INFORME MOTIVADO 46719 DE 2011 (octubre 1 de 2012) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación: 11 – 46719 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas. Conducta: Infracción a lo dispuesto en: (i) el Numeral 9o del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y (ii) el numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010.
Proceso de Selección Contractual: CP-ICBF SN 005-07 convocado por el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar (en adelante ICBF) Investigados: Los señores HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, RINA MENDOZA BELTRAN, MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y las empresas MNV S.A., PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. Así mismo, los señores ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES (en adelante PONCE DE LEON), JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. (en adelante BITÁCORA), y LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO, en su calidad de representante legal de MNV S.A. Con fundamento en la facultad prevista en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas y de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto No. 19 de 2012, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha ocurrido una infracción en contra del régimen de protección de la competencia. Para los anteriores efectos, se presenta informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución No 24587 del 3 de mayo de 2011 en contra de las personas jurídicas y naturales anteriormente mencionadas, del cual se corre traslado a los investigados, de acuerdo con lo dispuesto en la norma. 1.
HECHOS Circunstancias involucradas en el Concurso Público CP-ICBF SN 005-07: 1.1. Que mediante la Resolución No. 2535 del día 4 de octubre de 2007, el ICBF dio lugar al acto de apertura del Concurso Público CP-ICBF SN-005-07 1. 1.2. Que el objeto a contratar por dicha entidad consistía en: "LA CONTRATACIÓN DE LA INTERVENTORÍA ADMINISTRATIVA, TÉCNICA, OPERATIVA Y DE CONTROL DE CALIDAD, AL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA OPERACIÓN DE LAS PLANTAS DE PRODUCCIÓN DE ALIMENTOS DE ALTO VALOR NUTRICIONAL DE PROPIEDAD DEL ICBF (BIENESTARINA), UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS DE SABANAGRANDE, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, Y CARTAGO, DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA, AL DESARROLLO DE NUEVOS PRODUCTOS DERIVADOS DE SUS FÓRMULAS Y A LA DISTRIBUCIÓN DE ESTOS ALIMENTOS". 1.3.
Que el día 4 de octubre de 2007, el ICBF publicó los términos de referencia definitivos, presentándose modificaciones a éste, a través de las siguientes adendas: - Adenda No. 1 del 10 de octubre de 2007 2: modificó el numeral 1.2. de los términos de referencia correspondiente al cronograma y trámite del proceso. - Adenda No. 2 del 8 de noviembre de 2007 3: modificó el numeral 1.2., referente al cronograma y trámite del proceso; el numeral 2.2.3. relativo a componentes de la propuesta; numeral 2.5.1.11. relativo al pacto de integridad; numeral 2.5.2.1. referente a la experiencia del proponente; numeral 2.5.2.1.1. referentes a la forma de acreditar la experiencia; el numeral 2.5.2.2., referente a la certificación del Sistema de Gestión de Calidad; se incluyó el numeral 2.5.3.1. referente al factor multiplicador dentro del componente económico; se modificó la causal de rechazo No. 15 del numeral 3.3; se incluyó el numeral 4.3.3.2. referente a audiencias públicas; se modificó el numeral 5.1 referente al objeto; se remplazó el formato 6.8. referente a la propuesta económica; se incluyó el formato 6.8.A. referente al cálculo del factor multiplicador. - Adenda No. 3 del 14 de noviembre de 2007 4: modificó el numeral 1.2. referente al cronograma y trámite del proceso; y el numeral 4.1. relativo al personal mínimo requerido. - Adenda No. 4 del 15 de noviembre de 2007 5: modificó el numeral 1.2. referente al cronograma y trámite del proceso; y el numeral 2.2.3. relativo a los componentes de la propuesta. - Adenda No. 5 del 6 de diciembre de 2007 6: modificó el numeral 1.2. referente al cronograma y trámite del proceso. 1.4.
Que los términos de referencia del proceso CP-ICBF-005 de 2007 en el numeral 3.3. 7, denominado "CAUSALES DE RECHAZO DE LA PROPUESTA" incluye en su numeral 4., lo siguiente: "1. Cuando se presenten dos o más propuestas por el mismo oferente, bajo el mismo nombre o con nombres diferentes para el mismo proceso. En este caso se rechazarán las dos (2) o más propuestas en las que concurra dicha situación".
Así mismo, incluye en su numeral 14: "Cuando el oferente o uno de los conformantes de cualquier forma de asociación para la presentación de propuesta, consorcio o unión temporal, o promesa de sociedad, se encuentre incurso en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad previstas en las normas legales, incluidas las contenidas en la Ley 80 de 1993". 1.5 Que el presupuesto oficial 8, destinado para para la ejecución del contrato correspondía a la suma de CATORCE MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS (COL $14.400.000.000,00), M/CTE 9, por un término inicial de 53 meses. 1.6.
Que en los términos de referencia del Concurso Público ICBF SN-05 -2007 en el numeral 3.1.3 10 se determinó que, mediante el sistema de balota se establecería el mecanismo para elegir al proponente favorecido, ya sea por la aplicación de: (i) media geométrica, (ii) media aritmética, (iii) media aritmética alta, (iv) media aritmética baja, y (v) propuesta más baja. 1.7.
Que el día 19 de Noviembre de 2007, el ICBF realizó el acto de cierre y recibo de propuestas dentro del concurso público CP-ICBF-SN-005-07, al cual se presentaron 7 ofertas 11. 1.8. Que al cierre y recibo de las propuestas, al concurso público CP-ICBF-SN-005-07, se presentaron los siguientes proponentes: (i) PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA INTERVENTORÌA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE – ATLÁNTICO S.A., conformada por 12: a. HORACIO MENDOZA MARTINEZ b. HMM Y CIA LTDA c. GCS S.A. d. BITÁCORA SOLUCIONES 13 e. RINA MENDOZA BELTRÁN (ii) CONSORCIO INTERPLANTAS, conformado por 14: a. ASESORÍAS MICROBIOLÓGICAS LABORATORIOS LTDA. b. A.C.I. PROYECTOS S.A. (iii) PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA A.S.E. ASOCIADOS LTDA., conformada por 15: a. ATI INTERNACIONAL LTDA. b. SERVICIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN LTDA. "SERVINC LTDA". c. ENZIPAN DE COLOMBIA LTDA. (iv) CONSORCIO INTER – ICBF 2007 conformado por 16: a. PONCE DE LEÓN & ASOCIADOS b. HIDROTEC LTDA. (v) CONSORCIO C & M BIL conformado por 17: a. C & M CONSULTORES b. BATEMAN INGENIERÍA (vi) CONSORCIO CONCOL SGS conformado por 18: a. CONSULTORIA COLOMBIANA S.A. b. SGS COLOMBIA (vii) CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007, conformado por 19: a. APPLUS NORCONTROL COLOMBIA LTDA. b. MNV S.A. c. INTERAUDIT S.A. 1.9.
Que una vez realizadas las evaluaciones jurídica y técnica, se declaró no admitida y no habilitada, respectivamente, la propuesta presentada por el CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007, en el cual participaba la sociedad MNV S.A.. Lo anterior fue justificado en el informe de evaluación jurídica y técnica de la siguiente manera 20: "( ) Como resultado de esta evaluación jurídica y técnica mediante PUBLICACIÓN en página Web del Instituto, así como en el portal único de contratación del documento de solicitud de aclaraciones de fecha 23 de noviembre de 2007 y remisión en igual fecha, de comunicación escrita mediante fax, el ICBF solicito a los proponentes aclarar lo que se relaciona, para que ello dentro del término de dos días hábiles siguientes al recibo de la comunicación remitiera su respuesta a lo siguiente: CONSORCIO INTERVENTORIA INDUSTRIAL 2007 6.
Acreditar que el representante legal de la firma APPLUS NORCONTROL registrado en el Certificado de Existencia y Representación, quien de acuerdo con ese documento tendrá un período de un año, ha sido reelegido (sic) por el órgano social competente y goza de tal calidad. 7. Copia del contrato celebrado por la firma MNV S.A. y la firma COVIFA por valor de $2.016 millones y copia de los documentos o actas adelantadas en ejecución del contrato, inclusive de la terminación y/o liquidación del mismo. 8.
Copia del contrato y/o la facturación en desarrollo de actividades que la firma Applus Norcontrol Colombia Ltda., ejecutó para la firma Procomex Ltda., por valor de $1.406.850.000 pesos. Igualmente, copia de los correspondientes comprobantes de ingreso por dicha facturación e información de dirección, teléfono, correo electrónico o puntos de ubicación y persona de contacto de la firma PROCOMEX Ltda. 9.
Copia del Contrato y/o la facturación en desarrollo de actividades que la firma Applus Norcontrol Colombia Ltda., ejecutó para la firma Congelados Nena Lela Ltda. por valor de $1.100 millones de pesos. Igualmente, copia de los correspondientes comprobantes de ingreso por dicha facturación. 10 Copia del contrato celebrado por la firma Applus Norcontrol Colombia Ltda. y la firma Operación y Logística outsourcing por valor de $613.600.000 pesos y copia de los documentos o actas adelantadas en ejecución del contrato, inclusive la de terminación y/o liquidación del mismo.
Cumplido el plazo para la presentación de la documentación, no da respuesta a la solicitud el consorcio Interventoría Industrial 2007, encontrándose incurso en la causal de rechazo séptima (7), establecidas en el numeral 3.3 de los términos de referencia, que rezan: "Cuando el ICBF haya solicitado subsanar algún documento o exigido alguna aclaración, y el proponente no lo corrija o no lo entregue dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de publicación del Documento de solicitud de aclaraciones o dentro del plazo establecido en el documento específico de solicitud de aclaración. La información solicitada se deberá presentar por medio escrito exclusivamente, con la correspondiente radicación en el Centro de Documentación de la sede nacional del ICBF".
( )" 1.10. Que por medio de la Resolución No. 3722 del 20 de diciembre de 2007, se determinó que la oferta ganadora correspondía a la presentada por ella propuesta CONSORCIO INTER –ICBF 2007 21. Circunstancias involucradas en relación con el contrato 980 de 2007, derivado del Concurso Público CP-ICBF SN 005-07: 1.11. Que en virtud de la Resolución de Adjudicación, se celebró el Contrato 980 de 2007, entre el ICBF y el CONSORCIO INTER – ICBF 2007, cuyo objeto consistía en 22: "El Interventor adelantará, bajo su responsabilidad, las actividades de interventoría administrativa, técnica, operativa y de control de calidad al contrato No. 894 de 2007 de concesión para la operación de las plantas de producción de alimentos de alto valor nutricional bienestarina (de propiedad del ICBF, ubicadas en los municipios de Sabanagrande, departamento de Atlántico, y Cartago, departamento de Valle del Cauca) al desarrollo de nuevos productos derivados de sus fórmulas y a la distribución de estos alimentos". 1.12.
Que con posterioridad se suscribió la Adición No.1 al Contrato No. 980 de 2007 el día 14 de diciembre de 2009 por un valor de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($253.618.823) M/CTE 23. 1.13. Que más adelante se suscribió la Adición No.2 al Contrato No. 980 de 2007 el día 31 de diciembre de 2010 por un valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($296.885.168) M/CTE 24. 1.14.
Que por medio de Resolución No. 002764 del 7 de julio de 2008, el ICBF impuso una multa al Consorcio Inter ICBF-2007 por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato No. 980 del 27 de Diciembre de 2007. Contra dicha resolución el contratista interpuso recurso, el cual fue resuelto por el ICBF mediante la Resolución No. 2712 del 28 de junio de 2010, en el sentido de confirmar la Resolución y retasar la multa impuesta 25. 1.15.
Que por medio de Resolución No. 001316 del 23 de marzo de 2010, el ICBF impuso una multa al Consorcio Inter ICBF-2007 por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato No. 980 del 27 de Diciembre de 2007. Contra dicha resolución el contratista interpuso recurso, el cual fue resuelto por el ICBF mediante la Resolución No. 5116 del 26 de noviembre de 2010, en el sentido de confirmar la decisión inicial. 1.16.
Que el día 31 de marzo de 2011, se publicó en el Diario El Tiempo la noticia "Multa por bienestarina con ácido sórbico que los Nule debían vigilar" 26, en donde se informa que el ICBF multó a la empresa proveedora de Bienestarina "Industria de Maíz", ya que ésta había introducido un conservante dentro del alimento, lo cual se encontraba en contravención de lo estipulado en el contrato.
En la noticia se pone de presente que: "( ) la irregularidad fue descubierta en un contrato cuya interventoría-por 13 mil millones de pesos-le fue entregada en vísperas de un año nuevo 8el 27 de diciembre de 2007) a un consorcio del que hacía parte Ponce de León, empresa de los Nule. ( ) La directora del ICBF, Elvira Forero ( ) admitió que el pasado lunes, ordenó revisar todo el proceso, luego que ELTIEMPO.COM reveló que los Nule intentaron hacerse al negocio presentando tres ofertas.
Una de ellas-en la que aparecía la firma MNV-fue descartada por el ICBF. Y aunque Forero dice que era imposible saber que en los otros consorcios estuvieran los Nule, "por ser sociedades anónimas", este diario comprobí que Rina Mendoza, esposa de Miguel, aparece con nombre propio, al lado de la empresa bitácora Soluciones, también de ese clan ( )." 27
2. LA ETAPA DE AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 2.1 Inicio de la actuación Mediante memorando radicado con el número 11-46719-0 28 del 14 de abril de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia le solicita al Coordinador del Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia, que apoye una averiguación preliminar con el fin de determinar si existe mérito para iniciar una investigación por una presunta violación a las normas de competencia por parte de los proponentes participes del proceso de selección Concurso Público CP-ICBF SN-005-07, en virtud de lo denunciado en el artículo denominado "Multa por bienestarina con ácido sórbico que los Nule debían vigilar" publicada el 31 de marzo de 2011 en el diario El Tiempo 29. 2.2.
