, si bien es cierto que los investigados utilizaron el criterio de selección denominado ZONAS PREFERENTES, los PROPONENTES INVESTIGADOS no acreditaron que optar por alguna ZONA de su preferencia representara algún beneficio económico relacionado directamente con la mejora en la rentabilidad, según lo adujeron en esta actuación. De manera que no puede considerarse como un criterio objetivo o racional para la elección de ZONAS.

En el mismo sentido, la Delegatura comprobó que el rubro de transporte no fue significativo para la ejecución de los contratos, como para que fuera el criterio relevante para la toma de decisión en relación con las ZONAS por las cuales ofertar. En suma, este criterio no resultó acreditado de forma alguna por los investigados salvo por lo establecido en sus declaraciones, que en cambio fue controvertido por las pruebas y análisis contables y financieros presentados con anterioridad.

De esta manera se evidenció que el precio que pagó la SED por el refrigerio en cualquier ZONA era uniforme y, en consecuencia, de preferir algunas ZONAS esto obedeció a la configuración del acuerdo y no a algún criterio económico o financiero racional, autónomo e independiente para un agente del mercado del PREB. Así las cosas, la preferencia por una ZONA fue el criterio que guio la repartición de ZONAS entre los participantes del acuerdo, esto es, un criterio de coordinación anticompetitivo.

En segundo lugar, como se presentó, los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como un comportamiento económico racional, que el criterio de CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) fuera utilizado para la elección de ZONAS, esto es, según los PROPONENTES INVESTIGADOS una decisión óptima correspondía con aquella elección de una ZONA o combinación ZONAS que copara en mejor medida la CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible).

Los análisis que realizó la Delegatura en relación con las decisiones que adoptaron los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos de selección del PREB (respecto de los cuales contaba con información de capacidad de planta operativa disponible) acreditaron que tampoco es cierto que los PROPONENTES INVESTIGADOS hayan utilizado criterios técnicos objetivos basados en el criterio denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible).

En efecto, quedó acreditado que, de haberse usado este criterio para la elección de ZONAS, los escenarios de competencia habrían sido diferentes a los que en realidad ocurrieron. Esto es, si los PROPONENTES INVESTIGADOS hubieran utilizado como criterio de escogencia el denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), la competencia por múltiples ZONAS habría sido inevitable.

La Delegatura evidenció, entonces, que la CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) era usada discrecionalmente, sin tener en cuenta el criterio objetivo que expusieron en su defensa, con el objeto de preservar la dinámica del acuerdo (425). En definitiva, el comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS no es coherente con un escenario de comportamiento independiente.

Por el contrario, los análisis presentados, demuestran que es un comportamiento coherente con un acuerdo anticompetitivo para evitar la competencia. Así las cosas, estos criterios de elección de ZONAS son fundamentos artificiales para justificar la conducta. Esto es, explicaciones formuladas ex post, solo a partir de la resolución de apertura de investigación. Sobre este aspecto téngase en cuenta que no resultó probada la existencia de las recomendaciones de los grupos interdisciplinarios de los PROPONENTES INVESTIGADOS.

Para la Delegatura, cualquier concepto técnico de esta naturaleza se hubiera presentado y demostrado desde la etapa de averiguación preliminar, cuando la Delegatura preguntó respecto de la forma en la que elegían las ZONAS para presentar propuesta. Por el contrario, todas las explicaciones relativas a criterios de decisión fueron dadas ex post, cuando se abrió investigación formal.

Es decir, cuando tenían una imputación clara en su contra. Pero incluso en esta etapa de la investigación las explicaciones no fueron coherentes ni mucho menos demostrables. Este aspecto permite concluir que el objeto perseguido por estos agentes no era el de competir, sino el de ser asignatarios de los contratos del PREB a través de un acuerdo para la repartición de las ZONAS.

En definitiva, la Delegatura debe señalar que la ausencia de competencia solo se explica por la existencia de un acuerdo anticompetitivo. En efecto, la falta de una explicación satisfactoria respecto de la forma en la cual tomaron sus decisiones sobre la elección de ZONAS constituye un elemento de juicio que apunta a demostrar la conducta imputada a los PROPONENTES INVESTIGADOS.

Esto es, la falta de explicación excluye con razonable certeza la posibilidad de que hayan actuado de manera independiente o autónoma, como lo manifestaron en su tesis común de defensa. La anterior conclusión cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que, en el contexto de esta investigación se acreditó que este comportamiento no es nuevo para alguno de los PROPONENTES INVESTIGADOS, quienes en otros mercados han replicado esta conducta anticompetitiva.

La Delegatura ha podido comprobar entonces que la ausencia de competencia por ZONAS obedeció a un acuerdo anticompetitivo entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. La marcada ausencia de competencia es inexplicable, como mostraron los análisis presentados salvo por la ejecución de un acuerdo entre los investigados. De esta manera, el único fundamento que explica la situación objeto de investigación es la coordinación previa entre los oferentes con el objeto de evitar la competencia y ser adjudicatarios de los contratos del PREB sin estar sometidos a las presiones competitivas propias de coincidir en una ZONA con otro investigado.

Se evidenció entonces que los PROPONENTES INVESTIGADOS se coordinaron para: ( a ) asignarse los diferentes grupos en los procesos por ZONAS; ( b ) evitar la competencia en los diferentes procesos; y, ( c ) mantenerse en el mercado, para ser asignatarios de los contratos más grandes dentro de los diferentes procesos, que les reportó unas utilidades que estuvieron precedidas de un contrato asignado artificialmente.

Con lo que se ha expuesto hasta este punto, la Delegatura presentó pruebas suficientes para tener por acreditado la existencia de un acuerdo entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. A continuación, procederá, entonces, a evaluar las demás pruebas que permitirán analizar en detalle el comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos analizados y que corroboran el acuerdo de carácter anticompetitivo (distribución de los contratos).

Esto es, se presentarán las pruebas que corroboran que la ausencia de competencia no es resultado de una conducta independiente, sino el producto de una conducta coordinada de los competidores que resultó en la disminución o eliminación de la competencia. 2.3.6. Elementos de prueba adicionales que corroboran el acuerdo anticompetitivo evidenciado Probada la ausencia de competencia de los PROPONENTES INVESTIGADOS por las ZONAS de los procesos de selección del PREB y desvirtuadas las explicaciones ofrecidas por los investigados tendientes a demostrar que esa ausencia de competencia y la elección de ZONAS por las cuales presentaron ofertas se debió a una decisión autónoma e independiente, corresponde a la Delegatura presentar pruebas adicionales que le permiten comprobar que la ausencia de competencia por ZONAS entre los PROPONENTES INVESTIGADOS fue producto de un acuerdo anticompetitivo.

Para ello, la Delegatura presentará: (i) un análisis probatorio por procesos que ofrece un contexto histórico de algunos aspectos del acuerdo anticompetitivo ya probado, que ratifica que los investigados se asignaron los contratos dentro de los procesos del PREB evitando la competencia entre ellos (2.3.6.1.); (ii) un acápite relacionado con ASOPROVAL como escenario común de concertación y la práctica, procedimiento o sistema ejecutado por esta asociación (2.3.6.2.); y;

(iii) un análisis de la conducta procesal desplegada por algunos de los investigados durante esta investigación (2.3.6.3.) Estos elementos, valorados en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente, corroboran la existencia de un acuerdo para evitar la competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. 2.3.6.1. Análisis probatorio por procesos A continuación, la Delegatura realizará una exposición del conjunto de pruebas relevantes para la investigación organizadas conforme con la disposición cronológica de los procesos de selección del PREB.

Estas pruebas corroboran el acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado por los PROPONENTES INVESTIGADOS en el marco de los procesos analizados. La Delegatura debe resaltar que el acuerdo ya fue probado en los acápites anteriores y que las explicaciones respecto de la forma en que los PROPONENTES INVESTIGADOS elegían las ZONAS por las cuales presentarían oferta fue desvirtuado. 2.3.6.1.1.

Análisis probatorio que corrobora el acuerdo anticompetitivo evidenciado en las licitaciones públicas adelantadas entre el 2007 y 2012 Entre 2007 y 2012 la SED adelantó los procesos de selección LP-SED-SGO-001-2007, LP-SED-SGO-005-2008, SED-LP-DBE-001-2009, SED-LP-DBE3-020-2011 y SED-SA-PMC-DBE-071-2011. Estos tuvieron en común la prestación del servicio de refrigerios a los estudiantes de establecimientos educativos del distrito conforme con lo acreditado en la presente investigación. La Delegatura evidenció que en estos procesos los PROPONENTES INVESTIGADOS coordinaron su participación en el mercado con el fin de ser adjudicatarios de las ZONAS ofertadas sin competir.

Las siguientes constituyen evidencia adicional que demuestra el acuerdo que los investigados mantuvieron al menos durante los procesos desde el 2007 hasta el 2011. La Delegatura señala que, en este periodo, además de falta de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, se presentó un continuo acercamiento entre los investigados que constituiría una pérdida constante de la rivalidad esperada en el mercado.

Así mismo, de manera coincidente la Delegatura evidenció el intercambio de información sensible entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, circunstancia que a su vez influyó en las decisiones que impactaron en los comportamientos evidenciados como efectos del acuerdo encontrado. Son constantes los acercamientos, alianzas, amistad, cordialidad o falta de cualquier tipo de rivalidad, evidenciado en la ausencia de competencia en la presentación de ofertas a los diferentes procesos investigados.

La Delegatura en ningún caso ha tomado estas conductas de los investigados como una prueba directa del comportamiento anticompetitivo. Sin embargo, la recurrente y reiterada cercanía entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, valorada en conjunto y de manera integral con todas las pruebas que conforman esta actuación administrativa, permiten deducir que la ausencia de competencia por la adjudicación de las ZONAS no es fruto de nada diferente a que los involucrados se concertaron para evitar competir entre ellos.

Si bien la Delegatura ya realizó un análisis sobre el tema de la cercanía entre los investigados, es necesario resaltar algunos eventos en que, mientras se daba un esquema de concertación para la asignación de las ZONAS de los procesos, algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS compartían información sensible entre ellos. El 22 de abril de 2010 GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), en el marco de un proceso del PREB, compartieron información sobre las observaciones a presentar (426).

Para el momento en que esta información fue compartida, es claro que los investigados ejecutaban el proceso SED-LP-DBE-001-2009 para la vigencia de 2010. GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA envió esta información a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE y este, a su vez, a una dependencia de IBEASER identificada como calidad01@ibeaser.com. Correo electrónico del 22 de abril de 2010 compartido entre GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) From: juan carlos <juancarlosalmansa@yahoo.com> Sent: 4/22/2010 1:29:35 PM +0000 To: calidad01@ibeaser.com Subject: RV: OBSERVACIONES PLIEGO sed Attachments: OBSERVACIONES PLIEGO sed.d Sent from my BlackBerry® wireless device From: "Gustavo Donado" <donado@aerodelicias.com> Date: Wed, 21 Apr 2010 18:02:57 -0500 To: <juancarlosalmansa@yahoo.com> Subject: OBSERVACIONES PLIEGO sed Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Aun si se conociera el contexto de la información o si se aceptara la tesis de los investigados relativa a que la información compartida no era esencial o sensible, lo que extraña a la Delegatura es que la información en mención se reenvía dentro de la misma empresa receptora para darle algún trámite o realizar alguna gestión en relación con esa información. El documento adjunto a la cadena de correos de 22 de abril de 2010 contenía observaciones a unos pliegos de condiciones (227) en relación con asuntos técnicos y jurídicos (228).

Extracto del archivo adjunto del correo electrónico del 22 de abril de 2010 compartido entre GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) (…) Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas. La autora del documento fue MÓNICA GUASCA CAICEDO (vinculada con AERODELICIAS ), razón por la que este no podría corresponder a un asunto personal de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA.

Al observar las propiedades del archivo, la Delegatura observa que en efecto MÓNICA GUASCA CAICEDO fue la autora y que la última modificación fue realizada por un usuario de nombre “ Gustavo ” en un Office Word registrado a nombre de la organización “ Servicial ”. Al examinar el documento se encuentran una serie de notas de análisis. No se trató tan solo de información de naturaleza pública como lo sostuvo GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA en varias instancias de la investigación. Incluso si así fuera, en el contexto de lo expuesto compartir archivos referidos a los pliegos de condiciones es un comportamiento que solo se explica por cuenta de la existencia del acuerdo colusorio del cual hicieron parte estos PROPONENTES INVESTIGADOS.

En relación con el correo de 21 de abril de 2010, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) afirmó que se ha puesto un sesgo de ilegalidad al envío de comentarios y observaciones a los pliegos, pero que ese es un comportamiento legal, normal y propio de la naturaleza de estos procesos. Añadió, entre otras consideraciones, que esas observaciones ya habían sido enviadas a la SED y, por ende, ya eran de carácter público.

Según este investigado, posteriormente decidió enviarlas a dos personas, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), “ porque son dos personas conocidas de hace muchísimos años (429) (…) el interés era que entre más gente hubiera para enriquecer el proceso fuera mejor, pero sin ninguna prevención, sin ninguna mala fe ”.

Acto seguido, reiteró que estas observaciones eran públicas y que casi nunca las toman en cuenta para la construcción del pliego definitivo (como se verá más adelante, esta fue precisamente la razón invocada para crear ASOPROVAL. Precisamente, una vez fue creada la asociación, los PROPONENTES INVESTIGADOS utilizaron la agremiación como escenario de concertación de observaciones y fijación común de posturas frente a la entidad contratante).

Finalmente, insistió en que estos correos no tienen ninguna importancia, pues no había nada confidencial y era información que conocían todos los interesados por igual. Por su parte, ni JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) ni JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) hicieron comentarios sobre el correo señalado.

Acerca del cruce de comunicaciones evidenciado en los correos electrónicos citados, el único proponente investigado que realizó una intervención directa al respecto fue GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ), quien aunque no desconoció lo indicado en la imputación acerca del alto grado de cercanía y amiguismo derivado, entre otros, de las constantes comunicaciones intercambiadas entre los PROPONENTES INVESTIGADOS a través de diferentes medios ya mencionados, se centró en la categorización como ilegal del envío de observaciones a los pliegos y del hecho de compartir esta información, puesto que, entre otras razones, esta ya era pública.

Esto solo demuestra, entre otros aspectos, que varios de los investigados enfocan sus argumentos en reproches que en ningún momento ha realizado esta Delegatura. Así, es necesario recordar sobre estas observaciones que ( i ) lejos de la imposición de un “ sesgo de ilegalidad ” sobre cuestiones legales, normales y propias de la naturaleza de estos procesos –como lo afirmó DONADO ARRÁZOLA –, esta Delegatura reitera que lo que constituye un comportamiento coordinado entre los proponentes involucrados en estos intercambios es la elaboración conjunta de observaciones (430); y ( ii ) lo que se reprocha de estas comunicaciones, enfocadas en el desarrollo de actividades conjuntas y en aras de un interés común, es que son un indicio de la coordinación entre los agentes mencionados.

Estos no fueron los únicos investigados que desplegaron este tipo de comportamiento durante este periodo. En el año 2011, al mismo tiempo en que IBEASER y MAUROS FOOD participaban en el proceso SED-LP-DBE-020-2011 sin competir por ninguna ZONA, el primero actuó como cesionario de un contrato (431) que había sido adjudicado a MAUROS FOOD en el mercado de la alimentación para personas privadas de la libertad.

Por su parte, en una muestra de ambiente de cooperación y colaboración, HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) remitió un correo electrónico el 12 de julio de 2008 a la dirección electrónica de su competidor JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER) (432) con un documento adjunto elaborado en Excel perteneciente a HERNANDO PRIETO MOLINA, según sus propiedades, y denominado “lista competencias.xls" (433).

Correo electrónico circulado entre HERNANDO PRIETO MOLINA, gerente administrativo y financiero de IBEASER y JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS, representante legal de LIBER Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas. Destacado añadido. Este archivo contiene información sobre valores y proyecciones de alimentación de cárceles y de quienes serían su competencia: MAUROS FOOD y el CONSORCIO SERVIALIMENTAR.

“Lista de competencias” Fuente: Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2 (434). Al respecto, HERNANDO PRIETO MOLINA buscó precisar el contexto al momento del envío de esa información, pues consideró que “ es bueno hacer el ejercicio por lo que he mencionado, no culpo a la Superintendencia cuando toma estas pruebas y entiende lo que entiende, lo que quiero es explicar para que entiendan lo que realmente sucedía y eso le pasa a gran parte de las pruebas que están mencionadas" (435).

Así, explicó que en ese momento se realizó la licitación 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de 2008 en la USPEC, la contratación del servicio de alimentos que venía del INPEC. El día en que se envió el correo, se celebró la audiencia de cierre, a la cual habían sido convocados todos los oferentes y, por lo tanto, el documento que fue enviado a JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) ya era de público conocimiento.

También indicó que JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) le pidió que le enviara “ lo que había cerrado ese día ”, pues la publicación en SECOP de esta información se tarda varias horas (436). Adicionalmente, manifestó que no sabe qué tan sensible podría ser esa información si es un proceso público al cual asisten muchos actores e inclusive fue publicado esa misma tarde en la página web del SECOP (437).

No brindó mayor explicación sobre otros aspectos relacionados con esta comunicación. Por su parte, JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) afirmó, a grandes rasgos, que en todos los procesos tomaban nota de quién se presentaba para tener un contexto del mercado activo y así conocer la competencia. Manifestó que es un dato que todo el mundo anotaba y es de libre conocimiento, porque son documentos públicos (438).

De esta manera, los investigados le restaron importancia al carácter de la información compartida y a los estrechos vínculos que los unen dentro del esquema de coordinación en que operó la asignación de los contratos del PREB. IBEASER y MAUROS FOOD, quienes celebraron el contrato de cesión antes descrito (439), se cruzaron un correo, el mismo año, en el que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (representante legal de MAUROS FOOD ) compartió a IBEASER, su supuesto competidor, un vínculo en Dropbo x (440) “Propuesta 6 ALIMENTOS SPRESS" (441): Correo electrónico entre HERNANDO PRIETO MOLINA, gerente administrativo y financiero de IBEASER, y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, representante legal de MAUROS FOOD, compartiendo la propuesta de SPRES Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. Se destaca que HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) envió esta información a ANA ESQUIVEL, titular del correo calidad01@ibeaser.com, así como al que sería su correo personal, de forma que la información, de cuya naturaleza no dieron una explicación satisfactoria, habría sido usada para algún propósito interno de IBEASER.

En cualquier caso, en el contexto de los hechos expuestos el intercambio de información de este tipo entre competidores ratifica que la ausencia de competencia tiene como fundamento el acuerdo anticompetitivo que los PROPONENTES INVESTIGADOS sostuvieron en procesos del PREB. Así las cosas, la Delegatura constató que, entre estos proponentes, además de las innumerables oportunidades de coincidir, efectivamente llevaron a cabo acercamientos para varios propósitos y en diferentes mercados en adición a la relación de aparente competencia en el PREB.

Sobre las circunstancias y pruebas antes expuestas, los investigados aquí mencionados no explicaron las razones por las cuales intercambiaban información relacionada con otros procesos de contratación estatal que permitiera a la Delegatura desechar estas pruebas. No obstante, los comportamientos coinciden, en el caso de IBEASER, procesando información recibida tanto de AERODELICIAS como de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS. 2.3.6.1.2.

Análisis probatorio que corrobora el acuerdo anticompetitivo evidenciado en las selecciones abreviadas intermediadas por la BMC entre los años 2012 y 2013 Para el período comprendido entre 2012 y 2013, la SED cambió el mecanismo de selección de contratistas al de bolsa de producto con intermediación de la BMC. Durante este período la SED adelantó 3 procesos: BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013.

La Delegatura evidenció que los PROPONENTES INVESTIGADOS adecuaron su comportamiento con el propósito de coordinarse en el marco de las operaciones desarrolladas en las ruedas de negociación correspondientes a estos procesos. Lo anterior con el fin de resultar adjudicatarios de los contratos del PREB sin someterse a las presiones competitivas en el escenario del Mercado de Compras Públicas ( MCP ) de la BMC, al momento de negociar la adjudicación de la ZONA ofertada por la SED. Como fundamento de lo anterior, la Delegatura presentará el comportamiento desplegado por los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013 orientado a la supresión de la rivalidad entre unos y otros en las operaciones realizadas en las ruedas de negociación correspondientes a dichos procesos.

El comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS desdibujó algunos de los principios que deben observar quienes participan en la BMC, así como una de las características fundamentales del MCP, como es su carácter de mercado ciego, los cuales hicieron que la BMC se convirtiera en un escenario ideal para la coordinación entre los PROPONENTES INVESTIGADOS.

Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que los comportamientos de los investigados durante este período no son tomados como una prueba directa de la conducta anticompetitiva investigada. Pero, como se verá más adelante, dichos comportamientos, valorados en conjunto y de manera integral con todas las pruebas que conforman la presente actuación administrativa, corroboran acuerdo evidenciado.

Al respecto, recuérdese que la valoración de esta y las demás pruebas obrantes debe realizarse bajo el contexto ya reiterado, esto es, que: (i) el mercado afectado en la investigación contiene todas las condiciones económicas que lo convierten en altamente propenso a la cartelización empresarial (demanda predecible, oferta constante); (ii) varios de los PROPONENTES INVESTIGADOS tienen un historial de antecedentes sancionatorios por violación del régimen de protección de la competencia en el escenario del MCP de la BMC;

(iii) los investigados no ofrecieron una explicación razonable respecto de ausencia de competencia entre ellos y la forma en la cual eligieron las ZONAS por las cuales presentaron oferta; y (iv) se encuentra demostrado un comportamiento coherente con un escenario de colusión. Vista bajo esta óptica, las pruebas que se presentan corroboran que los PROPONENTES INVESTIGADOS incurrieron en el acuerdo imputado.

Por lo tanto, a continuación se presentarán algunos elementos que demuestran que, mientras tenía lugar un esquema de coordinación para la asignación de las ZONAS ofertadas en los procesos de BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013, algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS incurrieron en comportamientos que configuran elementos probatorios adicionales que ratifican el acuerdo colusorio presente en estos procesos: (a) Comportamientos desplegados por algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013, con el fin de aparentar competencia entre ellos.

(b) Antes de participar en los procesos de BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013, varios PROPONENTES INVESTIGADOS habían participado en el MCP de la BMC a través de un acuerdo restrictivo de la competencia. (c) Varios PROPONENTES INVESTIGADOS utilizaron al mismo corredor de bolsa para ser representados en una misma rueda de negociación. (d) JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, compartió con sus mandantes información que debía mantenerse en reserva, en completa desatención al funcionamiento del MCP de la BMC como un “ mercado ciego ”.

(e) JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, contactó a otros proponentes del PREB no investigados, con el objeto de definir una estrategia de repartición de ZONAS. (f) Entre los PROPONENTES INVESTIGADOS existieron evidencias de comunicación para el momento en el cual se adelantaron los procesos de BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013.

Estos aspectos se desarrollarán a continuación. 2.3.6.1.2.1. Funcionamiento del MCP de la BMC Previo a presentar los elementos probatorios antes mencionados, es importante recordar los principios y las reglas que gobiernan la actividad desarrollada por el MCP de la BMC, así como las etapas que conforman el proceso de adquisición de productos mediante este escenario.

Esto es relevante para comprender los elementos probatorios que corroboran el desarrollo del acuerdo imputado durante los procesos adelantados en este mercado en el 2012 y 2013. En oportunidades anteriores (442) la Delegatura ha señalado que el MCP creado por la BMC es uno de los mecanismos dispuestos por el Estatuto de Contratación Pública (selección en bolsa de productos) para que las entidades públicas adquieran BCTU según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 (443), así como en el inciso segundo del literal a) del numeral 2 del mismo artículo (444).

En esta modalidad de contratación el único factor de competencia y el garante de la selección objetiva es el menor precio, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la misma Ley 1150 de 2007 (445). En relación con el objeto de esta actuación administrativa, se ha sostenido que, con fundamento en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, el régimen de protección de la competencia es plenamente aplicable a la actividad que desarrollan las bolsas de productos, conclusión que se fortalece teniendo en cuenta que ese tipo de mecanismos están previstos por las normas ya citadas como un instrumento disponible para que las entidades públicas puedan adquirir BCTU.

Además, se ha explicado que la aplicabilidad general de dicho régimen a la actividad que desarrollan las bolsas de productos se refuerza con la normativa propia de ese tipo de mecanismo, prevista en el Decreto 2555 de 2010, el cual incluye una serie de reglas que están fundadas en consideraciones de libertad de competencia económica. En ese sentido, se ha destacado lo dispuesto en el artículo 2.11.1.1.9.

(características de los sistemas de negociación) del Decreto 2555 de 2010, que tiene un contenido instrumental para garantizar la libre competencia en los sistemas de negociación de la BMC. La regla en cuestión establece lo siguiente: “ Los sistemas de negociación de las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities deberán procurar la más alta participación de personas en los mismos, promover la eficiencia y liquidez del mercado, asegurar niveles apropiados de protección a los inversionistas y usuarios, incluir reglas de transparencia en las operaciones, así como garantizar la difusión de información en tiempo real, con respecto a las operaciones que se celebren por su conducto.

Dichos sistemas se deben diseñar para operar y ofrecer precios eficientes, así como para garantizar un tratamiento equitativo a todos los participantes. En consecuencia, las metodologías de negociación que adopten deberán ser justas y ordenadas, de tal manera que se permita a los participantes obtener el mejor precio disponible en el sistema, de acuerdo con el tamaño de la oferta de compra o venta y el momento de su realización ” (negrilla fuera del texto original).

En el artículo transcrito se encuentran reglas que la Delegatura considera como manifestaciones de los principios de transparencia y confidencialidad que, en el contexto que interesa en este caso, resultan determinantes para materializar los contenidos del derecho de libre competencia en la actuación de las bolsas de productos, como pasa a explicarse. - Principio de transparencia. El artículo 5.1.2.1. del reglamento interno de la BMC señala que quienes participan en actividades mercantiles desarrolladas a través de la BMC deben actuar con transparencia y honorabilidad, para garantizar de esta manera la confianza del público en el mercado.

Al respecto, el Decreto 2555 de 2010 señala que las Sociedades Comisionistas de Bolsa ( SCB ) deberán: ( i ) “[i] nformar al cliente de todo conflicto de interés que comprenda las relaciones entre el cliente y el miembro respectivo y entre éste y sus demás clientes, absteniéndose de actuar cuando a ello hubiere lugar" (446); ( ii ) “[ c ] onducir con lealtad sus negocios procurando la satisfacción de los intereses de seguridad, honorabilidad y diligencia, lo cual implica el sometimiento de su conducta a las diversas normas que reglamentan su actividad profesional, ya provengan del Estado, de las mismas bolsas o constituyan parte de los sanos usos y prácticas del comercio o del mercado público de valores" (447); y ( iii ) abstenerse de “[a] ctuar de modo tal que en cualquier forma puedan inducir en error a las partes contratantes, al mercado, a las autoridades o al público en general" (448). - Principio de confidencialidad.

Este se manifiesta en un conjunto de reglas que tienen como propósito que la bolsa de productos funcione como un “ mercado ciego ”. Para garantizar este principio, los artículos 2.11.1.6.1. del Decreto 2555 de 2010 y 5.1.3.6. del reglamento interno establecen, entre otras, las siguientes obligaciones para las SCB y sus corredores: ( a ) abstenerse de revelar la identidad de sus clientes;

( b ) guardar reserva respecto de terceros sobre las actividades que realice en relación con su profesión, en especial sobre las órdenes que se le encomienden, salvo que exista la autorización expresa del interesado y sin perjuicio de sus obligaciones relacionadas con la prevención y control de actividades delictivas; y, ( c ) abstenerse de suministrar información a un tercero que no tenga derecho a recibirla.

En ese sentido, para garantizar los anteriores principios, el MCP de la BMC tiene unas características especiales respecto de las cuales se ha pronunciado la Superintendencia en oportunidades anteriores (449). Al respecto se ha explicado lo siguiente: a ) El Decreto 2555 de 2010, en su artículo 2.11.1.1.9., establece que los sistemas de negociación de las bolsas de bienes y productos, como lo es el de la BMC, deben incluir, entre otras, reglas de transparencia en las operaciones, pues es así como las transacciones que se realicen a través de las bolsas de productos, en particular de la actividad particular de la BMC, se encuentran regladas por principios de libre competencia. b ) Una de las características esenciales de este escenario es que debe operar como un “ mercado ciego ”.

Durante el proceso de compra en el MCP de la BMC, tanto la entidad pública contratante como todas aquellas personas, sin importar su naturaleza jurídica, que pretendan suministrar bienes o servicios, deben actuar a través de una SCB miembro de la BMC y un operador, de modo que ninguna de las partes tenga conocimiento de quién es su contraparte, pero tenga certeza de que cumple con las condiciones necesarias para participar en el mercado.

Así, en cumplimiento de la característica en mención consistente en que el MCP de la BMC debe operar como un “ mercado ciego ”, la entidad estatal y los proveedores no pueden actuar directamente en ninguna de las etapas, mucho menos en el momento de la negociación. Además, las sociedades comisionistas que los representan tampoco deben tener conocimiento por parte de quién actúan los demás participantes.

De manera que, para el adecuado funcionamiento de la dinámica de competencia en las negociaciones adelantadas en el marco de la BMC y, en particular, para la efectiva operación del denominado “ mercado ciego ”, es fundamental que: ( a ) para cada operación que tiene lugar en el escenario de la rueda de negociación los corredores representen únicamente a un proponente; y, ( b ) que ninguno de los intervinientes en la negociación comentada tenga conocimiento acerca de quiénes son sus competidores y cuáles son sus estrategias.

Estas condiciones son necesarias para que la entidad estatal contratante compre a precios eficientes cuya determinación esté precedida por la competencia entre los proponentes. Ahora bien, con fundamento en el Decreto 2555 de 2010 y el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC, el procedimiento que se debe surtir cuando el mecanismo de negociación de la BMC es utilizado con el propósito de que una entidad pública adquiera BCTU, se puede resumir en las siguientes fases (450): Desde la primera etapa hasta el cierre de la negociación, transcurren aproximadamente 25 días hábiles, distribuidos en (451):( i ) 10 días para la estructuración inicial de las Fichas Técnicas y la expresión de interés de la entidad contratante de adquirir bienes, productos y/o servicios por medio del MCP;

( ii ) 5 días para la publicación del primer boletín anunciando la necesidad de selección de la SCB que actuará por cuenta de la entidad contratante; ( iii ) 3 días para comentarios y ajustes a las Fichas Técnicas y suscripción del contrato con la SCB que actuará por cuenta de la entidad contratante; y, ( iv ) 7 días para la publicación de las Fichas Técnicas definitivas y el desarrollo de la rueda de negociación. Sobre el desarrollo de las ruedas de negociación, esta Superintendencia ha explicado que estas pueden contener de una a múltiples operaciones dependiendo de los productos a adquirir.

La SCB que actúa por cuenta de la entidad contratante postula un precio base por unidad de producto que va elevándose hasta un punto en el que algún corredor manifieste estar conforme con transar a dicho precio, pronunciando la expresión “conforme". A partir de este punto se inicia, a viva voz, la realización de pujas sucesivas a la baja que mejoren lo ofrecido por el proponente anterior.

Cuando transcurran más de tres (3) segundos sin que exista una puja mejor a la última realizada, se declara cerrada la operación y se entiende adjudicada a esta última. En ese punto se emite un “comprobante de negociación” que acredita los términos en que ocurrió la operación (452). En ese sentido, se ha resaltado que el propósito de las ruedas de negociación es que las SCB habilitadas en cada operación compitan mediante pujas que permitan llegar a un adjudicatario con el menor precio posible, de modo que se realice una selección objetiva de los proveedores, en los términos exigidos por el Estatuto de Contratación. Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura resalta que, en el momento en que se presentaba el esquema de coordinación objeto de investigación en los procesos de la BMC, ocurrieron comportamientos que desdibujaron algunos de los principios del MCP y distorsionaron las características esenciales que rigen el funcionamiento del MCP de la BMC, las cuales eran esenciales para preservar la libre competencia. Estos comportamientos se configuran como elementos probatorios adicionales que ratifican el acuerdo presente en los procesos de BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013, los cuales se explican a continuación. 2.3.6.1.2.2.

Comportamientos desplegados por algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013, con el fin de aparentar competencia entre ellos Como se explicó en el numeral 2.3.2.5.2. de este informe motivado, referente al nivel de competencia desde la perspectiva de adjudicación de ZONAS a los PROPONENTES INVESTIGADOS, en los procesos BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013 hubo una marcada ausencia de competencia, toda vez que en el proceso BOLSA II 2012-2013 el 63.6% de las ZONAS ofertadas fueron adjudicadas a los PROPONENTES INVESTIGADOS en su calidad de proponentes únicos, mientras que en el proceso BOLSA III el 36.36% de las ZONAS fue adjudicada a los PROPONENTES INVESTIGADOS también en su calidad de proponentes únicos.

Además, en estos procesos de selección hubo zonas en las cuales las propuestas de algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS coincidieron. PROCESO TOTAL ZONAS DEL PROCESO ZONAS adjudicadas con único PROPONENTE INVESTIGADO ZONAS adjudicadas con único proponente no investigado ZONAS adjudicadas sin competencia entre PROPONENTES INVESTIGADOS ZONAS adjudicadas con coincidencia de ofertas entre PROPONENTES INVESTIGADOS o entre PROPONENTES INVESTIGADOS Otras ZONAS adjudicadas a proponentes no investigados ZONAS no adjudicadas ( desiertas ) BOLSA II 22 14 0 0 2 6 0 2012-2013 - CAMPIÑA (ZONA uno); - SURCOLOMBIANA (ZONA dos); - DISERAL (ZONAS tres y veintidós); - FDB (ZONAS cinco y diez); - IBEASER (ZONAS siete y diecisiete); - LIBER (ZONA ocho y dieciséis); - SPRESS (ZONAS nueve y quince); - CATALINSA (ZONA dieciocho); - AERODELICIAS y SERVICIAL (ZONA veinte). 63.6% - - - CATALINSA (ZONA seis.

Operación 16029067); - AERODELICIAS y SERVICIAL (ZONA veintiuno. Operación 16028587). ZONAS cuatro, once, doce, trece, catorce y diecinueve. - BOLSA III 11 4 0 1 3 3 0 2013 - SPRESS (ZONA uno); - FDB (ZONA cinco); - CATALINSA e IBEASER (ZONA ocho); - DISERAL (ZONA once). 36.36% - LIBER (ZONA tres) - CAMPIÑA (ZONA cuatro. Operación 17268396); - AERODELICIAS y SERVICIAL (ZONA seis.

Operación 17268394); - SURCOLOMBIANA (ZONA diez. Operación 17268397) ZONAS dos, siete, y nueve. - Fuente: Elaboración de la Superintendencia, con base en información recaudada en visita administrativa (453). Sin embargo, al analizar en detalle las operaciones en las cuales las propuestas de algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS coincidieron, la Delegatura evidenció que tal circunstancia fue aparente (454).

Comportamiento que se ajusta a la dinámica del acuerdo anticompetitivo consistente en evitar cualquier tipo de presión competitiva entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. (a) BOLSA II 2012-2013, con un total de 22 ZONAS Como se expuso líneas atrás, en este proceso más de la mitad de las ZONAS ofertadas fueron adjudicadas sin pluralidad de oferentes.

Los PROPONENTES INVESTIGADOS participaron en 14 de las 22 operaciones realizadas en el marco de la rueda de negociación correspondiente al proceso BOLSA II 2012-2013 como proponentes únicos y, por tanto, resultaron adjudicatarios de estas sin someterse a ningún tipo de presión competitiva derivada de la participación de un contendor. En solo tres operaciones existió pluralidad de oferentes y en dos de estas, de manera inusual, algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS se habilitaron para participar.

Sin embargo, su participación en las operaciones tan solo fue aparente, pues no se presentó competencia entre ellos en la medida en que no hubo puja entre los PROPONENTES INVESTIGADOS por la adjudicación. En el marco de la operación 16028587 adelantada para asignar la ZONA 21, se habilitaron para participar los operadores: JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, y ALBERTO CAYCEDO BECERRA, operador de la unión temporal conformada por AERODELICIAS y SERVICIAL.

En esta operación, el operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL simuló interés en esta zona, pues solo presentó una postura de venta frente a la postura inicial de compra, mientras que la operación se adelantó entre el corredor de la entidad contratante y el corredor que representaba a AERODELICIAS y SERVICIAL, quien resultó adjudicatario de esta ZONA tras dedicarse a buscar que la entidad contratante mejorara su postura de compra, sin recibir ningún tipo de presión competitiva por parte del otro operador, JAVIER CAPARROSO HOYOS, que se encontraba representando a los otros PROPONENTES INVESTIGADOS y que renunció a competir luego de presentar una sola postura de venta.

Ahora bien, para la operación 16029067 correspondiente a la asignación de la ZONA 6, los PROPONENTES INVESTIGADOS intercambiaron roles. En esta oportunidad el corredor que representaba los intereses de AERODELICIAS y SERVICIAL aparentó interés en esta ZONA pues solo realizó una postura de venta en relación con la postura inicial de compra, mientras que el operador de la entidad contratante y JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, continuaron con el desarrollo de la operación a través de la presentación de las posturas de compra y venta correspondientes.

En consecuencia, CATALINSA resultó adjudicataria de esta ZONA sin que se presentara rivalidad –una vez más– entre los PROPONENTES INVESTIGADOS habilitados para participar, pues AERODELICIAS y SERVICIAL, a través de su corredor, no presentaron posturas competitivas que mejoraran aquellas realizadas por CATALINSA mediante su operador, pues simplemente renunció a competir luego de presentar una sola postura de venta.

Aunque coincidieron en presentar oferta por las mismas ZONAS, lo que se entendería como una conducta competitiva entre ellos, la ausencia de presión competitiva entre estos PROPONENTES INVESTIGADOS en el marco de las operaciones ilustradas evidencia que, en realidad, la competencia fue solo aparente porque para el momento de realización de la operación se abstuvieron de competir por la adjudicación de la operación y, en consecuencia, por la ZONA por la cual presentaron oferta.

Es más, se evidenció un intercambio (repartición) de ZONAS entre ellos, pues mientras que AERODELICIAS y SERVICIAL resultaron adjudicatarias de la ZONA 21 sin presión competitiva por parte de CATALINSA, esta última resultó adjudicataria de la ZONA 6 sin recibir ninguna presión por parte de AERODELICIAS y SERVICIAL. (b) BOLSA III 2013, con un total de 11 ZONAS Del total de 11 ZONAS, 8 fueron adjudicadas al menos a uno de los PROPONENTES INVESTIGADOS y solo 3 fueron adjudicadas a terceros no investigados.

Para el análisis del comportamiento de los PROPONENTES INVESTIGADOS en este proceso, la Delegatura resalta algunas de las circunstancias que rodearon su desarrollo. Por ejemplo, se encontró que, además de repetirse el mismo patrón de conducta presentado en BOLSA I 2012 y BOLSA II 2012-2013 relativo a que varios de los PROPONENTES INVESTIGADOS no tuvieron competidores en las diferentes operaciones en las que participaron, pues actuaron como proponentes únicos, en 4 de las 11 operaciones realizadas en la rueda de negociación correspondiente al proceso BOLSA III 2013 nuevamente algunos de los investigados presentaron propuesta y resultaron habilitados para competir por las mismas ZONAS.

No obstante, la competencia fue solo aparente porque simularon competencia entre ellos. En efecto, en la operación 17268394, mediante la cual la unión temporal conformada por AERODELICIAS y SERVICIAL resultó adjudicataria de la ZONA 6, JUÁN ELÍAS MURRA FALLA - operador común de SPRESS y LIBER- simuló interés en esta ZONA, pues apenas presentó una postura de venta, esto es, únicamente realizó hizo un lance de oferta frente al precio base de compra ofrecido por la entidad contratante a través de su Sociedad Comisionista de Bolsa y corredor, comportamiento que repitió en dos operaciones más. Así ocurrió en la operación 17268396, en la cual CAMPIÑA resultó adjudicataria de la ZONA 4.

En esta operación, una vez más, el operador que representaba los intereses tanto de SPRESS como de LIBER en la rueda de negociación correspondiente a este proceso, presentó solo una postura de venta. La anterior dinámica se repitió en la operación 17268397, en la cual SURCOLOMBIANA resultó adjudicataria de la ZONA 10, en la que el operador común de SPRESS y LIBER también realizó solo una oferta.

El comportamiento descrito evidencia que, en el marco de tres operaciones, SPRESS y LIBER, por intermedio de su operador común, participaron sin competir con sus contrincantes, quienes resultaron siendo otros PROPONENTES INVESTIGADOS, como AERODELICIAS, SERVICIAL, CAMPIÑA y SURCOLOMBIANA, aun cuando para el momento en que se llevaron a cabo dichas operaciones no tenían ZONAS adjudicadas, puesto que se evidenció que las operaciones antes explicadas se realizaron de manera previa a las de las ZONAS adjudicadas a SPRESS y LIBER.

En ese sentido, la Delegatura no se explica cómo –fuera de un escenario de coordinación– un proponente que no había obtenido la adjudicación de una ZONA se hubiere abstenido de competir por aquellas ZONAS para las cuales se había habilitado para participar. Ciertamente, este comportamiento coordinado se explica en tanto que SPRESS y LIBER estaban esperando su turno de adjudicación de ZONAS en operaciones posteriores.

En contraste con la falta de rivalidad entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, es pertinente comparar el comportamiento de estos cuando un proponente que no hacía parte del acuerdo objeto de investigación, se habilitaba para participar en algunas operaciones. En estos casos la competencia de los PROPONENTES INVESTIGADOS con otros competidores era intensa.

Por ejemplo, en el marco de la operación 17334401, adelantada para adjudicar la ZONA 9, participaron el operador de un proponente no investigado y JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, entre quienes se presentó una contienda vigorosa. Esta rivalidad ocasionó que en la operación se presentaran un total de 141 posturas sucesivas con disminución de precio de los refrigerios escolares luego del conforme, de las cuales JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, realizó 74 y su contrincante 66 pujas, quien finalmente mejoró la última oferta presentada por JAVIER CAPARROSO HOYOS y resultó adjudicatario.

Según se ha expuesto en el presente informe motivado, los comportamientos desplegados por los PROPONENTES INVESTIGADOS en el marco de los procesos BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013 corrobora que aquellos continuaron coordinando su participación en los procesos por ZONAS del PREB, adelantados en el MCP de la BMC, con el propósito de resultar adjudicatarios de las operaciones adelantadas en las ruedas de negociación correspondientes, sin someterse a las presiones competitivas propias de este escenario puesto que, en distintas operaciones ( i ) participaron como proponentes únicos.

Además, ( ii ) en las operaciones en las cuales hubo más de un PROPONENTE INVESTIGADO habilitado para participar, no hubo competencia genuina y el proponente que resultó adjudicatario de la ZONA lo logró libre de cualquier presión competitiva. Esta circunstancia contrasta con ( iii ) las operaciones en las que se habilitaron para participar proponentes ajenos al acuerdo investigado, en las cuales los PROPONENTES INVESTIGADOS, a través de su operador, sí realizaron posturas de ofertas a la baja y de esta manera se presentaron pujas entre estos participantes, en algunos casos de manera intensa y sucesivas a la baja.

La anterior conclusión cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que los PROPONENTES INVESTIGADOS no presentaron argumentos de defensa encaminados a desvirtuar la hipótesis presentada en la apertura sobre el comportamiento coordinado que se evidenció en el marco de los procesos de selección adelantados en el MCP de la BMC tendiente a suprimir las presiones competitivas propias de este escenario.

En este punto se dedicaron a describir el desarrollo de las operaciones en las cuales participaron e incluso a afirmar que no conocían la razón por la cual no se presentó competencia en las operaciones adelantadas en las ruedas de negociación analizadas, ya que esto implicaría “ casi como responder a negativoss (455). La Delegatura interpreta esta referencia con la expresión negaciones indefinidas prevista en el artículo CGP (456).

En definitiva, la hipótesis de la apertura respecto de la ausencia de competencia por cuenta de una colusión, en los procesos de selección BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013, resultó confirmada. (c) Antes de participar en los procesos BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013, varios PROPONENTES INVESTIGADOS habían participado en el MCP de la BMC a través de un acuerdo restrictivo de la competencia Los PROPONENTES INVESTIGADOS desatendieron principios del MCP de la BMC que lo hacen atractivo para negociar BCTU requeridos por parte de las entidades públicas que acuden a este mercado.

Estos comportamientos corroboran el acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado por los PROPONENTES INVESTIGADOS, en particular por aquellos que ya conocían la forma de evitar la competencia en este mercado. En anterior oportunidad, la Superintendencia explicó que cuando las entidades públicas optan por hacer uso de la BMC para realizar sus procesos de contratación, pretenden obtener negociaciones en un escenario transparente y regulado (457).

En esa medida, el MCP creado por la BMC resulta atractivo para estas entidades puesto que es un “ espacio especializado" (458) para atender sus necesidades de compra de BCTU, como fueron considerados, según disposición de la SED, los refrigerios escolares al menor precio posible. Ello, mediante un proceso de selección de contratista en el cual tanto las etapas que se deben surtir para la adquisición de productos a través de la BMC, como el comportamiento y las actividades que realicen quienes intervienen en este, deben enmarcarse en principios como la transparencia y confidencialidad, así como en el cumplimiento del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC (459).

Sin embargo, el hecho de que algunos de los investigados, como IBEASER, CATALINSA y las personas investigadas vinculadas a estas empresas, hayan conocido de antemano la dinámica de participación en la BMC, así como la forma en la que debían actuar para evitar competir entre ellos, indica que para el momento en que se habilitaron para participar en el proceso BOLSA I 2012 objeto de la presente investigación ya sabían cómo debían comportarse para eliminar la competencia entre ellos y las instrucciones e información que debían suministrar a su corredor con ese propósito.

Así quedó demostrado en la investigación 18-075588 [ RACIONES FUERZAS MILITARES ], a la cual se hizo referencia en el numeral 2.3.6.1 del presente informe motivado. En 2011, el año anterior al que tuvo lugar el proceso BOLSA I 2012, estos investigados participaron en el proceso de selección de contratistas que la ALFM adelantó en el MCP de la BMC para la adquisición de productos alimenticios destinados a las raciones de campaña, por intermedio del mismo corredor, JAVIER CAPARROSO HOYOS, bajo un acuerdo anticompetitivo tendiente a evadir la competencia entre sus participantes.

En efecto, para el 2012, año en el cual la SED decidió pasar del mecanismo de licitación pública al de bolsa de productos a través de la BMC, dichos investigados ya habían participado en varios procesos de selección adelantados por la ALFM en la BMC para adquirir, igualmente, productos alimenticios, específicamente en los procesos de selección correspondientes a los Boletines Informativos 019 y 035 de 2011, Boletín Informativo 253 de 2011, Boletín Informativo 732 de 2011 y Boletín Informativo 889 de 2011.

Además, IBEASER, la extinta MAUROS FOOD y CATALINSA, participaron en estos procesos a través de un operador común, JAVIER CAPARROSO HOYOS. En esa medida, es claro que luego de participar en 4 procesos de selección bajo el acuerdo restrictivo de la competencia celebrado y ejecutado en el marco de las ruedas de negociación correspondientes a dichos procesos, al menos IBEASER y CATALINSA, así como las demás personas investigadas vinculadas a estos proponentes, conocían de antemano cómo manipular el MCP y, por lo tanto, cómo debían actuar en el proceso BOLSA I 2012 adelantado por la SED en la BMC para no competir entre ellos.

Tanto es así que, en este último proceso, CATALINSA e IBEASER se habilitaron para participar en la rueda de negociación correspondiente de manera independiente a través del mismo operador JAVIER CAPARROSO HOYOS, razón por la cual no fue posible que compitieran o se cruzaran entre ellos por las mismas ZONAS. La anterior circunstancia cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que JAVIER CAPARROSO HOYOS, en representación igualmente de IBEASER y CATALINSA, en el marco de la investigación 18-075588 [ RACIONES FUERZAS MILITARES ] fue hallado administrativamente responsable por haber sido el intermediario del acuerdo colusorio celebrado por las empresas colusoras y que fue ejecutado en el marco los procesos de adquisición adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC, toda vez que de manera previa a esas ruedas de negociación, ya tenía conocimiento de la distribución de adjudicaciones efectuada por los proveedores investigados y actuó en cada operación siguiendo dicha distribución. De modo que lo ocurrido en la investigación 18-075588 [ RACIONES FUERZAS MILITARES ] constituye un indicio de colusión para el presente caso.

Ciertamente, el hecho de que IBEASER y CATALINSA en el 2011 hayan participado en los procesos de selección adelantados por la ALFM en la BMC por medio de un acuerdo restrictivo de la competencia, y que luego se hubieren habilitado para participar en el proceso BOLSA I 2012 valiéndose de una forma de operar semejante y de un operador común JAVIER CAPARROSO HOYOS, permite razonablemente inferir que en los procesos de la BMC investigados replicaron tal conducta anticompetitiva.

Además, la consciencia de la conducta se pudo verificar debido a que, como quedó explicado, los investigados desatendieron los principios de operación de la BMC. En suma, algunos PROPONENTES INVESTIGADOS han venido implementando un acuerdo colusorio en la BMC encaminado a evitar las presiones competitivas propias de este, tal y como lo venían haciendo desde el 2011, en el marco de los procesos adelantados por la ALFM en la BMC, circunstancia que, como se explicó, fue probada en el marco de la investigación 18-075588.

(d) Varios PROPONENTES INVESTIGADOS utilizaron al mismo corredor de bolsa para ser representados en una misma rueda de negociación Para la Delegatura, la forma en que algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS aseguraron la adjudicación de las ZONAS tuvo lugar a través de la manipulación de las características esenciales del MCP de la BMC, la cual redujo la transparencia del mercado y, en particular, de las actuaciones de las SCB y los operadores de bolsa que de manera simultánea representaron los intereses de más de un PROPONENTE INVESTIGADO en las ruedas de negociación correspondientes.

Estos comportamientos prueban el actuar de los investigados quienes se valieron de la SCB y, en específico, del mismo operador para participar en el mercado con el fin de evitar la competencia y garantizar la ejecución del acuerdo. De esta manera, con base en lo explicado sobre el funcionamiento del MCP de la BMC hasta este punto, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2555 de 2010 y el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC, la Delegatura destaca que no existe la posibilidad de que un corredor pueda representar a más de un competidor en una operación, pues la dinámica de los procesos de contratación adelantados en la BMC consiste en que cada proponente actúe en el mercado a través de una SCB y, a su vez, de una persona natural denominada corredor de bolsa para que actúe por cuenta del proponente en las operaciones que componen la rueda de negociación. De acuerdo con la regulación aplicable, una SCB estaí facultada para actuar por cuenta de más de un proponente competidor para una misma operación siempre y cuando designe distintos corredores para que representen a dichas empresas de manera independiente, a fin de garantizar la competencia entre ellas.

No está permitido que el mismo corredor actúe al mismo tiempo y en la misma puja por cuenta de más de un proveedor, toda vez que en un escenario como ese no habría cabida a que entre dichos proveedores existiera algún tipo de competencia. Al respecto, LINA MARÍA HERNÁNDEZ SUÁREZ, directora de la UNIDAD DE GESTIÓN DE OPERACIONES de la BMC, explicó que este “ es un escenario a viva voz, lo que quiere decir que las personas que van a participar en el negocio son representadas por un comisionista [ CORREDOR ] que debe estar presente o debe estar eventualmente en una de las sucursales y ( ) por la misma dinaímica que existe, no podrían dar o presentar posturas por más de uno ( ) y tuí no puedes hablar por uno y por otro" (460).

En particular, en el caso de los procesos del PREB que son divididos en ZONAS por las cuales los proponentes están llamados a competir, el hecho de que un mismo corredor represente de manera simultánea a más de uno de los proponentes del mercado para la misma operación implica necesariamente que, al menos entre esos proponentes con un corredor común, la competencia por ZONAS sea imposible, pues en ninguna circunstancia dichos proponentes podrían pujar para la misma ZONA.

Sobre este aspecto, la Delegatura encontró evidencia que demostró que algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS compartieron corredor en el marco de las operaciones adelantadas en las ruedas de negociación correspondiente a los procesos de BMC investigados. En efecto: ( i ) CATALINSA, DISERAL e IBEASER fueron representadas por la SCB COMFINAGRO S.A. y el corredor JAVIER CAPARROSO HOYOS en los procesos BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013;

( ii ) SURCOLOMBIANA y CAMPIÑA fueron representadas por la SCB OPCIONES BURSÁTILES S.A. y el corredor JHON ALEJANDRO PORRAS BUSTOS, durante estos tres procesos; y, ( iii ) SPRESS y LIBER fueron representadas por VALORAGRO S.A. y el operador JUAN ELÍAS MURRA FALLA en los procesos BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013. Sobre este último caso, la Delegatura destaca que para participar en la rueda de negociación correspondiente al proceso BOLSA I 2012, SPRESS le otorgó mandato a la SCB CORREAGRO S.A. y al corredor EDWIN ENRIQUE MURILLO RODRIGUEZ, a quien no compartía con ninguno de los otros PROPONENTES INVESTIGADOS.

Luego de que se llevó a cabo este proceso, SPRESS le confirió mandato a la SCB CORREAGRO S.A. y al mismo operador que representaba los intereses de LIBER en la rueda de negociación correspondiente al proceso BOLSA II 2012-2013. Esta circunstancia fue idónea para restringir la competencia entre estos supuestos contendores, ya que el operador solo podía actuar por uno de ellos en las operaciones en las que se encontraban habilitados.

Lo expuesto se encuentra acreditado en la información recaudada en la BMC, en el marco de la etapa de averiguación preliminar, sobre las ruedas de negociación llevadas a cabo entre 2012 y 2013 (461), asíí como en las declaraciones que los operadores JAVIER CAPARROSO HOYOS (operador común de CATALINSA, IBEASER y DISERAL) (462) y JOHN ALEJANDRO PORRAS BUSTOS (operador común de SURCOLOMBIANA y CAMPIÑA) (463) rindieron en las diferentes etapas surtidas en el marco de la presente actuación administrativa.

Estas pruebas dan cuenta de que en las operaciones llevadas a cabo entre 2012 y 2013 los operadores comunes tuvieron la representación simultánea de los intereses de más de dos PROPONENTES INVESTIGADOS en las ruedas de negociación correspondientes. Sobre este aspecto, es necesario traer a colación la declaración rendida por JOHN ALEJANDRO PORRAS BUSTOS (operador común del SURCOLOMBIANA y CAMPIÑA ) frente a las reglas que definían la participación de diferentes proponentes en las operaciones que conformaban las ruedas de negociación por intermedio de un corredor común. En particular, refirió la imposibilidad de que un corredor actuara en la misma operación en representación de más de un proponente.

Al respecto indicó (464): Abogado: “ ¿Constituye una irregularidad en su conocimiento de la regulación de la Bolsa Mercantil de Colombia, constituye una irregularidad que un mismo corredor represente a dos oferentes en un proceso de selección o en un proceso de compra de bienes o servicios determinado? ” JAPB: “ No, siempre y cuando no vayan al mismo al mismo tipo de bien o souvenir o grupo en este caso, porque el pregón en la Bolsa es a viva voz y uno sólo puede representar los intereses de un mandante para una determinada negociación.” Abogado: “¿E n una operación de rueda usted solo puede representar los intereses de un mandante ?” JAPB: “ Sí, señor.” Abogado: “ ¿Qué pasa si dos mandantes le pedían que se presentara al mismo grupo en rueda? ” JAPB: “ La firma de inmediato activa el protocolo para darle uno de los dos mandantes a otro operador en piso.” Abogado: “ ¿Usted no podía representar en piso a dos mandantes? ” JAPB: “ No.” Abogado: “¿ Se dio la situación, doctor Porras, que SURCOLOMBIANA y la CAMPIÑA le ordenaran le dieran la instrucción de pujar por el mismo grupo? ”.

JAPB: “ No, hubiera sido imposible cumplirla.” En este sentido, explicó que eran sus mandantes los encargados de indicarle a qué grupo se presentaría, así (465): Abogado: “¿ Quién selecciona el grupo al cuál se va a presentar pujas? ¿Usted o su mandante ?” JAPB: “ El mandante.” Abogado: “¿ Usted tenía injerencia en la determinación de los grupos a los cuáles se determinarían pujas ?” JAPB: “ No señor, eso es libre decisión del mandante. ” Para la Delegatura, que algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS hubieran actuado en el escenario de la BMC a través de un corredor común terminó por eliminar la regla de funcionamiento denominada “ mercado ciego ”.

Este comportamiento tuvo como objeto continuar ejecutando el acuerdo colusorio en el marco de los procesos adelantados por la BMC. Lo anterior porque antes de las ruedas de negociación los PROPONENTES INVESTIGADOS concertaron las operaciones en las que presentarían su oferta para resultar adjudicatarios sin cruzarse con los otros investigados o, en caso de cruzarse, sin que se presentara la contienda propia de este escenario de competencia, como en efecto ocurrió, distribuyéndose así las ZONAS ofertadas.

En estas circunstancias, lo que hacía el operador común era actuar en cada operación de acuerdo con las órdenes dadas por su mandante, comportamiento que concretaba tal distribución. Ahora bien, la Delegatura encontró que, además de los comportamientos descritos hasta este punto, algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS, por intermedio de su operador común, también incurrieron en otros comportamientos que impidieron que se atendieran los principios de transparencia y confidencialidad en el marco de la actividad que desarrolla la BMC.

Para la Delegatura, la constante desatención de estos dos principios en el marco de los procesos investigados adelantados en la BMC, así como de las características esenciales de este, es un elemento que demuestra que los PROPONENTES INVESTIGADOS suprimieron la competencia entre ellos, tal y como se ilustra a continuación. (e) JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, compartió con sus mandantes información que debía mantenerse en reserva, en completa desatención al funcionamiento del MCP de la BMC como un “ mercado ciego ” Según se enunció en la resolución de apertura, las SCB y los corredores tienen la obligación de mantener en reserva la identidad de los proveedores que representan.

Esta circunstancia, sumada a la necesidad de que los actores del mercado deban valerse de intermediarios, pretende garantizar uno de los elementos esenciales de la transparencia en este mercado: que funcione como un “ mercado ciego ”. Esta característica de este mercado implica que los participantes en las operaciones no tienen conocimiento sobre sus competidores, con lo cual se pretende evitar que ocurran acuerdos que atenten contra la libre competencia (466).

Respecto de esta característica esencial del mercado de la BMC, la Delegatura en la resolución de apertura presentó una serie de correos electrónicos encontrados en el computador de JAVIER CAPARROSO HOYOS, quien fungió como operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL. JAVIER CAPARROSO HOYOS envió dichos correos en copia oculta a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), los cuales revelaron información confidencial sobre quiénes eran los proponentes.

Además, las SCB que los representarían fue compartida en el mercado en clara violación del principio de guardar confidencialidad sobre toda la información de carácter reservado. Para ello, se expuso: ( i ) un correo electrónico del 23 de enero de 2013 de JAVIER CAPARROSO HOYOS que él se envió a sí mismo, pero que la SIC encontró en el computador de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ); y, ( ii ) correo electrónico del 21 de febrero de 2013 de JAVIER CAPARROSO HOYOS, que él mismo se envió. Estos correos se presenten a continuación: Correo electrónico del 23 de enero de 2013 de JAVIER CAPARROSO HOYOS, corredor de COMFINAGRO, enviado a él mismo y encontrado en el computador de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (467) Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. Metadatos del Correo electrónico del 23 de enero de 2013 de JAVIER CAPARROSO HOYOS, corredor de COMFINAGRO, enviado a él mismo y encontrado en el computador de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (468) Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas. Destacado añadido. Correo electrónico del 21 de febrero de 2013 de JAVIER CAPARROSO HOYOS, corredor de COMFINAGRO, él mismo (469) Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Tal y como ocurrió en la etapa de averiguación preliminar de la presente actuación administrativa, JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, en el marco de la diligencia de ratificación del testimonio que rindió el 9 de octubre de 2017, explicó sobre dichos correos (470): Abogado: “D entro de la declaración que usted rindió se hizo una referencia a unos correos que usted remitió a sus clientes indicándole quién era, pues quién había como adjunta un boletín de prensa y adjunta datos de como quién ganó y quien era el comisionista.

Yo quería preguntarle ¿usted esos correos los envía ya después de que ya salía el boletín de prensa de la bolsa, de que pasó en la ronda de negociaciones? ” JCH: “Sí, claro. Los resultados de una rueda en el sistema interno de la bolsa, sale la firma que cerró y al valor al que cerró, uno lo que hace es inferir quiénes son los participantes.” Abogado: “¿C ómo es que hace usted como para inferir más o menos quién fue la firma o la empresa a la que representó X o Y comisionista ?” JCH: “P orque en los procesos de comerciales que uno hace los clientes le dicen con quién esta, o sea si yo llamo un cliente y no se viene conmigo, le dicen no yo me fui con fulano con zutano, bueno entonces uno ahí sabe con quiénes quedaron los clientes ” (…) Abogado: “¿ En su declaración usted dio a entender que de pronto ellos [los PROPONENTES INVESTIGADOS ] respetan la, se respetan las zonas, eso es porque a usted le consta, percibió, entendió, alguien le dijo es que no se meta a esta zona porque esa ya le corresponde a X o a Y? ” JCH: “ No, es que eso es una apreciación que uno hace, como por ejemplo uno sabe que Pepsi está en una cadena de hamburguesas, si usted sabe que está en una cadena de hamburguesa.

Eso son apreciaciones comerciales ”. En el mismo sentido, en el marco de la declaración rendida en la etapa probatoria de esta actuación administrativa, cuando se le preguntoí qué significaba y de dónde había obtenido la información contenida en los correos electrónicos expuestos en la resolución de apertura, JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, indicó (471): Abogada: “ Señor Caparroso, puede ver acá este correo electrónico del 23 de enero del 2013 ”? JCH: “ Sí, sí ”.

Abogada: “ Mis preguntas son sobre este correo. Yo quisiera que me explicara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que elaboró este correo. Me gustaría que me explicaran ¿qué significa este número? ¿qué significa el subjet que dice Inf Conf.? ¿por qué la Campiña tienen ese número? Bueno, todo el contenido del correo, por favor ”. JCH: “ Mira, sí, ahí es un cuadro que uno no recuerdo bien pues porque esto, imagínate, esto viene del 2013, pero está las firmas, las iniciales de las firmas comisionistas y los nombres de los clientes.

Lo que te yo digo ahí está cuál es la firma comisionista que tiene vinculado los clientes ” Abogada: “ Y ¿esta firma a cuál hace referencia? ”. JHC: “ ¿Cuál firma ?”. Abogada: “L a primera, la que dice: OPC, número 1 2, Cliente La campiña Surcolombiana ”. JHC: “ Eso quiere decir opciones una firma que se llamaba Opciones Bursátiles ”. Abogada: “Y ¿esta información usted de dónde la obtuvo? O ¿en qué momento la obtuvo? ”.

JCH: “ No, lo que yo te explicaba anteriormente, uno en su momento debió haber contactado a las personas, las personas le van diciendo con quién están ”. Abogada: “¿P ero esto fue contactando a las personas o fue, mejor dicho, fue antes de que la información fuera pública o una vez ya era pública ? JCH: “ No, eso es una, eso es una estructura comercial que aplica uno de lo que observa como están las personas en el negocio.” Pues bien, la explicación dada por JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, respecto al contenido del correo electrónico del 23 de enero del 2013, enviado a él mismo y con copia oculta a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL), permite concluir que este correo –en un clara violación a los principio de transparencia y confidencialidad y de la característica de “ mercado ciego ” de la BMC – tuvo por objeto compartir información confidencial respecto de las empresas participantes y las SCB que las representarían en el próximo proceso adelantado por la SED en el escenario de la BMC ( BOLSA III 2013 ).

Lo anterior tiene como fundamento: (i) De la declaración de JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, la Delegatura concluye que para ese proceso realizó una predicción (“ de lo que observa cómo están las personas en el negocio ”) de las SCB que él consideraba iban a representar a los usuales participantes del PREB.

El fundamento para realizar esta proyección sería el comportamiento anterior de los proponentes del PREB en los procesos BOLSA I y BOLSA II. (ii) Aunque se tratara de una predicción, que de manera independiente realizó JAVIER CAPARROSO HOYOS, ello no le resta el carácter ilegal a la conducta consistente en remitir esa información a su mandante, DISERAL.

Lo anterior, por cuanto la revelación de la SCB que representaba a cada proponente en los anteriores procesos, es contraria a la característica de mercado ciego de la BMC en la medida que con esta información se afectaría la libre competencia en las ruedas de negociación siguientes al permitir conocer, por ejemplo, quién realizó las posturas de venta correspondientes y cuál fue su comportamiento en anteriores ruedas de negociación. (iii).

Que JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, le haya remitido el correo del 23 de enero de 2013 a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) a través de copia oculta, revela la conciencia ilegalidad de la conducta. (iv) El correo data del 23 de enero de 2013, es decir, que este fue elaborado y remitido a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), a través de copia oculta, después de la publicación de las fichas técnicas de negociación correspondiente al proceso BOLSA III 2013, las cuales datan del 17 enero, 18 de enero y del 13 de febrero de 2013.

Es decir, luego de la publicación de la ficha de negociación correspondiente a este proceso y antes de la rueda de negociación correspondiente a este proceso. Para el momento en que se remitió este correo los proponentes del PREB, ya había designado la SCB que los representaría en la rueda de negociación correspondiente. (v) Además, existen elementos de juicio que sugieren que la información que JAVIER CAPARROSO HOYOS remitió en ese correo electrónico a DISERAL no se trató de una proyección o predicción que hubiera formulado este corredor con fundamento en el comportamiento histórico de los usuales proponentes del PREB en los procesos de BOLSA I y II.

Por el contrario, se trató de la identificación de cada proponente del PREB que presentaría oferta para el proceso BOLSA III y de la correspondiente SCB que lo representaría en esa rueda de negociación, con fundamento en información confidencial para ese momento del proceso de selección. Para arribar a esta conclusión la Delegatura destaca que JAVIER CAPARROSO HOYOS, en la declaración que rindió en etapa probatoria, fue consultado sobre la información que se observa en el correo electrónico.

Explicó que la expresión “ Opc ” hacía referencia a la firma “Opciones Bursátiles ”. Con fundamento en la explicación brindada por este testigo en relación con este documento, la Delegatura concluyó que se trató de la identificación de cada SCB que representaba a determinado proponente del PREB. Además, la Delegatura concluyó que, cuando se refirió a la SCB que representó a FDB con la abreviación “ Trr ”, se refirió a TORRES CORTÉS S.A., por intermedio de la cual este proponente investigado participó en los tres procesos de selección investigados adelantados en BMC.

Cuando se refirió a la SCB que representó a AERODELICIAS y SERVICIAL con la abreviación “ Myb ”, se refirió a la SCB MERCADO Y BOLSA, que también representó a estas empresas en los tres procesos de selección en mención. Con esta claridad respecto de la identificación de la SCB que aparece en la columna “ firma ”, la Delegatura concluye entonces que no pudo tratarse de una proyección de posibles SCB que representarían a determinados proponentes en el proceso BOLSA III, sino de las SCB que efectivamente recibieron mandato por parte de los proponentes del PREB para participar en ese proceso de selección. Lo anterior tiene como fundamento que JORGE RICARDO CAMARGO CAMPEROS, representante legal de NUTRIR DE COLOMBIA S.A.S. ( NUTRIR DE COLOMBIA ), identificado en el correo electrónico como “ Camargo ”, no había sido representado en oportunidad anterior por la firma TERRA BROKERS S.A. Esta SCB representó a este proponente por primera vez en el proceso de selección BOLSA III.

Entonces, para la Delegatura, DISERAL y JAVIER CAPARROSO HOYOS intercambiaron información que debía mantenerse oculta para garantizar la libre competencia en el proceso BOLSA III. La revelación de esta información con anterioridad a la rueda de negociación, la cual tuvo lugar el 11 de febrero de 2013, tiene coherencia en el contexto en el cual el corredor común era el instrumento utilizado por los PROPONENTES INVESTIGADOS para facilitar el comportamiento coordinado en el MCP, pues esta información resultaba útil para materializar la estrategia de coordinación en este proceso de selección. (vi) Con el fin de corroborar lo anterior, la Delegatura resalta que a pesar de que se encontró evidencia de que el mensaje fue enviado con copia oculta a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, representante legal de DISERAL (pulso61@hotmail.com), este tampoco ofreció explicaciones sobre el envío de información de esta naturaleza a través del correo electrónico.

Cuando se le preguntó sobre el contenido del correo electrónico del 23 de enero de 2013, se dedicó a cuestionar la “ originalidad ” de la información recaudada en la etapa de averiguación preliminar, por lo cual indicó que se abstenía de contestar preguntas relacionadas con los correos electrónicos expuestos en la resolución de apertura" (472).

Sin perjuicio de lo anterior, siguiendo con las explicaciones ofrecidas por JAVIER CAPARROSO HOYOS respecto de los correos electrónicos expuestos en la resolución de apertura, se tiene que sobre el correo de fecha 21 de febrero de 2013 indicó (473): Abogada: “E ntonces voy a pasar el correo que está ubicado acá en la página 103, ¿lo están viendo? ” JCH: “ Sí ”.

Abogada: “E ntonces en este correo frente al cliente la Campiña y Surcolombiana hay un signo de interrogación, me podría explicar ¿qué significa eso? ”. JCH: “ Que de pronto no tengo claridad si cerró él o no cerro él, porque como le digo son suposiciones que hace uno. (…) Puedo suponer que no hay claridad si son ellos, porque uno no tiene absolutamente claro los clientes, es un tema que usted observa y entonces seguramente la interrogación es porque podría ser él o podría ser otro ”.

Al respecto, se debe indicar que, para la fecha de este correo electrónico, ya se habían adelantado las 11 operaciones que conformaron la rueda de negociación correspondiente al proceso BOLSA III 2013, las cuales se llevaron a cabo el 11 de febrero de 2013. Por lo tanto, el cuadro relacionado en el correo que JAVIER CAPARROSO HOYOS se habría enviado a él mismo corresponde a la forma en la que se cerraron las operaciones en dicha rueda, esto es, a quienes se les adjudicaron las 11 ZONAS ofertadas, incluidas CAMPIÑA y SURCOLOMBIANA que en efecto fueron representadas por OPCIONES BURSÁTILES DE COLOMBIA S.A. y resultaron adjudicatarias de las ZONAS cuatro y diez, respectivamente, tal y como el operador lo relacionó en el cuadro en mención. Las evidencias anteriores, analizadas en conjunto, indican que JAVIER CAPARROSO HOYOS recopilaba y compartía con sus mandantes, en particular con DISERAL, información sobre los participantes y las SCB que intervendrían en las operaciones, para que estos diseñaran, antes de la rueda de negociación, un esquema de distribución de ZONAS que luego pondrían en su conocimiento a fin de indicarle en qué operación habilitarse para participar en representación del mandante correspondiente.

Para la Delegatura la circunstancia consistente en que este operador haya compartido esta información con su mandante resultó ser una conducta idónea, para que no se presentara competencia en las operaciones correspondientes, pues de antemano conocía la información que le permitía no someterse a las presiones competitivas propias del MCP de la BMC.

Así estos proponentes investigados, que tenían como operador a JAVIER CAPARROSO HOYOS, contaban con información que desdibujó completamente la característica de mercado ciego del MCP de la BMC. De manera que, la reiterada desatención de una de las características principales de este escenario, en definitiva, se configura en una evidencia adicional que corrobora que los PROPONENTES INVESTIGADOS de alguna forma se han concertado para evitar competir entre ellos.

(f) JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, contactó a otros proponentes del PREB no investigados, con el objeto de definir una estrategia de repartición de ZONAS En la resolución de apertura la Delegatura también expuso mensajes instantáneos del 14 de julio de 2012, intercambiados entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) con JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL.

Esos mensajes versaron sobre otros participantes recurrentes de los procesos del PREB y la posibilidad de que en el proceso del PREB adelantado en BMC existiera una repartición de ZONAS entre ellos (474). Mensajes instantáneos del 14 de julio de 2012 entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, representante legal de DISERAL, con JAVIER CAPARROSO HOYOS Hora de inicio: 7/14/2012 11:19:12 AM(UTC-5) Actividad más reciente: 7/14/2012 11:19:12 AM(UTC-5) Participantes: +573102959281 Aaamor Aamor, +573104814977 Javier Caparroso De: From: +573104814977 Javier Caparroso Marca de hora: 7/14/2012 11:19:12 AM(UTC-5) Aplicación de origen: iMessage: +573102959281 Contenido: Dr. Camargo y la Acj manifestaron intención de acuerdo pero que les dejen 1 a cada uno y Leonardo que le arreglen una licitación de la alcaldía, hablamos el lunes ----------------------------- Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Sobre las explicaciones dadas por JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, se debe indicar que en las diligencias agotadas en el marco de la etapa probatoria de la presente investigación no brindó mayores explicaciones a lo manifestado en el etapa de averiguación preliminar, máxime si se tiene en cuenta que la defensa del PROPONENTE INVESTIGADO involucrado se concentró en preguntar si había recibido respuesta por parte de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) a los correos electrónicos que intercambiaron, sin que se ahondara en una explicación sobre las circunstancias que habrían rodeado esta comunicación (475), más allá de lo manifestado por el declarante en la etapa de averiguación preliminar tendiente a reconocer que tal mensaje podría corresponder a “ un acuerdo de suministro” o a “ acuerdo de la negociacioín ”, pues no recordaba en detalle.

Además, como se indicó, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) no se quiso referir a los correos electrónicos expuestos en la resolución de apertura en los que se encontraba relacionado y que contenían información de esta naturaleza. Ante la falta de una explicación alternativa, es claro que por medio de esta comunicación JAVIER CAPARROSO HOYOS informó a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) que el “ Dr. Camargo y la Acj manifestaron intención de acuerdo pero que les dejen 1 a cada uno y Leonardo que le arreglen una licitación de la alcaldía, hablamos el lunes ”.

Esto muestra que al menos DISERAL habría tratado de vincular a otros proponentes del PREB en el esquema de coordinación implementado y ejecutado por los PROPONENTES INVESTIGADOS en el escenario de la BMC. De conformidad con el contenido del mensaje instantáneo, esta conversación versoí sobre el proceso del PREB en Bolsa, pues fue remitido por JAVIER CAPARROSO HOYOS, quien actuaba como operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL.

Además, se realizó después de la publicación de la ficha técnica de negociación correspondiente al proceso BOLSA II 2012, que data del 12 de julio de 2012, y con el fin de informar el resultado del acercamiento con dichos proponentes. Este acercamiento no solo beneficiaría a DISERAL, sino a los demás PROPONENTES INVESTIGADOS que JAVIER CAPARROSO HOYOS representaba en las ruedas de negociación adelantadas en la BMC, como lo son CATALINSA e IBEASER, en la medida en que se facilitó la coordinación entre todos los involucrados en esta dinámica.

(g) Entre los PROPONENTES INVESTIGADOS existieron evidencias de comunicación para el momento en el cual se adelantaron los procesos de BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III (476) En la resolución de apertura también se expusieron una serie de evidencias que demuestran que mientras se ejecutaba el acuerdo en los procesos por zonas del PREB adelantados mediante el MCP de la BMC, los supuestos competidores de estos procesos tenían una constante interacción, relación de cercanía y colaboración entre ellos, que no corresponde a un actuar entre supuestos contendores de un mercado ciego en el que los vendedores actúan a través de Sociedades Comisionistas de Bolsa, puesto que no podían actuar directamente en ninguna de las etapas del proceso, precisamente para evitar este tipo de comportamientos coordinados, como pasa a verse: (i) El 25 de abril de 2012 JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) –quien para el efecto utilizoí el correo pulso61@gmail.com– remitióí a presidencia@proalimentosliber.com, esto es, a JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal y presidente de LIBER ), un modelo de carta dirigida a GUSTAVO PETRO URREGO, Alcalde Mayor de Bogotáí en 2012.