Acumulación de queja. Mediante escrito radicados No. 11-47598-0 y 11-47598-1 se presenta denuncia por parte del ICBF, en al cual la Doctora ROSA MARIA NAVARRO ORDOÑEZ en su calidad de secretaria general del ICBF pone en conocimiento hechos acaecidos en los concursos públicos 005 y 014 de 2007, y la participación en estos de empresas del Grupo Empresarial Nule.
Denuncia el ICBF en dicha queja el "carácter presuntamente fraudulento de la actuación de tales proponentes" como pudo ser también el del señor HORACIO MENDOZA y la señora RINA MENDOZA quienes acorde el escrito presentado, son familiares del señor MIGUEL NULE. Advierte el ICBF, que esta entidad revisó los certificados de existencia y representación legal de las propuestas presentadas y que a partir de estos resultaba imposible evidenciar la condición del grupo empresarial o al presunta colusión de los proponentes en el proceso de selección. 2.3.
Pruebas recaudadas durante la etapa de averiguación preliminar Que en desarrollo de las facultades conferidas a esta Entidad por los numerales 38 30 y 39 31 del artículo 1º del Decreto 3523 de 2009 modificado por el Decreto 1687 de 2010 vigente en la fecha de la investigación, se acopiaron las siguientes pruebas: 2.3.1. Visita administrativa al ICBF el día 15 de abril de 2011 32, con el fin de obtener información relacionada con los procesos de licitación y adjudicación realizados por tal entidad, en particular, la referente al proceso de selección Concurso Público ICBF-SN-005-2007 y al ICBF-SN-014-2007 Una vez revisado los documentos correspondientes a los procesos de selección mencionados, el Despacho procedió a solicitar copia de la documentación obrante en esta entidad respecto las referidas convocatorias públicas.
En dicha diligencia se otorgó un plazo para que el ICBF remitiera copia de la documentación que no pudo ser proporcionada por la entidad en la visita practicada. No obstante no fue remitido en momento alguno durante la etapa de averiguación preliminar copia en medio magnética del audio de la primera audiencia de aclaración, dos casettes de audio y cuatro cd video de la segunda audiencia de adjudicación como de otros documentos.
Esta Delegatura consideró a partir de la información recopilada en dicha entidad, la no necesidad de dichos documentos y prescindió de ellos ya que la información de dichas audiencias se encontraba documentada en la información recopilada. 33 2.3.2. Mediante comunicación de fecha 15 de abril de 2011 34, la Secretaria General del ICBF pone de presente respecto del Concurso Público CP-ICBF SN-005-07 que: "( ) varias empresas del denominado Grupo Nule, presentaron de manera simultánea dos o más propuestas para cada proceso de selección adelantado, lo cual de haberse podido advertir hubiese producido una decisión administrativa diferente ( )".
Igualmente, indica que en el proceso de concurso público citado se observa que: "( ) los señores Horacio Mendoza y Rina Mendoza, quienes son familiares del señor Miguel Nule, también participaron como integrantes de uno de los proponentes en ambos procesos públicos ( )". Finalmente, solicita se investiguen los hechos puestos en conocimiento de esta Delegatura y pone de presente el ánimo de colaboración del ICBF. 2.3.3.
Así mismo, se verificó la Resolución No. 126-007070 del 9 de julio de 2010 mediante la cual la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales declaró la existencia de un grupo empresarial conformado por las sociedades: MNV S.A., GAS KPITAL GR S.A., KPITAL ENERGY S.A., TRANSLOGISTIC S.A., COMPAÑÍA ENERGETICA DEL TOLIMA S.A., E.S.P ENERTOLIMA INVERSIONES S.A. E.S.P, EMPRESA DE ENERGIA DE PEREIRA S.A. E.S.P, BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA, CONCESION AUTOPISTA BOGOTA GIRARDOT S.A., PONCE DE LEON ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, AGUAS KPITAL S.A. E.S.P., AGUAS KPITAL BOGOTA S.A. E.S.P., AGUAS KPITAL MACONDO S.A. E.S.P, AGUAS DEL ALTO MAGDALENA S.A. E.S.P. AGUAS KPITAL CUCUTA S.A. E.S.P. Y AGUAS DE LOS PATIOS S.A. E.S.P., derivado del control conjunto de los señores MANUEL FRANCISO NULE VELILLA identificado con C.C. 92.517.934, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA identificado con C.C.92.511.491 y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, identificado con C.C.72.198.865. 2.4.
Conclusión de la averiguación preliminar Habiendo analizado la información y documentación recaudada, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, facultado para ello, consideró que existía mérito suficiente para abrir una investigación por presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
3. LA INVESTIGACION 3.1. La Resolución de Apertura de Investigación 35 Mediante la Resolución No. 24587 del 3 de mayo de 201 1 36, esta Delegatura abrió investigación en contra de los señores HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, RINA MENDOZA BELTRAN, MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y las empresas MNV S.A., PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, y BITÁCORA, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conductas que se habían presentado con ocasión del Concurso Público CP-ICBF SN 005-07 convocado por el ICBF.
Igualmente, este Despacho abrió investigación en contra de los señores ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA, y VIVIANA NULE VELILLA en su calidad de representante legal de la empresa MNV S.A., por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010.
La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas señaladas anteriormente en los siguientes hechos: - Dentro del proceso de selección CP-ICBF-SN-005-2007 se presentaron entre otros los siguientes proponentes: i) PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA INTERVENTORÌA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE – ATLÁNTICO S.A., conformada por 37: a. HORACIO MENDOZA MARTINEZ b. HMM Y CIA LTDA c. GCS S.A. d. BITÁCORA SOLUCIONES 38 e. RINA MENDOZA BELTRÁN ii) CONSORCIO INTER – ICBF 2007 conformado por 39: d. PONCE DE LEÓN & ASOCIADOS e. HIDROTEC LTDA. iii) CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007, conformado por 40: f APPLUS NORCONTROL COLOMBIA LTDA. g. MNV S.A. h. INTERAUDIT S.A. - La declaratoria de la Superintendencia de Sociedades mediante Resolución No. 126-007070 del 9 de julio de 2010, de la existencia de un grupo empresarial derivado del control conjunto de los señores MIGUEL NULE VELILLA, MANUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO, al cual pertenecen entre otras, las empresas MNV S.A., PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A., BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. - La relación del señor MIGUEL NULE VELILLA como esposo de la señora RINA MENDOZA BELTRAN y yerno del señor HORACIO MENDOZA MARTINEZ.
Los anteriores hechos permitieron inferir razonablemente, que los investigados posiblemente habrían coludido en el Concurso Público ICBF-SN-005-07, con el fin de obtener la adjudicación del Contrato No. 980 de 2007. Lo anterior, infringiendo lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 3.2. De la notificación de la Resolución de Apertura Dando cumplimiento a lo establecido en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se procedió a notificar la Resolución de Apertura de Investigación No. 24587 del 3 de mayo de 2011, a los investigados, lo cual se verificó de la siguiente forma: 3.2.1.
Mediante notificación personal Ninguno de los investigados se notificó personalmente, por lo que esta Superintendencia procedió a fijar edicto. 3.2.2. Mediante edicto Mediante edicto No. 10216 fijado el trece (13) de mayo de 2011 y desfijado el día diecisiete (17) de mayo de 2011 41, se notificó a las siguientes personas:
1. HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ
2. RINA MENDOZA BELTRÁN
3. MANUEL NULE VELILLA 4, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA
5. GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO
6. SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE liquidador judicial de la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES
7. SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE liquidador judicial de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LIMITADA
8. PABLO MUÑOZ GÓMEZ liquidador judicial de la empresa MNV CONSTRUCCIONES LTDA 3.3. Argumentos de los investigados o apoderados. 3.3.1 VIVIANA NULE VELILLA: mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9- 18 de fecha 23 de mayo de 2011 42 argumenta que: "( ) No encuentro razón para que la Superintendencia de Industria y Comercio me vinculé a esta investigación, por cuanto en ningún momento he sido designada, ni he aceptado y menos aún he actuado en calidad de representante Legal de MNV S.A., como lo pueden corroborar no sólo en el certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad, sino en todas y cada una de las actuaciones de esta empresa, ya que en ningún caso aparece mi firma en calidad de tal.
Durante algún tiempo, ejercí la representación legal para efectos judiciales, que como bien lo deben conocer, tienen unas funciones y atribuciones diferentes y es la única función es representar a la sociedad judicialmente ( ) Tampoco podría esa Entidad mantenerme vinculada a dicha investigación pues no existen fundamentos de hecho y de derecho para ello, tal y como lo he manifestado anteriormente.
( )" Así mismo, el señor JAVIER ALEJANDRO MAYORGA VALENCIA en su calidad de apoderado de la señora VIVIANA NULE VELILLA 43 manifiesta que 44: "( ) mi mandante era Representante Legal de la Empresa MNV S.A. SOLAMENTE PARA EFECTOS JUDICIALES, esto es para efectos de la defensa judicial de la Empresa y no para ejercer dicha Representación Legal en el trámite de procesos licitatorios y precontractuales públicos o privados.
( ) Al no serle imputable a mi mandante la conducta atentatoria de la libre competencia establecida en la resolución que abre la investigación, fundamentada en el artículo 47 numeral 9 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que no tenía injerencia en el trámite de la actuación precontractual que glosa su Despacho, debe ser archivada la presente investigación, al menos en lo que refiere a mi mandante ( )"
3.3.2. HORACIO MENDOZA MARTINEZ y RINA MENDOZA BELTRAN: a través de su apoderado el señor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, encontrándose dentro del término legal 45, solicitaron y aportaron las pruebas que consideraron relevantes 46 con respecto a la Resolución No. 24587 del 3 de mayo de 2011. 3.3.2.1. Inexistencia de alguna relación con el grupo empresarial Nule El apoderado de los señores HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ y RINA MENDOZA BELTRÁN, indica que esta Delegatura parte de una presunción de derecho, debido a que a su juicio, afirma que sus poderdantes hacen parte del grupo Nule, o que para el momento de los hechos, existía entre los mismos alguna relación comercial.
Al respecto, los descargos indican que: "( ) nunca han sido ni son miembros del Grupo empresarial, basta observar la Resolución No. 126-007070 del 9 de Julio de 2010. (sic) donde no hacen parte en ningún termino (sic), ni en ejercicio de alguna dignidad". 3.3.2.2. Inexistencia de inhabilidad o incompatibilidad de los oferentes El argumento esgrimido indica que por un lado, los términos jurídicos del proceso no indican la existencia de alguna inhabilidad o incompatibilidad entre los oferentes, y por otro lado, que para la época de los hechos no existía ninguna relación de índole personal o comercial entre los señores RINA MENDOZA y MIGUEL NULE, debido a que en el año 2006, mediante conciliación ante notario, acordaron su separación de cuerpo y bienes. 3.3.2.3.
Inexistencia de algún vínculo entre la sociedad comercial Bitácora Soluciones Compañía Ltda. con el grupo empresarial para la época de la licitación-ICBF. El Doctor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, señala que: "( ) la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA, quien conformaba la Promesa de Sociedad Futura Interventoría de la Concesión Plata Valle- Atlántico, para el momento histórico de los hechos era administrada y~qerenciada por otras personas diferentes al grupo empresarial Nule 47. 3.3.2.4.
Efectos de la Resolución No. 126-007070 de julio de 2010 El escrito de descargos presentado por el Doctor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, señala que los efectos de la Resolución proferida por la Superintendencia de Sociedades, respecto el Grupo Empresarial Nule son hacía el futuro, por lo tanto dicha Resolución no puede ser un referente probatorio para determinar hechos ocurridos en el año 2007, invocando para ello el concepto de Irretroactividad de los actos administrativos. 3.3.2.5.
Inexistencia de colusión entre los oferentes Señala el apoderado de los señores HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ y RINA MENDOZA BELTRÁN, que para el momento de los hechos no existía el grupo empresarial NULE y que por lo tanto el señor MIGUEL NULE no administraba ni gerenciaba la empresa BITÁCORA. Por otro lado, en relación con la relación marital existente entre la señora RINA MENDOZA y el señor MIGUEL NULE, señala lo siguiente: "Dice el acto de apertura que es indicio la relación de familiaridad entre el señor MIGUEL NULE y RINA MENDOZA haciéndolo extensivo al señor HORA CIO MENDOZA quien efectivamente es el padre de la señora RINA, eso no es suficiente para presumir una colusión ( ).
La colusión debe demostrarse objetivamente, las pruebas deben arrojar que las ofertas muestran acuerdos o estrategias para manejar el precio o los servicios, como puede hacerse en eso un proceso de escogencia de interventores donde el factor predominante lo da el personal ofrecido? Se examinaron las ofertas y se encontraron algunos defectos que permitan concluir alguna actuación que merezca reproche? ( )" 48 Finalmente, señala que no existía relación marital o comercial entre el señor MIGUEL NULE y la señora RINA MENDOZA y menos con el señor HORACIO MENDOZA. 3.3.2.6.
Solicitud del apoderado El doctor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO en el escrito de descargos, respecto de sus poderdantes solicitó: "( ) archivar la diligencias (sic) investigativas contra los señores HORACIO MENDOZA MARTINEZ y RINA MENDOZA BELTRÁN, toda vez que de conformidad con las pruebas que se evaluaran en este proceso no existe mérito para continuar con la misma.
Se me reconozca personería jurídica para actuar como representante de la señora RINA MENDOZA BELTRÁN, de conformidad al poder radicado en la delegada y que reposa en el expediente".