Mediante ese documento pretendió convencer al Alcalde para que se abandonara el modelo de selección a través de BMC y se regresara a los procesos de licitación pública (477). La intención de la carta era realizar una gestión conjunta entre, por lo menos, dos de los PROPONENTES INVESTIGADOS que se habilitaron para participar como supuestos competidores en las ruedas de negociación correspondientes, para que se abandonara la competencia por precios y se favoreciera a los proponentes “ idoíneos ”, es decir, aquellos ya establecidos en el mercado por sobre nuevos proponentes.

(ii) El 17 de mayo de 2012 JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) remitió un correo electrónico dirigido a la BMC (478), así como la carta adjunta a este. En esta carta expresó su preocupación respecto de “ comitentes vendedores ” que presentan “ ofertas bajas ”, pues, de manera específica, les interesaba conocer los documentos que avalaban la capacidad de la “ ASOCIACIOíN CRISTIANA DE JOíVENES, RICARDO CAMARGO CAMPERO y GUSTAVO MARTIíNEZ ”, es decir, tres nuevos competidores que no hacen parte de los PROPONENTES INVESTIGADOS.

Una vez más, se observa que quienes fungen como investigados en la presente investigación buscaban proteger su esquema de coordinación en los procesos adelantados en la BMC, al cuestionar la forma de participación de nuevos competidores en este mercado. (iii) El 10 de abril de 2012 tuvo lugar un correo electrónico que circuló GUSTAVO DONADO ARRAíZOLA (representante legal de DISERAL ) y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) (479), el cual muestra cómo en el marco de los procesos de BMC, caracterizados por la reserva en la información entre sus participantes, hubo intercambios de información entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRAíZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ).

El correo estuvo derivado de un mensaje remitido por una de las interventoras del PREB, AMPARO GÓMEZ MORENO (representante legal de INTERVENTORIíA SOCIAL S.A.S. ), puesto que el documento adjunto a este mensaje corresponde a una ficha técnica de negociación relacionada con las condiciones generales de la negociación para la BMC. Este correo permite observar que los tres PROPONENTES INVESTIGADOS en mención tuvieron acceso y compartieron entre ellos una ficha técnica de negociación de la BMC, que no era pública para el momento de dicho intercambio, ya que las fichas técnicas definitivas correspondiente al proceso BOLSA I 2012 datan del 24 y 25 de abril de 2012.

Al comparar la ficha técnica preliminar que recibieron los proponentes y la ficha técnica definitiva se observa que, efectivamente, aquella se trataba de un documento interno de trabajo de la SED, que no era público y, por lo tanto, tampoco podía conocerse por los proponentes interesados en compartir en dicho proceso. Ficha técnica de negociación adjunta al correo electrónico del 10 de abril de 2012 (480) Ficha técnica de negociación definitiva publicada por la BMC de fecha 24 de abril de 2012 (481) Además, todo indica que dicho documento preliminar se filtró y fue compartido entre algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS bajo el entendido de que no se trataba de la ficha técnica definitiva.

Al respecto, nótese que en el cuerpo del correo manifestaron “ esta es con algunas modificaciones sin embargo la deben aprobar hoy los cambios ”. Lo anterior muestra un patrón de comportamiento reiterado entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS y que evidencia que las comunicaciones entre estos eran constantes. Además, estas comunicaciones reflejan una relación de cooperación entre ellos tendiente a atender las situaciones que se presentaban en el trámite de los procesos de selección investigados adelantados en la BMC, pese a que, aparentemente, se encontraban participando en estos procesos como supuestos competidores que no tenían información el uno del otro debido a las características de este escenario en el que, como se ha explicado a lo largo de este acápite, solo podían actuar por intermedio de sus SCB y corredores de bolsa, sin interacción directa entre ellos.

Estas circunstancias permiten a la Delegatura inferir que la ausencia de competencia en estos procesos tuvo origen en una decisión dirigida a suprimir las presiones competitivas entre los PROPONENTES INVESTIGADOS en las operaciones adelantadas en las ruedas de negociación correspondientes. Los comportamientos descritos, que tuvieron lugar en los procesos por ZONAS del PREB adelantados en la BMC, valorados en conjunto y de manera integral con todas las pruebas que conforman la presente actuación administrativa, corroboran el acuerdo evidenciado para este período.

En efecto, el hecho de que los PROPONENTES INVESTIGADOS desatendieran constantemente los principios del MCP de la BMC, tales como la transparencia y la confidencialidad, evidencia su comportamiento ilegal. Además, la manipulación evidente de las características esenciales del MCP de la BMC, específicamente aquellas relacionadas con su funcionamiento como “ mercado ciego ”, demuestra que se valieron de las SCB y de operadores comunes como JAVIER CAPARROSO HOYOS, para evitar la competencia entre ellos.

Además, se presentó una interacción e intercambio de información entre los PROPONENTES INVESTIGADOS durante el desarrollo de las ruedas de negociación del MCP de la BMC, a pesar de que la característica en mención implica que no puedan interactuar directamente. Todos estos comportamientos, valorados en conjunto, corroboran el actuar de los investigados en el marco de estos procesos tendiente a eliminar la competencia entre ellos. 2.3.6.1.2.3.

Sobre las selecciones abreviadas por subasta inversa Tras el paso de los procesos de PREB por el esquema de BMC, la SED volvió a la contratación de los refrigerios sin la intermediación de la referida bolsa de productos. Entre 2013 y 2016 adelantó los procesos de selección SED-SA-SI-DBE-005-2013 (482), SED-SA-SI-DBE-019-2013, SED-SA-SI-DBE-103-2013, SED-SA-SI-DBE-122-2013, SED-SA-SI-DBE-001-2014, SED-SA-SI-DBE-110-2014, SED-SA-SI-DBE-017-2015, SED-SA-SI-DBE-002-2016 y SED-SA-SI-DBE-042-2016.

Estos procesos tuvieron las características definidas desde la resolución de apertura y reseñadas en el presente informe motivado. La Delegatura evidenció que, en los referidos procesos, los PROPONENTES INVESTIGADOS continuaron con una conducta cuestionable en relación con su participación en el mercado con el fin de ser adjudicatarios de las ZONAS ofertadas sin competir, tanto como proponentes únicos, como en eventos de presentación de oferta sin la coincidencia entre PROPONENTES INVESTIGADOS.

(a) Procesos de selección en 2013 Durante este año se llevaron a cabo dos convocatorias para la prestación del servicio de refrigerios en el PREB. El primero de ellos, que fue el proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013 (483), tuvo la particularidad de haber sido declarado desierto ya que no se presentó ninguna oferta. Esta circunstancia fue expuesta en la resolución de apertura, en la que además se presentaron evidencias que apuntaban a un posible boicot de los PROPONENTES INVESTIGADOS para no participar en el mencionado proceso, a través de una estrategia coordinada.

La Delegatura expuso varias circunstancias que sustentarían dicha hipótesis y frente a las cuales los investigados dieron las explicaciones que consideraron pertinentes. El proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013 fue convocado (484) el 22 de abril de 2013 y a este le seguirían los procesos: SED-SA-SI-DBE-103-2013 abierto con el fin de proveer las 2 ZONAS desiertas del proceso anterior; y SED-SA-SI-DBE-122-2013 que contaba con dos particularidades: comprar refrigerios para la jornada educativa de 40 horas (485) '' así como un segmento de primera infancia. Esto es, estos dos últimos procesos eran de inferior presupuesto al proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013.

(b) SED-SA-SI-DBE-005-2013 Este proceso fue declarado desierto en su totalidad. En la resolución de apertura se indicó que, de acuerdo con lo declarado por varios funcionarios de la SED tanto a los medios de comunicación como a la Delegatura, la declaratoria de desierto de este proceso pudo ser producto de un boicot entre los participantes usuales del PREB.

Se expusieron las declaraciones del jefe de la Oficina de Apoyo Precontractual de la SED para el momento del proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013 (486), así como de otro miembro (487) de dicha oficina. En resumen, estas declaraciones dieron indicios de que en las afueras de la entidad se habrían reunido personas con cajas que podían contener las propuestas, sin llegar a presentarlas.

La resolución de apertura señaló que los interesados, dentro de los que seguramente se encontraban los PROPONENTES INVESTIGADOS, por ser usuales proponentes del PREB, prepararon propuesta para participar en este proceso, pero, finalmente, en la fecha de cierre para la presentación de propuestas no se presentó ni un solo proponente. En la misma apertura se transcribió un apartado de la declaración que dio JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (488) (representante legal de DISERAL ) en la averiguación preliminar, quien indicó que llegó “ a presentar la propuesta ”, que no conocía de otros proponentes que no fueran a presentarse al mencionado proceso.

No obstante, indicó que su negativa a participar se debió a un tema de costos, y que tenía “ lista ” la propuesta hasta que la SED “ aumentara el valor del refrigerio o aclaraba el punto específico del número de días a suministrar ”. Conforme con lo declarado por algunos investigados, la no presentación se debió a que la SED exigía incluir zinc y ácido fólico en las bebidas lácteas de los refrigerios, exigencia que no habría sido definida en los procesos de selección anteriores.

A juicio de los PROPONENTES INVESTIGADOS, esta exigencia incrementaba los costos (489) de los refrigerios. Además, los PROPONENTES INVESTIGADOs (490) estaban inconformes con la utilización de modalidades de contratación diferentes de la licitación pública, situación que incluso manifestaron al alcalde de Bogotá D.C. (491). Como se indicó en la resolución de apertura, los elementos anteriores fueron la evidencia que soportó la conclusión de la apertura consistente en que los PROPONENTES INVESTIGADOS habrían acordado no presentarse a este proceso de selección, como mecanismo de presión para que la entidad contratante ajustara el precio de refrigerios.

Al respecto la defensa de PROPONENTES INVESTIGADOS indicó lo siguiente: (i) En su declaración, durante la etapa probatoria, BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER (492) ) refirió que este proceso ( SED-SA-SI-DBE-005-2013 ) tenía “ inconsistencias a nivel técnico y a nivel financiero ” e indicó que para LIBER no resultaba atractivo presentarse debido a tres aspectos: (a) la regla del margen mínimo de la mejora de la oferta en un 2.5% en el supuesto de ser proponentes únicos (493).

Señalaron que el descuento era muy alto en relación con los dos grupos que serían de su interés en el proceso de selección. (b) Que no encontraron los productos exigidos por el pliego de condiciones, esto es, los lácteos “ fortificados con zinc” y “ácido fólico" (494). (c) El pliego de condiciones incrementó el número de días de suministro de 112 a 117 y los refrigerios de 566.000 a 567.000.

Este aspecto los hizo dudar de presentar oferta porque sintieron que la SED estaba improvisando en este proceso de selección. Frente al proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013, indicó que evaluaron las inconsistencias y encontraron unos “ cambios a favor de los oferentes ”: en los precios (495), los días de suministro (496) y, algo que también los “ motivó ”, fue la “ disminución en los porcentajes de descuento en la subasta inversa" (497).

BEATRIZ BECERRA ROJAS también señaló que la determinación de no participar en el SED-SA-SI-DBE-005-2013 pero sí participar en el SED-SA-SI-DBE-019-2013 no se debió a algún tipo de acuerdo con otras empresas. Señaló que, a pesar de las observaciones formuladas a los pliegos de condiciones, siempre recibieron una respuesta negativa a sus requerimientos (498).

(ii) ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ) indicó que no realizó un acuerdo para no presentarse al proceso 005 de 2013 y que SPRESS tenía sus propios criterios (499). (iii) JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) (500) indicó que no tenía un acuerdo con los demás competidores para no presentarse a ese proceso.

(iv) FABIO DOBLADO BARRETO afirmó en sus descargos que no presentó ofertas a los procesos de selección SED-SA-SI-DBE-005-2013 y LP-AG-130-2016 debido al análisis económico, financiero y contable previo que se dio en un marco de derechos a la libertad de empresa y la libertad económica. En particular, para el SED-SA-SI-DBE-005-2013 se presentaron diversos inconvenientes que lo llevaron a no presentar ofertas, así: (a) solicitud de nuevos alimentos y requerimientos nutricionales difíciles de cumplir;

(b) desproporción y desajuste en la relación costo-beneficio respecto de los intereses del investigado; (c) el precio unitario del refrigerio, ofrecido por la administración, no había tenido un incremento acorde con el comportamiento del mercado; (d) modificación en plazos y número de refrigerios; y, (e) margen de ganancia contrario al equilibrio económico del contrato y al principio de buena fe de los proponentes.

Según FABIO DOBLADO BARRETO, a pesar de las observaciones presentadas en relación con estos aspectos problemáticos, la SED insistió en mantener la modalidad de selección y los demás aspectos que influían en el costo de las exigencias técnicas y las condiciones de participación. Lo anterior llevó no solo a su no participación si no que la inviabilidad del proceso en cuestión generó su declaratoria de desierto.

(v) SURCOLOMBIANA, GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ) y LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ) señalaron que la reunión de la que habla el correo de fecha 04 de abril de 2013 (501) no pudo desarrollarse, pues el correo menciona que el evento era a las 3:00 p.m. pero el mensaje solo fue remitido hasta las 4:00 p.m. Adicionalmente, al momento del cierre de dicho proceso, SURCOLOMBIANA tenía una expectativa razonable respecto de la adición del contrato obtenido por el proceso de BMC Bolsa asociado al Boletín 1415 de 2013 ( BOLSA III ), por lo cual consideró que no podía comprometer la capacidad de su planta con un nuevo contrato.

Lo indicado por los investigados en su defensa es inconsistente con la realidad de los procesos SED-SA-SI-DBE-005-2013 y SED-SA-SI-DBE-019-2013. El presupuesto oficial de ambos procesos de selección, los tiempos de ejecución y las condiciones del suministro eran similares entre los dos procesos, salvo por la incorporación, por primera vez, de la regla referida al descuento automático aplicado al proponente único.

Aun así, si en gracia de discusión el aspecto relacionado con la adición de nutrientes a uno de los componentes de los refrigerios tuviera un peso tan significativo, el hecho de que ningún proponente hubiera siquiera presentado una propuesta es un resultado que, como ya se ha indicado antes, no puede ser coincidencia. En cambio, el actuar coordinado de los proponentes investigados es coherente con la descripción del acuerdo y está soportado en el análisis conjunto de las pruebas presentadas en este informe motivado.

(a) Un primer aspecto señalado por la defensa hizo referencia a los costos por refrigerio, pero una comparación entre ambos procesos, de entrada, muestra que el presupuesto global para el SED-SA-SI-DBE-005-2013 era de $126.914.635.344 para un plazo de ejecución de 116 días, mientras que para el SED-SA-SI-DBE-019-2013 se trataba de $126.621.272.250, es decir menos dinero para un plazo de ejecución de 125 días, esto es, 9 días más. Si se analiza con el mismo rasero de la explicación otorgada por la defensa de los investigados, el proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013 habría sido menos rentable.

Sin embargo, en este proceso de selección sí se presentaron, aunque sin competir, como consecuencia del acuerdo anticompetitivo entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. (b) La cantidad de refrigerios requeridos, que fue otro aspecto señalado como inconveniente para presentar propuesta en el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-005-2013, la Delegatura comprobó que en el SED-SA-SI-DBE-005-2013 la SED solicitaba 566.683 mientras que para el SED-SA-SI-DBE-019-2013 fueron 567.236, esto es, 553 refrigerios más. Es decir que no solo se pagó menos por los refrigerios sino además se aumentó la cantidad de estos.

Nótese que en ambos procesos se mantuvo el número de sedes educativas a atender: 601 sedes educativas (502). (c) Otro aspecto que llamó la atención de la Delegatura fue el cambio de dos mecanismos relacionados con la competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. - En el proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013 se dispuso de un margen mínimo de mejora de oferta de 1.5% por lance o puja, en tanto que para el SED-SA-SI-DBE-019-2013 el lance de mejora mínimo bajó a un 0.5%. - En el SED-SA-SI-DBE-005-2013 el proponente adjudicado como único habilitado tenía un descuento mínimo del 2.5% sobre su oferta inicial, mientras que en el SED-SA-SI-DBE-019-2013 este descuento mínimo fue del 1.5%.

En este último proceso los PROPONENTES INVESTIGADOS sí presentaron oferta y de hecho fueron adjudicatarios de 10 de las 16 ZONAS ofertadas sin que mediara competencia, beneficiándose de un menor descuento por ser proponentes únicos (503). (d) Además, al comparar los pliegos de condiciones de ambos procesos, la SED eliminó el requisito de adición nutricional de ácido fólico y zinc a las bebidas lácteas (ya que el del hierro se mantuvo) para el proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013.

Sobre esta diferencia, la Delegatura concluyó que este requisito, si bien aumentaba los costos de producción de los refrigerios, lo cierto es que implicaba que la SED reconocería dicho aumento de costos mediante un aumento correlativo de los precios (504). Tampoco los PROPONENTES INVESTIGADOS brindaron explicaciones sobre este punto en especial, como, por ejemplo, evidenciar el proceso de decisión que les hizo considerar que la estructura de costos de los refrigerios se afectaba con los nuevos requerimientos del proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013.

Lo anterior es especialmente llamativo si se tiene en cuenta que, aun cuando en el proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013 la SED exigió más refrigerios, mayor cantidad de días de ejecución y, por tanto, pagó un menor precio, los PROPONENTES INVESTIGADOS sí participaron. Para la Delegatura, los cambios entre uno y otro proceso no son sustanciales salvo por lo ya señalado en relación con el porcentaje de mejora de la oferta (del 2.5% al 1.5%, en supuesto de ser proponentes únicos).

Además, vale recordar el correo electrónico del 4 de abril de 2013 (505) con el asunto “ Reunión Muestras Alimentos Pippo ”. En este correo AERODELICIAS (a través de su subsidiaria ALIMENTOS PIPPO) indicó que ya había desarrollado estos productos, para esa fecha, antes de que venciera el término para la presentación de ofertas en el proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013 (19 de abril de 2013).

En dicho correo se indicó que esta compañía tenía desarrollados los productos adicionados con hierro, ácido fólico y Zinc (506). A pesar de lo indicado por SURCOLOMBIANA, es claro que existió una disposición de AERODELICIAS por poner a disposición al menos de DISERAL, SPRESS, IBEASER, LIBER y de la misma SURCOLOMBIANA los productos que la misma empresa ya decía tener, por lo que al menos estos investigados tuvieron la posibilidad de contar con estos productos para presentar oferta, pero no lo hicieron.

Esto resulta contrario a lo declarado por JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ), quien afirmó que no había conseguido desarrollar los productos ni tampoco conseguir las empresas que así lo hicieran. De manera que esta explicación de los investigados es contradictoria. También resulta una defensa incoherente la sostenida por SURCOLOMBIANA en relación con que no se presentó al proceso de selección SED-SA-SI-DBE-005-2013 por tener la capacidad de planta comprometida, pero sí hacerlo al SED-SA-SI-DBE-019-2013 en el que fue adjudicataria, sin competir, de la ZONA diez.

En efecto, las fechas entre ambos procesos fueron muy próximas con un cierre de propuestas inicial del SED-SA-SI-DBE-005-2013 del 8 de abril de 2013, extendida finalmente al 16 de abril del mismo año; mientras que dicha fecha límite para el proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013 fue hasta el 26 de abril de 2013, solo 10 días después (507). En coherencia con lo anterior, se tiene que, en el acápite relacionado con los indicios de colusión en mercados de alimentación entre los investigados, se presentó la investigación 17- 292981 [ PAE FRUTAS ] en la que precisamente estuvo involucrado SPRESS.

En esa investigación se acreditó, de manera similar a lo aquí ocurrido, que los interesados en el proceso de selección, liderados por STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ), coordinaron una estrategia de no presentación de ofertas como mecanismos de presión para que la entidad contratante variara las reglas del pliego con las cuales no se encontraban de acuerdo.

De manera que este indicio, valorado en conjunto con las pruebas presentadas con anterioridad, esto es, que las explicaciones de los PROPONENTES INVESTIGADOS resultaron insuficientes, permite a la Delegatura concluir que la no presentación de ofertas fue producto de un comportamiento coordinado entre los interesados. Por último, la Delegatura destaca que lo reprochable en este caso no es el ejercicio del derecho de los empresarios para definir de manera individual e independiente si presentan o no oferta en los procesos de selección. Contrario a lo sostenido por los investigados, la conducta aquí investigada es que los interesados en un proceso de selección hubieran adoptado de manera conjunta en el contexto de un cartel y para los fines de este, la decisión de no presentarse como estrategia para presionar a la entidad contratante.

Esto es, que hayan dejado de presentar oferta al proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013 (508). Una vez desvirtuadas las explicaciones, las pruebas de cercanía y amiguismo demuestran que existió una conducta dirigida a no presentar oferta para presionar a la SED con el fin de cambiar esas condiciones que resultaban contrarias a los intereses de los PROPONENTES INVESTIGADOS.

Como puede verse, para los investigados resultaba más conveniente seguir con un esquema de licitación pública como los examinados en acápites anteriores, pero para continuar en el mercado presionaron a la SED, mediante la supresión de ofertas, con el fin de lograr que las condiciones fueran más favorables para la adjudicación de los contratos sin competir, en lo relacionado con el margen mínimo de mejora en el supuesto de resultar proponentes únicos en una ZONA. 2.3.6.1.2.4.

Análisis probatorio que corrobora el acuerdo anticompetitivo evidenciado en los procesos de selección adelantados en el 2013 Las siguientes son algunas pruebas, adicionales a las presentadas, que corroboran el acuerdo anticompetitivo que mantuvieron los investigados durante el período investigado. (a) En primer lugar, debe indicarse que, tal y como se explicó en el numeral 2.3.2.5.2. de este informe motivado, referente al nivel competencia desde la perspectiva de adjudicación de ZONAS a los PROPONENTES INVESTIGADOS, en los procesos adelantados durante este año se presentó la siguiente dinámica de competencia: Como fue una constante en todos los procesos de este periodo a través de la modalidad de selección abreviada por subasta inversa electrónica, los procesos convocados para suplir la necesidad del servicio en ZONAS declaradas desiertas o por la necesidad del servicio, como los procesos SED-SA-SI-DBE-103-2013 y SED-SA-SI-DBE-122-2013, fueron anómalos tanto en términos de presupuesto (menor en relación con los procesos regulares por año) como en el mismo comportamiento de los investigados.

Como se explicó, el acuerdo anticompetitivo evidenciado explica las anomalías indicadas. En particular, la Delegatura analizará los comportamientos desplegados por algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS en el proceso SED-SA-SI-DBE-122-2013 con el fin de aparentar competencia entre ellos. En efecto, el proceso SED-SA-SI-DBE-122-2013, con un total de 3 ZONAS: Una ZONA fue adjudicada sin competencia entre PROPONENTES INVESTIGADOS: DISERAL y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO ( ZONA dos); y, Dos ZONAS fueron adjudicadas con aparente competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS: IBEASER y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE ( ZONA uno) y AERODELICIAS y SERVICIAL ( ZONA tres), así: En este proceso las propuestas de AERODELICIAS y SPRESS coincidieron, sin embargo, el porcentaje de ahorro con la que AERODELICIAS se adjudicó la ZONA tres fue solo del 0.56%, es decir, apenas la mínima puja sin mayor oposición por parte de su aparente competidor.

De igual forma en la ZONA uno, en la que pujaron los tres investigados IBEASER, CAMPIÑA y DISERAL. En este caso se presentó una situación inusual con IBEASER ofreciendo un ahorro del 2.06%. Del total de tres ZONAS, todas fueron adjudicadas a PROPONENTES INVESTIGADOS. En este proceso no se presentaron ZONAS con un único proponente. Este proceso contó con un presupuesto global inicial de $13.064.766.082 para una ejecución de 110 días calendario académico que se dio aproximadamente desde febrero hasta noviembre de 2014.

JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) señaló que en este proceso sí podía bajar hasta un 2.06% al ser un programa piloto y para el cual los costos fueron “ totalmente diferentes" (509). IBEASER indicó que no llevó a cabo ningún acuerdo para ser adjudicatario de la ZONA uno (510) y CAMPIÑA y DISERAL, quienes también presentaron propuesta, no se opusieron al precio ofertado por IBEASER.

Como la Delegatura indicó antes, este tipo de procesos de menor presupuesto, con menos ZONAS en disputa y demás particularidades como el programa piloto de la jornada 40 x 40, fueron anómalos, así como el comportamiento de estos PROPONENTES INVESTIGADOS. Si bien estos presentaron propuesta y resultaron habilitados para competir por las mismas ZONAS, lo cierto es que las pujas por la adjudicación fueron mínimas y, en esa medida, uno de ellos resultó adjudicatario de la ZONA ofertada sin que, una vez más, se presentara rivalidad entre ellos.

Así, aunque coincidieron en presentar ofertas por las mismas ZONAS, la Delegatura verificó que esta circunstancia corresponde a una competencia aparente porque: ( i ) como era usual entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, estos evitaban la competencia entre ellos; ( ii ) la simulación de la competencia (reflejada en la adjudicación en el margen mínimo de mejora de la oferta) era una estrategia conveniente para los PROPONENTES INVESTIGADOS, porque con ello eludían el descuento del 1.5% que se aplicaría si solo uno de los colusores se presentaba;

( iii ) como se verá en otros procesos, la competencia en el precio ocurría cuando un tercero participaba en el proceso correspondiente. (b) En segundo lugar, en este periodo la Delegatura evidenció que continuó la comunicación entre varios de los PROPONENTES INVESTIGADOS, así como su cercanía y negocios comunes. Así se evidencia, en el correo electrónico de 6 de abril de 2013 (511) enviado por JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) a GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) sobre la compañía COOK & CHILL, de la cual también era socio JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ).

En el mismo sentido, el correo electrónico (512) del 15 de marzo de 2013 entre GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ) y GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ), relacionado con cuentas de cobro de deudas de SURCOLOMBIANA con varias empresas de AERODELICIAS. Como se pudo observar, en el mismo tiempo en que se ejecutaban aun contratos de BMC y se convocaban nuevos procesos de la SED, estas dos empresas se encontraban en diferentes negocios conjuntos con su consecuente comunicación, cercanía e intereses comunes.

También en esta misma época, entre la fallida convocatoria del proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013, la presión conjunta de los investigados que culminó con la no presentación de propuesta alguna y la consecuente apertura del proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013, se presentó la situación ya expuesta en relación con la convocatoria a reunión por parte de LUKAS DONADO RANGEL, por medio de una de las empresas de AERODELICIAS (Alimentos Pippo), con el fin de enseñar a varios de sus competidores los productos desarrollados para el proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013.

Al respecto, la defensa de los investigados, como ya se indicó, gravitó alrededor de la no ocurrencia de la reunión o de la poca significatividad de este tipo de oportunidades de encuentro como el del correo electrónico del 4 de abril de 2013 (513), enviado de forma directa a los socios principales de AERODELICIAS, esto es, DISERAL ( JAVIR IGNACIO PULIDO SOLANO, con la dirección pulso61@gmail.com) e IBEASER ( HERNANDO PRIETO MOLINA, con la dirección hernandoprietom@yahoo.es).

De igual forma comunicado a SPRESS ( ISMAEL BELLO PACHON con la dirección ibpachon@hotmail.com), LHO (evargas@lahuertadeloriente.com) LIBER (libersas@gmail.com y SURCOLOMBIANA ( GERMAN TRUJILLO MANRIQUE con la dirección german_trujillo@hotmail.com). Como se mencionó en la resolución de apertura, durante la ejecución del contrato SED-SA-SI-DBE-019-2013 el contacto entre los PROPONENTES INVESTIGADOS continuó. Esto se evidenció en el correo electrónico de 9 de julio de 2013 (514), en el que JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL, pulso61@gmail.com) y GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS, donado@aerodelicias.com) compartieron observaciones sobre un proceso de selección. El correo en mención refiere a los siguientes temas y se trata sin duda de la concertación de observaciones (515) o como mínimo de temas contractuales en procesos de naturaleza pública: Correo electrónico del 9 de julio de 2013 remitido por GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA, representante legal de AERODELICIAS, a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, representante legal de DISERAL Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. Pese a que la Delegatura durante la averiguación preliminar y durante la etapa probatoria no pudo determinar a qué proceso de selección hacía referencia la comunicación presentada, esta comunicación refleja que entre PROPONENTES INVESTIGADOS existían relaciones de cercanía de socios y colegas –durante la época de la existencia del acuerdo anticompetitivo, que facilitaron distintos escenarios idóneos de interlocución para la concertación respecto de no competir entre ellos.

De ahí que la Delegatura concluya que esa ausencia de competencia tuvo su origen en un comportamiento desarrollado entre los PROPONENTES INVESTIGADOS con el propósito de evitar la competencia entre ellos. De la misma manera, durante la ejecución de los contratos derivados del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013, en un ambiente de colaboración entre los agentes involucrados y relaciones de cooperación, los PROPONENTES INVESTIGADOS hicieron seguimiento y discutieron los pronunciamientos de las autoridades.

Así se puede apreciar en el correo electrónico del 26 de agosto de 2013 (516) que JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL, pulso61@gmail.com) remitió a GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS, donado@aerodelicias.com) y a LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS, lucetel1@hotmail.com). En esta comunicación circularon un artículo tomado del periódico El Espectador sobre la manera en que el Alcalde de Bogotá pretendía contratar el PREB.

Esto es importante porque desde este momento se veía desde la Alcaldía una intención de separar la contratación del PREB y terminar con el esquema combinado de compra de productos y logística de entrega de los refrigerios (como finalmente ocurrió en el 2016 cuando la SED cambió el modelo de contratación e inició la utilización de instrumentos de agregación de demanda), como puede notarse en el texto que se compartieron los investigados y en el cual JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) invitó a sus competidores a analizar la nota periodística: Correo electrónico del 26 de agosto de 2013 compartido entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, representante legal de DISERAL, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA, representante legal de AERODELICIAS, y LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ, asesora de ALIMENTOS SPRESS Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. En este mismo sentido, es importante resaltar el correo de 27 de diciembre de 2013 (517) enviado por HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), en el que se habla de un ajuste conjunto con “ Pulido ” ( JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, representante legal de DISERAL ) y con “ Lukas ” ( LUKAS DONADO RANGEL, director de productos nutritivos de AERODELICIAS ) en relación con el valor ofertado del refrigerio tipo A, “ ya que es el que menos cantidades a suministrar exige ”.

En ese momento se había cerrado la recepción de ofertas del proceso SED-SA-SI-DBE-122-2013 el 13 de diciembre de 2013 y, además, dicho proceso ya se había adjudicado el día anterior a la fecha del correo, esto es, el 26 de diciembre de 2013. Vale traer a colación la captura de pantalla adjunta (518) al correo antes mencionado: Captura de pantalla adjunta al correo del 27 de diciembre de 2013 entre HERNANDO PRIETO MOLINA y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Como puede verse, se trata de información correspondiente al proceso SED-SA-SI-DBE-122-2013, pues se refiere a primera infancia, así como a la jornada 40x40. Estos mismos investigados, IBEASER, DISERAL y AERODELICIAS, presentaron oferta de manera concurrente para la ZONA uno del proceso, mientras que DISERAL lo hizo para la ZONA dos, y AERODELICIAS para la tres.

Es decir, se trata de un comportamiento coordinado para ajustar el precio de un tipo de refrigerio entre los adjudicatarios de un mismo proceso, aspectos coherentes con sus comportamientos anteriores, consistente en la evidente facilidad que tuvieron los PROPONENTES INVESTIGADOS para coordinar aspectos relacionados con su participación en el PREB y unificar criterios en relación con intereses comunes al acuerdo anticompetitivo.

Sobre este correo en particular, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (519) (representante legal de DISERAL ) en su declaración negó lo referente a que se tratara de un acuerdo e incluso pareció dudar en lo referente a conocer a HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ). “ Abogado: “ (…) Yo quisiera preguntarle, el señor Hernando alguna vez se, ¿se sentó a consultarle a usted sobre este cuadro de Excel? ” JIPS: “ No, señor. ” Abogado: “ ¿El señor Hernando Prieto le solicitó que usted diera algún concepto o le consultó este tipo de descuentos? ” JIPS: “ No, que yo tenga conocimiento.” Abogado: “ No sé, le pregunto si usted sabe si aplicó descuentos en este, para efectos de ese proceso que era cuál, espéreme yo vuelvo y reviso, 122 de 2015, 2013 perdón. ¿Sabe usted si aplicó los descuentos para refrigerios tipo A? ” JIPS: “ ¿Recuerdo este proceso, el 122 de qué? del 2013, y en ese proceso que era un plan piloto si no estoy mal, 122 En ese proceso aplicamos un descuento del 1.5% según lo que nos indicó la Secretaría de Educación, a toda la, la clase de refrigerios, a todos los refrigerios.

O sea, fue, una (no se entiende) un asunto absolutamente claro. ” Abogado: “ Eh, en este sentido, la Superintendencia señala lo siguiente: como se puede observar, Hernando Prieto Molina informó a Juan Carlos Almansa Latorre que había discutido con Lukas y con Pulido para que, de manera concertada, los tres adjudicatarios del proceso analizado aplicaran el ajuste en los refrigerios tipo A, ya que es el que menos cantidades a suministrar exige, perderemos con este, pero, pero con los otros recuperaremos.

¿Usted concertó con el señor Hernando Prieto la forma de aplicar descuentos? ” JIPS: “ Ya le expliqué, ya en respuesta anterior le dije que no ”. Por su parte HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), en su declaración (520), indicó que su referencia en el correo a “ Pulido ” se hacía como resultado de lo discutido en público, sin una claridad de lo que quería decir allí, ni con una explicación plausible a que los asuntos de manejo y ejecución del PREB eran concertados entre los investigados.

Abogado: “ Bueno perfecto, cambio de pregunta. ¿A qué se refiere usted en ese email, ehh, cuando habla de Pulido? ” HPM: “(…) como le expliqué hace un momento, cuando le envío esta información al doctor Almansa se derivaba que estaba en la obligación de ajustar mi propuesta económica. Ya el proceso había sido adjudicado. Veníamos de una audiencia de adjudicación, después de la audiencia de adjudicación inmediatamente en la semana siguiente hay que presentar la propuesta ajustada.

En la misma audiencia se presentaron se presentaron algunas observaciones de cómo ajustar la propuesta económica de acuerdo al ajuste de precios sobre la propuesta final, hubo algunas propuestas de diferentes participantes y de diferentes entradas que habían sido adjudicadas y una de esas, fue esa, ajustar la propuesta económica a un precio de uno de los refrigerios.

¡Ojo! que ya está adjudicado, ¡Ojo! que también venimos de un proceso, de una audiencia que ha sido citada para adjudicar. (…) y sí dentro del marco de esa audiencia se dieron algunas ideas, se dieron algunos comentarios, habló todo el mundo, todos los que cerramos un grupo que fuimos adjudicatarios nos expresamos y la referencia que yo le hago a Juan Carlos es precisamente esa.

Muy seguramente en la audiencia estuvo presente todos los contratistas, se habrá habido una posición de los diferentes contratistas, alguna referencia tuve que haber tenido para expresarme de esa forma. Desconozco qué posición habrá tomado frente al ajuste de su propuesta económica tanto la empresa del señor Donado, como la empresa del señor Pulido, lo que sí le puedo decir es que yo apliqué el descuento de manera inicial, como se lo digo ahí al doctor Almansa a uno de los 4 refrigerios ofertados.

(…) no hay ningún acuerdo ni es que nos hayamos puesto de acuerdo en alguna línea para hacer el descuento, ni eso afecta la posición de oferta la de nosotros como Iberoamericana ni la del señor Pulido, ni la del señor Donado, para nada ”. El otro involucrado en el correo antes mencionado, LUKAS DONADO RANGEL (director de productos nutritivos de AERODELICIAS ) afirmó en su declaración (521) no tener memoria sobre lo sucedido (6 o 7 años atrás) además indicó que no tuvo ningún tipo de conversación con el señor HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) sobre ese particular.

Abogado: “ ¿Yo quisiera preguntarle, usted recuerda que, en esa época, 27 de diciembre de 2013, haber tenido una conversación con el señor Hernando Prieto sobre ese tema? ” LDR: “ La verdad yo no recuerdo haber tenido ningún tipo de conversación con el señor Prieto referente a ese tema. Primero, pues me está preguntando de algo que no estaba dentro de mi alcance y aparte de eso me está preguntando por algo que sucedió hace 6, 7 años, que yo no tengo en mi memoria, no lo tengo, no lo he vivido.

No lo recuerdo. ” Abogado: “¿ Usted sabe si Aerodelicias, ee definitivamente, hizo o actuó de acuerdo con lo que el señor Prieto dice que sugirió o habló con usted ?” LDR: “B ueno, ahorita el año pasado cuando salió esta resolución, ee me tocó digamos que ee empaparme del tema y ahí fue cuando me di cuenta que el comportamiento que, este correo está mencionando ni siquiera así actuó Aerodelicias, entonces la verdad no logro tampoco entender qué qué vínculo tiene acá. ” Abogado: “ Para precisar, cuando usted dice que verificó que era lo que había hecho Aerodelicias, o sea ¿qué fue lo que usted verificó ?” LDR: “ Pues, verificamos las facturas, las facturas de venta, ee en donde se logra apreciar que lo que acá está diciendo el correo no se dio, es decir, ee el descuento se hizo de una manera proporcional, si mal no recuerdo el porcentaje era el uno por ciento.

No, no recuerdo el número exacto y ese mismo uno por ciento, perdón, se le bajó al refrigerio tipo A, tipo B y a todos los demás, o sea, fue proporcional para todos los casos, lo cual acá como en el correo lo dice, dice ajustó, ee ajústelo hagamos al valor ofertado del refrigerio Tipo A, querría decir entonces que los B y C, o los demás hubiesen quedado con el mismo precio del presupuesto oficial y el A se hubiese bajado, cosa que no se dio" (522).

De esta forma, los investigados mencionados en el correo negaron la concertación de los descuentos frente al refrigerio de menos cantidad o en todo caso las explicaciones llevan a pensar que los descuentos fueron aplicados por la interventoría y que contrario a lo acordado según el correo mencionado, se habría hecho un descuento proporcional.

Frente a lo indicado por HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) y, desde la perspectiva de la libre competencia, es reprochable que los descuentos a aplicar hubiesen sido discutidos por todos los oferentes durante la audiencia y más lo es que este investigado considere que la concertación de temas sensibles sea algo inocuo ante la circunstancia de tener adjudicados ya los grupos.

De esta forma, con independencia de si se hizo el descuento o no en la forma en la que relata el correo, lo cierto es que esto denota, una vez más, las relaciones de cercanía entre los investigados para definir posturas comunes frente a la SED, en un ambiente colaborativo que resulta coherente con un escenario de colusión. Entonces, lo presentado hasta este punto demuestra que entre PROPONENTES INVESTIGADOS existieron escenarios de interlocución idóneos para concertar la ausencia de competencia entre ellos.

En consecuencia, para la Delegatura estos elementos, valorados en conjunto, demuestran que la ausencia de competencia entre los investigados se presentó porque, en un ambiente colaborativo, evitaron competir entre ellos. 2.3.6.1.2.5. Análisis probatorio que corrobora el acuerdo anticompetitivo evidenciado en los procesos de selección adelantados en el 2014 Las siguientes son algunas pruebas, adicionales a las presentadas, que corroboran el acuerdo anticompetitivo que mantuvieron los investigados durante el período investigado.

(i) La prueba que confirma el acuerdo en el marco de las subastas inversas objeto de análisis sucedió precisamente en las selecciones abreviadas adelantadas en el 2014. Estos procesos sirven como análisis contrafactual frente a aquellos en los cuales la estrategia anticompetitiva correspondió con la simulación de competencia. Lo anterior, por cuanto sí era posible resultar adjudicatario por un margen de mejora superior al 0.5%.

En efecto, como se indicó en el numeral 2.3.2.4.2. de este informe motivado, referente al nivel competencia desde la perspectiva de adjudicación de ZONAS a los PROPONENTES INVESTIGADOS, en el proceso SED-SA-SI-DBE-001-2014, con un total de 20 ZONAS, 12 fueron adjudicadas al menos a uno de los PROPONENTES INVESTIGADOS en tanto 4 ZONAS quedaron desiertas y las restantes 4 fueron adjudicadas a terceros no investigados.

La Delegatura destaca que para este proceso la SED varió las reglas del pliego de condiciones en relación con varios aspectos: (a) incrementó el número de ZONAS, con el objeto de garantizar una mayor concurrencia de proponentes que favoreciera la puja por la adjudicación. (b) Disminuyó los requisitos habilitantes. (c) Vinculó las ZONAS con un lugar de la ciudad, esto es, reveló a los proponentes la ubicación de las ZONAS.

(d) Otorgó libertad a los proponentes para que se presentaran a todas las ZONAS. (f) Aumentó el número de ZONAS que podían ser adjudicadas a cada proponente a 5. (vi) Mantuvo el ahorro automático por único proponente en 1,5%. Las anteriores reglas tuvieron como propósito que se presentara rivalidad por la adjudicación de las ZONAS, con los consecuentes ahorros producto de las pujas en la subasta.

Sin embargo, la competencia siguió siendo prácticamente inexistente entre los PROPONENTES INVESTIGADOS. Dinámica de competencia SED-SA-SI-DBE-001-201A (523) Proponente Zona Adjudicada % de Ahorro LIBER 10 1,5% 13 1,5% 14 1,5% DISERAL (UT ALICOL 2014) 3 1,5% 8 1,5% SPRESS 4 1,5% 15 1,5% INDUSTRIA PANIFICADORA EL COUNTRY 5 1,5% 6 1,5% SURCOLOMBIANA 7 1,5% 11 1,5% FDB 18 1,5% IBEASER (UT NUTRIR INFANCIA 2014) 19 1,5% CATALINSA (UT NUTRISERVI 2014) 20 1,5% UT CAPITALIÑOS 2014 12 1,5% UT ALIMENTACIÓN BOGOTÁ 2014 9 11,42% SPRESS - UT PRONUTRIMOS 7 - UT CAPITAL 2014 - NA UT CAPITALIÑOS 2014 - NA CAMPIÑA - NA Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas y en la información recolectada durante las visitas administrativas.

Respecto de la única ZONA con efectiva pluralidad de oferentes, la número 9 (solo 1 entre 20), ocurren varias circunstancias que vale la pena resaltar en la medida en que son atípicas para este tipo de procesos de selección: (i) hubo 3 proponentes habilitados para ofertar en una misma zona; (ii) uno de ellos fue un PROPONENTE INVESTIGADO – SPRESS –, otro fue una empresa consolidada en el mercado – PRONUTRIMOS – y el tercero fue un nuevo agente;

(iii) el nuevo agente ganó; y, (iv) el porcentaje de ahorro fue del 11,42%. Esto corrobora que no existían condiciones estructurales de mercado que impidieran la competencia y que la conducta de un agente independiente podía efectivamente dinamizar la rivalidad por las ZONAS. En consecuencia, la conducta de los PROPONENTES INVESTIGADOS cuando sus propuestas coincidieron con las de agentes del mercado no investigados confirma que entre aquellos no se presentó competencia efectiva por cuenta del acuerdo anticompetitivo evidenciado.

Por su parte, en el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-110-2014 ocurrió la misma situación. En este proceso, con un total de 8 ZONAS, SPRESS, AERODELICIAS y CAMPIÑA pujaron para la ZONA siete y se destaca que se obtuvo un porcentaje de ahorro inusual, por cuenta del acuerdo anticompetitivo, del 20.11% por parte del proponente ganador: UNIÓN TEMPORAL CRECIENDO JUNTOS (524).

Respecto de la ZONA tres, el ahorro alcanzó el 15,97%. En este caso CAMPIÑA disputó esta ZONA con dos agentes del mercado ajenos al acuerdo. Lo anotado se observa en la tabla siguiente: Dinámica de competencia SED-SA-SI-DBE-110-2014 (525) SED-SA-SI-DBE-110-2014 Zona % Ahorro Adjudicatario Subasta 1 1,50% SPRESS ÚNICO 2 1,50% IBEASER (UT NUTRIR INFANCIA 2014) ÚNICO 3 15,97% UT CAPITALIÑOS 2015 CAMPIÑA VS. UT PRONUTRIMOS 8 VS. UT CAPITALIÑOS. 4 1,50% UT PRONUTRIMOS 8 ÚNICO 5 1,50% SPRESS ÚNICO 6 0% DESIERTO 7 20,11% UT CRECIENDO JUNTOS UT CRECIENDO JUNTOS VS. SPRESS VS. CAMPIÑA VS. AERODELICIAS (UT AERODELICIAS 2015) 8 1,50% AERODELICIAS (UT AERODELICIAS 2015) ÚNICO Fuente: Elaboración Superintendencia con base en fuentes públicas ( SECOP (526) ) y en la información recolectada en visitas administrativas (527).

La circunstancia descrita corrobora que la competencia se desataba cuando se presentaba un agente de mercado distinto de los PROPONENTES INVESTIGADOS. (ii) Es importante referir las pruebas, adicionales a las ya presentadas, que dan contexto al acuerdo anticompetitivo que mantuvieron los investigados. Estas pruebas hacen referencia a indicios de comunicación que explican que la ausencia de competencia en los procesos de selección tuvo su origen en una decisión de los investigados dirigida a evitar la competencia directa entre ellos.

En relación con el proceso SED-SA-SI-DBE-001-2014 es conveniente anotar que el mismo día en que se venció el plazo para presentar ofertas, el 26 de marzo de 2014, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) envió a GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) un correo electrónico (528) en el cual se compartieron la información sobre las ZONAS a la que se presentaron todos los proponentes de dicho proceso con información sobre las propuestas por ZNA al igual que el proponente de cada una.

En los descargos y otras oportunidades de defensa los investigados se limitaron a señalar el carácter inofensivo o público de la información compartida. No obstante, esta práctica es extraña entre competidores. Incluso si una información es pública, es cada competidor el llamado a enterarse de dicha información. Además, esta forma de cooperación no fue esporádica, sino que, como se ha expuesto, los PROPONENTES INVESTIGADOS solían ayudarse constantemente.

Por lo tanto, vistas así las pruebas, es razonable concluir que el compartir este tipo de información era tan solo una de las tantas formas de cooperación que se desarrollaron en el marco del acuerdo anticompetitivo. Este comportamiento fue más reiterado en el caso de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE y GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA. Recuérdese que sus relaciones eran cercanas al punto que comparten la propiedad de bienes en común (Nave Pato y acciones de la sociedad COOK & CHILL ). 2.3.6.1.2.6.

Análisis probatorio que corrobora el acuerdo anticompetitivo evidenciado en los procesos de selección adelantados en el 2015 Las siguientes son algunas pruebas, adicionales a las ya presentadas, que corroboran la existencia del acuerdo anticompetitivo imputado en este periodo. (i) En primer lugar, la Delegatura destaca que la prueba que confirma el acuerdo en el marco de la subasta inversa objeto de análisis sucedió precisamente en la selección abreviada adelantada en el 2015.

Este proceso sirve como análisis contrafactual frente a aquellos en los cuales la estrategia anticompetitiva correspondió con la simulación de competencia, como también ocurrió en este proceso. Lo anterior, por cuanto sí era posible resultar adjudicatario por un margen de mejora superior al margen mínimo. En el proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015 hubo tres ZONA con pluralidad de oferentes ( ZONAS ocho, diecisiete y veintiuno) en las cuales ocurrieron varias circunstancias que vale la pena resaltar en la medida en que son atípicas para este tipo de procesos de selección: (a) hubo 2 proponentes habilitados para ofertar en una misma zona;

(b) uno de ellos fue un PROPONENTE INVESTIGADO – DISERAL, CATALINSA y AERODELICIAS, respectivamente–; (c) el otro fue un tercero ajeno al acuerdo; (d) las tres ZONAS fueron adjudicadas a cada uno de los PROPONENTES INVESTIGADOS citados; y, (e) el porcentaje de ahorro fue superior al margen mínimo de mejora. En efecto, para la ZONA ocho fue del 6.42%, para la ZONA diecisiete el 5.64% y para la ZONA veintiuno del 10.41%, como se ilustra a continuación: Esto corrobora que no existían condiciones estructurales de mercado que impidieran la competencia y que la conducta de un agente independiente podía efectivamente dinamizar la rivalidad por las ZONAS.

En consecuencia, la conducta de los PROPONENTES INVESTIGADOS cuando sus propuestas coincidieron con las de agentes del mercado no investigados confirma que entre aquellos no se presentó competencia efectiva por cuenta del acuerdo anticompetitivo evidenciado. ( ii ) Lo segundo es señalar que, como se explicó en el numeral 2.3.2.5.2. citado, en el proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015 hubo una ausencia de competencia, toda vez que el 42.85% de las ZONAS ofertadas fue adjudicada a los PROPONENTES INVESTIGADOS en su calidad de proponentes únicos.

Además, en estos procesos de selección hubo una zona en la cual las propuestas de algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS coincidieron. Sin embargo, al analizar en detalle la ZONA en la cual las propuestas de algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS coincidieron, la Delegatura evidenció que la competencia fue apenas aparente. Este comportamiento se ajusta a la dinámica del acuerdo anticompetitivo consistente en que los PROPONENTES INVESTIGADOS no ejercían presiones competitivas entre ellos.

En efecto, en el proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015, con un total de 28 ZONAS, una fue adjudicada en coincidencia de propuestas de algunos PROPONENTES INVESTIGADOS: Para la ZONA seis los PROPONENTES INVESTIGADOS SPRESS y DISERAL presentaron propuestas. Sin embargo, esta última resultó adjudicataria con un porcentaje mínimo de ahorro de solo 0.50%.

Cabe resaltar que SPRESS ya era adjudicataria como único proponente de la ZONA dos y sin coincidir con otros PROPONENTES INVESTIGADOS de la ZONA tres, en donde de todas maneras fue adjudicada como proponente único ante el rechazo de la propuesta de un tercero no investigado. Así, aunque coincidieron en presentar ofertas por las mismas ZONAS, la Delegatura verificó que esta circunstancia corresponde a una competencia aparente porque: ( a ) como era usual entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, estos evitaban la competencia entre ellos;

( b ) la simulación de la competencia (reflejada en la adjudicación en el margen mínimo de mejora de la oferta) era una estrategia conveniente para los PROPONENTES INVESTIGADOS porque con ello eludían el descuento del 1.5% que se aplicaría si solo uno de los colusores se presentaba; ( c ) como se explicó líneas atrás, la competencia en el precio ocurría cuando un tercero participaba en el proceso correspondiente.

( iii ) En tercer lugar, la Delegatura indica que, en este periodo de tiempo, la Delegatura encontró un correo electrónico (529) del 07 de enero de 2015, relacionado con el proceso SED-SA-SI-DBE-110-2014, días antes del cierre para presentar propuestas para este proceso. Luisa Múnera (luisamunera3030@gmail.com) envió un mensaje a, entre otros, 8 de los 9 PROPONENTES INVESTIGADOS: CATALINSA (gerencia@catalinsa.co), SPRESS (comercialspress4@gmail.com), SURCOLOMBIANA (coopsurcolombiana@yahoo.es), CAMPIÑA (jalemang@lacampina.com.co), LIBER (libersas@gmail.com), DISERAL (diseral@diseral.com), IBEASER (info@ibeaser.com) y FDB (fabiodobladobarreto@gmail.com), en el cual invitó a los referidos PROPONENTES INVESTIGADOS a no participar en el proceso de selección materia de comentario: Correo entre LUISA MUNERA del 7 de enero de 2015, remitido a varios de los PROPONENTES INVESTIGADOS From: Luisa Munera <luisamunera3030@gmail.com> Sent: 1/7/2015 1:09:41 AM +0000 To: gerencia@catalinsa.co; comercialspress4@gmail.com; pronutrimos2013@gmail.com; fabiodobladobarreto@gmail.com; coopsurcolombiana@yahoo.es; jalemang@lacampina.com.co; info@ibeaser.com; utalimentacionbogota@gmail.com; libersas@gmail.com; gefsa09@gmail.com;

Licitaciones2013.actuales@gmail.com; diseral@diseral.com; refrigerioscountry@gmail.com; felamm@hotmail.com Subject: PROCESO REFRIGERIOS 110 DE LA SECRETARIA DE EDUCACION Señores, no se presenten a este proceso de refrigerios ni se desgasten observando, ya que la Secretaría lo que busca con este proceso es que al ustedes ser adjudicatarios de alguno de los grupos del proceso, pierden de una vez la oportunidad de poder ganarse uno de los grupos del proceso grande de refrigerios que debe salir en febrero y que debe valer mas o menos 130 mil millones de pesos, ya que tendrian la capacidad de ensamble ocupado y no les daria para el nuevo proceso.

El secretario y la directora de contratos buscan adjudicar el proceso grande a sus amigos y dejarlos a ustedes por fuera. No caigan en la trampa. Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas. Esta comunicación es prueba directa del comportamiento anticompetitivo de los PROPONENTES INVESTIGADOS. En este caso se refería al proceso que desde ese momento sabían que iba a ser convocado en febrero de 2015, el cual terminó siendo el SED-SA-SI-DBE-017-2015.

Una prueba adicional del acuerdo anticompetitivo es la ya referida creación de ASOPROVAL el 01 de junio de 2015 (530), entidad que sería en adelante el mayor escenario de concertación para buena parte de los PROPONENTES INVESTIGADOS. Este aspecto se analizará con más detalle en un capítulo posterior. Debe recordarse que uno de los aspectos que motivó la creación de la mencionada asociación fue la contratación a través de PLAZA MAYOR, quien a su vez subcontrató a NUTRIR DE COLOMBIA para que se encargara de la operación del contrato.

NUTRIR DE COLOMBIA, a su vez, contactó a 6 empresas del sector con el fin de subcontratar la entrega de los refrigerios en distintas ZONAS de la ciudad. Cuatro de estas empresas hacen parte del grupo de los PROPONENTES INVESTIGADOS: IBEASER, CATALINSA, AERODELICIAS y LIBER. Tal y como se indicó en la resolución de apertura, los 4 PROPONENTES INVESTIGADOS, en un ambiente de cooperación y relaciones cercanas entre ellos, junto con los otros agentes del mercado contactados por NUTRIR DE COLOMBIA, se cruzaron correos y llamadas, e incluso se reunieron para concertar y unificar las condiciones de negociación, incluido el precio del servicio que se iba a pactar con NUTRIR DE COLOMBIA.

Todo esto, una vez más, evidencia el grado de cercanía entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, el ambiente de cooperación que existe entre ellos y la estrategia que se ha visto en esta investigación: un comportamiento de protección de sus intereses colusorios. Así se puede apreciar con el correo electrónico (531) con el asunto “ Contrato plaza mayor ” del 15 de mayo de 2015 remitido por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) a DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA ) y en el que se hizo referencia a una reunión programada en las instalaciones de IBEASER.

En este mensaje se habla de “ cualquiera de las otras empresas ” y es claro que ya se habían acordado las condiciones con estas, lo que incluye entre otras: precios, seguimiento, compromisos y forma de pago. Correo “Contrato plaza mayor” en que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS informó a DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ, Directora Jurídica de CATALINSA sobre la reunión en IBEASER Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. Como consecuencia de lo anterior, HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) remitió en otro correo electrónico (532) el documento para que este fuera “ comentado ” por todos los involucrados: GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRAZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) la subgerencia de CATALINSA, LIBER y BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER ).

En el documento anexo a dicho correo se fijaron, tanto las condiciones logísticas del negocio, como el precio unitario por refrigerio para el ensamble y distribución. Estos aspectos ya habían sido acordados por los participantes con antelación. Así se aprecia en la cláusula tercera del documento aludido: “ CLAUSULA TERCERA: Valor del contrato: el presente contrato es de cuantía indeterminada, pero determinable, de conformidad con las órdenes de servicio que emita el COORDINADOR, en razón de CUATROCIENTOS DIEZ PESOS ($ 410) MCTE (IVA incluido) valor unitario por refrigerio transportado y distribuido.

LAS PARTES declaran que el presente contrato es de valor unitario con fórmula de reajuste" (533). Este convenio de colaboración empresarial fue suscrito al menos por IBEASER (534) y LIBER, según la evidencia recaudada por la Delegatura. La distribución geográfica de la operación fue constatada por la Delegatura con el correo electrónico (535) del 20 de mayo de 2015, enviado por UT REFRILÁCTEOS a LIBER con el asunto “ FW: RV: Información contactos Plaza Mayor – Novedades ”, al igual que los correos de la distribución para la ejecución que evidencian el comportamiento colaborativo de los investigados.

Lo presentado hasta este punto demuestra que los PROPONENTES INVESTIGADOS contaban con escenarios para coordinarse entre ellos. Además, que sostenían un ambiente de colaboración en el cual adoptaban posturas comunes, como forma de validar su actuar como grupo. Lo visto en este acápite demuestra que, si esos aspectos eran concertados, resulta razonable concluir que también eran concertados los aspectos relacionados con la presentación de ofertas y la forma en que competirían en el PREB, en especial respecto del proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015, en el cual se evidenció que los PROPONENTES INVESTIGADOS no soportaron presiones competitivas.

En efecto, en un ambiente de colaboración y cooperación propia de quienes hacen parte de un acuerdo, ASOPROVAL sirvió de escenario de interlocución para que los investigados coordinaran aspectos que encontraban relevantes para sus intereses comunes. HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), quien estaba ejecutando indirectamente el contrato de PLAZA MAYOR, y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) participaron en reuniones y promovieron acercamientos con miembros del Concejo de Bogotá para que investigaran la celebración del contrato.

Así se puede apreciar mediante la conversación de WhatsApp del 24 de julio de 2015 (536) que se presenta a continuación: Chat entre HERNANDO PRIETO MOLINA, asesor de IBEASER y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO, presidente de ASOPROVAL Hora de inicio: 7/24/2015 6:37:14 PM(UTC-5) Actividad más reciente: 5/31/2017 10:15:09 AM(UTC-5) Participantes: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero, 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 7/24/2015 6:37:14 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Monica ----------------------------- (…) De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 9/14/2015 12:14:34 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Monica mira esto ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 9/14/2015 12:14:37 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: http://concejodebogota.gov.co/directo/ (…) De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 9/14/2015 12:36:24 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Están citando a debate nuevamente xa el 22 (…) De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 9/14/2015 12:55:15 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Y hay otro concejal q veo esta mucho mas informado y ubicado (…) ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 9/14/2015 1:04:37 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Solo es hacer lo q no se ha hecho., reunirnos y explicarle bien los argumentos y soportes (…) Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

El 21 de septiembre de 2017 (537), un día antes del debate en el Concejo de Bogotá al que se hizo referencia en la comunicación recién descrita, HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) le envió algunos mensajes a MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) en los cuales le indicaba que había hablado “ con los amigos ” para que “ tomaran tinto ese día ”, refiriendo además al tema de “ mañana ”.

Aun si se interpretara de otra manera, es claro que con amigos se refiere a los miembros de ASOPROVAL al igual que a otros posibles miembros, como los PROPONENTES INVESTIGADOS que no hacen parte de la agremiación, ya que indicó que “ Allí estaremos los de siempre y alguien más q representa otro día empresarios (…) Q son posibles asociados ”.

Al día siguiente de la reunión comentada, efectivamente se llevó a cabo un debate en el Concejo de Bogotá para estudiar el caso de PLAZA MAYOR. Ese día HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) le compartió a través de mensaje instantáneo (538) a MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) el enlace de la revista Semana en el que se aprecia el cubrimiento que se hizo a dicho debate.

El artículo en cuestión tiene un titular que refería a denuncias sobre el programa del PREB. De la misma manera, AERODELICIAS, SPRESS, CAMPIÑA, DISERAL y otros proponentes también se habrían coordinado para, a través de un tercero –Juan López–, solicitar a la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ que investigara a la SED por supuestas irregularidades en la celebración del contrato con PLAZA MAYOR.

Esta circunstancia se puede apreciar mediante el mensaje de correo electrónico (539) que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ) remitió a MÓNICA GUASCA CAICEDO (directora jurídica de AERODELICIAS ) con el asunto “ Respuestas de la Contraloría a contrato con Plaza Mayor ”, junto con dos archivos anexos: “HALLAZGOS ADMINISTRATIVOS CONTRATO CON PLAZA MAYOR.pdf;

RESPUESTA CONTRALORÍA.pdf”. El documento adjunto contiene una comunicación de la cual se presenta un extracto: Adjunto del Correo “RESPUESTAS DE LA CONTRALORÍA A CONTRATO CON PLAZA MAYOR” Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas. Esta intención de manejar de manera conjunta, coordinada y concertada a través de ASOPROVAL fue una constante a través de los demás procesos restantes y evidencia una de las estrategias de coordinación de algunos PROPONENTES INVESTIGADOS para ejecutar el acuerdo anticompetitivo probado por la Delegatura. 2.3.6.1.2.7.

Análisis probatorio que corrobora el acuerdo anticompetitivo evidenciado en los procesos de selección adelantados en el 2016 Las siguientes son algunas pruebas, adicionales a las presentadas, que corroboran la existencia del acuerdo anticompetitivo que mantuvieron los investigados al menos durante los procesos del 2016. (i) En primer lugar, la Delegatura señala que la prueba que confirma el acuerdo en el marco de las subastas inversas objeto de análisis sucedió precisamente en la selección abreviada SED-SA-SI-DBE-002-2016.

Este proceso sirve como análisis contrafactual frente a aquellos en los cuales la estrategia anticompetitiva correspondió con la simulación de competencia. Lo anterior, por cuanto sí era posible resultar adjudicatario por un margen de mejora superior al margen mínimo. En el proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016 hubo dos ZONAS con pluralidad de oferentes ( ZONAS veintisiete y treinta) en las cuales ocurrieron varias circunstancias que vale la pena resaltar en la medida en que son atípicas para este tipo de procesos de selección: (a) En la ZONA veintisiete hubo dos proponentes habilitados para ofertar por la misma zona, esto es, CATALINSA y un tercero ajeno al acuerdo.

Para la ZONA treinta hubo tres proponentes: FDB, UT BOGOTÁ SOCIAL y U.T. NUTRIR DE COLOMBIA 2016; (b) las dos ZONAS fueron adjudicadas a cada uno de los PROPONENTES INVESTIGADOS citados; y, (c) el porcentaje de ahorro fue superior al margen mínimo de mejora. En efecto, para la ZONA veintisiete fue del 5.15%, mientras que para la ZONA treinta fue del 11.48%, como se ilustra a continuación: Lo anterior corrobora que no existían condiciones estructurales de mercado que impidieran la competencia y que la conducta de un agente independiente podía efectivamente dinamizar la rivalidad por las ZONAS.

En consecuencia, la conducta de los PROPONENTES INVESTIGADOS cuando sus propuestas coincidieron con las de agentes del mercado no investigados confirma que entre aquellos no se presentó competencia efectiva por cuenta del acuerdo anticompetitivo evidenciado. ( ii ) En segundo lugar, se debe indicar que, como se explicó en el numeral 2.3.2.5.2. de este informe motivado, en el proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016 hubo una ausencia de competencia, toda vez que el 40% de las ZONAS ofertadas fueron adjudicadas a los PROPONENTES INVESTIGADOS en su calidad de proponentes únicos.

Además, en estos procesos de selección hubo zonas en las cuales las propuestas de algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS coincidieron. Sin embargo, al analizar en detalle las ZONAS en las cuales las propuestas de algunos de los PROPONENTES INVESTIGADOS coincidieron, la Delegatura evidenció que la competencia fue apenas aparente. En efecto, en el marco del proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016, con un total de 30 ZONAS: Tres ZONAS fueron adjudicadas con coincidencia de propuestas de PROPONENTES INVESTIGADOS (3): DISERAL y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO ( ZONAS cinco y diecisiete), y FDB ( ZONA veintiocho).

En esta oportunidad se presentó coincidencia de propuestas de dos PROPONENTES INVESTIGADOS en la ZONAS cinco y diecisiete con DISERAL y SPRESS. Aunque SPRESS pujó en ambos grupos con un 0.5% de mejora, DISERAL no pujó y, por lo tanto, cedió sin presentar oposición. Ahora bien, la propuesta de SPRESS fue objeto de rechazo económico (540) y DISERAL terminó como adjudicataria de ambos grupos como si hubiera sido proponente único aunque sin el descuento automático.

Lo mismo ocurrió en la ZONA veintiocho, en la cual coincidieron las propuestas de FDB y SURCOLOMBIANA, donde fue esta última ( SURCOLOMBIANA ) la que pujó y ganó el evento de subasta. Sin embargo, la propuesta de SURCOLOMBIANA también fue objeto del mismo tipo de rechazo económico antes mencionado por lo que FDB quedó como adjudicatario como si hubiera sido proponente único aunque sin el descuento automático.

La Delegatura evidenció que en el proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016 (con la vigencia del año escolar y un presupuesto elevado), en el cual las propuestas de algunos PROPONENTES INVESTIGADOS coincidieron, se dio esta misma situación de rechazo precisamente entre dos PROPONENTES INVESTIGADOS en favor de otros. En adición, cuando se abrió el siguiente proceso, el SED-SA-SI-DBE-042-2016, fueron SPRESS y SURCOLOMBIANA, esto es, los investigados que fueron rechazados en el proceso principal, quienes resultaron adjudicatarios en el nuevo proceso sin oposición real de ningún otro de los PROPONENTES INVESTIGADOS, excepto entre ellos.

LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ) explicó en su declaración (541) que la oferta de SURCOLOMBIANA fue rechazada porque las propuestas siempre se presentaban con decimales, y que cuando la SED verificó la propuesta y “ acercó ” los decimales, la misma quedó por fuera del presupuesto inicial, lo que causó su rechazo (542).

Por su parte, ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ) indicó sobre este proceso en su declaración (543) que su propuesta fue rechazada por consideraciones económicas y que no llevó a cabo acuerdo alguno con otro oferente para presentar de forma errada las ofertas con el fin de que fueran rechazadas. Ahora bien, las cuatro zonas desiertas de este proceso fueron convocadas a través del proceso SED-SA-SI-DBE-042-2016, en el cual se presentó el siguiente escenario: Del total de cuatro ZONAS, todas fueron adjudicadas a uno de los PROPONENTES INVESTIGADOS.

En dos ZONAS, la dos y la tres, se presentó coincidencia de propuestas entre SPRESS y SURCOLOMBIANA, como se muestra a continuación: En la ZONA dos SURCOLOMBIANA presentó una propuesta errada (con un descuento de $529.000.000 millones de pesos, aproximadamente) que terminó por ser eliminada por el comité evaluador. SPRESS presentó una puja con un porcentaje de descuento de 1.06%, con la que fue adjudicatario de la ZONA.

En cambio, en la ZONA tres SURCOLOMBIANA resultó adjudicataria con un porcentaje de ahorro de solo el 0.50%. Al respecto, LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ) declaró (544) lo siguiente: (i) que se habían presentado a dos ZONAS (545) (vale la pena recordar que en estas dos ZONAS la propuesta de SURCOLOMBIANA concurrió con la de SPRESS );

(ii) que una de las dos ZONAS por las que presentó propuesta les fue adjudicada sin puja (546), esto es, sin presiones competitivas por parte de su competidor directo: SPRESS; y, (iii) en relación con la otra ZONA por la cual presentó oferta refirió que: (1) Junto con INGRIDMAR ACEVEDO GONZÁLEZ (asesora de licitaciones de SURCOLOMBIANA ) estuvo a cargo de la subasta electrónica que se realizó a través de la plataforma de Certicámaras;

(2) en medio de la subasta electrónica ocurrió un “ error ”, puesto que apareció en el sistema que habían hecho un lance por valor de $529.106.866, esto es, que habían mejorado la oferta en $4.000.000.000 (547); (3) las personas de SURCOLOMBIANA encargadas de la subasta se comunicaron con Certicámaras para comentar la situación (el error cometido durante los lances de la subasta inversa) sin obtener respuesta satisfactoria;

(4) ante esa confusión acudieron directamente a las instalaciones de la SED y Certicámaras para poner de presente que el referido lance había sido producto de un “ error del sistema ” o de “ su parte ”; (5) tampoco obtuvieron respuesta favorable, de manera que regresaron a la sede de la cooperativa y con todo el equipo de trabajo redactaron un documento dirigido a la SED en el cual explicaron la situación porque la SED solicitó “ que explicáramos esos costos" (548).

Así mismo, señaló que solicitaron realizar nuevamente la subasta. (6) Por último, la declarante indicó que GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA ) le llamó la atención al equipo a cargo de la subasta por la situación que se presentó (549). Por su parte, ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ) declaró (550) lo siguiente en relación con este proceso: (i) que presentaron oferta por las cuatro ZONAS;

(ii) que tuvieron competencia en las ZONAS 1 y 4, pero que finalmente quedaron como proponentes únicos porque las ofertas de sus competidores fueron rechazadas por no cumplir con los requisitos habilitantes (551); (iii) que la propuesta de SPRESS concurrió con la de SURCOLOMBIANA para dos ZONAS (552); (iv) que con referencia a la ZONA 2, en el proceso de “ tire y afloje ” durante la subasta SURCOLOMBIANA “ se bajó demasiado ”, pues el presupuesto para esa ZONA era de alrededor de $4.000.000.000 y SURCOLOMBIANA ofreció en la puja solo $500.000.000, aproximadamente (553);

(v) la oferta de SURCOLOMBIANA no era razonable (“ era una locura ”), si se comparaba con el estudio de mercado de la SED para sustentar el valor del proceso de selección (554); (vi) SPRESS resultó adjudicatario puesto que la SED consideró que la oferta de SURCOLOMBIANA tenía un precio muy bajo (555); y,(vii) que hubo puja por la ZONA dos con SURCOLOMBIANA en la medida en que SPRESS hizo entre 8 a 10 pujas (556).

Las explicaciones de estos dos investigados fueron insuficientes y, en todo caso, resultan coherentes con la dinámica del acuerdo anticompetitivo evidenciado, precisamente porque en el proceso SED-SA-SI-DBE-042-2016 SPRESS y SURCOLOMBIANA resultaron cada uno en situaciones de rechazo que se derivaron en la adjudicación de la ZONA a su competidor, esto es, a otro PROPONENTE INVESTIGADO y de esta manera cada uno de ellos resultó adjudicatario de una ZONA sin enfrentar presiones competitivas.

La Delegatura sometió a examen esta circunstancia y encontró que, conforme con la dinámica de lances, SURCOLOMBIANA podía seguir pujando y que el quinto lance podría haber sido producto de un error (557). Sin embargo, las explicaciones no son suficientes ya que hay incoherencias en el relato sostenido por este PROPONENTE INVESTIGADO. Además, esta situación sucedió justo después de que SURCOLOMBIANA le hubiera quitado una ZONA a SPRESS según el informe de CERTICÁMARAS adjunto a los documentos de la adjudicación del proceso ( ZONA 3 disputada entre SPRESS y SURCOLOMBIANA ).

Tal como lo indicó CERTICÁMARAS (558), los oferentes recibieron capacitación sobre el uso de la plataforma, esta no presentó falla alguna y dicha herramienta les permitía verificar los lances antes de que se enviara la oferta, tanto al ingresarlo sin puntos ni comas para que el sistema lo separe en decimales y la segunda cuando el sistema mostraba un mensaje para asegurarse de que el valor fuera correcto.

Así las cosas, las explicaciones respecto de que se trató de un error no resultan satisfactorias. Por el contrario, lo acaecido en esta subasta inversa en relación con las ZONAS 2 y 3, en las cuales concurrieron SPRESS y SURCOLOMBIANA, es coherente con un escenario de repartición de ZONAS. Lo explicado sugiere que esto es producto de alguna concertación con el objeto de repartirse los grupos en los cuales concurrieron pues debe recordarse que, en otros procesos, precisamente cuando ellos se cruzan en ZONAS, evitan competir.

(ii) En tercer lugar se debe recordar lo indicado en la resolución de apertura. A pesar de que durante la etapa preliminar MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) negó en varias ocasiones que en el ámbito de ASOPROVAL se generaran discusiones entre los asociados respecto de los pliegos de condiciones o de los procesos de selección en general, está acreditado que en varias de las reuniones de la asociación se discutieron estos aspectos.

Así lo evidencia el mensaje (559) que HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) remitió a MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO, mediante el cual solicitó que las personas invitadas a la reunión leyeran el pliego de condiciones del proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016 con el fin de estar capacitados para entender las discusiones que tendrían en esa oportunidad.

El documento es el siguiente: Extracto de chat entre HERNANDO PRIETO MOLINA y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO el 19 y 25 de enero de 2016 (…) De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/19/2016 10:41:45 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: DRA barrera buenos días De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/19/2016 10:41:55 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Confirmaron todos asistencia? De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 1/19/2016 10:42:10 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Si DR Prieto todos De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/19/2016 10:42:57 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Nos vemos De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/19/2016 10:42:57 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: 4pm De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/19/2016 10:42:57 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Perfecto De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/19/2016 10:43:49 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Ojalá tengan uds leído el pliego Xa q puedan entender en la reunión algunas cosas De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 1/19/2016 10:43:56 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Si a las 4 pese a las protestas de Jairo que odia esa hora xq le parte el dia De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 1/19/2016 10:45:08 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Espero tenerlo eatudiado De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/19/2016 10:46:07 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Súper Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Al día siguiente de dicha reunión, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) le envió a HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) el siguiente mensaje (560): Extracto de chat entre HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y HERNANDO PRIETO MOLINA el 20 de enero de 2016 Hora de inicio: 1/20/2016 5:30:40 PM(UTC+0) Actividad más reciente: 1/20/2016 5:30:40 PM(UTC+0) Participantes: maurovill@icloud.com De: From: maurovill@icloud.com Marca de hora: 1/20/2016 5:30:40 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: Hernando lo que necesito del contrato es el otrosí mediante el cual se hace una reducción de 60 millones al contrato ----------------------------- Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

El 25 enero de 2016, dos días antes de la publicación del pliego definitivo y de la resolución de apertura del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-002-2016, hubo otra reunión Así se concluye de la conversación (561) que pasa a presentarse, que tuvo lugar entre HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ): Extracto de chat entre HERNANDO PRIETO MOLINA y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO el 19 y 25 de enero de 2016 De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/25/2016 7:17:14 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Avísame xfa cuando lleguen ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/25/2016 7:17:18 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/25/2016 7:41:09 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: André ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/25/2016 7:41:16 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Esta licitación iría hasta donde? ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 1/25/2016 7:41:20 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Cuando ----------------------------- (…) Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. Del contenido del chat se infiere la realización de la reunión, puesto que HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) le pidióí a MOíNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (Presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) “ aviísame xfa cuando lleguen ”. Teniendo en cuenta que el remitente habloí en plural y, además, los interlocutores del mensaje y el contexto en el que tuvo lugar esa conversación, es evidente que se trató de una reunión con los miembros de ASOPROVAL.

Así mismo, es claro que en dicha reunión se iba a discutir sobre tal proceso en la medida en que los interlocutores hicieron referencia a la “ licitación ”. Por último, se puede inferir que la reunión no versaba sobre generalidades, pues como preparación para participar en ese encuentro HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) estaba “ terminando números ” y, en ese sentido, evaluando el pliego condiciones respectivo.

Posteriormente, el 2 de febrero de 2016, días antes de la fecha límite para entregar propuestas, HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) le pidió a través de mensaje de chat (562) a MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) que gestionara una cita con la SED.: Extracto de chat entre HERNANDO PRIETO MOLINA y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO el 2 de febrero de 2016 De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 2/2/2016 12:22:33 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: DRA MONICA ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 2/2/2016 1:31:22 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Dime ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 2/2/2016 1:41:44 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Moni Tarde te entrego Y enviamos tarde x email Perdóname esta y muchas más!! (…) De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 2/2/2016 3:13:38 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: MONICA me dice juan q mientras escribimos solicitemos la cita ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 2/2/2016 3:15:32 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Nando ya la solicitamos la secretaria que no nos recibe, el subsecretario que no recibe a nadie que hablemos con Edwin Rodeiguez que es el Director de Bienestar Estudiantil que se posesiono el pasado miércoles y no da citas porque se está enterando hasta ahora! ----------------------------- (…) Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Además de la abundante cantidad de mensajes, las oportunidades de reunión y el extenso recorrido de cercanía entre los investigados ya referido, para el año 2016 continuaron los eventos de coordinación. El 15 de marzo de 2016 CATALINSA e IBEASER cruzaron mensajes de chat (563) referentes a los pagos que la SED debía hacerle a los contratistas.