3.3.3. PABLO MUÑOZ GÓMEZ, en su calidad de liquidador judicial de la sociedad MNV S.A.: solicitó y aportó las pruebas que consideró relevantes 49 con respecto a la Resolución No. 24587 del 3 de mayo de 2011. Los descargos indican que por medio de auto 400-016092 del 7 de septiembre de 2010 la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso de liquidación judicial de la sociedad MNV S.A., designando como liquidador judicial a PABLO MUÑOZ GÓMEZ, quien se posesionó en tal calidad el 13 de septiembre de 2010.
"Desde la posesión del suscrito, se ha trabajado en un proceso de búsqueda, organización y depuración de la información encontrada, en tanto que al momento de la posesión como liquidador los archivos se encontraban abandonados, no se llevaba contabilidad desde marzo de 2010, y hay fuertes sospechas que numerosos documentos fueron sustraídos de los archivos antes de la apertura de la liquidación" "( ) en atención a que la liquidación no recibió ningún tipo de empalme de parte de la anterior administración, los hechos expuestos en la Resolución No. 24587 de 2.011 son completamente desconocidos para nosotros y no contamos con los soportes documentales necesarios para hacer manifestación alguna al respecto" "Por todo lo expuesto, manifestamos que nos atenemos a lo que resulte probado dentro de la investigación de la referencia" 50. 3.4 RESOLUCIÓN 31326 DE 3 DE JUNIO DE 2012 MEDIANTE LA CUAL SE ADICIONA Y SE MODIFICA UNA APERTURA DE INVESTIGACIÓN En virtud de lo expuesto por la señora VIVIANA NULE VELILLA, la Delegatura por medio de la Resolución No. 31326 del 3 de junio de 2011 51, adicionó y modificó la Resolución de Apertura de la Investigación, en el sentido de desvincular a la señora VIVIANA NULE VELILLA en su calidad de representante judicial de la empresa MNV S.A., y vincular al señor LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO, en su calidad de representante legal de MNV S.A..
Lo anterior, debido a que esta Delegatura pudo determinar que éste último era quien desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad investigada para la época de los hechos, comprobando lo expuesto por la señora VIVIANA NULE VELILLA. En consecuencia, al señor LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO, en su calidad de representante legal de MNV S.A., se le imputó la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010 52. 3.4.1 Respecto de la notificación de la Resolución No. 31326 Dando cumplimiento a lo establecido en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se procedió a notificar la Resolución No. 31326 del 6 de junio de 2011, lo cual se verificó de la siguiente forma: 3.4.1.1.
Mediante notificación personal El día 13 de junio de 2011 se notificó personalmente la señora VIVIANA NULE VELILLA 53. 3.4.1.2. Mediante edicto Mediante edicto No. 11701 fijado el dieciséis (16) de junio de 2011 y desfijado el día veinte (20) de junio de 2011 54, se notificó a las siguientes personas:
1. LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO. 3.5. Acerca de las direcciones de algunos de los investigados Con el fin de poner en conocimiento de los investigados la actuación administrativa que cursaba en su contra y con el fin de que estos pudiesen ejercer su derecho de defensa y contradicción, la Delegatura mediante oficio con No. de radicado 11-46719-51 55 de fecha 12 de julio de 2011 le solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-que remitiera a esta Delegatura el domicilio dirección, teléfono, fax y e-mail de los señores ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO y JORGE LUIS BETTÍN RODRIGUEZ.
El día 2 de agosto de 2011 mediante comunicación con No. de radicado 11-46719-52 56 la DIAN allegó la información solicitada Una vez obtenidas las nuevas direcciones aportadas por la DIAN, la Delegatura procedió a notificar nuevamente a los señores ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO y JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ de la resolución No. 24587 de 3 de mayo de 2011 57.
Vencidos los plazos, los investigados no se habían notificado personalmente, razón por la cual se fijo el Edicto No. 15891 el 9 de septiembre de 2011 y desfijado el 13 de septiembre de 2011 58. De igual manera, se comunicó nuevamente la resolución No. 31326 a los señores JORGE LUIS BETTÍN RODRIGUEZ y ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO a las nuevas direcciones aportadas al expediente 59, así como los demás trámites que a partir de ese momento fueron llevados a cabo por la Delegatura Respecto del señor LUIS RAFAEL MONTERROZA, una vez obtenida la nueva dirección aportada por la DIAN, la Delegatura procedió a notificarlo nuevamente de la resolución No. 31326 de 3 de junio de 2011, mediante la cual se le vinculaba a la investigación 60.
Vencido el plazo, el investigado no se había notificado personalmente, razón por la cual se fijo el Edicto No. 15892 el 9 de septiembre de 2011 y desfijado el 13 de septiembre de 2011 61. Finalmente cabe mencionar acerca de los investigados relacionados anteriormente que: - ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-70 de fecha 16 de enero de 2012 62 remitió a la Delegatura copia de la publicación que había sido ordenada en el artículo 5 de la Resolución de Apertura de Investigación. Igualmente mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-71 de fecha 18 de enero de 2012 el señor ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO otorga poder al señor ROBERTO EMILIO MOZZO SANCHEZ para que lo represente dentro del trámite adelantado por este Entidad 63. - LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO: compareció a rendir interrogatorio el día primero (1) de agosto de 2012 64.
3.6. ETAPA PROBATORIA
3.6.1. PRUEBAS DECRETADAS Notificada la Resolución de Apertura de Investigación, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución Nº 20939 del 30 de marzo de 2012 65, decretó las pruebas solicitadas por los investigados, decretó pruebas de oficio y rechazó la práctica de una prueba testimonial solicitada por el señor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO en su calidad de apoderado de HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ y RINA MENDOZA BELTRÁN, de conformidad con los principios señalados en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil 66 3.6.1.1.
Comunicación de la práctica de pruebas decretadas en la Resolución del Acto de Pruebas No. 20939 del 30 de marzo de 2012. Por medio de la Resolución No. 20939 67 del 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decretaron pruebas en la investigación radicada con el número 11-46719, se ordenó de oficio en el Artículo segundo numeral 2.4. literales a, b y c, la práctica de los interrogatorios a los señores MIGUEL NULE VELILLA, MANUEL NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, en las instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario la Picota.
Con el fin de dar cumplimiento a lo anterior por medio de la Resolución No. 37488 68 de 21 de Junio de 2012, se ordenó fijar el día 10 de julio de 2012 para la práctica de dichos interrogatorios y comunicar dicho acto administrativo a los investigados y a sus apoderados. 3.6.1.2. Modificaciones y Adiciones al Acto de Pruebas No. 20939 del 30 de marzo de 2012, por medio de la Resolución No. 43244 del 25 de julio de 2012 La Resolución No. 20939 del 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decretaron pruebas, fue modificada y adicionada por la Resolución No. 43244 del 25 de julio de 2012 69, ordenando la reprogramación de interrogatorios además, de la práctica de visitas administrativas en las empresas investigadas, y a la Superintendencia de Sociedades.
De igual manera, se adicionó al referido acto de pruebas, en el sentido de oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera información concerniente y necesaria para el caso. En relación con las visitas administrativas ordenadas mediante la Resolución 43244, es importante mencionar que mediante comunicaciones No. 1 1-4671 9-1 72 remitida al Grupo de Conglomerados de la Superintendencia de Sociedades, No. 11-46719- 177 remitida al Grupo de Apoyo Judicial de la Superintendencia de Sociedades, No.11-46719- 173 remitida al Doctor SAUL SOTOMONTE monte, 11- 46719- 174 remitida al Doctor Pablo Muñoz, se fijó fecha y hora para realizar visitas administrativas en las instalaciones de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES; en las oficinas del Doctor SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, en su calidad de liquidador judicial de BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA y PONCE DE LEÓN; y en las oficinas del Doctor PABLO MUÑOZ, en su calidad de liquidador judicial de la empresa MNV S.A respectivamente.
Sin embargo, dichos oficios no fueron comunicados adecuadamente a los investigados y/o apoderados, y en consecuencia, éstos no tuvieron la oportunidad de asistir a las visitas. Por lo tanto, con el fin de salvaguardar el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, así como el derecho de defensa de los investigados, mediante comunicaciones del 24 de agosto de 2012 70, esta Delegatura revocó dichos oficios, en virtud de los numerales 1o y 3o del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo 71.
Teniendo en cuenta lo anterior, por medio de dicha comunicación se informó que las pruebas recopiladas en ejercicio de dichas visitas y que obran en los folios: (i) 7362 al 7372, (ii) 7373 al 7395 del cuaderno reservado No. 1, (iii) 7396 al 7400, (iv) 7401 al 7439 del cuaderno reservado No. 1, (v) 7440 al 7508, (vi) 7517 al 7676, (vii) 7677 del cuaderno reservado No. 1, y (viii) 7678 al 8563, no fueron tenidas en cuenta en la investigación, debido a que las mismas son de carácter sumario.
No obstante el número de folios referidos en la mencionada comunicación, la Delegatura encontró con ocasión de la revisión de los documentos obrantes en el expediente que hubo en error en la foliación a partir del número siguiente al folio 6641, haciendo necesaria una refoliación, generando una modificación en los folios subsiguientes sin que hubiese alteración alguna del contenido del expediente.
Por lo anterior los folios que anteriormente iban del 6742 al 9081 ahora van desde el número 6642 al 9271. 3.6.1.3. Modificaciones y Adiciones al Acto de Pruebas No. 20939 del 30 de marzo de 2012, por medio de la Resolución No. 44486 del 27 de julio de 2012 Posteriormente, la Resolución No. 20939 del 30 de marzo de 2012, fue adicionada por la Resolución No. 44486 del 27 de julio de 2012 72, mediante la cual se ordena la práctica de otras pruebas, requeridas a la Cámara de Comercio de Bogotá y a la Registraduría Nacional del Estado Civil. 3.6.2.
Pruebas decretadas, practicadas e incorporadas a la investigación. 3.6.2.1. A solicitud de parte Dentro del término para presentar descargos, los investigados solicitaron y/o aportaron al expediente los siguientes documentos: 3.6.2.1.1. Pablo Muñoz Gómez en su calidad de liquidador de la sociedad MNV S.A. (i) Documentales Solicitó tener como prueba, los documentos aportados al expediente mediante escrito radicado con el número 11-46719- 29 del 7 de junio de 2011 73, que se relacionan a continuación: - Certificado de existencia y representación legal de MNV S.A. en Liquidación Judicial 74. - Auto No. 400-016092 del 7 de septiembre de 2010 por el cual se decretó la apertura del proceso de Liquidación Judicial de MNV S.A. 75 - Acta de posesión de Pablo Muñoz Gómez como Liquidador de MNV S.A. en Liquidación Judicial 76.
Todas las pruebas aportadas por el señor Pablo Muñoz en su calidad de liquidador judicial de la empresa MNV S.A. hoy en liquidación judicial fueron decretadas en el numeral 1.1.1. del artículo primero de la resolución No. 20939 de 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación. 3.6.2.1.2.
Carlos David Rocha Avendaño en su calidad de apoderado de HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ y RINA MENDOZA BELTRÁN. Escrito de descargos 77 presentado por el Abogado CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, radicado con el No. 1 1-4671 9-50 del seis de julio de 2011, como apoderado de RINA MENDOZA BELTRAN y HORACIO MENDOZA MARTINEZ. (ii) Documentales - Tener como prueba con el valor legal que le corresponda el acta de conciliación de liquidación de la sociedad conyugal entre los señores RINA MENDOZA BELTRÁN y MIGUEL NULE VELILLA, identificada con el numeral 6.1.1. 78.
Dicha prueba fue decretada en el numeral 1.2.1. del artículo primero de la resolución No. 20939 de 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación. - Tener como prueba con el valor legal que le corresponda la escritura pública No 3114 otorgada por la Notaría 39 del Circulo Notarial de Bogotá D.C., identificada con el numeral 6.1.2. 79 Dicho documento se decreto en el numeral 2.1 del artículo segundo de la resolución No 20939 de 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación. - Pliego de condiciones, observaciones, evaluaciones de las propuestas y acta de adjudicación del concurso público No. CP-ICBF-SN-005-2007 que reposa en el paginario del expediente No. 11-46719.
Dichos documentos fueron decretados como pruebas en el acápite 2.1 del artículo segundo de la resolución No 20939 de 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación. - Poder para actuar otorgado por los representados HORACIO MENDOZA MARTINEZ y RINA MENDOZA BELTRAN 80, los cuales obran en el expediente.
(ii) Oficios - Oficiar a la cámara de comercio de Bogotá D.C. solicitando copia de todos los documentos contentivos de la constitución, representación, miembros de junta y demás actos de la sociedad BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. Dicha prueba fue decretada en el numeral 1.2.2 del artículo primero de la resolución No. 20939 de 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación. Mediante escrito con No. de radicado 11-46719-114 de fecha 11 de mayo de 2012 la Delegatura ofició a la Cámara de Comercio con el fin de que allegara dicha información 81.
La misma fue remitida el día 28 de mayo de 2012 mediante comunicación con No. de radicado 1 1-4671 9-1 23 82. - Oficiar a la Notaría 39 del Circuito Notarial de Bogotá D.C. para que allegue copias del acta de audiencia de conciliación No. 00056 del 12 de Octubre de 2006 suscrita entre los señores RINA MENDOZA BELTRAN y MIGUEL NULE VELILLA, así como copia y certificación de la escritura pública No. 3114.
Dichas pruebas fueron decretada en el numeral 1.2.2 del artículo primero de la resolución No. 20939 de 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación. Dicha información fue solicitada mediante escrito con No. de radicado de 1 1-4671 9-1 1 5 de 11 de mayo de 2012 83 y fue allegada a la Delegatura el día 18 de mayo de 2012 mediante comunicación con No. de radicado 11- 46719-119 84.
(iii) Testimoniales a. Testimonio de la señora PAOLA XILENA PAEZ PARRA, sobre los hechos objeto de investigación y, en especial, sobre la elaboración, evaluación y adjudicación de las propuestas presentadas en el Concurso Público CP-ICBF SN 005-07 convocado por el ICBF. Dicha prueba se decretó en el numeral 1.2.3. del artículo primero de la resolución No. 20939 de 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación. La citación a la audiencia de interrogatorio fue enviada mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-95 de fecha 26 de abril de 2012 85 y se llevó a cabo el día dos (2) de mayo de 2012 a las 2:30 pm en las instalaciones de la Superintendencia 86. b. Testimonio del señor JORGE PINO RICCI, sobre los hechos objeto de investigación y, en especial, sobre la elaboración, evaluación y adjudicación de las propuestas presentadas en el Concurso Público CP-ICBF SN 005-07 convocado por el ICBF.
Dicho testimonio se rechaza en el literal a) del numeral 3.1.1. del artículo tercero de la Resolución No. 20939 de 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación. Dicha prueba fue rechazada por cuanto se pudo constatar, que el señor JORGE PINO RICCI actuó como asesor privado del ICBF y como abogado consultor del Estado, razón por la cual no se considera que resulta útil y pertinente, puesto que existía suficiente material probatorio que se pretendían demostrar 87. 3.6.2.2.
Pruebas decretadas y practicadas de oficio Este Despacho decretó de oficio las siguientes pruebas: (i) Documentales Los documentos que integran el expediente No. 11- 46719 comprendido en los cuadernos 1 al 33, con el valor legal que les corresponda y que se refieren a información que ha sido aportada hasta la fecha de la expedición de la Resolución de Apertura de Investigación No. 20939 de 2012.
(ii) Oficios a. Al Grupo de Conglomerados de la Superintendencia de Sociedades, solicitando la siguiente información: - Copia de la Resolución No. 126-7070 de julio 2010 y los actos administrativos que la modifiquen o adicionen. - Copia legible del organigrama del grupo empresarial declarado en la Resolución No. 126-7070 de julio 2010. - Copia de la Resolución por la cual se corre traslado de una investigación relacionada con la presunta existencia de una situación de control conjunto y Grupo Empresarial. - Participación accionaria de las empresas MNV S.A., PONCE DE LEÓN ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA, para el 31 de Diciembre de 2006 y 31 de Diciembre de 2007, y certificaciones expedidas por los revisores fiscales de cada sociedad, respectivamente.
Dichos documentos fueron solicitados mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-1 1 0 de fecha 11 de mayo de 2012 88 y fueron allegados el día 12 de junio de 2012 y el día 23 de agosto de 2012 mediante comunicación con No. de radicado 11-46719-127 89 y 1 1-4671 9-1 99 respectivamente. Sin embargo, mediante la Resolución No. 57278 de 2012, mediante la cual se desistió de la práctica de unas pruebas, esta Delegatura decidió desistir de la participación accionaria de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. b. Al Grupo de Liquidaciones de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que remitiera la siguiente información: - Copia de los actos administrativos correspondientes a los procesos de liquidación judicial de las empresas MNV S.A., PONCE DE LEÓN y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. Dichos documentos fueron solicitados mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-1 1 1 de fecha 11 de mayo de 2012 90.
Mediante comunicación radiada con el No. 11-46719- 125 del 5 de junio de 2012, la Superintendencia de Sociedades dio respuesta al oficio indicando lo siguiente 91: "( ) Ahora bien, como quiera que en el proceso se han emitido más de 160 providencias, agradecemos identificar de manera clara al despacho las piezas procesales que requiera, para lo cual informo que el expediente del proceso liquidatario que dicha sociedad adelanta está disponible para que el funcionario que usted designe pueda consultarlo en el Grupo de Liquidaciones en horario de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. en jornada continua ( )".
En desarrollo de la visita administrativa llevada a cabo el día 4 de septiembre de 2012, al Grupo de Apoyo Judicial de la Superintendencia de Sociedades, esta Delegatura tuvo la oportunidad de examinar dichos actos, y recopilar aquellos necesarios para la investigación. c. A la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de que remitiera la siguiente información: - Registro Civil de la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRÁN, identificada con cédula de ciudadanía número 64.572.749 de Sincelejo, donde conste la anotación del divorcio. - Registro Civil del señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA identificado con cédula de ciudadanía número 92.511.491 de Sincelejo, donde conste la anotación del divorcio.
Dichos documentos fueron solicitados mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-1 1 3 de fecha 11 de mayo de 2012 92. La Registraduría dio respuesta parcial el día 13 de junio de 2012, mediante comunicación radicada con el No. 11- 46719- 129 93. Pese a lo anterior, la Delegatura encontró que los oficios solicitados no son necesarios, debido a que los hechos que se pretendían demostrar con dicha prueba se encuentran debidamente ilustrados en el material probatorio obrante en el expediente, razón por la cual esta Delegatura prescinde de dicha prueba, tal y como se explicó en el numeral décimo de la Resolución No. 43244 de 25 de julio de 2012. d. Al Instituto Nacional del Bienestar Familiar, con el fin de que remitiera la siguiente información: - Propuestas económicas correspondientes a cada uno de los proponentes partícipes en el CP-ICBF-SN- 005-07.
Dicha información fue solicitada mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-1 1 2 de fecha 11 de mayo de 2012 94 y fue allegada el día 6 de junio de 2012 mediante escrito con No. de radicado 1 1-4681 9-1 26 95. e. A la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRÁN, con el fin de que remitiera copia de la sentencia o escritura pública en que conste la declaración del divorcio entre ella y el señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA.
Mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-1 09 de fecha 11 de mayo de 2012 se le solicitó al apoderado de la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRÁN que allegará copia de dicha información 96. Como respuesta a la solicitud antes mencionada, el apoderado de la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRÁN mediante comunicación con No. de radicado 1 1-4671 9-1 22 de fecha 28 de mayo de 2012 allegó copia de la escritura 3114 otorgada por la notaría 39 del Circulo Notarial de Bogotá, por92 Ver folios 6863 y 6864 de la carpeta 33 del expediente. medio de la cual se liquidó y disolvió la sociedad conyugal que existió entre su defendida y el señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA 97. f. Al señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, con el fin de que remitiera copia de la sentencia o escritura pública en que conste la declaración del divorcio entre él y la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRÁN. Mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-1 08 de fecha 11 de mayo de 2012 se le solicitó al apoderado del señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA que allegara copia de dicha información 98.
El día 24 de mayo de 2012 mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-1 21 fue remitida a esta Delegatura copia de la escritura pública No. 3114 otorgada por la Notaría 39 del Circulo de Bogotá DC, por medio de la cual se disolvió y liquidó la sociedad conyugal existente entre el señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRÁN 99. g. Al Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota con el fin de que imparta instrucciones para realizar interrogatorios a los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO. El día 19 de junio de 2012, mediante comunicación radicada con el No. 11- 46719-132 100 se le solicitó a la Dirección Técnica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC autorización de ingreso para los funcionarios de esta Superintendencia al centro de reclusión La Picota, con el fin de practicar los interrogatorios señalados anteriormente.
El día 20 de junio de 2012 se recibió respuesta por parte del INPEC informando que el ingreso había sido autorizado para el 10 de julio de 2012 101. Mediante la Resolución 37488 del 21 de junio de 2012 102, se comunicó la práctica de los interrogatorios a los demás investigados y sus respectivos apoderados. h. A la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de que remita con destino al expediente en medio magnético no protegido copia de los certificados de experiencia y representación legal, registro único de proponentes, actas de constitución y reformas estatutarias desde la fecha de constitución de las sociedades MNV S.A., PONCE DE LEÓN y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA, así como copia del último formulario de renovación de la matrícula mercantil de dichas empresas.
Dicha información fue solicitada mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-1 76 de fecha 25 de julio de 2012 103. y fue allegada al expediente el día 2 de agosto de 2012 con No. de radicado 1 1-4671 9-1 94 104. Mediante el Artículo Tercero de la Resolución No. 57278 de 2012, se desistió de la copia del último formulario de renovación de la matrícula mercantil de dichas empresas. i. A la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de que remita con destino al expediente en medio magnético no protegido copia de los certificados de experiencia y representación legal, registro único de proponentes, actas de constitución y reformas estatutarias desde la fecha de constitución de las sociedades BETTÍN RECURSOS AMBIENTALES E INGENIERÍA LTDA. Sigla "BRAIN LTDA., y SERVICIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN LTDA. "SERVINC".
La anterior información fue solicitada mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-1 92 de fecha 31 de julio de 2012 105 y fue remitida el 8 de agosto de 2012 mediante comunicación radicada con el No. 1 1-4671 9-1 98 106. En el Artículo Cuarto de la Resolución No. 57278 de 2012, se desistió de la copia del último formulario de renovación de la matrícula mercantil de dichas empresas. j. A la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de que remitiera copia con destino al expediente de los registros civiles de los señores JORGE LUIS BETTÍN RODRÍGUEZ, MIGUEL ANGEL BETTÍN JARABA, y ALVARO FRANCISCO BETTÍN DIAGO.
Esta información fue solicitada mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-1 93 de fecha 01 de agosto de 2012 107. El objeto de dichos documentos radicaba en la determinación de nexos familiares o societarios de los socios y representante legales de dichas empresas con los investigados, los cuales se pudieron desvirtuar por esta Delegatura en el curso de la investigación. (iii) Inspecciones a. Se fijó el día treinta (30) de abril a las diez de la mañana (10:00 a.m.) para que se realizara inspección a la página web de contratación pública SECOP ( www.contratos.gov.co ), a fin de acopiar información relacionada con el CP-ICBF-SN-005-07 108. b. Se fijó el día treinta (30) de abril a las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.) para que se realice inspección a la página web del Instituto Colombiano del Bienestar familiar ( www.icbf.gov.co ), a fin de acopiar información relacionada con el CP-ICBF-SN-005-07 109. c. Mediante Resolución No. 43244 del 25 de julio de 2012, se ordenó una visita administrativa a las oficinas del señor SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, en su calidad de liquidador judicial de BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA hoy en liquidación judicial y PONCE DE LEÓN hoy en liquidación judicial.
La práctica de la visita administrativa fue comunicada al señor SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE en su calidad de liquidador de las empresas de la referencia mediante oficio con No. de radicado 11-46719-218 de fecha 27 de agosto de 2012 y a los demás investigados y apoderados mediante oficios con No. de radicado 11-46719- 214, 1 1-4671 9-21 5, 1 1-4671 9-21 6, 1 1-4671 9-21 7, 1 1-4671 9-21 9 y 11- 46719-220 de fecha 27 de agosto de 2012 y se practicó el día 5 de septiembre de 2012. d. Mediante Resolución No. 43244 del 25 de julio de 2012, se ordenó una visita administrativa a las oficinas del señor PABLO MUÑOZ GÓMEZ, en su calidad de liquidador judicial de la empresa MNV S.A. hoy en liquidación judicial.
La práctica de la visita administrativa fue comunicada al señor PABLO MUÑOZ en su calidad de liquidador de la empresa de la referencia mediante oficio con No. de radicado 1 1-4671 9-21 9 de fecha 27 de agosto de 2012 110 y a los demás investigados y apoderados mediante oficios con No. de radicado 11-46719-214, 1 1-4671 9-21 5, 1 1-4671 9-21 6, 11-46719- 217 y 1 1-4671 9-220 111 de fecha 27 de agosto de 2012 y se practicó el día 6 de septiembre de 2012 112. e. Mediante Resolución No. 43244 del 25 de julio de 2012, se ordenó una visita administrativa a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, con el fin de recopilar documentos que permitieran determinar la existencia de relaciones entre las empresas y personas naturales objeto de la investigación adelantada por esta Delegatura.
La práctica de la visita administrativa fue comunicada al Coordinador del Grupo de Conglomerados mediante oficio con No. de radicado 11-46719-212 de fecha 27 de agosto de 2012 113; y a la Coordinadora del Grupo de Apoyo Judicial mediante oficio con No. de radicado 11-46719-213 de fecha 27 de agosto de 2012 114; así como a los investigados y a los apoderados mediante oficios con No. de radicado 11-46719-214, 1 1-4671 9-21 5, 1 1-4671 9-21 6, 11-46719-217, 11- 46719-218, 1 1-4671 9-21 9 y 1 1-4671 9-220 1 15 de fecha 27 de agosto de 2012 y se practicó el día 4 de septiembre de 2012 116.
(iv) Interrogatorios de parte a. Interrogatorio al señor MIGUEL NULE VELILLA, en su calidad de persona natural investigada, sobre los hechos materia de investigación. La diligencia se practicó en las instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota, el día 10 de Julio de 2012 a las 11:07 am 117. b. Interrogatorio del señor MANUEL NULE VELILLA, en su calidad de persona natural investigada, sobre los hechos materia de investigación. La diligencia se practicó en las instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota, el día 10 de Julio de 2012 a las 9:00 am 118. c. Interrogatorio del señor GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, en su calidad de persona natural investigada, sobre los hechos materia de investigación. La diligencia se practicó en las instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota, el día 10 de Julio de 2012 119. d. Interrogatorio al señor HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, en su calidad de persona natural investigada, sobre los hechos materia de investigación. La citación a la audiencia de interrogatorio fue enviada mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-94 de fecha 26 de abril de 2012 120.