Así se aprecia a continuación en el mensaje que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) envió a HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) para tratar aspectos relacionados con ese tema. Chat entre HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y HERNANDO PRIETO MOLINA Hora de inicio: 3/15/2016 3:13:34 PM(UTC+0) Actividad más reciente: 3/15/2016 3:14:39 PM(UTC+0) Participantes: maurovill@icloud.com, nanprimo@hotmail.com Prieto Molina Hernando De: From: maurovill@icloud.com Marca de hora: 3/15/2016 3:13:34 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: Márqueme es urgente ----------------------------- De: From: nanprimo@hotmail.com Prieto Molina Hernando Marca de hora: 3/15/2016 3:14:09 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: Tema? ----------------------------- De: From: maurovill@icloud.com Marca de hora: 3/15/2016 3:14:27 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: Pagos sed ----------------------------- De: From: maurovill@icloud.com Marca de hora: 3/15/2016 3:14:39 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: Se quieren envolatar ----------------------------- Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas. 2.3.6.2.

ASOPROVAL contribuyó con el acuerdo imputado a los PROPONENTES INVESTIGADOS y, en consecuencia, materializó una práctica tendiente a limitar la libre competencia entre sus agremiados En lo relacionado con ASOPROVAL, los investigados postularon las siguientes tesis de defensa: por un lado, que la constitución y gestiones de la asociación corresponden con el ejercicio gremial legítimo y no con una práctica, sistema o procedimiento restrictivo de la libre competencia económica.

Tanto así que, según ellos, al no ser ASOPROVAL agente del mercado no podría afectar el funcionamiento (564) del mercado del PREB. Por otra parte, se pronunciaron sobre su participación en esta asociación (565). Ahora, la defensa en general de los investigados, relativa a que la creación y participación en ASOPROVAL es una actividad gremial lícita protegida por el artículo 38 de la Constitución Política, parte de un supuesto equivocado.

La imputación formulada contra ASOPROVAL y los investigados que pertenecen a esa agremiación no consistió en reprochar la creación de la asociación o la participación de algunas empresas investigadas en esa agremiación. Por el contrario, la imputación consistió en que, sobre la base del material probatorio presentado en la resolución de apertura, ASOPROVAL y sus asociados habrían desarrollado un indebido ejercicio del derecho de asociación que habría terminado por alterar la libre competencia entre sus asociados.

Como se advierte en la resolución de apertura, el comportamiento investigado no es el ejercicio del derecho de agremiación, sino la presunta falta de sujeción del ejercicio de ese derecho a los límites impuestos por el régimen de protección de la competencia, al punto que ASOPROVAL se habría convertido en un instrumento y escenario para la concertación y materialización de los acuerdos (566), y habría sido instrumentalizada por parte de sus socios para presionar indebidamente a la entidad contratante en relación con los cambios en el esquema de selección de contratistas.

Sobre el derecho de asociación y sus límites en el régimen de protección de la competencia la Superintendencia, de manera reiterada, ha sostenido que: (a) Las asociaciones o gremios tienen tres tipos de funciones: ( i ) desarrollar actividades para sus miembros; ( ii ) prestar apoyo a las entidades regulatorias para expedir proyectos del sector económico de su injerencia; y ( iii ) realizar funciones políticas (567).

De manera que en esta investigación no se cuestiona que en ASOPROVAL se traten temas de interés general para los asociados, puesto que esta entidad reconoce que ello es propio de las funciones de ese tipo de agremiaciones. El reproche de la conducta de ASOPROVAL se centró en que fue el vehículo utilizado por los PROPONENTES INVESTIGADOS agremiados para coordinar su comportamiento.

(b) Existe un reconocimiento a la libre asociación en el artículo 38 de la Constitución Política. Sin embargo, dicha libertad–como cualquier otra– no es ilimitada ni absoluta. Tiene como uno de sus límites la protección del interés general representado, para este caso, en el respeto por la libre competencia. De manera que, si bien la libertad de asociación y la libertad de empresa son derechos constitucionales, su ejercicio no su puede ser arbitrario, abusivo ni contrario a derecho.

En consecuencia, debe sujetarse a las disposiciones legales vigentes, entre las cuales se encuentra el régimen de protección de la libre competencia (568). Así las cosas, “ los comportamientos efectuados por quien agremia a los actores debe mantenerse en concordancia con las normas de protección de la libre competencia económica sin que esto se considere como vulneración al derecho constitucional de libre asociación" (569).

Además, la Superintendencia ha precisado que “ el ejercicio del derecho constitucional de asociación no convierte una práctica restrictiva de la competencia en lícita " (570). (c) Las agremiaciones y asociaciones son sujetos del régimen de protección de la competencia, aunque no participen directamente en el mercado en el cual se haya cometido la infracción. Así se concluye con base en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 (571).

Ello es así porque esa norma señala que el régimen de protección de la competencia es aplicable a todo aquel que desarrolle una actividad económica o a quien afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica. Es más, la Superintendencia ha señalado que “[a] ceptar que las asociaciones gremiales no son sujetos del régimen de competencia equivaldría a eliminar de facto dicho régimen, ya que todas las empresas podrían encubrir una conducta ilegal realizándola a través de una asociación gremial" (572).

Este aspecto fue referido en la resolución de apertura. (d) No pueden confundirse actividades de protección de los asociados (actividad comprendida dentro del ejercicio de la libertad de asociación) con gestiones que redunden en la pérdida de independencia como competidores. La generación de escenarios para que los agremiados pierdan independencia como competidores ha sido considerada como ejercicio indebido del derecho de asociación. La Superintendencia ha destacado, con fundamento en lo señalado por la OCDE (573) y la jurisprudencia de otras autoridades de competencia, que las asociaciones gremiales están expuestas a los riesgos de cometer ilícitos anticompetitivos y de convertirse en escenarios de “ cooperación horizontal" (574).

En esas condiciones, cuando el infractor es una persona jurídica que agremia agentes del mercado, se estaría en presencia de una hipótesis de ejercicio indebido del derecho de libre asociación que puede subsumirse en una práctica, sistema o procedimiento tendiente a limitar la libre competencia. Lo anterior implica que a las asociaciones de empresas o gremios y a las asociaciones de profesionales les está prohibido promover o ejecutar directamente acuerdos contrarios a la libre competencia, o servir de plataforma para que los mismos se pacten o ejecuten.

En efecto, la Superintendencia ha manifestado que “ es claro que no pueden confundirse las actividades de protección y vocería de las asociaciones frente a los agentes asociados que participan en un sector determinado, con el estímulo para unificación de criterios de competencia encaminados a establecer condiciones artificiales de mercado" (575).

Recientemente esta autoridad señaló que una agremiación infringió la prohibición general por cuanto fue el instrumento mediante el cual se materializaron y ejecutaron los acuerdos restrictivos de la competencia a través de los cuales se asignaron cuotas de suministro y se fijaron precios en el mercado investigado. Además, el sistema restrictivo de la libre competencia también comprendió que la agremiación fungiera como portavoz del gremio ante las autoridades y de los acuerdos restrictivos de la libre competencia económica.

Esta actividad de actuar como portavoz fue considerada por la Superintendencia como complemento del sistema a través del cual se coordinó la operación, logística, seguimiento, vigilancia y ejerció control sobre el acuerdo (576). (e) Por último, en concordancia con el literal (a) de este aparte, la Superintendencia ha establecido que esos escenarios de agremiación no son ilegales en sí mismos, por lo que debe analizarse “ caso por caso si la actuación realizada por la entidad gremial o sus miembros logró por objeto o por efecto poner en peligro o atentar en contra de la libertad económica" (577).

En esta investigación tampoco se ha cuestionado que la asociación genere beneficios para sus asociados, como lo manifestaron los investigados. Por el contrario, la Superintendencia reconoce que existen propósitos legítimos que se pueden alcanzar a través de este tipo de asociaciones y que, simplemente, la consecución de tales beneficios no puede vulnerar el derecho a la libre competencia económica.

De conformidad con la regla presentada en el literal (e), en siguientes apartados de este informe motivado se presentarán las pruebas recaudadas en la investigación que dan cuenta que el comportamiento de ASOPROVAL y sus miembros participantes en el PREB constituyó una extralimitación de las funciones y su ejercicio legítimo, especialmente, como ya se mencionó, al servir de instrumento para la concertación del acuerdo investigado y para la ejecución de estrategias que fueron imputadas a sus miembros, esto es, se presentarán las pruebas que evidencian que la tesis propuesta por la defensa no es adecuada.

En ese sentido, luego de agotada la etapa probatoria, la Delegatura encontró acreditado que ASOPROVAL incurrió en una práctica tendiente a limitar la libre competencia (artículo 1o, Ley 155 de 1959), en la medida en que fue el vehículo utilizado por sus agremiados para realizar actividades que restringieron la libre competencia entre ellos en el marco de los procesos de selección del PREB, en el período comprendido entre los años 2016 y 2017.

Entre esas gestiones anticompetitivas se encuentra que ASOPROVAL fue el instrumento utilizado por los PROPONENTES INVESTIGADOS vinculados con la asociación para ejercer presión a la entidad contratante cuando cambió el modelo de adquisición de los refrigerios, lo cual resultaba contrario a sus intereses y a su posición en el PREB (las empresas más grandes que eran recurrentes adjudicatarios del PREB en condiciones de ausencia de competencia).

En ese sentido, ASOPROVAL además permitió que fuera instrumentalizada por sus agremiados para ser la portavoz de los participantes del acuerdo. Con el propósito de fundamentar la tesis recién expuesta, a continuación la Delegatura presentará: los integrantes de ASOPROVAL ( 2.3.6.3.1. ); que ASOPROVAL fue el vehículo utilizado por los PROPONENTES INVESTIGADOS agremiados para realizar actividades que restringieron la libre competencia entre ellos en el marco de los procesos de selección del PREB ( 2.3.6.3.2. ); que ASOPROVAL fue el instrumento usado por sus miembros para ejercer una presión indebida a la SED con la finalidad de que esta entidad no cambiara el modelo de contratación de los refrigerios escolares y el escenario en el cual se coordinó la estrategia consistente en no presentar oferta en el proceso LP-AG-130-2016 ( 2.3.6.3.3. ). 2.3.6.2.1.

Los integrantes de ASOPROVAL Después de agotada la etapa probatoria de la presente actuación administrativa, esta Delegatura concluyó que existe claridad (578) acerca de ( i ) las empresas que fueron integrantes de ASOPROVAL; ( ii ) las empresas que, pese a no estar formalmente agremiadas en ASOPROVAL, participaron en las gestiones que la agremiación realizó; y ( iii ) las empresas que no han sido miembros de ASOPROVAL ni han estado involucradas con sus gestiones.

Los elementos que brindan esta claridad serán descritos a continuación. ( i ) Empresas que fueron integrantes de ASOPROVAL en el momento en el cual se materializaron las conductas objeto de investigación De acuerdo con el informe rendido por ASOPROVAL (579) y según lo declarado por las personas vinculadas con las empresas, IBEASER (580), CATALINSA (581), LIBER (582) y SURCOLOMBIANA estuvieron vinculadas a ASOPROVAL desde su constitución. En el caso de las tres primeras sociedades, la Delegatura encontró acreditado que para el momento de la etapa probatoria de esta investigación seguían siendo integrantes de esta asociación. Respecto de SURCOLOMBIANA, el informe presentado por ASOPROVAL da cuenta de que esta empresa estuvo activa en dicha asociación hasta el 21 de junio de 2017, fecha a partir de la cual fue “ suspendido indefinidamente ” por falta de pago en las cuotas de sostenimiento respectivas (583).

( ii ) Empresas que pese a no estar formalmente agremiadas en ASOPROVAL participaron en las gestiones de esta asociación La Delegatura encontró acreditado que SPRESS y DISERAL, pese a no estar vinculadas formalmente a la agremiación, participaron en las gestiones que adelantó ASOPROVAL, como se indicará a continuación. SPRESS: según el informe y los descargos presentados por ASOPROVAL, esta empresa ingresó formalmente a la agremiación desde el 1 de octubre de 2016 y hasta, por lo menos, el 5 de julio de 2020, fecha en la cual ASOPROVAL aclaró el informe presentado conforme lo ordenado por la Resolución 33592 de 2020, en el cual afirmó que esta empresa se encontraba activa en la asociación (584).

Adicionalmente, la presidenta ejecutiva de ASOPROVAL señaló que SPRESS, por intermedio de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ), había demostrado su ánimo de estar en la asociación. En la misma línea, indicó que su participación era relevante para la agremiación debido a su experticia en temas de alimentos (585). SPRESS no controvirtió este informe.

Por el contrario, las pruebas que a continuación se presentan dan cuenta de la participación de SPRESS en las gestiones de ASOPROVAL. DISERAL: según el informe de ASOPROVAL, DISERAL ingresó a la asociación el 15 de junio de 2016 y estuvo hasta el 11 de abril de 2016 (586) debido a su solicitud de retiro voluntario. Sin embargo, las pruebas recaudadas en esta actuación dan cuenta de que DISERAL aparece en el intercambio de correos e información de ASOPROVAL luego del 11 de abril de 2016, por ejemplo en el correo de 13 de enero de 2017, relacionado con la actuación concertada para la elaboración y presentación de una tutela en relación con los procesos de agregación de demanda que venía adelantando CCE para esa fecha.

El intercambio de información con ASOPROVAL luego de su retiro evidencia que DISERAL continuó vinculado con la asociación y sus gestiones. Lo anterior es especialmente importante si se tienen en cuenta dos aspectos. El primero hace referencia a que DISERAL no explicó las razones por las cuales después de su solicitud de retiro formal de la ASOPROVAL siguió vinculada con sus actividades, tales como el intercambio de correos y mensajes de texto.

Por ejemplo, cuando se le preguntó a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) por los documentos relacionados con la presentación de una acción de tutela en relación con los procesos de agregación de demanda que se concertó en ASOPROVAL, esto es, el correo de 13 de enero de 2017 dirigido, entre otros, a gerenciageneral@diseral.com, el representante legal de DISERAL se limitó a manifestar que desconocía el tema (587).

El segundo aspecto hace referencia a la declaración de la presidenta ejecutiva de ASOPROVAL en la etapa probatoria. MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO manifestó que tenía “ una lista de correos ” denominada “ ASOPROVAL ” que nunca fue actualizada, con la cual compartió información a afiliados y no afiliados. Sobre este punto, DISERAL no presentó algún elemento de prueba que indique que procuró terminar cualquier vínculo con la asociación. Es más, la Delegatura advierte que siguió participando, como da cuenta el intercambio de mensajes de texto de 15 de mayo de 2017, en el cual MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO informó a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO de reuniones “ muy productivas ” para el estudio de pliego de condiciones del proceso de selección LP-AG-130-2016 (588).

Así las cosas, SPRESS y DISERAL participaron en las gestiones de ASOPROVAL y esta última nunca rechazó su participación en ellas. ( iii ) Empresas que no han sido miembros de ASOPROVAL ni han estado vinculadas con sus gestiones Para la Delegatura es claro que para el período de los hechos objeto de investigación AERODELICIAS, SERVICIAL, CAMPIÑA y FABIO DOBLADO BARRETO no fueron agremiados de ASOPROVAL ni estuvieron de algún modo vinculados con sus gestiones.

En ese sentido, las gestiones anticompetitivas que se relatan en este apartado no los vinculan. 2.3.6.2.2. ASOPROVAL fue el vehículo utilizado por sus agremiados para realizar actividades que restringieron la libre competencia entre ellos en el marco de los procesos de selección del PREB La defensa de ASOPROVAL y sus agremiados señaló de manera general que las gestiones realizadas por la agremiación no correspondieron a actividades que restringieron la libre competencia entre sus agremiados.

Por el contrario, señaló que sus actividades eran “ generales ” o gremiales, en las cuales no se hizo referencia a posturas particulares que asumirían sus socios en procesos de selección. Este alegato coincide con los estatutos de ASOPROVAL, puesto que en ellos se señaló que el objeto de la asociación era, entre otros, el de “[d] eterminar, proponer e impulsar políticas y programas, que estimulen el desarrollo y la productividad del gremio ” y “[d] eterminar, proponer e impulsar políticas y programas, que estimulen el desarrollo del sector ”.

Estas son típicas funciones en defensa del interés general atribuidas a este tipo de agremiaciones, como se vio en el inicio de este acápite. Las pruebas recaudadas, valoradas en conjunto –y en especial con la circunstancia consistente en que la competencia en los procesos del PREB es casi inexistente entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, varios de los cuales pertenecieron a ASOPROVAL–, demuestran que ASOPROVAL fue el vehículo que utilizaron sus agremiados para realizar actividades que restringieron la libre competencia entre ellos y, en consecuencia, ASOPROVAL fue utilizado como escenario para definir las estrategias de participación en los procesos del PREB.

Un ejemplo se encuentra en el estudio conjunto de los pliegos de condiciones de los procesos de selección respecto de los cuales tendrían interés particular en participar, la evaluación de alternativas en relación con una decisión adversa a algún agremiado en un proceso de selección en el cual precisamente los agremiados fueron competidores o la determinación conjunta de no participar en un proceso de selección. En ese sentido, este tipo de actividades toleradas y auspiciadas por ASOPROVAL resultan reprochables desde el régimen de protección de la competencia tanto para sus asociados como para la agremiación que los convoca, por cuanto comportaron la eliminación de la competencia entre quienes tenían la calidad de competidores directos en el PREB.

Sobre este aspecto, téngase en cuenta que una conducta idónea para infringir la libre competencia por parte de agremiaciones consiste en facilitar, promover o propiciar que sus asociados discutan temas relativos a licitaciones públicas en las que pueda participar o tengan interés los agremiados, puesto que ello propicia la disminución de la sana rivalidad entre los competidores a la par que estimula la creación de escenarios cooperativos que no favorecen al proceso de selección (589), cuya garantía de selección objetiva subyace en la independencia de los proponentes.

A continuación, se presentan las pruebas que sustentan que en ASOPROVAL se trataban asuntos de interés particular para sus miembros y que sería indicativo de que ASOPROVAL no es un escenario para la gestión de intereses generales, sino un espacio de interlocución entre los competidores directos del PREB que están agremiados, para coordinar su comportamiento en relación con los procesos de selección del PREB y tomar posturas comunes frente a la entidad contratante.

(a) En primer lugar, la Delegatura presenta una conversación de 20 de noviembre de 2015, relacionada con un proceso de selección adelantado por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Penitenciarios y Carcelarios ( USPEC ) en el cual los miembros de ASOPROVAL tuvieron interés en presentar oferta y en el cual estaba corriendo el plazo para presentar observaciones a los pliegos de condiciones y, en consecuencia, los interesados se encontraban evaluando la posibilidad de ofertar.

Extracto de chat entre HERNANDO PRIETO MOLINA y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO el 20 de noviembre de 2015 (590) (…) ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 11/20/2015 8:15:36 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Te lo envié x acá (…) ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/20/2015 8:15:51 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Listo ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 11/20/2015 8:15:56 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Esta es la querencia ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 11/20/2015 8:16:00 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Sugerencia ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 11/20/2015 8:16:09 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/20/2015 8:18:06 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Listo, ya nos vemos ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 11/20/2015 8:19:59 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Ya iniciaron ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 11/20/2015 10:13:37 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Estamos ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/20/2015 10:13:51 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Voy o me voy? ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 11/20/2015 10:14:04 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Sería importante esperar a la de pliego ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/20/2015 10:14:19 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Me dijeron que era solo por escrito ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 11/20/2015 10:14:20 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/20/2015 10:14:33 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Que no van a aceptar intervenciones ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/20/2015 10:14:37 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Ya radicamos ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/20/2015 10:14:52 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Donde están? ----------------------------- (…) De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/20/2015 10:15:51 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: 97 a? ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 11/20/2015 10:16:01 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: La de la Uspec ----------------------------- (…) Con esta prueba se encuentran acreditadas las siguientes circunstancias: (i) los miembros de ASOPROVAL tenían interés en el proceso de selección de la USPEC, esto es, se encontraban evaluando la posibilidad de presentar oferta y por tal razón estaban estudiando el pliego de condiciones del proceso;

(ii) si bien estas observaciones serían presentadas por ASOPROVAL, aspecto que vincula a todos sus agremiados, lo cierto es que ellas fueron producto de un trabajo y evaluación conjunta y coordinada entre quienes tenían la calidad de interesados en el proceso de selección (eventuales competidores directos de los procesos en los cuales tendrían interés) y además eran agremiados de ASOPROVAL;

(iii) la presidenta ejecutiva permitía que ASOPROVAL fuera un escenario de concertación de posturas de los agremiados; (iv) la presentación de observaciones tendría su origen en el trabajo conjunto entre quienes estaban obligados, según las reglas de protección de la competencia en el contexto de la contratación estatal, a estudiar y analizar los pliegos de condiciones de manera independiente y a hacer las peticiones de documentos a la entidad contratante de manera independiente para evaluar si se presentaban o no al proceso de selección (decisión de competencia, que debe ser considerada individualmente).

Esas observaciones no podrían ser producto de un trabajo coordinado con sus futuros competidores y presentado a la entidad contratante como si fueran producto de un trabajo independiente de análisis por parte de una agremiación que no tendría interés en presentarse al proceso de selección. En adición, está claro que (v) la conducta analizada no correspondió a una gestión gremial contemplada en las funciones legítimas de ASOPROVAL.

No se trató de una gestión relacionada con las políticas del sector ni correspondió con el impulso de “ políticas y programas, que estimulen el desarrollo y la productividad del gremio”. (vi) Por último, ASOPROVAL agremió a IBEASER, SPRESS, LIBER, DISERAL, CATALINSA y SURCOLOMBIANA. Estas empresas son los competidores con mayor participación y con mayor antigüedad en el PREB.

Las circunstancias (i), (ii), (iii), (iv), (v) y (vi), valoradas en conjunto con la regla consistente en que las asociaciones no pueden ser escenarios de cooperación en el cual sus agremiados unifiquen criterios de competencia (como la postura en relación con los pliegos de condiciones de un proceso de selección), permite a la Delegatura concluir que ASOPROVAL fue el escenario utilizado por sus agremiados para coordinar su comportamiento en relación con los procesos públicos en los cuales tienen la calidad de competidores, incluidos los procesos de selección del PREB.

(b) En segundo lugar, la conversación entre HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) y la presidenta ejecutiva de ASOPROVAL también evidencia que los temas que se trataban en la asociación no eran generales, sino temas puntuales de discusión en relación con los procesos de selección en los que tenían interés los agremiados.

Esta conducta se traduce en un comportamiento coordinado en relación con los procesos de selección en los cuales tuvieron la calidad de competidores directos. Se trata de una conversación entre las referidas personas que tuvo lugar entre el 19 de enero y el 2 de febrero de 2016, lapso en el cual tuvo lugar la convocatoria del proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016.

Esta conversación fue presentada en detalle en el acápite de este informe motivado denominado “ elementos de prueba adicionales que corroboran el acuerdo anticompetitivo evidenciado en los procesos de selección adelantados en el 2016 ”, que explica que los PROPONENTES INVESTIGADOS decidieron no competir en los procesos de selección llevados cabo en 2016.

La conversación del 19 de enero de 2016 indica lo siguiente: que los miembros de la asociación se reunirían, esto es, que IBEASER, SPRESS, LIBER, DISERAL, CATALINSA y SURCOLOMBIANA se reunirían; que el tema objeto de esa reunión sería el estudio de pliego de condiciones del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-002-2016, esto es, un proceso de selección en el cual todos tenían la calidad de competidores directos, y que era importante que todos los agremiados hubieran leído los pliegos de condiciones para que la reunión fuera productiva.

Además de lo anterior, en los archivos de ASOPROVAL no se encontró un acta que diera cuenta de que el análisis de los pliegos de condiciones hubiera sido un tema de discusión en esa sesión, aspecto que revelaría que lo consignado en las actas de la asociación no da cuenta de todos los temas que se abordan al interior de la agremiación (591).

Seguidamente, el 2 de febrero de 2016 HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) solicitó a MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidenta ejecutiva de ASOPROVAL ) que se le informara cuando llegaran los demás porque se encontraba “ tirando números ”, gestión que denota un estudio en detalle de los pliegos de condiciones con el propósito de preparar la reunión. Así mismo, la conversación revela que las discusiones de los pliegos de condiciones, aspecto necesario para tomar una decisión de competencia en los procesos de selección públicos, era un tema tolerado e incluso auspiciado por la asociación. Durante la etapa probatoria de esta actuación HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidenta ejecutiva de ASOPROVAL ): 1.

No desconocieron esas conversaciones, como tampoco desconocieron que esa reunión se llevó a cabo con los otros miembros de ASOPROVAL que, además de ser agremiados, son directos competidores en el PREB. Señalaron que se reunieron los miembros de ASOPROVAL para discutir las observaciones que esa agremiación presentaría en el proceso de selección. Lo anterior habida cuenta que MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidenta ejecutiva de ASOPROVAL) (592) señaló que se apoyaba en los técnicos de las empresas asociadas para formular sus intervenciones, en la medida en que no posee los conocimientos técnicos en relación con el PREB.

2. HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) señaló que esa reunión se llevó a cabo simplemente para analizar unos aspectos de este proceso “ totalmente discutibles (…) que había una condición de evaluación de la propuesta económica un tanto subjetiva, misma subjetividad que se aplicó al momento de evaluar la parte económica y eso deriva que quedan desiertos cuatro grupos" (593). 3.

En ese proceso en particular, ASOPROVAL no presentó observaciones. Sin embargo, los miembros de ASOPROVAL ( LIBER, IBEASER, CATALINSA, DISERAL y SPRESS ) sí presentaron observaciones, las cuales, además, resultaron coincidentes. En efecto, de la valoración en conjunto de las observaciones presentadas (594) con la declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), la Delegatura observa que el tema “ totalmente discutible ” en relación con la evaluación de la propuesta económica se trataba del numeral 5.3. de los pliegos de condiciones, atinente a la verificación económica de la oferta, regla de adjudicación en el supuesto de un único oferente habilitado y margen de mejora de la oferta.

Tanto IBEASER (en nombre propio y a través de personas vinculadas con la sociedad), como LIBER, CATALINSA, DISERAL y SPRESS presentaron observaciones así: (i) Por un lado, solicitaban a la entidad contratante que explicara la razón por la cual el margen mínimo de mejora de la oferta en la subasta correspondía a un 0.5%. Así mismo, solicitaron la eliminación o “ inaplicabilidad ” de esta regla (595).

Por el otro, (ii) solicitaron eliminar del pliego de condiciones la estipulación relacionada con el descuento obligatorio en caso de ser proponentes únicos (1.5% sobre el valor de la oferta presentada) (596). Entonces, que ASOPROVAL promoviera un escenario de interlocución para discutir los pliegos de condiciones entre sus agremiados y que efectivamente se hubieran encontrado coincidencias en las observaciones presentadas por los agremiados, permite a la Delegatura inferir que ASOPROVAL fue instrumentalizada para coordinar el comportamiento entre quienes son directos competidores en los procesos de selección de PREB y quienes tenían interés en esa convocatoria.

Lo anterior es especialmente relevante habida cuenta que el tema que se discutió en el seno de ASOPROVAL, esto es, el tema “ totalmente discutible ”, está relacionado con un punto que era de especial interés para los participantes del acuerdo. En efecto, se trataba de la regla del pliego de condiciones consistente en los descuentos automáticos que se realizarían a los adjudicatarios de una ZONA en el supuesto en que el oferente hubiera resultado como proponente único.

Téngase en cuenta que este aspecto era de interés para los PROPONENTES INVESTIGADOS porque precisamente su conducta estuvo dirigida a evitar la competencia entre ellos con el objeto de ser adjudicatarios sin estar sometidos a las presiones competitivas que se presentarían si no resultaban proponentes únicos por una ZONA. Esas observaciones, preparadas en conjunto por los vinculados con ASOPROVAL, en los escenarios promovidos por ASOPROVAL, demuestran que la agremiación era un escenario de “ cooperación horizontal ”, utilizado por sus miembros para coordinar su comportamiento en los procesos de selección en los que participaban y en los cuales tenían la calidad de competidores directos.

Como quedó visto al inicio de este acápite, no pueden confundirse las actividades de vocería de las asociaciones con estímulos para la unificación de criterios encaminados a determinar condiciones artificiales de mercado y eliminar la competencia e independencia entre los oferentes. Y si bien esas observaciones pudieron estar fundadas, el comportamiento se convirtió en censurable en relación con los PROPONENTES INVESTIGADOS agremiados, en el momento en que competidores de quienes se esperaba rivalidad e independencia, decidieron de manera conjunta coordinar sus estrategias comerciales en busca de obtener un propósito común (597).

Así mismo, se tornó en censurable para ASOPROVAL, en el momento en que facilitó que sus agremiados utilizaran los escenarios gremiales para coordinar su comportamiento frente a sus intereses particulares como competidores directos en el PREB en relación con la entidad contratante. Esto es, la conducta de ASOPROVAL fue idónea para afectar la libre competencia en la medida en que terminó por eliminar la independencia de los competidores, como garantía de un proceso competitivo que favorezca la elección de la mejor oferta en los procesos de selección contractual.

Lo anterior es especialmente censurable en la medida en que estas actividades escaparon al objetivo misional propio de una asociación de naturaleza gremial (funciones políticas, desarrollo de actividades para los miembros o apoyo a entidades regulatorias), transgrediendo de manera incontestable las normas de competencia relacionadas con la prohibición de llevar a cabo prácticas tendientes a restringir la libre competencia entre los agremiados.

Para la Delegatura, lo presentado en relación con el proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016 en este acápite demuestra que, si la concertación se extendió desde la presentación de observaciones y discusión de los pliegos para adoptar posturas comunes, resulta razonable concluir que también eran concertados los aspectos relacionados con la presentación de ofertas y la forma en que competirían en el PREB.

(c) En esta investigación la Delegatura encontró un tercer aspecto que corroboraría que ASOPROVAL fue el instrumento utilizado por sus agremiados para coordinar su comportamiento en los procesos de selección del PREB en el cual tenían la calidad de competidores directos. Este aspecto guarda relación con lo sucedido en el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-002-2016 luego de que se llevó a cabo la subasta.

Tanto es cierto que los temas que abordó ASOPROVAL no eran generales, gremiales o sectoriales, sino que correspondieron a una conducta coordinada entre los agremiados, que el rechazo de la propuesta de uno de ellos ( SURCOLOMBIANA ) como consecuencia de la evaluación de la propuesta económica, fue discutido en el escenario de la asociación. La Delegatura recaudó una conversación sostenida entre HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidenta ejecutiva de ASOPROVAL ) el 10 de abril de 2016, en la cual aquel manifestó a la presidenta ejecutiva que habían “ pasado cosas el viernes ” y que GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE TRUILLO asistiría la reunión “ para mirar el lío ”.

Para entender el sentido de estos mensajes debe hacerse referencia a lo que estaba ocurriendo en el proceso de selección. El 10 de abril de 2016, día en el que tuvo lugar la conversación transcrita, fue domingo. Por lo tanto, el viernes 8 de abril de 2016, es decir, el viernes anterior del día en que ocurrió la conversación en la que HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) mencionó que “ pasaron cosas el viernes ”, corresponde a la fecha en la que se profirió el acto de adjudicación del proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016.

Una de las cosas que pasaron ese viernes fue que mediante Resolución 037 de 2016, la SED declaró el rechazo económico de las propuestas presentadas para las ZONAS 6, 13, 25 y 26 debido a que tales propuestas, formuladas por los únicos proponentes que se presentaron a dichas ZONAS, superaban el presupuesto oficial. Como se presentó anteriormente, en el proceso siguiente en el cual se adjudicaron las ZONAS declaradas desiertas ( SED-SA-SI-DBE-042-2016 ), SURCOLOMBIANA y SPRESS adoptaron un comportamiento cuyo objeto fue la repartición de las dos ZONAS en las cuales sus propuestas concurrieron.

Extracto chat entre HERNANDO PRIETO MOLINA y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO el 04/10/2016 (598) (…) De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 4/10/2016 7:14:48 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 4/10/2016 7:14:53 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Q si xfa lo llamas urgente ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/10/2016 7:15:01 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Ya lo llamo ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 4/10/2016 7:15:08 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Q ve q a varios les queda es difícil ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 4/10/2016 7:15:14 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: X q están en arranque de contrato ----------------------------- (…) De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/10/2016 7:15:24 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/10/2016 7:15:29 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Pero ya hablo con el ----------------------------- (…) ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 4/10/2016 7:15:36 PM(UTC-5) (…) De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/10/2016 7:15:52 PM(UTC-5) De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 4/10/2016 7:15:57 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Me Cuentas xfa ----------------------------- (…) De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/10/2016 7:23:02 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/10/2016 7:23:09 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 4/10/2016 7:24:19 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Ok ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 4/10/2016 7:24:36 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Es prudente llamar a todos y reconfirmar ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/10/2016 7:24:38 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Nos vas a hacer falta ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/10/2016 7:24:45 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Yo los llame el viernes ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 4/10/2016 7:24:50 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Ok ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 4/10/2016 7:25:02 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: A mí me Interesa estar en todo lo relativo a la Asociación ----------------------------- (…) De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/10/2016 7:25:30 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Yo sé si esto es tu idea ----------------------------- (…) Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. Durante la etapa probatoria HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) se pronunció sobre el chat. Afirmó que en ASOPROVAL “ nadie se ayuda con nadie ” y “ si a alguien [oferente] se le cae la propuesta, se le cayó" (599). Con ello quiso ilustrar que no tenía ningún interés particular en apoyar a un proponente, sino en evitar que esos errores en la calificación pudieran afectarlos en posterior oportunidad, incluso a IBEASER.

Para la Delegatura, la circunstancia consistente en que se hayan comunicado el domingo, luego de que el viernes la propuesta de SURCOLOMBIANA hubiera sido rechazada, para hablar de un tema de otro competidor y agremiado demuestra que precisamente se apoyan entre sí y que en el escenario de ASOPROVAL se tratan temas particulares incluso para IBEASER, quien precisamente propuso que el tema fuera discutido en conjunto entre los miembros de ASOPROVAL, para evitar que en un futuro les sucediera algo similar en los procesos de selección, esto es, una vez más, adoptar una postura común entre los competidores.

La conclusión que se sigue de esta prueba es que ASOPROVAL permitió espacios de interlocución entre sus agremiados en temas que desbordan los asuntos gremiales (el rechazo de una propuesta particular) y que, en consecuencia, propició escenarios para que existiera comunicación entre los agremiados con el objeto de adoptar posturas comunes frente a la entidad contratante.

Como se anotó, la generación de espacios de cooperación horizontal por parte de las asociaciones que facilite el comportamiento coordinado de sus agremiados constituye una práctica restrictiva de la competencia. Por su parte, MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidenta ejecutiva de ASOPROVAL ) señaló que este tema particular sí correspondía a ASOPROVAL porque los criterios utilizados por la SED para rechazar la oferta de SURCOLOMBIANA afectaba la transparencia e igualdad en los procesos de licitación. Sin embargo, seguidamente señaló que no intervino porque eso implicaría favorecer a un afiliado (600).

Aunque ASOPROVAL no presentó el recurso contra la decisión de rechazo de SURCOLOMBIANA, esta agremiación permitió, como lo reconoció su presidenta ejecutiva, que ese tema particular de un asociado y que eventualmente podría afectar a los otros proponentes (lo que tampoco le resta el carácter de un asunto particular) fuera objeto de discusión. Este aspecto convirtió a ASOPROVAL en un espacio de cooperación horizontal y de ayuda mutua entre quienes eran competidores directos.

La circunstancia recién descrita, aunado a la ausencia de competencia en los procesos de selección SED-SA-SI-DBE-002-2016 y SED-SA-SI-DBE-042-2016, permiten inferir que ASOPROVAL era el escenario en el cual sus agremiados coordinaron su comportamiento en relación con los procesos de selección de PREB y que además era instrumentalizada para mantener las relaciones de cercanía y cooperación entre los proponentes investigados que hacían parte de ASOPROVAL.

En relación con el rechazo de la propuesta de SURCOLOMBIANA, la Delegatura advierte que no puede perderse de vista lo sucedido con posterioridad al proceso de selección SED-SA-SI-DBE-002-2016, que fue detallado en acápites anteriores de este informe motivado. Con posterioridad al proceso de selección en el cual la oferta de SURCOLOMBIANA fue rechazada, la SED convocó el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-042-2016, con un total de 4 ZONAS, en el cual solo se presentaron SURCOLOMBIANA y SPRESS, ambos miembros de ASOPROVAL y quienes no habían resultado adjudicatarios en el anterior proceso de selección. En este proceso de selección estas dos empresas coincidieron en 2 de las 4 ZONAS.

Sin embargo, como quedó demostrado en aquel acápite, una vez más, entre los PROPONENTES INVESTIGADOS referidos se presentaron circunstancias que demostraron su decisión de no competir entre ellos. (d) Un cuarto aspecto que corroboraría que ASOPROVAL es un escenario para la discusión de temas particulares, con lo cual fomentó la cooperación horizontal entre sus agremiados para coordinar su participación en el PREB, hace referencia a que ASOPROVAL precisamente permitió que la agremiación tratara un tema particular, de interés exclusivo para sus agremiados en la medida en que estaba relacionado directamente con la ejecución de los contratos derivados de los procesos de selección SED-SA-SI-DBE-002-2016 y SED-SA-SI-DBE-042-2016, de los cuales resultaron adjudicatarios (en ausencia de competencia entre ellos o en aparente competencia).

Como se puede apreciar con el documento que se presenta adelante, dentro de ASOPROVAL se acordaron los términos de la negociación de las adiciones de los contratos correspondientes a los procesos SED-SA-SI-DBE-002-2016 y SED-SA-SI-DBE-042-2016. El documento referido corresponde a una conversación que tuvo lugar entre BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER ) y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ), en el cual LIBER le solicitó a ASOPROVAL crear un espacio de interlocución para discutir de manera conjunta las adiciones de los contratos de los cuales resultaron adjudicatarios en los procesos enunciados.

Extracto chat entre BEATRIZ BECERRA ROJAS y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO el 1 de noviembre de 2016 (601) De: 573144117077@s.whatsapp.net Beatriz Becerra Marca de hora: 11/1/2016 10:45:56 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: 573144117077@s.whatsapp.net Beatriz Becerra Marca de hora: 11/1/2016 10:46:20 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/1/2016 10:48:04 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Claro que si ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/1/2016 10:48:15 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: El martes? ----------------------------- De: 573144117077@s.whatsapp.net Beatriz Becerra Marca de hora: 11/1/2016 10:52:06 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Martes nosotros o martes secretaria educación ? Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. De manera simultánea, en el grupo de chat denominado ASOPROVAL los miembros de la asociación acordaron reunirse a fin de unificar conceptos antes de tener la reunión con la SED para discutir sobre las adiciones a los contratos. Invitación a reunión extraordinaria para temas de adición de contratos y otro sí. Grupo de chat “ASOPROVAL" (602) (…) De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/1/2016 11:13:42 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Estimados asociados estamos citándolos para una reunión extraordinaria el próximo martes 8 de noviembre a las cuatro de la tarde en las oficinas de Asoproval para que revisemos el tema de las adiciones y otro si de la secretaria de Educacion.

Por favor confirmar ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/4/2016 5:18:29 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Confirmada la reunión con el doctor Edwin Rodríguez en la secretaria de educación para Asoproval el próximo miércoles 9 de noviembre a las dos de la tarde ----------------------------- De: 573142404444@s.whatsapp.net Juan Andres Carreño Marca de hora: 11/4/2016 5:18:48 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ???? ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/4/2016 5:18:53 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Nos reunimos también el martes a las cuatro para organizar la reunión ----------------------------- De: 573144117079@s.whatsapp.net Jairo Becerra Marca de hora: 11/4/2016 5:19:21 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Ok muy bien ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 11/4/2016 5:20:05 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Ok ----------------------------- De: 573184320524@s.whatsapp.net Hernando Prieto Marca de hora: 11/4/2016 5:20:07 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Gracias ----------------------------- De: 573123063060@s.whatsapp.net Mauricio Villalobos Marca de hora: 11/4/2016 5:32:32 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Ok ----------------------------- De: 573123063060@s.whatsapp.net Mauricio Villalobos Marca de hora: 11/4/2016 5:33:24 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 11/4/2016 5:34:33 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: 573123063060@s.whatsapp.net Mauricio Villalobos Marca de hora: 11/4/2016 5:34:59 PM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- (…) Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. La utilización de ASOPROVAL para discutir la forma en la que presentarían una posición conjunta a la entidad en relación con las adiciones de los contratos (“ unifiquemos conceptos ”) y que la presidenta ejecutiva accediera a la realización de esa reunión e incluso la promoviera, demuestra que ASOPROVAL fue el vehículo utilizado por los PROPONENTES INVESTIGADOS agremiados para coordinar su comportamiento en relación con los procesos de selección del PREB con el objeto y/o efecto de repartirse las ZONAS sin estar sometidos a las presiones competitivas propias de estos procesos de selección. Ello unido a la ausencia de competencia entre ellos, son indicativos de que ASOPROVAL fue instrumentalizada por sus agremiados para generar escenarios de cooperación que facilitaron el comportamiento coordinado entre sus miembros y así mantenerse en el PREB como los adjudicatarios de los contratos de mayor presupuesto, sin tener que competir entre ellos.

Lo presentado en este punto demuestra: (i) el trabajo conjunto de los agremiados en relación con los procesos del PREB en el que tenían la calidad de competidores y de los cuales se espera rivalidad e independencia, como garantía de un proceso competitivo transparente que favorezca los intereses de la entidad contratante. (ii) ASOPROVAL no trató exclusivamente temas gremiales generales, sino particulares y relacionados con los procesos de selección en los cuales sus agremiados tenían usualmente la calidad de competidores directos.

(iii) ASOPROVAL propició discusiones entre los agremiados, esto es, permitió, toleró y contribuyó a que los PROPONENTES INVESTIGADOS coordinaran su comportamiento en el marco de los procesos de selección del PREB. (iv) ASOPROVAL permitió ser instrumentalizada por sus agremiados en relación con las observaciones. En efecto, ASOPROVAL presentaba observaciones con el interés de garantizar la igualdad entre los proponentes y la transparencia en el proceso, pero en realidad estas observaciones “ generales ” que no pretendían favorecer a alguien es específico, eran producto del trabajo conjunto entre quienes estaban agremiados, pese a que estaban llamados a actuar con independencia. Lo visto en este acápite demuestra que, si esos aspectos eran concertados, resulta razonable concluir que también eran concertados los aspectos relacionados con la presentación de ofertas y la forma en que competirían en el PREB, en especial respecto de los procesos SED-SA-SI-DBE-002-2016 y el SED-SA-SI-DBE-042-2016, en los cuales se evidenció que los PROPONENTES INVESTIGADOS no soportaron presiones competitivas proveniente de ellos.

Lo anterior es especialmente relevante, si se tiene en cuenta que con anterioridad a la conformación de la asociación imperó la ausencia de competencia entre los PROPONENTES INVESTIGADOS, lo cual continuó durante el período siguiente al de creación de ASOPROVAL, escenario de la agremiación, como factor de cohesión entre los agremiados. 2.3.6.2.3.

ASOPROVAL fue el instrumento usado por sus miembros para ejercer una presión indebida a la SED con la finalidad de que esta entidad no cambiara el modelo de contratación de los refrigerios escolares. ASOPROVAL fue el escenario en el cual los PROPONENTES INVESTIGADOS agremiados coordinaron no presentarse al proceso LP-AG-130-2016 Desde el momento en que la SED anunció que estaba explorando la posibilidad de contratar el PREB a través de un IAD, se hizo evidente que los agremiados de ASOPROVAL se opusieron a la implementación de dicho modelo de contratación. Prueba de ello se encuentra en los mensajes electrónicos mediante los cuales MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) puso a consideración de sus asociados un borrador de denuncia sobre los supuestos “ errores de procedimiento ” relacionados con el proceso LP-AG-054AG-2015.

La comunicación compartida con los miembros de ASOPROVAL tenía como destino CCE, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Algunos PROPONENTES INVESTIGADOS participaron en el proceso (603), mientras que, a través de ASOPROVAL, los miembros de dicha asociación, incluyendo aquellos que habían participado en el proceso, se opusieron a su realización. AERODELICIAS resultó adjudicataria de tres ZONAS y DISERAL de una.

Cadenas de correos electrónicos entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, representante legal de DISERAL, y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO, presidente ejecutiva de ASOPROVAL (604) From: monica barrera <monica.barrera@cpeconsultores.com> Sent: 10/13/2015 7:32:46 PM +0000 To: CATALINSA <maurovill@me.com>; COOPERATIVA MULTIACTIVA SURCOLOMBIANA <german_trujillo@hotmail.com>;

DISERAL <diseral@diseral.com>; DISERAL <gerenciageneral@diseral.com>; IBEARSEG <hernandoprietom@yahoo.es>; IBEARSEG <jcalmansa@hotmail.com>; JUAN ANDRES CARREÑO <jacarreno21@gmail.com>; PROALIMENTOS LIBER <presidencia@proalimentosliber.com> Subject: Proyecto documento Attachments: Ultima version licitacion alimentos.docx Estimados asociados Adjunto estoy remitiendo los principales argumentos que pretendemos esgrimir ante Colombia Compra Eficiente, en los que se relacionan los errores de procedimiento de la Licitación Publica CC 054 A AG de 2.015.

Buscamos con este documento que remitiré tanto a Colombia Compra Eficiente como a la Procuraduría General de la Nación alertar sobre la necesidad de ajustar el procedimiento a la ley en las próximas licitaciones y resaltamos la violación a los principios de contratación estatal. Este documento no busca atacar el resultado de la adjudicación. Les agradecería a todos, especialmente quienes participaron en la licitación revisarlo junto a sus asesores legales con el fin de que nos puedan enviar sus comentarios y observaciones que esperaremos hasta el próximo jueves, para remitir los documentos el viernes 16 de octubre.

Cordial saludo MONICA BARRERA ROMERO Directora Ejecutiva ASOCIACION COLOMBIANA DE EMPRESAS PROVEEDORAS DE ALIMENTOS “ASOPROVAL” Calle 74 No. 4 – 11 Tercer Piso Conmutador: 755 99 58 Celular 3003295347 Bogotá Colombia Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas. El documento adjunto (605), además de las denuncias por errores de procedimiento, también mencionó que las propuestas de algunas empresas que no hacen parte de ASOPROVAL, como “ Unión Capitaliños S.A.S. ” ( ECOALIMENTOS ), deberían ser rechazadas debido a que presentaban valores muy bajos.

La circunstancia descrita acredita que ASOPROVAL fue el vehículo por medio del cual se adelantaron estrategias de presión (“ pelea con CCE ”) en relación con los procesos de selección según lo acordado por sus miembros. En adición, desvirtúa lo declarado por los integrantes de esa asociación respecto de las funciones y supuesta independencia de esa persona jurídica.

La cadena de correos termina con un mensaje de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) mediante el cual le indicó a MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) que, aunque estaba de acuerdo con las observaciones, no consideraba conveniente iniciar una “ pelea con CCE ”, razón por la cual solicitó a ASOPROVAL no radicar la queja que se preparó de manera conjunta en la asociación. Pese a dicha solicitud, ASOPROVAL radicó la carta en cuestión y remitió copia a los entes de control.

Nótese que, en este correo de respuesta, una vez más se puso en evidencia que la función de ASOPROVAL era la de servir de portavoz de los intereses particulares de sus agremiados, quienes se encontraban vinculados, además, por un acuerdo para la repartición de las ZONAS. Esto es evidente cuando JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO le propuso a la presidenta ejecutiva de la agremiación que ASOPROVAL sirviera de vehículo para concertar los pliegos de condiciones, en búsqueda de unas condiciones que resulten beneficiosas para los agremiados que son competidores directos en el PREB.

Cadenas de correos electrónicos entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, representante legal de DISERAL, y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO, presidente ejecutiva de ASOPROVAL (606) From: Gerencia Diseral <gerenciageneral@diseral.com> Sent: 10/16/2015 6:33:10 PM +0000 To: monica barrera <monica.barrera@cpeconsultores.com> Subject: Re: Proyecto documento Estimada doctora,no estoy de acuerdo con que se remita esa carta a la procuraduría y Contraloria cómo indique en mi mensaje, esto es iniciar una pelea con CCE y no es lo mejor para ASOPROVAL, por eso manifesté que estaba de acuerdo con hacer las recomendaciones y observaciones del caso sin convertimos en quejosos de un plan piloto que inicia y donde nuestra empresa resultó adjudicada.

Estos temas son de interés importante para mí empresa y de esta manera no me siento representado. Agradezco su atención. Cordialmente Javier Pulido Solano Enviado desde el sistema El 16/10/2015, a las 10:32 a.m., monica barrera < monica.barrera@cpeconsultores.com > escribió: Doctor Pulido buenos días Estoy fuera de la oficina y hasta ahora leí su correo, por favor discúlpeme!!! Esta mañana radicamos la carta de la doctora María Margarita Zuleta, la leyó? Le pareció? Yo no incluí en la carta, para que pareciera más amigable, la remisión a la Contraloría y a la Procuraduría, pero sí les mande copia de la carta.

Realmente no creo que haya problema. Quedo a la espera de sus comentarios sobre como quedo el texto y creo que nos vemos la semana entrante y lo discutimos. De verdad espero que el texto de la carta sea de su agrado, trate de ser amable pero firme. Quedo a la espera de sus comentarios y siento mucho haber radicado, como hasta ayer no recibí comentarios, la prepare anoche y deje orden de entregarla a primera hora, lo que hicieron.

Cordial saludo MONICA BARRERA ROMERO Presidente CONSULTORIA JURIDICA Y PROYECTOS ESTATALES CPE CONSULTORES Carrera 4 No. 58 – 90 P.B.X.: 57 (1) 7559958 E mail: monica.barrera@cpeconsultores.com Skipe: monicabarreraromero www.cpeconsultores.com De: Gerencia Diseral [ mailto:gerenciageneral@diseral.com ] Enviado el: viernes, 16 de octubre de 2015 7:21 Para: monica barrera < monica.barrera@cpeconsultores.com > Asunto: Re: Proyecto documento Buen día. Aunque estoy de acuerdo con las observaciones al proceso que se adelantó NO debiéramos en cabeza de ASOPROVAL cazar peleas tempranas con la entidad, lo que se debe enviar es un documento con recomendaciones que conlleven a la estructuración de procesos dentro del marco legal haciendo ver los errores cometidos y la propuesta de ajuste.

No creo conveniente acudir a la procuraduría por qué desde ya es empezar a cazar peleas con CCE y ese no creo que sea el propósito. Deberíamos ofrecerles nuestro concurso y experiencia para una construcción colectiva de los pliegos a decir de la ley 80 para futuros procesos. Cordialmente Javier Pulido S Enviado desde el sistema <Ultima version licitacion alimentos.docx> Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Este aspecto demostraría que los PROPONENTES INVESTIGADOS contaban con múltiples escenarios para interactuar y coordinar su comportamiento en relación con los procesos de selección del PREB. Así las cosas, la ausencia de competencia entre los agremiados, desde la creación de ASOPROVAL, tendría su explicación razonable en el comportamiento concertado de los PROPONENTES INVESTIGADOS que hacen parte de la agremiación, el cual fue facilitado por ASOPROVAL.

La sola puesta en marcha de un modelo de contratación en el que la SED separó la compra de los insumos para los refrigerios de su ensamble y distribución era contraria a los intereses de los PROPONENTES INVESTIGADOS. De esta forma, y como quedó probado en la investigación 17 - 292981 [PAE FRUTAS], relativa al proceso LP-AMP-129-2016, los investigados buscaron la manera de presionar de manera conjunta a la SED para que no se realizaran este tipo de contrataciones y, de esta forma, afectaron la presentación al proceso LP-AG-130-2016.

Vale recordar la información de la resolución de apertura en relación con los Instrumentos de Agregación de Demanda ( IAD ). En 2015 la SED decidió hacer un plan piloto para examinar la viabilidad de adelantar los procesos del PREB a través de IAD intermediados por CCE. Para esto se adelantó el proceso LP-AG-054AG-2015 o “ Proyecto Piloto de Agregación de Demanda ” materializado con el convenio interadministrativo 2958 de 2015 (607), Su objetivo era el de “ obtener resultados ” que condujeran a la “ posible implementación de un Instrumento de Agregación de Demanda con cobertura a nivel nacional" (608).

El objeto específico de este proceso consistía en “ establecer las condiciones en las cuales los Proveedores prestan el servicio de alimentación escolar para ejecutar el PAE incluyendo las modalidades de servicio de preparación en sitio y refrigerios ”. Este proceso fue atípico porque fue el primero adelantado por CCE en la modalidad de IAD que mezclaba la entrega de refrigerios con la entrega de comida caliente y, por último, el proceso constaba de solo seis ZONAS (609).

Desde ese momento, como se presentará en detalle, inició la presión por parte de ASOPROVAL, la cual fue orquestada directamente por sus miembros, directos competidores en el PREB y directos interesados en estos procesos de selección. En primer lugar, como quedó visto, desde el 10 de octubre de 2015 ASOPROVAL inició las gestiones para remitir un documento a CCE, la PROCURADURÍA y la CONTRALORÍA identificando los supuestos errores de procedimiento en el proceso de selección LP-AG-054AG-2015, cuya copia remitió a las autoridades de control.

Los PROPONENTES INVESTIGADOS y ASOPROVAL, durante esta investigación se limitaron a manifestar que no estaban de acuerdo con los IAD promovidos por CCE porque estos procesos de selección de contratistas privilegiaban la escogencia con fundamento en el factor precio (menor precio como garantía de selección objetiva), dejando de un lado la calidad de los productos alimenticios.

No obstante, la Delegatura concluye que las verdaderas motivaciones por las cuales los agremiados de ASOPROVAL se opusieron al cambio de modelo de contratación guardó relación con dos aspectos. El primero de ellos hace referencia a que los PROPONENTES INVESTIGADOS perderían el margen de intermediación del cual se beneficiaban cuando se encargaban de toda la cadena de suministro.

El segundo guarda relación con los incentivos de los nuevos procesos para atraer más oferentes. Al separar la selección de contratistas entre quienes producen los alimentos y quienes se encargarían de su ensamble, almacenamiento y distribución, la oferta se incrementaría y promovería la competencia, puesto que habría interesados en ofrecer los alimentos que integraban el refrigerio (productores directos de los alimentos) e interesados que tuvieran experiencia en la logística.

De manera que para la Delegatura resulta razonable concluir que este cambio de esquema, con las dos circunstancias anotadas, fue visto por los usuales adjudicatarios del PREB y agremiados en ASOPROVAL como una amenaza a su posición en el programa de alimentación, esto es, su posición de adjudicatorios año tras año de los contratos más cuantiosos en condiciones de ausencia de competencia. Lo anterior tiene como fundamento adicional lo siguiente: (i) ASOPROVAL asociaba a seis de las empresas – IBEASER, SPRESS, LIBER, DISERAL, CATALINSA y SURCOLOMBIANA – que en el período comprendido entre 2007 y 2016 resultaron adjudicatarios de los contratos con mayor presupuesto del PREB, como se presentó en el numeral 2.3.2.1. de este informe motivado.

(ii) El modelo anterior a los IAD llevaba “ alrededor de veinte años ” en ejecución con unos usuales proponentes que ganaban los procesos de selección año tras año y resultaban adjudicatarios (610). Esto es, el PREB era hasta ese momento un programa de alimentación con proponentes consolidados, de los cuales los agremiados en ASOPROVAL eran los mayores adjudicatarios (611) en condiciones de ausencia de competencia, como se ha presentado hasta este punto del informe motivado.

(iii) Los pliegos de condiciones del proceso LP-AG-130-2016 y del proceso LP-AMP-129-2016 señalaron que el objetivo era “ aprovechar las economías de escala, mejorar las condiciones en la prestación del servicio y obtener mayor valor por dinero ” y, en consecuencia, eliminar el margen de intermediación del que se beneficiaban los contratistas con el modelo anterior (612).

Además, pretendían fomentar la competencia (entendida como mayor número de proponentes especializado en algún punto de la cadena de suministro) y la calidad. En efecto, antes de los IAD (antes de los procesos LP-AMP-129-2016 y LP-AG-130-2016 ) el número de competidores del PREB oscilaba entre 8 y 16 participantes, de los cuales 13 agentes –incluidos todos los PROPONENTES INVESTIGADOS – concentraron el 90.21% de participación y adjudicación de procesos.

En oposición a esta cifra, la Delegatura destaca que con los instrumentos de agregación de demanda LP-AMP-129-2016, LP-AG-130-2016 y LP-AG-153-2017 la SED contó con mayor número de competidores y proveedores de alimentos con destino a los refrigerios y de empresas que se encargaran de la operación logística (recepción de alimentos, ensamble y transporte hasta las sedes educativas), así: 48 proveedores de alimentos (613) y 13 proveedores del servicio logístico (614).

(iv) Entre las evidencias de comunicación entre los PROPONENTES INVESTIGADOS que fueron presentadas en el acápite denominado “ Elementos de prueba adicionales que corroboran el acuerdo anticompetitivo evidenciado en los procesos de selección adelantados en [el] período ” de los procesos de selección del 2013, se presentó un correo electrónico compartido entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) y LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de ALIMENTOS SPRESS ) que da cuenta de la preocupación por la propuesta del Alcalde de Bogotá en ese momento, consistente en separar la contratación de la compra de los alimentos que integran los refrigerios con la del almacenamiento y suministro.

Tanto es cierto lo anterior, que en el correo proponen “ analizar ” la declaración. Lo anterior era esperable en el contexto expuesto, en la medida en que el nuevo modelo de contratación propuesto pondría en riesgo la posición de los investigados como usuales y mayores adjudicatarios. Además, como se presentará en detalle, las gestiones adelantadas por ASOPROVAL y sus agremiados, como la presentación de acciones de tutela y la acción de revocatoria directa, estuvieron dirigidas a que la entidad contratante siguiera contratando los refrigerios “ como se ha[bía] venido adelantando tradicionalmente, es decir por cualquiera de las modalidades de contratación pública que no corresponden a un acuerdo marco de precios" (615).

De ahí que los agremiados, bajo el ropaje de la asociación, desde el momento en que fueron publicados los documentos del proceso LP-AG-130-2016 pusieron en marcha una estrategia con el objeto de que la entidad no siguiera adelante con los procesos de agregación de demanda. A continuación, se presentarán los elementos de prueba que permiten concluir que, por un lado, la decisión de no presentar oferta por parte de los PROPONENTES INVESTIGADOS agremiados en ASOPROVAL correspondió a un comportamiento coordinado, una estrategia de presión a la SED, de manera similar a lo ocurrido en relación con el proceso de selección LP-AMP-129-2016 (616).

Por el otro, que ASOPROVAL sirvió y fue usada para presionar (bajo una supuesta independencia en relación con sus agremiados) a la entidad contratante para que desistiera de la contratación del suministro de los refrigerios escolares mediante los IAD. Esta presión se extendió durante toda la etapa precontractual hasta la etapa posterior a la ejecución y la contratación subsiguiente derivadas de la declaratoria de desierto de varias ZONAS del proceso LP-AG-130-2016.

(a) Gestiones realizadas por ASOPROVAL y sus agremiados entre la publicación de los documentos del proceso LP-AG-130-2016 (27 de diciembre de 2016) y la terminación del plazo para recibir ofertas (21 de febrero de 2017) En diciembre de 2016, dado que CCE y la SED habían decidido utilizar los IAD para la contratación del PREB, aquella entidad convocó dos procesos de selección que se adelantarían de manera simultánea, pues –como se indicó en este documento– la idea fue dividir las actividades relacionadas con el PREB.

El primer proceso fue el LP-AMP-129-2016, por medio del cual se habría de elegir a los proveedores de alimentos con destino a los refrigerios del PREB. El segundo proceso fue el LP-AG-130-2016 para elegir a los operadores logísticos responsables de ensamblar y entregar los refrigerios en las 30 ZONAS en las que se dividió la ciudad. El proyecto de pliego de condiciones y demás documentos relevantes fueron publicados el 27 de diciembre de 2017.

El 29 de diciembre de 2017, solo dos días después del aviso de convocatoria del proceso LP-AG-130-2016, MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) le indicó a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) que se estaban realizando, en la oficina de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ), unas sesiones “ muy productivas ” para estudiar los pliegos de condiciones del proceso de selección referido.

LIBER también es agremiado en ASOPROVAL. Luego de esta reunión, ASOPROVAL puso en marcha varias gestiones que se detallarán a continuación. Para la Delegatura, estas gestiones fueron concertadas en las reuniones “ productivas ” en las que estaban participando los asociados, todas encaminadas a presionar a la entidad para que desistiera de la contratación a través de los IAD.

Extracto de chat entre MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO del 29 de diciembre de 2016 Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas. 1. En primer lugar, se tiene que el 11 de enero de 2017 MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) remitió un mensaje a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA ), HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS ), ALONSO PERDOMO CORTÉS (vinculado con ASOPROVAL ), JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ).

El asunto del mensaje es “ Urgente" (617) e incluyó adjunto el documento denominado “ CUESTIONARIO modificado.docx ”. La remitente solicitó a los agremiados hacer comentarios al documento. Una vez revisado el documento se observa que contempló un cuestionario de 22 preguntas dirigido a la SED en el cual preguntaban, entre otras cosas, aspectos relacionados con las motivaciones para contratar a través de los IAD; las razones por las cuales no se acogió un concepto de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en el cual, según los agremiados, se recomendaba la escogencia de los contratistas a través de licitaciones públicas; y la identificación del responsable de la calidad de los productos en la nueva forma de selección de los contratistas.

La Delegatura destaca que, si bien el ejercicio del derecho de petición es una facultad constitucional con la que cuentan todas las personas, en este caso la finalidad de esta petición no era la de obtener información por parte de la autoridad pública, sino la de presionar para desistir de este nuevo modelo de contratación. Lo anterior es especialmente relevante si se tiene en cuenta que precisamente dos de las preguntas iban dirigidas a cuestionar a la SED sobre su conocimiento en relación con la adquisición de alimentos para el PAE por parte del ICBF y la advertencia en relación con el “ fracaso ” en la implementación del nuevo modelo por parte de esa entidad nacional.

Dos de las preguntas textualmente señalaban: “ 19. Sabía usted que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cambió la modalidad de contratación de aquella en la que todo el proceso de compra de insumos, preparación y entrega de los refrigerios infantiles estaba a cargo de un solo contratista a la que pretende establecer actualmente la Secretaria de Educación en la que se contrata con diferentes contratistas el suministro de los insumos que deben ser entregados a un operador logístico que los ensambla y entrega y este experimento fracasó estrepitosamente en solo nueve (9) meses de operación? 20.

Podría informar si los siguientes funcionarios de su Despacho trabajaron en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la fallida implementación del cambio de modalidad en el suministro de los refrigerios infantiles en la modalidad que hoy se pretende implementar por la Secretaría de Educación: Adriana María González Maxcyclak, Edwin Geovanni Rodríguez García, Juan David Vélez Bolívar y Diana Carolina Medina ”.

Lo anterior demuestra, una vez más, que ASOPROVAL no era independiente en la presentación de sus observaciones y pronunciamientos. Por el contrario, sus comunicados eran producto del trabajo mancomunado entre sus agremiados, quienes tenían especial interés en el proceso de selección LP-AG-130-2016 y usaron a esa entidad para ejercer presión sobre la SED, advirtiéndole, entre otros aspectos, que la adquisición de los alimentos del PAE a través de los IAD sería un fracaso. 2.

En segundo lugar, el 13 de enero de 2017 ASOPROVAL, a través de su presidente ejecutiva, circuló entre sus asociados DISERAL, SPRESS, SURCOLOMBIANA, IBEASER, LIBER y CATALINSA los argumentos que esgrimió para sustentar que los refrigerios no eran BCTU. De acuerdo con el contenido del correo, ASOPROVAL remitió esos argumentos en la medida en que, en concepto de la remitente, podían ser “ de utilidad ” para los “ recursos ” que se estaban preparando.

Estas comunicaciones revelan el comportamiento coordinado de los agremiados, cuya independencia se vio comprometida por los escenarios de interlocución generados en este período por parte de ASOPROVAL. La estrategia de presión a la entidad contratante y a los funcionarios que se encontraban adelantando el proceso de selección continuó mediante el ejercicio del derecho de petición por parte de ASOPROVAL.

Una vez más los agremiados de ASOPROVAL, de manera mancomunada –en un ambiente de cooperación más que de competencia entre estos usuales adjudicatarios del PREB –, el 23 de febrero de 2017 intercambiaron información mediante un correo electrónico cuyo asunto era “ Carta SED URGENTE ”. Según se advierte en el documento, los agremiados debían comentar la comunicación de la referencia para elaborar de manera conjunta el documento final con destino a EDWIN RODRÍGUEZ GARCÍA, director de bienestar estudiantil de la SED. El correo es relevante en la medida en que refirió que los agremiados habían acordado radicarla.

El documento adjunto contenía un borrador de comunicación con ciertos cuestionamientos a la SED relacionados con la composición nutricional de los menús del proceso LP-AMP-129-2016. Nuevamente queda en evidencia la cohesión de los agremiados, quienes eran directos competidores en el PREB, para fijar posiciones ante la SED. Así mismo, queda en evidencia que ASOPROVAL sirvió y fue instrumentalizado por sus socios para que fuera su portavoz, aparentando independencia en relación con sus asociados, cuando en realidad las comunicaciones de ASOPROVAL eran producto del trabajo conjunto de los competidores para satisfacer sus intereses particulares y directamente relacionados con procesos de contratación del PREB en los que competían. 3.

En tercer lugar, en la resolución de apertura se presentó como prueba de la conducta consistente en presionar a la entidad contratante para abandonar los IAD y desarrollar la contratación “ como se ha [bía] adelantado tradicionalmente ”, un correo electrónico de 13 de enero de 2017 (618) remitido por MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), ALONSO PERDOMO CORTÉS (vinculado con ASOPROVAL ), LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS ), GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA ), HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ), JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA ) y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ), cuyo asunto era: “ urgente acción de tutela ”.

En el archivo adjunto al correo la Delegatura encontró un documento con un formato de acción de tutela que tenía espacios en blanco para ser diligenciados. También tenía otros comentarios en rojo con información que debía ser completada. Lo llamativo de los comentarios es que estaban orientados a incluir dentro de los argumentos de la tutela “ los fundamentos esbozados en la reunión respecto de los riesgos que se asumirían” (resaltado propio) (619).

Con fundamento en esa expresión, la Delegatura concluyó que entre los agremiados hubo espacios de interlocución previos al correo del 13 de enero de 2017, en los cuales de manera concertada decidieron poner en marcha la estrategia de presentar tutelas con el objeto de que se suspendieran los procesos de agregación de demanda que se estaban llevando a cabo.

Sobre el particular, en visita administrativa realizada a CCE la entidad entregó, como parte de la información que le fuera requerida, un consolidado de acciones de tutela presentadas en contra del proceso LP-AMP-129-2016 y el proceso LP-AG-130-2016. Dentro de estos escritos la Delegatura encontró lo siguiente: (i) una tutela (620) presentada por CARLOS E. BALLESTEROS PINEDA, representante legal de CONFENALPADRES, con un objetivo similar a la de ASOPROVAL, esto es, para suspender el IAD adelantado por CCE (621);

(ii) 5 acciones de tutela (622) en las que diferentes personas naturales buscaron el amparo de su derecho al trabajo, tal como en el borrador preparado por ASOPROVAL. Varios de estos escritos, incluso, fueron presentados con el mismo formato exacto que contenía el borrador compartido a través del correo antes citado. Para sustentar esta afirmación, en la resolución de apertura se contrastaron las acciones de tutela presentadas y el formato encontrado en el correo del 13 de enero de 2013, y se pusieron en evidencia las múltiples coincidencias.

Durante la etapa probatoria, MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) manifestó lo siguiente en relación con el formato de acción de tutela: (i) que los empleados de las empresas afiliadas “ empezaron a angustiarse ” porque el cambio de modelo significaría probablemente la reducción de mano de obra; (ii) que en ese momento ASOPROVAL recibió el proyecto de acción de tutela, la cual fue compartida con el propósito de que los trabajadores la presentaran si lo querían;

(iii) que la presentación de acciones de tutela es una facultad que otorga la Constitución, de manera que esta conducta no debió ser cuestionada por la resolución de apertura (623). Las explicaciones de ASOPROVAL y su presidente ejecutiva resultaron inconsistentes. En efecto, el proyecto de tutela refería que hubo una reunión, aspecto que demuestra una gestión activa en relación con la construcción del documento y para poner en marcha la estrategia de presentación de estas acciones de tutela para presionar a la entidad contratante de desistir de los IAD.

Para la Delegatura, la presentación de las acciones de tutela tuvo un propósito distinto a la eficaz protección de los derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, hubo un abuso del ejercicio de la acción de tutela (624). Para sostener esta tesis, se pone de presente que, tanto la solicitud de revocatoria directa (que se presentó mientras se decidían las acciones de tutela) como las acciones de tutela y la peticiones que se presentaron, coincidían en varios aspectos, así: fueron solicitudes dirigidas a la suspensión de los procesos LP-AMP-129-2016 y LP-AG-130-2016.

No fueron presentadas por los agremiados o ASOPROVAL directamente sino a través de terceros independientes. Además, el proyecto de tutela tenía por objeto que fuera utilizado por muchas personas como una estrategia de presentación masiva de tutelas con el mismo objeto. Así, la presentación de las acciones de tutela no fue una conducta asilada, sino que hizo parte de varias gestiones adelantadas por ASOPROVAL que perseguían suspender los procesos de selección en curso.

La valoración en conjunto de estas circunstancias permite concluir que la finalidad de las acciones de tutela no era la protección eficaz de los derechos constitucionales de quienes las interpusieron (trabajadores vinculados con los operadores del PREB ), sino la de presionar a la entidad para que los procesos de selección no continuaran su curso y pusieran en riesgo la posición de los agremiados en relación con el programa.

Recuérdese, sobre este particular, que si bien la acción de tutela es una acción constitucional que puede ser utilizada por cualquier persona, su ejercicio debe supeditarse a una conducta de buena fe, legítima en todo sentido. No puede considerarse un comportamiento de buena fe por parte de ASOPROVAL y sus agremiados que las acciones de tutela hubieran sido instrumentalizadas para lograr una finalidad anticompetitiva, consistente en que los competidores, de manera conjunta y en un ambiente de cooperación, presionaran a la entidad para que la contratación de los refrigerios se ajustara a sus particulares intereses y continuara en la forma en que se venía contratando, escenario propicio y que efectivamente fue utilizado para la continuación del acuerdo anticompetitivo que los vinculaba.

En ese sentido, dado que la finalidad de la presentación de las acciones de tutela fue la de servir de instrumento para pretensiones ilegítimas y burlar las decisiones de las autoridades (625), en particular la consistente en cambiar el modelo de contratación para lograr mayores eficiencias en el gasto público, la Delegatura concluye que ASOPROVAL promovió el ejercicio abusivo de las acciones de tutela para favorecer los intereses particulares anticompetitivos de sus agremiados. 4.

En cuarto lugar, mientras se decidían las acciones de tutela presentadas por varias personas con base en el formato preparado en ASOPROVAL para ser compartido con sus agremiados, las gestiones para presionar a la entidad contratante continuaron al interior de ASOPROVAL el 1° de febrero de 2017. Esta vez por cuenta de la preparación conjunta de una solicitud de revocatoria directa contra la resolución que convocó al proceso LP-129-AMP-2016, relacionado con el proceso LP-AG-130-2016, que presentaría Gustavo Jiménez Páez, abogado de LIBER, haciéndose pasar como una persona independiente no vinculada con alguna empresa usualmente adjudicataria del PREB (626).

Por último, MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) instó a DISERAL, IBEASER, SPRESS y CATALINSA, para que evaluaran la posibilidad de solicitar por su cuenta la revocatoria directa. En coherencia con lo anterior, el 2 de febrero de 2017 JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) remitió a MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) la versión definitiva de la solicitud de revocatoria directa que sería presentada ante CCE.

Sobre este aspecto, durante la etapa probatoria MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO reconoció que recibió el documento y que lo “ repartió ” ente los investigados para que evaluaran solicitar la revocatoria. Señaló que se trató de un tema “ eminentemente jurídico, de abogados hablando de revocatorias directas, de abogados hablando de si los procesos deben desarrollarse a través de licitación pública o de o es posible comprar a través de otro mecanismo ”.

Además, destacó que ASOPROVAL procuró con esta conducta “ que se cumplieran las disposiciones legales en la contratación de refrigerios" (627). La explicación resulta insuficiente porque, más allá de que se tratara de un tema jurídico, lo reprochable desde el régimen de protección de la competencia es que las asociaciones desatiendan los límites impuestos al ejercicio del derecho de asociación para eliminar la competencia entre los competidores y facilitar un comportamiento de ausencia de independencia entre ellos. 5.

En quinto lugar, la Delegatura advirtió que los agremiados presentaron observaciones en el proceso de selección LP-AG-130-2016 que resultaron coincidentes, aspecto que demuestra el trabajo conjunto en su elaboración. Así, gestiones que deben realizarse de manera independiente como garantía de la selección objetiva, fueron realizadas de manera conjunta, avalados por ASOPROVAL, en una conducta de cooperación que es coherente con su comportamiento anterior.

Nuevamente la Delegatura reitera que el reproche no consiste en que los PROPONENTES INVESTIGADOS hayan utilizado los mecanismos dispuestos por la ley de contratación para poner de presente ciertos aspectos en el proceso de selección. El reproche, en cambio, se centra en que los competidores, cuyo comportamiento debe ser independiente, presenten las observaciones al proceso de selección mediante un ejercicio mancomunado de concertación de posturas, alterando desde ese momento el proceso competitivo.

En efecto, la Delegatura verificó dos aspectos: de un lado, (i) que ASOPROVAL promovió espacios para la discusión del pliego de condiciones y no presentó observaciones en el proceso de selección. (ii) Por el otro, que sus agremiados, en especial SPRESS y DISERAL, presentaron observaciones que resultaron coincidentes (incluso con idéntica redacción).

La Delegatura concluye entonces que ASOPROVAL fue uno de los escenarios de interlocución en el cual sus agremiados, que eran competidores directos en el PREB, coordinaron sus posturas en relación con los procesos de selección que podían afectar sus intereses como usuales proponentes y ejecutores del PREB (628). Por lo tanto, ASOPROVAL fue un escenario para que los competidores perdieran su independencia y acordaran posturas comunes frente a la entidad contratante, en un ambiente de cooperación y colaboración coherente con un escenario de competidores vinculados por un acuerdo.

A continuación se presentan las observaciones coincidentes. Observaciones coincidentes proceso LP-AG-130-2016 Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información obrante en el expediente. 6. En sexto lugar, los agremiados de ASOPROVAL intercambiaron información que serviría para realizar la evaluación económica de las condiciones del proceso de selección LP-AG-130-2016, esto es, fundamentar la decisión de presentar oferta o no en este proceso.

El 6 de febrero de 2017 (629), un día antes de que venciera el plazo para presentar observaciones, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) le compartió a HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) una imagen (630) asociada al proceso LP-AG-130-2016. La imagen adjunta es información sensible, confidencial y exclusiva, pues contiene el análisis de costos logísticos adelantados por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) para el proceso.

En este documento se expusieron, entre otros detalles, los costos administrativos, el costo de personal, el costo del servicio de transporte por día, la capacidad del vehículo a utilizar en la operación y otros costos como servicios públicos. Según se infiere de la estructura de costos, por lo menos para CATALINSA no resultaba viable presentar oferta, puesto que el negocio ocasionaría una pérdida de más del 55% sobre el valor que la SED había previsto por el almacenamiento, ensamble y transporte de cada refrigerio.

Imagen del 6 de febrero de 2017 circulada a través de mensaje multimedia entre HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y HERNANDO PRIETO MOLINA Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas. Es importante resaltar que la estructura de costos de una empresa constituye un factor esencial de competencia, en la medida en que permite adoptar decisiones relacionadas con la determinación de presentar propuesta o no, elegir el segmento y establecer el valor de la oferta económica.

En consecuencia, esa información no debe divulgarse entre competidores, de los cuales debe predicarse independencia. Por esta razón, la información fue calificada en la resolución de apertura como sensible, confidencial y exclusiva. Sobre la información compartida, la Delegatura resalta que: - HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) no desconocieron la conversación sostenida y el archivo compartido. - HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) manifestó que “ descono[cía] por qué Mauricio me mandó eso.

Seguramente en su momento, de acuerdo a las observaciones que se dieron, cobró relevancia el que a nadie le diera la conveniencia económica del contrato y eso es una preocupación. ¿Será que yo estoy haciendo las cifras mal?, ¿será que soy mal financiero?, ¿será que soy mal gerente?, ¿será que la matemática que he aprendido durante 30 años, pues puedo estar dejando de ver una variable económica que de pronto alguien más la está viendo? Y eso queda evidente, que aquí no hay absolutamente nada malo y tan es así que queda evidente que esa contratación de los 30 grupos que se iban a contratar, 25 quedaron desiertos y generó otro gran problema de la contratación, otro elefante blanco generado también por la improvisación de la Secretaría en esa solución (…)" (631).

La declaración transcrita es relevante en la medida en que pone en evidencia la cercanía entre IBEASER y CATALINSA. En efecto, demuestra que las personas encargadas de evaluar la viabilidad de presentar oferta en esas empresas conversaron entre ellos para compartir sus “ preocupaciones ” en relación con sus análisis económicos y financieros, todo para verificar entre ellos si estaban evaluando todos los factores necesarios para adoptar una decisión de competencia, esto es, presentar oferta o no en el proceso LP-AG-130-2016. - HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) señalaron en sus respectivas declaraciones durante la etapa probatoria que, para el momento en que sostuvieron esa conversación e intercambiaron el archivo contentivo de la estructura de costos, CATALINSA e IBEASER habían decidido no presentar oferta en la medida en que no resultaba económicamente viable.

Para soportar lo anterior, HERNANDO PRIETO MOLINA señaló que “ fueron claros y [fueron] firmes en las observaciones ” que presentaron “ antes de la fecha de recibo de ese cuadro ”. Además, señaló que un día antes del cierre de la convocatoria, esto es, el 20 de febrero de 2017, IBEASER remitió una CCE una comunicación en la cual hizo constar que no presentarían propuesta en el proceso de selección LP-AG-130-2016.

Según HERNANDO PRIETO MOLINA la circunstancia consistente en que hubieran remitido una comunicación a CCE el 20 de febrero de 2017, indicaría que el intercambio de información con HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS no afectó la decisión de IBEASER. Por su parte, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS señaló que esa información “ no tenía ningún valor estratégico" (632), “ no beneficiaba en nada ” a IBEASER o CATALINSA en la medida en que CATALINSA presentó un memorial “ unos días antes de cerrarse el proceso licitatorio que se envió al SECOP 2 eh explicando por qué no vamos a presentarnos" (633).

Para concluir este punto, HERNANDO PRIETO MOLINA señaló que cada proceso es distinto y una vez la empresa decidía que no se presentaría, la información perdía relevancia. Las explicaciones sobre el carácter irrelevante de la información resultan insatisfactorias. En primer lugar, que HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) manifestara que tenía preocupación por sus conclusiones en relación con la viabilidad económica de que IBEASER presentara oferta en el proceso LP-AG-130-2016, permite concluir que, contrario a lo sostenido por esta empresa, IBEASER todavía estaba considerando participar, puesto que de otra forma en nada le habría preocupado la viabilidad económica de su compañía frente al proceso en mención. Además, en atención a la fecha en que fue compartida, un día antes para el vencimiento del término para presentar observaciones –lo que significa que aun debían agotarse unas etapas previo a conceder el término para presentar la oferta–, la Delegatura concluye que CATALINSA e IBEASER a lo sumo consideraron no presentarse, pero se encontraban confirmando esa decisión con los competidores con los cuales adoptaban posiciones comunes, auspiciados por ASOPROVAL.

La circunstancia consistente en que, antes del vencimiento del término para presentar ofertas, ambas empresas presentaron unas comunicaciones dirigidas a CCE en las cuales explicaron las razones por las cuales no presentarían oferta, resulta confirmatoria de la conclusión de Delegatura. En efecto, esta circunstancia revela dos aspectos. El primero está relacionado con que, para el 6 de febrero de 2017 (intercambio de la información de la estructura de costos) IBEASER y CATALINSA estaban considerando su participación en el proceso de selección. Tan cierto es lo anterior, que solo hasta el 20 de febrero de 2017 presentaron la comunicación a CCE manifestando expresamente que no presentarían oferta.

El segundo aspecto está relacionado con que, en consecuencia, entre el 6 de febrero de 2017 (intercambio de la información de la estructura de costos) y hasta el 20 de febrero de 2017 (día anterior al vencimiento del término para presentar oferta) IBEASER y CATALINSA se encontraban considerando su participación en el proceso de selección y que esa decisión, que fue discutida de manera conjunta bajo el escenario de ASOPROVAL, finalmente se materializó el 20 de febrero de 2017.

En definitiva, la información compartida, contrario a lo sostenido por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ), sí tenía valor estratégico, en la medida en que era información que permitía considerar la participación en el proceso de selección y que fue enviada cuando esa decisión aún no se había adoptado por parte de CATALINSA e IBEASER.

En consecuencia, su afirmación es coherente con lo que ha venido señalando la Delegatura en este informe motivado. Que los competidores cuentan con muchos escenarios de interlocución, como ASOPROVAL, para unificar criterios, compartir información relevante en relación con sus decisiones de competencia y, en esa medida, coordinar su comportamiento en relación con los procesos de selección. Así ocurrió con la decisión de no participar en el proceso LP-AG-130-2016.

De otra parte, tampoco es de recibo la afirmación consistente en que la información intercambiada no fue relevante como factor de competencia. Aunque se admitiera que la información fue compartida luego de decidir que IBEASER y CATALINSA no presentarían oferta, este aspecto no le resta el carácter de información relevante para competir en razón a que mostró al competidor los fundamentos que tuvo en cuenta para adoptar su decisión y que, en consecuencia, podría ser utilizada por el competidor para anticipar futuras decisiones en escenarios similares.

Lo anterior es especialmente relevante porque era la primera vez que los PROPONENTES INVESTIGADOS se enfrentaban a estudiar la viabilidad de presentar oferta con un nuevo modelo de operación. Así las cosas, hasta este punto está demostrado que ASOPROVAL y sus agremiados pusieron en marcha una estrategia de diversos ataques a las decisiones de la entidad contratante, que tenían por finalidad ejercer una presión indebida con el objetivo de que CCE y la SED desistieran de implementar el nuevo modelo de contratación. Pese a los coordinados esfuerzos de ASOPROVAL y de sus miembros, CCE y la SED continuaron con los procesos de selección mediante IAD, los cuales fueron adjudicados el 6 y 7 de marzo de 2017.

En lo que respecta al proceso LP-AG-130-2016, solo 10 de los 30 segmentos ( ZONAS ) fueron adjudicados y los 20 restantes fueron declarados desiertos. De los miembros de ASOPROVAL, quienes tradicionalmente habían operado el PREB, no se presentó ninguno, lo que se explica porque, como quedó acreditado, los miembros de ASOPROVAL tenían un gran interés en oponerse a la adjudicación del proceso LP-AG-130-2016.

Aunado a lo anterior, se encuentra acreditado que los miembros de ASOPROVAL celebraron reuniones, intercambiaron correos, coordinaron observaciones, recursos y hasta presentaron tutelas a través de terceros con el fin de presionar a la SED y a CCE para que desistieran de adelantar el proceso LP-AG-130-2016. Como si lo anterior no fuera suficiente, se tiene que, en la investigación 17-292981 [PAE FRUTAS], la Superintendencia declaró responsables a varios agentes del mercado, entre los cuales se encontraba SPRESS –agremiado en ASOPROVAL e investigado en esta actuación administrativa–, por cuanto concluyó que realizaron un acuerdo para presionar a la entidad contratante en relación con las condiciones establecidas en el pliego de condiciones, como se expuso en detalle en el numeral 2.3.6.1. de este informe motivado.

Así, las pruebas recaudadas en esta investigación permiten concluir que la conducta consistente en que no presentar oferta por parte de los PROPONENTES INVESTIGADOS agremiados en ASOPROVAL no fue una decisión autónoma por parte de los competidores, sino una decisión concertada, adoptada de manera mancomunada entre quienes estaban obligados a tomar esa decisión de competencia de manera autónoma.

Así mismo, quedó demostrado que ASOPROVAL fue el escenario utilizado por estos PROPONENTES INVESTIGADOS para coordinar su comportamiento, con lo cual esta agremiación incurrió en una práctica restrictiva de la competencia. Desde la etapa de averiguación preliminar y luego en la etapa probatoria, IBEASER, SURCOLOMBIANA, LIBER, CATALINSA, SPRESS y DISERAL explicaron que no se presentaron al proceso LP-AG-130-2016 por razones técnicas y de distribución de riesgos (634).

Sobre esta defensa, la Delegatura reitera un aspecto que ya ha sido explicado con suficiencia. El comportamiento censurable no consiste en no presentar oferta en el proceso de selección. Por el contrario, el comportamiento anticompetitivo se deriva de que esa decisión no haya sido tomada de manera autónoma e independiente por parte de los interesados en el proceso de selección (635).

Esto es, la declaratoria de desierto del proceso de selección no fue producto de un genuino proceso de selección sino de un comportamiento artificial por parte de los competidores, quienes, simulando independencia y autonomía, no presentaron oferta en el proceso de selección. En definitiva, las pruebas presentadas hasta este punto fundamentan la conclusión consistente en que IBEASER, SURCOLOMBIANA, LIBER, CATALINSA, SPRESS y DISERAL acordaron no presentarse en el proceso de selección, como mecanismo de presión a CCE.

(b) Gestiones realizadas por ASOPROVAL y sus agremiados entre la evaluación de ofertas (22 de febrero de 2017) y la audiencia de adjudicación (7 de marzo de 2017) La conclusión recién anotada encuentra fundamento adicional en lo que ocurrió después de la fecha de cierre para presentar ofertas en el proceso LP-AG-130-2016. La evidencia de esto es un chat del 1 de marzo de 2017 entre HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), encontrado en el celular de este último (636).

El documento se presenta a continuación: Extracto de chat del 1 de marzo de 2017 circulado entre HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y HERNANDO PRIETO MOLINA Hora de inicio: 3/1/2017 4:01:38 PM(UTC+0) Actividad más reciente: 3/1/2017 5:17:06 PM(UTC+0) Participantes: +573123063060 Villalobos Mauricio, nanprimo@hotmail.com Prieto Molina Hernando De: From: +573123063060 Villalobos Mauricio Marca de hora: 3/1/2017 4:01:38 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: ----------------------------- De: From: +573123063060 Villalobos Mauricio Marca de hora: 3/1/2017 4:01:39 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: Le parece bien? ----------------------------- De: From: nanprimo@hotmail.com Prieto Molina Hernando Marca de hora: 3/1/2017 4:02:08 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: Llamo al fijo ----------------------------- De: From: +573123063060 Villalobos Mauricio Marca de hora: 3/1/2017 4:03:38 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: No entiendo ----------------------------- De: From: +573123063060 Villalobos Mauricio Marca de hora: 3/1/2017 4:07:27 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: ----------------------------- De: From: +573123063060 Villalobos Mauricio Marca de hora: 3/1/2017 4:07:41 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: ----------------------------- De: From: +573123063060 Villalobos Mauricio Marca de hora: 3/1/2017 4:08:14 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: Es para el noticiero del medio día de RCN radio ----------------------------- De: From: nanprimo@hotmail.com Prieto Molina Hernando Marca de hora: 3/1/2017 4:13:12 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: 310-2649971 Carlos Ballesteros ----------------------------- De: From: +573123063060 Villalobos Mauricio Marca de hora: 3/1/2017 4:15:32 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Adjuntos: #1: chats\iMessages\attachments38\Adjunto70b47c88-fc0c-4324-b001-ef9cff94427f.docx Contenido: ----------------------------- De: From: +573123063060 Villalobos Mauricio Marca de hora: 3/1/2017 4:16:06 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: Para que lo lea ----------------------------- De: From: +573123063060 Villalobos Mauricio Marca de hora: 3/1/2017 4:58:13 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: Hernando el starbucks es el de la 69 con 5? ----------------------------- De: From: +573123063060 Villalobos Mauricio Marca de hora: 3/1/2017 5:04:49 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: ? ----------------------------- De: From: nanprimo@hotmail.com Prieto Molina Hernando Marca de hora: 3/1/2017 5:17:06 PM(UTC+0) Aplicación de origen: Contenido: Si ----------------------------- Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. La conversación contenida en el documento citado tuvo lugar el 1 de marzo de 2017, es decir, dos días antes de que cerrara el plazo para presentar observaciones al informe de evaluación y seis días antes de la audiencia de adjudicación dentro del proceso LP-AG-130-2016. Para efectos de corroborar la conclusión que ha sido expuesta, es decir, de la coordinación de ASOPROVAL y de sus agremiados, es importante resaltar varios aspectos incluidos en el documento analizado.

En primer lugar, el documento adjunto a la conversación, titulado “ Alertan sobre un seguro desabastecimiento en la alimentación escolar de miles de niños en Bogotá ”, contiene un borrador de un comunicado de prensa que supuestamente habría sido elaborado por ASOPROVAL y que sería difundido por esa asociación. Un extracto de ese documento adjunto se presenta a continuación: Extracto del comunicado titulado “Alertan sobre un seguro desabastecimiento en la alimentación escolar de miles de niños en Bogotá" (637) Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

La circunstancia que se aprecia con el documento presentado, es decir, que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) hubieran elaborado un comunicado de prensa en nombre de la asociación, ratifica dos conclusiones sobre ASOPROVAL y su función. De un lado, que la asociación fue un vehículo para tramitar intereses particulares y concretos frente a procesos de selección en los que los asociados, esto es, los PROPONENTES INVESTIGADOS que eran miembros, eran a su vez competidores.

Del otro lado, que la asociación, al final de cuentas, es simplemente el instrumento del que tales proponentes se valdrían para, de manera coordinada, alterar los resultados específicos de los procesos de selección. El segundo aspecto que se debe resaltar de la conversación que se presentó está relacionado con la estrategia de comunicación que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) estaban ejecutando para continuar con la presión a la SED y a CCE con el fin de que desistieran de utilizar IAD para la adjudicación del PREB.

En el documento contentivo de la conversación materia de análisis, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) hicieron referencia a unos “ voceros ” y, para identificarlos, compartieron el número de contacto de “ Carlos Ballesteros ”. Ahora bien, como ya quedó claro en este acto administrativo, CARLOS E. BALLESTEROS PINEDA es el representante legal de CONFENALPADRES, circunstancia que permite concluir que sería el “ vocero ” de los INVESTIGADOS en aquella organización. De otra parte, el documento analizado también evidencia que las críticas concretas que el “ vocero ” de los investigados debía difundir consistían en dos puntos: de un lado, en un riesgo de desabastecimiento respecto del 60% de las cantidades de refrigerios que debían ser entregadas en el marco del PREB y, del otro, en “ el no suministro de frutas" (638).

Al respecto, es importante anotar que el contenido de las críticas correspondió, precisamente, con el del comunicado de prensa que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) proyectaron a nombre de ASOPROVAL y, también, de CONFENALPADRES, ya presentado en este aparte.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que los riesgos que el aludido “ vocero ” debía difundir correspondieron, precisamente, con el objeto del acuerdo que, de conformidad con el material probatorio recaudado, habrían perfeccionado los INVESTIGADOS en relación con el proceso LP-AG-130-2016, esto es, abstenerse de participar en el proceso y mostrar el evidente “ fracaso en el modelo de contratación ”.

Finalmente, según se mencionó en la conversación resaltada, el “ vocero ” de los INVESTIGADOS debía difundir las críticas de estos, ya legitimadas por la participación de una organización supuestamente imparcial y orientada a la protección de los destinatarios del PREB, a través de los medios de comunicación. Para la Delegatura, los PROPONENTES INVESTIGADOS, agremiados en ASOPROVAL, acordaron no participar en el proceso LP-AG-130-2016 y, con ello, generar el supuesto riesgo de desabastecimiento en el desarrollo del PREB.

Su propósito era promover que las entidades contratantes se abstuvieran de emplear IAD en el desarrollo del mencionado programa. Para la Delegatura, el comportamiento de ASOPROVAL y de sus agremiados, corresponde con el de quien pretende que el proceso se declare desierto para presionar a la SED. No corresponde, en cambio, con la conducta de competidores independientes que habrían decidido, también de manera autónoma, no presentarse a un proceso de selección. En otras palabras, ASOPROVAL llevó a cabo una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la competencia en tanto que interfirió en la dinámica competitiva de este proceso de selección, frente al cual cada PROPONENTE INVESTIGADO debía haber desplegado sus decisiones competitivas de forma independiente.

Al respecto, es importante anotar que la defensa de los intereses de unos agremiados no puede, desde la perspectiva del régimen de protección de la competencia, consistir en una coordinación para no presentarse a unos procesos de selección. (c) Las gestiones de ASOPROVAL y sus agremiados con posterioridad a la adjudicación. La continuación de la estrategia de presión En atención a la declaratoria de desierto de la mayoría de la ZONAS del proceso LP-AG-130-2016, la SED suscribió con la ALFM un convenio interadministrativo para que dicha agencia se encargara de la operación logística del PREB en las ZONAS no adjudicadas mediante el proceso referido.

La ALFM, a su vez, adelantó el proceso 002-045-2017 a fin de subcontratar “ el servicio de operación logística para el almacenamiento, ensamble y distribución de refrigerios escolares ” en las ZONAS declaradas desiertas en el proceso LP-AG-130-2016. Dicho proceso agrupó las 25 ZONAS desiertas en una sola ZONA que fue adjudicada al único proponente habilitado que se presentó: MULTIMODAL EXPRESS S.A.S. ( MULTIMODAL ).

Desde un inicio, los PROPONENTES INVESTIGADOS que son miembros de ASOPROVAL enfocaron sus esfuerzos en desacreditar por varios medios a CCE, a la ALFM y a MULTIMODAL para atacar la adjudicación de la operación logística del PREB. El 16 de marzo de 2017 MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) remitió un correo a ALONSO PERDOMO CORTÉS (vinculado con ASOPROVAL ), GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA ), HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ), JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS ), HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA ) y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ).

El asunto del mensaje fue “ IMPORTANTE ALFM, Subasta 002-045-2017 [59851] ”, en el cual compartió la información del proceso de selección que adelantaría la ALFM. Como ya se ha evidenciado, en ASOPROVAL se coordinaban respuestas a situaciones que contrarían el interés particular de los sus agremiados, usuales operadores del PREB y los adjudicatarios de los contratos con mayor presupuesto.

Como se puso de presente desde la resolución de apertura, estas conductas propias de un ambiente de cooperación horizontal no eran coherentes con un escenario de competencia en el cual los diferentes agentes del mercado tendrían que haberse adaptado a las nuevas condiciones de operación del PREB o haber decidido de forma individual e independiente no seguir participando en ejercicio legítimo de la libertad de empresa.

En contraste, lo que se observa es un ataque sistemático a la entidad contratante a través de la presión que ejercieron como gremio, con la excusa de estar salvaguardando intereses diferentes a los de los PROPONENTES INVESTIGADOS agremiados. La Delegatura halló material probatorio adicional que permitiría corroborar que, como ya se indicó, ASOPROVAL sirvió y fue instrumentalizada por sus agremiados para atacar las decisiones de la SED y de CCE respecto de los mecanismos empleados para la adjudicación del PREB.

La presión continuó incluso después de la adjudicación del proceso LP-AG-130-2016. En sustento de lo anterior, en esta investigación se recaudó una cadena de correos electrónicos del 19 de abril de 2017, circulada entre MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ), en la que se observa el desarrollo conjunto de un comunicado denominado “ CORTINA DE HUMO A UN INCUMPLIMIENTO ANUNCIADO.DOCX" (639).

Recuérdese que, desde el inicio de la estrategia de presión a CCE y la SED, ASOPROVAL y sus agremiados pusieron de presente el fracaso en la implementación de este nuevo modelo de contratación por parte de otras entidades, como el ICBF. De manera que la estrategia de presión, en este punto, era la de demostrar que efectivamente la contratación de los refrigerios a través de los IAD había resultado un fracaso y que, en consecuencia, debía volverse a contratar como se venía realizando con anterioridad.

El documento es el siguiente: Correos electrónicos de 19 de abril de 2017 circulados entre MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS From: Monica Barrera <monica.barrera@cpeconsultores.com> Sent: 4/19/2017 6:45:54 PM +0000 To: 'Mauricio Villalobos' <hmaviro@gmail.com> Subject: RE: Comunicado Attachments: CORTINA DE HUMO A UN INCUMPLIMIENTO ANUNCIADO.DOCX Mauricio con mis sugerencias.

Un abrazo De: Mauricio Villalobos [mailto:hmaviro@gmail.com] Enviado el: miércoles, 19 de abril de 2017 13:17 Para: monicabarreraromero@gmail.com Asunto: Comunicado Mónica Adjunto Comunicado para ser impreso en papelería de Asoproval y video soporte Gracias Mauricio V Fuente: Información recolectada durante las visitas administrtivas. Cabe destacar que fue HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) quien envió el comunicado para que fuera impreso en papelería de ASOPROVAL.

Mediante ese comunicado (640) señaló a la SED y en especial a MARÍA VICTORIA ANGULO, Secretaria de Educación Distrital, de crear “ cortinas de humo sobre un supuesto ´saboteo´ al despacho de los refrigerios escolares en Bogotá ”, circunstancia que, según los PROPONENTES INVESTIGADOS agremiados en ASOPROVAL –que, como se anotó, estaban ejecutando una estrategia de presión para lograr que los IAD no se utilizaran en el PREB –, constituía un intento de “ ocultar la situación real que se advirtió hace ya varios meses: la falta de planeación, ineficacia y continua improvisación en el suministro de la alimentación escolar en los centros educativos del Distrito ”.

De otra parte, en un correo del 19 de abril (641) de 2017 MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) remitió a los demás miembros de la asociación el comunicado de prensa que elaboró HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA ) “ sobre los primeros días de operación del nuevo esquema de refrigerios escolares ”.

En adición, la Delegatura constató que la conducta de los agremiados de ASOPROVAL fue generalizada y que, a través del grupo de chat de WhatsApp creado por la misma ASOPROVAL, los intercambios de información y coordinación de comportamientos fueron frecuentes para los temas asociados al PREB. En efecto, continuando con la estrategia de presión por parte de los usuales operarios del PREB, en esta oportunidad concertaron la redacción de comunicados relacionados con los incumplimientos en que estarían incurriendo los contratistas seleccionados.

No puede perderse de vista que ASOPROVAL quería demostrar, como estrategia de presión, que el nuevo modelo de contratación había sido un fracaso con el fin último de que quedara en evidencia, según los agremiados de ASOPROVAL, que la mejor forma de suministrar los refrigerios del PREB era con el modelo anterior, en el cual precisamente estos investigados eran los adjudicatarios gracias al acuerdo anticompetitivo que sostenían.

Mensaje de chat del 20 de abril de 2017 circulado entre MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO y los PROPONENTES INVESTIGADOS. Grupo de chat “ASOPROVAL" (642) De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/20/2017 6:25:07 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: 573123063060@s.whatsapp.net Mauricio Villalobos Marca de hora: 4/20/2017 6:32:24 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/20/2017 6:33:10 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 4/20/2017 6:33:22 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Muchas gracias Mauro ----------------------------- Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. En el mismo sentido, la Delegatura recaudó material probatorio que evidenciaría que los INVESTIGADOS se reunieron frecuentemente para continuar con su estrategia coordinada encaminada a mantener presión constante sobre la SED a fin de volver al antiguo o “ tradicional ” esquema de contratación (643). Por último, en un correo de 29 de mayo de 2017, MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO, envió a los asociados una respuesta de un derecho de petición de la ALFM sobre los incumplimientos de MULTIMODAL.

Este correo constituye la última evidencia con que cuenta la Delegatura para acreditar el comportamiento anticompetitivo de ASOPROVAL y sus agremiados. Correo electrónico del 29 de mayo de 2017 circulado entre MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO y los asociados de ASOPROVAL (644) From: Monica Barrera <monica.barrera@cpeconsultores.com> Sent: 5/29/2017 2:23:19 PM +0000 To: Alonso Perdomo <alpeco123@hotmail.com>;

GERMAN TRUJILLO <german_trujillo@hotmail.com>; HERNANDO PRIETO <hernandoprietom@yahoo.es>; JAIRO BECERRA ROJAS <presidencia@proalimentosliber.com>; JUAN CARLOS ALMANSA <jcalmansa@hotmail.com>; Lucero tellez <lucero.tellez@javeriana.edu.co>; MAURICIO VILLALOBOS <maurovill@me.com>; PROALIMENTOS LIBER SAS <libersas@gmail.com>; Stella tellez <stellanutricion@gmail.com> Subject: Respuesta derecho petición agencia Logística FFMM Attachments: EPSON116.PDF Estimados asociados Para su información la respuesta de la Agencia Logística a nuestro derecho de petición. Un abrazo Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Por último, la Delegatura destaca que luego de terminado el proceso 002-045-2017, CCE convocó el proceso LP-AG-153-2017 con el objetivo de contratar a los proveedores que brindaran a la SED el servicio de almacenamiento, ensamble y distribución de los alimentos que conforman los refrigerios del PREB. En este proceso de selección ocurrieron dos circunstancias que ponen en evidencia la ruptura del acuerdo: (i) los PROPONENTES INVESTIGADOS se presentaron al proceso de selección y rivalizaron entre ellos por la adjudicación de las ZONAS, esto es, coincidieron sus propuestas en relación con las ZONAS elegidas, con independencia de si se trataba de ZONAS PREFERENTES o no. (ii) Producto de la pluralidad de oferentes por ZONAS, la SED obtuvo descuentos que redundaron en la eficiencia del gasto público, más allá de los ahorros que obtenía la SED producto de los descuentos automáticos en los supuestos de proponente único.

La siguiente fue la dinámica de competencia de este proceso. LP-AG-153-2017 ZONA PROPONENTES % AHORRO Adjudicatario Segmento 1 7 17,2% Consorcio Logístico Catalimentos 2017 ( CATALINSA ) Segmento 2 8 13,3% Unión Temporal MS 3-60 Segmento 3 11 19,9% AERODELICIAS Segmento 4 10 14,3% Unión Temporal Agrosocial. Segmento 5 11 21,2% Unión Temporal Unidos por los Niños de Bogotá Segmento 6 8 13,7% FABIO DOBLADO BARRETO Segmento 7 9 22,8% AERODELICIAS Segmento 8 11 16,4% Unión Temporal MS 3-60 Segmento 9 11 17,3% Consorcio Logístico Catalimentos 2017 ( CATALINSA ) Segmento 10 10 20,8% SURCOLOMBIANA PROMEDIO 17,7% De esta forma, luego de la exposición de la evidencia anterior, para la Delegatura quedó corroborado que los PROPONENTES INVESTIGADOS, una vez fue establecido el procedimiento de selección ( IAD ) bajo el cual se separaron la compra de los alimentos que integraban los refrigerios del almacenamiento, ensamble y distribución de los refrigerios –el aspecto logístico–, habrían empezado a competir tras la posible amenaza de quedar por fuera del PREB.

Así las cosas, para la Delegatura el último hecho constitutivo del acuerdo anticompetitivo, esto es, la fecha en la cual este acuerdo terminó, tuvo lugar el 3 de octubre de 2017, día anterior al plazo para presentar oferta en el proceso LP-AG-153-2017. En ese sentido, luego de agotada la etapa probatoria, la Delegatura encontró acreditado que ASOPROVAL incurrió en una práctica tendiente a limitar la libre competencia (artículo 1o, Ley 155 de 1959) debido a que, en un abuso del ejercicio del derecho de asociación, fue el espacio de interlocución entre los proponentes investigados que hacían parte de la agremiación para coordinar su comportamiento en relación con los procesos de selección del PREB.

Además, fue el instrumento utilizado por los PROPONENTES INVESTIGADOS vinculados a la asociación para ejercer presión a la entidad contratante cuando se cambió el modelo de adquisición de los refrigerios, lo cual resultaba contrario a sus intereses y a su posición en el PREB (las empresas más grandes que eran recurrentes adjudicatarios del PREB en condiciones de ausencia de competencia), que obtuvieron mediante el desarrollo, ejecución y sostenimiento de un acuerdo anticompetitivo.

En ese sentido, ASOPROVAL permitió que fuera instrumentalizada por sus agremiados para ser la portavoz de las estrategias anticompetitivas acordadas por los PROPONENTES INVESTIGADOS. Según se encontró acreditado esta conducta tuvo lugar, por lo menos, hasta el 29 de mayo de 2017, fecha de un correo circulado entre ASOPROVAL, SURCOLOMBIANA, SPRESS, IBEASER y LIBER en relación con la respuesta a una petición que presentaron los agremiados (bajo el ropaje de ASOPROVAL ) a la ALFM como parte de la estrategia de presión durante la ejecución de los contratos derivados del proceso LP-130-AG-2016. 2.3.6.3.

Conducta procesal de algunos investigados como indicio de la conducta restrictiva Otro elemento de juicio relevante en esta actuación hace referencia a la conducta procesal adoptada por varios de los investigados, tanto en la averiguación preliminar como en la etapa posterior a la apertura de investigación. Con fundamento en el artículo 241 del CGP, la conducta procesal de los investigados puede ser tenida en cuenta como un indicio adicional al momento de adoptar la decisión final en esta actuación administrativa.

Al respecto, la Delegatura pudo evidenciar que algunos investigados, a lo largo de la investigación objeto de análisis, demostraron una conducta procesal reprochable que da cuenta de la omisión del deber de colaboración que les asiste y del propósito de entorpecer la actuación de esta autoridad en lo atinente a las funciones que le competen.

Para demostrar las afirmaciones anteriores, se procederá a analizar aquellos comportamientos que fueron identificados en las dos fases descritas. 2.3.6.2.1. Conducta procesal de algunos investigados en la etapa de averiguación preliminar Esta Delegatura pudo evidenciar que algunos investigados incurrieron en unos comportamientos cuya finalidad no pudo ser explicada más que por la intención de obstaculizar la actuación de esta autoridad frente a su función de velar por la observancia del régimen de protección de la competencia, además de la omisión del deber de colaboración que deberían prestar los sujetos vigilados por esta autoridad.

En efecto, la Delegatura constató en su momento una serie de situaciones desarrolladas durante las visitas administrativas de inspección que datan de junio de 2017. En ellas, algunos PROPONENTES INVESTIGADOS desplegaron conductas tendientes a impedir el recaudo de información y, por ende, el desenvolvimiento adecuado de las diligencias en cuestión. Así, ejecutaron una conducta que pretendió entorpecer la actuación de esta Superintendencia y no dieron explicación alguna que justificara la razón de este comportamiento. - Algunos investigados ejecutaron una conducta que pretendió obstruir la labor de la Superintendencia, en relación con las funciones de inspección, vigilancia y control Varios de los comportamientos desplegados por algunos investigados pretendieron obstruir la actuación de la autoridad de competencia, en relación con las funciones de inspección, vigilancia y control que le asisten, tal como se detalla a continuación. Varios de los comportamientos demostrados por algunos investigados no acompasan con el deber de colaboración con las autoridades que les asiste, tal como se detalla a continuación. (a) SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ: en la visita realizada a SPRESS el día 13 de junio de 2017, la Delegatura requirió la presencia de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ), quien no compareció el mismo día sino hasta el día siguiente (645).

Aunado a lo anterior, y como se detalló en el acto de apertura, al momento de solicitarle su equipo celular entregó uno que según su declaración era tanto de ella como para uso corporativo. Sin embargo, la Delegatura, con base en un análisis del contenido de dicho equipo, evidenció que no pertenecía a esta investigada (646). Al requerir su respuesta sobre ello, afirmó que tenía el equipo desde la noche anterior a la declaración, que no estaba segura a quién pertenecía y que su equipo anterior estaba lleno de información, motivo por el cual realizó el cambio.

A pesar de ello, el equipo entregado el 15 de junio de 2017, un día después del nuevo requerimiento del elemento móvil, no tenía información (647). De este modo, resulta evidente que este hecho, sumado al comportamiento evasivo de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ), denota faltas a la verdad en la declaración preliminar y una omisión ostensible a la adecuada disposición que debería haber presentado la investigada a los requerimientos de la Delegatura.

Además, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ) no explicó el motivo por el cual no compareció el mismo día que fue requerida su presencia, esto es, el 13 de junio de 2017. Por el contrario, fue ella quien, en desconocimiento de los requerimientos de esta entidad, decidió presentarse hasta el día siguiente. En cuanto a la conducta consistente en hacer pasar como propio el equipo celular de otra persona y aportarlo para que sobre este se realizara el recaudo de información, aunado a la renuencia que demostró en las respuestas que dio sobre el origen de este equipo, la investigada tampoco explicó su comportamiento.

Así, esta conducta procesal deberá ser tenida en cuenta como un indicio adicional en su contra en los términos del artículo 241 del CGP, respecto de su responsabilidad en los hechos que son objeto de investigación. (b) HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS: en la visita administrativa realizada a esta empresa el día 13 de junio de 2017 se requirió la comparecencia de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ), con el fin de que rindiera la respectiva declaración. Sin embargo, ese día no fue atendido dicho requerimiento (648).

Por ende, se realizó una visita a las instalaciones de la extinta MAUROS FOOD el día 14 de junio del mismo año para, según indicaciones de WILLIAM ENRIQUE SEGURA PRADO (jefe de contabilidad de CATALINSA ), hallar a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (649). Pese a ello, este investigado no pudo ser ubicado en ninguno de los lugares visitados.

Así, se tomó la determinación de suspender la diligencia de visita, con su consecuente reinicio para lograr la comparecencia de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) el día 20 de junio de 2017. No obstante, este investigado no atendió el requerimiento de la autoridad ni allegó una excusa satisfactoria. Este comportamiento es totalmente opuesto al deber que tenía en atención de las facultades de inspección, vigilancia y control que competen a esta Superintendencia. Ni CATALINSA ni HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) expusieron argumentos aceptables para explicar su ausencia de las instalaciones de la extinta MAUROS FOOD, en donde supuestamente podría ser encontrado.

Adicionalmente, tampoco presentó argumentos o documentos de soporte que justificaran su ausencia el 20 de junio de 2017, fecha en la cual la Delegatura retomó la diligencia de visita esperando su comparecencia. Todo ello demuestra una evidente falta de interés en comparecer y rendir la declaración que le fue requerida para colaborar con la labor que en dichas visitas estuvo realizando la Delegatura.

Esta circunstancia, por supuesto, representó un obstáculo adicional a los ya mencionados en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponden a esta autoridad. (c) SURCOLOMBIANA y GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ): durante la visita administrativa realizada en SURCOLOMBIANA el día 21 de junio de 2017 se presentaron diversos inconvenientes (650), relacionados a continuación. - GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ) irrumpió abruptamente en la diligencia para retirar de la sala a LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ), informando a su vez y con el ánimo exaltado que no se podría continuar con la diligencia hasta que se presentara un abogado. - Los investigados no brindaron la información que les fue requerida durante la diligencia. En particular, GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ) no quiso proporcionar su número de cédula ni indicar su cargo al interior de SURCOLOMBIANA. - GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ) indicó a los funcionarios que, debido a que el horario laboral iba hasta las 4:00 p.m., se debían retirar a esa hora. - GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ), como consta en tres actas de visita realizadas durante dos días de esta diligencia, se negó a entregar su teléfono celular, evitando la extracción forense de la información contenida en este dispositivo.

No suficiente con lo anterior, tras un nuevo requerimiento el investigado se comprometió a presentarse en las instalaciones de SURCOLOMBIANA ese mismo día, a las 5:00 p.m., para entregar el equipo solicitado, pero incumplió dicho compromiso (651). De este modo, no solo incumplió instrucciones, sino que desplegó una conducta con la cual pretendió obstruir la investigación. Ni SURCOLOMBIANA ni GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ) se manifestaron en relación con la actitud adversa exhibida en la visita administrativa que fue realizada en las instalaciones de esta empresa el 21 de junio de 2017.

Exhibir ante este tipo de diligencia señales de exaltación, negarse a entregar la información y los equipos requeridos en el curso de la mencionada visita e interrumpir intempestivamente la declaración de una de las empleadas de la empresa representan, a juicio de esta Delegatura, un incumplimiento de las instrucciones de la autoridad de competencia. El demostrar, ante este tipo de diligencia señales de exaltación y malestar anímico, el hecho de negarse a entregar información y equipos requeridos en el curso de la mencionada visita, y el acto de interrumpir intempestivamente la declaración de una de las empleadas de la empresa, contradicen por completo el comportamiento esperable de una persona que tiene una genuina actitud colaborativa.

Así, al igual que en el caso de los investigados mencionados previamente, SURCOLOMBIANA y GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ) exhibieron abiertamente una conducta que, a juicio de la Delegatura, buscó obstruir la investigación. (d) IBEASER y HERNANDO PRIETO MOLINA: tras realizar una revisión del material recaudado en las visitas administrativas, la Delegatura halló una conversación de chat entre NELSON FELIPE GÓMEZ SUÁREZ (abogado de IBEASER ) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), de fecha 13 de junio de 2017 –el mismo día en que se realizó la visita administrativa a ASOPROVAL –.

Dicha conversación reveló que HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) necesitaba que se ocultara con urgencia información a la Delegatura, por lo cual dio instrucciones tendientes a eliminar llamadas y chats (652). Chat entre NELSON FELIPE GOMEZ SUAREZ y HERNANDO PRIETO MOLINA del 13 de junio de 2017 Hora de inicio: 6/13/2017 5:01:23 PM(UTC+0) Actividad más reciente: 6/14/2017 3:20:16 PM(UTC+0) Participantes: 573216092757@s.whatsapp.net Nando, 573132209659@s.whatsapp.net Pipe Gómez De: 573132209659@s.whatsapp.net Pipe Gómez Marca de hora: 6/13/2017 5:01:23 PM(UTC+0) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Le van a tomar testimonio a monica ----------------------------- De: System Message System Message Marca de hora: 6/13/2017 5:01:24 PM(UTC+0) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: 573132209659@s.whatsapp.net joined ----------------------------- De: 573132209659@s.whatsapp.net Pipe Gómez Marca de hora: 6/13/2017 5:06:14 PM(UTC+0) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Le tomaron testimonio a Leidy.

Q le preguntaron por funciones y por lo q hacíamos las areas que tienen q ver contratación. Que ella q hacia, q como manejaba los correos. Pero pues las respuestas fueron muy básicas porque ella no maneja temas sensibles ----------------------------- De: From: 573216092757@s.whatsapp.net Nando Marca de hora: 6/13/2017 5:06:31 PM(UTC+0) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Ok ----------------------------- De: From: 573216092757@s.whatsapp.net Nando Marca de hora: 6/13/2017 5:07:03 PM(UTC+0) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: From: 573216092757@s.whatsapp.net Nando Marca de hora: 6/13/2017 5:07:06 PM(UTC+0) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: ----------------------------- De: From: 573216092757@s.whatsapp.net Nando Marca de hora: 6/13/2017 5:07:14 PM(UTC+0) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: (…) De: From: 573216092757@s.whatsapp.net Nando Marca de hora: 6/13/2017 7:59:29 PM(UTC+0) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Pipe ----------------------------- De: From: 573216092757@s.whatsapp.net Nando Marca de hora: 6/13/2017 7:59:40 PM(UTC+0) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Dígale a Israel q priorice esos pubtos ----------------------------- De: From: 573216092757@s.whatsapp.net Nando Marca de hora: 6/13/2017 7:59:45 PM(UTC+0) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Si les damos eso se van hoy ----------------------------- Fuente: Información recolectada durante las visitas administrativas.

Destacado añadido. Esta conversación demuestra que, en efecto, hubo eliminación u omisión en la entrega de la totalidad de la información requerida. Esta reacción ante la visita administrativa en consideración de la Delegatura obstruyó las funciones de inspección, control y vigilancia que desarrollada. Esta conversación denota que, en efecto, hubo eliminación u omisión en la entrega de la totalidad de la información requerida y que evidentemente este investigado demostró un comportamiento que dista por completo de aquel que tendría quien participa en un mercado de manera transparente ajustando su comportamiento a la Ley.

Además, la reacción ante la visita administrativa refleja una actitud que no acompasa con aquella que se observaría en una persona realmente interesada en colaborar con las funciones de inspección, control y vigilancia desarrolladas por la autoridad de competencia. Al igual que en el caso anterior, este investigado no dio explicación alguna que justificara el ocultamiento de información que bien podría ser de interés de la Delegatura en el marco de las actividades investigativas desarrolladas en las visitas administrativas.

(e) ASOPROVAL: tras el desarrollo de la visita administrativa en esta asociación, MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) presentó solicitudes dirigidas a impedir que esta Delegatura accediera a la información recaudada en esta diligencia. En primer lugar, mediante radicado 17-48794-60 de 22 de junio de 2017 (653), pidió que la Delegatura se abstuviera de acceder a las comunicaciones de ASOPROVAL con sus asociados con el argumento de que estarían amparadas por el secreto profesional.

En segundo lugar, aunque en el curso de la visita administrativa concedió de manera expresa autorización para que la Delegatura accediera a la información contenida en su celular, en su computador y en su correo electrónico, quiso privar de sus efectos a dicha autorización advirtiendo que esta Delegatura debía “ abstenerse de conocer o procesar dicha información ”.

De este modo, además de haber elevado solicitudes que esta Delegatura no aceptó (654) esta investigada aparentó por un lado cumplir con sus deberes constitucionales y legales dando acceso a la información requerida mientras que, por el otro, pretendió privar de todo efecto su expresa autorización. Ello expone incoherencias en su comportamiento que dificultan la acción de la autoridad de competencia. Todo lo indicado previamente permitió corroborar que, en efecto, en la etapa de averiguación preliminar, los investigados mencionados realizaron esfuerzos encaminados a impedir el acceso de la Delegatura a información relevante para el desarrollo de la investigación, lo cual se traduce en el despliegue de una conducta procesal reprochable que va en contravía del deber de atender los requerimientos de esta autoridad en desarrollo de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Todos estos comportamientos terminaron por dificultar e impedir el acceso de esta Delegatura a información relevante para desarrollar la investigación objeto de interés, lo que se traduce en una conducta procesal reprochable. 2.3.6.5.1.2. Conducta procesal desplegada con posterioridad a la apertura de investigación Como si la conducta procesal evidenciada en la etapa de averiguación preliminar no hubiera sido suficientemente reprochable, esta Delegatura corroboró que tras la apertura de la investigación y en el transcurso del desarrollo de la presente actuación administrativa, algunos PROPONENTES INVESTIGADOS desplegaron otras conductas procesales reprochables que se describirán a continuación. (a) SPRESS: la Delegatura destaca que se presentaron dos situaciones puntuales que dieron cuenta de irregularidades en la conducta procesal demostrada por SPRESS y por algunas personas naturales vinculadas a esa empresa.

Se pudo evidenciar el despliegue de comportamientos, tales como: ( i ) la omisión en el envío oportuno de la información contable solicitada como prueba de oficio mediante Resolución 33592 del 30 de junio de 2020 y ( ii ) la omisión en el envío de los estados financieros requeridos. SPRESS no explicó a la Delegatura la razón por la cual no envió la información requerida mediante las Resoluciones 21136 de 13 de junio de 2019 y 65200 de 16 de octubre de 2020, con lo cual desatendió injustificadamente su deber de atender las instrucciones de la Superintendencia. (b) CATALINSA: es importante resaltar dos eventos específicos que deben ser evaluados en lo que se refiere a la conducta procesal desplegada con posterioridad a la apertura de esta investigación. Los dos representantes legales de esta empresa no se hicieron presentes de ninguna manera a lo largo de la presente actuación –comportamiento que extraña aún más en relación con uno de ellos, que es formalmente uno de los investigados–.

Si bien CLAUDIA MARCELA GONZÁLEZ MARTÍN (representante legal y subgerente de CATALINSA ) no fue formalmente vinculada a esta investigación, no se formuló pliego de cargos en su contra y, por ende, tampoco se le hicieron requerimientos, resulta cuestionable que una persona que funge como representante legal y ocupa un cargo de nivel directivo en una empresa que resulta investigada por presuntamente haber celebrado y ejecutado, de manera permanente e ininterrumpida, acuerdos restrictivos de la libre competencia económica en el marco de los procesos de selección analizados, guarde silencio y no encare la investigación. Contrario a la subgerente de CATALINSA, WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal y gerente de CATALINSA ) es uno de los investigados en esta actuación. Así, en el transcurso de la actuación ha sido requerido por esta Delegatura y, sin embargo, ha ignorado las solicitudes evidenciando una completa ausencia. En este sentido, no se pudo obtener de su parte declaración preliminar en las visitas administrativas a CATALINSA.

Con posterioridad, este investigado allegó sus descargos (655). Luego, mediante los numerales 8.6.1.1. y 8.6.1.2. del artículo OCTAVO de la Resolución 21136 de 13 de junio de 2019, se decretaron y programaron sus declaraciones como representante legal de CATALINSA y como investigado. Sin embargo, un día antes de las citadas audiencias, esto es, el 24 de julio de 2019, el apoderado de WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal y gerente de CATALINSA ) radicó el documento consecutivo 17-048794-00999-0002 mediante el cual dio a conocer que este investigado le manifestó ese mismo día que no podría comparecer debido a “ inconvenientes que se lo impiden ”.

Al respecto indicó que “ [O]portunamente se presentará la excusa respectiva” y a la vez solicitó la reprogramación de las audiencias (656). Por ende, las declaraciones no se llevaron a cabo (657). A pesar de lo indicado por el apoderado de WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal y gerente de CATALINSA ), la “ excusa respectiva ” nunca fue allegada al expediente.

Finalmente, es importante resaltar que no es la primera vez que WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal y gerente de CATALINSA ) tiene este tipo de conducta. Así, en la actuación administrativa 18-75588 [RACIONES-FFMM] tampoco se pronunció ni compareció a las declaraciones a las que fue citado (658). En conclusión, todo lo descrito en este acápite es suficiente para configurar un comportamiento procesal reprochable.

En relación con lo ocurrido en la averiguación preliminar, la Delegatura advierte que el comportamiento de varios PROPONENTES INVESTIGADOS, según se detalló, impidió a esta Superintendencia obtener más información que habría sido relevante para la investigación. Este comportamiento reprochable se extendió a la etapa de investigación formal, sin que se hayan presentado argumentos que permitan eliminar el juicio de reproche que hace la Delegatura.

De este modo y con fundamento en el artículo 241 del CGP, la Delegatura recomienda que la apreciación de la conducta procesal desplegada por los investigados mencionados, sea tomada como un indicio adicional en contra al momento en que se tome la decisión final que corresponda en la presente actuación administrativa. 2.3.7. Conclusiones de este análisis probatorio Por todo lo anteriormente expuesto, es claro que las diferentes líneas de defensa de los investigados no tienen fundamento.

La estrategia seguida por la defensa fue la de tergiversar la imputación y, sobre esa base, presentar argumentos contra una idea desdibujada de lo que se indicó la resolución de apertura. Esto es especialmente importante ya que la defensa buscó que sus actuaciones individuales fueran examinadas de forma aislada e inconexa en una conducta y unos hechos imputados que son de carácter colectivo, concertado, común y reiterado.

Como indicó antes, en este apartado la Delegatura sometió a examen las líneas de defensa 6 y 7, relacionadas con (i) la inexistencia del acuerdo, su carácter irracional y la suficiencia de las pruebas indiciarias, y (ii) el carácter de ASOPROVAL, tanto en su papel como agente que limitó la competencia, como su rol de instrumento de concertación o herramienta para la adecuación del acuerdo conscientemente paralelo.

De igual forma y una vez presentado el conjunto de hechos que enmarcan la responsabilidad administrativa correspondiente a los PROPONENTES INVESTIGADOS, también ha quedado solventada la línea 8 en lo que refiere a la caducidad de la facultad sancionatoria de la entidad, sin contar con la exposición que en su acápite correspondiente en líneas siguientes se llevará a cabo en lo que refiere a los establecimientos específicos de los hechos y conductas de los investigados.

En cuanto a la línea 9, relacionada con la imputación de control competitivo a ciertas personas naturales, estos aspectos serán abordados en los capítulos siguientes en la medida en que, al determinar la responsabilidad de cada investigado, persona natural o jurídica, se establecerán con suficiencia estas circunstancias previo a la recomendación. Así las cosas, la Delegatura demostró que los PROPONENTES INVESTIGADOS crearon y sostuvieron en el tiempo un acuerdo anticompetitivo para limitar o restringir la libre competencia en el PREB durante el periodo investigado y con ello adjudicarse los contratos sin competir.

Este acuerdo se manifestó en que: ( i ) se coordinaron para asignarse los diferentes grupos en los procesos por ZONAS y por tanto adjudicarse los contratos; ( ii ) se coordinaron para evitar la competencia en los diferentes procesos; ( iii ) se coordinaron para mantenerse en el mercado y ser asignatarios de los contratos más grandes dentro de los diferentes procesos; y ( iv ) se coordinaron para mantener la estructura ilícita del acuerdo frente a los cambios de la entidad contratante con el fin de evitar que la estructura de los procesos se modificara en perjuicio de sus intereses.

Por su parte, ASOPROVAL ( v ) sirvió de escenario común de concertación; ( vi ) fue instrumentalizada con fines anticompetitivos por parte de sus miembros y allegados; y ( vii ) actuó por fuera de los límites constitucionales y legales del derecho de asociación. 3. RESPONSABILIDAD En este acápite la Delegatura abordará la responsabilidad de cada PROPONENTE INVESTIGADO.

Para ello, presentará los últimos aspectos que servirán para fundamentar la recomendación al Superintendente de Industria y Comercio, esto es, el análisis a las líneas de defensa identificadas con los números 8 y 9. En primer lugar, la Delegatura expondrá la doctrina de esta entidad que se aplicará en relación con la imputación de control competitivo a ciertas personas naturales.

Luego determinará si ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia para investigar y sancionar a los infractores en el supuesto de ser hallados responsables. Por último, se expondrán los hechos probados en relación con la responsabilidad de cada agente del mercado, al igual que la de cada persona natural vinculada con estos. 3.1.

Sobre la imputación de control competitivo a ciertas personas naturales En el ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución de apertura se ordenó ABRIR INVESTIGACIÓN y FORMULAR PLIEGO DE CARGOS contra las personas relacionadas en la tabla que se presenta a continuación para determinar si, en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PREB correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del acto administrativo, incurrieron en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 como imputación principal.

Subsidiariamente, la Delegatura les imputó que habrían incurrido en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Los agentes del mercado contra los que se dirige la imputación son los siguientes: NOMBRE IDENTIFICACIÓN GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA, en calidad de agente del mercado controlante de AERODELICIAS y SERVICIAL. 8.668.858 JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO, en calidad de agente del mercado controlante de CAMPIÑA. 19.487.367 HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, en calidad de agente del mercado controlante de CAMPIÑA. 79.907.337 JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, en calidad de agente del mercado controlante de DISERAL. 4.197.198 JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, en calidad de agente del mercado controlante de IBEASER. 19.486.117 JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS, en calidad de agente del mercado controlante de LIBER. 7.212.350 STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ, en calidad de agente del mercado controlante de SPRESS. 41.687.837 GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE, en calidad de agente del mercado controlante de SURCOLOMBIANA. 80.417.524 En relación con esta imputación, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ), GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ), JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA ) y STELLA TÉLLEZ HERNANDEZ (representante legal de SPRESS ), a quienes se les imputó control competitivo sobre las empresas que habrían participado en el acuerdo, negaron tener la calidad de controlantes respecto de las empresas con las cuales se encuentran vinculadas (línea de defensa 8 ).

Respecto de la línea 8, relacionada con la imputación de control competitivo a ciertas personas naturales, la Delegatura indica que no se evaluará el control competitivo imputado, sino el carácter de las conductas y la responsabilidad por acción u omisión de cada persona natural investigada con fundamento en el grado de vinculación con los agentes de mercado del PREB ( PROPONENTES INVESTIGADOS ).

Aunque la calidad de controlante de un investigado esté plenamente demostrada, la conducta enmarcada en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, solo puede ser cometida por los agentes del mercado que efectivamente participan en procesos de selección contractual del Estado y no por otros agentes que no participan en ellos, a pesar de que puedan ejercer un control competitivo sobre los primeros (659).

Entonces, la Delegatura prescindirá de las imputaciones de carácter principal realizadas a las personas naturales con base en el control competitivo imputado, salvo cuando esta persona natural haya participado directamente en el mercado como proponente en los procesos de selección sobre los cuales recae la investigación. De manera que, en los casos en los cuales no haya participado directamente en dichos procesos, se acogerá la imputación subsidiaria.

Así, para las personas naturales vinculadas con los agentes del mercado investigados por la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se precisarán en todos los casos las conductas y su consecuente responsabilidad conforme con el contenido del numeral 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1922, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 3.2.

En relación con la caducidad de la facultad sancionatoria para investigar la conducta relacionada con algunos procesos de selección investigados De manera general, los investigados señalaron que la facultad sancionatoria caducó, “ al menos parcial [mente]" (660), por las siguientes razones: ( a ) La categoría de “ falta continuada ” no se encuentra consagrada en el régimen sancionatorio de conductas restrictivas de la competencia. ( b ) El comportamiento imputado corresponde a una pluralidad de acciones diversas, lo que se encuadra en las denominadas faltas reiteradas.

El comportamiento no es continuado o ininterrumpido, como lo catalogó la apertura. Para sustentar este argumento los investigados hicieron tres afirmaciones. ( i ) Los diferentes tipos de modalidades de selección que utilizó la SED para elegir a los contratistas impiden considerar el comportamiento analizado como una sola conducta. No es esperable un mismo tipo de reacción de los agentes del mercado ante procesos tan heterogéneos y disímiles como el de la compra a través de bolsa de productos y el de la licitación pública.

( ii ) La conducta no tiene los elementos reconocidos por la doctrina para considerarla como continuada, esto es, unidad de acción, homogeneidad de la norma transgredida, unidad del sujeto activo y unidad de intención. ( iii ) La conducta imputada corresponde a una pluralidad de acciones diversas. Aunque la apertura hizo referencia a un acuerdo general continuado, este no está acreditado en la investigación. Tampoco está acreditado el vínculo de complementariedad, habida cuenta de que “ ni siquiera en todos los procesos de selección ” participaron los mismos actores y no participaron de manera conjunta.

( c ) En concordancia con lo anterior, señalaron que cada proceso de selección es un mercado (661) y, en esa medida, cada proceso de selección debió ser analizado de manera independiente. De este modo, la caducidad de la facultad sancionatoria debe ser contabilizada desde la adjudicación de cada proceso de selección, momento en el cual se desplegaron las conductas anticompetitivas imputadas.

Así las cosas, al tratarse de diversas conductas y no de una única conducta continuada, el término de caducidad debe contarse de manera independiente para cada uno de los procesos de selección investigados y a partir del momento de la adjudicación, en el cual cesan los efectos del acuerdo colusorio. En ese sentido, la Delegatura carecía de competencia para pronunciarse en la apertura sobre cualquier conducta ocurrida con anterioridad al proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016 y, en consecuencia, las conductas anteriores a esa fecha tendrían que ser excluidas de la investigación. Estos argumentos de defensa no tienen un fundamento adecuado por las razones que se exponen a continuación..

( a ) La conducta de los investigados fue continuada. Las conductas investigadas no pueden considerarse como “ conductas reiteradas ”, pues la Delegatura demostró, luego de la investigación y con fundamento en la evidencia analizada, que los PROPONENTES INVESTIGADOS crearon y sostuvieron de manera continuada un acuerdo anticompetitivo para limitar o restringir la libre competencia en los procesos de selección por ZONAS del PREB adelantados por la SED durante el período investigado, todo con el fin de obtener la adjudicación de los contratos sin competir.

Dicho acuerdo se materializó, entre otros, en que: (i) se coordinaron para asignarse los diferentes grupos en los procesos por ZONAS y por tanto adjudicarse los contratos; (ii) se coordinaron para evitar la competencia en los diferentes procesos; (iii) se coordinaron para mantenerse en el mercado y ser asignatarios de los contratos más grandes dentro de los diferentes procesos; y, (iv) se coordinaron para mantener la estructura ilícita del acuerdo frente a los cambios de la entidad contratante con el fin de evitar que la estructura de los procesos se modificara en perjuicio de sus intereses.

Según lo explicado el marco conceptual expuesto en este informe motivado, las conductas continuadas son aquellas que están conformadas por una “ pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable ”. De esta manera, esta Superintendencia ha establecido que una conducta anticompetitiva corresponde a una conducta continuada cuando se configuran los elementos constitutivos de ésta (pluralidad, unidad e identidad).

Con base en lo anterior, en el numeral 2.3.7.1.1. del presente informe motivado la Delegatura determinó que la conducta investigada tuvo un carácter continuado porque se desarrolló sin solución de continuidad a través de diferentes comportamientos sucesivos en el marco de los procesos de selección del PREB adelantados desde el año 2007 hasta el 2017.

Con el fin de fundamentar lo anterior, la Delegatura presentó los elementos que permiten concluir que el comportamiento tuvo el carácter continuado y que no puede ser visto de manera aislada y fraccionada como lo propone la defensa de los PROPONENTES INVESTIGADOS para predicar la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia. En ese sentido, se concluyó que la conducta de los investigados fue continuada en razón a que: (i) Existió una pluralidad de acciones y omisiones, que fueron expuestas de manera detallada en este informe motivado.

Año tras año los PROPONENTES INVESTIGADOS resultaron adjudicatarios de los contratos producto del acuerdo, los cuales ejecutaron y, en consecuencia, recibieron la rentabilidad derivada de su ejecución hasta la liquidación del último contrato del cual resultaron adjudicatarios por cuenta del acuerdo. La utilidad de los contratos constituye una renta ilegal, toda vez que fue producto de un acuerdo restrictivo de la competencia. La siguiente línea del tiempo evidencia este presupuesto de la conducta continuada en relación con los procesos de selección objeto de investigación. Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información obrante en el expediente.

(ii) Tuvo una unidad de propósito o intención. La conducta de los PROPONENTES INVESTIGADOS evidencia que tuvo por objeto no competir entre ellos, adjudicarse los contratos de mayor presupuesto, ejecutarlos y, por último, recibir las utilidades de los contratos que obtuvieron producto del acuerdo anticompetitivo. La liquidación del último contrato que cada uno de los PROPONENTES INVESTIGADOS ejecutó por cuenta del acuerdo se identifica como el último hecho de la conducta continuada, por cuanto permite conocer en detalle la utilidad recibida.

Si bien cada proceso tenía sus propias características, ello no le resta el carácter de unidad de propósito de la conducta. Como quedó visto en los acápites anteriores de este informe motivado, para los participantes del acuerdo no importó el mecanismo de selección de contratistas implementados por la SED, pues siempre mantuvieron una unidad de propósito: evitar la competencia entre ellos o simular la competencia entre ellos, todo con el objeto de evitar las presiones competitivas propias de los procesos de selección. En ese sentido, en relación con el argumento consistente en que cada proceso es un mercado relevante y, en consecuencia, la conducta no podría tener el carácter continuado, la Delegatura reitera un aspecto que ya fue puesto de presente en este informe motivado: en los supuestos en los que la conducta investigada es un acuerdo entre agentes del mercado que se ha producido de manera “ sistemática" (662), el mercado afectado se convierte en la suma de procesos antes que en una determinación aislada de procesos y de conductas (663).

(iii) Conservó una identidad de los elementos que configuran las conductas descritas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo colusorio), en la medida que la obtención de la renta ilegal producto de la ejecución de un contrato obtenido a través de una conducta anticompetitivo es un elemento configurativo del acuerdo.

Esa es la razón por la cual la liquidación del último contrato ejecutado por cada PROPONENTE INVESTIVADO configura la conducta y corresponde al último hecho constitutivo de esta. Así, la Delegatura comprobó que la conducta anticompetitiva ejecutada por los PROPONENTES INVESTIGADOS fue de carácter continuado, debido a que no se consumó en un único momento, sino que se desarrolló a través de una serie de comportamientos sucesivos en el tiempo, que respondieron a la concertación continuada de los investigados para asignarse los diferentes grupos en los procesos por ZONAS sin someterse a las presiones competitivas propias de estos procesos y así ser asignatarios de los contratos del PREB y sus beneficios, esto es, la ejecución de los contratos y la obtención de las utilidades que estos les reportaron, las cuales estuvieron precedidas de un contrato asignado artificialmente.

( b ) La norma aplicable para determinar la caducidad de la facultad sancionatoria es la establecida en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. Tal y como se explicó el marco conceptual expuesto en este informe motivado, la norma aplicable es el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, el cual establece que el término de caducidad de la facultad sancionatoria es de cinco (5) años contados a partir del “ último hecho constitutivo ” de la conducta anticompetitiva.

Teniendo en cuenta que la Delegatura comprobó que la conducta investigada tuvo un carácter continuado o de tracto sucesivo que cumple con sus elementos configurativos (pluralidad, unidad e identidad), pues se realizó en distintos momentos en el tiempo sin solución de continuidad, por ministerio de la ley el término de caducidad se debe contar a partir de la ocurrencia del último acto contrario al régimen de libre competencia y por el término establecido en la ley vigente para ese momento, esto es, el término especial previsto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

Por esta razón, le corresponde a la Delegatura determinar cuál fue el “ último hecho constitutivo ” del comportamiento reprochado, a fin de establecer si desde su ocurrencia ha transcurrido el término especial de 5 años previsto en la ley. ( c ) La última conducta constitutiva del acuerdo anticompetitivo evidenciado, a partir de la cual se empezará a contar el término de caducidad, es la liquidación de los contratos adjudicados a los PROPONENTES INVESTIGADOS, pues hasta esa fecha recibieron las rentas explotativas producto de la colusión. Según lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, resulta indispensable determinar cuál fue la última conducta constitutiva del acuerdo evidenciado, a partir de la cual se empezará a contar el término de caducidad previsto en la ley.

De conformidad con lo explicado en el numeral 2.2.2.4. del presente informe motivado, es necesario señalar que para establecer la última conducta constitutiva de una colusión que tuvo lugar de manera continuada en una pluralidad de procesos de selección, debe tenerse en cuenta que hace parte de la colusión –y que, por lo tanto, son un hecho constitutivo de la conducta– tanto los comportamientos encaminados a que alguno de los colusores obtenga la adjudicación del contrato correspondiente, como aquellos que tienen el propósito de repartir entre ellos los beneficios derivados de la supresión de su rivalidad en aquellos eventos en que ganan el contrato disputado.

Para ello es determinante identificar la manera en que los colusores pactan la distribución o reciben los eventuales beneficios que podría generar el comportamiento ilegal, la cual depende de la clase de procesos de selección en los que se configure el acuerdo colusorio. Entre otras, si la colusión se presenta en el marco de procesos de selección segmentados en ZONAS o grupos, como los aquí investigados, los beneficios son recibidos por cada uno de los colusores de manera directa.

En la presente investigación, la Delegatura demostró que los PROPONENTES INVESTIGADOS crearon y sostuvieron un acuerdo para limitar o restringir la libre competencia económica en los procesos de selección por ZONAS del PREB adelantados por la SED durante el período investigado y con ello adjudicarse los contratos derivados de dichos procesos sin competir.

Es decir, por cada uno de estos procesos de selección los PROPONENTES INVESTIGADOS resultaron adjudicatarios de distintos contratos y, en ese sentido, cada uno de ellos recibieron los beneficios de manera directa al resultar adjudicatarios de una o varias ZONAS en condiciones anticompetitivas. El beneficio directo que recibieron fue la ejecución y la obtención de utilidades de un contrato que es producto de un proceso de selección afectado por una conducta restrictiva de la competencia, beneficio que se extendió hasta la liquidación de dicho contrato.

Por lo tanto, la liquidación de los contratos adjudicados a los PROPONENTES INVESTIGADOS, como consecuencia del acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado entre ellos, es el momento en que se materializó la obtención de rentas explotativas derivadas de dicha conducta y, en consecuencia, es el momento en cual cesó esta conducta, esto es, el último hecho constitutivo de la conducta.

Así, los pagos realizados por la SED a los PROPONENTES INVESTIGADOS por cuenta de la ejecución de los contratos obtenidos fraudulentamente debido a la colusión constituyen una obtención de rentas explotativas por parte de aquellos y, dado que en el acto de liquidación la entidad contratante y los PROPONENTES INVESTIGADOS cerraron cuentas, es solo después de este último acto que empieza a contabilizarse el término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta autoridad, de conformidad con lo normado en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

Con fundamento en todo lo anterior, la Delegatura concluye que en el presente caso las conductas ejecutadas por los investigados son de carácter continuado, por lo tanto, el término para la caducidad se contará desde la fecha en que cesó la conducta (último acto en la conducta continuada) y no en relación con cada acto individualmente considerado.

Al tratarse de este tipo de conducta –que se enmarcó desde que los PROPONENTES INVESTIGADOS ingresaron al mercado del PREB hasta la liquidación de los contratos derivados de los procesos de selección investigados adjudicados por cuenta del acuerdo evidenciado– no ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia respecto de dicho acuerdo.

En los siguientes apartados la Delegatura presentará la responsabilidad de cada agente del mercado, al igual que la de cada persona natural vinculada con estos; de igual manera, expondrá la responsabilidad que corresponde a ASOPROVAL y a MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidenta ejecutiva de ASOPROVAL ). 3.3. Responsabilidad de AERODELICIAS y SERVICIAL En primer lugar, debe aclararse que la conducta de AERODELICIAS debe ser examinada en conjunto con la de SERVICIAL.

No solamente se trata de un grupo empresarial con unidad de dirección, sino que además ambas empresas participaron de manera conjunta en todos los procesos del PREB, como puede consultarse en las fuentes públicas como el SECOP (664). Con fundamento en todo lo expuesto hasta este punto del informe motivado, la Delegatura reitera que AERODELICIAS y SERVICIAL participaron en un acuerdo para limitar o restringir la libre competencia en el PREB durante el periodo investigado y con ello adjudicarse los contratos correspondientes sin competir, tal como se detalló en los fundamentos de la recomendación y en particular en el apartado de valoración probatoria.

En primer lugar, debe aclararse que la conducta de AERODELICIAS debe ser examinada en conjunto con la de SERVICIAL. No solamente se trata de un grupo empresarial con unidad de dirección, sino que además ambas empresas participaron de manera conjunta en todos los procesos del PREB, como puede consultarse en las fuentes públicas como el SECOP. Con fundamento en todo lo expuesto hasta este punto del informe motivado, la Delegatura reitera que AERODELICIAS y SERVICIAL participaron en un acuerdo para limitar o restringir la libre competencia en el PREB durante el periodo investigado y con ello adjudicarse los contratos correspondientes sin competir, tal como se detalló en los fundamentos de la recomendación y en particular en el apartado de valoración probatoria.

Como quedó demostrado en esta investigación, estos agentes del mercado implementaron y sacaron provecho de un acuerdo anticompetitivo a lo largo de todo el periodo investigado hasta el último proceso en el que participaron, esto es, el proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015. Del anterior proceso, y adjudicado como producto del acuerdo evidenciado, el contrato 3107 de 2015 fue ejecutado hasta el 16 de abril de 2016, cuya liquidación tuvo lugar el 26 de mayo de 2017.

Es decir, hasta esa fecha AERODELICIAS y SERVICIAL recibieron las rentas derivadas de un contrato producto del acuerdo anticompetitivo. Para establecer la responsabilidad debe contarse con que AERODELICIAS y SERVICIAL nunca hicieron parte de ASOPROVAL. Sin embargo, son múltiples las evidencias que prueban que estos investigados se beneficiaron del acuerdo descrito sin competir.

Sobre el comportamiento, se comprobó que –contrario a lo sostenido por los investigados– el esquema del acuerdo resultó idóneo para restringir y limitar la libre competencia pues, como quedó explicado, los investigados lesionaron la eficiencia económica y el bienestar del Estado como consumidor, al adjudicarse los contratos sin competir y al recibir los beneficios de su conducta restrictiva.

Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente porque en el comportamiento referido concurren todos los elementos de configuración del acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 3.3.1.

Responsabilidad de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) (665) Este investigado reconoció ser el controlante de AERODELICIAS, aspecto que quedó corroborado a través de todas las pruebas que obran en el expediente. Así mismo, quedó acreditado que durante el período investigado no concurrió como proponente a los procesos de selección del PREB.

De igual manera, fue determinante en la forma en que AERODELICIAS y SERVICIAL participaron en el mercado del PREB, de modo que es responsable directo de las conductas de estos dos agentes económicos. GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA también sostuvo constantes acercamientos con sus competidores. Esa situación se presentó para el caso de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), socio de empresas personales y comerciales, al igual que con JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), con quien también tuvo diversos negocios.

Con ellos dos, y por tanto con las dos empresas a las que controlan, tuvo un constante cruce de información de toda naturaleza, lo que fue debidamente acreditado en la presentación de los elementos facilitadores del acuerdo anticompetitivo. Si bien esto no es en sí mismo un ilícito, en el contexto de esta investigación se presentó como elemento demostrativo de la cercanía entre los investigados que facilitó la configuración del acuerdo anticompetitivo probado.

Por último, debe tenerse en cuenta que GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA era quien determinaba la forma en la cual se comportaban las empresas AERODELICIAS y SERVICIAL, además de ser el representante legal de la primera durante el período investigado. Así, conforme con todo el material probatorio analizado, continuó en esta situación hasta el último proceso en el que esta empresa participó, esto es, el SED-SA-SI-DBE-017-2015.

En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de este investigado dentro de la ejecución y colaboración del acuerdo anticompetitivo evidenciado. Así, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA por la conducta descrita el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. En consecuencia, se recomendará no declararlo responsable por la imputación principal contenida en el ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución de apertura. 3.3.2.

Responsabilidad de LUKAS DONADO RANGEL (director de productos nutritivos de AERODELICIAS ) La vinculación de este investigado con AERODELICIAS fue clara durante un período particular frente a los hechos objeto de investigación. Si bien LUKAS DONADO RANGEL fue director de productos nutritivos de AERODELICIAS, también aparece como suscriptor de la propuesta presentada para el proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013 (666).

Este investigado dio cuenta de varios escenarios de cercanía entre los investigados y su participación ayudó a dar forma a algunos de los elementos expuestos respecto de AERODELICIAS: (i) en relación con la posibilidad de que fuera un punto de encuentro para los PROPONENTES INVESTIGADOS; y, (ii) que también fuera un proveedor de insumos (a través de ALIMENTOS PIPPO) para la elaboración de los refrigerios con las implicaciones que esto tuvo para el mercado del PREB.

La Delegatura debe insistir en lo reprochable que fue lo ocurrido en el marco del proceso SED-SA-SI-DBE-122-2013, lo cual se evidenció con el correo de 27 de diciembre de 2013 enviado por HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), en el que se habla de un ajuste conjunto del valor ofertado del refrigerio tipo A junto con JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) y con “Lukas” ( LUKAS DONADO RANGEL, vinculado a AERODELICIAS ).

Esto sirvió para ejemplificar la forma en la que AERODELICIAS ajustó aspectos contractuales de manera concertada con sus competidores directos, en un ambiente de cooperación que no es coherente con un escenario competitivo. Sin embargo, tal y como lo indicó en su declaración, su participación en AERODELICIAS fue solo desde 2010 hasta el 30 de abril de 2014 (664).

Lo anterior pudo comprobarse ante la ausencia de otra evidencia que probara cualquier participación posterior de esta persona en los negocios de la empresa investigada. En conclusión, si bien varios de los hechos descritos enmarcarían la conducta de este investigado como un elemento facilitador del acuerdo anticompetitivo evidenciado, su participación se encuentra establecida hasta un punto lejano en el tiempo, de manera que frente a él habría operado la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia. Así, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio no declarar responsable a LUKAS DONADO RANGEL por la conducta en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 3.3.3.

Responsabilidad de MÓNICA GUASCA CAICEDO (jefe de licitaciones de AERODELICIAS ) MÓNICA GUASCA CAICEDO fungía como jefe de licitaciones de AERODELICIAS en la fecha en que rindió declaración (668), esto es, el 30 de agosto de 2019, cargo que habría tenido desde aproximadamente el año 2007 (669). Es de aclarar que dentro de esta actuación se le imputó como “ directora jurídica ”, aspecto que no logró probarse ya que es nutricionista y sus cargos en AERODELICIAS han gravitado alrededor del tema de licitaciones.

MÓNICA GUASCA CAICEDO elaboró y preparó los diferentes documentos para que las empresas vinculadas con AERODELICIAS participaran en los diferentes procesos que fueran acordes con los intereses de la compañía, “ sobre todo de alimentación escolar o de servicios de alimentos o de refrigerios o de preparar en sitio" (670). Es decir que esta persona, como jefe de licitaciones, era fundamental en el proceso de preparación y elaboración de las propuestas y por tanto la adecuación del acuerdo anticompetitivo probado para AERODELICIAS.

MÓNICA GUASCA CAICEDO participó en las conductas de AERODELICIAS y su responsabilidad está ligada, como se indicó, a la proyección de documentos para compartir observaciones con sus competidores. De igual manera recibió correos relacionados con la coordinación de la presión a la SED, y fue en su computador que se hallaron varias de las pruebas que sirvieron como elementos para enmarcar la conducta por parte de AERODELICIAS, sin contar con su participación directa al elaborar las propuestas presentadas por este PROPONENTE INVESTIGADO.

En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de esta investigada dentro de la constitución y desarrollo del acuerdo anticompetitivo evidenciado. Por lo tanto, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a MÓNICA GUASCA CAICEDO por la conducta descrita en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 3.4.

Responsabilidad de CAMPIÑA CAMPIÑA participó en un acuerdo anticompetitivo para limitar o restringir la competencia en el PREB durante el periodo investigado y con ello adjudicarse los contratos correspondientes sin competir, tal como se detalló en los fundamentos de la recomendación y en particular en el apartado de valoración probatoria.

Como quedó demostrado en el transcurso de la investigación, este agente del mercado implementó y sacó provecho de un acuerdo anticompetitivo a lo largo de todo el periodo investigado hasta el último proceso en el que participó, esto es el SED-SA-SI-DBE-002-2016. Del anterior proceso, CAMPIÑA se adjudicó sin competencia y como producto del acuerdo evidenciado el contrato 2362 de 2016, que fue ejecutado hasta el 22 de febrero de 2017 y cuya liquidación ocurrió el 2 de agosto de 2017.

Es decir, hasta esa fecha CAMPIÑA recibió las rentas derivadas de un contrato producto de un acuerdo restrictivo de la competencia. Para establecer la responsabilidad debe contarse con que CAMPIÑA nunca hizo parte de ASOPROVAL (671). No obstante, para la evaluación de la responsabilidad en conjunto de este investigado debe contarse con la cercanía entre su representante legal, JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO, y LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS y de quien se comprobó un papel activo frente a dicha empresa en conjunto con su hermana STELLA TÉLLEZ HERNANDEZ (672) ), con quien llegó a concertar un “ lobby" (673) en torno al proceso LP-SED-001 del año 2009.