El dos (2) de mayo de 2012 a las 11:30 am, se practicó dicha prueba en las instalaciones de esta Superintendencia 121. e. Se señaló las ocho y treinta de la mañana (08:30 a.m.) del dos (2) de mayo de 2012, para interrogar a la señora RINA MENDOZA BELTRÁN, en su calidad de persona natural investigada, sobre los hechos materia de investigación. La citación a la audiencia de interrogatorio fue enviada mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-93 de fecha 26 de abril de 2012 122.
Llegados el día y la hora señaladas la señora RINA MENDOZA BELTRAN no se hizo presente a la diligencia 123. El día 30 de abril de 2012 mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-105 124, la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRÁN, presentó ante esta Superintendencia excusa de no comparecencia, en la que manifiesta: "( ) respetuosamente acudo ante usted para ofrecer mis disculpas ante mi imposibilidad de asistir a la diligencia de interrogatorio señalada para el día 2 (dos) de Mayo de 2012, ordenada en la resolución No 20939 del 30 de Marzo de 2012 dentro del proceso de la referencia. Las razones que justifican mi imposibilidad de asistir corresponden a que estoy radicada en la ciudad de Miami (EU) y no cuento actualmente con los recursos que me permitan viajar, e igualmente por razones de seguridad no me puedo trasladar a la ciudad de Bogotá porque he sido víctima de amenazas por desconocidos de las cuales tienen conocimiento las autoridades en Colombia".
Además de las razones expuestas en la excusa, esta Delegatura encontró que los hechos que se pretendían demostrar con el interrogatorio de la señora Rina Mendoza se encuentran debidamente acreditados en el acervo probatorio obrante en el expediente, por lo tanto, se prescinde de la práctica de éste interrogatorio. Aunado a lo anterior, la investigada ejercicio su derecho de defensa en el curso de la investigación a través del Doctor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO a quien ésta otorgó poder y, por intermedio del cual allego la mencionada excusa, y presentó los descargos que quiso hacer valer en su defensa. f. Interrogatorio al señor ANTONIO JOSE RODRÍGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN, sobre los hechos materia de investigación. La citación a la audiencia de interrogatorio fue enviada mediante escritos con No. de radicado 1 1-4671 9-96 y 11- 46719-97 de fecha 26 de abril de 2012 125.
La diligencia se practicó el tres (3) de mayo de 2012 a las 8:30 am en las instalaciones de la Superintendencia 126. Sin embargo, por inconvenientes de índole técnico, fue necesario reconstruir la prueba. En razón de lo anterior, mediante la Resolución No. 43244 del 25 de julio de 2012, se fijó diligencia para el día primero (1 o) de agosto de 2012, a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), con el objeto de comunicarle a los investigados y/o respectivos apoderados, los inconvenientes de índole técnico afrontados, y ordenar la reconstrucción de la prueba.
En la fecha ordenada y de conformidad con lo previsto en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil 127, se llevó a cabo la audiencia en la que participaron el señor ANTONIO JOSE RODRÌGUEZ, y los señores CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, en calidad de apoderado de RINA MENDOZA y HORACIO MENDOZA; y JORGE LUIS VERBEL GARCÍA, en calidad de apoderado de MANUEL, MIGUEL y GUIDO NULE 128.
La reconstrucción de la prueba se llevó a cabo el día primero (1 o) de agosto de 2012, a las 8:46 a.m. 129. g. Se fijaron las once y treinta de la mañana (11:30) del tres (3) de mayo de 2012, para interrogar al señor JORGE LUIS BETTÍN RODRÍGUEZ, en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA, sobre los hechos materia de investigación. La citación a la audiencia de interrogatorio fue enviada mediante escritos con No. de radicado 1 1-4671 9-98 y 1 1-4671 9-99 de fecha 26 de abril de 2012 130.
Llegados el día y la hora señalados para la citación, el señor JORGE LUIS BETTÍN RODRIGUEZ no se hizo presente a la diligencia 131 y no presentó excusa. Sin embargo, mediante la Resolución No. 43244 del 25 de julio de 2012, se reprogramó dicha diligencia para el día primero de agosto de 2012 a las 02:00 p.m. A dicha diligencia tampoco acudió el señor JORGE LUIS BETTÍN RODRIGUEZ, ni presentó excusa 132. h. Se fijaron las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.) del tres (3) de mayo de 2012, para interrogar al señor LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO, en su calidad de representante legal de la empresa MNV S.A., sobre los hechos materia de investigación. La citación a la audiencia de interrogatorio fue enviada mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9-1 00 y 11- 46719-101 de fecha 26 de abril de 2012 133.
Llegados el día y la fecha señalados en la citación el señor LUIS RAFAEL MONTERROZA no se hizo presente a la diligencia 134. El día 03 de mayo de 2012 mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9- 107 el señor LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO presentó excusa por su no asistencia a la diligencia de interrogatorio y solicitó que la misma fuera aplazada 135.
En razón de las razones expuestas por el señor MONTERROZA, mediante Resolución No. 43244 del 25 de julio de 2012, se reprogramó la diligencia de interrogatorio para el día 1º de Agosto de 2012 a las 11:30 a.m. Llegados la fecha y hora fijados, el señor LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO se hizo presente a la diligencia de interrogatorio 136. i. Se fijaron las ocho y treinta de la mañana (08:30 a.m.) del cuatro (4) de mayo de 2012, para interrogar al señor SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, en su calidad de liquidador judicial de las sociedades PONCE DE LEÓN, y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA, sobre los hechos materia de investigación. La citación a la audiencia de interrogatorio fue enviada mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9- 102 de fecha 26 de abril de 2012 137.
Llegados el día y la fecha señalados en la citación, el señor SAUL SOTOMONTE no se hizo presente a la diligencia 138 ni presentó excusa. Sin embargo, esta Delegatura consideró pertinente la no práctica de dicho interrogatorio y en su lugar, ordenar una visita administrativa a las instalaciones de las oficinas del señor SOTOMONTE. Dicha visita fue decretada mediante resolución 43244 del 25 de julio de 2012.
En el Artículo Primero de la Resolución No. 57278 de 2012, se desistió del interrogatorio SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE. j. Se fijaron las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) del cuatro (4) de mayo de 2012, para interrogar al señor PABLO MUÑOZ, en su calidad de liquidador judicial de la sociedad MNV S.A. hoy en liquidación judicial, sobre los hechos materia de investigación. La citación a la audiencia de interrogatorio fue enviada mediante escrito con No. de radicado 1 1-4671 9- 103 de fecha 26 de abril de 2012 139.
La diligencia se practicó el día cuatro (4) de mayo de 2012 a las 11:36 am 140. 4. Audiencia de conciliación de la Ley 640 de 2001 Lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 640 de 2001 en relación con la citación a audiencia de conciliación, no resulta aplicable al presente caso por haberse iniciado el trámite de oficio por la Delegatura para la Protección de la Competencia. 5.
Audiencia de descargos Conforme el procedimiento señalado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 (Decreto Anti trámites), el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados, así como a sus respectivos apoderados, por una sola vez en los términos de la Ley 141, el día primero (1 o) de octubre de 2012, a fin de que presentaran, de manera verbal, los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día y la hora, e instalada la audiencia, compareció: a. ÁNGELA MARÍA CARDONA RAMÍREZ, en su calidad de apoderada de MNV en LIQUIDACIÓN JUDICIAL.
Así mismo, no comparecieron a la audiencia, los señores: a. CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, ni sus poderdantes RINA MENDOZA BELTRÁN y HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ. b. JORGE LUIS VERBEL GARCÍA, ni sus poderdantes MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL NULE VELILLA, y GUIDO NULE MARINO. c. ROBERTO EMILIO MOZZO SÁNCHEZ, ni su poderdante ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO. d. JORGE LUIS BETTÍN RODRÍGUEZ, en calidad de investigado, como representante legal para la época de los hechos de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. e. LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO, en calidad de investigado, como representante legal para la época de los hechos de la empresa MNV S.A. f. SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, en su calidad de liquidador judicial de las empresas BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES. 5.1.
De las constancias manifestadas en desarrollo de la audiencia verbal del 1 de Octubre de 2012. En uso de la palabra, la Doctora ÁNGELA MARÍA CARDONA RAMÍREZ, en su calidad de apoderada de MNV en LIQUIDACIÓN, manifestó y recordó a este despacho que la sociedad se encuentra en proceso de liquidación y que el tiempo para constituirse como acreedor dentro del trámite que sufre MNV ya había pasado.
Al respecto, la Ley 1116 de 2006 en su Artículo 48 numeral 5, referente a la providencia de apertura del proceso de liquidación judicial, establece que: "ARTÍCULO
48. PROVIDENCIA DE APERTURA. La providencia de apertura del proceso de liquidación judicial dispondrá: ( ) 5. Un plazo de veinte (20) días, a partir de la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación judicial, para que los acreedores presenten su crédito al liquidador, allegando prueba de la existencia y cuantía del mismo.
Cuando el proceso de liquidación judicial sea iniciado como consecuencia del incumplimiento del acuerdo de reorganización, de liquidación judicial, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración, los acreedores reconocidos y admitidos en ellos, se entenderán presentados en tiempo al liquidador, en el proceso de liquidación judicial.
Los créditos no calificados y graduados en el acuerdo de reorganización y los derivados de gastos de administración, deberán ser presentados al liquidador. (Subrayado y negrilla fuera del texto) Sobre el asunto, este Despacho se permite traer a colación el Artículo 71 de la misma Ley, en la cual se establece que las acreencias causadas con posterioridad al inicio del proceso de liquidación, se tomarán como gastos de administración que son exigibles coactivamente y tienen prelación en su pago: "ARTÍCULO
71. OBLIGACIONES POSTERIORES AL INICIO DEL PROCESO DE INSOLVENCIA. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial.
Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2o del artículo 34 de esta ley. " ( Subrayado y negrilla fuera del texto) Por lo anterior, si bien es cierto que el tiempo para constituirse como acreedor dentro del proceso de liquidación de la sociedad MNV ya venció, la Ley prevé que todas las obligaciones causadas con posterioridad al inicio de dicho trámite, en las que se incluyen las sanciones administrativas, serán comprendidas como gastos de administración.
6. MERCADO AFECTADO El mercado afectado en el presente caso, se circunscribe al Concurso Público CP-ICBF SN-005-07, convocado por el ICBF, cuyo objeto era contratar por parte de dicha Entidad consistía en: "LA CONTRATACIÓN DE LA INTERVENTORÍA ADMINISTRATIVA, TÉCNICA, OPERATIVA Y DE CONTROL DE CALIDAD, AL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA OPERACIÓN DE LAS PLANTAS DE PRODUCCIÓN DE ALIMENTOS DE ALTO VALOR NUTRICIONAL DE PROPIEDAD DEL ICBF (BIENESTARINA), UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS DE SABANAGRANDE, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, Y CARTAGO, DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA, AL DESAROOLLO DE NUEVOS PRODUCTOS DERIVADOS DE SUS FÓRMULAS Y A LA DISTRIBUCIÓN DE ESTOS ALIMENTOS".
En los procesos de selección contractual, la competencia no se presenta entre todas aquellas personas que presten o estén en capacidad de prestar el servicio que se pretende contratar, sino que se limita a aquellas personas que cumplan con los requisitos exigidos por el pliego y que decidan presentar una oferta para participar dentro del proceso de selección.
7. MARCO NORMATIVO 7.1 Los acuerdos restrictivos de la competencia en el sistema jurídico colombiano De forma general, la libre competencia, como valor constitucional, está prevista en el artículo 333 de la Carta Política. La primera referencia aun vigente en nuestro ordenamiento a las prácticas restrictivas de la competencia, se encuentra en el artículo 1 de la Ley 155 del 14 de diciembre de 1959 142, artículo que la doctrina de esta Superintendencia ha denominado como la " cláusula general de protección de la competencia " 143.
Además de la cláusula general de protección de la competencia, el ordenamiento jurídico colombiano estableció en el Decreto 2153 de 1992, la caracterización de las prácticas que son consideradas particularmente, como restrictivas de la libre competencia. Dentro de las mismas se ubican los acuerdos anticompetitivos, los actos restrictivos de la competencia y el abuso de la posición de dominio.
Ahora bien, en el marco de los acuerdos contrarios a las normas sobre libre competencia, se encuentran de forma explícita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, aquellos acuerdos: "que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas." 7.2 La responsabilidad de los representantes legales que ejecutan Acuerdos Restrictivos de la Competencia Conforme con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, subrogado y modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 144, y desarrollado por el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, es función del Superintendente de Industria y Comercio el imponer a los representantes legales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional.
Sobre dicho precepto, esta Superintendencia ha señalado que " para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen. " 145 7.3. Las licitaciones públicas en el régimen colombiano. Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007.
Las normas de Protección a la Competencia, tienen como objetivo velar por el interés general y la estabilidad de los mercados, fomentando la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, en razón de los bienes y servicios que éste demanda para el cumplimiento de sus funciones. Es así como el Decreto 2153 de 1992 establece en el numeral 9 del artículo 47 que se consideran como acuerdos contrarios a la libre competencia aquellos que: "( ) tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas" No obstante, aunque el artículo anterior hace parte de las normas aplicables en el marco de la protección a la competencia, debe tenerse presente la transversalidad que ésta tiene con el régimen colombiano de contratación estatal, y los objetivos que éste persigue en los procesos de contratación pública.
Un proceso de selección como lo es el que nos ocupa en el presente caso, se debe ceñir a los principios de la contratación estatal y a los procedimientos que garanticen la selección objetiva de los contratistas; quienes de manera pública deben presentar sus ofertas de manera independiente, objetiva y transparente, condiciones que no se dan en el caso en que los proponentes partícipes en un proceso de selección desarrollen un acuerdo colusorio.