De otra parte, debe señalarse que CAMPIÑA fue proveedor de varios PROPONENTES INVESTIGADOS, entre ellos AERODELICIAS (674), DISERAL, la unión temporal ALICOL (675), SPRESS (676) y LIBER (677) con productos derivados de lácteos. Además, SURCOLOMBIANA y CAMPIÑA fueron representadas por la misma Sociedad Comisionista de Bolsa, OPCIONES BURSÁTILES S.A., y –más grave aún– por el mismo corredor, JHON ALEJANDRO PORRAS BUSTOS, durante los procesos de BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013.

Lo anterior sin contar la coordinación junto con AERODELICIAS, SPRESS, DISERAL y otros proponentes para hacer solicitudes a la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ (678) –, la cual además STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ) remitió a MÓNICA GUASCA CAICEDO (directora jurídica de AERODELICIAS ). Así las cosas, son múltiples las evidencias que prueban la conducta tendiente a beneficiarse del acuerdo descrito, hechos y conductas que favorecieron las circunstancias ya expuestas en relación con los procesos del PREB.

Sobre el comportamiento, se comprobó que –contrario a lo sostenido por los investigados– el esquema del acuerdo anticompetitivo resultó idóneo para restringir y limitar la libre competencia pues, como quedó explicado, los investigados lesionaron la eficiencia económica y el bienestar del Estado como consumidor, al adjudicarse los contratos sin competir y al recibir los beneficios de su conducta restrictiva.

Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente porque en el comportamiento referido concurren todos los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la competencia descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 3.4.1.

Responsabilidad de JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (679) (representante legal de CAMPIÑA ) Si bien JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO fue imputado en una situación de control sobre CAMPIÑA, lo cierto no se logró acreditar su rol de controlante competitivo de esta empresa. Además, teniendo en cuenta que quedó acreditado que durante el período investigado no concurrió como proponente a los procesos de selección del PREB, la Delegatura estableció que JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO no incurrió en las conductas descritas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y, en esa medida, se descarta la imputación principal prevista en la resolución de apertura.

No obstante, la Delegatura sí encontró acreditado que, desde su papel en la CAMPIÑA como representante legal, tuvo una participación en los procesos del PREB, en particular en la forma de presentación de las ofertas y por tanto en la definición de la adjudicación de los contratos conforme al acuerdo anticompetitivo probado para CAMPIÑA, por lo cual se evidenció que incurrió en las conductas descritas en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En sus propias palabras, JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO ingresó a CAMPIÑA en febrero del año 2000 y se retiró el 17 de diciembre de 2018 (680). Esto quiere decir que tuvo responsabilidad en las conductas ya probadas de este PROPONENTE INVESTIGADO durante el período de investigación. Sus funciones involucraban aspectos técnicos, no solo de la cadena de abastecimiento, de la parte productiva de CAMPIÑA y de sus plantas, sino en términos del PREB su labor incluía desarrollar el capítulo técnico de las licitaciones: “ realizar los cálculos matemáticos de las capacidades de las plantas, elaborar los planos o layouts de la planta, supervisar la elaboración de la adecuación nutricional de los menús, coordinar el sistema de gestión de calidad y liderar la parte del área logística" (681).

Sin embargo, a pesar de lo anterior, los documentos públicos consultados por la Delegatura demostraron que JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO suscribía, como representante legal de CAMPIÑA, documentos como propuestas, contratos e incluso su última participación registrada es el 2 de agosto de 2017, fecha en la que suscribió el acta de liquidación del contrato 2362 de 2016 (682).

Además, el acervo probatorio del presente proceso indicó que a JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO era a quien se mencionaba cuando se hacía referencia a CAMPIÑA y a quien acudieron los demás investigados en el momento de concretar comunicaciones o incluso de concertar los aspectos ya analizados en los fundamentos de la conducta. Para eso basta recordar los esfuerzos comunes de JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ) y LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS ) para hacer “ lobby ” coordinado a los procesos, así como la cercanía con algunas personas vinculadas a sus competidores.

Esta cercanía facilitó la configuración del acuerdo anticompetitivo probado. En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de este investigado dentro de la ejecución del acuerdo anticompetitivo evidenciado. En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO por la conducta descrita en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y no declararlo responsable por la imputación principal contenida en el ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución de apertura. 3.5.

Responsabilidad de CATALINSA CATALINSA participó en un acuerdo para limitar o restringir la libre competencia en el PREB durante el periodo investigado y con ello adjudicarse los contratos correspondientes sin competir, tal como se detalló en los fundamentos de la recomendación y en particular en el apartado de valoración probatoria. Como quedó demostrado en el transcurso de la investigación, este agente del mercado implementó y sacó provecho de un acuerdo anticompetitivo a lo largo de todo el periodo investigado hasta el último proceso en el que participó, esto es, el SED-SA-SI-DBE-002-2016.

Del anterior proceso, CATALINSA se adjudicó sin competencia y como producto del acuerdo evidenciado el contrato 2328 de 2016, que fue ejecutado hasta el 7 de abril de 2017 y cuya liquidación ocurrió el 5 de febrero de 2018 (683), es decir, hasta esa fecha CATALINSA recibió las rentas derivadas de un contrato producto de un acuerdo restrictivo de la competencia. Así mismo, se encontró acreditado que CATALINSA coordinó con los agremiados en ASOPROVAL su no presentación al proceso de selección LP-AG-130-2016 como mecanismo de presión a la entidad contratante.

Para establecer la responsabilidad debe contarse con que CATALINSA hizo parte de ASOPROVAL (684) desde su misma constitución el 1 de junio de 2015 y, según el informe rendido por la asociación, fue miembro activo de la agremiación hasta al menos el 29 de agosto de 2019. Esto último tiene gran relevancia, pues vincula a CATALINSA de manera directa con los otros miembros de la asociación. Esto va de la mano con la participación de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, de manera constante y en nombre de CATALINSA, en el grupo de WhatsApp de ASOPROVAL (685).

A CATALINSA también se le comprobó su responsabilidad en un acuerdo llevado a cabo con IBEASER en el caso con radicado 18-075588 [RACIONES FUERZAS MILITARES], sin contar con que CATALINSA, junto con IBEASER y DISERAL, participaron con un operador común ( JAVIER CAPARROSO HOYOS ) en los procesos de bolsa mediados por BMC con los efectos ya descritos dentro del análisis de los indicios que permitieron concluir que los PROPONENTES INVESTIGADOS evitaron competir entre ellos.

De igual forma deben tenerse en cuenta otros elementos probatorios como la presencia en listas comunes de correos –las que fueron indicadas en el caso de CAMPIÑA – y la actuación de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS para ejecutar el contrato de PLAZA MAYOR en un actuar concertado entre IBEASER, CATALINSA, AERODELICIAS y LIBER. Así las cosas, son múltiples las evidencias que prueban una conducta tendiente a beneficiarse del acuerdo probado, conductas activas que favorecieron las circunstancias ya descritas en relación con los procesos del PREB.

Sobre el comportamiento, se comprobó que –contrario a lo sostenido por los investigados– el esquema del acuerdo anticompetitivo resultó idóneo para restringir y limitar la competencia pues, como quedó explicado, los investigados lesionaron la eficiencia económica y el bienestar del Estado como consumidor, al adjudicarse los contratos sin competir y al recibir los beneficios de su conducta restrictiva.

Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente porque en el comportamiento referido concurren todos los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 3.5.1.

Responsabilidad de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (686) (asesor externo de CATALINSA ) Aunque HAYDER MAURICIO VILLLALOBOS ROJAS fue imputado en una situación de control sobre CATALINSA, la Delegatura reitera que no evaluará el control competitivo imputado, sino el carácter de las conductas y la responsabilidad por acción u omisión de cada persona natural investigada con base en el grado de vinculación con los agentes de mercado del PREB ( PROPONENTES INVESTIGADOS ).

Así, en el caso de este investigado y con independencia de si existe o no la situación de control endilgada, se evidenció que en el marco de las funciones que desempeñaba en CATALINSA tuvo participación en relación con los procesos investigados, en los que colaboró, facilitó, ejecutó y/o toleró la conducta reprochada. Además, quedó acreditado que durante el período investigado no concurrió como proponente a los procesos de selección del PREB.

Por otra parte, es importante señalar que el acervo probatorio del presente proceso indicó que a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS era a quien se hacía referencia al momento de identificar a CATALINSA y a quien acudieron los demás investigados en el momento de concretar comunicaciones o incluso de concertar los aspectos ya analizados en los fundamentos de la conducta.

HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS declaró que trabaja con CATALINSA desde “ finales del año 2012" (687) hasta la fecha de dicha declaración, el 26 de julio de 2019 (688). No obstante, así haya declarado ser solo un contratista externo y no tener más vinculación que un contrato de prestación de servicios, su papel determinante en las actividades de esta empresa ya fue debidamente probado, tanto en otros procesos como a través del extenso material probatorio de esta investigación. HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS fue fundamental en la creación de ASOPROVAL, en donde CATALINSA fue miembro por intermedio suyo desde mediados del año 2015 (689).

Existe entonces evidencia que muestra la participación de este investigado en la ejecución de prácticas contrarias a la competencia dentro de ASOPROVAL, así como la instrumentalización de esta asociación para el mismo fin. Se reitera que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS compartió información en múltiples oportunidades (incluso antes de la creación de CATALINSA ) con HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) y que fue quien fraguó la operación de PLAZA MAYOR, concertada con varios PROPONENTES INVESTIGADOS: IBEASER, CATALINSA, AERODELICIAS y LIBER.

De igual manera es claro que HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) tramaron varias de las circunstancias de presión conjunta sobre la SED con el fin de impedir el cambio en el modelo de contratación (para que no se implementaran los IAD ). Aunado a lo anterior, durante la etapa de averiguación preliminar tuvo un comportamiento reprochable, consistente en desatender injustificadamente los requerimientos formulados por la Superintendencia. Por otra parte, no debe perderse de vista que este investigado ya ha incurrido en una conducta anticompetitiva.

En el caso con radicado 18-075588 [RACIONES FUERZAS MILITARES], HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS fue encontrado responsable de un acuerdo en el curso de los procesos de selección adelantados en el Mercado de Compras Públicas ( MCP ) administrado por la BMC para la adquisición de BCTU por parte de la ALFM entre los años 2011 a 2018. Acuerdo celebrado y ejecutado de manera continuada por la empresa CATALINSA en conjunto con IBEASER y otros agentes del mercado.

En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de este investigado dentro de la ejecución y desarrollo del acuerdo anticompetitivo evidenciado. Así, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS por la conducta descrita en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, conforme con los hechos y pruebas analizados en el presente informe motivado.

En consecuencia, se recomendará no declararlo responsable por la imputación principal contenida en el ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución de apertura. 3.5.2. Responsabilidad de DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA ) Con fundamento en todo lo expuesto hasta este punto del informe motivado, la Delegatura advierte que no se logró acreditar que DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ en su rol como directora jurídica de CATALINSA hubiera facilitado, ejecutado, colaborado, tolerado y/o autorizado el acuerdo restrictivo de la libre competencia objeto de investigación. En efecto, aunque DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ declaró que fue contratada como directora jurídica desde el 5 de junio de 2013 (690) y llenó la vacante de asesor jurídico en CATALINSA, y si bien se evidenció que desempeñó funciones y actividades relacionadas con su rol en esta empresa, la Delegatura señala que esta vinculación es lo único que la relaciona con el acuerdo referido, lo cual resulta insuficiente para corroborar que incurriera en la conducta que le fue imputada en la Resolución 46587 de 2018.

De este modo, no existen suficientes medios de prueba que permitan demostrar la responsabilidad respecto de los cargos que le fueron imputados a DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ. Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio no declarar responsable a DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ, por cuanto no incurrió en la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en los procesos investigados. 3.5.3.

Responsabilidad de WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal de CATALINSA ) En primer lugar, la Delegatura debe resaltar la dificultad de contrastar los hechos en relación con este investigado en la medida en que no compareció a declarar. No obstante, los documentos públicos (691), en especial los relacionados con CATALINSA, muestran que WILLIAM FAJARDO ROJAS es socio de CATALINSA desde el 9 de noviembre de 2007.

De igual forma fue nombrado gerente (representante legal) el 27 de noviembre de 2007, posición que conservó cuando CATALINSA se transformó en febrero de 2012 en una sociedad por acciones simplificadas (S.A.S.), mediante Acta 24 de la Junta de Socios. Así, fue ratificado como gerente y ostentó dicho cargo hasta el cierre de la etapa probatoria de la presente investigación. Las calidades que ostentó WILLIAM FAJARDO ROJAS en CATALINSA son las que lo vinculan con la conducta en la que incurrió esta empresa, pues fue a través de sus actos como gerente y representante legal de CATALINSA que definió su participación en el PREB.

Teniendo en cuenta su cargo durante el periodo investigado, se infiere que este debió conocer de los asuntos comerciales de CATALINSA, como su participación en los procesos por ZONAS del PREB y por tanto de la determinación de la adjudicación de contratos en el acuerdo anticompetitivo probado para CATALINSA. Por esta razón, se aclara que la responsabilidad de este investigado no se encuentra delimitada por el simple hecho de encontrarse vinculado con CATALINSA, sino que esta se relaciona directamente, por un lado, con las funciones propias de su cargo directivo ejercido durante el periodo investigado y, por el otro, con su conducta permisiva frente al acuerdo anticompetitivo en el que participó la empresa, las cuales conoció o debió haber conocido precisamente por la naturaleza de su cargo y funciones.

De esta manera WILLIAM FAJARDO ROJAS, al ser quien formalmente suscribía los actos de CATALINSA, toleró y facilitó la comisión de la práctica anticompetitiva evidenciada. Además, debe reiterarse que WILLIAM FAJARDO ROJAS fue declarado administrativamente responsable por el acuerdo dentro del caso con radicado 18-075588 [RACIONES FUERZAS MILITARES].

En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de esta investigado dentro de la ejecución y desarrollo del acuerdo anticompetitivo evidenciado. Así, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a WILLIAM FAJARDO ROJAS por la conducta descrita en el el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 3.6. Responsabilidad de DISERAL DISERAL participó en un acuerdo para limitar o restringir la competencia en el PREB durante el periodo investigado y con ello adjudicarse los contratos correspondientes sin competir, tal como se detalló en los fundamentos de la recomendación y en particular en el apartado de valoración probatoria.

Como quedó demostrado en esta investigación, este agente del mercado implementó y sacó provecho de un acuerdo anticompetitivo a lo largo de todo el periodo investigado hasta el último proceso en el que participaron, esto es, el SED-SA-SI-DBE-002-2016. Del anterior proceso, adjudicado como producto del acuerdo evidenciado, el contrato 2370 de 2016 fue ejecutado hasta el 7 de abril de 2017 (692) y su acta de liquidación fue suscrita el 28 de agosto de 2017, es decir, hasta esa fecha DISERAL recibió los beneficios del contrato producto de un acuerdo ilegal.

Así mismo, se encontró acreditado que DISERAL coordinó con los agremiados en ASOPROVAL su no presentación al proceso de selección LP-AG-130-2016 como mecanismo de presión a la entidad contratante. De igual forma, hay que tener en cuenta la participación de DISERAL en ASOPROVAL (693), que ingresó a la asociación el 15 de junio de 2015 y se retiró de esta, a solicitud propia, el 11 de abril de 2016.

Sin embargo, como se presentó, continuó participando en las gestiones de ASOPROVAL, de manera que la conducta de esa agremiación lo vincularon. También se debe mencionar su participación como miembro de una unión temporal en el proceso de comida caliente, en el marco del PAE Bogotá, pero ante el ICBF en conjunto con AERODELICIAS. Debe tenerse en cuenta que DISERAL le vendió panadería a LIBER.

Lo anterior sin contar con que DISERAL, CATALINSA e IBEASER fueron representadas por la SCB COMFINAGRO S.A. y el corredor JAVIER CAPARROSO HOYOS en los procesos BOLSA I 2012, BOLSA II 2012-2013 y BOLSA III 2013. Fue también importante el cruce de comunicaciones acerca de descuentos concertados con IBEASER y la presión común junto con AERODELICIAS, SPRESS y CAMPIÑA para solicitar a la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ que investigara a la SED por supuestas irregularidades en la celebración del contrato con PLAZA MAYOR.

Lo anterior sin contar con la situación de aparente competencia con SPRESS (694). Además de ello, debe agregarse el comportamiento procesal en relación la práctica de pruebas en la etapa probatoria de esta investigación. Así las cosas, son múltiples las evidencias que prueban una conducta tendiente a beneficiarse del acuerdo descrito. Sobre el comportamiento, se comprobó que –contrario a lo sostenido por los investigados– el esquema del acuerdo anticompetitivo resultó idóneo para restringir y limitar la competencia pues, como quedó explicado, los investigados lesionaron la eficiencia económica y el bienestar del Estado como consumidor, al adjudicarse los contratos sin competir y al recibir los beneficios de su conducta restrictiva.

Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente porque en el comportamiento referido concurren todos los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 3.6.1.

Responsabilidad de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (695) (representante legal de DISERAL ) Los documentos públicos relacionados con DISERAL muestran que JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO fue nombrado gerente (representante legal) el 7 de abril de 1999 (696) y fue ratificado en dicho cargo el 27 de junio de 2014 –la misma fecha en la cual DISERAL, mediante la escritura pública 3847 de la Notaría 9 de Bogotá, se transformó de sociedad limitada a sociedad por acciones simplificada (697) cargo que ostentó hasta el cierre de la etapa probatoria de la presente investigación. De igual manera, se corroboró su rol como accionista y gerente de la citada empresa (698).

De este modo, las calidades que ostentó JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO en DISERAL son las que lo vinculan con la conducta en la que incurrió esta empresa, pues fue a través de sus actos como gerente y representante legal de DISERAL que definió su participación en el PREB. Teniendo en cuenta su cargo durante el periodo investigado, se infiere que este debió conocer de los asuntos comerciales de DISERAL, como su participación en los procesos por ZONAS del PREB y por tanto de la determinación de la adjudicación de contratos en el acuerdo anticompetitivo probado para DISERAL (699).

Por otra parte, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO fue parte de la composición de ASOPROVAL y perteneció a la agremiación desde junio de 2015, asistiendo incluso a sus reuniones iniciales. A este investigado también se le comprobó un marcado e inexplicable compañerismo con JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA ) y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ), al igual que con LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS ).

De igual manera con GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) para el tema de negocios en común. Estas circunstancias demostraron su cercanía con otros PROPONENTES INVESTIGADOS, constituyendo un elemento facilitador para el acuerdo anticompetitivo ya probado. No se deja de lado que JAVIER CAPARROSO HOYOS, operador común de IBEASER, CATALINSA y DISERAL, envío información sensible a través de copia oculta a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO en el marco del proceso BOLSA III 2013.

En el mismo sentido se encontraron otros mensajes que dieron cuenta de la forma de proceder de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO en las negociaciones del que debía ser un mercado ciego. De igual forma, se presentó una presión común o la concertación de comunicaciones dirigidas a autoridades, en conjunto con JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal y presidente de LIBER ).

Es de recordar que este investigado junto con otros miembros de ASOPROVAL y en general los miembros del acuerdo probado (en especial GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRAíZOLA, representante legal de AERODELICIAS, y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, representante legal de IBEASER ), siempre buscaron que los procesos del PREB se acomodaran a sus intereses a través de las estrategias ya expuestas en los fundamentos de la recomendación. En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de este investigado dentro de la ejecución y desarrollo del acuerdo anticompetitivo evidenciado.

Así mismo, quedó acreditado que durante el período investigado no concurrió como proponente a los procesos de selección del PREB. En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO por la conducta descrita en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, conforme con los hechos y pruebas analizados en el presente informe motivado.

En consecuencia, se recomendará no declararlo responsable por la imputación principal contenida en el ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución de apertura. 3.7. Responsabilidad de FDB FABIO DOBLADO BARRETO ( FDB ) es un agente del mercado que ha actuado en el PREB como proponente investigado. Con fundamento en todo lo expuesto hasta este punto del informe motivado, la Delegatura advierte que no se logró acreditar que FDB incurrió en el acuerdo restrictivo de la competencia investigado.

Las pruebas recaudadas evidencian que FDB no justificó en debida forma el criterio de elección de las ZONAS por las cuales presentarían oferta. La Delegatura concluyó, en relación con el criterio de ZONAS PREFERENTES, que este fue el criterio de coordinación para la conducta anticompetitiva. Sin embargo, el material probatorio recaudado en toda la investigación (tanto el recaudado en la etapa previa a la apertura de investigación formal como el recaudado durante la etapa probatoria de la investigación) no es suficiente para superar el estándar de prueba requerido para la adopción de una decisión sancionatoria en contra de FDB (700).

Si bien FDB fue uno de los destinatarios de un mensaje de correo previo al cierre de presentación de propuestas para el proceso de selección SED-SA-SI-DBE-110-2014, que invitaba a varios investigados a no participar en este proceso (701), dicho correo es la única comunicación en la cual se le menciona. Adicionalmente, tras el recaudo de pruebas y la valoración integral de las mismas en el marco de la presente actuación administrativa, no fue posible advertir que FDB estuviera afiliado a ASOPROVAL, ni que tuviera relaciones inusuales de cercanía como tampoco una doble condición de proveedor y cliente-competidor respecto de otros proponentes investigados, tal como se detalló en los fundamentos de la recomendación y en particular, en el apartado de valoración probatoria.

En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que archive la presente investigación en favor de FDB. 3.7.1. Responsabilidad de VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB ) Con fundamento en todo lo expuesto hasta este punto del informe motivado, la Delegatura advierte que no se logró acreditar que VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO hubiera facilitado, ejecutado, colaborado, tolerado y/o autorizado el acuerdo restrictivo de la libre competencia objeto de investigación. En efecto, VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO solo fue mencionada en una comunicación de correo electrónico, única que relaciona a esta investigada con el acuerdo referido, por lo cual la misma resulta insuficiente para corroborar que aquella incurriera en la conducta que le fue imputada en la Resolución 46587 de 2018.

De este modo, no existen suficientes medios de prueba que permitan demostrar la responsabilidad respecto de los cargos que le fueron endilgados a VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB ). Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que archive la presente investigación en favor de VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO. 3.8.

Responsabilidad de IBEASER Con fundamento en todo lo expuesto hasta este punto del informe motivado, la Delegatura reitera que IBEASER participó en un acuerdo para restringir la competencia en el PREB durante el período investigado, con el objetivo de adjudicarse los contratos correspondientes sin competir, tal como se detalló en los fundamentos de la recomendación y en particular, en el apartado de valoración probatoria.

Como quedó demostrado en esta investigación, este agente del mercado implementó y obtuvo provecho de un acuerdo anticompetitivo, a lo largo de todo el período investigado y hasta el último proceso en el que participó –mediante la unión temporal NUTRIR INFANCIA 2014 –, esto es, el SED-SA-SI-DBE-002-2016. Del anterior proceso, adjudicado como producto del acuerdo evidenciado, el contrato 2310 de 2016 fue ejecutado hasta el 7 de abril de 2017 y liquidado el 1 de septiembre de 2017, es decir, hasta esa fecha IBEASER recibió las rentas derivadas de un contrato producto de un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica.

Así mismo, se encontró acreditado que IBEASER coordinó con los agremiados en ASOPROVAL su no presentación al proceso de selección LP-AG-130-2016 como mecanismo de presión a la entidad contratante. De igual forma, hay que tener en cuenta que IBEASER hizo parte de ASOPROVAL, asociación que fue instrumentalizada como escenario de concertación para el acuerdo probado, de la cual no solo fue integrante sino miembro fundacional (702).

Adicionalmente, su representante legal, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, tuvo una inusual cercanía, un bien mueble y negocios comunes con GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ), aspecto que se extendió a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), a quien también se presentó invitación, por ejemplo, a las reuniones relacionadas con la empresa COOK & CHILL.

De igual forma, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), declaró en la etapa probatoria que IBEASER fue proveedora de LIBER y DISERAL (703) en materia de insumos destinados a los refrigerios del PREB, situación corroborada con las listas de proveedores elaboradas por la SED (704) para el período comprendido entre 2013 y 2016.

IBEASER también fue proveedora de clientes tales como CATALINSA para los procesos del PREB (705). Además, AERODELICIAS y LIBER fueron proveedores de IBEASER en el insumo de lácteos (706). De este modo, son múltiples las evidencias que prueban una conducta tendiente a beneficiarse del acuerdo descrito. Sobre el comportamiento, se comprobó que –contrario a lo sostenido por los investigados– el esquema del acuerdo anticompetitivo resultó idóneo para restringir y limitar la libre competencia económica pues, como quedó explicado, los investigados lesionaron la eficiencia económica y el bienestar del Estado como consumidor, al adjudicarse los contratos sin competir y al recibir los beneficios de su conducta restrictiva.

Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente porque en el comportamiento referido concurren todos los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 3.8.1.

Responsabilidad de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) (707) Este investigado fue un actor determinante en la forma en que IBEASER participó en el mercado del PREB, por lo que es responsable directo de las conductas de este agente económico. En ese sentido, vale aclarar que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE se presentó a nombre propio, como proponente en el proceso LP-SED-SGO-001-2007.

En el resto de los procesos sobre los cuales recae la investigación participó con su empresa IBEASER mediante la conformación de estructuras plurales (Consorcios Nutrir Infancia), a excepción del proceso BOLSA I. JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE también sostuvo constantes acercamientos con sus competidores. Esto fue así para el caso de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ), con quien fue socio de empresas –además de compartir propiedad sobre un bien mueble–, al igual que con JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), con quien también tuvo diversos negocios.

Con ellos dos, y por tanto con las dos empresas a las que controlan, tuvo un constante cruce de información, de toda naturaleza, lo que fue debidamente acreditado. En la misma línea, la Delegatura expuso varias comunicaciones con GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) y subsecuentes correos con HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ).

Adicionalmente, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) fue uno de los integrantes fundacionales de ASOPROVAL, miembro principal de la junta directiva e inclusive, se evidenció su interés, sumado al de otros investigados y previo a la constitución formal de ASOPROVAL, en crear una agremiación que finalmente no fue instituida (708).

Sobre esta asociación, se corroboró que fue utilizada como un escenario de concertación y que facilitó la consolidación de relaciones de inusual cercanía entre varios investigados, como se explicó de manera detallada en este informe motivado. Si bien tener un bien mueble, negocios en común y relación de proveeduría común con otros PROPONENTES INVESTIGADOS no es en sí mismo un ilícito, en el contexto de esta investigación se presentaron como factores demostrativos de una estrecha cercanía, elemento que facilitó la configuración del acuerdo anticompetitivo probado.

De igual manera, se acreditó que ASOPROVAL fue instrumentalizada para intercambiar comunicaciones e información que iba más allá de los intereses del gremio respectivo, tales como coordinación de reuniones –incluyendo las que eran de carácter informal–, reuniones y socialización de textos relacionados con los procesos de selección del PREB investigados –con el objetivo de exponer comentarios–, tales como peticiones, tutelas, pliegos de condiciones, entre otros.

JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) fue, por supuesto, partícipe en este intercambio de comunicaciones. Este tipo de conducta no es ajena en el caso de este investigado, quien, en otros mercados de procesos de selección de contratistas adelantados por entidades públicas para la adquisición de productos alimenticios, ha sido objeto de investigaciones por violaciones al régimen de protección de la competencia, las cuales han derivado en la imposición de las respectivas sanciones por parte de esta autoridad de competencia, como la investigación 18-075588 [RACIONES FUERZAS MILITARES].

Por último, debe tenerse en cuenta que JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE era quien determinaba, desde su misma formación, la manera en la cual se comportaba IBEASER y que conforme con todo el material probatorio analizado, participó como proponente en el PREB –mediante la unión temporal NUTRIR INFANCIA 2014 –, esto es, el SED-SA-SI-DBE-002-2016.

Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente porque en el comportamiento referido concurren todos los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, se recomendará no declararlo responsable por la imputación subsidiaria contenida en el ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución de apertura 3.8.2. Responsabilidad de HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER) De acuerdo con el material probatorio recaudado durante esta actuación administrativa, se concluye que HERNANDO PRIETO MOLINA por su acción colaboró, facilitó y ejecutó la conducta reprochada.

En efecto, las pruebas recaudadas en este caso evidencian que HERNANDO PRIETO MOLINA tuvo pleno conocimiento acerca del acuerdo anticompetitivo reprochado. En relación con ello, tuvo un rol fundamental en relación con el acuerdo celebrado por IBEASER y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, y tuvo incidencia en el intercambio de correos electrónicos contentivos de la información mediante la cual se estructuró dicho comportamiento, como se detalló en los fundamentos de la recomendación y en particular, en el apartado de valoración probatoria.

Así, en calidad de remitente o de destinatario de las comunicaciones en las cuales se encuentra involucrado, HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) contribuyó con los agentes del mercado investigados para que materializaran su actuación ilegal. Por otra parte, se acreditó que HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ) sostuvo constantes acercamientos con los PROPONENTES INVESTIGADOS que eran competidores de IBEASER.

En especial se resalta el alto grado de cercanía que HERNANDO PRIETO MOLINA tuvo con otros investigados, al punto de llamarlos “ amigos ”, para lo cual llegó inclusive a hacer solicitudes, por su cuenta, a la presidente ejecutiva de ASOPROVAL para obtener el préstamo de espacios para desarrollar reuniones informales entre ellos. El factor de cercanía, en el contexto de esta investigación y como fue indicado en el desarrollo de este informe motivado, es un elemento facilitador del acuerdo anticompetitivo.

En sentido similar, se estableció que este investigado tuvo constantes comunicaciones con MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ), que van como mínimo hasta 20 de abril de 2017 –y hasta el 29 de mayo de 2017 como uno de los destinatarios, entre otros investigados, de correos remitidos por ASOPROVAL –, para compartir información variada sobre los procesos de selección del PREB y con el objetivo de promover, a través de ASOPROVAL, reuniones y gestiones que, en un ambiente de colaboración y cooperación, resultaran propicias para que varios investigados coordinaran aspectos relevantes en torno a sus intereses comunes.

De igual forma, participó en comunicaciones con HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ) y JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ), con quienes compartió información de otros competidores en procesos de selección del PREB, tal como se determinó en los fundamentos de la recomendación y, en particular, en el apartado de valoración probatoria.

En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de este investigado dentro de la ejecución del acuerdo anticompetitivo evidenciado. Así, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a HERNANDO PRIETO MOLINA, por cuanto incurrió en la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 3.9.

Responsabilidad de LIBER LIBER participó en un acuerdo para limitar o restringir la competencia en el PREB durante el período investigado, con el objetivo de adjudicarse los contratos correspondientes sin competir, tal como se detalló en los fundamentos de la recomendación y en particular, en el apartado de valoración probatoria. Como quedó demostrado en esta investigación, este agente del mercado implementó y obtuvo provecho de un acuerdo anticompetitivo, a lo largo de todo el período investigado y hasta el último proceso en el que participó, esto es, el SED-SA-SI-DBE-002-2016.

Del anterior proceso se adjudicó como producto del acuerdo evidenciado el contrato 2330 de 2016, que fue ejecutado hasta el 3 de abril de 2017 y liquidado el 27 de diciembre de 2018, es decir, hasta esa fecha LIBER recibió las rentas derivadas de un contrato producto de un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica. Así mismo, se encontró acreditado que LIBER coordinó con los agremiados en ASOPROVAL su no presentación al proceso de selección LP-AG-130-2016 como mecanismo de presión a la entidad contratante.

De igual forma, hay que tener en cuenta que LIBER hizo parte de ASOPROVAL, asociación de la cual no solo fue integrante sino miembro fundacional (709), escenario en el cual se dieron constantes comunicaciones, a través de diferentes medios, con varios investigados, como se expuso en este informe motivado. De igual forma JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ), declaró que LIBER le proveía a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) insumos de productos lácteos y néctar destinados a los refrigerios del PREB (710), y que IBEASER le proveía a LIBER insumos destinados, igualmente, a los refrigerios del PREB (711).

En el mismo sentido, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) declaró que en algún momento LIBER fue proveedora de IBEASER en materia de insumos lácteos para refrigerios del PREB (712). Así, en lo atinente a estas dos últimas empresas, esto es IBEASER y LIBER, se determinó la existencia de una relación de proveedor-cliente en donde se presentó un cambio de roles entre una y otra.

En la misma línea, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) declaró en la etapa de averiguación preliminar (713) que COOK & CHILL fue, en varias ocasiones, proveedora de LIBER –entre otros–, en materia de insumos destinados a los refrigerios del PREB. Estas situaciones fueron corroboradas en las listas de proveedores elaboradas por la SED (714), para el período comprendido entre 2013 y 2016.

Además, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ) y las empresas del grupo AERODELICIAS (716) fueron proveedoras de insumos de LIBE. Estas relaciones, como se explicó en este informe motivado, no son ilícitas, pero en el contexto de la presente investigación configuraron una estrecha cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS que constituyó un elemento facilitador del acuerdo anticompetitivo demostrado.

De este modo, son múltiples las evidencias que prueban la conducta tendiente a beneficiarse del acuerdo descrito. En adición, también se demostró que aún en el proceso de selección en el que LIBER no participó, su conducta omisiva favoreció las circunstancias ya descritas en relación con los procesos del PREB. Vale recordar que la ausencia de disposición directa en la adjudicación en un solo proceso no implica que este investigado no haya participado en el acuerdo hasta que el mismo fue disuelto.

Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente porque en el comportamiento referido concurren todos los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 3.9.1.

Responsabilidad de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER) (717) Como quedó demostrado en esta investigación, JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS determinó la manera en la que LIBER participó en el mercado del PREB. Así mismo, quedó acreditado que durante el período investigado no concurrió como proponente a los procesos de selección del PREB.

Adicionalmente, JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) fue uno de los integrantes fundacionales de ASOPROVAL, miembro principal de la junta directiva e inclusive, se evidenció su interés, sumado al de otros investigados y previo a la constitución formal de ASOPROVAL, en crear una agremiación que finalmente no fue instituida (718).

Ahora bien, sobre ASOPROVAL se corroboró que fue utilizada como un escenario de concertación y que facilitó la consolidación de relaciones de inusual cercanía entre varios investigados, como se explicó de manera detallada en este informe motivado. De igual manera, se acreditó que ASOPROVAL fue instrumentalizada para intercambiar comunicaciones e información que iba más allá de los intereses del gremio respectivo, tales como coordinación de reuniones –incluyendo las que eran de carácter informal–, reuniones, llamadas y socialización de textos relacionados con los procesos de selección del PREB investigados –con el objetivo de exponer comentarios acerca de los mismos–, tales como peticiones, tutelas, pliegos de condiciones, entre otros.

JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ) fue, por supuesto, partícipe en este intercambio de comunicaciones. Por último, debe tenerse en cuenta que JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS dirigió las actuaciones de LIBER y que conforme con todo el material probatorio analizado, sigue y siguió en esta situación hasta el último proceso en el que LIBER participó, esto es, el SED-SA-SI-DBE-002-2016.

En consecuencia, se recomendará no declararlo responsable por la imputación principal contenida en el ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución de apertura. 3.9.2. Responsabilidad de BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER ) De acuerdo con el material probatorio recaudado durante esta actuación administrativa, se concluye que BEATRIZ BECERRA ROJAS participó en el comportamiento restrictivo de la libre competencia económica que ha sido previamente descrito, pues colaboró, facilitó, ejecutó y/o toleró la conducta reprochada.

En efecto, las pruebas recaudadas en este caso evidencian que BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER ) tuvo pleno conocimiento acerca del acuerdo anticompetitivo reprochado. En relación con ello, tuvo incidencia en el intercambio de correos electrónicos contentivos de la información mediante la cual se estructuró dicho comportamiento, como se detalló en los fundamentos de la recomendación y, en particular, en el apartado de valoración probatoria.

Así, en calidad de remitente o de destinataria de las comunicaciones en las cuales se encuentra involucrada, BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER ) contribuyó con los agentes del mercado investigados para que aquellos materializaran su actuación ilegal. En el mismo sentido, las evidencias también mostraron cercanía con LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS ), e igualmente comunicaciones con MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ), éstas últimas en el contexto del uso de ASOPROVAL como un escenario de concertación que facilitó la consolidación de relaciones de inusual cercanía entre varios investigados, como se explicó de manera detallada en este informe motivado.

Estas relaciones, como ya está claro, no son ilícitas, pero en el contexto de la presente investigación configuraron una estrecha cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS que constituyó un elemento facilitador del acuerdo anticompetitivo demostrado. En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de esta investigada dentro de la constitución y desarrollo del acuerdo anticompetitivo evidenciado.

Así, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a BEATRIZ BECERRA ROJAS por la conducta descrita en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 3.10. Responsabilidad de SPRESS SPRESS participó en un acuerdo para limitar o restringir la competencia en el PREB durante el periodo investigado y con ello adjudicarse los contratos correspondientes sin competir, tal como se detalló en los fundamentos de la recomendación y, en particular, en el apartado de valoración probatoria.

Como quedó demostrado en esta investigación, este agente del mercado implementó y obtuvo provecho de un acuerdo a lo largo de todo el periodo investigado y hasta el último proceso en el que participó, esto es, el SED-SA-SI-DBE-042-2016. Del anterior proceso, y adjudicados como producto del acuerdo evidenciado, se dieron los contratos ( i ) 3537 de 2016, que fue ejecutado hasta el 7 de abril de 2017 y liquidado el 25 de enero de 2018;

( ii ) 3538 de 2016, que fue ejecutado hasta el 6 de abril de 2017 y liquidado el 16 de abril de 2018; y ( iii ) 3539 de 2016, que fue ejecutado hasta el 31 de marzo de 2017 y liquidado el 25 de enero de 2018, es decir, hasta estas fechas SPRESS recibió las rentas derivadas de un contrato producto de un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica.

De igual forma, hay que tener en cuenta que SPRESS hizo parte de ASOPROVAL, de manera formal, entre el 1 de octubre de 2016 y hasta por lo menos el 5 de julio de 2020. Por ende, se involucró en reuniones, gestiones y comunicaciones de esta asociación a través de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ, como se detalló en los apartados referentes a la cercanía entre investigados y a ASOPROVAL, desarrollados en este informe motivado.

Adicionalmente, se encontró acreditado que SPRESS coordinó con los agremiados en ASOPROVAL su no presentación al proceso de selección LP-AG-130-2016 como mecanismo de presión a la entidad contratante. Adicionalmente, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ, su representante legal, tuvo una inusual cercanía con otros investigados, que fuera del escenario de la asociación y en un ambiente cooperativo, le compartieron inclusive información referente a la puesta en marcha de un lobby para obtener, en uno de los procesos de selección del PREB, la exclusión de los proponentes que no habían cumplido ciertos requisitos y obtener la anulación del proceso, situación en la cual también estuvo involucrada LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS ).

Por otra parte, ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS ) manifestó que CAMPIÑA fue proveedora de SPRESS en el insumo de productos derivados lácteos (719). Estas relaciones, como se explicó en este informe motivado, no son ilícitas, pero en el contexto de la presente investigación configuraron una estrecha cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS que constituyó un elemento facilitador del acuerdo anticompetitivo demostrado.

De este modo, son múltiples las evidencias que prueban una conducta tendiente a beneficiarse del acuerdo descrito. Sobre el comportamiento, se comprobó que –contrario a lo sostenido por los investigados– el esquema del acuerdo anticompetitivo resultó idóneo para restringir y limitar la competencia pues, como quedó explicado, los investigados lesionaron la eficiencia económica y el bienestar del Estado como consumidor, al adjudicarse los contratos sin competir y al recibir los beneficios de su conducta restrictiva.

Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente porque en el comportamiento referido concurren todos los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 3.10.1.

Responsabilidad de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS) (720) Si bien STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ fue imputada en una situación de control sobre SPRESS, la Delegatura reitera que no evaluará el control competitivo imputado, sino el carácter de las conductas y la responsabilidad por acción u omisión de cada persona natural investigada con base en el grado de vinculación con los agentes de mercado del PREB ( PROPONENTES INVESTIGADOS ).

No obstante, se acreditó que esta investigada fue determinante en la forma en la que SPRESS participó en el mercado del PREB, de modo que tuvo una participación destacada en los procesos investigados, en coherencia con el acuerdo anticompetitivo probado para SPRESS, por lo cual se evidenció que incurrió en las conductas descritas en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Adicionalmente, en relación con STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ, se evidenció su interés, sumado al de otros investigados y previo a la constitución formal de ASOPROVAL, en crear una agremiación que finalmente no fue instituida (721). Ahora bien, sobre ASOPROVAL, se corroboró que fue utilizada como un escenario de concertación y que facilitó la consolidación de relaciones de inusual cercanía entre varios investigados, como se explicó de manera detallada en este informe motivado.

De igual manera, se acreditó que ASOPROVAL fue instrumentalizada para intercambiar comunicaciones e información que iba más allá de los intereses del gremio respectivo, tales como coordinación de reuniones –incluyendo las que eran de carácter informal–, reuniones, llamadas y socialización de textos relacionados con los procesos de selección del PREB investigados –con el objetivo de exponer comentarios acerca de los mismos–, tales como peticiones, tutelas, pliegos de condiciones, entre otros;

STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ) fue, por supuesto, partícipe en este intercambio de comunicaciones. Como ya está claro, la estrecha cercanía evidenciada constituye un elemento facilitador del acuerdo anticompetitivo demostrado. Por último, debe tenerse en cuenta que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ era quien determinaba la forma en la que se comportaba SPRESS y que conforme con todo el material probatorio analizado, continuó en esta situación hasta el último proceso en el que SPRESS participó, esto es, el SED-SA-SI-DBE-042-2016.

En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de esta investigada dentro de la ejecución del acuerdo anticompetitivo evidenciado. Sobre esto, es importante reiterar que más que la situación de control se examina el carácter de las conductas y la responsabilidad por acción u omisión de esta investigada con base en el grado de vinculación con SPRESS, por lo que se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ por la conducta descrita en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, se recomendará no declararla responsable por la imputación principal contenida en el ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución de apertura Como consideración final, esta Delegatura aclara que, teniendo en cuenta la recomendación previa se descarta la imputación por la conducta descrita en numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en su calidad de controlante de SPRESS, la Delegatura no hará un pronunciamiento expreso sobre la defensa respectiva, encaminada a cuestionar dicha calificación. 3.10.2.

Responsabilidad de LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS ) De acuerdo con el material probatorio recaudado durante esta actuación administrativa, se concluye que LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ, colaboró y ejecutó el comportamiento restrictivo de la competencia que ha sido previamente descrito. LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ es hermana de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ) y, pese a estar formalmente vinculada, no compareció a esta actuación, por lo que no fue posible contrastar su versión sobre los hechos investigados.

ISMAEL BELLO PACHÓN fue representante legal de SPRESS desde el 2 de octubre de 2017. Antes de eso quien ejercía esta labor era STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (722), quien en su declaración indicó lo siguiente sobre LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ: Abogado: “ Usted nos puede comentar, doña Stella, quién es la señora Lucero Téllez ” S.T.H.: “ Lucero Téllez es mi hermana ”.

Abogado: “ ¿Usted nos puede comentar si la señora Lucero Téllez en alguna ocasión estuvo vinculada a alimentos Spress? ” S.T.H.: “ Mientras yo estuve, nunca. ” Esta declaración resulta contradictoria frente a la evidencia recogida por la Delegatura en las visitas llevadas a cabo a los PROPONENTES INVESTIGADOS. En el correo electrónico de 27 de marzo de 2009, encontrado en el computador de JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA ), LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ, quien sin duda estaba vinculada con SPRESS, como señaló la Delegatura desde la resolución de apertura, indicó lo siguiente: “ENVÍO CARTA A LA CUAL SE LE HIZO EL LOBI RESPECTIVO Y NECESITA DE POR LO MENOS CUATRO EMPRESAS QUE LA ENVIEN.

YO YA LA RADIQUÉ. ESPERO SUS COMENTARIOS. Lucero”. Es claro que LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ indicó haber radicado la carta (723), y al examinar el documento se evidenció que fue proyectado con la firma de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ, representante legal de SPRESS. Si LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ no estaba vinculada a SPRESS no se entiende cómo le proyectaba comunicaciones a dicha empresa, le hacía “lobby” y enviaba documentos a otros proponentes (dentro de ellos CAMPIÑA ) para llevar a cabo una estrategia conjunta.

Incluso algunos de los demás investigados asociaron a LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ como asesora de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ y abogada de SPRESS. Así lo hizo JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ) en su declaración (724): “(…) Lucero siempre ha participado como asesora de Stella Téllez, tengo entendido que es la hermana y es la abogada de la empresa Stella Téllez ”.

De igual forma ya se expuso con detalle el contexto probatorio que muestra los elementos indicativos relacionados con las constantes alianzas, prácticas que denotan cercanía entre los PROPONENTES INVESTIGADOS que incluyen a LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ y a JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO, sin contar el mismo trato cordial entre esta investigada y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), al que ya también se hizo referencia (725).

Sobre este punto, las relaciones descritas y este tipo de trato, como se explicó en este informe motivado, no son ilícitas, pero en el contexto de la presente investigación configuraron una estrecha cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS que constituyó un elemento facilitador del acuerdo anticompetitivo demostrado. Respecto de la vinculación entre LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ y SPRESS se tiene una de las conversaciones entre BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER ) y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ) del 24 de octubre de 2016 (726), en la que se hizo referencia a una reunión “ con las sras Tellez ”, en tanto MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO indicó que fueron a “ almorzar ” y que tendrían un “d esayuno el jueves con ellas ”.

Es claro que en este contexto “ ellas ” son tanto LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ como STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ. De: 573144117077@s.whatsapp.net Beatriz Becerra Marca de hora: 10/24/2016 10:10:56 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Buenos días Dra Monica Hubo reunión con las sras Tellez ? ----------------------------- De: From: 573003295347@s.whatsapp.net Monica Barrera Romero Marca de hora: 10/24/2016 10:14:52 AM(UTC-5) Aplicación de origen: WhatsApp Contenido: Hola Beatriz buenos días! Si, fuimos a almorzar y vamos a tener desayuno el jueves con ellas ----------------------------- Otras comunicaciones dentro del expediente refuerzan la vinculación de LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ con SPRESS.

Dentro de ellas el correo electrónico del 28 de agosto de 2013 (727), compartido entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ) y LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS ) con el asunto “ Refrigerios SED ”, en el cual JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO refiere que analizó la exposición del Alcalde con relación a “ cómo quiere contratar los refrigerios ”.

En el mismo sentido se encuentra la comunicación con el asunto “ RESPUESTAS DE LA CONTRALORIA A CONTRATO CON PLAZA MAYOR ”, enviada por STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ) a MÓNICA GUASCA CAICEDO, de AERODELICIAS. El documento fue copiado antes a varios de los PROPONENTES INVESTIGADOS (728). El 9 de julio de 2015 STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ le copió esta información a LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ a través de un correo con el asunto “ Fwd: RESPUESTAS DE LA CONTRALORIA A CONTRATO CON PLAZA MAYOR ”.

Como puede verse, esto prueba la constante participación de LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ en los temas de SPRESS al menos mientras que su hermana estuvo al frente de la compañía. Como se verá adelante, los asuntos de ASOPROVAL también le fueron compartidos a LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ hasta el 27 de mayo de 2017. La asociación, que enviaba información al correo de LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ, el 1 de febrero de 2017 le envió un correo en el que refirió a los destinatarios de la comunicación como “ Estimados asociados ”.

De igual forma, en el chat de ASOPROVAL (729) LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ fue añadida desde su creación el 1 de octubre de 2015 hasta el 2017. Hay que recordar que SPRESS fue miembro de ASOPROVAL desde el 1 de octubre de 2016 y hasta, por lo menos, el 5 de julio de 2020, fecha en la cual ASOPROVAL aclaró el informe presentado conforme lo ordenado por la Resolución 33592 de 2020 y en el cual afirmó que esta empresa se encontraba activa en la asociación (730).

Así las cosas, las pruebas son más que suficientes para establecer la participación de esta empresa representada tanto por parte de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ como de su hermana LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ. Otro ejemplo de lo analizado en este punto puede apreciarse en el grupo de correos electrónicos cruzados entre STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ), LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ y JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA) (731).

En el correo JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO le indicó a LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ, de una forma cordial, que ' están trabajando' ellas, las hermanas TÉLLEZ, para cosas de “ interés común ”. Estas evidencias muestran que LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ no solo estuvo vinculada a la labor o agencia de su hermana STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ en el mercado del PREB, de manera personal y a través de SPRESS, sino que, además, hizo parte de un sinnúmero de actuaciones de dicho PROPONENTE INVESTIGADO, por lo que está vinculada a la conducta reprochable de SPRESS consistente en participar en un acuerdo anticompetitivo para adjudicar, sin competir, los contratos del PREB.

En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de esta investigada dentro de la constitución y desarrollo del acuerdo anticompetitivo. Así, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ, por cuanto incurrió en la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 3.10.3.

Responsabilidad de ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal suplente de SPRESS ) De acuerdo con el material probatorio recaudado durante esta actuación administrativa, se concluye que ISMAEL BELLO PACHÓN ejecutó el comportamiento restrictivo de la competencia que ha sido previamente descrito. En efecto, las pruebas recaudadas en este caso evidencian que ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal suplente de SPRESS ) tuvo pleno conocimiento acerca del acuerdo anticompetitivo reprochado, en su calidad de socio de SPRESS.

En relación con ello, se debe aclarar que inició su actuación como representante legal de SPRESS desde el 2 de octubre de 2017, pues antes de ello quien ejercía ese cargo era STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ. En su momento, ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal suplente de SPRESS ) fue uno de los destinatarios de una reunión que fue convocada por LUKAS DONADO RANGEL, como vocero de una de las empresas del grupo AERODELICIAS, para dar a conocer a varios de sus competidores algunos productos que fueron desarrollados por dicha empresa para el proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013, circunstancia que a pesar de la poca significatividad que se le atribuyó por parte de varios investigados, entre ellos ISMAEL BELLO PACHÓN, denota una inusual relación entre supuestos competidores que, a su vez, revela la cercanía entre varios investigados, como se explicó de manera detallada en este informe motivado.

Esta cercanía constituyó un elemento facilitador del acuerdo anticompetitivo demostrado. Por otra parte, en relación con ciertas decisiones tomadas por SPRESS en lo atinente a su participación en procesos de selección del PREB, en el período en el cual ya fungía como representante legal de la empresa en mención, ISMAEL BELLO PACHÓN brindó explicaciones a todas luces insuficientes.

Tal es el caso de lo ocurrido en el proceso SED-SA-SI-DBE-042-2016, en el que se presentó la repartición de las ZONAS dos y tres entre SPRESS y SURCOLOMBIANA conforme con la dinámica del acuerdo anticompetitivo. Como se expuso en el acápite correspondiente a la valoración probatoria, la repartición de estas ZONAS tuvo como objeto que cada uno de estos PROPONENTES INVESTIGADOS resultaran adjudicatarios de estas como una estrategia para no perder su participación en el PREB y compensar las ZONAS que no le fueron asignadas en el proceso anterior ( SED-SA-SI-DBE-002-2012 ), debido al rechazo de sus ofertas.

En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de este investigado dentro de la ejecución del acuerdo anticompetitivo evidenciado. Así, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a ISMAEL BELLO PACHÓN por la conducta descrita en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 3.11. Responsabilidad de SURCOLOMBIANA Con fundamento en todo lo expuesto hasta este punto del informe motivado, la Delegatura reitera que SURCOLOMBIANA participó en un acuerdo para limitar o restringir la competencia en el PREB durante el periodo comprendido entre el año 2012 ( BOLSA I ) hasta el momento en que terminó el acuerdo imputado.

Con ello logró la adjudicación de los contratos correspondientes sin competir, tal como se detalló en los fundamentos de la recomendación y en particular en el apartado de valoración probatoria. Como quedó demostrado en esta investigación, este agente del mercado implementó y sacó provechó de un acuerdo anticompetitivo a lo largo de todo el período investigado y hasta el último proceso en el que participó, esto es, el SED-SA-SI-DBE-042-2016.

Del anterior proceso, y adjudicado como producto del acuerdo evidenciado, celebró el contrato 3522 de 2016, que fue ejecutado hasta el 3 de marzo de 2017 y liquidado el 2 de agosto de 2017, es decir, hasta esa fecha SURCOLOMBIANA recibió las rentas derivadas de un contrato producto de un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica.

De igual forma, hay que tener en cuenta que SURCOLOMBIANA hizo parte de ASOPROVAL, asociación de la cual no solo fue integrante sino miembro fundacional (732), escenario en el cual se dieron constantes comunicaciones, a través de diferentes medios, con varios investigados. Así mismo, se encontró acreditado que SURCOLOMBIANA coordinó con los agremiados en ASOPROVAL su no presentación al proceso de selección LP-AG-130-2016 como mecanismo de presión a la entidad contratante.

Adicionalmente, GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE, persona que determinaba el comportamiento de esta empresa, tuvo una inusual cercanía con otros investigados, quienes especialmente en el escenario de la asociación y en un ambiente cooperativo, le compartieron invitaciones a reuniones e información referente a diversas estrategias –incluyendo acciones judiciales– encaminadas a favorecer los intereses de los investigados en el marco de su participación en los procesos de selección del PREB en el período analizado, como se explicó en el apartado de valoración probatoria de este informe motivado.

De igual forma, SURCOLOMBIANA indicó en sus descargos que ALIMENTOS PIPPO –uno de los integrantes del grupo empresarial AERODELICIAS – le proveyó insumos (733). Estas relaciones, como se explicó en este informe motivado, no son ilícitas, pero en el contexto de la presente investigación configuraron una estrecha cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS que constituyó un elemento facilitador del acuerdo anticompetitivo demostrado.

De este modo, son múltiples las evidencias que prueban una conducta tendiente a beneficiarse del acuerdo descrito. Sobre el comportamiento, se comprobó que, contrario a lo sostenido por los investigados, el esquema del acuerdo anticompetitivo resultó idóneo para restringir y limitar la libre competencia económica pues, como quedó explicado, los investigados lesionaron la eficiencia económica y el bienestar del Estado como consumidor, al adjudicarse los contratos sin competir y al recibir los beneficios de su conducta restrictiva.

Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente porque en el comportamiento referido concurren todos los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 3.11.1.

Responsabilidad de GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ) (734) Este investigado determinó el comportamiento competitivo de SURCOLOMBIANA, aspecto que quedó corroborado a través de todas las pruebas que obran en el expediente. De igual manera fue determinante en la forma en que SURCOLOMBIANA participó en el mercado del PREB, de manera que es responsable directo de las conductas de este agente económico.

Así mismo, quedó acreditado que durante el período investigado no concurrió como proponente a los procesos de selección del PREB. GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE también sostuvo constantes acercamientos con sus competidores, lo que derivó en el fortalecimiento de la cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS. Esto fue así, especialmente, en el contexto del intercambio de comunicaciones, de toda naturaleza, facilitado por ASOPROVAL, tal como se determinó en los fundamentos de la recomendación y, en particular, en el apartado de valoración probatoria.

La estrecha cercanía entre algunos PROPONENTES INVESTIGADOS constituyó un elemento facilitador del acuerdo anticompetitivo demostrado. Adicionalmente, GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE fue uno de los integrantes fundacionales de ASOPROVAL. Se corroboró que dicha asociación fue utilizada como un escenario de concertación y que facilitó la consolidación de relaciones de inusual cercanía entre varios investigados, como se explicó de manera detallada en este informe motivado.

De igual manera, se acreditó que ASOPROVAL fue instrumentalizada para intercambiar comunicaciones e información que iba más allá de los intereses del gremio respectivo, tales como coordinación de reuniones –incluyendo las que eran de carácter informal–, reuniones, llamadas y socialización de textos relacionados con los procesos de selección del PREB investigados –con el objetivo de exponer comentarios acerca de los mismos–, tales como peticiones, tutelas, pliegos de condiciones, entre otros.

GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE fue, por supuesto, partícipe en este intercambio de comunicaciones. Además, debe tenerse en cuenta que GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE dirigía a SURCOLOMBIANA y que conforme con todo el material probatorio analizado, siguió en esta situación hasta el último proceso en el que esta empresa participó, esto es, el SED-SA-SI-DBE-042-2016.

En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de este investigado dentro de la ejecución y desarrollo del acuerdo anticompetitivo evidenciado. Así, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE por la conducta descrita en artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, conforme con los hechos y pruebas analizados en el presente informe motivado.

En consecuencia, se recomendará no declararlo responsable por la imputación principal contenida en el ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución de apertura. 3.11.2. Responsabilidad de LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ) De acuerdo con el material probatorio recaudado durante esta actuación administrativa, se concluye que LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN participó en el comportamiento restrictivo de la competencia que ha sido previamente descrito, pues colaboró, facilitó, ejecutó y/o toleró la conducta reprochada.

LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN declaró que desde el 2008 y hasta 2017 se desempeñó como representante legal de SURCOLOMBIANA, es decir, fungió como representante legal de esta empresa desde que ingresó al mercado del PREB, en el año 2012 ( BOLSA I ) y hasta el momento en que cesó el acuerdo imputado. Además, se encontró que en su calidad de representante legal suscribió el acta de liquidación del último contrato ejecutado por SURCOLOMBIANA, es decir el 3522 de 2016 (acta de liquidación de fecha 02 de agosto de 2017 (735) ), derivado del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-042-2016.

Por lo tanto, la Delegatura evidenció que LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN participó en la conducta anticompetitiva objeto de reproche desde que SURCOLOMBIANA inició su participación en el PREB ( BOLSA I ) y hasta la liquidación del contrato 3522 de agosto de 2016, derivado del proceso SED-SA-SI-DBE-042-2016, esto es, no estuvo vinculada a los primeros cinco años del acuerdo anticompetitivo demostrado.

En efecto, las pruebas recaudadas en este caso evidencian que LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN tuvo pleno conocimiento acerca del acuerdo anticompetitivo reprochado por ser la representante legal de SURCOLOMBIANA, quien ejecutaba las órdenes de la persona que ejercía el control competitivo en relación con la cooperativa. En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de esta investigada dentro de la ejecución del acuerdo anticompetitivo evidenciado.

Así, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN por la conducta descrita en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, conforme con los hechos y pruebas analizados en el presente informe motivado. 3.12. Responsabilidad de ASOPROVAL Luego de agotada la etapa probatoria, la Delegatura encontró acreditado que ASOPROVAL incurrió en una práctica tendiente a limitar la libre competencia (artículo 1o, Ley 155 de 1959) en la medida en que fue el espacio de interlocución entre los proponentes investigados que hacían parte de la asociación para coordinar su comportamiento en relación con los procesos de selección del PREB.

Además, fue el instrumento utilizado por los PROPONENTES INVESTIGADOS vinculados con la asociación para ejercer presión indebida a la entidad contratante cuando cambió el modelo de adquisición de los refrigerios, lo cual resultaba contrario a sus intereses y a su posición en el PREB (las empresas más grandes que eran recurrentes adjudicatarios del PREB en condiciones de ausencia de competencia).

En ese sentido, ASOPROVAL permitió que fuera instrumentalizada por sus agremiados para ser la portavoz de los participantes del acuerdo. Según se encontró acreditado esta conducta tuvo lugar, por lo menos, hasta el 29 de mayo de 2017, fecha de un correo circulado entre ASOPROVAL, SURCOLOMBIANA, LIBER, SPRESS, IBEASER y LIBER en relación con la respuesta a una petición que presentaron los agremiados (bajo el ropaje de ASOPROVAL ) a la ALFM como parte de la estrategia de presión durante la ejecución de los contratos derivados del proceso LP-130-AG-2016. 3.12.1.

Responsabilidad de MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidenta ejecutiva de ASOPROVAL ) Como presidenta ejecutiva de la asociación, MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO contribuyó, por acción y/o omisión, en el desarrollo de la práctica tendiente a limitar la competencia en la que incurrió ASOPROVAL. En efecto, la investigada tuvo un papel determinante en la conducta de ASOPROVAL, pues ejecutó los comportamientos que son reprochados a la agremiación y permitió que en la asociación se convirtiera en un escenario de cooperación horizontal que terminó por debilitar la independencia entre sus agremiados, los cuales eran competidores directos en el PREB.

Estas conductas se pueden resumir así: ( i ) convocar a reuniones para debatir los pliegos de condiciones entre quienes tenían la calidad de competidores directos en el PREB o convocar a reuniones para que los agremiados adoptaran posiciones comunes en relación con la ejecución de los contratos. Esto es, promovió el comportamiento coordinado de los asociados;

( ii ) tolerar que los agremiados tuvieran espacios de interlocución en ASOPROVAL en el cual no se abordarían temas gremiales, sino temas particulares en relación con la ejecución del PREB, fortaleciendo el comportamiento cooperativo entre los competidores; ( iii ) facilitar que ASOPROVAL fuera instrumentalizada por los asociados para coordinar su postura en relación con el proceso LP-130-AG-2016, a la par que permitió que ASOPROVAL, en un ejercicio abusivo del derecho de asociación y del derecho a presentar acciones constitucionales, coordinara la presentación de acciones de tutela que no perseguían la protección de derechos fundamentales sino impedir que el proceso referido continuara.

Esta conducta, además, implicó coordinar en el seno de ASOPROVAL la estrategia consistente en presentar una acción de revocatoria directa contra la apertura de la convocatoria del proceso LP-AMP-129-2016, relacionado con el proceso LP-130-AG-2016. Además, facilitó el comportamiento posterior de los agremiados en relación con la presión a la entidad respecto de la ejecución de los contratos derivados del proceso de selección LP-130-AG-2016.

En conclusión, los hechos descritos enmarcan la conducta de esta investigada dentro de la ejecución y desarrollo de la práctica tendiente a limitar la libre competencia por parte de ASOPROVAL. Así, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable a MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva) por la conducta descrita en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, conforme con los hechos y pruebas analizados en el presente informe motivado.

Ahora bien, con fundamento en lo descrito acerca de la responsabilidad de los investigados, reviste especial relevancia resaltar como conclusión fundamental la inexistencia de la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia, fenómeno que solo acaeció en relación con LUKAS DONADO RANGEL, como se explicó en el apartado respectivo.

Así, además de los argumentos que han sido presentados con suficiencia, esta Delegatura expone a continuación dos gráficas, contentivas de: (i) un cuadro indicativo, con la relación de la fecha en la que se produciría la caducidad de la facultad sancionatoria, con el propósito de establecer que tal circunstancia no ha ocurrido en el presente caso; y, (ii) una línea de tiempo ilustrativa, en la que se reflejan los períodos de ejecución y liquidación de los contratos suscritos por los proponentes investigados.

A continuación, se presenta un cuadro en el cual se relaciona el último hecho constitutivo del acuerdo objeto de reproche por investigado. Además, la fecha en la cual vencería el término con el cual cuenta la Superintendencia para el ejercicio de la facultad sancionatoria, esto es, 5 años a partir del último hecho constitutivo de la conducta (artículo 27 de la Ley 1340 de 2009).

En este cuadro se presentan dos escenarios relacionados con el término de caducidad. El primer escenario, presenta el plazo con el cual cuenta la Superintendencia para proferir una decisión en relación con el caso, sin tener en cuenta el período en el cual estuvo suspendida la facultad sancionatoria de conformidad con el artículo 6 del Decreto 491 de 2020 y las Resoluciones 12169 de 2020 y 28182 de 2020, ambas resoluciones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Por el otro, el escenario en el cual se tiene en cuenta la suspensión referida entre el 1 de abril de 2020 y el 15 de junio de 2020, esto es, la suspensión de los términos de caducidad durante 2 y meses 15 días para los procedimientos administrativos sancionatorios relacionados con prácticas restrictivas de la libre competencia económica (736).

Conducta: Acuerdo (numeral 9, artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) Proponente investigado Último acto constitutivo de la colusión Vencimiento del término de caducidad (sin tener en cuenta la suspensión de términos) Vencimiento del término de caducidad (teniendo en cuenta suspensión de términos) (737) AERODELICIAS Liquidación contrato derivado proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015: 26 de mayo de 2017 26 de mayo de 2022 11 de agosto de 2022 SERVICIAL Liquidación contrato derivado proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015: 26 de mayo de 2017 26 de mayo de 2022 11 de agosto de 2022 CAMPIÑA Liquidación contrato derivado SED-SA-SI-DBE-002-2016: 02 de agosto de 2017. 02 de agosto de 2022 17 de octubre de 2022 SURCOLOMBIANA Liquidación contrato derivado SED-SA-SI-DBE-042-2016: 02 de agosto de 2017. 02 de agosto de 2022 17 de octubre de 2022 DISERAL Liquidación contrato derivado SED-SA-SI-DBE-002-2016: 28 de agosto de 2017. 28 de agosto de 2022 13 de noviembre de 2022 IBEASER Liquidación contrato derivado SED-SA-SI-DBE-002-2016: 01 de septiembre de 2017. 01 de septiembre de 2022 16 de noviembre de 2022 JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE Liquidación contrato derivado SED-SA-SI-DBE-002-2016: 01 de septiembre de 2017. 01 de septiembre de 2022 16 de noviembre de 2022 SPRESS Liquidación contrato derivado SED-SA-SI-DBE-042-2016: 25 de enero de 2018 (738) 25 de enero de 2023 10 de abril de 2023 CATALINSA Liquidación contrato derivado SED-SA-SI-DBE-002-2016: 05 de febrero de 2018. 05 de febrero de 2023 20 de abril de 2023 LIBER Liquidación contrato derivado SED-SA-SI-DBE-002-2016: 27 de diciembre de 2018. 27 de diciembre de 2023 12 de marzo de 2024 FDB La Delegatura recomendará archivar la investigación adelantada en contra de este proponente.

Conducta: prohibición general (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) Investigado Último acto constitutivo de la prohibición general Vencimiento del término de caducidad Vencimiento del término de caducidad (teniendo en cuenta suspensión de términos) ASOPROVAL 29 de mayo 2017. 29 de mayo de 2022 14 de agosto de 2022 Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información obrante en el expediente y en la plataforma SECOP. Así las cosas, teniendo en cuenta que el último hecho constitutivo de la conducta para cada PROPONENTE INVESTIGADO tuvo lugar en las fechas antes relacionadas y que, para el momento de la presentación de este informe motivado, no ha transcurrido el término de 5 años establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, la Delegatura concluye que no ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia. En el siguiente apartado, la Delegatura presentará la recomendación en relación con cada agente del mercado, al igual que la de cada persona natural vinculada con estos. 4.

RECOMENDACIÓN

4.1. SOBRE LOS AGENTES DEL MERCADO Declarar responsables y sancionar a AERODELICIAS S.A.S. ( AERODELICIAS ), SERVICIAL S.A.S. ( SERVICIAL ), LA CAMPIÑA S.A.S. ( CAMPIÑA ), INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S. – CATALINSA S.A.S. ( CATALINSA ), DISERAL S.A.S. ( DISERAL ), IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A.S. ( IBEASER ), PROALIMENTOS LIBER S.A.S. ( LIBER ), ALIMENTOS SPRESS S.A.S. ( SPRESS ), COOPERATIVA MULTIACTIVA SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES LTDA. – SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES ( SURCOLOMBIANA ), y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER ), porque está demostrado que incurrieron en la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad de que trata el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en los procesos de selección del PREB investigados.

Respecto de ( i ) COOPERATIVA MULTIACTIVA SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES LTDA. – SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES ( SURCOLOMBIANA ); ( ii ) ALIMENTOS SPRESS S.A.S. ( SPRESS ), ( iii ) INDUSTRIAS ALIMENTOS Y CATERING S.A.S. – CATALINSA S.A.S. ( CATALINSA ); ( iv ) DISERAL S.A.S. ( DISERAL ); e, ( v ) IBEROAMERICANA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS S.A.S. ( IBEASER ), si el Superintendente de Industria y Comercio considera que son responsables por haber infringido el régimen de protección de la libre competencia económica por los hechos objeto de investigación, se recomienda tener en cuenta la conducta procesal irregular que adoptaron estos investigados, para efectos de la graduación de la sanción.

4.2. SOBRE LAS PERSONAS VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO Declarar responsables y sancionar a GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS ), JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA ), HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ), JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL ), JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER ), STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ), GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ), MÓNICA GUASCA CAICEDO (jefe de licitaciones de AERODELICIAS ), WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal de CATALINSA ), HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ), BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER ), LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS ), ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal suplente de SPRESS ) y LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ), porque está demostrado que incurrieron en el comportamiento sancionable previsto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en los procesos de selección del PREB investigados.

Respecto de ( i ) STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS ); ( ii ) HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA ); ( iii ) GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA ), ( iv ) LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA ); ( v ) HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER ); y, ( vi ) WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal y gerente de CATALINSA ), si el Superintendente de Industria y Comercio considera que son responsables por haber infringido el régimen de protección de la libre competencia económica por los hechos objeto de investigación, se recomienda tener en cuenta la conducta procesal irregular que adoptaron estos investigados, para efectos de la graduación de la sanción.

4.3. SOBRE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS PROVEEDORAS DE ALIMENTOS (ASOPROVAL) Y MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (PRESIDENTE EJECUTIVA DE ASOPROVAL) Declarar responsable y sancionar a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS PROVEEDORAS DE ALIMENTOS (ASOPROVAL), porque está demostrado que incurrió en una práctica tendiente a limitar la libre competencia económica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 en la modalidad de responsabilidad prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en el marco de los procesos de selección del PREB investigados.

Así mismo, declarar responsable y sancionar a MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL ), porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en los procesos de selección del PREB investigados. 4.4. ARCHIVOS Archivar la actuación en relación con FABIO DOBLADO BARRETO – EN REORGANIZACIÓN – (FDB).

Archivar la actuación en relación con VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB ). Archivar la actuación en relación con LUKAS DONADO RANGEL (director de productos nutritivos de AERODELICIAS ). Archivar la actuación en relación con DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA ) Todos los anteriores puntos, fundamentos y argumentos culminan el informe motivado presentado al Superintendente de Industria y Comercio en cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ANEXO <NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA> 1. A quienes se les abrió investigación y se les formuló pliego de cargos mediante el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si, en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, incurrieron en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 ”.

A estos agentes del mercado se les denominará PROPONENTES INVESTIGADOS. Cuando el informe motivado se refiere a investigados, incluirá a los PROPONENTES INVESTIGADOS como los demás investigados. 2. A quienes se les abrió investigación y se les formuló pliego de cargos mediante el ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si, en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, incurrieron en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 como imputación principal y, subsidiariamente, para determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ”. 3.

A quienes se les abrió investigación y se les formuló pliego de cargos mediante el ARTÍCULO TERCERO de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ”. 4.

A quien se le abrió investigación y se le formuló pliego de cargos mediante el ARTÍCULO CUARTO de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, incurrió en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica conforme con la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 ”. 5.

A quien se le abrió investigación y se le formuló pliego de cargos mediante el ARTÍCULO QUINTO de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, incurrió en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ”. 6.

Reconocido como tercero interesado dentro de la presente investigación mediante el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución 21136 de 2019. 7. Folio 6180 y ss. del Cuaderno Público 33. 8. Recaudado en las visitas administrativas de las actuaciones administrativas 15-294203 y 17-48794, y trasladado a la presente investigación. 9. Disponible en: http://www.educacionbogota.edu.co/es/temas-estrategicos/alimentacion-escolar/4331, consultado el 16 de junio de 2017. 10.

Por regla general, la adjudicación y ejecución del PREB en Bogotá D.C. se encontraba segmentada geográficamente en distintas ZONAS, que no necesariamente coincidían en todas las oportunidades con una localidad de Bogotá D.C. 11. La Delegatura destaca que los procesos de selección sobre los cuales recae esta investigación no cobijan sedes educativas ubicadas en la localidad rural de Bogotá D.C., denominada Sumapaz. 12.

También denominado GRUPO o SEGMENTO dentro de algunos de los procesos analizados. 13. En el numeral 6.1 de la Resolución de apertura: “ sobre los procesos de selección analizados ”, págs. 8 y 9, se indicaron los procesos de selección por ZONAS de 2007-2017. 14. El número máximo de ZONAS que pueden ser adjudicadas a un solo proponente ha variado entre 2 y 5. 15.

Supuesto en los cuales en la puja participaron proponentes diferentes a los proponentes investigados. 16. La simulación se realizó en Microsoft Excel 2010 mediante la generación y conteo de números aleatorios, y con la “Distribución Uniforme” que este programa utiliza. 17. Más adelante se mostrará una dinámica general de participación en el PREB, en la cual los INVESTIGADOS, en efecto, son los agentes más importantes de los 16 procesos de la muestra ya que IBEASER, LIBER, SPRESS, DISERAL y AERODELICIAS, en ese orden, son los mayores adjudicatarios de los diferentes procesos de PREB. 18.

Folio 5212 del Cuaderno Público 27. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. Datos entregados por la SED. 19. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. Folio 5165 del Cuaderno Público 27. Folio 5232 del Cuaderno Reservado 2. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. Los siguientes procesos fueron analizados: LP-SED-SGO-001-2007, LP-SED-SGO-005-2008, SED-LP-DBE-001-2009, SED-LP-DBE-020-2011, SED-SA-PMC-DBE-071-2011, BOLSA I - 2012, BOLSA II - 2012-2013, BOLSA III - 2013, SED-SA-SI-DBE-005-2013, SED-SA-SI-DBE-019-2013, SED-SA-SI-DBE-103-2013, SED-SA-SI-DBE-122-2013, SED-SA-SI-DBE-001-2014, SED-SA-SI-DBE-110-2014, SED-SA-SI-DBE-017-2015, CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No. 1985 DEL 17 DE ABRIL DE 2015, SED-SA-SI-DBE-002-2016, SED-SA-SI-DBE-042-2016, LP-AG-130-2016, SELECCIÓN ABREVIADA SUBASTA INVERSA PRESENCIAL No. 002-045 DE 2017 y LP-AG-153-2017. 20.

En ocho de las cuales solo se presentaron PROPONENTES INVESTIGADOS y una en la que se presentaron tres PROPONENTES INVESTIGADOS y un tercero. 21. Dentro de las visitas también se encontraban personas naturales y otras entidades. 22. En la resolución de apertura se señaló que, en el 2013 GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) constituyeron una empresa del sector de alimentos llamada COOK & CHILL S.A.S. (COOK & CHILL). 23.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Diferentes conversaciones de chat, al igual que correos electrónicos, darían cuenta de esta familiaridad en el trato: Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-652.txt. Object ID 6634489 de PAE 2 (chat-652); Path: CEL-02-JAVIER-PULIDO.ufdr/chats/iMessage +573102959281/chat-155.txt. Object ID 3213131 de PAE 2 (chat-155).

Entre otros. 24. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. La Delegatura pudo identificar una cantidad importante de comunicaciones entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO y GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA en un período que va desde 2013 hasta finales de 2015. Sobre el tema de la nave “ PATO ”: Path: 01_AERODELICIAS_GUSTAVO_DONADO.ad1/Users:C:\Users/gdona_000/outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/Fwd: AMP - RECHAZO DE LA SOLICITUD No. 2066618 DE LA NAVE PATO.

Object ID 863055 de PAE 4; Path: 01_AERODELICIAS_GUSTAVO_DONADO.ad1/Users:C:\Users/gdona_000/outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/VARIOS/Fwd: documentación PATO. Object ID 873148 de PAE 4. 25. “ ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: (…) 1.

Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas ”. 26. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=71530&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=863410, consultado el 9 de marzo de 2018. 27. Folios 6269 a 6280 del Cuaderno Público 34, consecutivo 17-0048794-358. 28.

Folios 7209 a 7221 del Cuaderno Público 38, consecutivo 17-0048794-372. 29. Folios 7329 a 7336 del Cuaderno Público 38, consecutivo 17-0048794-375. 30. Folios 7710 a 7221 del Cuaderno Público 40 y folio 7992 del Cuaderno Público 42, consecutivos 17-0048794-385 y 17-0048794-398. 31. Folios 8026 a 8030 del Cuaderno Público 42, consecutivo 17-0048794-401. 32.

(i) Folios 8705 a 8709 del Cuaderno Público 46, consecutivo 17-48794-473-02; (ii) folios 8689 a 8693 del Cuaderno Público 46, consecutivo 17-48794-68-02; (iii) folios 8710 a 8714 del Cuaderno Público 46, consecutivo 17-48794-474-02; (iv) folios 8694 a 8698 del Cuaderno Público 46, consecutivo 17-48794-469-02; y, (v) folios 8700 a 8704 del Cuaderno Público 46, consecutivo 17-0048794-472. 33.

Folios 6269 a 6486 del Cuaderno Público 34. 34. Folios 6487 a 6565 del Cuaderno Público 35. 35. Folios 6607 a 6658 del Cuaderno Público 35. 36. Folios 6659 a 6759 de los cuadernos públicos 35 y 36. 37. Folio 6760 del Cuaderno Público 36. 38. Folio 6772 a 6896 del Cuaderno Público 36 y folios 6897 al 7079 del Cuaderno Público 37. 39. Folios 7079 a 7101 del Cuaderno Público 37. 40.

Folios 7102 a 7115 del Cuaderno Público 37. 41. Folios 7116 a 7294 del Cuaderno Público 38. 42. Folios 7225 a 7328 del Cuaderno Público 38. 43. Folios 7340 a 7397 del Cuaderno Público 39. Folio 7398 al 7417 del Cuaderno Reservado FDB1. 44. Folios 7428 a 7653 de los cuadernos públicos 39 y 40. 45. Folios 7654 a 7709 del Cuaderno Público 40. 46.

Folios 7725 a 7761 del Cuaderno Público 40. Folios 7762 a 7842 del Cuaderno Público 41. Folio 7843 del Cuaderno Reservado FBD1. 47. Folio 7845 a 7858 del Cuaderno Público 41. 48. Folios 7914 a 7980 del Cuaderno Público 42. 49. Folios 8005 a 8025 del Cuaderno Público 42. 50. Folios 8061 a 8165 de los cuadernos públicos 42 y 43. 51. Folio 7983 a 7990 del Cuaderno Público 42.

Folio 7991 del Cuaderno Reservado LIBER1. Folios 8226 a 8233 y 8235 a 8237 del Cuaderno Público 43. 52. Folio 8238 a 8246 del Cuaderno Público 43 53. Folio 8247 a 8254 del Cuaderno Público 43. 54. Folios 8329 al 8424 del Cuaderno Público 44. 55. Folio 8425 del Cuaderno Público 44. 56. Folio 8429 del Cuaderno Público 44. 57. Folios 8430 a 8433 del Cuaderno Público 44. 58.

Folio 8434 del Cuaderno Público 44. 59. Folios 8435 a 8439 del Cuaderno Público 44. 60. Folios 8443 a 8641 del Cuaderno Público 45. 61. Folios 7859 a 7912 del Cuaderno Público 41. 62. Folios 8769 a 8775 del Cuaderno Público 46, consecutivo 17-48794481. 63. Folios 10117 a 10121 del Cuaderno Público 53. 64. Durante la práctica de su declaración en la etapa probatoria de esta investigación. 65.

Folios 1356 a 1424 del Cuaderno Público 8 y folios 3101 a 3105 del Cuaderno Público 17. 66. Cfr. Num. 7.5.2 de la parte motiva de la resolución de sanción referida: “ observaciones referidas a la vulneración de los derechos al debido proceso y a la intimidad en la práctica de pruebas ”. 67. Sobre este aspecto, téngase en cuenta que en la resolución de apertura se destacó que, durante la averiguación preliminar, la Delegatura consultó sobre “ qué circunstancia de mercado podría explicar la repartición de ZONAS que se habría realizado, así como la baja competencia en las pujas.

No obstante, (…) ninguna de las personas entrevistadas fue capaz de ofrecer una explicación razonable. Al respecto, es importante anotar que las explicaciones ofrecidas por los PROPONENTES INVESTIGADOS fueron vagas, contradictorias, poco creíbles y, en algunos casos, inclusive confirmatorias de la hipótesis de coordinación que sostiene la Delegatura ”. 68.

LIBER y JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER) afirmaron que no era posible que las empresas presentaran sus propuestas para cualquiera o todas las zonas debido a barreras derivadas de los pliegos de condiciones. En sus argumentos de cierre indicaron que no es cierto que los oferentes pudieran presentarse a un número ilimitado de zonas. 69.

FDB y VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB) indicaron que los requerimientos técnicos de los productos, así como las especificaciones para el manejo y transporte de los alimentos, fueron factores que pudieron dificultar el cumplimiento por parte de las empresas y una debilidad interna de los procesos de selección del PREB. Los requerimientos técnicos y exigencias de la SED podrían ser una explicación razonable para justificar la ausencia de competencia. 70.

DISERAL y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) refirieron varias de estas condiciones: (i) la entidad contratante determinó de manera previa el margen de utilidad por cada proceso, sin que las diferencias de complejidad de las zonas, grupos o segmentos fueran valoradas de manera independiente; (ii) los investigados acudieron a “ estrategias empresariales ” para poder mantenerse en el mercado investigado; y, (iii) la SED utilizó mecanismos de contratación sin las exigencias técnicas y de logística requeridas para contratar.

La dinámica en este mercado no es una competencia limpia, abierta y libre. Entonces no habría razón para una colusión. 71. FDB y VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB), aseguraron que la entidad contratante no adoptó medidas para evitar prácticas restrictivas de la competencia. En cambio, la SED habría propiciado la oferta limitada y predecible, al permitir que un proponente pudiera adjudicarse dos o más zonas, así como al exigir especificidades en los productos a suministrar que reducían el porcentaje de empresas que pueden proveerlos.

72. STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS) e ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS) indicaron que la explicación razonable para la falta de competencia en los procesos del PREB no es la coordinación entre los proponentes, sino las “ deficiencias estructurales en la etapa de planeación ”, atribuibles a la SED. 73.

Informe motivado Exp. 18-75577 [RACIONES], SIC. 74. C.E., S. de Consulta, Sent. 2008-00079, nov. 6/2008. M.P. William Zambrano Cetina. 75. C. Const., Sent. C- 263, abr. 5/2011. M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub. 76. Informe motivado Exp. 18-75577 [RACIONES], SIC. 77. C. Const., Sent. C- 432, jun. 2/2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 78.

Cfr. Res. 53914 /2013, SIC. “(…) [E] s suficiente contar con evidencia que permita mostrar la realización de la conducta anticompetitiva y que el objeto de la misma sea el de restringir la competencia o el de determinar de manera ficticia las condiciones del mercado para considerarla como reprochable. (…) Ello es así por cuanto la conducta colusoria es sancionable no solamente cuando produce efectos, sino también cuando se realiza con el objeto de coludir ”.

Res.1055/2009, Exp. 06-61146 [INTERSYSTEM], SIC. “ Aun cuando no en todos los casos el acuerdo conllevó la adjudicación del contrato, la conducta debía ser sancionada ”. 79. (i) Folios 8705 a 8709 del Cuaderno Público 46, consecutivo 17-48794-473-02; (ii) folios 8689 a 8693 del Cuaderno Público 46, consecutivo 17-48794-68-02; (iii) folios 8710 a 8714 del Cuaderno Público 46, consecutivo 17-48794-474-02;

(iv) folios 8694 a 8698 del Cuaderno Público 46, consecutivo 17-48794-469-02; y, (v) folios 8700 a 8704 del Cuaderno Público 46, consecutivo 17-48794-472-2.

80. FABIO DOBLADO BARRETO y VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FABIO DOBLADO BARRETO) indicaron que era evidente que los precios ofertados por FDB en los procesos del PREB dieron a la entidad un ahorro mayor que el resultante del citado contrato interadministrativo, sin dejar de lado que en los 10 procesos de PREB en los cuales participó este proponente, tuvo una conducta ejemplar. 81.

Argumento de IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) y HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER). AERODELICIAS, SERVICIAL y GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS) señalaron que el PREB ha sido consistentemente catalogado como el mejor del país, lo que afirmó SPRESS. 82.

“ En materia de contratación pública, la ocurrencia de prácticas anticompetitivas resulta ser aún más grave, teniendo en cuenta que estas manipulaciones no permiten la liberación de recursos que podrían ser dirigidos para cubrir otras inminentes necesidades, y limitan la obtención de un mayor valor por el dinero público invertido. Dada la escasez de los recursos públicos, conductas como éstas, en donde los recursos de los compradores y los contribuyentes son desviados, generan un detrimento en los niveles de confianza del público y restringen las bondades de un mercado competitivo ”.

OCDE, 'Lineamientos Para Combatir La Colusión Entre Oferentes en Licitaciones Públicas' (2009). Disponible en: <www.oecd.org/daf/competition/cartels/42761715.pdf> el 20 febrero de 2019, Despina Pachnou, 'Detecting and Preventing Bid Rigging: Views From The OECD' (2018). Recuperado de https://transparencv.hu/wp-content/upioads/2018/10/Despina-Pachnou-DETECTING-AND-PREVENTING.pdf consultado el 05 de marzo de 2019. 83.

Res. 70230 /2020, SIC. “ En el mismo sentido, tampoco pueden aceptarse las afirmaciones de los investigados en el sentido que no hubo lesión a los intereses y necesidades del BANCO AGRARIO, por cuanto pudo cubrir la necesidad perseguida a través de otros procesos de contratación. Estas consideraciones resultan ajenas al mercado afectado por la conducta anticompetitiva el cual, se reitera, está definido por el proceso No. BAC 2018-068, según lo ya expuesto.

Adicionalmente, con independencia de si finalmente el BANCO AGRARIO pudo obtener los bienes buscados con la contratación, ello no refuta que en el presente caso se encuentre demostrado que INCOLDEXT efectivamente incurrió en una práctica tendiente a limitar la libre competencia, en violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al ofrecer suprimir sus presiones competitivas en el proceso de selección contractual mencionado, a cambio de obtener una contraprestación económica ”. 84.

Res. 71584 /2019, SIC. 85. Res. 1728 /2019, SIC. “ De esta forma, es preciso anotar en este punto que, el hecho de que este tipo de conductas sean reprochables “por objeto”, quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad.

En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no es cierto que la Autoridad deba entrar a verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción. (…) Lo anterior tiene sustento en la doctrina internacional especializada, la cual ha reconocido que si una conducta tiene, por su objeto, la potencialidad, idoneidad y capacidad de afectar la libre competencia, no hay necesidad que la autoridad de competencia se desgaste haciendo un análisis a profundidad sobre los efectos de la conducta ” [Bailey, David.

Common Market Law Review, Restrictions of Competition By Object Under Article 101 TFEU. 49: 559- 600, 2012. UK. Pp. 566-567]. 86. FDB, CAMPIÑA, AERODELICIAS, SERVICIAL, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (agente del mercado controlante de AERODELICIAS) y JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA) y SURCOLOMBIANA. 87. Sobre este aspecto, señalaron que hubo solicitud de contradicción del ejercicio de simulación mediante las reglas definidas para la contradicción del dictamen pericial prevista en el artículo 228 del CGP. 88.

En el numeral 3.7.1 de la Resolución 10758 del 11 de marzo de 2020, la Delegatura explicó la naturaleza de este ejercicio de simulación, las razones por las cuales no correspondía con un dictamen pericial y los mecanismos por los cuales las conclusiones de este ejercicio podían ser discutidas por los investigados. 89. Folios 5158 y 5212 del Cuaderno Público 27.

Folio 5600 del Cuaderno Público 29. Folio 5661 del Cuaderno Público 30. 90. La resolución de apertura señaló los folios del expediente en los cuales reposaba la información que se presentó en el cuadro. 91. Ver pie de página 82 de la resolución de apertura. 92. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 93.

Argumentado por ASOPROVAL, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) CATALINSA, LIBER, BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER), DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA), JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER) y WILLIAM FAJARDO ROJAS (representante legal de CATALINSA), VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FABIO DOBLADO BARRETO), IBEASER, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER), HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER) y LUISA FERNANDA FLÓREZ (representante legal de SURCOLOMBIANA), SPRESS, ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS) y STELLA TÉLLEZ HERNANDEZ (representante legal de SPRESS). 94.

Conforme lo alegado por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA) y JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA) y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS). 95. Afirmado por SPRESS, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS) e ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS). 96.

Según SPRESS, AERODELICIAS, SERVICIAL, CAMPIÑA, FDB, IBEASER, LIBER y los agentes vinculados con estos agentes de mercado. 97. Res. 81391 /2017, SIC. Al respecto: “(…) es claro que la imputación contenida en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos atendió las condiciones que establece la normativa aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias para la formulación de la imputación (…) es obvio que -en tanto que el acto administrativo de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos solo puede ser entendido como una unidad entre motivación y decisión- el fundamento de la imputación se encuentra principalmente en el material probatorio que se trajo a colación en esa oportunidad y que da cuenta de la realización de los comportamientos anticompetitivos investigados ”. 98.

Informe motivado Exp. 13–266923 [PAÑALES], SIC, cuyos argumentos en relación con este particular fueron reiterados en el Informe motivado Exp. 17-292981 [PAE-FRUTAS], SIC. 99. Artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en calidad de agentes de mercado que determinaron el control competitivo de cada PROPONENTE INVESTIGADO respecto del cual ejercen el control.

La resolución de apertura señaló que, estas personas al definir el comportamiento competitivo del PROPONENTE INVESTIGADO con el cual estaban relacionados eran las personas que habrían participado en los acuerdos restrictivos materia de investigación valiéndose, para ello, de la persona jurídica sobre la cual ejerce control competitivo. 100.

Artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. La resolución de apertura señaló que “ en caso de que como resultado de la etapa probatoria de esta actuación administrativa se acredite que los agentes del mercado que han sido señalados como controlantes de los PROPONENTES INVESTIGADOS relacionados en el listado referido no tienen esa calidad y que, en consecuencia, su participación en los comportamientos investigados solo puede ser interpretada como una contribución, por acción u omisión, en la conducta restrictiva que habría ejecutado cada PROPONENTE INVESTIGADO ” su conducta se enmarcaría en la descripción del comportamiento señalado en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, “ en la medida en que habrían ejecutado, autorizado, colaborado, facilitado o tolerado el comportamiento restrictivo materia de investigación que habrían ejecutado los PROPONENTES INVESTIGADOS ”. 101.

Cfr. Res. 73323 /2020, SIC. 102. Res. 42534 /2020, SIC. 103. Res. 30415 /2021, SIC. “ (…) tal y como fue señalado Resolución de Apertura de Investigación que dio inicio a la presente investigación el mercado afectado en el presente caso se encuentra determinado precisamente por el acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado por parte de los investigados ”. 104.

Cfr. Res. 42216 /2019, SIC. Ver también, entre otras, las decisiones contenidas en las resoluciones 80847 /2015, 31739 /2016, 43218 /2016, 54403 /2016 y 81391 /2017, SIC. 105. No se tuvo en cuenta para el análisis de la participación histórica de los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos del PREB, ni para el análisis de porcentaje de adjudicación que los PROPONENTES INVESTIGADOS tuvieron del total de presupuesto destinado al PREB durante el período investigado; lo anterior obedece a que de este proceso no existe información precisa ni completa respecto de las ZONAS atendidas ni montos totales ejecutados por los PROPONENTES INVESTIGADOS. 106.

Fue llevado a cabo por parte de CCE para suministrar las ZONAS que quedaron desiertas del proceso LP-AG-130-2016. Este proceso no fue tenido en cuenta para el análisis de la participación histórica de los PROPONENTES INVESTIGADOS en los procesos del PREB, ni para el análisis de porcentaje de adjudicación que los PROPONENTES INVESTIGADOS tuvieron del total de presupuesto destinado al PREB durante el período investigado; lo anterior obedece a que de este proceso no existe información precisa ni completa respecto a la segmentación geográfica para el suministro de los refrigerios escolares, ni respecto a los montos totales ejecutados (no se cuenta con información del total ejecutado). 107.

Folio 4998 del Cuaderno Público 26. Folio 5165 del Cuaderno Público 27. Folio 5232 del Cuaderno Reservado 2. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. 108. SPRESS, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS), ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal de SPRESS) y SURCOLOMBIANA, que indicaron además que la descripción del acuerdo general es distinta de los acuerdos definidos en los artículos 46 y 47 del decreto 2153 de 1992, y también distinto de la prohibición general incluida en el artículo primero de la Ley 155 de 1959. 109.

SPRESS y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS). 110. Según lo alegado por SURCOLOMBIANA. 111. Informe motivado Exp. 10-57750 [AZÚCAR], SIC. La autoridad de competencia puede valorar como prueba suficiente de la existencia de un cartel que los agentes involucrados en el mismo hubieran hecho parte de las reuniones o comunicaciones que dieron lugar a su realización, sin que durante las mismas se hubieran opuesto de manera fehaciente al mismo. 112.

“ ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: (…) 1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas ”. 113. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=71530&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&p art=1&cid=863410, consultado el 19 de agosto de 2020. 114.

Sobre esta observación, se expuso un ejemplo básico en la resolución de apertura en la que se anotó que “ [e]n un caso específico puede que uno o varios de los presuntos cartelistas celebraran un convenio para fijar los precios de sus ofertas en un proceso específico, mientras que en otro decidieran actuar paralelamente para repartirse las ZONAS a adjudicar o para determinar las condiciones de operación negociadas con la SED ”. 115.

Respecto a este particular, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha manifestado que en el marco de una infracción compleja o “ plan conjunto ” se puede imputar responsabilidad “ en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 66 supra, apartado 258), aun cuando se haya acreditado que la empresa de que se trate sólo participó directamente en uno o en varios de los elementos constitutivos de la infracción (sentencia PVC II, citada en el apartado 159 supra, apartado 773).

Del mismo modo, el hecho de que diferentes empresas hayan desempeñado diversas funciones en la persecución de un objetivo común no elimina la identidad de objeto contrario a la competencia y, por tanto, de infracción, a condición de que cada empresa haya contribuido, a su propio nivel, a la persecución del objetivo ”. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=71531&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=18369285 consultado el 04 de septiembre de 2020. 116.

Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=71531&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=18369285 consultado el 04 de septiembre de 2020. 117. Ibídem. La Superintendencia también se ha referido a este tipo de acuerdos anticompetitivos complejos y continuados que, entre otros elementos, generalmente responden a una “ unidad de propósito ”.

Cfr. Res. 82510 /2020, SIC. 118. Res. 26266 /2019, SIC. La Delegatura destaca que la expresión “ acuerdo general ” no es novedosa ni se opone a la configuración del acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En efecto, la Superintendencia ha acudido a la expresión acuerdo general para describir el acuerdo descrito en la norma citada, en los supuestos en los cuales el acuerdo comprende la realización de diversidad de conductas sofisticadas en el curso de diversos procesos de selección, que involucra a diferentes agentes que tienen unidad de propósito para asegurar el éxito de la estrategia. 119.

Durante la época de la expedición de la Resolución de Apertura. 120. Como en efecto se hizo en la Resolución 74092 de 2019. 121. Las recusaciones presentadas por AERODELICIAS y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, respectivamente, fueron resueltas por el actual Superintendente de Industria y Comercio mediante la Resolución 74092 de 2019. 122. Res. 12992 /2019, p. 54, y Res. 42543 /2020, p. 104, SIC. 123.

En tales pronunciamientos se aclaró que pretender limitar las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia únicamente a los procesos de licitación pública, dejando por fuera de su alcance los otros tipos de modalidades de selección, es tanto como asumir que la simplicidad con que éstos han sido concebidos (para garantizar la eficiencia de la gestión contractual) es incompatible con los principios de selección objetiva y transparencia. Dicha deducción es a todas luces errada, ya que la intención del legislador al diseñar procedimientos expeditos de contratación no fue la de establecer que las posibles prácticas restrictivas que en ellos pudieran presentarse fueran inmunes a las investigaciones que puede adelantar esta Entidad. 124.

Res. 12992 /2019, p. 54 y Res. 42543 /2020, p. 104, SIC. 125. Res. 40901 /2012, num. 6.3, Res. 40875 y Res. 53914 /2013, num. 8.3, SIC. 126. Res. 12992 /2019, p. 54 y Res. 42543 /2020, p. 104, SIC. 127. Trib. Adm. Cundinamarca, Sec. Primera. Sent. 2014 00680, abr. 23/2015. M.P. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno. 128. Res. 54338 /2019 y Res. 26266/2019, SIC.

“ Ello en consonancia con la jurisprudencia reiterada tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en la que en repetidas ocasiones ha dicho que aunque los consorcios o uniones temporales se conforman con el propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta de adjudicación, celebración y ejecución del contrato con una entidad estatal, no constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados, quienes para el presente caso, se reitera, también son investigados y, de ser el caso, serán sancionados ”. 129.

C.E., S. de Consulta, Conc. 1513, oct. 9/2003. M.P. Gustavo Eduardo Aponte Santos. En esta decisión, indicó: “ [e]l consorcio o la unión temporal no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad.” 130. La “ ilicitud sustancial ” es una categoría propia de la estructura dogmática de la responsabilidad disciplinaria, la cual refiere a que la conducta tipificada como falta afecte el deber del servidor público sin justificación alguna.

Esto es, el quebrantamiento de los deberes funcionales del servidor públicos. C.E., S. de lo Cont. Adm., S. Segunda, Sent. 3003-17, feb. 06/2020. M.P. William Hernández Gómez. “ La responsabilidad disciplinaria surge cuando se comprueba la concurrencia de ciertos elementos sistemáticamente organizados entre sí. Esto, se expresa en una estructura que ha sido construida dogmáticamente desde la doctrina a partir de cinco categorías a saber: (i) la capacidad, (ii) la conducta, (iii) la tipicidad, (iv) la ilicitud sustancial y (v) la culpabilidad.

A su vez, las cinco categorías que se acaban de enunciar pueden subdividirse a partir de tres juicios diferentes: (i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad. (…) Si el primer juicio [se refiere al juicio de adecuación típica] arroja que un sujeto disciplinable e imputable, con su conducta cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, debe pasarse al segundo, relativo a la valoración sobre la ilicitud sustancial.

Esta, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 4 de la Ley 1015 de 200625 y 5 del Código Disciplinario Único, se configura cuando la conducta tipificada como falta afecte el deber funcional sin justificación alguna. Esta categoría dogmática de la responsabilidad disciplinaria se encuentra relacionada con la antijuridicidad (…) ”. 131.

Res. 42543 /2020, SIC. 132. Res. 82510 /2020, SIC. En esta decisión además se explica que la valoración probatoria en conjunto como principio esencial del análisis probatorio, también se predica de las actuaciones administrativas como las que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio. 133. C.E., Sec. Tercera, Sent. 2003-01951, jun. 26/2015.

M.P. Stella Conto Díaz. 134. CSJ, Cas. Civil, Sent. ag. 26/2004, Rad. 7779. Al igual que se ha citado en casos precedentes, como lo es Res. 82510/2020, SIC. 135. Res. 68972/2013, SIC. 136. Res. 68967/2013, SIC. 137. Res. 82510 /2020, SIC. 138. Resolución (Expediente 612/06, Aceites 2). En Madrid, 21 de junio de 2007. Disponible en: www.tdcompetencia.es, consultado el 22 de junio de 2021. 139.

Tribunal De Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Isapre ING S.A. y otros, Sentencia N° 57, Rol C-77-05, de 12 de julio de 2007, C. 5° del voto de minoría. 140. Res. 1624/2020, SIC. En esta resolución se cita (i) “ Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito. Caso: In re Text Messaging Antitrust Litigation. Decisión del 29 de diciembre de 2010.

('Direct evidence is conspiracy is not sine qua non (…) Circumstancial evidencie can stablish an antitrust conspiracy'). (ii) Kovacic, William E. y Marshall, Robert C. y Marx, Leslie M. y White, Halbert L., 'Plus Factor san Agreement in Antitrust Law”. Diciembre 1 de 2011. Michigan Law Review, Vol. 110, No. 3, p. 393-346, 2011; GWU Legal Studies Research Paper No. 20212-1;

GWU Law School Public Law Research Paper No. 2012-1 ”. (iii) “In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 651, 662 (7th Cir 2002) ('most of cases are constructed out of a tissue of such statements and other circumstancial evidence…'). Esto también se encuentra evidente en el caso City of Tuscaloosa v. Harcros Chems., 158 F. 3d 548, 569 (11th Cir. 1998): 'solo en casos raros el demandante puede establecer la existencia de una conspiración mostrando explícitamente un acuerdo; la mayoría de conspiraciones se infieren del comportamiento de los investigados […] y de otra evidencia circunstancial […]' (…)”. 141.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). “ SERIAL OFFENDERS: A DISCUSSION ON WHY SOME INDUSTRIES SEEM PRONE TO ENDEMIC COLLUSION.” 2015. Disponible en: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote =DAF/COMP/GF(2015)4&docLanguage=En y en http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)13/FINAL&doclanguage=en consultado el 22 de junio de 2021. 142.

Los cartelistas tienden a buscar, por razones evidentes, formas de encubrir o no dejar rastro de su conducta anticompetitiva. Véase, por ejemplo: Res. 82510 /2020, SIC. 143. Res. 82510 /2020, SIC. 144. Res. 12992 /2019, SIC 145. Res. 1624/2020, SIC. En esta decisión se cita C.E., Sec. Quinta, Sent. 2010-00305, jun. 21/2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro (cartel cementos). 146.

Res. 26266 /2019, SIC, y Res. 82510 /2020, SIC. C.E., S. de lo Contencioso Administrativo Sec. Primera, Sent. 2013-00254, nov. 13/2014, M.P. María Elizabeth García González. Sobre la caducidad respecto de las conductas continuadas o de tracto sucesivo, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “ ( ) Ahora bien, siendo la conducta continuada por parte de los demandantes aspecto este que se analizará más ampliamente en el último punto), para la Sala no existe el menor asomo de duda de que la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empieza a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico.

( ). Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho encontróí demostrado que la conducta anticompetitiva ejecutada por los investigados fue de carácter continuado, en razón de que no fue consumada en un único momento sino que, como quedoí ampliamente explicado en líneas precedentes, fue desarrollada a través de varios actos sucesivos en el tiempo que respondieron a una dinámica claramente establecida ”. 147.

Res. 82510 /2020, SIC. 148. C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Primera, Sent. 25000-23-24-000-2012-00678-03, dic. 3/2020, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 149. Cfr. Res. 82510 /2020, SIC. 150. C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Primera, Sent. 2013-00254, nov. 13/2014, M.P. María Elizabeth García González. 151.

C. E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Primera, Sent. 2001-0431, mar. 20/2003, M.P. Santiago Urueta Ayola. 152. Cfr. Res. 80847 /2015, SIC. 153. Res. 82510 /2020, SIC. Según lo establecido por esta Superintendencia mediante la Resolución 82510 de 2020, el principio de favorabilidad no opera con relación a conductas, hechos o acciones constitutivas de sanción ejecutadas continuadamente, pues estas implican una interpretación diferente, en razón al reconocimiento de garantías de raigambre constitucional como lo es el principio de legalidad e igualdad.

En esa oportunidad, se explicó que la Corte Constitucional consideró que, si el sujeto que realizoí la conducta sancionable no se intimidoí con la ley más gravosa y, por ende, decidióí continuar lesionando y/o poniendo en peligro el bien jurídico tutelado por el legislador, no hay razón para aplicarle la ley anterior más favorable y desconocer la nueva ley que también fue trasgredida por el infractor.

Por tanto, se indicó que la aplicación de la Ley 1340 de 2009 por parte de esta Superintendencia es acertada, en tanto no es admisible considerar que pese a que los infractores conocieran del cambio legislativo en materia de caducidad de la facultad sancionatoria establecido en la Ley 1340 de 2009, y aun cuando iniciaran sus comportamientos con anterioridad a esta, continuaran posteriormente efectuando conductas contrarias a la libre competencia económica, sin que tal circunstancia fuese óbice para cesar la realización de tales acciones.

En atención de lo anterior, por medio de la resolución mencionada, esta autoridad concluyó que no es aplicable el principio de favorabilidad en lo que respecta a conductas continuadas constitutivas de sanción, pues en este tipo de conductas se presenta una diferencia temporal entre lo ejecutado bajo la vigencia de la ley menos gravosa respecto de la sanción y lo ejecutado bajo el imperio de la nueva legislación, esto es, no existe equivalencia entre la lesión acaecida bajo la vigencia de una y otra ley, pues si se presentara, se desconocerían principios de igual rango tales como la igualdad y la legalidad.

Por esta razón, al tratarse de actos sancionables de carácter continuado, no se presentan los presupuestos objetivos para dar aplicación al principio de favorabilidad, pues su aplicación desconocería u omitiría el sentido que la Constitución Política y la ley le otorgaron a este principio previsto en el artículo 29 de la Constitución. 154.

“ Corresponde a la Sala, en primer término, determinar si la conducta desarrollada por los demandantes, que dio lugar al inicio de la actuación administrativa desarrollada por la Superintendencia y que culminó con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, se cataloga como 'Instantánea', es decir, cuya ejecución se establece en un solo momento, o si, por el contrario, es de carácter 'Continuado o Permanente', lo que significa que el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo periodo la comisión de la falta respectiva (…)”.

(Subraya y negrilla fuera del texto original). C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Primera, Sent. 2013-00254, nov. 13/2014, M.P. María Elizabeth García González. 155. C.E., S. de lo Contencioso, Sent. jul. 2/1999 M.P. Daniel Manrique Guzmán. C.E., Sec. Cuarta, Sent. 15106 sept. 4/2008. M.P. Héctor J. Romero Díaz. 156. Res. 58961 /2018 y Res. 26266/2019, SIC. 157.

Res. 26266 /2019, SIC. 158. Res. 82510 /2020, SIC. En este punto la resolución citada, destaca que la duración de los carteles es variada. Res. 26266 /2019, SIC. Esta resolución señala que “ los actos que normalmente constituyen la colusión se extienden a lo largo de todas las etapas del proceso de selección e incluso se proyectan con posterioridad a la adjudicación y la celebración del contrato correspondiente ”. 159.

“(…) Sin embargo, a diferencia de la contratación entre particulares, en el que se elige al contratante según las leyes del mercado o por razones que atañen a la voluntad de que quien requiere el bien o servicio, el proceso de formación de la voluntad de la administración en la contratación pública es regulado, en tanto, se descompone en varias fases o etapas más o menos numerosas que involucran actos administrativos, hechos, simples actos, la decisión de contratar, la selección del contratante, el perfeccionamiento del contrato, etc.” C.E., S. de lo Contencioso, Sec.

Tercera Sent. 2003-00014-01(24715) dic. 3/2007 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 160. Res. 26266 /2019. “[L] a conducta contraria a la libre competencia, producto del acuerdo colusorio, se tipifica en ( ) el efecto producido, tanto para el mercado como para el proceso contractual, situaciones que afectan la adjudicación final del contrato, efectos lesivos que incluso se extienden en su ejecución. (…) (iii) la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable, es importante señalar que todas las acciones configurativas de la colusión, unidas por los propósitos mencionados, son constitutivas del comportamiento restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 ”. 161.

En relación con la identificación de hechos constitutivos de la conducta de acuerdo incluso con posterioridad a la adjudicación del contrato, se pueden consultar, entre otras, las siguientes. Res. 58961 /2018, SIC. Res. 22233/2019, Sic. Res. 26266 /2019, SIC. Res. 57600 /2019, SIC. Res. 61366/2019, SIC. Res. 1624/2020, SIC. Res. 82510 /2020, SIC.

Res. 42543 /2020, SIC. Res. 69306 /2020, SIC. Res. 30415 /2021, SIC. 162. C.E. S. de lo Contencioso Administrativo. Sec. Tercera. Sent., oct. 20/2014. C.P. Enrique Gil Botero. Esta sentencia define la liquidación del contrato. 163. Cfr. Res. 26266 /2019, SIC. 164. Res. 26266 /2019, SIC. “ De lo anterior se desprende que la conducta contraria a la libre competencia, producto del acuerdo colusorio, se tipifica en i) la fijación del acuerdo colusorio, ii) el propósito de alterar el proceso de selección contractual, manifestado a través de acciones de los concordantes tendientes a obtener el fin deseado, y iii) el efecto producido, tanto para el mercado como para el proceso contractual, situaciones que afectan la adjudicación final del contrato, efectos lesivos que incluso se extienden en su ejecución. Como puede observarse, tal y como lo reconoce expresamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es evidente que, en ciertos casos, la conducta contraria a la libre competencia, producto del acuerdo colusorio, se tipifica en el efecto producido, tanto para el mercado como para el proceso contractual, situaciones que afectan la adjudicación final del contrato y tienen efectos lesivos que se extienden en su ejecución y, en consecuencia, cesan con la liquidación del contrato estatal ”. 165.

Se excluye a ASOPROVAL, quien no era agente del mercado en los procesos de selección del PREB. 166. Primera parte audiencia final de alegatos minuto 04:42:11 en adelante. 167. Primera parte audiencia final de alegatos, minuto 04:17:53 en adelante. 168. Ibídem, minuto 04:43:29. 169. De hecho, la misma SED reconoció en el estudio del sector y de costos del proceso de selección 001 de 2014, que algunos proponentes del PREB ampliaron su modelo de negocio y se volvieron " productores de alimentos necesarios en la canasta de refrigerios ” (Estudio de costos, proceso 001-2014). 170.

AERODELICIAS, SERVICIAL, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (agente del mercado controlante de AERODELICIAS), CAMPIÑA y JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (agente del mercado controlante de CAMPIÑA), FABIO DOBALDO BARRETO, VILMA ALCIRA PAÉZ VELASCO (apoderada general de FABIO DOBLADO BARRETO) aseguraron que nunca han hecho parte de ASOPROVAL, ni mantiene “ ningún tipo de relación con sus miembros ”.

FDB y VILMA ALCIRA PAÉZ VELASCO (apoderada general de FDB) señalaron que en las comunicaciones remitidas por ASOPROVAL no es mencionado FABIO DOBLADO BARRETO, cuyo nombre tampoco se registra en el grupo de WhatsApp creado a nombre de esta asociación, mientras que tampoco obra prueba de que VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB) haya tenido contacto alguno con esta asociación. De igual manera, FDB no es socio activo de ASOPROVAL.

SURCOLOMBIANA, GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (agente del mercado controlante de SURCOLOMBIANA), JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) IBEASER, LIBER, BEATRIZ BECERRA ROJAS (representante legal suplente de LIBER) JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER), CATALINSA y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (controlante de CATALINSA) afirmaron que son miembros de ASOPROVAL, pero que su participación se limitó a tratar “ temas sectoriales ”.

SURCOLOMBIANA, GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA) y LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN (representante legal de SURCOLOMBIANA) señalaron que la inclusión de GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA) en el grupo de WhatsApp de ASOPROVAL es insuficiente para concluir que participó o siquiera conoció del presunto acuerdo colusorio gestado en la asociación. SURCOLOMBIANA nunca pagó cuotas de sostenimiento de ASOPROVAL, cuestión que demuestra la “ escasa relevancia ” que este escenario tenía para la cooperativa e inclusive para GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA).

DISERAL y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (controlante de DISERAL) señalaron que hicieron parte de la asociación hasta el 12 de abril de 2016, por lo que las actuaciones de esta agremiación con fecha posterior no los vinculan. 171. D. 2153/1992, art. 47, num. 9: “ Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas ”.

Su alcance y forma como “acuerdo general” ya fue explicado en apartados precedentes del presente informe motivado. 172. Res. 46587 /2018, SIC. En el considerando SEXTO, la Delegatura expuso, entre otros, (i) una explicación sobre la dinámica de competencia de los procesos de selección investigados; (ii) una descripción de las características inherentes a los procesos analizados que hace que, pese a que fueron diseñados para promover la competencia, en realidad presentaron facilidades, incentivos y oportunidades que hacían que la colusión fuera muy probable;

(iii) un estudio de mercado que reflejó que en los procesos del PREB investigados no existe la competencia efectiva; (iv) una identificación de los investigados en esta actuación, entre los cuales la ausencia de competencia fue aún más evidente que la que se presentó de manera general en el PREB; y, (v) explicó que las circunstancias descritas anteriormente no podían ser producto del azar ni de las condiciones del mercado.

Todo lo anterior, con el fin de explicar que, con base en los elementos de convicción recaudados durante la averiguación preliminar, se pudo acreditar que algunos de los participantes de los procesos de selección del PREB habrían concurrido a varios de esos procesos mediante un esquema de coordinación desarrollado con el objeto y/o el efecto de restringir la competencia en el mercado. 173.

Este análisis corresponde a los procesos: LP-SED-SGO-001-2007, LP-SED-SGO-005-2008, SED-LP-DBE-001-2009, SED-LP-DBE-020-2011, SED-SA-PMC-DBE-071-2011, BOLSA I - 2012, BOLSA II - 2012-2013, BOLSA III - 2013, SED-SA-SI-DBE-005-2013, SED-SA-SI-DBE-019-2013, SED-SA-SI-DBE-103-2013, SED-SA-SI-DBE-122-2013, SED-SA-SI-DBE-001-2014, SED-SA-SI-DBE-110-2014, SED-SA-SI-DBE-017-2015, SED-SA-SI-DBE-002-2016, SED-SA-SI-DBE-042-2016.

Nótese que en el análisis se incluye el valor de contratos y adiciones. Además, no se incluyeron los procesos correspondientes a los adelantados por la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, CCE y por PLAZA MAYOR de Medellín. Lo anterior obedece a que en estos procesos no existe información precisa ni completa con respecto de los montos totales ejecutados por los contratistas. 174.

Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 175. Folios 5158 y 5212 del Cuaderno Público 27. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. Folio 5661 del Cuaderno Público 30. 176. Análisis de los procesos: LP-SED-SGO-001-2007, LP-SED-SGO-005-2008, SED-LP-DBE-001-2009, SED-LP-DBE-020-2011, SED-SA-PMC-DBE-071-2011, BOLSA I - 2012, BOLSA II - 2012-2013, BOLSA III - 2013, SED-SA-SI-DBE-005-2013, SED-SA-SI-DBE-019-2013, SED-SA-SI-DBE-103-2013, SED-SA-SI-DBE-122-2013, SED-SA-SI-DBE-001-2014, SED-SA-SI-DBE-110-2014, SED-SA-SI-DBE-017-2015, SED-SA-SI-DBE-002-2016, SED-SA-SI-DBE-042-2016.

No se incluyeron los procesos realizados a través de CCE y derivados (v.g. Subasta Inversa Presencial No. 002-045 de 2017), adjudicados durante 2017. El fundamento de ello es que el cambio en la dinámica de contratación, en la que se separó el suministro de alimentos y operación logística, presenta dificultades al momento de realizar el análisis plasmado en la tabla.

Igualmente, no se incluye el CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No. 1985 DEL 17 DE ABRIL DE 2015, toda vez que este corresponde a contratación directa no sujeta a participación directa de los participantes del mercado. 177. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 178. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. Folio 5165 del Cuaderno Público 27. Folio 5232 del Cuaderno Reservado 2.

Folio 5600 del Cuaderno Público 29. 179. Análisis de los procesos: LP-SED-SGO-001-2007, LP-SED-SGO-005-2008, SED-LP-DBE-001-2009, SED-LP-DBE-020-2011, SED-SA-PMC-DBE-071-2011, BOLSA I - 2012, BOLSA II - 2012-2013, BOLSA III - 2013, SED-SA-SI-DBE-005-2013, SED-SA-SI-DBE-019-2013, SED-SA-SI-DBE-103-2013, SED-SA-SI-DBE-122-2013, SED-SA-SI-DBE-001-2014, SED-SA-SI-DBE-110-2014, SED-SA-SI-DBE-017-2015, SED-SA-SI-DBE-002-2016, SED-SA-SI-DBE-042-2016.

En el análisis se incluye tanto el valor de los contratos, como el de las adiciones. No se incluyeron los procesos realizados a través de CCE, de Plaza Mayor de Medellín (CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No. 1985 DEL 17 DE ABRIL DE 2015), ni la Subasta Inversa Presencial No. 002-045 de 2017; lo anterior obedece a que en estos procesos no existe información precisa ni completa con respecto de los montos totales ejecutados por los contratistas. 180.

Este total corresponde al grupo de PROPONENTES INVESTIGADOS sobre todas las ZONAS y el dinero adjudicado. 181. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. Folio 5165 del Cuaderno Público 27. Folio 5232 del Cuaderno Reservado 2. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. 182. Más adelante se mostrará una dinámica general de participación y de adjudicación en el PREB, en donde los INVESTIGADOS en efecto son los más importantes agentes de los 16 procesos de la muestra ya que IBEASER, LIBER, SPRESS, DISERAL y AERODELICIAS, en ese orden, son los mayores adjudicatarios de los diferentes procesos de PREB. 183.

Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/2014_Fighting%20Bid%20Rigging%20Colombia_SPA.pdf. Pág. 76. Al respecto, la OECD ha considerado que “ un flujo constante y predecible de demanda por parte del sector público tiende a incrementar el riesgo de colusión ”. Así mismo, que la “ frecuencia de presentación de ofertas ayuda a los miembros de un acuerdo de manipulación de licitaciones a asignar contratos entre ellos ”. 184.

Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/2014_Fighting%20Bid%20Rigging%20Colombia_SPA.pdf. Página 76. “ más probable que se dé la manipulación de ofertas cuando sólo un número reducido de compañías proveen el bien o servicio en cuestión. Cuanto menor sea el número de vendedores, será más fácil llegar a un acuerdo en torno a la manipulación de licitaciones ”. 185.

En el numeral 2.1.1. de este informe motivado, la Delegatura explicó que “[l] os argumentos de defensa que pretenden desviar la responsabilidad derivada de su conducta por cuenta de las eventuales falencias de las condiciones en los pliegos o en el mismo mercado resultan inaceptables ”. 186. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 187. Cfr. Res. 53914/2013, Res. 73323/2020, Res. 35082/2020, SIC.

Esto ha sido reiterado por esta Superintendencia en diferentes oportunidades. 188. Res. 81391/2017, Res. 12992/2019, Res. 73323/2020, Res. 35082/2020 y Res. 42543/2020, SIC. 189. Res. 81391/2017, SIC. Por medio de esta resolución, la Superintendencia analizó como elemento de contexto (factor plus) de las conductas anticompetitivas allí investigadas, el historial de imputaciones y sanciones por cartelización empresarial en el mercado del cemento en Colombia, así como los antecedentes internacionales en el mismo sentido que, en diferentes oportunidades, involucró a varias de las empresas sancionadas como consecuencia de la investigación 11-116942 [CEMENTOS]. 190.

La conducta anticompetitiva sancionada tuvo lugar en los procesos de selección adelantados por la ALFM en el MCP de la BMC entre 2011 y 2018, para la adquisición de los productos de las categorías “ comidas listas ” y “panadería larga vida” como componentes esenciales de las raciones militares. La demanda y oferta que se generó de dichos productos en el contexto de los procesos de selección investigados fue predecible y constante en el mercado.

Por el lado de la demanda, resultó evidente que la ALFM recurrió, de forma constante, al MCP de la BMC, proceso que se presentó de forma ininterrumpida desde 2011 y en un promedio de dos veces por año. Lo anterior implicó que la demanda de la ALFM por los productos alimenticios que componen las raciones fuera predecible, con flujos constantes en el período de investigación. En este sentido, los proveedores de este tipo de bienes podían tener la certeza de que cada año la ALFM compraría dichos productos, independientemente del escenario en donde se realizara la compra o de cambios en detalles con relación a las cantidades.

Por el lado de la oferta, la misma resultó concentrada, pues durante el período de investigación se evidenció una cantidad limitada de agentes que se encontraron dispuestos a proveer comidas listas o panadería de larga duración a la ALFM, en el marco de los procesos objeto de investigación. 191. Res. 81391/2017, SIC. 192. Cfr. Res. 53914/2013, Res. 73323/2020, Res. 35082/2020, SIC.

Esto ha sido reiterado por esta Superintendencia en diferentes oportunidades. 193. Res. 81391/2017, Res. 12992/2019, Res. 73323/2020, Res. 35082/2020 y Res. 42543/2020, SIC. 194. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. La Delegatura encontró una cantidad importante de comunicaciones entre JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO y GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA en un periodo que va desde 2013 hasta finales de 2015. sobre el tema de la nave “PATO”: Path: 01_AERODELICIAS_GUSTAVO_DONADO.ad1/Users:C:\Users/gdona_000/outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/Fwd: AMP - RECHAZO DE LA SOLICITUD No. 2066618 DE LA NAVE PATO.

Object ID 863055 de PAE 4; Path: 01_AERODELICIAS_GUSTAVO_DONADO.ad1/Users:C:\Users/gdona_000/outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/VARIOS/Fwd: documentación PATO. Object ID 873148 de PAE 4 y Path: 01_AERODELICIAS_GUSTAVO_DONADO.ad1/Users:C:\Users/gdona_000/outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/Re: PROPELAS BARCO.

Object ID 891360 de PAE 4. 195. Res. 35082 /2020, SIC. 196. Folio 10138 del Cuaderno Público 53. Declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto 18:09. J.C.A.L.: “ (…) Gustavo me dijo mira Juan Ca yo tengo 1 familiar en Estados Unidos que trabajó en la marina y que conoce mucho de barcos y ahorita con la con el precio del dólar que esté tan barato en su momento estaba más o menos a 1700 y pico, 1800 pesos, pues estoy seguro que podemos comprar una muy buena embarcación allá nos la traemos para acá, la alquilamos y seguramente la vamos a disfrutar mejor, le dije Gustavo pues averigüemos a ver que pasa con esto, efectivamente Gustavo estuvo averiguando, él viajó a los Estados Unidos y miró una embarcación (…).

Más o menos esa es la historia, donde se hizo un protocolo donde finalmente él eh eh una semana él, otra semana yo, los puentes de si él si él la iba a utilizar pues él utilizaba un puente y los fines de año que realmente cuando yo realmente viajaba a Cartagena, porque durante toda la vida bueno desde que me casé ya hace más de veintipico e' años pues yo he pasado la el año nuevo en Cartagena y le decía pues deme una prioridad más o menos para entre el 20 y el la semana del 20 diciembre hasta el 10 enero para que nos distribuyamos la el tema de la del disfrute del barco.

Nunca salí con el señor Donado y con su familia jamás ni tengo una vida social con él, simplemente pues fue un negocio donde pues era para un disfrute de un tema una embarcación que lo miramos más desde el punto de vista comercial (…) ”. 197. Folio 9592 del Cuaderno Público 50. Declaración de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA. Sobre este encuentro, el declarante afirmó: Minuto. 2:46:31: “Fue casual, fue casual, eso fue un domingo desayunando ahí en la avenida san Martín, que coincidimos en un restaurante y empezamos a hablar con mis hijos y él con sus hijos y su familia ”. 198.

Ibídem. Min. 2:26:42 en adelante. 199. Folio 6130 del Cuaderno Reservado 2 (disco 3). Visita administrativa a AERODELICIAS, el 13 y 14 de junio de 2017. GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (00:25:20): “ Es una planta que usted cocina, el arroz, la carne y el plátano, y de manera inmediata cuando está eso muy caliente, le pega lo que se llama un golpe de frío. Esto es, la mete en unas condiciones térmicas.

Eso es choque térmico, hace que entre en un estado de [ ] desde un punto de vista microbiológico. Usted lo empaca y le dura 15 días en condiciones de temperatura fría. Entonces nos asociamos con un competidor nuestro [JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE], y montamos lo que se llama COOK & CHILL S.A.S. ”. 200. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/Raíz - Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Re: Reunión FOOD FACTORY - COOK AND CHILL.

Object ID 2177347 de PAE 2. 201. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/Raíz - Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Re: Reunión FOOD FACTORY - COOK AND CHILL. Object ID 2177347 de PAE 2. 202. Folio 9592 del Cuaderno Público 50.

Declaración de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA. Minuto. 2:31:35: “ (…) y entonces invite también, ah y él me dijo preparemos los papeles un proyecto, listo y se lo mande también a PULIDO, para ver si entre los 3 podíamos hacer esta industria, porque implicaba una inversión importante. Finalmente, PULIDO me dijo no mira GUSTAVO yo estoy haciendo un esfuerzo muy grande en la ampliación de una planta que hizo (…) no era una ampliación era una planta nueva que estaba terminando una planta enorme en Toberín y no dispongo de capital para esto, entonces nos quedamos JUAN CARLOS y yo fundamos la sociedad COOK & CHILL S.A.S. Declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE.

ABOGADO:?2:04:18?“ ¿El señor JAVIER IGNACIO PULIDO fue socio de esa empresa o posible empresa que iban a montar, COOK & CHILL? ”. J.C.A.L.:?2:04:26?“ No señor,?tengo entendido que GUSTAVO DONADO en su momento lo invitó a participar, pero no conozco los motivos por los que no no llegó ”.? Declaración de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO. ABOGADO: “ Nuevamente lo saludo doctor, buenas tardes.

¿Hizo usted parte de la sociedad COOK & CHILL? ”. J.I.P.S.: “ No señor ”. 203. Según el registro mercantil, JORGE LUIS RANGEL ZUREK tuvo la calidad de representante legal de SERVICIAL desde 24 de noviembre de 2017 hasta la fecha de este informe motivado. 204. El acta de constitución puede ser consultada en el RUES. 205. Anterior representante legal de SERVICIAL. 206.

Folio 6130 del Cuaderno Reservado 2 (Disco 3). Min. 0:55:25. Visita administrativa a AERODELICIAS, practicada el 13 y 14 de junio de 2017. 207. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. 208. Folio 6130 del Cuaderno Reservado 2 (Disco 3). Minuto 0:55:25. Visita administrativa a AERODELICIAS, practicada el 13 y 14 de junio de 2017. 209. Se trata de un grupo empresarial compuesto por AERODELICIAS S.A.S., SERVICIAL S.A.S., ACOSTA RIVERA S.A. y ALIMENTOS PIPPO S.A. 210.

Ibídem. Minutos 2:37:06 a 2:37:57. 211. Folio 10138 del Cuaderno Público 53. Declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. J.C.A.L.: 2:32:28: “ (…) Javier ha sido competencia mía ha sido competencia toda la vida de hecho, en algún momento yo le vendía todos los productos de panadería, hasta que le dio también por montarme competencia y montó su propia panadería ”. 212.

Ibídem. Minutos 26:14 a 27:19. 213. Ibídem. ABOGADO: 2:20:02: “ Gracias, cuéntenos productos lácteos ¿a quienes se los ha comprado, qué empresa ?” J.C.A.L.: 2:20:06: “ Mediante el programa de refrigerios durante muchísimos años le compré a yo le pedía ofertas a todos todos me pasa me pasaba Donado me pasaba la ficha técnica y me pasaba cotización me pasaba la CAMPIÑA, me pasaba ehh el RECREO, ALGARRA me acuerdo tanto y durante muchos años negocie con productos lácteos el RECREO, en alguna ocasión le compre también a ALGARRA, después le compre al señor eh de productos LIBER y en algún momento le compre a Gustavo cuando empezó a sacar sus avenas pero fue por poco tiempo? porque después le monte la competencia ”. 214.

Ibídem. Minutos 1:11:47 a 1:12:19. 215. Folio 9809 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS. Minuto 1:10:13. “ (…) [Y] o tengo que tener el proveedor que ofrecí y con carta de compromiso dentro del proceso, con el visto bueno de la Secretaría de Educación, (…) pero yo no puedo salir a comprarle a cualquiera en la calle, no me lo permite el pliego y además vuelvo y digo el producto no se consigue tan fácil pero así se consiguiera, así tuviera diez posibilidad de comprar, no puedo sino únicamente comprarle al que yo tenga registrado y autorizado como proveedor o proveedor alterno ”. 216.

Ibídem. Minutos 1:15:17 a 1:16:36. 217. Ibídem. Minuto 1:13:23 en adelante. 218. Ibídem. Minuto 1:13:48. 219. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 01_AERODELICIAS_GUSTAVO_DONADO.ad1/Users:C:\Users/gdona_000/outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/RE: RV: ESTADOS DE CUENTA SURCOLOMBIANA.

Object ID 861057 de PAE 4. 220. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/RaÃz - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/Reunion Muestras Alimentos Pippo. Object ID 2183325 de PAE 2. 221. Se refiere al proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013, en el cual la conducta investigada consistió en la coordinación entre los PROPONENTES INVESTIGADOS para no presentar oferta. 222.

Folio 9855 del Cuaderno Público 52. Declaración de ISMAEL BELLO PACHÓN. Minutos 01:05:52 a 01:07:39. 223. Cfr. Folio 9809 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS. Minutos 1:30:40 a 1:32:59. 224. Folio 9973 del Cuaderno Público 52. Declaración de LUKAS DONADO RANGEL. Minutos 28:42 a 28:48 y 42:25 a 42:47. 225. Folio 9592 del Cuaderno Público 50.

Declaración de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA. Minutos 2:39:37 a 2:39:57. 226. La frase “ aún a la fecha ” se debe entender como aquella en la cual se tomó esta declaración, esto es el 29 de julio de 2019. 227. Folio 9656 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO. Segunda Parte. Minuto 2:16:48. 228. Folio 9802 del Cuaderno Público 51.

Declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Minuto 1:44:04 a 1:44:57. 229. Folio 8111 del Cuaderno Público 42. Descargos de SURCOLOMBIANA. 230. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. 231. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 232. Folios 5158 y 5212 del Cuaderno Público 27. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. Folio 5661 del Cuaderno Público 30. 233.

Res. 46587/2018, SIC. P. 140. 234. Folio 9981 del Cuaderno Público 52. Declaración de JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO. Minutos 09:18 a 09:46. 235. Folio 9855 del Cuaderno Público 52. Declaración de ISMAEL BELLO PACHÓN. Minuto 54:24. 236. Folio 9809 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS. Minuto 12:37 en adelante. 237.

Folio 9656 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO. 238. Folio 7661 del Cuaderno Público 40. Descargos de IBEASER. Radicado 1800 del Cuaderno Público Electrónico. Folio 36 del documento presentado como complemento a los alegatos de conclusión de FDB. 239. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 240. Folios 5158 y 5212 del Cuaderno Público 27.

Folio 5600 del Cuaderno Público 29. Folio 5661 del Cuaderno Público 30. 241. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 242. Folios 5158 y 5212 del Cuaderno Público 27. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. Folio 5661 del Cuaderno Público 30. 243. Ante la ausencia de proponentes y si el oferente tiene capacidad financiera y técnica. 244. Siempre que la suma de los refrigerios escolares de todos los grupos adjudicados no sobrepase los 110.000 diarios. 245.

Siempre que la suma de los refrigerios escolares de todos los grupos adjudicados no sobrepase los 80.000 diarios. 246. Siempre que la suma de los refrigerios escolares de todos los grupos adjudicados no sobrepase los 80.000 diarios. 247. Siempre que la suma de los refrigerios escolares de todos los grupos adjudicados no sobrepase los 80.000 diarios. 248.

Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 249. Folios 5158 y 5212 del Cuaderno Público 27. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. Folio 5661 del Cuaderno Público 30. 250. El primer anillo de influencia del Distrito está conformado por los siguientes municipios: Chía, Cajicá, Cota, Cogua Gachancipá, Nemocón Sopó, Tocancipá, Tabio, Tenjo, Zipaquirá, Funza, Madrid, Mosquera, Facatativá, Subachoque, El Rosal, Bojacá, Zipacón, Soacha, Sibaté, Fusagasugá, Silvania, Granada, la Calera y Cáqueza.

Información tomada de los estudios y documentos de los procesos (i); SED-SA-SI-DBE-103-2013; (ii) SED-SA-SI-DBE-122-2013, (iii) SED-SA-SI-DBE-001-2014; (iv) SED-SA-SI-DBE-110-2014;(v) SED-SA-SI-DBE-017-2015; (vi) SED-SA-SI-DBE-002-2016 y (vii) SED-SA-SI-DBE-042-2016. Para el proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013 los documentos del mismo hablan específicamente del Distrito Capital como área de ubicación de las plantas. 251.

A modo de ejemplo se transcribe el anexo 14 del Pliego de Condiciones definitivos del Proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015 que corresponde a la minuta del contrato: “ II. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS […].5. Entregar los refrigerios en cada una de las sedes educativas de los colegios oficiales del Distrito y centros de interés, en las cantidades estipuladas, componentes y alimentos definidos de acuerdo con lo indicado en el Pliego de Condiciones, así como las reposiciones autorizadas por la interventoría en el mismo día y en la misma jornada en caso de faltantes.

Las reposiciones realizadas en jornadas contrarias o fechas posteriores a la ocurrencia del evento del faltante, no serán tenidas en cuenta para pago. Estas cantidades podrán ser modificadas durante la ejecución por parte de la Secretaría de Educación Distrital, previo acuerdo con el Contratista. Es de obligatorio cumplimiento anexar el formato de reposición debidamente diligenciado en todos sus ítems en original firmado dentro del proceso de facturación del mes correspondiente ocurrida la novedad, como documento para reconocer el pago.

Teniendo en cuenta que la reposición se realiza el mismo día en que se presenta el faltante, los formatos de reposición que no se presenten en el mes a facturar no serán tenidos en cuenta para pago. El formato se entregará por parte de la interventoría asignada por la Secretaría de Educación Distrital una vez inicie la ejecución. (…)19.Mantener todos los elementos y condiciones necesarias para garantizar el suministro puntual de los refrigerios, evitar trastornos de distribución en los colegios distritales y trabajar en coordinación con la interventoría cuando existan factores como cancelación de clases, vías de acceso cerradas por reparación y problemas de seguridad, entre otros; comprometiéndose a ajustar los aspectos que sean requeridos (talento humano, vehículos, entre otros), cuando la interventoría así lo disponga, en el evento de presentarse inconvenientes de distribución o por aumento en el número de refrigerios a suministrar o aumento de las sedes a atender.

En caso de presentarse situaciones de contingencia plenamente justificadas por la SED, se podrá solicitar al contratista que de acuerdo con su capacidad de planta pueda suministrar el complemento alimentario en colegios oficiales distritales pertenecientes a localidades incluidas en grupos diferentes a los adjudicados al contratista, siempre y cuando se cuente con el consentimiento expreso del contratista, y sin que esto signifique la reasignación por parte de la SED de los grupos previamente adjudicados ”.

(Subrayado fuera del texto original). 252. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 253. Folios 5158 y 5212 del Cuaderno Público 27. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. Folio 5661 del Cuaderno Público 30. 254. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 255. Folios 5158 y 5212 del Cuaderno Público 27. Folio 5232 del Cuaderno Reservado 2. Folio 5600 del Cuaderno Público 29.

Folio 5661 del Cuaderno Público 30. 256. La Delegatura destaca que en este análisis no se tuvieron en cuenta las ZONAS de los procesos SED-SA-SI-DBE-005-2013, LP-AG-130-2016 y SASIP No. 002-045 DE 2017, por corresponder con procesos en los cuales la conducta de los PROPONENTES INVESTIGADOS consistió en coordinar de manera conjunta la no presentación de ofertas, con el objeto de presionar a la entidad contratante para que ajustara las reglas del proceso a los intereses de los participantes del acuerdo.

Tampoco se tuvieron en cuenta las ZONAS del proceso LP-AG-153-2017 por corresponder al proceso de selección en el cual los PROPONENTES INVESTIGADOS efectivamente compitieron por la adjudicación de ZONAS, como no había ocurrido con anterioridad. 257. La Delegatura destaca que en este análisis no se tuvieron en cuenta las ZONAS de los procesos SED-SA-SI-DBE-005-2013, LP-AG-130-2016 y SASIP No. 002-045 DE 2017, por corresponder con procesos en los cuales la conducta de los PROPONENTES INVESTIGADOS consistió en coordinar de manera conjunta la no presentación de ofertas, con el objeto de presionar a la entidad contratante para que ajustara las reglas del proceso a los intereses de los participantes del acuerdo.

Tampoco se tuvieron en cuenta las ZONAS del proceso LP-AG-153-2017 por corresponder al proceso de selección en el cual los PROPONENTES INVESTIGADOS efectivamente compitieron por la adjudicación de ZONAS, como no había ocurrido con anterioridad. 258. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 259. Folios 5158 y 5212 del Cuaderno Público 27. Folio 5232 del Cuaderno Reservado 2.

Folio 5600 del Cuaderno Público 29. Folio 5661 del Cuaderno Público 30. 260. Res. 42543 /2020, SIC. “ Lo que resulta censurable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que dos (2) o más proponentes realicen un acuerdo o cualquier práctica que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado.

Estas conductas, son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos ”. (Resaltado fuera del texto original). 261. Folio 6130 del Cuaderno Reservado 2 (disco 3).

Visita administrativa a AERODELICIAS, el 13 y 14 de junio de 2017. Superintendencia (3:50:45): “¿Usted cómo explica que haya tantos oferentes únicos por zona? GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (3:50:49): Yo te entiendo lo que tú estás pensando, es decir, pero cómo así que no va ninguno, se le pasó al otro, si no que cada uno cogió un grupo.

¿Sí? Se ve así. Pero creo que tendríamos que analizar un poquito mejor para una respuesta más objetiva. Porque, por ejemplo, si tú me preguntas eso yo te digo ”mira, nosotros lo cogimos por el valor“, muéstrame el valor ¿tú lo tienes ahí? Superintendencia (3:51:15): Sí. Ustedes se presentaron al grupo 5, quiero que lo revise con relación al grupo 8 y me diga cuál es la diferencia entre ¿Por qué no se presentaron al grupo 8 y al grupo 5 sí se presentaron? GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (3:51:28): El grupo 5 eran 42 No porque a alguno hay que presentarse.

Superintendencia (3:51:33): Sí claro, pero por qué al 5 y no al 8 si el número de los refrigerios y el valor es GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (3:51:38): Bueno, por qué a… Bueno por qué no al 8 y no al 3, si es el mismo. Porque hay que coger uno. Hay que presentarse. Superintendencia (3:51:31): Claro, ¿pero por qué sí al 5 y no al 8 si el número de refrigerios y el valor es el mismo? GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (3:51:38): Bueno, y por qué al 8 y no al 13 si es el mismo.

Superintendencia (3:51:41): Esa es la pregunta que le estamos haciendo. GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (3:51:41): Hay que escoger uno. Superintendencia (3:51:45): ¿Y cómo lo escogieron? GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (3:51:46): Al final terminamos que de Tín-Marín-De-Dó-Pingüé. O sea, no hay ninguna razón ninguna es decir, hay muchas veces, yo me acuerdo, en otras veces yo digo “pa', cojamos este de estos tres, me gusta más el número”.

Mil cosas hasta triviales que no están relacionadas con nada técnico (…) ”. 262. Folio 6130 del Cuaderno Reservado 2 (disco 3). Visita administrativa a CAMPIÑA, el 21 de junio de 2017. JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (2:01:52): “ Yo creo que para que quedemos solos es como hay tantos grupos y tantas posibilidades de ganar, para qué voy a enfrentarme a la Campiña a una subasta, presumo yo que piensan los colegas.

Pero siempre tuvimos competidores. En esta no tuvimos competidores, pero siempre tuvimos competidores. Nosotros nunca no tuvimos. (…) ”. (2:02:09): De buenas, seguro dijeron no le caigamos más. Pero en general que había gente nueva, nos caía a dos los grupos nuestros y teníamos que pelear. Y por eso perdimos licitaciones, y entendemos que perderlas es una o sea, uno se presenta a una licitación y tiene dos opciones: o la gana o la pierde.

Pues perdimos varias. Y nos ganamos varias, en el mundo en el que estuvimos allá. (…) (2:02:28): Pero lo hicimos por intuición siempre, yo tengo una gran intuición alrededor del tema. Los gerentes de… de acá, tienen una gran intuición de sobre qué hacer en algunos casos. Teníamos un grupo libre y un grupo competido, en algunos casos tuvimos los dos competidos, en algunos casos no tuvimos competencia y, pero lo que si fuimos fue una cosa, consistentes con ir a un grupo a grupos similares siempre”. 263.

Folio 6128 del Cuaderno Reservado 2 (disco 1). Visita administrativa a LIBER, el 13 de junio de 2017. JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (42:28): “ Nosotros cuando empezamos, nos le presentamos a la CAMPIÑA y la CAMPIÑA es uno de mis clientes más importantes hoy en día y el señor de la CAMPIÑA duró tres años sin hablarme, sin hablarme, bravísimo porque que yo me metí y le quité unos grupos a él y pues yo me metí y yo no sabía ni quién estaba ahí y no conocía nada.

Me metí y el señor dejó tres años de hablarme. Hoy en día es un cliente importante. (…)”. JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (2:40:34): Cuando existe una infraestructura para unos programas específicos como estos, y unas empresas que se arriesgan a tenerla sin saber si van a ganar o no, yo no creo que sea ningún delito saber uno quienes tienen la infraestructura, uno sabe, como Avianca sabe quiénes tienen aviones, quiénes no tienen aviones, con capacidades o no capacidades.

Eso es normal. Dentro de un estudio de mercado eso sale ¿si? porque son temas públicos. Yo sé cuántas plantas hay ¿por qué? porque han estado en licitación pública y sé cuántas hay. Y además si yo le pido al INVIMA “deme la estadística de plantas de ensamble, me la tienen que entregar, pues eso es un tema público. Entonces, hay acceso a esa información, no es que yo sé la información porque porque cogí de sitio en sitio, no. Eso es pública.

Entonces, si en una estadística, le voy a poner un ejemplo, yo me acuerdo cuántas empresas había, pero es un problema que sigue vigente y que está ahorita en problema precisamente por eso: si hay 20 empresas que cumplen y esas 20 empresas, pongámosle 15 empresas, para llevarlo como más a la realidad, hay 15 empresas que cumplen, y esas 15 empresas no se pueden presentar sino a 2 grupos, entonces son 15 por 2, 30 grupos, y la Secretaría saca 32 grupos, calculando que mejor que de pronto aparece alguien nuevo y que de pronto estadísticamente qué riesgo tengo yo de que alguien se me presente o no se me presente, o que alguien me baje el precio o me haga bajar el precio o no me haga bajar el precio.

Si son 22 grupos esto es un ejemplo, yo no estoy diciendo que en esa época habían 32 grupos, estoy poniendo el ejemplo que es que la oferta de plantas está muy acorde a la oferta de grupos. ¿Por qué lo hace la Secretaría, y lo hacen hasta de muy buena fe?, porque si llegan a poner que las empresas se presentan a 15 grupos pues queda en manos de dos empresas.

Y el riesgo es grandísimo. No pueden. Entonces lo que ha hecho la Secretaría es dividir, dividir, para que usted pueda hacer 50.000, usted 50.000, usted 100.000, usted 70.000. Es un (sic) estudios hechos de buena fe, entonces, si hay 30 grupos, o 32 grupos, o 32 posibilidades, contra dos grupos, hombre uno calcula que si se me presenta alguien no se va a bajar mucho, primero porque no puede, porque los costos no dan; y segundo, dice uno “no, yo no me bajo” y tendrá que quedar desierto alguno (…) La infraestructura no da ”. 264.

Folio 6130 del Cuaderno Reservado 2 (disco 3). Visita administrativa a CAMPIÑA, el 21 de junio de 2017. Superintendencia (2:00:44): “ ¿Ustedes cómo determinaron o ustedes más o menos saben sobre el comportamiento de los otros participantes a través de los contratos, o ? JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (2:00:50): No, mira, la misma estructura que tiene la Secretaría me parece un poco, obtenida, la Secretaría me parece un poco poco inteligente la verdad.

Porque imagínate que todos decidiéramos ir a Bosa. Entonces tendrías 14 participantes en Bosa y el resto de los grupos estarían solos. Entonces es, yo creo que cada uno en su inteligencia, me imagino, los colegas, no lo discuto con ellos porque nunca he tenido ninguna oportunidad de esas y ni lo haría, los colegas van mirando en uno qué tendencia tiene, como yo mirar la tendencia de los demás. Porque uno los ve adjudicados, entonces hay unas personas que van a San Cristóbal, otras que van a Ciudad Bolívar.

Nosotros siempre fuimos muy consistentes en ir a Bosa y a Puente Aranda o Bosa y Puente Aranda o Puente Aranda y Bosa, o mezclados esos grupos. Porque Bosa no hay solo un grupo ni dos, hay cuatro o cinco grupos de Bosa. Nosotros siempre fuimos a los grupos de Bosa que tienen que ver con 22.000 a 23.000 refrigerios porque tampoco teníamos más capacidad (…) ”. 265.

Folio 6128 del Cuaderno Reservado 2 (disco 1). Visita administrativa a CATALINSA, el 13, 14, 20 y 21 de junio de 2017. Superintendencia (1:14:29): “ ¿Algún mecanismo mediante el cual las partes pudieran hacer respetar o tener digamos sobre un grupo en especial? ¿Y no presentarse? DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (1:14:38): Lo mismo, yo considero que normalmente, uno evita presentarse a los grupos en los que ya alguien viene mucho tiempo.

Y más si es una empresa grande. Superintendencia (1:14:50): ¿O sea que eso se toma como una forma de predecir uno más o menos quién va para ese? DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (1:14:54): Claro, pues uno intenta ver que o sea una empresa no tan grande, no tan fortalecida financieramente, para uno poder pelear en la puja, si se va a puja. O sencillamente no atravesársele a una empresa grande, porque si es una empresa grande pues va a tener con qué aplastarlo a uno ”. 266.

Folio 6130 del Cuaderno Reservado 2 (disco 3). Visita administrativa a AERODELICIAS del 13 y 14 de junio de 2017. Superintendencia (1:56:04): “ Al momento en que usted toma la decisión sobre las zonas a las que se van a presentar, ¿tienen en cuenta el comportamiento de los otros proponentes o participantes dentro de la licitación? GUSTAVO DONADO ARRAZOLA (1:56:13): No, no nos interesa, porque no nos aporta nada.

O sea, no nos importa ni cinco si el proponente de esta localidad lo hizo bien o mal ¿si?. A veces cuando lo hace mal nos gusta porque llegamos nosotros, y se establece la diferencia, como pasó en Bosa ¿si?. Pero no estamos pendientes de eso. Nosotros nos concentramos mucho en lo nuestro ”. 267. Como se verá más adelante, en el análisis de este criterio, la capacidad de planta operativa disponible hace referencia a la porción de la capacidad que tiene cada proponente en determinado momento de tiempo y/o al momento de presentarse a algún proceso de selección contractual. 268.

Folio 9608 del Cuaderno Público 50, declaración de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA), minuto 07:37: “ El esquema en CATALINSA, es un equipo que prepara la oferta como tal, está el equipo jurídico, está el equipo contable, centralizamos la información en un comité que está compuesto por la Directora Jurídica, la persona técnica puntual de cada caso, de cada tema, pues porque no es lo mismo para refrigerios que para no sé… cárceles o raciones de campaña, entonces la persona técnica si va cambiando… eh centraliza la información ahí. Se le plantea a los dueños, a los accionistas o al representante legal, dependiendo de quienes estén en ese momento, las posibilidades que se tienen de acuerdo a los requisitos puntuales de cada proceso, eh él toma la decisión y el equipo estructura la oferta como tal ”. 269.

Folio 10138 del Cuaderno Público 53, declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER), minuto 38:53: “ (…) tengo un grupo interdisciplinario pues hablemos del tema de Secretaría de Educación, entre otros, donde hay un grupo de licitaciones que es el que se encarga. Que está conformado por un departamento jurídico, por un departamento técnico y por un departamento financiero.

El departamento técnico es (…) es el departamento que se encarga de evaluar cuántos refrigerios son, cuáles son las componentes de refrigerio, como yo soy productor también ellos hacen toda la el análisis nutricional de los diferentes componentes del refrigerio para poderlo desarrollar dentro de nuestra planta, adicionalmente ellos hacen todo el estudio a qué ZONAS de debemos y a cuáles no debemos ir, de acuerdo a algunas políticas que toman ellos como primero, eh la cantidad de refrigerios que se que están solicitando, segundo tienen muy en cuenta el número de colegios, la cantidad de alumnos por por colegio etcétera, o sea hay varios factores donde ellos son autónomos para para tomar esa decisión. El departamento jurídico pues es el que se encarga de ver que cumplamos con todas las condiciones que exigen los términos de referencia o los pliegos de condiciones para los diferentes tipos de procesos que pueda eh sacar la Secretaría o cualquier otra entidad.

Y la parte administrativa y financiera que es la que maneja Hernando Prieto. Él se encarga ya de verificar todo lo que es la parte de costos (…) y la parte financiera. Él normalmente se reúne con todo su equipo y al final me llaman a mí. (…) Me reúno con Hernando donde me pasan un proyecto, donde me pasan unas recomendaciones, y yo en su momento pues tomo la decisión de acogerlas o no o simplemente de hacer algunas observaciones al respecto ”.

Folio 9802 del Cuaderno Público 51, declaración HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER), CD 2, minuto 16:14: “(…) las decisiones de participación de Iberoamericana de alimentos siempre han estado soportada en una conveniencia que se estudia al interior del equipo que lidero ”. En concordancia con estas declaraciones, también se puede consultar el folio 9442 del Cuaderno Público 50, declaración de YEIMY ANDREA ARCILA RODRIGUEZ (directora de proyectos de IBEASER), quien se encargaba del “ diseño de las propuestas ” y quien lideraba el equipo técnico que hacía parte del “ grupo interdisciplinario ”, a partir del minuto 39:41. 270.

Folios 9441 y 9442 del Cuaderno Público 50. Testimonio de JEIMMY ANDREA ARCILA RODRÍGUEZ (directora de proyectos de IBEASER). Minuto 48:02. 271. Folio 9521 del Cuaderno Público 50, declaración de FABIO DOBLADO BARRETO, segunda parte, minuto 3:08: “( ) s implemente mi participación es como hombre de negocios, soy persona natural. Eh tengo mi equipo de trabajo está encabezado por la doctora Vilma Páez y por la directora de planta la ingeniera Johana Montañez, mi apodera jurídica la doctora Vilma Páez ella puede responder esa pregunta ”.

Apoderada: “ Eh señor Fabio, ¿quién era quien tomaba la decisión de presentarse a los procesos?”. FDB: “ Mi equipo de trabajo encabezado por la doctora Vilma Páez”. Despacho: “ Ok. Imagino que ellas, pues como usted mencionó anteriormente, que eran las encargadas de la parte jurídica y la parte técnica ¿está bien, entendí bien? ”. FDB: “ Sí todo lo que se llama una propuesta ”.

Apoderada: “ Perfecto. Ellas le comentaban a usted, una vez estaba listo le comentaban "podemos presentarnos a estos grupos” ¿le pedían su opinión sobre algo? ”. FDB: “ No, ellos eran autónomos en sus decisiones (…)”. 272. Folios 9524 del Cuaderno Público 50, declaración de VILMA ALCIRA PAEZ VELASCO (apoderada general de FDB), minuto 31:40: “(…) frente al tema es claro que el ánimo de participación de mi representado el comerciante el señor Fabio Doblado sean unos elementos que han sido estructurados en forma debida y que en algún momento yo presenté ante la Superintendencia eh definidos en un esquema conceptual que nos lleva a presentarnos y como nos presentamos ”. 273.

Folios 9524 del Cuaderno Público 50, declaración de VILMA ALCIRA PAEZ VELASCO (apoderada general de FDB), minuto 1:58:10: “(…) las decisiones de participar en un proceso las tomo yo con mi grupo de trabajo, luego como no escucho información externa, como tengo una línea de trabajo documentada y fundamentada sobre la serie de elementos que me sirven para determinar mi vocación de participar o no está reglada, matriciada y certificada conforme a mis procedimientos ”. 274.

Folio 9868 del Cuaderno Público 52, declaración de LUISA FERNANDA FLÓREZ (representante legal de SURCOLOMBIANA), minuto 08:42: “ La cooperativa se reunían el equipo técnico, miraba sí se cumplía con la capacidad de la planta, si contábamos con los requisitos financieros, técnicos y si publicaban las instituciones educativas, se miraba en cuáles era la logística ¿no? Es un programa supremamente complicado (…) ”.