Es claro que no es objetiva la selección del contratista cuando se restringe indebidamente la competencia vía acuerdos colusorios, dado que la entidad estatal contratante no cuenta con información que le permita seleccionar al contratista que mejor atienda sus requerimientos. Dispone el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. 7.4. De la colusión en las licitaciones públicas Tal como indica el lenguaje usado por el legislador, el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe dos tipos de conductas anticompetitivas, bajo un mismo verbo rector.
En primer lugar, considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que " tenga por objeto " la colusión en las licitaciones o concursos. Y en segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia aquel acuerdo que tenga como efecto: i) la distribución de adjudicaciones de contratos; ii) distribución de concursos o; iii) la fijación de términos de las propuestas.
En este orden de ideas, para que la conducta adelantada por los agentes que participan de un mismo mercado se encuadre en lo dispuesto por el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es necesario que exista un comportamiento de dos o más sujetos que lleguen a un acuerdo y, además, que dicho acuerdo demuestre la voluntad o consenso entre las partes, independientemente de su naturaleza jurídica o formalización. Cabe resaltar que dentro de las normas de competencia, tanto el objeto como el efecto de una conducta pueden ser considerados como restrictivos de la libre competencia; de tal suerte que bajo una óptica sancionatoria, ambos acuerdos resultan reprochables.
En este sentido, se entiende por objeto la potencialidad que tiene una conducta de causar daño en un mercado, sin que para ello sea necesario que se produzca el resultado esperado, a contrario sensu, en la conducta por efecto, el resultado lesivo se produce en el mercado independientemente de la forma que haya adoptado el acuerdo o la concertación. En consecuencia, cualquier forma de acuerdo que busque alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de contratación estatal, para que los mismos sean iguales y transparentes para todos los participantes al momento de la asignación de las licitaciones o concursos, resulta no sólo violatoria de las normas sobre libre competencia sino que también se encuentra en contravía de los principios fundamentales de la Contratación Estatal; transparencia, economía, objetividad y responsabilidad.
De igual forma, así como las conductas anticompetitivas son reprimidas por su objeto, también pueden serlo por su efecto, el cual se constituye como el resultado que un comportamiento determinado ocasiona o produce sobre el mercado. Es decir, independientemente que el agente hubiese buscado un resultado concreto, si éste se presenta, debe ser reprochada la conducta que lo ocasionó, razón por la cual la configuración de cualquiera de los dos aspectos es suficiente para que tenga lugar la infracción. 7.5.
Modalidades comunes de manipulación en las licitaciones Según la doctrina de la OCDE 146 y la " Guía práctica para combatir la colusión en licitaciones " de la Superintendencia de Industria y Comercio, la manipulación de licitaciones puede tomar diferentes formas, aunque todas obstaculizan los esfuerzos de los compradores, que con frecuencia son gobiernos nacionales o locales y entidades del Estado, para obtener bienes y servicios.
Para el presente caso, este Despacho se concentrará en la modalidad de manipulación en las licitaciones llamada " ofertas encubiertas, de resguardo, simbólicas o complementarias", con el fin de determinar si las propuestas objeto de estudio fueron diseñadas para aparentar una competencia genuina. De acuerdo con la doctrina de la SIC y la OECD las ofertas de resguardo, encubiertas, simbólicas o complementarias se dan cuando personas o empresas acuerdan presentar ofertas que contemplan por lo menos un elemento de entre los siguientes: - Un competidor acepta presentar una oferta más alta que la del ganador designado; - Un competidor presenta una oferta que se sabe demasiado alta para ser aceptada; o - Un competidor presenta una oferta que contiene términos especiales que se sabe son inaceptables para la Entidad contratante.
En general, apuntan hacia la presentación de ofertas que no tienen la posibilidad de obtener la adjudicación, ya sea por los sus precios o por no cumplir con las exigencias de la entidad que cursa el proceso de selección. De igual manera, en el presente escrito se analizará el uso abusivo de la figura de consorcios, con el fin de lograr acuerdos colusorios mediante la presentación de dos o más de éstos, todos conformados por empresas de un mismo grupo empresarial no declarado, distorsionando la competencia en el mercado, y generando una ventaja no competitiva, en el marco de un proceso de selección y en favor de las empresas que integran el grupo empresarial.
8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA RELATIVAS A LA INFRACCIÓN DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA, CONFORME LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 9 DEL ARTICULO 47 DEL DECRETO 2153 DE 1992. 8.1. Del Concurso Público ICBF SN-005-07. Teniendo en cuenta que la conducta objeto de investigación tiene como fundamento el proceso de contratación denominado Concurso Público ICBF-SN-005 de 2007, convocado por el ICBF, a continuación, se hace una descripción de cada uno de los aspectos relevantes referentes al proceso de contratación citado. 8.1.1.
Objeto del proceso de selección El proceso de selección en el cual se analiza la existencia de un posible acuerdo colusorio por parte de los investigados, tuvo como objeto: "LA CONTRATACIÓN DE LA INTERVENTORÍA ADMINISTRATIVA, TÉCNICA, OPERATIVA Y DE CONTROL DE CALIDAD, AL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA OPERACIÓN DE LAS PLANTAS DE PRODUCCIÓN DE ALIMENTOS DE ALTO VALOR NUTRICIONAL DE PROPIEDAD DEL ICBF (BIENESTARINA), UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS DE SABANAGRANDE, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, Y CARTAGO, DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA, AL DESAROOLLO DE NUEVOS PRODUCTOS DERIVADOS DE SUS FÓRMULAS Y A LA DISTRIBUCIÓN DE ESTOS ALIMENTOS".
8.2. DE LA DECLARACIÓN POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, DE UNA SITUACIÓN DE CONTROL CONJUNTO Y DE GRUPO EMPRESARIAL EN LA RESOLUCIÓN No. 126-07070 Uno de los fundamentos por las cuales esta Delegatura profirió la Resolución de Apertura de la Investigación No. 24587 del 3 de mayo de 2011, es la declaratoria de la existencia de un grupo empresarial por parte de la Superintendencia de Sociedades, a través de la Resolución No. 126-07070 de 2010, donde expresa lo siguiente: "ARTÍCULO PRIMERO.- DECLARAR como controlantes conjuntos, a los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA identificado con C. C. 92. 517. 934, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA identificado con C. C. 92.511.491 y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO identificado con C. C. 72.198. 865, de las sociedades MNV S.A, Gas Kapital Gr S.A., Kpital Energy S.A., Translogistic S.A., Compañía Energética del Tolima S.A. E. S. P., Enertolima Inversiones S.A., Empresas de Energía de Pereira S.A. E.S.P., Bitácora Soluciones Compañía Ltda., Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., Ponce de León y Asociados S.A Ingenieros Consultores, Aguas Kpital S.A. E. S. P., Aguas Kpital Bogotá S.A. E. S. P, Aguas Kpital Macondo S.A. E. S. P., Aguas del Alto Magdalena S.A. E. S. P., Aguas Kpital Cúcuta S.A. E. S. P. y Aguas de los Patios S.A. E. S. P.
ARTÍCULO SEGUNDO. - DECLARAR la existencia de un GRUPO EMPRESARIAL conformado por las sociedades, MNV S.A. Gas Kpital Gr S.A., Kpital Energy S.A., Translogistic S.A., Compañía Energética del Tolima S.A. E. S. P., Enertolima Inversiones S.A., Empresas de Energía de Pereira S.A. E.S.P., Bitácora Soluciones Compañía Ltda., Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., Ponce de León y Asociados S.A Ingenieros Consultores, Aguas Kpital S.A. E. S. P., Aguas Kpital Bogotá S.A. E.S.P, Aguas Kpital Macondo S.A. E.S.P., Aguas del Alto Magdalena S.A. E. S. P., Aguas Kpital Cúcuta S.A. E. S. P. y Aguas de los Patios,derivada del Control Conjunto declarado en el artículo 1o de la parte resolutiva de esta providencia" 147 ( Negrillas en cursiva fuera del texto) Así las cosas, la Superintendencia de Sociedades declaró la existencia de un grupo empresarial controlado conjuntamente por tres personas naturales, con el fin de conseguir un objetivo común. En relación con el control ejercido por personas naturales, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado así: "Con fundamento en las disposiciones citadas y bajo el principio que las personas naturales pueden ejercer el control o subordinación en las sociedades comerciales, es dable afirmar que en los eventos en que el controlante o los controlantes, aglutinen bajo su subordinación, varias personas jurídicas y practiquen sobre ellas una subordinación activa, esto es, aplicar el rigor de su poder con el fin de obtener unos resultados planeados, utilizando para ello el grupo de personas jurídicas que se encuentran bajo su dominio, indudablemente estamos ante un grupo empresarial, razón por la cual debe darse aplicación a lo ordenado en el artículo 30 de la ley 222, que consagra la obligación de otorgar el documento privado en el cual conste la situación de control y proceder a su inscripción en el registro mercantil" 148.
Respecto la referida declaración, procede la Delegatura a poner de presente las consideraciones legales respectivas en materia de Grupos empresariales, con el fin de, posteriormente, estudiar las implicaciones en el caso que se analiza, respecto las empresas investigadas MNV S.A., BITÁCORA SOLUCIONES LTDA y PONCE DE LEÓN y las personas MIGUEL NULE VELILLA, MANUEL NUEL VELILLA y GUIDO NULE MARINO.
8.2.1. DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES Con la expedición del Código de Comercio se consagraron disposiciones referentes a matrices, subordinadas y sucursales. Dichas disposiciones, consagradas inicialmente en el Capítulo XI de dicho Código, fueron modificadas posteriormente a través del Capítulo V de la Ley 222 de 1992. En desarrollo del concepto de matrices y subordinadas, el artículo 28 de la Ley 222 de 1992, consagró la definición de grupo empresarial así: "Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas.
Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan". A partir del artículo citado, resulta claro que la existencia de un grupo empresarial se predica de la configuración de dos supuestos: (i) por un lado, el vínculo de subordinación y;
(ii) por otro lado, la unidad de propósito y dirección. Lo anterior implica que debe existir una situación de dirección o control individual o conjunto, ejercido sobre un grupo de sociedades encaminadas a la consecución de un objetivo común determinado por la matriz o controlante. La situación de control se predica de los supuestos previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados, respectivamente, por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995 149.
La doctrina ha definido los grupos empresariales así: "la pluralidad de compañías, la unidad de designio y el control en cuanto a sus políticas, que impone una misma persona con poder suficiente en las mismas compañías". 150 8.2.1.1. Obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil de los Grupos empresariales. El artículo 30 de la Ley 222 de 1995, consagra la obligación de inscribir la situación de grupo empresarial en el registro mercantil, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control 151.
Al no cumplirse con dicha obligación legal dentro del término previsto, la Superintendencia de Sociedades, declarará tal situación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil. "Esta función equivale a la capacidad que le asiste a esta entidad para, de manera transitoria, ubicarse en la posición de la o las personas con calidad de matriz o controlante, y declarar aquella situación de control o grupo empresarial sobre la cual no se realizó el correspondiente registro" 152.
Al respecto, es importante resaltar que el registro cumple una función declarativa de una situación preexistente. En esa medida, el registro no constituye la situación de grupo empresarial, sino que simplemente la declara con el fin de dar publicidad a terceros sobre dicha situación. En este sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades: "En ese orden de ideas, debe entenderse entonces que la declaratoria de una situación de control o grupo empresarial por parte de esta entidad, no puede ser vista como un hecho constitutivo de una situación, sino la declaración de una situación actual o pasada, sobre la cual se omitió efectuar el correspondiente registro" 153.
8.2.2. DEL CONTROL CONJUNTO POR PARTICIPACION EN EL GRUPO CONTRALADO POR LOS SEÑORES MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA Y GUIDO NULE MARINO (en adelante Grupo Nule). 8.2.2.1. De la existencia de un Control Conjunto De conformidad con la Resolución No. 126-07070 de 2010 de la Superintendencia de Sociedades se determinó: "la existencia de un control conjunto derivado del poder de decisión ejercido a través del derecho de propiedad en las acciones de los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, de manera directa e indirecta" en varias compañías.
Respecto al control conjunto directo de dicha resolución se tiene: "CONTROL CONJUNTO DIRECTO.
1. SOCIEDAD MNV S.A. Respecto de esta compañía los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, ostentan directamente (cada uno) el 33% de la participación en el capital social de la compañía equivalente al 99%, situación que hace presumir que como personas naturales ejercen el control.
2. SOCIEDAD GAS KAPITAL GR S.A. En relación con esta sociedad se observa que los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, poseen directamente (cada uno) el 18% del capital social y de manera conjunta el 54%. CONTROL CONJUNTO INDIRECTO: A su turno, tal y como se indica a continuación, los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, participan indirectamente a través de las sociedades MNV S.A. y Gas Kpital Gr S.A. en las siguientes sociedades:
1. DE MANERA INDIRECTA A TRAVÉS DE LA SOCIEDAD MNV S.A. 1.1. Sociedad Kpital Energy S.A.: ( ) 1.2. Translogistic S.A., frete a esta compañía MNV S.A., registraba para el año 2008 una participación del 51 % y para el momento de la toma de información se certificó su participación a 31 de diciembre de 2009 en el 15%. Así mismo es importante señalar que la sociedad Bitácora Soluciones Ltda., se registra como inversionista en la Sociedad Translogistic con el 36%. 2.
Participación indirecta de los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, a través de la sociedad Gas Kpital Gr S.A. 2.1. De acuerdo con la investigación adelantada, la sociedad GAS KPITAL GR S.A., registra una participación del 49,67% en la sociedad Kpital Energy S.A. 2.2. En la sociedad Aguas Kpital S.A. E.S.P., se registra la sociedad Gas Kpital Gr S.A. con una participación 26% y la Sociedad BITÁCORA Soluciones Ltda con el 15%. 2.3.
( ) Finalmente es importante señalar que en la sociedad Gas Kpital Gr S.A., se registra como inversionista de la Sociedad Bitácora Soluciones Compañía Ltda, con el 3% del capital social. 3. Así mismo se estableció en la investigación que la sociedad Ponce de León y Asociados Ingenieros Consultores, participa en las sociedades: 3.1. Aguas Kpital S.A.E.S.P. con el 21 %, Aguas Kpital Bogotá S.A. E.S.P., con el 30%; en Aguas del Alto Magdalena S.A. E.S.P. 19.44%;
Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P.con un 47% y en la sociedad Aguas de los Patios S.A. E.S.P. con el 45%. 3.2. Por su parte las sociedades Aguas Kpital S.A. E.S.P. y Aguas del Alto Magdalena S.A. E.S.P. participan respectivamente con el 21 % y el 19% en la sociedad Ponce de León y Asociados Ingenieros Consultores." (Subrayados en negrita fuera del texto).
De igual manera, y conforme la referida Resolución proferida por la Superintendencia de Sociedades, la estructura del Grupo empresarial declarado es la que se expone a continuación. IMAGEN No.
2. ORGANIGRAMA DEL GRUPO EMPRESARIAL DECLARADO Fuente: Elaboración SIC. Tomado de la Resolución No.126-07070 de 2010 de la Superintendencia de Sociedades, incluyendo modificaciones introducidas por las revocatorias a dicha resolución 154.
8.2.3. DE LA EXISTENCIA DEL GRUPO EMPRESARIAL GRUPO NULE 8.2.3.1. De la unidad de propósito de las empresas que conforman el Grupo Nule Conforme a la Resolución No. 126-007070, proferida por la Superintendencia de Sociedades en uso de sus facultades legales, esta entidad estableció la existencia g u % de una Unidad de Propósito respecto las empresas que conforman el Grupo Nule.
Tal conclusión se fundamenta en la investigación realizada por esta entidad, y por la cual se determina la existencia de un objetivo común para ejecutar diversas obras, resultantes de procesos de selección contractual cursados por diferentes entidades del Estado y adjudicadas a empresas del Grupo Nule mediante su participación en un sin número de consorcios y uniones temporales, tal y como se ilustra a continuación: Tabla No. 1 De la unidad de propósito respecto los procesos contractuales con el Estado de las empresas del Grupo Nule.
Dentro de los mismos, se incluye el Consorcio Inter ICBF 2007, del que hace parte la empresa PONCE DE LEÓN, al cual se le adjudicó el Contrato No. 980 del 27 de Diciembre de 2007, objeto de esta investigación. Así: Continuación Tabla No. 1 - De la unidad de propósito respecto los procesos contractuales con el Estado de las empresas del Grupo Nule.
Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades. Nótese que de la relación de proyectos que pone de presente la Superintendencia de Sociedades, se demuestra que la declaratoria del grupo empresarial surge de una situación de control y de unidad de propósito que ha venido presentándose, durante un periodo de tiempo que se evidencia desde el año 2003.
Aunado a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades estableció que las sociedades vinculadas realizaban contratos de mutuo, negocios jurídicos, y se avalaban entre si, con el fin de cumplir obligaciones financieras, diversificando de esta manera el riesgo. Esto se determinó por medio de diversas actas de juntas directivas, actas de asambleas de accionistas de las empresas y actas de juntas de socios tal y como se observa en la siguiente tabla: Tabla No. 2.
Actas de la empresa MNV S.A. Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades. Tabla No. 3. Actas de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades. Tabla No. 4. Actas de la empresa Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores.
Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades. Tabla No. 5. Actas de la empresa Aguas Kpital Bogotá S.A Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades. Tabla No. 6. Actas de la empresa TRANSLOGISTIC S.A Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades. 8.2.3.2.
De la unidad de Dirección respecto el declarado Grupo NULE. Conforme a la Resolución No. 126-007070, la Superintendencia de Sociedades determinó respecto de la unidad de dirección del grupo declarado, que los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, ostentaban la calidad de miembros de Junta Directiva de las siguientes sociedades: a. Kapital Energy S.A. b. Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P 155 c. Aguas del Alto Magdalena S.A. E.S.P. d. Aguas Kpital S.A. e. Enertolima Inversiones S.A. E.S.P. 156 f. Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P 157.
A partir de lo establecido por la Superintendencia de Sociedades, respecto las empresas que declararon como parte del Grupo Nule, y de la existencia de unidad de propósito y dirección concluyó esta entidad que: " 1. De acuerdo con los hechos señalados es claro que las vinculadas se direccionan para la consecución de la finalidad propuesta por la matriz que en esta caso se encuentra conformada por los controlantes conjuntos Señores Guido Alberto Nule Marino, Manuel Francisco Nule Velilla y Miguel Eduardo Nule Velilla.
Poder de decisión derivado del derecho de propiedad que ostentan de manera conjunta en más del 50% del capital directamente en las sociedades MNV S.A y GAS KPITAL GR S.A. e indirectamente a través de estas compañías en: 1. Kpital Energy S.A. 2. Translogistic S.A. 3. Compañía Energética del Tolima S.A E. S. P 158 4. Enertolima Inversiones S.A. E. S. P 159. 5.
Empresas de Energía de Pereira S.A. E. S. P. 160 6. BITÁCORA Soluciones Compañía Ltda. 7. Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A. 161 8. Ponce de León v Asociados S.A. Ingenieros Consultores. 9. Aguas Kpital S.A. E.S.P ( )" Negrilla y subrayado fuera de texto. 2. Como consecuencia de la situación de control, conjunto señalada por parte de los señores Guido Alberto Nule Mariño, Manuel Francisco Nule Velilla v Miguel Eduardo Nule Velilla, se deriva la conformación de un Grupo Empresarial, en la medida en que existe un objetivo económico común tendiente a desarrollar obras de infraestructura a nivel Nacional ( ) ( ) es procedente y pertinente declarar la existencia del Grupo Empresarial conformada por las compañías: 1.
MNV S.A.
2. GAS KPITAL GR S.A. ( ) 8. Bitácora Soluciones Compañía Ltda. ( ) 10. Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores. ( )" 8.2.3.3. Del carácter declarativo de las Resolución No. 126-007070, por la cual se declara la existencia del Grupo empresarial NULE. La referida Resolución por medio de la cual se declara el Grupo Empresarial Nule, surge como consecuencia del incumplimiento, de dicho grupo, de la obligación de inscribir la situación de grupo empresarial, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1992.
Al respecto, la mencionada resolución dispone lo siguiente: "( ) de acuerdo con el Derecho de Grupos regulado en nuestra legislación en los Arts. 260 del Código de Comercio, modificado por el Art. 26 de la Ley 222 de 1995 y siguientes, cuando en una sociedad o grupo de sociedades se registra la concentración de un poder de decisión por parte de otra u otras personas, se configura una situación de control o Grupo Económico que debe ser revelada en el registro mercantil".
La anterior norma, es clara en el sentido de generar la obligación de inscribir la situación de grupo empresarial en el registro mercantil, y se desprende de la preexistencia de una situación de poder decisorio ejercido individual o conjuntamente por personas naturales o jurídicas sobre un grupo de empresas encaminadas a cumplir un mismo propósito.
Así las cosas, es claro que el grupo empresarial nace una vez se configuran los supuestos previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, así su declaratoria sea posterior en el tiempo. En esa medida, es una situación de hecho, que se configura una vez se constituye el grupo empresarial y no con la declaratoria de dicho grupo.
Claro lo anterior, es oportuno precisar que, mediante la Resolución No. 125- 000138, a través de la cual se resolvió una solicitud de revocatoria directa respecto de la Resolución No. 126- 007070 de 2010, la Superintendencia de Sociedades indica lo siguiente: "( ) los efectos derivados de la declaratoria de una situación de control o grupo empresarial surgen desde el momento en que se configuran los presupuestos de control previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, de modo que su declaratoria por parte de la Superintendencia no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo ".
Así pues, es claro que la situación de grupo empresarial es una situación pre-existente al momento de la declaratoria, por lo tanto afirmar que este tipo de Resoluciones no tienen efectos retroactivos carece de sustento, toda vez, que no es una decisión que constituya una situación, sino que por el contrario, declara una situación existente previamente.
En este orden de ideas, y dadas las consideraciones inmersas en la Resolución No. 126- 007070, que dan fundamento a la declaración de control conjunto y del Grupo empresarial referido en este escrito, no son de recibo por esta Delegatura los argumentos esgrimidos en el escrito de descargos presentado por el señor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO en su calidad de apoderado de los investigados HORACIO MENDOZA MARTINEZ y RINA MENDOZA BELTRAN, a saber: " Es importante anotar que tanto como el escrito de la funcionaria del ICBF y el mismo auto de apertura 162 dan efecto de retroactividad al acto administrativo Resolución No. 126-07070 del 9 de Julio de 2010, en el sentido de dar por hecho jurídico la existencia de unas empresas como miembros del grupo empresarial, antes de la promulgación y ejecutoriedad del acto, olvidando que los efectos de los actos jurídicos son hacia futuro, el mismo acto dice a su final, " publíquese, notifíquese y cúmplase" por lo tanto no puede ser referente probatorio para determinar unos hechos de 2007.
" Señala además el apoderado que no se puede predicar la irretroactividad de los actos administrativos para determinar la existencia formal de una conducta acaecida en el año 2007, ya que sería violatoria del debido proceso. Rechaza pues esta Delegatura los descargos del apoderado CARLOS DAVID Rocha, al señalar que se viola el debido proceso respectos de sus investigados, cuando afirma equívocamente que esta Delegatura, abre investigación a éstos a partir del supuesto de retroactividad del acto administrativo proferido por la Superintendencia de Sociedades.
Se recalca de nuevo que dicha resolución no tiene carácter constitutivo, sino meramente declarativo, y que tal como se expuso en numeral 7.2.3.1. del presente escrito, se estableció por la Superintendencia de Sociedades una unidad de propósito respecto de las empresas integrantes del declarado grupo Nule que remonta de años incluso anteriores al 2007, época en la cual se cursó por el ICBF la convocatoria pública SN-014 de 2007.
Por último, respecto de los descargos en esta materia presentados por el Doctor Carlos David Rocha Avendaño, en defensa de la empresa Bitácora y el señor MIGUEL NULE VELILLA, advierte esta Delegatura que el abogado en mención no es apoderado de estos dos investigados. No obstante analizado su argumento, no son de recibo los descargos presentados respecto de la inexistencia de algún vínculo entre la sociedad Bitácora, con el Grupo Empresarial declarado, bajo el sustento de que para la época de los hechos investigados dicha sociedad no era administrada por el señor MIGUEL NULE VELILLA, dadas la razones ya expuestas. 8.3.
Del uso abusivo de un grupo empresarial no declarado, para realizar un acuerdo colusorio y obtener la asignación de una Convocatoria Pública. Procede esta Delegatura a estudiar el material probatorio obrante en el expediente con el fin de determinar si el Grupo Empresarial declarado por la Superintendencia de Sociedades, fue utilizado por sus miembros y controlantes con el propósito de obtener la adjudicación del contrato objeto de la Convocatoria Pública ICBF-SN-005 de 2007.
Pone de presente esta Delegatura que dentro del análisis del presente caso, no habrá pronunciamiento sobre los actos administrativos en firme, toda vez que los mismos gozan de presunción de legalidad, como es el caso de la Resolución emitida por la Superintendencia de Sociedades por medio de la cual declaró la existencia del Grupo Empresarial Nule, a partir de diversos y múltiples contratos y procesos de selección realizados por las empresas del grupo Nule, en fechas que parten desde año 2003, ya que esto fue resuelto en derecho ante dicha Superintendencia. De igual manera, dado que la declaración de Grupo Empresarial analizada en el acápite anterior determinó el control por parte de los señores MIGUEL NULE VELILLA, MANUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO, se analizará cuáles fueron las actuaciones implementadas para hacer uso de su grupo empresarial no declarado para utilizar las empresas del Grupo y empleados de éstas, para consolidar un acuerdo colusorio.
8.3.1. DE LAS PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE SOBRE UN ACUERDO COLUSORIO
8.3.1.1. ACERCA DE LOS FORMATOS DE LA PRESENTACIÓN DE LOS VALORES DE LOS ÍTEMS Y DEL FACTOR MULTIPLICADOR Para la presentación de la oferta económica, conforme los términos de referencia, los proponentes debían diligenciar el formato 6.8 correspondiente a los ítems que configuraban la oferta económica y el formato 6.8-A correspondiente al cálculo del factor multiplicador.
A continuación se muestran ambos formatos en la manera en cómo fueron establecidos en los términos de referencia y como fueron presentados por los proponentes. - Formato 6.8 correspondiente a los valores de los ítems que configuraban la oferta económica. A continuación se muestra la manera en que el formato 6.8 estaba establecido en los términos de referencia y la manera en que el mismo fue diligenciado por todos los proponentes partícipes del proceso de selección 163.
Imagen No.3: Personal Profesional y Profesional Técnico del Formato 6.8 como aparecía en los términos de referencia Fuente: Numeral 10 de la Adenda 2 Imagen No.4: Personal Profesional Y Profesional Técnico del Formato 6.8 diligenciado por los proponentes Fuente: Formato 6.8 entregado por los proponentes. De las imágenes mostradas anteriormente se pueden hacer las siguientes observaciones: i. Los términos de referencia en el numeral 4.1 hacen referencia al "Personal Mínimo Requerido" y establece que cada propuesta debe contar con un director de interventoría, un coordinador administrativo, financiero, contable, dos ingenieros de planta, un ingeniero, un experto en sistemas, un coordinador logístico, 52 auxiliares visitador campo y 10 técnicos de oficina. ii.