Minuto 09:57: “ Sí, el grupo técnico presentaba cuáles grupos nos podíamos presentar, de acuerdo a los estudios realizados de ellos anteriormente, en cuanto a costos, en cuanto a todo lo que les hablé anteriormente, pero más que todo capacidad de planta y costos ”. 275. Folio 9981 del Cuaderno Público 52, declaración de JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA), minuto 19:31: “ Pues lo primero que analizaba, una vez fui gerente general y de acuerdo a la inducción que tuve, es mirar si jurídicamente la CAMPIÑA era apta para participar, luego un estudio financiero profundo para determinar si era rentable o no y si se cumplían los indicadores financieros solicitados en el pliego de condiciones.

Luego de que estas dos, eh análisis fueran positivos, se procedía a elaborar toda la parte técnica que es muy costosa, de lo contrario no se haría si los dos primeros no tuvieran el visto bueno, una vez se tenía toda la información y cada una de las áreas opinaba sobre cuáles eran las opciones que tenía la compañía de participar y de salir ganador, se lo presentábamos a la presidencia de la compañía y de ahí a la junta directiva donde se tomaban las decisiones de acuerdo con las recomendaciones de cada una de las áreas, tanto la jurídica, la financiera y la técnica ”. 276.

Folio 9260 del Cuaderno Público 49, declaración de ANA MILENA ARANGO (directora administrativa de la CAMPIÑA), minuto 2:13:49: “(…) básicamente el proceso era el siguiente, teníamos una vinculación a una página web a donde nos llegaban todas las licitaciones y de ahí pues las que podían ser interesantes para la CAMPIÑA por el parámetro de cantidad o presupuesto oficial que estaba en los prepliegos, de ahí nosotros lo que hacíamos es que la nutricionista nos pasaba el prepliego, nosotros lo estudiábamos, hacíamos todo el análisis financiero, si cumplíamos los indicadores financieros, si era un proyecto viable (…) si técnicamente cumplíamos con todos los requisitos de la licitación, si jurídicamente era viable presentarnos y consolidábamos toda esa información, nos sentábamos con la gerencia (…) presentábamos el proyecto, siempre analizábamos el prepliego, esto se llevaba a junta directiva, si era una licitación atractiva, la junta directiva avalaba mediante acta la participación de la compañía en el proceso y nosotros seguíamos ahondando ya presentando la propuesta, lo que hacíamos era entrábamos en una fase de presentación de propuesta, la propuesta eran muchísimos folios, era un trabajo bastante extenso y ya con esa información, nosotros lo que hacíamos es que le pasábamos una sugerencia a la gerencia y finalmente con la junta se determinaba el grupo”. 277.

Folio 9809 del Cuaderno Público 51, declaración de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER), minuto 32:33: “(…) nosotros desde un comienzo con los poquitos recursos que teníamos, con los mismos empleados que trabajan en las diferentes áreas de la empresa se conformó un equipo técnico que tiene que ver con el tema nutricional, la composición nutricional de los productos, eh los aportes nutricionales exigidos en los pliegos, las capacidades de planta, de almacenamiento de frío, de canastillas, la logística de transporte, la parte técnica se conformaba con las personas que trabajaban en cada área, cada uno daba su opinión, los que manejaban la planta, daban su opinión respecto a los requerimientos técnicos de los productos, las personas que manejaban transporte en la empresa daban sus opiniones de transporte, hacían su estudio de distancia si conocíamos los sitios, porque hay algunos procesos donde los sitios que no se conocen, entonces ese estudio no se hace porque son ciegos los sitios de los grupos que ofrece o que pone a disposición la entidad contratante, pero para los sitios donde hay se hace un estudio de transporte, de logística, con costos, se maneja muchos tema de costos en las áreas que he nombrado.

Entonces un equipo técnico, un equipo de logística, un equipo que maneja la parte jurídica, si tenemos algún impedimento, alguna limitación por indicadores, por alguna exigencia del pliego, normalmente teníamos consultábamos con varios abogados, teníamos normalmente un abogado asesor, porque ninguno de la familia pues de nosotros de PROALIMENTOS LIBER que es mi esposa y mis hijos, ninguno es abogado, y nosotros conformamos una junta directiva que en última recogemos toda la información y tomamos la decisión de presentarnos a determinado grupo, a determinado proceso, en determinadas condiciones, si hay posibilidad o toca hacer una oferta económica, eso se hace ya en el último momento, es una decisión de la junta directiva de la empresa, en cabeza mía ”. 278.

Consecutivo 17-48794-01-1507 del Cuaderno Público Electrónico, declaración de BLANCA NELLY BARRAGAN (Coordinadora de licitaciones en DISERAL), minuto 13:42: “ Es un comité interdisciplinario donde están las diferentes áreas y se reúne regularmente dependiendo de los procesos de cualquiera de los procesos. Este Comité se reúne para valorar precisamente los riesgos de las diferentes licitaciones o procesos a los cuales nos vamos a presentar y se discuten los diferentes requerimientos de los pliegos de condiciones que nos exigen porque es con base en los pliegos de condiciones que se analiza los requerimientos y los posibles riesgos o los posibles requerimientos o descuentos o las posibles…Pues es que nos lo da el pliego de condiciones en la lectura que se realiza ¿si? lo que puede suceder en la ejecución de ese proyecto ¿si?.

Entonces, se analiza los posibles riesgos en los que pueda incurrir y que esto puede generar costos y puede generar incumplimientos y que puede acarrear costos y puede acarrear sanciones y que se pueden ver convertidos en dinero y que puede convertirse en incumplimientos y en costos para la empresa ”. Minuto 17:07: “( ) los factores de decisión iban ligados a los requerimientos del pliego de condiciones.

¿Si? ¿Por qué? Porque cada proceso licitatorio era diferente y tenía unas condiciones y unas solicitudes específicas en cada proceso ¿si?. Y para específico en estos procesos de alimentos, entonces estaba el director técnico, los ingenieros de alimentos, entonces estos factores tenían que ver con la parte técnica, la parte de experiencia, la parte de la capacidad financiera ¿si?.

Eran factores muy relevantes ¿si? para poder tomar las decisiones a qué grupos presentarnos ”. 279. Folio 9592 del Cuaderno Público 50, declaración de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS), minuto 39:36: “ Si, antes de eso para complementarle nosotros montamos en el departamento de licitaciones un comité. Entonces, esto es un comité interdisciplinario en donde el día que sale la licitación, lo primero que hacemos es que nos sentamos y leemos el pliego de principio a fin.

Y ahí nos dividimos las actividades y responsabilidades que cada uno el financiero, sabe que tiene que presentar los estados financieros acomodarnos a los indicadores, etcétera, etcétera. La señorita Mónica Guasca, que ha sido investigada aquí por esta resolución, es la jefe del departamento de licitaciones y el trabajo de paso, hay un error en la resolución que habla de que la señorita Guasca es la directora jurídica.

Eso no es correcto. La señorita Guasca es nutricionista y directora del departamento de licitaciones. Entonces Mónica consolida diariamente, está llamando constantemente a todos esos miembros del comité para que les entregue la documentación. Al mismo tiempo, está llamando a los proveedores externos, junto con el departamento de compras, para que le coticen los productos que salieron de la licitación, que exige la licitación. Y bueno, ya al final tenemos una propuesta preparada, que no se ha definido de manera determinante, ni a qué ZONAS vamos, ni a qué precios vamos.

¿Ok? Hasta ese momento las sí, que cuando llega al pliego nosotros miramos las ZONAS. ¿Sí? Y miramos cuáles son las juntas, que en la mayoría de los casos nos dejaban presentar hasta dos, nosotros se amoldaba la capacidad instalada de la planta. Porque la capacidad tiene que ser superior al número de refrigerios que nos vamos a presentar.

Y basado en eso se trabajaba la licitación. Ya faltando unos días, se decidía eso lo decidíamos un comité que éramos de 3 personas básicamente: el señor Stave, Ernesto, una persona de mi confianza, lleva muchos años con nosotros. Jorge Luis Rangel, que es el representante legal de SERVICIAL, que era uno de los miembros de la Unión Temporal, que es una empresa del grupo.

Y tercero, mi persona. Nos sentábamos y para escoger la zona ahí había una serie de variables y luego escogíamos el precio basado en un estudio de costos. Nosotros en AERODELICIAS somos supremamente estrictos en el tema de los cálculos de los costos porque es el éxito del programa, frente a un programa de tan baja rentabilidad. Entonces ahí escogíamos los precios.

Y los precios, los escogíamos faltando muy poco tiempo para el cierre. O sea, si se cerraba a las 10 de la mañana, nosotros a las 7 de la mañana era cuando escogíamos el precio que íbamos a dar ”. 280. Así sucedió respecto de AERODELICIAS-SERVICIAL, CAMPIÑA, CATALINSA, IBEASER, LIBER, y DISERAL. Pese a que AERODELICIAS-SERVICIAL habría conformado dos comités, uno interdisciplinario y uno de decisión, no aportó soportes que den cuenta de los análisis realizados para definir las ZONAS, ni de los estudios de costos o cálculos realizados para determinar el precio a ofertar.

En IBEASER, aunque el proceso de toma de decisiones se presentó como un proceso complejo, en el cual intervenían diferentes equipos, YEIMY ANDREA ARCILA RODRIGUEZ (directora de proyectos de IBEASER) manifestó que durante los años en que funcionó el equipo interdisciplinario no quedaron actas o documentos que dieran cuenta de su gestión (folio 9442 del Cuaderno Público 50, declaración de YEIMY ANDREA ARCILA RODRIGUEZ -directora de proyectos de IBEASER-, minuto 42:05).

En el caso de CAMPIÑA, durante la etapa probatoria de la presente actuación administrativa únicamente se presentó el análisis respecto al proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013, en el cual, su comité de expertos recomendó 3 combinaciones de grupos que correspondían a aquellos con los “ más altos presupuestos ”. Sin embargo, CAMPIÑA no acogió dicha recomendación, pues solo se presentó a un solo grupo (folio 2761 del Cuaderno Reservado CAMPIÑA, análisis de costos, proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013, archivo Excel denominado “Costos Refrigerios La Campiña 3” Objectid 3547612 y “Costos Refrigerios La Campiña 4” Objectid 3547613).

SPRESS no solo no presentó documentos y/o actas que den cuenta del proceso interno adelantando por las diferentes áreas de trabajo de la empresa que sustenten la elección de los grupos en los cuales presentó sus ofertas. Tampoco allegó la información contable requerida por la Delegatura mediante el artículo tercero de la Resolución 33592 de 2020, la cual era necesaria para comprobar sus afirmaciones respecto a los ahorros obtenidos en el costo de transporte y, en consecuencia, la maximización de sus utilidades por el hecho de escoger ZONAS de acuerdo a su ubicación o cercanía a sus plantas de producción (folios del 8329 al 8424 -en particular ver folios 8408 y 8409- del Cuaderno Público 44, descargos de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ “(…) [R] espetuosamente considero, que este argumento no requiere intelecto superior para su comprensión; tampoco se requiere un sustento probatorio elaborado para vislumbrar que el aumento de distancia genera un aumento de los costos de transporte, por lo que seleccionar los grupos de participación en los distintos procesos de selección con base en la ubicación de las segmentaciones resulta razonable y consistente con el actuar esperado de un comerciante competidor, que siempre busca maximizar los recursos y disminuir costos ”).

Por su parte, la jefe de planta de LIBER, ÁNGELA MARITZA MORENO PALACIOS (Coordinadora de refrigerios LIBER 2010-2016) manifestó que leían el pliego de condiciones, verificaban “ la parte de distribución en plantas, de toda la parte de capacidad de planta ” con el objeto de verificar “ los juegos de grupos a los que podíamos participar y ya y de esa manera ya sugerir que grupos eran los óptimos para la labor como tal que teníamos de proceso en la planta de refrigerios ”.

Sin embargo, cuando la Delegatura le consultó si rendía un informe y a quién se lo rendían, la jefe de planta de LIBER contestó que no rendía un informe. Folio 9445 del Cuaderno Público 50, declaración de ÁNGELA MARITZA MORENO PALACIOS (Coordinadora de refrigerios LIBER 2010-2016), min13:26 y ss. En relación con CATALINSA, no se encontró en el expediente información que corroborará lo mencionado por los declarantes. 281.

Cfr. CSJ, Cas. Civil, Sent. sept. 7/1993, exp. 3475. También en: C.E. S. de lo Cont. Adm. Sec. Primera. Sent. jul. 19/2007, rad. 2006-2791-01. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón, y jun. 13/2013, rad. 1997-11812-01. M.P. Enrique Gil Botero. 282. La Delegatura pone de presente el documento presentado por HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER).

Este documento, es una explicación a posteriori de toda su ejecución en el PREB. Documentos de HERNANDO PRIETO MOLINA complemento de su declaración. Folio 9892 del Cuaderno Público 52. Así mismo, por ejemplo, VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB) indicó que, junto con el equipo de trabajo, se diligenciaban unas “ matrices ” para determinar si FDB se presentaría a un proceso de selección y la forma en que lo haría. Sin embargo, no allegó esos documentos.

Por su parte, LIBER refirió unos “ estudios de distancia ” para la toma de sus decisiones, los cuales no fueron presentados en esta actuación. 283. Tal es el caso de FDB, que presentó documentación para explicar los criterios de selección de los grupos en los cuales presentó oferta sin allegar los cálculos o evaluaciones a los que hizo referencia. De igual forma SURCOLOMBIANA. 284.

Folio 6128 del Cuaderno Reservado 2 (disco 1). Visita administrativa a CATALINSA, el 13, 14, 20 y 21 de junio de 2017. 285. Consecutivo 17-48794-1806 del Cuaderno Público Electrónico, primera parte audiencia final de alegatos de conclusión IBEASER y JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE, minuto 04:28:00. 286. Folio 9802 del Cuaderno Público 51, declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER), minuto 1:39:00. 287.

Folio 9524 del Cuaderno Público 50, declaración de VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB), minuto 52:25: “ Pues de acuerdo al caso nosotros determinamos como un factor capacidad planta, como otro factor la verificación de los requisitos cumple no cumple para cualquiera de los elementos que se habilitan, ya sea jurídico, nivel básico técnico eh financiero y las condiciones de la experiencia que he venido acumulando en el transcurso del tiempo, quiere decir si yo ya conozco un establecimiento, si identifico que en ese establecimiento en esa, de esa localidad eh hay unas condiciones de recepción que me resultan compatibles con mi ejercicio administrativo, si me resultan estos elementos coincidentes con una serie de políticas de responsabilidad, pues yo sigo en este grupo porque no, la lógica me dice que yo no debo aventurar si no conozco y el adagio popular me dice que más vale malo conocido que bueno por conocer ”. 288.

Folio 9868 del Cuaderno Público 52, declaración de LUISA FERNANDA FLOREZ (representante legal de SURCOLOMBIANA), minuto 26:34: “ Cuando informaban las ZONAS era un factor muy importante porque la planta está ubicada en Puente Aranda, digámoslo así. Entonces, estratégicamente por las distancias en Bogotá, es muy complicado yo llevar refrigerios a Bosa o a otras ZONAS.

Entonces, para nosotros era mejor una zona que estuvieran primero, relativamente cerca y, segundo, que conociéramos ya la logística como tal en la localidad (…)”. Folios 8061 al 8115 del Cuaderno Público 42 y folios del 8116 al 8165 del Cuaderno Público 43, descargos SURCOLOMBIANA. “ En especial, la SIC no valoró que cada empresa condicionaba su participación en razón de distintos factores, dentro de los cuales se pueden destacar los siguientes: i) La capacidad de ensamble y almacenamiento de refrigerios de cada uno de los operadores (capacidad de planta); ii) la ubicación geográfica de la planta de ensamblaje o de las zonas a ofertar; iii) la experiencia adquirida frente al suministro en una determinada zona; y iii) el tamaño de las zonas diseñadas por la SED en razón al número de refrigerios a entregar.

Los anteriores criterios influyeron en gran medida a los proponentes a la hora de decidir presentarse a una zona u otra en los distintos procesos de selección adelantados por la SED, y explican con suficiencia las oportunidades en que los proponentes investigados obraron como proponentes únicos habilitados ”. 289. Folio 9981 del Cuaderno Público 52, declaración de JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (representante legal de CAMPIÑA), minuto 54:15: “ Bueno siempre fue un lineamiento financiero, el tema financiero tenía que dar algún grado de rentabilidad, de lo contrario pues no se presentaría. Sin embargo, y apelo a mi memoria aquí como me lo mencionaron, en condiciones iguales, en precios iguales en los grupos y de conocerse las localidades, se trataba de ir a las más cercanas, para mitigar el riesgo de las sanciones, las multas y los descuentos ”. 290.

Folio 9260 del Cuaderno Público 49, declaración de ANA MILENA ARANGO (directora administrativa de CAMPIÑA), minuto 46:03: “[ H] ay más, volumen, digamos que el volumen fuera de 40000 a 60000 - 65000 refrigerios, no queríamos copar la capacidad de la planta en más refrigerios, precio que tuviera digamos un buen precio, a cuantas instituciones educativas llegaba, normalmente en los grupos también se nombraban las instituciones educativas, entre menos instituciones educativas era mejor, porque iban los carros con más refrigerios, la cercanía, digamos que si la secretaría informaba la localidad, para nosotros también era importante la localidad, digamos que esos eran como los criterios de selección ”. 291.

Folio 9478 del Cuaderno Público 50, declaración de GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ PÁEZ (Ex director de licitaciones y asesor jurídico de presidencia LIBER), minuto 27:43: “ Pues que la escogencia de su grupo la hacía por factores como la experiencia misma en ese grupo, el servicio que ya venía prestando. Hombre si yo conozco estos colegios, ya conozco allá al profesor que me recibe y al in ya conozco allá ¿pues para qué me voy a presentar a un grupo donde yo no tengo la experiencia, donde yo no conozco no tengo la capacidad operativa?, coordinar toda esa parte logística de preparar un alimento( ) ”.

Minuto 31:29: “ (…) uno de los factores que PROALIMENTOS tenía en cuenta, la parte logística. Eh, es decir, por ejemplo, dentro de esa parte logística estaba pues si la bodega está aquí donde se va a ensamblar es en Fontibón y tengo que comenzar por allá por Suba o por Usaquén, entonces toda esa planeación pues tiene bastante incidencia. Eh si por ejemplo Ah bueno los presupuestos, hay presupuestos que varían de zona a zona, es decir este es mi refrigerio acá en [inaudible] Fontibón donde yo tengo mi planta eh me lo pagan más barato y en un lugar más lejos, por ejemplo.

Hay lugares donde llega una zona con un componente urbano eh rural perdón entonces eso implica que el señor del transporte pues no me va a cobrar lo mismo, va a tener un sobre costo. Entonces todos esos factores tienen incidencia ”. 292. Folio 9809 del Cuaderno Público 51, declaración de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER), minuto 33:33: “[L] as personas que manejaban transporte en la empresa daban sus opiniones de transporte, hacían su estudio de distancia si conocíamos los sitios porque hay algunos procesos donde los sitios no se conocen, entonces ese estudio no se hace porque son ciegos los sitios de los grupos que ofrece o que pone a disposición la entidad contratante, pero para los sitios donde hay se hace un estudio de transporte, de logística, con costos, se maneja mucho el tema de costos en las áreas que he nombrado (… )”. 293.

Consecutivo 17-48794-01-1507 del Cuaderno Público Electrónico, declaración de BLANCA NELLY BARRAGAN (Coordinadora de licitaciones en DISERAL), minuto 1:41:43: “[P] or el conocimiento de la zona como ya lo había manifestado en mi declaración pasada, es por el conocimiento de las rutas, de las mismas instituciones educativas, de las distancias, de llegar a cada sitio, de que los conductores sepan cómo llegar, de los horarios ¿sí? es por este motivo”.

Minuto 2:46:36: “[L] legar a una zona y empezar a conocer las rutas, llegar a conocer los rectores, el coordinador, a hacer toda la logística inicial para poder cumplir con los horarios de entrega. Esto pues implica costos, implica un despliegue de personal para poder cumplir y no entrar en descuentos ”. 294. Folio 9592 del Cuaderno Público 50, declaración de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS), minuto 46:59: “(…) Y bueno, vimos de que la pluralidad de oferentes venía que habíamos que prepararnos y montamos una estrategia, una de ellas para contestar su pregunta doctor Jaramillo, fue escoger unas ZONAS que ofrecieran, digamos el mayor grado de dificultad para llegar allá, con el ánimo de que son las ZONAS, digamos así, que a los competidores no les es atractiva, es decir, dijimos ”vámonos para la zona menos atractiva para cualquiera que se quiera presentar” y más si es nuevo, por ejemplo, y entonces escogimos la zona de Usme que tenía una zona anexa que se llama Sumapaz.

Sumapaz usted hemos oído siempre Sumapaz como un recinto de orden público, difícil y entonces es más, de hecho, era dificilísimo llegar a Sumapaz teníamos que llevar todos los refrigerios a un sitio, y ahí una sola persona era la autorizada allá arriba para llevar esos refrigerios. Entonces por estrategia escogimos la zona de Usme y con Sumapaz y como era una zona más difícil, de más difícil acceso, tenía bastantes escuelas rurales.

Entonces, la quisimos también compensar por una zona que nos quedase cerca de nuestra planta, que está situada en Álamos, en Álamos Industrial y escogimos Suba. Y, es más, podemos ver que esta investigación va de 2007, pero es posible que, en los años anteriores, también estábamos desde ahí ya. Fuimos consistentes, consistentes en que cada año que voluntariamente nos podíamos presentar.

Porque hubo otros años en que no nos decían a qué zona era. Pero los años en que nos pudimos presentar fuimos consistentes con Usme y Suba. Y esa estrategia dio buenos frutos, porque si bien se nos presentaron varios competidores, de todas maneras, llamémosle así para nosotros fue exitosa esa estrategia y la mantuvimos por varios años ”. 295.

Ibídem, minuto 58:01: Pregunta: “ Podría precisarme por qué es una ventaja conocer una ZONA y por no ir a una nueva ?”. G.E.D.A.: “ Bueno hay un dicho que dice que es mejor lo conocido que lo desconocido y ya se lo voy a explicar. Primero llegamos a esa ZONA, pasamos las rutas y empezamos a ver la ruta y en la medida en que pasa el tiempo nos vamos volviendo más eficientes en llegar lo más rápido posible a esas instituciones educativas.

Primera razón. Segunda. Si usted no tiene una buena relación con los coordinadores de las escuelas, con los rectores, etcétera, pero especialmente por el coordinador, usted tiene que trabajar mancomunadamente con esa persona, porque existen riesgos de ciertos productos que repartimos con la (sic) tema microbiológico ”. 296. Folio 7914 al 7980 del Cuaderno Público 42, descargos de ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal suplente de SPRESS): “(…) Dentro del expediente no se observa prueba de ofertas de resguardo presentadas con la finalidad de aparentar competencia; la participación en el PAE siempre ha sido independiente y la selección de grupos se fundamenta en razones técnicas, jurídicas y financieras, por ejemplo, la ubicación ha sido mayoritariamente la razón. (…) ”.

En particular, el folio 7977: “ En todo caso el comportamiento conocido de mi poderdante, siempre se puede categorizar como posturas racionales en el mercado; el hecho de ser consciente de las capacidades técnicas (ubicación, plantas de ensamble, conocimiento de las rutas) con la finalidad de evitar vínculos jurídicos que posiblemente terminen en contratos incumplidos o con aplicación excesiva de acuerdos de niveles de servicio, puede catalogarse como una postura concordante con el ánimo lucrativo de las empresas; la selección repetitiva de segmentos en razón a la ubicación se debe a una determinación independiente y no obedece a ningún otro precepto externo. (…)”. 297.

Folios 6688 al 6759 del Cuaderno Público 36, descargos de SPRESS (en particular, los folios 6704 y 6705): “ 1.5. Proceso de Selección SED-SA-PMC1-B E-071-2011 (…) ALIMENTOS SPRESS presento oferta pasa los grupos 2 y 4: (…) Es de aclarar que la selección de grupos se realizó en razón a la cercanía a las plantas de ensamble ofertadas. De esta forma se demuestra que en el mercado relevante analizado (SED-SA-PMC-DBE-071-2011) ALIMENTOS SPRESS si compitió por uno de los grupos en los cuales presento oferta; y de igual forma selecciono sus grupos en razón a capacidad de ensamble, recursos financieros y criterios y logísticos ”.

Folio 6718: “ 3.4. Proceso SED-SA-SI-DBE-001-2014. (…) ALIMENTOS SPRESS S.A.S presento oferta para los grupos 4,9 y 15. (Todos seleccionados en razón a que contenían entregas en la localidad de ENGATIVA, zona estratégica de operación por la cercanía de las plantas de ensamble ofertadas) ”. Folios 6718 y 6719: “ 3.5. Proceso SED-SA-SI-DBE-110-2014.

(…) ALIMENTOS SPRESS presento oferta por 3 grupos; sin embargo, es importante resaltar que máximo se podían adjudicar 2 grupos, a continuación, expongo la dinámica de cada uno de los segmentos a los cuales se presentó oferta: I. Para el grupo 1 ( USAQUEN-ENGATIVA-BARRIO UNIDOS-SUBA) seleccionado por la cuanto contiene entidades educativas en zonas aledañas a las plantas de ensamble ofertadas ”.

Folio 6729: “ 3.6. Proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015. (…) La propuesta presentada cumplió con todos los requisitos habilitantes; para los grupos en los cuales participo, en dos de los tres grupos tuvo competencia efectiva., veamos: Para el grupo 2 (ENGATIVA), seleccionado en razón a la ubicación, por cuanto las instituciones educativas a las cuales se debe entregar alimentos se encuentran cerca de las plantas de ensamble ofertadas;

(…)”. 298. Folios del 8329 al 8424 del Cuaderno Público 44, descargos STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (agente del mercado controlante de SPRESS) -en particular ver folios 8408 y 8409-: al respecto, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ afirmó que, sin lugar a duda, “ el costo del ítem "TRANSPORTE" aumenta o disminuye dependiendo del lugar de operaciones del proponente y la ubicación de las instituciones educativas; sostener una posición contraria, resulta ilógico.

Es decir, entre menos distancia exista entre la planta de ensamble ofertada y los colegios oficiales en donde se deben suministrar los alimentos el costo del transporte es menor. En ese sentido, indicó que presentar propuestas en zonas lejanas a las plantas de producción ofertadas, además de aumentar los gastos de operación, significaba “un riesgo incontrolable, que puede llegar a materializar un trámite sancionatorio o caducidad contractual por incumplimiento ”. 299.

Como se verá más adelante, en el análisis de este criterio, la capacidad de planta operativa disponible hace referencia a la porción de la capacidad que tiene cada proponente en determinado momento de tiempo y/o al momento de presentarse a un proceso de selección del PREB. 300. Folio 3038 del Cuaderno Reservado General 1, declaración de WILLIAM ENRIQUE SEGURA PRADO (contador de CATALINSA), visita administrativa, minuto 51:52 -referente al criterio guiado por la ocupación de la planta en un “ nivel óptimo ” para “ diluir los costos fijos ” y mejorar la rentabilidad-: “ Es que los grupos cambiaban todos los años, entonces por ejemplo había una época en un grupo era Chapinero y Norte entonces era el de Chapinero hasta la 170 o una época que fue Ciudad Bolívar I y Ciudad Bolívar II por ejemplo y una época que fue toda Ciudad Bolívar era un solo grupo, entonces dependiendo la capacidad de contratación uno participa en esos grupos, porque si no tenemos la capacidad eh pues no podemos participar por ejemplo cuando hicieron esa Ciudad Bolívar grandísimo la capacidad no nos dio para participar.

La capacidad de contratación no nos dio, entonces no pudimos meternos con ese grupo, entonces nos metimos en otro más pequeño entonces se trata como de organizar, bueno su capacidad son cinco mil salarios mínimos mensuales, entonces más o menos los grupos que den esa cantidad para no, ni que nos sobre mucho ni que nos falte mucho. Entonces por decir algo hay un grupo que son 1.000 y hay otro que son 3.000 entonces nos daría 4.000, nosotros tenemos cinco mil, pero hay un grupo que tiene 1.000, hay otro grupo que tiene 1.000 y hay otro que tiene 3.000, ah bueno entonces participamos mejor en estos grupos porque en ese si podemos, nos alcanza para cubrir exactamente la capacidad de contratación. La idea siempre de ellos y del tema del manejo de esto, es siempre tratar de cubrir la totalidad de la capacidad de contratación, o sea optimizar ese tema de la capacidad de contratación ”. 53:14 Despacho: “¿ Y ustedes tenían digamos alguna zonas digamos de preferencia? ”.

Minuto 53:21: WILLIAM SEGURA: “No, no de localidad que llaman, no ”. Minuto 53:25: “ No ahí si no hay preferencia, porque el refrigerio es igual, lo pagan igual en todos los colegios y en todos lados igual, los horarios son los mismos, los requisitos son los mismos, o sea no es mejor entregar por ejemplo en Ciudad Bolívar o es mejor entregar en la Candelaria, o en Chapinero o en Suba, no hay ninguna diferencia entre el uno y el otro, no hay ninguna.

Los transportadores por ejemplo también cobran lo mismo llevar a Suba que llevar al centro, llevar a, entonces digamos que no hay ninguna preferencia en localidad, eso sí no, hay localidades que contratan más, hay localidades que son más grandes que otras, entonces uno escoge es por la capacidad de contratación ”. Folio 9608 del Cuaderno Público 50, declaración de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA), minuto 1:26:59: “ Entonces eh según cada pliego la capacidad de la planta variaba y obviamente teniendo una capacidad y unos costos fijos de una planta por decir algo de 35 mil unidades, pues el nivel óptimo era 35 mil.

Si yo le hago el análisis de costo a cada grupo, y uno es de 35, el otro es de 25 y el otro de 15, obviamente yo al diluir los costos fijos de esa misma planta, en un grupo de 15 al de 35 no es lo mismo, entonces si va a generar, grupo por grupo, unas rentabilidades diferentes ”. Es importante destacar la falta de claridad en los criterios utilizados, incluso por quienes participaron en el Comité. Mientras DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA) le atribuyó a este criterio las ventajas competitivas recién descritas, el contador de CATALINSA, WILLIAM SEGURA, manifestó que no existían ZONAS preferentes para la presentación de oferta puesto que no ofrecían ventajas competitivas. 301.

Folio 9592 del Cuaderno Público 50, declaración de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS), minuto 41:19. Para ello, AERODELICIAS tenía en cuenta si el número de refrigerios requeridos se “ amoldaba ” a la capacidad instalada de la planta de producción. 302. Señalaron que, en los casos en los cuales no era posible vincular la zona con una localidad (ZONAS ciegas), el criterio utilizado para escoger las ZONAS por las cuales ofertar se fundó en la capacidad de ensamble de planta.

Este factor les permitía determinar hasta cuánto podían ofertar. Además, por ser un negocio de volumen, permitía obtener mejor rentabilidad. Folio 9442 del Cuaderno público 50, declaración de YEIMY ANDREA ARCILA RODRIGUEZ (directora de proyectos de IBEASER), minuto 1:35:47: “ Sí claro. Como lo mencionó a través de los diferentes procesos que estamos viendo le hacíamos recomendaciones a la Gerencia sobre la toma de decisiones de alguna u otra localidad, ya sea porque la conocíamos, por la cercanía, eh por la cantidad de refrigerio que había en esa en ese en esa localidad, eso es un factor muy importante.

Todos sabemos que este era un negocio de que, a mayor volumen de refrigerios, pues de pronto se podía tener un poco más de rentabilidad, entonces básicamente la sugerencia desde nuestro lado siempre fue técnica ”. 303. Folio 10138 del Cuaderno Público 53, declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER), minuto 2:02:44: Despacho: “ si tiene una capacidad de 80.000 refrigerios ¿usted aplicaba a 8 ZONAS de 10.000, 4 de 20.000, 2 de 40.000, 1 de 80.000? ¿cómo aplicaban? JCAL: como no más me podía presentar a dos, pues yo me presentaba a 2 y, por lo general, las recomendaciones eran a las más grandes por lo general, por ejemplo, si mi capacidad era 80.000, o no digo las más grandes, si mi capacidad eran 80.000, pues métale una de 50.000 y otra de 30.000 a manera ejemplo para completar hasta donde tenía la capacidad ”. 304.

Folio 9442 del Cuaderno Público 50, declaración de YEIMY ANDREA ARCILA RODRIGUEZ (directora de proyectos de IBEASER), minuto 41:11: “ Entonces, ¿eso que nos daba? si ustedes se dan cuenta, nosotros en el 2010 –si mal no estoy – o 2011 hasta el 2016 que nos presentamos, 2015, nosotros nos presentábamos con unas capacidades altas y escribíamos en las licitaciones grupos a presentar: todos, ¿para qué nos servía esto? para que por cualquier combinación posible nos diera cualquier grupo, que los gerentes se pudieran mover dentro de coger la combinación que ellos a su modo de ver quisieran y eh les cupiera la capacidad de planta.

Desde mi punto de vista nosotros aconsejábamos a la Gerencia sobre recomendábamos digámoslo así qué grupo irse o cuál no de acuerdo a qué, pues a la experiencia que ya tenemos en el tema de logística ”. 305. Folio 9524 del Cuaderno Público 50, declaración de VILMA ALCIRA PAEZ VELASCO (apoderada general de FDB), minuto 1:08:52: “ (…) nosotros identificábamos que tuviéramos unos elementos jurídicos, técnicos y financieros que acreditáramos y una vocación económica para hacer sostenible la oferta y reviso mi condición de capacidad de planta, mi condición de lo ya conocido, por aquello que me da un margen de relación en lo que yo ya conozco y no me voy a manejar hipótesis ni condiciones nuevas y una ruta para poder identificar a qué grupo me presento eso es sencillamente abierto, es sencillamente dinámico de las resultas del proceso, entonces yo tengo un grupo interdisciplinario, tenemos una dirección de planta demasiado competitiva, demasiado competente y frente al esquema pues allí conjugando todos estos elementos los que están definidos en una matriz que tenemos que por cierto es muy larga, pero que la pueden identificar en la trazabilidad que he puesto de presente, pues conjugando esa serie de factores se identifica en qué grupos tengo la posibilidad de participar con un punto de arranque y es que yo empecé en el punto medio, yo inicié eh mi camino en la contratación de los refrigerios escolares empezó en la mitad del número de refrigerios requeridos ”. 306.

Folios 8061 al 8115 del Cuaderno Público 42 y folios del 8116 al 8165 del Cuaderno Público 43, descargos SURCOLOMBIANA. 307. Folio 9260 del Cuaderno Público 49, declaración de ANA MILENA ARANGO (directora administrativa de la CAMPIÑA), minuto 07:45: “ Básicamente el pliego de condiciones establecía unos indicadores, lo primero era verificar si cumplíamos o no cumplíamos con los indicadores financieros y un segundo análisis era, yo elaboraba como unos cuadros para revisar si la rentabilidad, si daba o no daba rentabilidad presentarnos. Básicamente era mirar el precio de venta, qué costos asociados tenía el proyecto y pues ese era todo el manejo ”. 308.

La capacidad de producción de su planta se encontraba entre 40.000 y 65.000 refrigerios escolares, pues no querían “ copar ” la capacidad de la planta con más refrigerios. 309. En los procesos de selección en los cuales la entidad contratante no reveló las ZONAS, los criterios de elección utilizados fueron la capacidad de la planta y la capacidad técnica.

Folio 9809 del Cuaderno Público 51, declaración de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER), minuto 1:54:57: “ Nosotros, la decisión del grupo vuelvo y repito cuando no conocemos para dónde, para qué sitio o para qué zona es el grupo, nosotros tomamos el resto de los criterios, capacidad de planta, capacidad técnica, financiera, indicadores y se toma la decisión ”. 310.

En primer lugar, se verificaba el cumplimiento de los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones, para luego hacer una verificación de la “ viabilidad del proceso ”. Consecutivo 17-48794-01-1507 del Cuaderno Público Electrónico, declaración de BLANCA NELLY BARRAGAN (Coordinadora de licitaciones en DISERAL), minuto 24:12: “( ) hacíamos una verificación de este pliego, si nuestro objeto cumplía con ese pliego de condiciones.

Verificábamos, hacíamos un resumen de estos pliegos de condiciones. Verificábamos todos los aspectos jurídicos, financieros, técnicos, económicos, de puntaje, se revisaba y luego se hacía una verificación, aquí es donde yo me sentaba con Maribel Torres, la subgerente, y analizábamos si era viable o no este proceso para poder continuar y si no era viable pues se archivaba el proceso y ahí terminaba.

Si si era viable entonces continuábamos haciendo observaciones a este proceso y asignábamos responsabilidades a cada una de las áreas, donde les decíamos que documentos había que conseguir a cada una de las áreas. Para el caso que nos ocupa pues fichas técnicas, organizar planos, organizar toda esta parte técnica, que era un gran volumen, una documentación muy extensa para aportar dentro del proceso.

La parte jurídica, la parte de experiencia, organizar la parte económica. Toda la parte que compone la propuesta. Una vez se obtenían los documentos, hacer la revisión documental, verificar todo ¿si? organizar toda la documentación ( )”. 311. Consecutivo 17-48794-01-1507 del Cuaderno Público Electrónico, declaración de BLANCA NELLY BARRAGAN (Coordinadora de licitaciones en DISERAL), minuto 28:36: “[S] i señor.

En cada uno de los procesos licitatorios, salía por grupos. Y nos decía qué grupo y qué número de refrigerios había que atender. Entonces, nosotros lo primero que se hacía era hacer una lectura del pliego de condiciones y pedirle a la ingeniera de planta que por favor revisara cada una de las áreas para que mirara porque como pedían almacenamiento en frio, almacenamiento en seco para producto eh materia prima que llegaba, producto terminado, almacenamiento de fruta, almacenamiento de canastillas sucias, almacenamiento de canastilla de proveedores, almacenamiento de canastillas limpias, canastillas sucias.

Bueno, era una seria de áreas que debíamos tener entonces había que ir a la planta y organizarlas sistemáticamente. No podemos hablar de que matemáticamente por áreas organizarla porque yo matemática, puedo decir que voy a un área y la organizo y digo matemáticamente la ubico y me cabe absolutamente todo. Pero no es así. Matemáticamente no funciona.

Resulta que eso tiene una razón de ser y es que primero es operativo y segundo, es por un tema que las ingenieras me decían que es por flujo de procesos, por un tema de contaminación, porque los productos no se pueden cruzar limpios y sucios, por un tema de contaminación de los productos, ellas me hacían esa explicación porque yo bajaba a hacer la verificación de la planta una vez ellas hacían, ellas son las ingenieras de alimentos, hacían la delimitación de la planta y me delimitaban la planta y me decían: en “ esta área me caben tantas canastillas ” ( ).

Mi idea era presentarme a más refrigerios, para ser más competitiva. Minuto 33:18: “ entonces con base en todo esto era que se tomaban las decisiones ”. 312. Consecutivo 17-48794-01-1507 del Cuaderno Público Electrónico, declaración de BLANCA NELLY BARRAGAN (Coordinadora de licitaciones en DISERAL), minuto 56:48: “(…) mientras que en bolsa dos ya volvieron a pedir la planta, aquí ¿cuál fue el, que fue (…) que llamó mucho la atención? que los grupos a participar eran ciegos, o sea uno no sabía a qué localidad se iba a presentar entonces nuestro factor de decisión ya no podía uno saber a qué localidad se podía presentar, entonces nos limitamos a mirar nuestra capacidad de planta, entonces aquí ya tocó mirar la competencia, mirar qué capacidad tenían los otros competidores para poder ver hasta dónde podía uno llegar y poder decir, mi capacidad es de 52.000 entonces yo me puedo presentar hasta qué grupos?, ¿hasta dónde puedo llegar?, ¿qué grupos me pueden sumar esto qué?, y era como analizar eso para poder tomar la decisión. El otro tema era que eran muy poquitos días entonces eso también hace que, que uno piense ¿será que llegan competidores, no llegan competidores?” Minuto 1:01:28: “[M] irar las capacidades de planta que ellos habían colocado y armaba un cuadrito ¿sí? donde yo miraba mi competencia y sabía que otro proponente tenía tanta capacidad de planta entonces yo ya sabía que ese proponente podía estar en tales y tales grupos porque su capacidad de planta le alcanzaba para esos grupos ¿sí? entonces eso era lo que yo hacía analizar mi competencia desde ese punto de vista en cuanto a capacidad de planta (…)”. 313.

Folios 9860 del Cuaderno Público 52, declaración STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (controlante de SPRESS), minuto 07:48: “ Eh, los criterios, nosotros somos una empresa que llevamos muchos años en la secretaría, eh siempre había tres criterios básicos que se pedían en la secretaria, que eran, el jurídico, los financieros económicos y los técnicos ”. 314.

Folio 9855 del Cuaderno Público 52, declaración de ISMAEL BELLO PACHÓN (representante legal suplente de SPRESS), minuto 33:53: “ Cada grupo de trabajo tiene sus propios criterios provincial bueno, el departamento financiero pues mira que los costos de la licitación, que estén dando algún tipo de utilidad, y así el resto de departamentos, jurídico pues que uno cumpla con todas las condiciones, el técnico pues que la nutricionista nos informe si, si cumplimos, no cumplimos, en fin, cada, cada uno de nosotros tenemos una tarea específica ”. 315.

Ibídem, minuto 01:12:24: “ Cada licitación es diferente, por ejemplo haber me acuerdo de una que, que efectivamente no dieron los nombres de la zona y pues uno la, el pliego de condiciones daba otro tipo, digamos, de posibilidades con, como por ejemplo, una tabla de presupuestos nosotros trabajamos por ejemplo con nuestro rubro financiero, en este caso por ejemplo el capital de trabajo y de acuerdo a al estudio que nosotros hiciéramos digamos sacábamos de vamos a ajustarnos al grupo que más se ajustará a nuestro, nuestro presupuesto a nuestro capital de trabajo y a ese, y a ese y por ese nos íbamos ”. 316.

Folio 9524 del Cuaderno Público 50, declaración de VILMA ALCIRA PÁEZ VELASCO (apoderada general de FDB). 317. Folios 8113 y 8114 del Cuaderno Público 42, descargos de SURCOLOMBIANA: “ i) Selecciones abreviadas intermediadas por la BMC entre los años 2012 y 2013” (…) En relación con los criterios valorados por SURCOLOMBIANA para optar por las ZONAS a las que ofertó en el proceso de Bolsa I, sea lo primero recordar que este proceso fue el primero al que SURCOLOMBIANA se presentó de forma independiente, de modo que su pretensión era optar por aquellas porciones del mercado que, previsiblemente, no serían apetecidas por los proponentes consolidados.

Para ello descartó presentarse a las ZONAS en donde se encuentran ubicadas las plantas de los oferentes tradicionales del PREB, esto es, Engativá, Usaquén, Fontibón, Kennedy, Puente Aranda y Barrios Unidos, por suponer que aquellos preferirían presentarse a las ZONAS cercanas a sus plantas. Igualmente, la Cooperativa valoró cuáles ZONAS serían las menos apetecidas para los oferentes tradicionales del PREB en atención a consideraciones de seguridad, movilidad y distancia, razón por la cual optó por presentarse a las ZONAS 20 y 21 ubicadas en Ciudad Bolívar, teniendo en cuenta que dicha localidad es de alto riesgo, quedaba alejada de las plantas de los proponentes consolidados y copaba la capacidad de producción de su planta ”. 318.

Folio 6128 del Cuaderno Reservado 2 (disco 1), visita administrativa a CATALINSA realizada el 13, 14, 20 y 21 de junio de 2017 y folio 9605 del Cuaderno Público 50, declaración de DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ (directora jurídica de CATALINSA), minuto: 2:06:56. 319. Folios 6566 al 6604 del Cuaderno Público 35, dictamen Campiña, y folio 7207 del Cuaderno Reservado AERODELICIAS 2, dictamen AERODELICIAS Y SERVICIAL, pp. 64 a 66. 320.

Folio 9802 del Cuaderno Público 51, declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER), minuto 1:39:00 en adelante. 321. Folio 7398 del Cuaderno Reservado FDB, archivo denominado “ DOCUMENTACIÓN QUE SOPORTA ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN 46587 DE 2018 EXPEDIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC, ADJUNTANDO PRUEBAS ”. 322.

Consecutivo 17-48794-1456 del Cuaderno Público Electrónico. 323. Consecutivo 17-48794-01720-0002 del Cuaderno Público Electrónico. 324. Consecutivo 17-48794-01547-0002 (anexos) del Cuaderno Público Electrónico. SPRESS manifestó “ que en desarrollo de los principios de economía procesal me permito manifestar que los documentos que la entidad requiere ya se encuentran en el expediente administrativo ”.

Sin embargo, la Delegatura destaca que la información contable y financiera de SPRESS que reposa en el expediente no contaba con el detalle necesario para evaluar las afirmaciones de SPRESS. La información contable aportada por este investigado no muestra los ingresos, costos y gastos por cada uno de los contratos adjudicados. 325. Los PROPONENTES INVESTIGADOS presentaron el rubro de transporte de la siguiente manera: (i) CAMPIÑA: de manera agregada a otros servicios como un gasto de operación;

(ii) CATALINSA e IBEASER: de manera agregada a otros servicios como un costo de producción; (iii) DISERAL de manera específica como “ gasto de transporte ”; (iv) AERODELICIAS, SERVICIAL, LIBER y FDB: no especificaron si se trataba de un costo o un gasto, simplemente lo llamaron “ transporte ”: 326. Definición de costo. “7.1.4. Costo. Se considera costo el consumo de recursos (materias primas, mano de obra, costos indirectos, etc.) que se requieren para desarrollar actividades relacionadas con la producción de bienes o la prestación de servicios.

El beneficio generado por el sacrificio de estos recursos se obtendrá una vez se venda o se entregue el producto final. (…)” Contaduría General de la Nación. “ Marco de Referencia para la Implantación del Sistema de Costos en las Entidades del Sector Público ”. Disponible en: https://www.contaduria.gov.co/documents/20127/36276/MarocRefencia_SistCostos.pdf/6ecff79f-4057-8512-0d15-7f3774af7470?t=1558379611138&download=true, consultado el 15 de octubre de 2021. 327.

Consecutivo 17-48794-01589-0002 (anexos 2), enlace correo y consecutivo 17-48794-0158900005 del Cuaderno Reservado Electrónico CAMPIÑA, informe contable en respuesta dada a la Resolución 33592 de 2020, “ Informe P&G Consolidado SED RESPUESTA SIC AGO20 ”. 328. Consecutivo 17-48794-01589-0002 (anexos 2) del Cuaderno Reservado Electrónico CAMPIÑA, información contable correspondiente a la línea de negocio del PREB “CENTRO DE COSTOS: 801 LICIT.

S.E.”. 329. Consecutivo 17-48794-1816 del Cuaderno Reservado Electrónico CATALINSA. 330. Folio 4792 del Cuaderno Reservado CATALINSA 2 (punto 15). Balances de comprobación analizados: (i) “ UNION TEMPORAL NUTRISERVI 2013 ” mediante la cual se ejecutó el contrato derivado del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013; (ii) “ UNION TEMPORAL NUTRISERVI 2014 ” mediante la cual se ejecutó el contrato derivado del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-001-2014;

(iii) “ UNION TEMPORAL NUTRISERVI 2015 ”, mediante la cual se ejecutó el contrato derivado del proceso de selección SED- SA-SI-DBE-017-2015; (iv) “ UNION TEMPORAL NUTRISERVI 2016”, mediante la cual se ejecutó el contrato derivado del proceso de selección SED- SA-SI-DBE-002-2016. 331. Folio 4792, Cuaderno Reservado CATALINSA 2 (Punto 11 y 15). 332.

Consecutivo 17-48794-01587-0002 del Cuaderno Reservado Electrónico IBEASER. El contrato 172687735, derivado del proceso BOLSA III, ejecutado por la unión temporal NUTRIR INFANCIA 2013, NIT 900,592.100-23, conformado por IBEASER, LA HUERTA DEL ORIENTE LTDA y CATALINSA. 333. Folios 3246 y 5298 del Cuaderno Reservado IBEASER 3. Balances de comprobación de las uniones temporales: NUTRIR INFANCIA 2012 con NIT 900.545.938-7 mediante la cual se ejecutó el contrato derivado del proceso de selección BOLSA II;

NUTRIR INFANCIA 2013-1 con NIT 900.620.351-5 mediante la cual se ejecutó el contrato derivado del proceso de selección SA-SI-DBE-019-2013; NUTRIR INFANCIA 2014 con NIT 900.686.183-8 mediante la cual se ejecutaron los procesos SA-SI-DBE-122-2013, SA-SI-DBE-001-2014, SED-SA-SI-DBE-110-2014, SED-SA-SI-DBE-017-2015 y SED- SA-SI-DBE-002-2016. 334.

D. 2649/1993, arts. 39 y 40 “[P]or el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”. D. 3022/2013, sec. 2 y sec. 5 “[ P]or el cual se reglamenta la Ley 1314 de 2009 sobre el marco técnico normativo para los preparadores de información financiera que conforman el Grupo 2 ”. 335.

Consecutivo 17-48794-01587-0002 del Cuaderno Reservado Electrónico IBEASER. Certificación de UELS y respuesta de IBEASER en los términos de la Resolución 33592 de 2020. 336. Consecutivo 17-48794-01722-0002 del Cuaderno Reservado Electrónico FDB (anexos 2). 337. La Delegatura destaca que los estudios del sector y de costos que soportaron los pliegos de condiciones de los procesos de selección del PREB utilizaron la expresión “ peso porcentual ”, para hacer referencia a la participación porcentual que se le asigna a cada uno de los costos en relación con el costo final cada refrigerio. 338.

Consecutivo 17-48794-1580 del Cuaderno Reservado Electrónico AERODELICIAS. Respuesta de AERODELICIAS, en los términos de la Resolución 33592 de 2020. 339. Consecutivo 17-48794-1586 del Cuaderno Reservado Electrónico PROALIMENTOS LIBER. Respuesta de PROALIMENTOS LIBER en los términos de la Resolución 33592 de 2020. 340. Contratos de suministro de refrigerios escolares con destino a los estudiantes matriculados en colegios distritales ubicados en las zonas correspondientes, suscritos entre la SED y los PROPONENTES INVESTIGADOS, tras resultar adjudicatarios de las zonas ofertadas en los procesos de selección objeto de investigación. Estos contratos de suministro de refrigerios tenían una vigencia de máximo un año escolar y se celebraron todos los años durante el período objeto de investigación. 341.

Tal y como se explicó en la resolución de apertura, la adjudicación y ejecución del PREB se encuentra segmentada geográficamente en distintas zonas para la prestación del suministro de los refrigerios escolares. Estas zonas, a su vez, están compuestas por un conjunto de sedes educativas ubicadas en algún sector de la ciudad. En esta columna precisamente se relacionó el número de instituciones educativas distritales en las cuales los PROPONENTES INVESTIGADOS hicieron entrega de la cantidad de refrigerios escolares correspondientes. 342.

Proceso de selección SED-SA-SI-DBE-005-2013. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-9-362844, consultado el 11 de septiembre de 2017. Proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-9-364453, consultado el 11 de septiembre de 2017.

Proceso de selección SED-SA-SI-DBE-103-2013. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-9-376631, consultado el 11 de septiembre de 2017. de selección SED-SA-SI-DBE-122-2013. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-9-378090, consultado el 11 de septiembre de 2017.

Proceso de selección SED-SA-SI-DBE-001-2014. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-9-381533, consultado el 13 de septiembre de 2017. Proceso de selección SED-SA-SI-DBE-110-2014. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-9-396113, consultado el 13 de septiembre de 2017.

Proceso de selección SED-SA-SI-DBE-017-2015. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-9-398252, consultado el 27 de septiembre de 2017. Proceso de selección SED-SA-SI-DBE-002-2016. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-411705, consultado el 2 de octubre de 2017. 343.

Al promediar los resultados anteriores (16,54% y 2,16%.), se determinó que el margen de utilidad promedio obtenido por IBEASER al atender ZONAS no preferentes correspondió a 9,35%, el cual fue relacionado en la tabla anterior. 344. Consecutivo 17-48794-01587-0002 del Cuaderno Reservado Electrónico IBEASER. 345. Ver columna n) del CONSOLIDADO correspondiente a la participación porcentual del costo de transporte. 346.

Ver columna l) del CONSOLIDADO correspondiente a la participación porcentual del costo de insumos para los menús. 347. Consecutivo 17-48794-01587-0002 del Cuaderno Reservado Electrónico IBEASER. 348. Como se puede corroborar en el CONSOLIDADO, los casos en los cuales los PROPONENTES INVESTIGADOS ejecutaron en ZONAS no preferentes o ZONAS mixtas no preferentes –con excepción de IBEASER– se debió a que los procesos de selección no vinculaban las ZONAS con una localidad de Bogotá D.C. 349.

Folios 6566 al 6604 del Cuaderno Público 35 y folio 6605 del Cuaderno Reservado CAMPIÑA, dictamen pericial elaborado por la firma Murano Consultores. 350. Folio 6605 del Cuaderno Reservado CAMPIÑA. En efecto, en la reclamación por ruptura del equilibrio económico en el contrato de suministro 2977 de 2015, resultante del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-017-2015, CAMPIÑA señaló que esta situación obedecía al (i) incremento del gasto de, “por no tener una utilización de la totalidad de la capacidad del vehículo”, (ii) la compra de empaques es mínimo por 1000 bolsas de cada referencia y (iii) la necesidad de realizar 2 análisis microbiológicos, que al dividirlos en una menor cantidad, sube el costo por producto.

Si bien esta comunicación hizo alusión al aumento del costo de transporte, la causa del incremento se debió, según su propia manifestación, a la falta de “ utilización de la totalidad de la capacidad del vehículo ”. Es decir, el aumento en este costo no obedeció a temas relacionados con la ubicación de su planta de producción, la cercanía entre esta y las ZONAS adjudicadas y/o el conocimiento previo de tales ZONAS.

Por su parte, en la comunicación mediante la cual CAMPIÑA manifestó que no accedería a la firma de la prórroga del contrato de suministro 2362 resultante del proceso contractual SED-SA-SI-DBE-002-2016, las razones que se pusieron de presente para tal comportamiento hicieron referencia a “ descuentos desproporcionados e improcedentes ” por causa del suministro de productos específicos, como por ejemplo los “ productos lácteos UHT y productos sub ensamblados ”, así como a la “[A] lta variabilidad en el número diario de refrigerios a suministrar ” y al retraso en los pagos que afectaron su flujo de caja. 351.

Según el número máximo de ZONAS por las cuales podían presentar oferta, según las reglas del pliego de condiciones. 352. Folio 10138 del Cuaderno Público 53, declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER), minuto 2:02:44. 353. Consecutivo 17-48794-01-1507 del Cuaderno Público Electrónico, declaración de BLANCA NELLY BARRAGAN (Coordinadora de licitaciones en DISERAL), minuto 56:48 en adelante. 354.

Folios 8600 al 8641 del Cuaderno Público 45. Dictamen pericial aportado por SURCOLOMBIANA, suscrito por la economista María Luz Moyano Buitrago el día 01 de octubre de 2018. 355. Folio 9592 del Cuaderno Público 50, declaración de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS), minuto 41:19. Para ello, AERODELICIAS tenía en cuenta si el número de refrigerios requeridos se “ amoldaba ” a la capacidad instalada de la planta de producción. 356.

Folio 2761 del Cuaderno Reservado CAMPIÑA, análisis de costos, proceso de selección SED-SA-SI-DBE-019-2013, archivo Excel denominado “Costos Refrigerios La Campiña 3” Objectid 3547612 y “Costos Refrigerios La Campiña 4” Objectid 3547613). 357. Folio 9592 del Cuaderno Público 50, declaración de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (representante legal de AERODELICIAS), minuto 41:19.

Para ello, AERODELICIAS tenía en cuenta si el número de refrigerios requeridos se “ amoldaba ” a la capacidad instalada de la planta de producción. 358. Esto es, para un número mínimo de ZONAS y, en consecuencia, para alguno PROPONENTES INVESTIGADOS en pocos procesos. En efecto, para el proceso LP-SED-SGO-001-2007, el proponente que tomó la decisión óptima según su capacidad fue LIBER; para el proceso BMC I 2012: IBEASER; para el proceso SED-SA-SI-DBE-019-2013: DISERAL; para los procesos SED-SA-SI-DBE-122-2013 y SED-SA-SI-DBE-001-2014: SPRESS y UT NUTRISERVI 2014; para el proceso SED-SA-SI-DBE-110-2014: CAMPIÑA e IBEASER; para el proceso SED-SA-SI-DBE-017-2015: FDB; para el proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016;

DISERAL y FBD; y, para el proceso SED-SA-SI-DBE-042-2016: SPRESS. 359. Cfr. C.E., Sec. Primera, Sent. 2012 00790, dic. 5/2019, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Análisis cuantitativo de fenómenos o escenarios económicos, por medio del cual se puede determinar la relación entre variables, la predicción del comportamiento de estas y de los agentes económicos y, en general, obtener resultados estadísticos y matemáticos, con el objetivo de identificar escenarios normativos acordes a cada temática analizada. 360.

“ En caso [de] que el oferente tenga contratos en ejecución con la SED u otra entidad, deberá presentar una carta firmada por el representante legal de la empresa en la que indique la capacidad total de ensamble y la capacidad comprometida, para determinar su capacidad disponible de producción mediante la siguiente fórmula: Donde: CET: Capacidad de ensamble total.

CEC: Capacidad de ensamble comprometida en el contrato i. n: Número de contratos en ejecución. CER: Capacidad de ensamble residual o disponible para el presente contrato. La capacidad de ensamble se debe expresar en unidades de refrigerios diarios. En caso que a la fecha del cierre del presente proceso el oferente tenga comprometida su capacidad de ensamble con contratos cuya fecha de terminación sea anterior al inicio de los contratos resultantes de esta selección abreviada por subasta inversa, deberá presentar carta firmada por el representante legal en la que indique la fecha de finalización del contrato y en la que se comprometa a garantizar la capacidad de ensamble de los refrigerios que le sean adjudicados, en caso de resultar favorecido.

Esto será verificado permanentemente ” Anexo Técnico R. SELECCIÓN ABREVIADA: PROCESO DE SUBASTA INVERSA No. SED-SA-SI-DBE-019-2013. Folio 4998 del Cuaderno Público 26 y Folio 5671 del Cuaderno Público 30. 361. Corresponde a la cantidad de refrigerios a suministrar según la ZONA a ser atendida y el proceso de selección contractual. 362. Una combinación es un “ número de conjuntos de un determinado número de elementos que se pueden formar con un universo de objetos, sin importar el orden de selección, sino qué elementos se toman ”.

La fórmula para el cálculo de la combinación ordinaria o sin repetición ( ) es: “ ” (p. 53). Es decir, una combinación es una forma de organizar conjuntos de datos o elementos, con base en una cantidad o universo de objetos y, para su cálculo lo que interesa es la presencia de los elementos en el conjunto formado, sin importar el orden o posición de estos.

Para nuestro análisis se tomarán las ZONAS establecidas en cada proceso de selección contractual y, con base en estas, se formarán los conjuntos o agrupaciones de ZONAS a los cuales cada proponente podía presentarse y quedar adjudicatario. De esta manera, y de acuerdo con la fórmula anteriormente relacionada se tiene: = Combinación, = Número total de ZONAS de cada proceso, y, = Número o cantidad de ZONAS en que se forman los conjuntos.

Wilhelmi, M. Combinatoria y Probabilidad. Departamento de Didáctica de la Matemática. Universidad de Granada. España. 363. Esta información hace referencia a cuántas ZONAS podía presentarse cada proponente, y cuántas ZONAS podían serle adjudicadas en cada proceso de selección contractual analizado. Por ejemplo, el pliego de condiciones definitivo del proceso LP-SED-SGO-001-2007, indicó que “ LOS PROPONENTES SÓLO PODRÁN PRESENTAR PROPUESTA PARA MÁXIMO DOS (2) GRUPOS.

EN CASO DE QUE UN PROPONENTE PRESENTE PROPUESTA PARA MÁS DE DOS GRUPOS, DARÁ LUGAR A RECHAZO DE LA PROPUESTA ” y establecía 12 ZONAS para ser atendidas. De esta forma, al tener en cuenta tanto el número de ZONAS recién anotado, como el cálculo de la combinación de 12 ZONAS agrupadas en conjuntos de a 2, el número de combinaciones posibles de ZONAS a presentarse con que contaban los proponentes para este proceso de selección eran 78, pues, y. 364.

Ahora, como cada ZONA a atender está asociada a una cantidad de refrigerios requeridos por la SED, se calculó la cantidad de refrigerios a suministrar para cada una de las combinaciones indicadas anteriormente; por ejemplo, como la ZONA 1 tiene 22.410 refrigerios asignados y la ZONA 2 tiene 34.502, la combinación correspondiente a la suma de las ZONAS 1 y 2 corresponde con 56.912 refrigerios a suministrar.

Dicha operación se realizó para todas las combinaciones calculadas. 365. De ensamble o almacenamiento de refrigerios, según la información existente para cada proponente y teniendo en cuenta el menor valor entre ambos. Las anteriores expresiones se utilizan en los pliegos de condiciones y era información evaluada por la entidad contratante (SED). 366.

La palabra “ óptimo ” refiere a un superlativo que implica que algo “ no puede ser mejor ”. En términos económicos representa la ejecución racional de procesos o estrategias en pro de la mejora en la sostenibilidad y rendimiento de una empresa. Pueden definirse como racionales a los sujetos que eligen maximizar el nivel de satisfacción y usar de manera coherente toda la información disponible.

El análisis de información disponible y las opciones al momento de decidir (o elegir) para maximizar sus beneficios, constituyen una elección racional que será óptima en la medida en que la elección no pueda ser mejor de lo que es. Cfr. SEN, A.K. (1987): “Rational Behaviour”, en J.L. Eatwell, M. Milgate y P. Newman [ed.]: The New Palgrave Dictionary of Economics, IV, pp. 68-76. 367.

Según el pliego de condiciones, los proponentes sólo podían presentar propuesta para máximo dos grupos. En caso de que un proponente presentara propuesta para más de dos grupos, daba lugar al rechazo de la propuesta. 368. Los PROPONENTES INVESTIGADOS se encuentran resaltados en un color diferente para ser identificados en cada tabla. 369.

Si los proponentes hubieran utilizado como criterio de escogencia la CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), pudieron haber escogido estas ZONAS. La información correspondiente a las capacidades instaladas, residuales u ofrecidas de los oferentes se tomó con base en los informes de evaluación de la SED para el proceso en cuestión. 370.

Esta columna evidenciaría las ineficiencias asignativas en la escogencia de las ZONAS, según el criterio de los PROPONENTES INVESTIGADOS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y las decisiones que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como óptimas. 371. Folios 5158 y 5239 del Cuaderno Público 27 y folio 5613 (anexo 6 - pregunta 5) del Cuaderno Público 29. 372.

Según el pliego de condiciones, los proponentes sólo podían presentar propuesta para máximo dos grupos. En caso de que un proponente presentara propuesta para más de dos grupos, daba lugar al rechazo de la propuesta. 373. Si en verdad los proponentes hubieran utilizado como criterio de escogencia las capacidades operativas disponibles de sus plantas, pudieron haber escogido estas ZONAS.

La información correspondiente a las capacidades instaladas, residuales u ofrecidas de los oferentes se tomó con base en los informes técnicos de evaluación de la SED para el proceso en cuestión. 374. Esta columna evidenciaría las ineficiencias asignativas en la escogencia de las ZONAS, según el criterio de los PROPONENTES INVESTIGADOS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y las decisiones que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como óptimas. 375.

Folios 5158 y 5239 del Cuaderno Público 27 y folio 5613 (anexo 6 - pregunta 5) del Cuaderno Público 29. 376. Según el pliego de condiciones, cada comitente vendedor, persona natural, jurídica o en consorcio o en unión temporal, podía pujar por cualquier grupo siempre y cuando cumpliera con la capacidad financiera y técnica. Cada comitente vendedor persona natural, jurídica o en consorcio o en unión temporal solo podía ser adjudicatario, en la negociación, de máximo dos grupos.

En todo caso solo se podía adjudicar hasta máximo 1 grupo adicional por comitente vendedor. 377. Para este proceso se utilizó información contenida en los informes de evaluación de la BMC, excepto para el proponente COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA INTERAMERICANA LTDA., cuyos cálculos se hicieron con base en la información de los grupos a los que efectivamente se presentó. Para los proponentes UT CAPITALINOS BOLSA y UT EMPRENDER, no se encontró información relacionada con los grupos en los que efectivamente participaron. 378.

Esta columna evidenciaría las ineficiencias asignativas en la escogencia de las ZONAS, según el criterio de los PROPONENTES INVESTIGADOS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y las decisiones que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como óptimas. 379. Folio 5232 del Cuaderno Reservado General 2. 380.

Según el pliego de condiciones, cada comitente vendedor, persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal, podía pujar por cualquier grupo siempre y cuando cumpliera con la capacidad financiera y técnica, y demás requisitos habilitantes solicitados en la ficha técnica de negociación. Cada comitente vendedor persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal solo podía ser adjudicatario en la negociación de máximo dos grupos.

En todo caso sólo se podía adjudicar hasta máximo 1 grupo adicional por comitente vendedor. 381. Para este proceso se utilizó información contenida en los informes de evaluación de la BMC. El proponente cuya capacidad de planta instalada, residual u ofrecida coincide exactamente con la ZONA o combinación de ZONAS a las cuales se presentó es: ASOCIACIÓN CRISTIANA DE JÓVENES; este, pudo haber escogido una combinación alternativa, que se relaciona en el cuadro. 382.

Esta columna evidenciaría las ineficiencias asignativas en la escogencia de las ZONAS, según el criterio de los PROPONENTES INVESTIGADOS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y las decisiones que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como óptimas. 383. Folio 5232 del Cuaderno Reservado General 2. 384.

Según el pliego de condiciones, cada comitente vendedor, persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal, podía pujar por cualquier grupo siempre y cuando cumpliera con la capacidad financiera y técnica conforme a las condiciones establecidas, y siempre y cuando acreditara los demás requisitos habilitantes solicitados en la ficha técnica de negociación. Cada comitente vendedor (persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal) solo podía ser adjudicatario en la rueda de negociación de un (1) grupo.

En todo caso sólo se podía adjudicar hasta máximo 1 grupo adicional por comitente vendedor. 385. Para este proceso se utilizó información contenida en los informes de evaluación de la BMC. Para el proponente UT PRONUTRIMOS 5, no se encontró información relacionada con los grupos en los que efectivamente participó. 386. Esta columna evidenciaría las ineficiencias asignativas en la escogencia de las ZONAS, según el criterio de los PROPONENTES INVESTIGADOS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y las decisiones que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como óptimas. 387.

Folio 5232 del Cuaderno Reservado General 2. 388. Según el pliego de condiciones, los proponentes solo podían presentar propuesta para máximo dos (2) grupos. En caso de que un proponente presentara propuesta para más de dos grupos, daba lugar al rechazo de la propuesta. 389. Si en verdad los proponentes hubieran utilizado como criterio de escogencia las capacidades de planta operativas disponibles, pudieron haber escogido estas ZONAS.

La Delegatura destaca que estos datos fueron obtenidos de las propuestas presentadas por los proponentes. 390. Como ya se mencionó en ese acápite y como se observa en el cuadro, lo que debía guiar la presentación de los participantes era la mejor combinación de ZONAS para copar su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible).

La presentación final de oferta no se compadece con los consejos de los comités interdisciplinarios (para el caso específico de la CAMPIÑA). 391. Esta columna evidenciaría las ineficiencias asignativas en la escogencia de las ZONAS, según el criterio de los PROPONENTES INVESTIGADOS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y las decisiones que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como óptimas. 392.

Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 393. Folio 5671 del Cuaderno Público 30. 394. La información correspondiente a las capacidades (de ensamble o almacenamiento) instaladas, residuales u ofrecidas de los oferentes se tomó con base en los informes de evaluación de la SED para el proceso en cuestión. 395. Esta columna evidenciaría las ineficiencias asignativas en la escogencia de las ZONAS, según el criterio de los PROPONENTES INVESTIGADOS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y las decisiones que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como óptimas. 396.

Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 397. Folio 5671 del Cuaderno Público 30. 398. Según el pliego de condiciones, los interesados en participar podían presentarse a una, varias o todas las ZONAS. Para lo cual, un mismo proponente podía ser adjudicatario de 1, 2 o máximo 5 grupos, siempre y cuando la sumatoria de los grupos adjudicados no superara la cantidad de 110.000 refrigerios, es decir que una vez el proponente fuera adjudicatario de 1 o más grupos, sin que en ningún evento superara 110.000 refrigerios o 5 grupos, no podía ser adjudicatario de los grupos restantes para los cuales hubiera presentado propuesta, por lo que se entendería que no presentó propuesta para dichos grupos. 399.

Esta columna evidenciaría las ineficiencias asignativas en la escogencia de las ZONAS, según el criterio de los PROPONENTES INVESTIGADOS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y las decisiones que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como óptimas. 401. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 402. Folio 5671 del Cuaderno Público 30. 403.

Según el pliego de condiciones, los interesados en participar podían presentarse a uno, varios o todos los grupos. Un mismo proponente podía ser adjudicatario de 1 o máximo 2 grupos, es decir que una vez el proponente fuera adjudicatario de 1 o 2 grupos, no podía ser adjudicatario de los grupos restantes para los cuales hubiera presentado propuesta, por lo que se entendería que no presentó propuesta para dichos grupos. 404.

Si en verdad los proponentes hubieran utilizado el criterio de elección denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), pudieron haber escogido estas ZONAS. La información correspondiente a las capacidades operativas de planta (de ensamble o almacenamiento) instaladas, residuales u ofrecidas por los oferentes, se tomó con base en los informes de evaluación de la SED para el proceso en cuestión; adicionalmente, la información se corroboró en cada una de las propuestas de los proponentes (excepto LA CAMPIÑA, LACTEOS APPENZELL, UT NUTRIR CAPITAL 2015 y UT NUTRIR INFANCIA 2014 (IBEASER), para quienes solo se utilizó la propuesta o el informe de evaluación). 405.

Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 406. Folio 5671 del Cuaderno Público 30. 407. Según el pliego de condiciones, los interesados en participar podían presentarse a uno, varios o todos los grupos. Para lo cual, un mismo proponente podía ser adjudicatario de máximo 3 grupos siempre que no superara la cantidad de 80.000 refrigerios diarios.

Excepcionalmente podían ser adjudicatarios de más de 3 grupos y más de 80.000 refrigerios diarios, siempre y cuando tuvieran la capacidad de planta y fueran el único proponente habilitado para los grupos adicionales. 408. Si en verdad los proponentes hubieran utilizado el criterio de elección denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), pudieron haber escogido estas ZONAS.

La información correspondiente a las capacidades (de ensamble o almacenamiento) operativas instaladas, residuales u ofrecidas por los oferentes, se tomó con base en los informes de evaluación de la SED para el proceso en cuestión. 409. Esta columna evidenciaría las ineficiencias asignativas en la escogencia de las ZONAS, según el criterio de los PROPONENTES INVESTIGADOS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y las decisiones que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como óptimas. 410.

Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 411. Folio 5671 del Cuaderno Público 30. 412. Según el pliego de condiciones, los proponentes podían presentar propuesta para todas las ZONAS del proceso, sin embargo, un mismo proponente podía ser adjudicatario de máximo 3 ZONAS y siempre que no superara la cantidad de 80.000 refrigerios diarios. Excepcionalmente podían ser adjudicatarios de más de 3 grupos y más de 80.000 refrigerios diarios, siempre y cuando tuvieran la capacidad de planta y fueran el único proponente habilitado para los grupos adicionales. 413.

Si en verdad los proponentes hubieran utilizado el criterio de elección denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), pudieron haber escogido estas ZONAS. La información correspondiente a las capacidades (de ensamble o almacenamiento) instaladas, residuales u ofrecidas por los oferentes, se tomó con base en los informes de evaluación de la SED para el proceso en cuestión. Los proponentes cuya capacidad operativa instalada, residual u ofrecida coincide exactamente con la ZONA o combinación de ZONAS a las cuales se presentaron son: UT ALICOL 2016 (DISERAL), UT ALIMENTANDO BOGOTÁ 2016, COOPERATIVA DE SUMINISTROS DE ALIMENTOS DE COLOMBIA COOSUACOL, UT CAPITALIÑOS SED 2016, UT NUTRIR DE COLOMBIA 2016, FABIO DOBLADO BARRETO (FDB), UT APPENZELL 2016, UT ALIMENTANDO SOLIDARIO; estos, pudieron haber escogido una combinación alternativa, que se relaciona en el cuadro. 414.

Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 415. Según el pliego de condiciones, los interesados en participar podían presentarse a uno, varios o todos los grupos. Un mismo proponente podía ser adjudicatario de máximo 3 grupos, siempre que no superara la cantidad de 80.000 refrigerios diarios. Excepcionalmente podían ser adjudicatarios de más de 3 grupos y más de 80.000 refrigerios diarios, siempre y cuando tuvieran la capacidad de planta y fueran el único proponente habilitado para los grupos adicionales. 416.

Si en verdad los proponentes hubieran utilizado como criterio de escogencia el denominado criterio de elección CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible), pudieron haber escogido estas ZONAS. La información correspondiente a las capacidades (de ensamble o almacenamiento) de planta operativas instaladas, residuales u ofrecidas por los oferentes, se tomó con base en los informes de evaluación de la SED para el proceso en cuestión; adicionalmente, la información se corroboró en cada una de las propuestas de los proponentes (excepto INDUSTRIA PANIFICADORA EL COUNTRY LTDA., y UT APPENZELL 2016 para quienes solo se utilizó el informe de evaluación).

Sumado a lo anterior, para el proponente COOPERATIVA DE SUMINISTRO DE ALIMENTOS DE COLOMBIA COOSUACOL, existe acta de que nadie atendió la visita de verificación de capacidades de las áreas ofertadas, por lo tanto, no hay información. Por otro lado, para el proponente NUTRIR DE COLOMBIA 2016-2, no hay información sobre capacidades de planta operativas instaladas, residuales u ofrecidas relacionada en el informe de evaluación. Solo están las propuestas de las ofertas ganadoras. 417.

Esta columna evidenciaría las ineficiencias asignativas en la escogencia de las ZONAS, según el criterio de los PROPONENTES INVESTIGADOS denominado CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible) y las decisiones que los PROPONENTES INVESTIGADOS calificaron como óptimas. 418. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 419. Incluso abandonando el criterio de elección de ZONAS denominado ZONAS PREFERENTES. 420.

“ El objeto del Instrumento de Agregación de Demanda es establecer: (i) las condiciones para la contratación de los Servicios de Almacenamiento, Ensamble y Distribución de Refrigerios Escolares al amparo del Instrumento de Agregación de Demanda por parte de los Proveedores”. Según el pliego de condiciones, un mismo proponente puede presentar oferta para varios Segmentos.

El Proponente puede presentarse a uno (1) o varios segmentos. “Cada Proponente individual o integrante de un Proponente plural podrá ser adjudicatario máximo en tres (3) Segmentos. Solo podrá ser adjudicatario en más Segmentos en caso de que evaluados todos los Proponentes, el Segmento quede desiert o”. 421. Folios 8061 al 8115 del Cuaderno Público 42 y folios del 8116 al 8165 del Cuaderno Público 43, descargos SURCOLOMBIANA.

SURCOLOMBIANA en estos procesos concentró su operación en apenas 10 de las 19 localidades en las que la SED solía dividir la ciudad para efectos del PREB. En especial, SURCOLOMBIANA, cuya planta de ensamblaje se encuentra ubicada en Puente Aranda, nunca se presentó a las localidades de Barrios Unidos, Chapinero, La Candelaria, San Cristóbal, Suba, Teusaquillo, Tunjuelito, Usaquén y Santa Fe. 422.

Disponible en: https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.224333&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true. Proceso LP-AG-153-2017, consultado el 29 de julio de 2018. 423. Entendida como un factor importante de selección de ZONAS. 424. Salvo los casos que fueron relacionados en el análisis correspondiente al numeral 2.3.4.3.2.

“ Contraste de escenarios de participación posibles por cada proceso de selección”. 425. Como da cuenta, por ejemplo, el caso de CAMPIÑA en el proceso SED-SA-SI-DBE-110-2014 o el proceso LP-AG-153-2017, en los que incluso los PROPONENTES INVESTIGADOS se presentaron a ZONAS o grupos que excedían el número de refrigerios de su CAPACIDAD DE PLANTA (capacidad de planta operativa disponible). 426.

Path: 06_WEB_DESCARGA_CORREOS_NUBE.ad1/F:\:15-294203_2[NTFS]/[root]/RAO_JCA_IBEASER_IBEMP/WEB-06-DESCARGAS-CORREOS-NUBE/CORREOS/juancarlosalmansa@yahoo.com.ost/[root]/RaÃz-BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/Sent/RV: OBSERVACIONES PLIEGO sed/OBSERVACIONES PLIEGO sed.docx. Object ID 2095739 de USPEC. 429. Sobre esta relación de hace varios años entre GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO, el primero declaró L.P.: 1:37:26: “ En este tiempo de más de doce o trece años de haberse conocido, ¿usted tiene frecuentes reuniones, familiaridad, visitan sus sitios de descanso, pertenecen al mismo club con el señor Javier Ignacio Pulido? G.E.D.A.: 1:37:50: “ No señor, mi relación con Javier es una relación netamente de personas conocidas, pero no hacemos ningún tipo de vida social, nunca la hemos hecho no tenemos ningún tipo de amiguismo, nuestra vida social no, simplemente tenemos unas relaciones pues comerciales, empresariales, pero no ningún tipo de relación social ”. 430.

Este pronunciamiento ha sido emitido en casos previos como 17-292981 “PAE FRUTAS”, Res. 53641/2017, en el caso 13-198976 “BUREAU VERITAS”, Informe Motivado, en el caso 17-14777 “RUTA DEL SOL”, Res. 82510/2020, entre otros. 431. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 04_IMG_PARC_DOCS_SERVIDOR_CATALINSA.ad1/\\.\PHYSICALDRIVE1:Partición 1 [953867MB]: NONAME [NTFS]/[root]/WILLIAM SEGURA CONTADOR/SER_03/COPIA/BACKUP SEMANAL (servidor)/CLAUDIA GONZALEZ BAKCUP MAUROS-09/OUTLOOK CLAUDIA 01-03-12.pst/[deleted]/POLIZA LIBERTY SEGUROS/CESION CONTRATO 049.PDF.

Object ID 2023947 de USPEC. 432. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 06_WEB_DESCARGA_CORREOS_NUBE.ad1/F:\:15-294203_2 [NTFS]/[root]/RAO_JCA_IBEASER_IBEMP/WEB-06-DESCARGAS-CORREOS-NUBE/CORREOS/hernandoprietom@yahoo.es.ost/[root]/Raíz - Buzón/IPM_SUBTREE/Sent/competencias. Object ID 2192964 de USPEC. 433. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2.

Path: 06_WEB_DESCARGA_CORREOS_NUBE.ad1/F:\:15-294203_2 [NTFS]/[root]/RAO_JCA_IBEASER_IBEMP/WEB-06-DESCARGAS-CORREOS-NUBE/CORREOS/hernandoprietom@yahoo.es.ost/[root]/RaÃz - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/Sent/competencias/lista competencias.xls. Object ID 2192968 de USPEC. 434. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 06_WEB_DESCARGA_CORREOS_NUBE.ad1/F:\:15-294203_2 [NTFS]/[root]/RAO_JCA_IBEASER_IBEMP/WEB-06-DESCARGAS-CORREOS-NUBE/CORREOS/hernandoprietom@yahoo.es.ost/[root]/RaÃz - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/Sent/competencias/lista competencias.xls.

Object ID 2192968 de USPEC. 435. Folio 9802 del Cuaderno Público 51. Declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Minuto 49:06. 436. Ibídem. Minuto 49:37 en adelante. 437. Ibídem. Minuto 51:19. 438. Folio 9809 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS. Minuto 1:27:47. 439. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 04_IMG_PARC_DOCS_SERVIDOR_CATALINSA.ad1/\\.\PHYSICALDRIVE1:Partición 1 [953867MB]: NONAME [NTFS]/[root]/WILLIAM SEGURA CONTADOR/SER_03/COPIA/BACKUP SEMANAL (servidor)/CLAUDIA GONZALEZ BAKCUP MAUROS-09/OUTLOOK CLAUDIA 01-03-12.pst/[deleted]/POLIZA LIBERTY SEGUROS/CESION CONTRATO 049.PDF.

Object ID 2023947 de USPEC. 440. Dropbox es un servicio multiplataforma que permite alojar archivos en la nube y que es operado por la compañía del mismo nombre. Este servicio le permite a sus usuarios almacenar y sincronizar archivos en línea a través de computadores y todo tipo de dispositivos móviles. https://www.dropbox.com/es/ 441. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2.

Path: 06_WEB_DESCARGA_CORREOS_NUBE.ad1/F:\:15-294203_2 [NTFS]/[root]/RAO_JCA_IBEASER_IBEMP/WEB-06-DESCARGAS-CORREOS-NUBE/CORREOS/hernandoprietom@yahoo.es.ost/[root]/Raíz - Buzón/IPM_SUBTREE/Sent/Rv: Mauricio Villalobos ha compartido «PROPUESTA 6 ALIMENTOS SPRESS.PDF» contigo usando Dropbox. Object ID 2198604 de USPEC. 442. Res. 46587/2018, SIC.

Res. 34188/2018, SIC. Informe motivado. Exp. 18-75577 [RACIONES-FUERZAS MILITARES], SIC. 443. Este artículo establece que, para garantizar la eficiencia de la gestión contractual, las entidades públicas podrán acudir a la modalidad de selección abreviada de contratistas en los casos en que por las características del objeto puedan adelantarse procesos simplificados.

Entre las causales que justifican esta modalidad se encuentra la adquisición o suministro de BCTU. 444. Este artículo dispone que “ para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos ”. 445.

Este artículo dispone que “[ e ] s objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca ”, lo cual, en el caso de la adquisición de BCTU a través de estas bolsas de productos, se garantiza cuando las entidades estatales incluyen “como único factor de evaluación el menor precio ofrecido ”, según lo dispone el numeral 3 del mismo artículo. 446.

D. 2555/2010, art. 2.1.11.6.3., num. 3. 447. D. 2555/2010, art. 2.9.8.1.5., num. 2. 448. D. 2555/2010, art. 2.11.1.8.1., num. 19, lit. h). 449. Res. 46587 /2018, SIC. Res. 34188 /2018, SIC. Informe motivado. Exp. 18-75577 [RACIONES-FUERZAS MILITARES], SIC, Res. 42543 /2020, SIC. 450. Cfr. Res. 46587 /2018, SIC. Res. 34188 /2018, SIC. Informe motivado.

Exp. 18-75577 [RACIONES-FUERZAS MILITARES]. SIC. Resolución 42543 /2020, SIC. 451. Las fichas técnicas se refieren, por un lado, a las fichas técnicas de negociación en las que se plantean las condiciones que van a regular la compra y, por el otro, a las fichas técnicas de producto que contienen las características técnicas de los productos que se pretende comercializar.

Cfr. Res. 46587 /2018, SIC. Res. 34188 /2018, SIC. Informe motivado. Exp. 18-75577 [RACIONES-FUERZAS MILITARES]. 452. Res. 42543 /2020, SIC. 453. Folio 5232 del Cuaderno Reservado 2. 454. ZONAS seis y veintiuno del proceso BOLSA II; ZONAS diez, cuatro y seis del proceso BOLSA III. 455. Cfr. Folio 9592 del Cuaderno Público 50. Declaración de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA.

Minuto1:23:33. Cuando se cuestionó a GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA sobre la razón por la cual en varios de estos procesos resultó siendo proponente único sostuvo “ no tengo una idea ”, seguidamente indicó que la razón obedecía a que existían “ Muchas zonas y pocos proponentes ”. JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL) explicó que en el marco de su participación en el proceso BOLSA I 2012, en una de las operaciones en la que participó ofreció un porcentaje de ahorro del 10%, mientras que la otra el porcentaje de ahorro fue menor.

Folio 9656 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO. Minuto 1:33:29. Abogado: “¿usted recuerda el proceso Bolsa I? ¿usted recuerda si Alicol participó en este proceso ?” JIPS: “ Bolsa I, sí señor.” (…) Abogado: “¿usted recuerda, si en la participación de este propuesto, de este proceso perdón, ¿resultó adjudicada la unión temporal Alicol? ” JIPS: “ Sí señor.

En Bolsa I, tuvimos, nos presentamos y fue cuando hubo la apertura de muchas llegaron algunas empresas, no muchas, algunas y al grupo, a uno de los grupos que yo me presenté, tuve que hacer lateralmente que se presentaron algunas otras empresas que no reconozco, no sé quiénes fueron, y hice una puja equivalente al 10% para, en la participación de ese grupo, o no la hice, la hizo el comisionista correspondiente.

En el siguiente grupo no recuerdo, en los, pujamos un 2 punto y pico por ciento ”. Consecutivo 1806 del Cuaderno Público Electrónico. Alegatos finales de HERNANDO PRIETO MOLINA, primera parte audiencia final de alegatos. Minutos 04:48:00 y 04:49:13. HERNANDO PRIETO MOLINA señaló que, si bien en el 2012 y 2013 en las zonas en las que IBEASER se presentó no hubo pluralidad de oferentes, lo cierto es que su participación obedeció al estudio que realizó respecto de dichas zonas, de manera que era difícil para IBEASER preguntarse por qué en un mercado donde supuestamente hubo mucha competencia en las zonas en las que se presentó no hubo.

Lo cual, en su concepto, implicaría tanto para IBEASER como para él “ casi como responder a negativos ” en la medida que es imposible señalar esas condiciones desde el punto de vista probatorio. 456. CGP, art. 167. 457. Cfr. Res. 42543 /2020. SIC. 458. Ibídem. 459. Ibídem. 460. Folio 6128 del Cuaderno Reservado 2 (disco 1). Visita Administrativa a BMC. 461.

Folios 5232 del Cuaderno Reservado 2. 462. Folio 6128 del Cuaderno Reservado 2 (disco 1). Visita administrativa a COMFINAGRO. Declaración JAVIER CAPARROSO HOYOS. JCH: “ Pues de pronto seria los que yo representeí, o sea, IBEASER ”. Superintendencia: “ Ya, o sea esta información usted se la compartióí a IBEASER, a sus clientes”. JCH: “ A IBEASER, CATALINSA y JAVIER PULIDO digamos, porque no hay nadie más ”.

Radicado 1506 del Cuaderno Público Electrónico declaración de JAVIER CAPARROSO HOYOS. Minuto1:04:37. Abogado: “¿ usted no recuerda quienes eran sus clientes en la Bolsa Mercantil en 2012 y 2013 ?” JCH: “ pues me tocaría consultarlo, pero no sé si aquí lo tenga o si ustedes lo tienen, pues normalmente yo he trabajado con IBEASER, con CATALINSA ”. 463.

Folio 9242 del Cuaderno Público 49. Declaración de JOHN ALEJANDRO PORRAS BUSTOS. Confirmar Minuto. Abogado: “ Solicito confirmar que usted prestó sus servicios como corredor de bolsa a la cooperativa Surcolombiana y que precise cuál fue el objeto de sus servicios y en qué procesos de selección estuvo a sus servicios JAPB: “ Sí, he prestado mis servicios a la cooperativa en calidad de comisionista en la bolsa mercantil en procesos de la Secretaría Distrital de Integración Social, la Secretaría de Educación del Distrito y municipio de Neiva en el marco de la regulación de la bolsa mercantil.” Abogado: “ en particular a lo que hace en los procesos de selección del programa de refrigerios escolares de Bogotá, ¿usted recuerda en qué procesos de selección usted prestó sus servicios como operador de bolsa ?” JAPB: “ En dos procesos del año 2012 y en el 2013, los únicos proyectos de alimentación escolar que hubo en bolsa.

(…) Abogado: “Dr. Porras en estos procesos del PREP a través de la Bolsa Mercantil de Colombia ¿usted representó a otra compañía que fungiera como oferente en los mismos procesos? JAPB: “ Sí, a la Campiña ”. 464. Folio 9568 del Cuaderno Público 50. Declaración JOHN ALEJANDRO PORRAS BUSTOS. Minuto 49:14 en adelante. 465. Ibídem. Minuto 50:45 en adelante. 466.

Res. 42543/2020, SIC. “ Cuando las entidades públicas optan por hacer uso de la BMC para realizar sus procesos de contratación, pretenden obtener negociaciones en un escenario transparente, regulado y supervisado tanto por la Superintendencia Financiera de Colombia como por el órgano de autorregulación de la Bolsa, así como un proceso con múltiples oferentes, en un mercado ciego en el que los vendedores y compradores actúan a través de Sociedades Comisionistas de Bolsa en una puja tal que se presenta una formación objetiva de precios en el mercado.

(…)”. 467. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/Raíz - Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/Inf Conf. Object ID 2181302 de PAE 2. 468. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Según la información recolectada por la Delegatura, el correo electrónico pulso61@gmail.com corresponde a JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/Inf Conf.

Object ID 2181302 de PAE 2. 469. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISEWEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/RaízBuzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/Inf Neg SED RAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/Raíz- Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/Inf Neg SED. Object ID 2181984 de PAE 2. 470.

Radicado 1506 del Cuaderno Público Electrónico. Declaración JAVIER CAPARROSO HOYOS Minuto. 51:23. 471. Radicado 1506 del Cuaderno Público Electrónico. Declaración de JAVIER CAPARROSO HOYOS Minuto 1:13:01. 472. Folio 9656 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (en calidad de representante legal de DISERAL S.A.S.), primera parte.

Minuto 01:08:56. Sobre este punto, debe indicarse que, de conformidad con las reglas sobre impugnación de documentos, los correos electrónicos expuestos en la resolución de apertura son auténticos, toda vez que su presunción de autenticidad adquirió firmeza en el momento en que los PROPONENTES INVESTIGADOS no los tacharon de falsos ni desconocieron su contenido dentro de la oportunidad procesal, esto es, en los descargos, de conformidad con los artículos 269 y 272 de la Ley 1564 de 2012, así como, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Al respecto, esta Superintendencia en las Resoluciones 46383 y 54167 del 2021 sostuvo: “ Ahora bien, de conformidad con el inciso segundo del artículo 244 del CGP, la presunción de autenticidad referida se mantiene en tanto los documentos 'no hayan sido tachados de falsos o desconocidos' en los términos de los artículos 269 y 272 del CGP.

Un aspecto importante es que estas reglas, interpretadas de manera armónica con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, establecen la oportunidad preclusiva en la que los investigados podrán tachar de falsos o desconocer los documentos disponibles en el expediente al momento de la formulación de la imputación. Esa oportunidad corresponde al término para la formulación de descargos.

Por lo tanto, si los investigados no tachan de falsos o desconocen los mensajes de datos disponibles en el expediente al formular sus descargos, se consolida así la autenticidad que la normativa presume. Esta consecuencia es especialmente clara cuando se trata de mensajes de datos que se atribuyen a los investigados: si ellos no los tachan de falsos, con ello se entienden reconocidos y, evidentemente, se consideran auténticos.

Es por esa razón que esa forma de reconocimiento de los documentos se ha denominado por la jurisprudencia y la doctrina como reconocimiento tácito ”. 473. Radicado 1506 del Cuaderno Público Electrónico. Declaración de JAVIER CAPARROSO HOYOS. Minuto 1:16:15. 474. Folio 6124 del Cuaderno del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL-02-JAVIER-PULIDO.ufdr/chats/iMessage +573102959281/chat-102.txt.

Object ID 3213135 de PAE 2 (chat-102). 475. Radicado 1506 del Cuaderno Público Electrónico declaración JAVIER CAPARROSO HOYOS. Minuto.1:48:54 Abogado: “ En la resolución que dio apertura a esta investigación figuran una serie de correos que usted le envió al señor Javier Pulido yo solamente le quería preguntar. ¿El señor Pulido le contestó esos correos o usted los envió hoy a manera información. EL señor Pulido efectivamente le dio muchas gracias, ok.

Alguna respuesta les dio a los correos que usted le envió? ” JCH: “ Hubo varios correos que él no respondió no recuerdo, no recuerdo ahora cuales habrá respondido y cuáles no, pero realmente, pues las comunicaciones sobre las negociaciones se manejaban con un equipo de trabajo entonces no recuerdo cuales eventualmente él hubiera respondido ”.

Abogado: “ Alguna vez usted recibió una instrucción del señor Pulido, en el entendido que viendo el correo que le ha puesto varias veces en pantalla, recibió alguna instrucción del señor Pulido para que usted que representa a de IBEASER y a PRONUTRIMOS, No representar a alguno de ellos es decir no representará a otras firmas ”. JCH: “ No ”. 476.

Res 81391 de 2017, SIC. Por medio de esta resolución, la Superintendencia destacó que la OCDE sostiene que la evidencia circunstancial puede derivar, por ejemplo, de comunicaciones e intercambio de información entre competidores que reflejen una actitud cooperativa o que se encuentren encaminadas a eliminar la incertidumbre de la competencia. 477.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/Raiíz-Buzoín/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: Borrador carta petro. Object ID 2176746 de PAE 2. 478. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/Raíz - Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/peticion.

Object ID 2176749 de PAE 2. 479. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB- 02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/Raiíz - Buzoín/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: RV: FT NEGOCIACION. Object ID 2177015 de PAE 2. 480. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/RaÃz - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: RV: FT NEGOCIACION/FTN 5 ABRIL.doc.

Object ID 2177017 de PAE 2. 481. Folio 5232 del Cuaderno Reservado 2. 482. Este proceso fue convocado por la SED, aunque fue declarado desierto ante la no presentación de oferta alguna. Sobre este particular se hará mención específica en líneas siguientes. 483. Res. 747/2013, SED. 484. Res. 749/2013, SED. 485. Según el pliego de condiciones del proceso SED-SA-SI-DBE-122-2013: “(…) niños y niñas participes en el proyecto 889 'Jornada educativa de 40 horas semanales para la excelencia académica y la formación integral, y jornadas única' se les ofrecerá un refrigerio considerado como una ración diaria de alimentos, que complementa la alimentación consumida en el hogar y será entregada a los estudiantes durante la jornada escolar, en los horarios y lugares determinados en el anexo técnico de esta modalidad ”. 486.

Folio 4998 del Cuaderno Público

26. JOSUÉ ESTEBAN GONZÁLEZ REYES. 487. Folio 6128 del Cuaderno Reservado 2 (disco 1). Visita administrativa a la SED, el 11 de octubre de 2017. CLAUDIA CECILIA CÁRDENAS SÁNCHEZ. 488. Folio 6130 del Cuaderno Reservado 2 (disco 3). Visita administrativa a DISERAL, el 13, 14 y 15 de junio de 2017. 489. Folios 6128, 6129 y 6130 del Cuaderno Reservado 2.

Declaraciones de: MARIBEL TORRES LADINO (representante legal suplente de DISERAL) Minuto 48:09. En el mismo sentido JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal de IBEASER) Parte. 1 día 2 Minuto 00:11:02. 490. Folios 6128, 6129 y 6130 del Cuaderno Reservado 2. 491. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: Borrador carta petro.

Object ID 2176746 de PAE 2. 492. Folio 9811 del Cuaderno Público 51. Declaración de BEATRIZ BECERRA ROJAS. Minuto 36:36. 493. Cfr. Pliego de condiciones definitivo del proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013, pág. 41: “ Si solo un oferente resultare habilitado para participar en la subasta, la entidad adjudicará el contrato al proponente habilitado, siempre que su oferta no exceda el presupuesto oficial indicado en el pliego de condiciones y ajuste su oferta a un descuento mínimo, que en ningún caso podrá ser inferior al dos puntos cinco por ciento (2.5%) de su Oferta inicial de precio.

A efecto del ajuste de la oferta a que se refiere el presente párrafo, la Entidad invitará al proponente habilitado a una negociación en la que se dará aplicación a los principios rectores de la contratación administrativa En caso de no cumplirse con los requisitos establecidos para la negociación, la Entidad declarará desierto el grupo objeto de la misma ”.

Destacado fuera de texto original. 494. Folio 9811 del Cuaderno Público 51. Declaración de BEATRIZ BECERRA ROJAS. Minuto 38:05. 495. Ibídem. Minuto 41:03. “(…) el ultimo precio que registraron en el 0015 en el tipo a eran 1536 y en ese mismo tipo A en el proceso 019 1565, quiere decir que hubo un incremento en el valor de 29 pesos, en el tipo B parecido incrementaron 26 pesos y en el tipo C 17 pesos ”. 496.

Ibídem. Minuto 41:03. “(…) dos días de suministro en los grupos que nosotros más o menos podíamos cumplir en las áreas equivalía a 112 millones, 113 millones, equivalía en los dos grupos a 225 millones ”. 497. Ibídem. Minuto 41:03. “(…) mientras que, en el 005 de 2013, el último descuento que dejaron registrado ya en el pliego 1.5 en cada lance que nos equivalía a 100 millones en cada lance que hiciéramos, en el 019 ya queda en 0.5% que va a una tercera parte a cada lance ”. 498.

Ibídem. Minuto 43:02. “(…) volvemos a escribir el 15 de abril manifestando que hicieran una suspensión del proceso y la inviabilidad y manifestamos la inviabilidad de presentarnos, entonces definitivamente se llegó el 16 de abril ( ) lo ampliaron hasta el 19 de abril en las mismas condiciones, PROALIMENTOS LIBER, decide no presentarse ”. 499.

Folio 9855 del Cuaderno Público 52. Declaración de ISMAEL BELLO PACHÓN. Minuto 01:09:47. 500. Folio 10138 del Cuaderno Público 53. Declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto 1:01:55. 501. Se trata del correo en el que ALIMENTOS PIPPO (AERODELICIAS) le informaba a otros PROPONENTES INVESTIGADOS sobre productos adicionados con hierro, ácido fólico y Zinc y los invitaban a conocer unas muestras de los mismos, productos que precisamente estaba solicitando la SED en el proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/RaÃz-BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/Reunion Muestras Alimentos Pippo. Object ID 2183325 de PAE 2. 506. “ Yogurt con adición de Fe, Acido Fólico y Zinc, Kumis con adición de Fe, Acido Fólico y Zinc, Leche Saborizada con adición de Fe, Acido Fólico y Zinc, Leche Entera con adición de Fe, Acido Fólico y Zinc, Avena con adición de Fe, Acido Fólico y Zinc, Queso Petite con adición de Fe, Acido Fólico y Zinc, Yogurt Salsa de Frutas con adición de Fe, Acido Fólico y Zinc, y Yogurt con Cereal con adición de Fe, Acido Fólico y Zinc ”. 507.

Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 508. Cfr. Res. 71584 / 2019, SIC. “ Sin embargo, un actuar que en principio era válido y entendible, se tornó en censurable en el momento en que competidores de quienes se esperaba rivalidad e independencia, decidieron de manera conjunta coordinar sus estrategias comerciales en busca de obtener un propósito común. En este preciso caso, el que se declarara desierto el proceso de selección LP-AMP-129-2016 y se abriera uno nuevo ajustado a sus aspiraciones”. 509.

Folio 10138 del Cuaderno Público 53. Declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto1:04:13 “(…) Ese es el de 2.06? ah bueno este tengo entendido que este este era ah ok ya me acordé. Ese es un programa que era nuevo un programa piloto que era el programa 40 horas en donde los costos eran totalmente diferentes y me podía bajar hasta el 2.06% era un proyecto totalmente diferente a los refrigerios que estábamos dando y si mal no estoy era un programa que combinaba la comida caliente con la refrigerios y el combinar comedia caliente con refrigerio si nos daba, ehh nos daba el margen para poder bajar un porcentaje ”. 510.

Folio 10138 del Cuaderno Público 53. Declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto 1:06:18 511. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Re: Reunión FOOD FACTORY - COOK AND CHILL.

Object ID 2177347 de PAE 2. 512. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 01_AERODELICIAS_GUSTAVO_DONADO.ad1/Users:C:\Users/gdona_000/outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/RE: RV: ESTADOS DE CUENTA SURCOLOMBIANA. Object ID 861057 de PAE 4. 513. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2.

Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/RaÃz-BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/Reunion Muestras Alimentos Pippo. Object ID 2183325 de PAE 2. 514. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-02-JAVIER-PULIDO.ad1/WEB-02:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-02/pulso61@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd:.

Object ID 2178156 de PAE 2. 515. De ahí que se hable de la “ carreta que le queramos poner ” dado que se trata de algo coordinado entre estos investigados. 516. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 01_AERODELICIAS_GUSTAVO_DONADO.ad1/Users:C:\Users/gdona_000/outlook/Outlook.pst/[deleted]/Refrigerios SED. Object ID 826529 de PAE 4. 517.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 06_WEB_DESCARGA_CORREOS_NUBE.ad1/F:\:15-294203_2[NTFS]/[root]/RAO_JCA_IBEASER_IBEMP/WEB-06-DESCARGAS-CORREOS-NUBE/CORREOS/hernandoprietom@yahoo.es.ost/[root]/RaÃz-BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/Sent/SimulaciÃ³n ajuste precio sed. Object ID 2205430 de USPEC. 518. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 06_WEB_DESCARGA_CORREOS_NUBE.ad1/F:\:15-294203_2[NTFS]/[root]/RAO_JCA_IBEASER_IBEMP/WEB-06-DESCARGAS-CORREOS-NUBE/CORREOS/hernandoprietom@yahoo.es.ost/[root]/RaÃz-BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/Sent/SimulaciÃ³n ajuste precio sed/image.jpeg.

Object ID 2205431 de USPEC. 519. Folio 9656 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO. 520. Folio 9802 del Cuaderno Público 51. Declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Minutos 1:10:05 y 1:10:15. 521. Folio 9973 del Cuaderno Público 52. Declaración de LUKAS DONADO RANGEL. Minuto 36:05 en adelante. 522. Ibídem. Minuto. 38:54. 523.

En este proceso las ZONAS (grupos) 1, 2, 16 y 17 quedaron desiertas. 524. Compuesto por “ FUNDACION PARA EL FOMENTO DE LA INDUSTRIA DE ALIMENTOS DE RISARALDA ” y “ CORPORACION ALIANZA CARIBE ”. 525. Con base en la información suministrada por la SED, CAMPIÑA tenía la intención de participar adicionalmente en las ZONAS 4, 5, 8; sin embargo, su propuesta no fue habilitada para estas ZONAS por lo que ni siquiera fue tenida en cuenta al momento de la evaluación. Así mismo, en la ZONA 1 concurre una empresa llamada LÁCTEOS APENZELL LTDA., pero su propuesta fue rechazada. 526.

Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 527. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. Folio 5165 del Cuaderno Público 27. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. 528. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 01_AERODELICIAS_GUSTAVO_DONADO.ad1/Users:C:\Users/gdona_000/outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/Fwd: SED 2014.

Object ID 893193 de PAE 4. 529. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB01_REPESENTANTE-LEGAL-COOPSURCOLOMBIANA.ad1/Outlook:C:\Users\c.jbeltran\AppData\Local\Microsoft\Outlook/CooperativaMultiactivaSurColombiana de Inversiones Ltda/WEB-01/coopsurcolombiana@yahoo.es(2).ost/[root]/Raíz - Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/PROCESO REFRIGERIOS 110 DE LA SECRETARIA DE EDUCACION.

Object ID 1821010 de PAE 4. 530. Folios 685 a 788 del Cuaderno Público 4. 531. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: IMG_PARC_DIANAGUALTEROS_JURIDICA_CATALINSA.ad1/C:\:NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/user/ConfiguraciÃ³n local/Datos de programa/Microsoft/Outlook/juridica@catalinsa.co.pst/juridica/Principio del archivo de datos de Outlook/Bandeja de entrada/Contrato plaza mayor.

Object ID 129723 de USPEC. 532. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: IMG_PARC_DIANAGUALTEROS_JURIDICA_CATALINSA.ad1/C:\:NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/user/ConfiguraciÃ³n local/Datos de programa/Microsoft/Outlook/juridica@catalinsa.co.pst/juridica/Principio del archivo de datos de Outlook/Bandeja de entrada/MODELO CONVENIO COLABORACION EMPRESARIAL.

Object ID 104134 de USPEC. 533. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: IMG_PARC_DIANAGUALTEROS_JURIDICA_CATALINSA.ad1/C:\:NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/user/ConfiguraciÃ³n local/Datos de programa/Microsoft/Outlook/juridica@catalinsa.co.pst/juridica/Principio del archivo de datos de Outlook/Bandeja de entrada/MODELO CONVENIO COLABORACION EMPRESARIAL/Contrato de colaboración empresarial FINAL.doc.

Object ID 104135 de USPEC. 534. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: IMG_PARC_DIANAGUALTEROS_JURIDICA_CATALINSA.ad1/C:\:NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/user/ConfiguraciÃ³n local/Datos de programa/Microsoft/Outlook/juridica@catalinsa.co.pst/juridica/Principio del archivo de datos de Outlook/Bandeja de entrada/MODELO CONVENIO COLABORACION EMPRESARIAL/Contrato de colaboración empresarial FINAL.doc.

Object ID 104135 de USPEC. 535. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 06_web_correo_libersas.ad1/libersas@gmail.com.ost/[root]/Raíz - Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/FW: RV: Información conctactos Plaza Mayor. Object ID 795364 de USPEC. 536. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-652.txt.

Object ID 6634489 de PAE 2 (chat-652). 537. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-652.txt. Object ID 6634489 de PAE 2 (chat-652). 538. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-652.txt. Object ID 6634489 de PAE 2 (chat-652). 539.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-01-MONICA-GUASCA.ad1/WEB-01:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\AERODELICIAS\WEB-01/monicaguasca@gmail.com.ost/[root]/Raíz – Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Importantes/Fwd: RESPUESTAS DE LA CONTRALORIA A CONTRATO CON PLAZA MAYOR/RESPUESTA CONTRALORÍA.pdf. Object ID 2855249 de PAE 3. 540.

Prevista en el numeral 20 del capítulo VI del pliego de condiciones del proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016. 541. Folio 9868 del Cuaderno Público 52. Declaración de LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN. 542. Ibídem. Minuto 11:32. 543. Folio 9855 del Cuaderno Público 52. Declaración de ISMAEL BELLO PACHÓN. 544. Folio 9868 del Cuaderno Público 52. Declaración de LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN. 545.

Ibídem. Minuto 15:00. 546. Folio 9868 del Cuaderno Público 52. Declaración de LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN. Minuto 15:00. 547. Para comprender el error al que aludió SURCOLOMBIANA, téngase en cuenta que el lance anterior correspondió a SPRESS por valor de $4.531.372.548, 548. Folio 9868 del Cuaderno Público 52. Declaración de LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN. Minuto 15:24 y siguientes. 549.

Ibídem. Minuto 20:00. 550. Folio 9855 del Cuaderno Público 52. Declaración de ISMAEL BELLO PACHÓN. 551. Ibídem. Minuto 20:53. 552. Ibídem. Minuto 21:57. 553. Ibídem. Minuto 22:23. 554. Ibídem. Minuto 22:41. 555. Ibídem. Minuto23:34. 556. Ibídem. Minuto29:21. 557. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. Según da cuenta el informe de Certicámaras SURCOLOMBIANA y SPRESS venían haciendo lances, 5 en total.

El cuarto lance de SPRESS correspondió con $4.531.372.548. El margen de mejora mínimo era de 0.5%. Esto es, que si SURCOLOMBIANA quería mejorar la oferta debía presentar el siguiente lance por $4.529.106.866. SURCOLOMBIANA hizo el quinto lance por valor de $529.106.866. O sea que parece razonable que algo pasó, un error o algo y que el “4” no fue tomado y por eso la oferta quedó con una diferencia de 4 mil millones de pesos. 558.

Folios 8197 al 8200 de Cuaderno Público 46. 559. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-652.txt. Object ID 6634489 de PAE 2 (chat-652). 560. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL-02-HERNANDO_MOLINA.ufdr/chats/iMessages/chat-18.txt Object ID 4508061 de PAE 2 (chat-18). 561.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-652.txt. Object ID 6634489 de PAE 2 (chat-652). 562. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-652.txt. Object ID 6634489 de PAE 2 (chat-652). 563. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL-02-HERNANDO_MOLINA.ufdr/chats/iMessages/chat-12.txt Object ID 4508055 de PAE 2 (chat-12). 564.

Según los descargos presentado por esta agremiación, ASOPROVAL no tenía las condiciones necesarias para distorsionar el mercado, en la medida en que no intervino en el mercado y carecía de poder para alterar sus condiciones. 565. AERODELICIAS, SERVICIAL, GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA (agente del mercado controlante de AERODELICIAS), CAMPIÑA y JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO (agente del mercado controlante de CAMPIÑA), FABIO DOBALDO BARRETO, VILMA ALCIRA PAÉZ VELASCO (apoderada general de FABIO DOBLADO BARRETO) aseguraron que nunca han hecho parte de ASOPROVAL, ni mantiene “ ningún tipo de relación con sus miembros ”.

SURCOLOMBIANA nunca pagó cuotas de sostenimiento de ASOPROVAL, cuestión que demuestra la “ escasa relevancia ” que este escenario tenía para la cooperativa e inclusive para GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (controlante de SURCOLOMBIANA). DISERAL y JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (controlante de DISERAL) señalaron que hicieron parte de la asociación hasta el 12 de abril de 2016, por lo que las actuaciones de esta agremiación con fecha posterior no los vinculan. 566.

Cfr. Res. 46587 /2018, SIC. Num. 7.2. “ imputación basada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ”. 567. Cfr. Res. 71692 /2017, SIC. En esta resolución se cita la “ cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales ”. “ Por último, la función política de las asociaciones consiste en promover, representar y proteger los intereses de sus miembros y del sector o profesión ante el Estado.

Así entonces, las asociaciones son quienes representan al sector ante eventuales reformas de la legislación, la regulación, el régimen tributario o cualquier política estatal que pueda conllevar la afectación de la industria, el mercado o las profesiones ”. 568. Entre otras se pueden consultar: Res. 71794 /2011, Res. 36503 /2016, Res. 2587 /2013, y rad. 09-74312 [ASOHOSVAL], SIC. 569.

Res. 71692 /2017, SIC. 570. Res. 6839 /2010, SIC. 571. Sobre el artículo segundo de la Ley 1340 de 2009 y su referencia al ámbito de aplicación de este sistema normativo se puede consultar, entre otras, la Resolución 46383 de 2021, SIC. 572. Informe motivado Exp. 10-57750 [AZÚCAR], SIC. 573. Ibídem. Sobre este aspecto, en el informe motivado referido se expuso: “ Las asociaciones gremiales están, por su propia naturaleza, expuestas a los riesgos de cometer ilícitos anticompetitivos, a pesar de que tienen muchos aspectos pro competitivos.

La participación en actividades de una asociación gremial o profesional entrega una amplia gama de oportunidades para que empresas que están en la misma línea de negocios se reúnan periódicamente y discutan sobre asuntos comerciales de interés común. Tales reuniones y conversaciones, aún cuando se den en el marco del cumplimiento legítimo de los objetivos de la asociación, dan espacio a la reunión de competidores directos, y les entrega oportunidades regulares para intercambiar sus impresiones sobre el mercado, lo cual los puede fácilmente llevar a una coordinación ilegal.

Las conversaciones casuales sobre precios, cantidades y futuras estrategias de negocio pueden llevar a acuerdos o entendimientos informales que claramente transgreden las disposiciones de libre competencia. Es por esta razón que las asociaciones y sus actividades están sujetas a un cuidadoso escrutinio por parte de las autoridades de competencia de todo el mundo”.

En el mismo sentido, en la Res. 71692/2017, SIC, se señaló, con fundamento en lo establecido por la OCDE: “ Por otro lado, como las asociaciones de empresarios ofrecen repetidas oportunidades de contacto entre competidores directos, también podrían servir como un vehículo para actividades que restrinjan la competencia. Un buen número de casos de cartelización traídos por autoridades de competencia del mundo involucran directa o indirectamente una asociación de empresas.

Una asociación puede por sí misma organizar, orquestar y motivar violaciones a la competencia directas o simplemente facilitarlas ”. 574. Res. 10352/2015 y Res. 53015 /2016, SIC. 575. Res. 2584/2013, SIC. 576. Res. 10220 /2021, SIC. 577. Res. 71692 /2017, SIC. 578. El numeral 6.6.3.1. de la resolución de apertura señaló que no era claro quiénes son los miembros y empresas vinculadas a ASOPROVAL. 579.

Folios 9961 y 9962 del Cuaderno Público 52. Radicado SIC 17-48794- -01493-0002. 580. Folio 10138 del Cuaderno Público 53. Declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto. 52:24. En relación con la conformación de ASOPROVAL, este investigado indicó que habló con Juan Andrés Carreño y él les ayudó a conformar la asociación, junto a MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL) “ que fue la que se puso al frente ya digamos a hacer la labor, digamos, de la creación de ASOPROVAL y realmente vemos que los resultados han sido muy positivos ”. 581.

Folio 9605 del Cuaderno Público 50. Declaración de DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ. Minuto. 1:03:53. manifestó que CATALINSA comenzó a ser parte de ASOPROVAL desde mediados del año 2015, siendo además fundadora de dicha asociación. Al respecto, señaló que ella estuvo presente en el momento de la suscripción del documento de fundación. Folio 9608 del Cuaderno Público 50.

Declaración de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS. Minuto. 24:43 en adelante. Este investigado coincidió en su declaración con DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ en lo atinente al año en el cual se constituyó ASOPROVAL y mismo en que CATALINSA inició su participación en ella. 582. Folio 9809 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS.

Minuto. 1:38:49. Además de reconocer que LIBER se encontraba asociado a ASOPROVAL, este investigado indicó que “ es una razón natural de que una empresa busque representatividad en un gremio, ya que es más viable tener una representación y ser oído en alguna estancia, en alguna entidad, que hacerlo uno solo ”. 583. Folio 9695 del Cuaderno Público 51.

Declaración de MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO. Minuto. 40:10 en adelante. Aunado a lo anterior, esta investigada manifestó que GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE fue uno de los miembros fundadores de ASOPROVAL. Sin embargo, GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE indicó en sus descargos que su mención como “ asociado fundador ” pudo ser “ meramente protocolaria ”, sin dar mayor explicación sobre esta categorización. Como conclusión, este investigado consideró que, en realidad, su rol en ASOPROVAL fue pasivo. 584.

Folio 9962 del Cuaderno Público 52. Descargos de ASOPROVAL. Folio 7866 del Cuaderno Público 41. Consecutivo 17-48794-1493 del Cuaderno Público Electrónico. 585. Folio 9695 del Cuaderno Público 51. Declaración de MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO. Minuto 1:24:16 en adelante. 586. Folio 9962 del Cuaderno Público 52. Descargos de ASOPROVAL.

Folio 7866 del Cuaderno Público 41. 587. Folio 9656 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO. Minuto 1:29:49. 588. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL-02-JAVIER-PULIDO.ufdr/files/Database/ChatStorage.sqlite/tables/ZWAMESSAGE/rows_0011466_0011759.html. Object ID 3434451 de PAE 2. 589. Cfr. Res. 71692/2017, SIC.

En esta resolución se cita la “ cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales ”. 590. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-652.txt. Object ID 6634489 de PAE 2 (chat-652). 591. Cfr. Res. 71692 /2017, SIC.

En esta resolución se cita la “ cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales ”. En este documento la autoridad de competencia precisamente recomienda que “ al interior de la asociación se lleve un registro de las reuniones a través de actas que aborden la totalidad de los temas tratados durante la reunión ”. 592.

Folio 9695 del Cuaderno Público 51. Declaración de MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO. Minuto. 58:38 “ No. Ninguno. Soy cero técnica en el tema eh técnico y por eso muchas veces cuando propongo un documento de tipo jurídico, lo someto a consideración de los afiliados antes de enviarlo porque si tiene algún tema técnico ellos me tienen que digamos respaldar en eso porque yo no yo no soy cero técnica ”. 593.

Folio 9802 del Cuaderno Público 51. Declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Minuto. 2:28:18. 594. Estas observaciones pueden ser consultadas en https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-411705. Archivo denominado “ RESPUESTA OBSERVACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO ” 595. Estas observaciones pueden ser consultadas en https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-411705.

Archivo denominado “ RESPUESTA OBSERVACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO ”. Observación 38 presentada por IBEASER, pág. 54. Observación 226 presentada por CATALINSA, pág. 141. 596. Estas observaciones pueden ser consultadas en https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-411705. Archivo denominado “ RESPUESTA OBSERVACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO ”.

Observación 40 presentada por IBEASER, pág. 56. Observación 226 presentada por CATALINSA, pág. 141. Observación 272 presentada por LIBER, pág. 163. 597. Res. 71584 /2019, SIC. 598. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-652.txt. Object ID 6634489 de PAE 2 (chat-652). 599. Folio 9802 del Cuaderno Público 51.

Declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Minuto. 2:41:53. 600. Folio 9695 del Cuaderno Público 51. Declaración de MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO. Minuto. 1:47:45. “ A nosotros nos pareció en ese momento que, eh no es tanto el exceso de rigurosidad con uno, sino la falta de exceso de rigurosidad con otros. (…) y se lo dije en esta misma comunicación a la doctora María Margarita, que a nosotras nos parecía muy ah preocupante la deficiencia en la evaluación de las ofertas que pensábamos que era por falta de experiencia y que unas ofertas era eran evaluadas con diferente rigor que otras ofertas y eso si corresponde a ASOPROVAL porque es que eso si afecta la transparencia y la igualdad en los procesos de licitación. Por eso digamos y ni siquiera nos pronunciamos, solo leímos, escuchamos.

Y y yo estuve de acuerdo y lo manifesté. O sea, nosotros nunca nunca hicimos ninguna intervención para favorecer a una afiliado en un proceso de licitación, esa no es mi función ”. 601. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-317.txt. Object ID 6632890 de PAE 2 (chat-317). 602. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2.

Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-588.txt. Object ID 6634143 de PAE 2 (chat-588). 603. AERODELICIAS, IBEASER, CAMPIÑA, CATALINSA y DISERAL. 604. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-01-GERENCIA-GENERAL.ad1/WEB-01:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-01/gerenciageneral@diseral.com.ost/[root]/Raíz – Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/Proyecto documento.

Object ID 2092842 de PAE 2. 605. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-01-GERENCIA-GENERAL.ad1/WEB-01:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\DISERAL\WEB-01/gerenciageneral@diseral.com.ost/[root]/Raíz – Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/Proyecto documento/Ultima versión licitación alimentos.docx. Object ID 2092843 de PAE 2. 606.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: PC03_MONICA_BARRERA.ad1/\\.\PHYSICALDRIVE0:Basic data partition (5) [926980MB]:Windows8_OS [NTFS]/[root]/Users/User/Desktop/MONICA BARRERA ROMERO/outlook/backup.pst/Archivo de datos de Outlook/Principio del archivo de datos de Outlook/Bandeja de entrada/Re: Proyecto documento. Object ID 1161833 de PAE 2. 607.

Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-12-4029960, consultado el 01 de diciembre de 2017. 608. CCE. Res. 821/2015. Acto de adjudicación del proceso de licitación pública CCE-054A-AG-2015. 609. En este proceso y en los restantes IAD se han denominado “SEGMENTOS”. 610. Folio 9695 del Cuaderno Público 51.

Declaración de MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO. Minuto. 17:17. “ Durante veinte años los proveedores de alimentos eh de la Secretaría de Educación que son veinte veintidós empresas, estas personas se ganaban ah la licitación que consistía en que ellos les decían: mire, usted tiene estos menús para el año, usted tiene que suministrarles a los niños el 30 de enero este menú, el 10 de abril, el 02 de mayo, y todos los días de los nueve meses en que estudian los niños.

Usted además tiene que responder porque ese refrigerio tenga y cumpla las condiciones nutricionales que los niños necesitan y que exigen que es entre el 20 y el 30% de lo que el niño debe consumir al día. Y usted responde durante todo el tiempo, le entrega al niño el alimento y responde porque la higiene y la salubridad del niño, desde el minuto cero hasta que el niño lo consume ". 611.

Los porcentajes de participación en el PREB por contratista fueron presentados en el acápite 2.3.2.1. de este informe motivado. 612. Los pliegos de condiciones además señalaron: “[l]as empresas que prestan servicios de distribución y logística en Colombia no necesariamente prestan un servicio completo de alimentación institucional, por lo que dividir la preparación de alimentos del Servicio de Almacenamiento, Ensamble y Distribución de Refrigerios Escolares permite aprovechar las economías de escala derivadas de la especialización de los diferentes tipos de empresas.

( ). En Colombia, muchas empresas prestan el servicio de alimentación institucional de forma completa, a pesar de que no están especializadas en servicios de logística. Esto genera aumentos en los costos de la prestación del servicio ya que tales empresas no están especializadas en el sector. El servicio de logística de alimentación institucional en Colombia puede variar de acuerdo con la necesidad específica de cada Entidad Estatal.

Colombia Compra Eficiente y la SED buscan llevar a cabo el Proceso de Abastecimiento del PAE por medio de dos procesos; uno que sirva para el abastecimiento de los Refrigerios Escolares, y otro para la prestación del Servicio de Almacenamiento, Ensamble y Distribución de Refrigerios Escolares. De esta forma, se pueden aprovechar las economías de escala derivadas en ambos servicios ”. 613.

Suma de proveedores adjudicatarios de grupos de alimentos de los procesos LP-AMP-129-2016 y SA-SI-140-AG-2017 (proceso adelantado para adjudicar los alimentos desiertos del proceso LP-AMP-129-2016). 614. Suma de proveedores adjudicatarios de ZONAS en los procesos LP-AG-130-2016, 002-045-2017 (proceso adelantado para adjudicar las ZONAS desiertas del proceso LP-AG-130-2016) y LP-AG-153-2017.

Parte de esta información fue tomada de: Colombia Compra Eficiente. " Buenas prácticas contractuales identificadas en el PAE Bogotá ", octubre 27 de 2018. Disponible en: http://veeduriadistrital.gov.co/sites/default/files/files/Colombia%20Compra%20Pae.pdf, consultado el 22 de febrero de 2022. 615. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: PC03_MONICA_BARRERA.ad1/\\.\PHYSICALDRIVE0:Basic data partition (5) [926980MB]:Windows8_OS [NTFS]/[root]/Users/User/Documents/Archivos de Outlook/Outlook.pst/Archivo de datos de Outlook/Elementos enviados/URGENTE ACCIÓN DE TUTELA/ACCIÓN DE TUTELA.docx.

Object ID 1973687 de PAE 2. 616. Res. 71584/2019, SIC. La citada resolución de sanción encontró acreditado que los agentes del mercado boicotearon el proceso el proceso LP-AMP-129-2016 mediante la estrategia consistente en concertar la no presentación de ofertas, con el objeto y el efecto de que la entidad convocante declarara desiertos los segmentos correspondientes al grupo de “ frutas y hortalizas ” para forzar la apertura de un nuevo proceso de contratación que se ajustara a sus intereses, esto es, un precio mayor por la fruta. 617.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: PC03_MONICA_BARRERA.ad1/\\.\PHYSICALDRIVE0:Basic data partition (5) [926980MB]:Windows8_OS [NTFS]/[root]/Users/User/Documents/Archivos de Outlook/Outlook.pst/Archivo de datos de Outlook/Principio del archivo de datos de Outlook/Elementos enviados/Urgente. Object ID 1974303 de PAE 2. El correo fue remitido a Alonso Perdomo Cortés, JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL), LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ (asesora de SPRESS), GERMÁN TRUJILLO MANRIQUE (gerente financiero de SURCOLOMBIANA), HERNANDO PRIETO MOLINA (gerente administrativo y financiero de IBEASER), JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS (representante legal de LIBER), JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE (representante legal IBEASER), STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS) y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS (asesor externo de CATALINSA). 618.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: PC03_MONICA_BARRERA.ad1/\\.\PHYSICALDRIVE0:Basic data partition (5) [926980MB]:Windows8_OS [NTFS]/[root]/Users/User/Documents/Archivos de Outlook/Outlook.pst/Archivo de datos de Outlook/Elementos enviados/URGENTE ACCIÓN DE TUTELA. Object ID 1973686 de PAE 2. 619. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2.

Path: PC03_MONICA_BARRERA.ad1/\\.\PHYSICALDRIVE0:Basic data partition (5) [926980MB]:Windows8_OS [NTFS]/[root]/Users/User/Documents/Archivos de Outlook/Outlook.pst/Archivo de datos de Outlook/Elementos enviados/URGENTE ACCIÓN DE TUTELA. Object ID 1973686 de PAE 2. 620. Folio 6166 del Cuaderno Público 33. 621. CONFEDERACIÓN NACIONAL DE FEDERACIONES Y LIGAS DE ASOCIACIONES DE PADRES DE FAMILIA. 622.

Folio 6166 del Cuaderno Público 33. 623. Folio 9695 del Cuaderno Público 51. Declaración de MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO. Minuto. 25:06. “ Entonces eh en el marco de esta del desarrollo de estos procesos, también los empleados de las empresas afiliadas y no de las afiliadas, de las empresas del sector, empezaron a angustiarse porque un cambio en el modelo significaba probablemente la reducción de personal en muchas de las empresas.

Y yo quiero que ustedes sepan que este sector es altamente intensivo en mano de obra y nosotros empleamos por lo menos cinco mil madres de familia directas y empezaron a preocuparse por la situación de ellos al momento en que se cambiara digamos el esquema de contratación. Fue entonces cuando nosotros eh recibimos una tutela que alguien eh uno de los abogados, que es alguien muy brillante nos envió, y la compartimos pensando que si esta gente tenía necesidad digamos o quería eh interponer una acción de tutela que además es absolutamente legal, constitucional, permitida.

A mi realmente me sorprendió cuando uno de los argumentos de la Superintendencia es que habíamos tratado de interponer unas acciones de tutela. ¡Claro que sí!, es que interponer acciones de tutela es una facultad que la constitución le ha otorgado a los ciudadanos de este país y cuando estamos hablando de gente tan humilde como la gente que trabaja con nosotros nos pareció lo mínimo poder presentarles un proyecto por si querían.

¿sabe qué?, ¿cuántas personas quisieron al final? tres. Y los jueces en su inmensa sabiduría negaron las tutelas ” 624. C. Const., Sent. T-080, mar. 16/98. M.P.: Hernando Herrera Vergara. “ La Corte no puede pasar por alto aquellas situaciones que contribuyan al abuso desmesurado y al desbordamiento de la tutela para el ejercicio indebido de la misma por parte de quienes con propósitos distintos a la eficaz protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas la utilizan para fines lucrativos o para obtener pronunciamientos inadecuados, cuando existen otros medios idóneos de defensa judiciales.

En estos eventos se deberán aplicar las sanciones previstas en la ley a quienes actúen contrariando los principios que encarnan dicha institución, obrando con temeridad o mala fe. Solo así podrá garantizarse la eficacia de la acción de tutela y su naturaleza excepcional y extraordinaria ”. 625. C. Const., Sent. T-122, mar. 22/96. M.P.: Antonio Barrera Carbonell.

“ La tutela es un mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales, que exige de quien la ejercita una conducta de buena fe, legítima en todo sentido. Por consiguiente, no puede ser un instrumento para obtener pretensiones ilegítimas ni para burlar las decisiones de las autoridades públicas y, mucho menos, para cohonestar los abusos del derecho ”. 626.

En el escrito compartido en el correo electrónico, se enuncia que Gustavo Adolfo Jiménez actuaba “ en nombre propio ”. 627. Folio 9695 del Cuaderno Público 51. Declaración de MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO. Minuto. 2:18:42. 628. Recuérdese que idéntica situación ocurrió en relación con el proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016. 629. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2.

Path: CEL-03-HERNANDO-MOLINA-PRIETO.ufdr/chats/iMessages/chat-43.txt. Object ID 4607107 de PAE 2 (chat-43). 630. Folio 3113 del Cuaderno Público 17. Path: CEL-03-HERNANDO-MOLINA-PRIETO.ufdr/chats/iMessages/attachments43/Adjuntod410a4f6-1090-489d-b6b5-5874fb3c33f0.PNG. (Nota: el material extraído de la visita de que hace parte este archivo pesa 1 TB, por lo que obra fuera del expediente bajo la custodia del Laboratorio de Informática Forense).

Object ID 4607402 de PAE 2. 631. Folio 9802 del Cuaderno Público 51. Declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Minuto 57:20. 632. Folio 9802 del Cuaderno Público 51. Declaración de HERNANDO PRIETO MOLINA. Minuto 1:01:48. 633. Folio 9608 del Cuaderno Público 50, declaración de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS. Minuto 29:30. 634. Folios 6128, 6129 y 6130 del Cuaderno Reservado 2.

Declaraciones de: STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de SPRESS) Parte 2. Minutos 47:11 y 1:23:11. En el mismo sentido JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO (representante legal de DISERAL). Minuto 4:39:48. 635. Res. 71584 /2019, SIC. 636. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL-03-HERNANDO-MOLINA-PRIETO.ufdr/chats/iMessages/chat-38.txt.

Object ID 4607105 de PAE 2. 637. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. #1: chats\iMessages\attachments38\Adjunto70b47c88-fc0c-4324-b001-ef9cff94427f.docx. Object ID 4607162 de PAE 2. 638. El proceso de selección LP-AMP-129-2016, fue declarado desierto en 25 de los 30 segmentos. 639. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: PC03_MONICA_BARRERA.ad1/\\.\PHYSICALDRIVE0:Basic data partition (5) [926980MB]:Windows8_OS [NTFS]/[root]/Users/User/Documents/Archivos de Outlook/monica.barrera@cpeconsultores.com.pst/monica.barrera@cpeconsultores.com/Elementos enviados/RE: Comunicado.

Object ID 1434845 de PAE 2. 640. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: PC03_MONICA_BARRERA.ad1/\\.\PHYSICALDRIVE0:Basic data partition (5) [926980MB]:Windows8_OS [NTFS]/[root]/Users/User/Documents/Archivos de Outlook/monica.barrera@cpeconsultores.com.pst/monica.barrera@cpeconsultores.com/Elementos enviados/RE: Comunicado/CORTINA DE HUMO A UN INCUMPLIMIENTO ANUNCIADO.docx.

Object ID 1434846 de PAE 2. 641. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: PC03_MONICA_BARRERA.ad1/\\.\PHYSICALDRIVE0:Basic data partition (5) [926980MB]:Windows8_OS [NTFS]/[root]/Users/User/Documents/Archivos de Outlook/monica.barrera@cpeconsultores.com.pst/monica.barrera@cpeconsultores.com/Elementos enviados/Comunicado de prensa. Object ID 1434966 de PAE 2. 642.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-588.txt. Object ID 6634143 de PAE 2 (chat-588). 643. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. 25 de abril de 2017: Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-588.txt. Object ID 6634143 de PAE 2 (chat-588); 13 de mayo de 2017: Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-588.txt.

Object ID 6634143 de PAE 2 (chat-588); 20 de mayo de 2017: Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-588.txt. Object ID 6634143 de PAE 2 (chat-588); 01 de junio de 2017: Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-588.txt. Object ID 6634143 de PAE 2 (chat-588); 08 de junio de 2017: Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-588.txt.

Object ID 6634143 de PAE 2 (chat-588). 644. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-01-BEATRIZ-BECERRA-ROJAS.ad1/WEB-01:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\LIBERSAS\WEB-01/libersas@gmail.com.ost/[root]/Raíz - Buzón/IPM_SUBTREE/GERENCIA REFRIGERIOS/Respuesta derecho petición agencia Logística FFMM. Object ID 315811 de PAE 3. 645.

Folios 2049 a 2071 del Cuaderno Público 11. Folios 6128 del Cuaderno Reservado 2 (disco 1). Visita administrativa a SPRESS, en fechas 13, 14 y 15 de junio de 2017. 646. Res. 46587 /2018. Pp. 220 a 222. 647. Ibídem. P. 223. 648. Folios 2954 a 2957 del Cuaderno Público 16. 649. Folios 3049 a 3054 del Cuaderno Público 16. 650. Folios 3176 a 3196 del Cuaderno Público 17. 651.

Folios 3197 a 3201 del Cuaderno Público 17. 652. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL-03-HERNANDO-MOLINA-PRIETO.ufdr/chats/WhatsApp/chat-10.txt. Object ID 4607053 de PAE 2 (chat-10). 653. Folios 2780 y 2781 del Cuaderno Público 15. 654. En su declaración preliminar MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO afirmó expresamente que los servicios que presta ASOPROVAL a sus afiliados no corresponden con asesorías jurídicas, lo que eliminaría de plano la consideración sobre la existencia de la garantía de secreto profesional sobre el contenido de las comunicaciones requeridas.

Sumado a ello y sobre la segunda solicitud relacionada, se tiene que ésta carece de idoneidad para impedir que la Delegatura ejerza adecuadamente sus funciones (en especial las establecidas en el artículo 15 de la Constitución Política y los artículos 1 y 9 del Decreto 4886 de 2011). 655. Folios 7847 a 7856 del Cuaderno Público 41. 656. Folio 9601 del Cuaderno Público 50. 657.

Folios 9602 y 9603 del Cuaderno Público 50. Actas de no comparecencia de CATALINSA y de WILLIAM FAJARDO ROJAS. 658. Res. 42523/2020, SIC. 659. Res. 42543/2020, SIC. Al respecto, la Superintendencia indicó, entre otras, lo siguiente: “(…) Ahora bien, a pesar de que la calidad de controlante sobre IBEASER se encuentra plenamente demostrada en la presente actuación administrativa, el Despacho se apartará de la recomendación hecha por la Delegatura en su Informe Motivado de sancionar a JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE como un agente de mercado en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993<SIC, ES 1992> (modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009) y por incurrir en la conducta anticompetitiva prohibida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (Colusión en procesos de contratación pública).

Para el Despacho, esta conducta solo puede ser cometida por los agentes del mercado que efectivamente concurren a los procesos de selección contractual del Estado y no por otros agentes que no participan en ellos, a pesar de que puedan ejercer un control competitivo sobre los primeros. Esto difiere de otras conductas anticompetitivas en las que los controlantes si pueden ser declarados responsables como agentes del mercado, como puede suceder en los casos de la infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original). 660.

Consecutivo 17-48794-1806 del Cuaderno Público Electrónico (alegatos finales de CATALINSA, LIBER, BEATRIZ BECERRA ROJAS, DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ, JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS y WILLIAM FAJARDO ROJAS. Segunda parte audiencia final de alegatos, minuto 31:17). 661. Ibídem, minuto 34:45. 662. Res. 70230 /2020, SIC. 663. Res. 30415 /2021, SIC.

“ Al tratarse de una conducta continuada de ejecución sucesiva, esta no puede fraccionarse en hechos aislados, como equivocada y convenientemente lo pretenden hacer ver algunos de los investigados para predicar la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia. Se trata entonces de una conducta continuada, o de tracto sucesivo, en la que por ministerio de la ley el término de caducidad cuenta a partir del último acto, el cual en el presente caso y de acuerdo con lo demostrado, ocurrió en 2017.

En este mismo sentido, tampoco resulta de aceptación la argumentación según la cual el mercado afectado por la conducta se encuentra determinado por cada proceso de selección visto de forma separada e independiente, de manera tal que el término de caducidad establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 se contabilice de igual forma.

Claramente, tal y como fue señalado Resolución de Apertura de Investigación que dio inicio a la presente investigación el mercado afectado en el presente caso se encuentra determinado precisamente por el acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado por parte de los investigados ”. 664. Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 665. A quien se les abrió investigación y se les formuló pliego de cargos mediante el artículo segundo de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si, en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, [incurrió] en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 como imputación principal y, subsidiariamente, para determinar si [incurrió] en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ”, en calidad de agente del mercado controlante de AERODELICIAS y SERVICIAL. 666.

Folio 4998 del Cuaderno Público 26. 667. Folio 9973 del Cuaderno Público 52. Declaración de LUKAS DONADO RANGEL. Minuto 31:19. 668. Folio 9975 del Cuaderno Público 52. Declaración de MÓNICA GUASCA CAICEDO del 30 de agosto de 2019. 669. Ibídem. Minuto 05:40. 670. Ibídem. Minuto 06:05. 671. Folios 685 a 788 del Cuaderno Público 4. En especial, el acta de constitución de ASOPROVAL, consta a folios 716 a 763, fecha 01 de junio de 2015. 672.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: PC_01_JUAN_ALEMAN_GTE_GRAL_LACAMPINA.ad1/Ger-general:E:\Ger-general/Documentos/Outlook/archive1.pst/archive1/Principio de las Carpetas personales/Elementos enviados/RE: CONTESTAME. Object ID 2992731 de PAE 4. 673. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: PC_01_JUAN_ALEMAN_GTE_GRAL_LACAMPINA.ad1/Gergeneral:E:\Ger-general/Documentos/Outlook/archive1.pst/archive1/Elementos eliminados/RE: carta contraloria y personería. Object ID 2994831 de PAE 4. 674.

Se trata de un grupo empresarial compuesto por AERODELICIAS S.A.S., SERVICIAL S.A.S., ACOSTA RIVERA S.A. y ALIMENTOS PIPPO S.A. 675. Folio 9981 del Cuaderno Público 52. Declaración de JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO. Minutos. 09:18 a 09:46. 676. Folio 9855 del Cuaderno Público 52. Declaración de ISMAEL BELLO PACHÓN. Minuto 54:24. 677. Folio 9809 del Cuaderno Público 51.

Declaración de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS. Minuto 12:37 en adelante. 678. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-01-MONICA-GUASCA.ad1/WEB-01:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\AERODELICIAS\WEB-01/monicaguasca@gmail.com.ost/[root]/Raíz – Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Importantes/Fwd: RESPUESTAS DE LA CONTRALORIA A CONTRATO CON PLAZA MAYOR/RESPUESTA CONTRALORÍA.pdf.

Object ID 2855249 de PAE 3. 679. A quien se les abrió investigación y se les formuló pliego de cargos mediante el artículo segundo de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si, en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, [incurrió] en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 como imputación principal y, subsidiariamente, para determinar si [incurrió] en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ”, en calidad de agente del mercado controlante de CAMPIÑA. 680.

Folio 9981 del Cuaderno Público 52. Declaración de JUAN DE JESÚS ALEMÁN GUERRERO. Minuto 04:27. 681. Ibídem. Minuto 06:27. 682. Información tomada del SECOP I. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-411705, consultado el 13 de enero de 2022. 683. Información tomada del SECOP I. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-411705, consultado el 13 de enero de 2022. 684.

Folios 685 a 788 del Cuaderno Público 4. En especial, el acta de constitución de ASOPROVAL, consta a folios 716 a 763, fecha 01 de junio de 2015. 685. En efecto, en la revisión de los participantes del grupo de WhatsApp creado por MÓNICA ARLENE DEL PILAR BARRERA ROMERO (presidente ejecutiva de ASOPROVAL) en octubre de 2015, con el nombre de ASOPROVAL, se pudo observar que quienes hacían parte de dicho grupo –a través de las personas naturales que los representaban dentro de la asociación–, eran SURCOLOMBIANA, DISERAL, SPRESS, IBEASER, CATALINSA, LIBER y otras empresas no investigadas en este caso. 686.

A quien se les abrió investigación y se les formuló pliego de cargos mediante el artículo segundo de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si, en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, [incurrió] en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 como imputación principal y, subsidiariamente, para determinar si [incurrió] en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ”, en calidad de agente del mercado controlante de CATALINSA. 687.

Folio 3009 del Cuaderno Reservado CATALINSA 1. Según el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS número 13 con fecha 8 de noviembre de 2012, a HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS se le nombró en esta fecha como Consultor Externo de Gerencia. 688. Folio 9608 del Cuaderno Público 50. Declaración de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS. Minuto 06:04 689.

Folio 9605 del Cuaderno Público 50. Declaración de DIANA LUCERO GUALTEROS JIMÉNEZ. Primera parte. Minuto 1:03:53. Folio 9608 del Cuaderno Público 50. Declaración de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS. Minutos 24:18 y 26:00. 690. Folios 2983 a 2987 del Cuaderno Reservado CATALINSA 1. En su contrato, suscrito el 5 de junio de 2013, aparece como “asesora jurídica”. 691.

RUES. “Registro Único Empresarial y Social”. Certificado de Existencia y Representación Legal de CATALINSA S.A.S. Disponible en: https://www.rues.org.co/, consultado el 12 de diciembre de 2021. 692. Información tomada del SECOP I. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-411705, consultado el 13 de enero de 2022. 693.

Folios 685 a 788 del Cuaderno Público 4. En especial, el acta de constitución de ASOPROVAL, consta a folios 716 a 763, fecha 01 de junio de 2015. 694. Prevista en el numeral 20 del capítulo VI del pliego de condiciones del proceso SED-SA-SI-DBE-002-2016. 695. A quien se les abrió investigación y se les formuló pliego de cargos mediante el artículo segundo de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si, en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, [incurrió] en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 como imputación principal y, subsidiariamente, para determinar si [incurrió] en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ”, en calidad de agente del mercado controlante de DISERAL. 696.

RUES. “Registro Único Empresarial y Social”. Expediente de DISERAL S.A.S. Disponible en: https://www.rues.org.co/ consultado el 02 de febrero de 2022. 697. Ibídem. Certificado de Existencia y Representación Legal de DISERAL S.A.S. Disponible en: https://www.rues.org.co/ consultado el 02 de febrero de 2022. 698. Folio 3276 del Cuaderno Reservado DISERAL. 699.

Folio 9656 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAVIER IGNACIO PULIDO SOLANO. Minuto 08:38 “( ) Diseral SAS es una empresa que se creó en el año noventa y nueve. Es una empresa que la constituimos para emprender, iniciar estas actividades comerciales no tan fáciles en nuestro país. Pero que le tocaba a uno asumir estos riesgos de crear empresa en Colombia, crear empresa no es una felicidad sino es casi un riesgo.

Iniciamos nuestras labores con Diseral SAS, en 1999 se creó y ya para el año 2002, aproximadamente, ingresó al programa de refrigerio escolar de La Secretaría de Educación de Bogotá. Mi actividad como representante legal de Diseral es la que realizan todos los gerentes y todas las personas que son dueños de una empresa familiar. Es una empresa familiar, y desde allí como gerente y representante legal, tomaba y daba las directrices, proyectaban, hacíamos el planeamiento hacia el futuro de las actividades que debíamos realizar”. 700.

Cfr. Res. 2076/2019, SIC. Res. 12992/2019, SIC. Informe motivado. Exp. 20-85793 [LA PALMA], SIC. 701. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB01_REPESENTANTE-LEGAL-COOPSURCOLOMBIANA.ad1/Outlook:C:\Users\c.jbeltran\AppData\Local\Microsoft\Outlook/Cooperativa Multiactiva SurColombiana de Inversiones Ltda/WEB-01/coopsurcolombiana@yahoo.es(2).ost/[root]/Raíz - Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/PROCESO REFRIGERIOS 110 DE LA SECRETARIA DE EDUCACION.

Object ID 1821010 de PAE 4. 702. Folios 685 a 788 del Cuaderno Público 4. En especial, el acta de constitución de ASOPROVAL, consta a folios 716 a 763, fecha 01 de junio de 2015. 703. Folio 10138 del Cuaderno Público 53. Declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto 2:32:28 en adelante. 704. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. 705. Folio 10138 del Cuaderno Público 53.

Declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minutos 26:14 a 27:19. 706. Ibídem. Minuto 2:20:02. 707. A quien se les abrió investigación y se les formuló pliego de cargos mediante el artículo segundo de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si, en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, [incurrió] en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 como imputación principal y, subsidiariamente, para determinar si [incurrió] en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ”, en calidad de agente del mercado controlante de IBEASER. 708.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: IMG_PARC_DIANAGUALTEROS_JURIDICA_CATALINSA.ad1/D: \:Datos [NTFS]/[root]/bACKUP CPU CATALYNSA/PC-COESPRO/Configuración local/Datos de programa/Microsoft/Outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/ASOALIMENTOS- Información-. Object ID 83390 de USPEC.

En el mismo sentido y desde el 4 de diciembre de 2012, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS en representación de CATALINSA, JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE por parte de IBEASER, ENRIQUE VARGAS TORRES de la HUERTA DEL ORIENTE, discutían un “proyecto de conformación de la Asociación” como lo demuestra el correo de esa fecha con asunto “RV: [FWD: Asoalimentos]”.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: IMG_PARC_DIANAGUALTEROS_JURIDICA_CATALINSA.ad1/D: \:Datos [NTFS]/[root]/bACKUP CPU CATALYNSA/PC-COESPRO/Configuración local/Datos de programa/Microsoft/Outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/RV: [FWD: Asoalimentos]. Object ID 83283 de USPEC. 709.

Folios 685 a 788 del Cuaderno Público 4. En especial, el acta de constitución de ASOPROVAL, consta a folios 716 a 763, fecha 01 de junio de 2015. 710. Folio 9809 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS. Minutos 1:15:17 a 1:16:36. 711. Ibídem. Minuto 1:10:13 en adelante. 712. Folio 10138 del Cuaderno Público 53.

Declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto 2:20:02 en adelante. 713. Folio 6130 del Cuaderno Reservado 2 (Disco 3). Minuto 0:55:25. Visita administrativa a AERODELICIAS, practicada el 13 y 14 de junio de 2017. 714. Folio 5600 del Cuaderno Público 29. 715. Se trata de un grupo empresarial compuesto por AERODELICIAS S.A.S., SERVICIAL S.A.S., ACOSTA RIVERA S.A. y ALIMENTOS PIPPO S.A. 716.

Folio 9809 del Cuaderno Público 51. Declaración de JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS. Minutos 1:15:17 a 1:16:36. y 2:39:37 a 2:39:57. Folio 9592 del Cuaderno Público 50. Declaración de GUSTAVO ENRIQUE DONADO ARRÁZOLA. Minuto 1:50:12 en adelante. 717. A quien se les abrió investigación y se les formuló pliego de cargos mediante el artículo segundo de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si, en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, [incurrió] en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 como imputación principal y, subsidiariamente, para determinar si [incurrió] en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ”, en calidad de agente del mercado controlante de LIBER. 718.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: IMG_PARC_DIANAGUALTEROS_JURIDICA_CATALINSA.ad1/D: \:Datos [NTFS]/[root]/bACKUP CPU CATALYNSA/PC-COESPRO/Configuración local/Datos de programa/Microsoft/Outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/RV: [FWD: Asoalimentos]. Object ID 83283 de USPEC. 719.

Folio 9855 del Cuaderno Público 52. Declaración de ISMAEL BELLO PACHÓN. Minuto 54:24. 720. A quien se les abrió investigación y se les formuló pliego de cargos mediante el artículo segundo de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si, en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, [incurrió] en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 como imputación principal y, subsidiariamente, para determinar si [incurrió] en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ”, en calidad de agente del mercado controlante de SPRESS. 721.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: IMG_PARC_DIANAGUALTEROS_JURIDICA_CATALINSA.ad1/D: \:Datos [NTFS]/[root]/bACKUP CPU CATALYNSA/PC-COESPRO/Configuración local/Datos de programa/Microsoft/Outlook/Outlook.pst/Carpetas personales/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/RV: [FWD: Asoalimentos]. Object ID 83283 de USPEC. 722.

Folio 9860 del Cuaderno Público 52. Declaración de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ. Minutos 30:50 a 31:05. 723. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: PC_01_JUAN_ALEMAN_GTE_GRAL_LACAMPINA.ad1/Ger-general:E:\Ger-general/Documentos/Outlook/archive1.pst/archive1/Elementos eliMinutoados/RE: carta contraloria y personería. Object ID 2994831 de PAE 4. 724.

Folio 9792 del Cuaderno Público 51. Declaración de JUAN CARLOS ALMANSA LATORRE. Minuto 58:45. 725. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL-02-JAVIER-PULIDO.ufdr/chats/iMessage +573102959281/chat-155.txt. Object ID 3213131 de PAE 2. 726. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-317.txt Object ID 6632890 de PAE 2. 727.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: 01_AERODELICIAS_GUSTAVO_DONADO.ad1/Users:C:\Users/gdona_000/outlook/Outlook.pst/[deleted]/Refrigerios SED. Object ID 826529 de PAE 4. 728. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: WEB-01-MONICA-GUASCA.ad1/WEB-01:C:\Users\user\AppData\Local\Microsoft\Outlook\AERODELICIAS\WEB-01/monicaguasca@gmail.com.ost/[root]/Raíz – Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Importantes/Fwd: RESPUESTAS DE LA CONTRALORIA A CONTRATO CON PLAZA MAYOR/RESPUESTA CONTRALORÍA.pdf.

Object ID 2855249 de PAE 3. 729. Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: CEL_MONICA_BARRERA_PRESIDENTE.ufdr/chats/WhatsApp/chat-588.txt. Object ID 6634143 de PAE 2 (chat-588). 730. Folio 9962 del Cuaderno Público 52. Descargos de ASOPROVAL. Folio 7866 del Cuaderno Público 41. Consecutivo 17-48794-1493 del Cuaderno Público Electrónico. 731.

Folio 6124 del Cuaderno Reservado 2. Path: PC_01_JUAN_ALEMAN_GTE_GRAL_LACAMPINA.ad1/Ger-general:E:\Ger-general/Documentos/Outlook/archive1.pst/archive1/Principio de las Carpetas personales/Elementos enviados/RE: CONTESTAME. Object ID 2992731 de PAE 4. 732. Folios 685 a 788 del Cuaderno Público 4. En especial, el acta de constitución de ASOPROVAL, consta a folios 716 a 763, fecha 01 de junio de 2015. 733.

Folio 8111 del Cuaderno Público 42. Descargos de SURCOLOMBIANA. 734. A quien se les abrió investigación y se les formuló pliego de cargos mediante el artículo segundo de la Resolución 46587 de 2018, “(…) para determinar si, en el curso de los diferentes procesos de selección dentro del PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ correspondientes al periodo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo, [incurrió] en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 como imputación principal y, subsidiariamente, para determinar si [incurrió] en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ”, en calidad de agente del mercado controlante de SURCOLOMBIANA. 735.

Información extraída de la plataforma SECOP I. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-414890 consultado el 13 de enero de 2022. 736. C. Const., Sent. C-242, jul. 9/2020. M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ y CRISTINA PARDO SCHLESINGER. La Corte Constitucional señaló que la posibilidad de suspender los términos por parte de las autoridades cual resultaba adecuada, necesaria y proporcional para lograr la protección del derecho al debido proceso de los ciudadanos en procesos de índole legal o reglamentario.

Por su parte, se destaca que el Consejo de Estado declaró la legalidad de la Resolución 28182 de 2020. Al respecto se puede consultar la providencia de 22 de septiembre de 2020, dictada en la actuación 11001031500020200266100. 737. Para el cálculo de esta fecha, se tuvo en cuenta la suspensión del término de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración para los procesos sancionatorios por prácticas restrictivas de la libre competencia económica que se mantuvo desde el 01 de abril de 2020 hasta el 15 de junio de 2020 (Resoluciones 12169 del 31 de marzo de 2020 y 28182 de 2020). 738.

SPRESS firmó 3 contratos derivado de este proceso de selección. Con el fin de verificar si ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de la conducta continuada en la que incurrió SPRESS durante el período investigado, la Delegatura tomó la fecha que más le favorece a la empresa para calcular el término de la caducidad, e sto es, la fecha del acta de liquidación más próxima al vencimiento de tal término.

Informe motivado N° 48794 de 2022