Tal y como se observa en las imágenes anteriores, los proponentes diligenciaron los rubros correspondientes a "Personal Profesional" y "Profesional Técnico" de acuerdo a lo establecido en los términos de referencia en cuanto al "Personal Mínimo Requerido". iii. Lo que llama la atención de la Delegatura, es que los dos investigados ponen a los "Auxiliares Visitador Campo" y al "Técnico en Sistemas" en el ítem correspondiente a "Personal Profesional" siendo que los demás proponentes los ponen bajo el ítem correspondiente a "Personal Técnico".
Mas sorprendente aún, es el hecho de que en lugar de poner a los "Auxiliares Visitador Campo" y al "Técnico en Sistemas" en el ítem de "Personal Técnico", ambos proponentes ponen como "Personal Técnico" de manera EXACTAMENTE IGUAL Y EN EL MISMO ORDEN a dos "Secretaría", dos "Conductores" y dos "Técnico en sistemas". Imagen No.5: Otros Costos Directos del Formato 6.8 como aparecía en los términos de referencia Fuente: Numeral 10 de la Adenda 2 Imagen No.6: Otros Costos Directos del Formato 6.8 diligenciado por los proponentes Fuente: Imagen extractada de las propuestas presentadas.
Finalmente, examinadas por esta Delegatura las propuestas presentadas por los consorcios INTER-ICBF 2007, INTERVENTORIA INDUSTRIAL 2007 y la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA INTERVENTORIA DE LA CONCESION PLANTAS VALLE ATLANTICO S.A. no se encuentran documentos, además del señalado en el acápite anterior, que permitieran inferir o sospechar al ICBF la existencia de un acuerdo colusorio en el proceso de selección analizado y, dado el tamaño de las propuestas presentadas lo referente al formato 6.8 resulta en principio una coincidencia de difícil percepción.
8.3.1.2. DEL USO ABUSIVO DE UN GRUPO EMPRESARIAL NO DECLARADO PARA INCURRIR EN PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS, EN PARTICULAR DE UN ACUERDO COLUSIVO. Es claro, a partir de la Declaración realizada por la Superintendencia de Sociedades, la existencia del grupo empresarial al cual pertenecen las empresas MNV S.A., BITÁCORA y PONCE DE LEÓN, desde fechas anteriores a la de la Convocatoria analizada, como también es evidente la estrategia implementada para la presentación de las propuestas económicas respecto las investigadas y las coincidencias injustificadas en los escritos que integran los formatos mencionados respecto de las propuestas.
No obstante, en el curso de la investigación del caso que incumbe al presente informe motivado es necesario presentar y analizar otras pruebas, no sin antes reseñar aspectos importantes para el análisis, y enmarcados no solo en la época en que se celebró la convocatoria pública referida, sino también, durante la época en que se ejecutó el contrato No. 980 por el cual se adjudicó la convocatoria pública ICBF SN-005 de 2007. 8.3.1.2.1.
De la composición accionaria de las empresas del Grupo Nule investigadas, para la época en que se celebró la Convocatoria Publica SN-005 de 2007 por el ICBF. Esta Delegatura estableció que dada la composición de las empresas del Grupo Nule investigadas para la época del concurso, no era notorio o evidente en el mercado poder determinar que estas pertenecían a un mismo grupo empresarial.
Por una parte, los socios de cada uno de estas no lo era de las otras dos y más aún debe tenerse de presente que dos de estas refieren a sociedades anónimas, las cuales por su tipo societario impiden la determinación sencilla de sus accionistas dado el velo societario que caracteriza este tipo de sociedades. Entiende esta Delegatura la imposibilidad del ICBF a partir de lo anterior, para poder prever o intuir si quiera una colusión en la convocatoria pública cursada.
No obstante con el fin de exponer otros elementos probatorios se procede a continuación a exponer la configuración societaria de las sociedades, para determinar y referenciar un grupo de personas naturales que acorde los cargos y funciones que desempeñaban no solo al interior de las empresas sino del mismo grupo facilitaron en el marco de un grupo empresarial no declarado la realización de un acuerdo colusorio. 8.3.1.2.1.1.
Composición accionaria de la empresa MNV S.A. Como se puede observar en la tabla que se muestra a continuación, para la época de los hechos objeto de la presente investigación, es decir, en el año 2007, los señores Manuel Nule, Miguel Nule, Guido Nule contaban cada uno con el 33% de la participación accionaria de la sociedad MNV S.A. De tal manera, que conjuntamente ejercían el control sobre dicha sociedad.
Así mismo, se puede observar que el señor Luis Rafael Monterrosa Ricardo figuraba como socio de dicha sociedad para la época de los hechos. Imagen No. 7 Fuente: Información obrante a folio 7103 de la carpeta 34 de expediente. 8.3.1.2.1.2. Composición accionaria de la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES. Para la época de los hechos, en la empresa PONCE DE LEÓN los mayores accionistas eran la señora ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, quien contaba con el 29% de las acciones de la sociedad, y el señor ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ, quien contaba con el 18% y la empresa Títulos Valores de Ingeniería Inc., quien figura como accionista mayoritario con el 41 % de las acciones.
Imagen No. 8 Fuente: Acta No. 25 Asamblea Universal de accionistas sociedad PONCE DE LEÓN ASOCIADOS E INGENIEROS CONSULTORES, del 21 de diciembre de 2007 164. 8.3.1.2.1.3. Composición accionaria de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. El certificado de existencia y representación legal de la empresa BITÁCORA, demuestra que en el año 2007, los socios capitalistas de dicha empresa eran JORGE LUIS BETTÍN RODRÍGUEZ, quien ejercía el cargo de gerente, y VICTOR HUGO MACEA BUELVAS, quien a su vez, ejercía el cargo de suplente del gerente.
Imagen No. 9 Fuente: Información obrante en el folio 8757 del expediente. Ahora bien, teniendo en cuenta lo puesto de presente hasta el momento, es claro que la omisión de los señores NULE al no declarar la existencia del grupo empresarial, resultó ser una herramienta útil para concertar y llevar acabo un acuerdo colusorio, de tal manera que, al momento de presentarse a los procesos de contratación pública, como es el caso del Concurso Público 005 de 2007, convocado por el ICBF, no se mostraban como grupo, sino que las empresas se presentaban como distintos oferentes, evadiendo así la realidad jurídica, con el fin de ampliar el margen de opción. Aunado a lo anterior es evidente, que incluso al realizarse un análisis a partir de la conformación societaria de las anteriores empresas resulta totalmente imperceptible evidenciar la existencia del Grupo empresarial Nule para el año 2007, y más aún la concertación de un acuerdo colusorio.
El despacho pone de presente que la entidad contratante en la convocatoria analizada no tenía por qué realizar un análisis de este tipo, y solo a partir de la Resolución de la Superintendencia de Sociedades es que se descubre o destapa el actuar de las empresas pertenecientes a dicho grupo. 8.3.1.2.2. Del actuar de las empresas investigadas del grupo empresarial Nule en la Convocatoria Publica ICBF SN-005 de 2007.
Es posible inferir la existencia y operatividad del grupo empresarial controlado por los señores Nule durante el curso Concurso Público 005 de 2007 adelantado por el ICBF y al momento de ejecución del contrato 980 de 2007. Los cruces de información y las comunicaciones recurrentes y sostenidas que tuvieron lugar entre funcionarios de las empresas BITÁCORA, PONCE DE LEON, MNV S.A. y AGUAS KPITAL que aparentemente competían en el marco de proceso de selección CP-ICBF SN 005-07, con excepción de la última, evidencian la planeación y ejecución concertada de los investigados con el fin de distorsionar la competencia en perjuicio de terceros y aumentar las probabilidades de adjudicación. A continuación se presenta de forma tabulada un resumen de los correos electrónicos que esta Delegatura pudo recoger en la visita administrativa realizada en las instalaciones de la empresa MNV S.A en liquidación, que demuestran las actuaciones coordinadas y desplegadas por funcionarios de empresas pertenecientes a consorcios u otras formas asociativas que en apariencia competían con el fin de resultar adjudicatarios en el proceso de selección 005 de 2007.
Lo anterior también evidencia la existencia y funcionamiento de un verdadero grupo empresarial no declarado con manifiesta unidad de propósito y dirección y bajo el control y subordinación de los señores Nule. Los correos analizados presentan fechas de remisión desde Octubre de 2007, fecha anterior al acta de cierre y entrega de las propuestas, cuando aún la Superintendencia de Sociedades no había declarado la existencia del grupo empresarial Nule.
La tabla muestra la fecha de remisión de los correos en orden cronológico, el nombre del remitente y del destinatario con indicación de la sociedad para la cual laboraban, lo cual se pudo verificar en algunos casos a partir del análisis de la nómina de las empresas investigadas y en otros a través del dominio del correo electrónico del funcionario, y una enunciación sumaria del objeto del correo electrónico.
TABLA No. 7: Relación de correos electrónicos objeto de análisis. Fuente: Elaboración SIC de información obrante en folios 9059 a 9068 A partir de la información contenida en la tabla precedente y en los correos señalados, la Delegatura tiene lo siguiente: - Del correo No. 1 En la imagen que se expone en el correo No. 1, se evidencia como el el señor "Alberto Barroso", coordinador de Licitaciones de la empresa MNV S.A., envía al correo elba.barrera@aguaskpital.com, de Elba Stella Barrera Gallón, un resumen de requisitos y un documento relacionado con el cupo de crédito de un proceso de contratación. Imagen No. 10 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 El proceso al que se hace referencia es el Concurso Público ICBF-SN 005 de 2007, lo anterior, se deduce del documento adjunto denominado "resumen de requisitos" en el que se indica lo siguiente: "( ) El valor máximo de la propuesta económica para cada kilogramo de Bienestarina, es la suma de $2.670, incluidos impuestos, costos y gastos de toda índole en que los proponentes puedan incurrir para la presentación de su oferta y durante la ejecución del contrato resultante de este proceso de selección. ( )".
La señora ELBA STELLA BARRERA GALLÓN jugaba un papel importante al interior de las empresas del Grupo Empresarial Nule. Al respecto se encontró que: - A folio 8927 a 8928 del expediente, la empresa PONCE DE LEÓN certifica que la señora Elba Stella Barrera Gallón laboró para esta empresa, en cinco proyectos entre los años 1999 a 2003. Dicho certificación la suscribe el señor Antonio José Rodríguez Jaramillo como Representante Legal. - A folio 8911 del expediente, en documento procedente de MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN obra la liquidación de las prestaciones sociales de la señora Barrera Gallón en esta empresa, señalando como fecha de ingreso 1 de enero de 2001 y de retiro el 15 de agosto de 2010. - A folios del 8921 al 8924 del expediente obra el contrato individual de trabajo de la señora Barrera Gallón con la empresa Gas Kpital GRS, suscrito el 1 de enero de 2001, entre el Representante Legal de esta empresa el señor Guido Alberto Nule Marino y ésta. - A folio 8929 del expediente, obra documento en el cual la señora Cyris Rocio Cacua Pérez como Directora de Gestión Humana de la empresa Gas Kpital, el día 13 de mayo de 2008 certifica que la señora Barrera Gallón se ha desempeñado como Gerente Administrativa de esta empresa desde 2 de enero de 2001. - Consta en documento obrante en el folio 8913 del expediente, otro si al contrato laboral de la señora Barreara Gallón con la empresa Gas Kpital, por medio del cual el señor Alexander de Bedout Nule como Representante Legal de Gas Kapital, le comunica a ésta que a partir de la fecha (1 de abril de 2004) su nuevo empleador será Aguas Kapital S.A. ESP. - Para el año 2005 en documento de la empresa MNV S.A. referente a novedades de personal, se señala que la señora Barrera Gallón ejercía el cargo de Directora del Área Administrativa y Financiera, y en dicha novedad le informan que a partir de esa fecha (agosto 29 de 2005) también ocuparía el cargo de Directora Administrativa y Financiera de Telerural. 165 - En el documento obrante a folio 8918 del expediente, correspondiente a novedades del trabajador Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP de fecha 1 de marzo de 2009, se solicita el traslado de la señora Barrera Gallón por sustitución patronal al Consorcio Bogotá – Fusa. - Conforme actas números 23 y 24 de la Asamblea de accionistas sociedad PONCE DE LEON, del 21 de septiembre de 2006 y 7 de marzo de 2007, respectivamente, la señora Barrera Gallón era accionista de dicha empresa situación que se puede constatar hasta el 12 de abril de 2010. 166 - De igual manera obra en el expediente a folio 8914 otro si del contrato laboral del consorcio Bogotá – Fusa con la señora Barrera Gallón, en el que se le informa que a partir de la fecha (1 de mayo de 2010) su nuevo empleador será MNV S.A. Construcciones. - Respecto de la señora ELBA STELLA BARRERA GALLÓN el investigado ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, indicó que: Como se observa en este acápite y como se expondrá más adelante, la señora Elba Stella Gallón Barrera era clave al interior del Grupo Empresarial y los diversos cargos por ella ejercidos al interior de las empresas facilitaban actuaciones contrarias a la competencia, como lo es el acuerdo colusorio que se examina en este informe. - Del correo No.2 En este correo enviado por el señor José Orjuela de la dirección jorjuela@mnvsa.com, a los señores Jorge García a su dirección de correo jgarcia@mnvsa.com y Elba Stella Barrera Gallón a su dirección de correo elba.barrera@aguaskpital.com, se adjunta una presentación referente al Concurso Público ICBF-SN 005 de 2007, pero como se observa en la Imagen de dicha diapositiva se señala como proponente a la empresa PONCE DE LEÓN. Imagen No. 11 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 Si no existiese un acuerdo colusorio o una orquestación encaminada a la nugatoria de la competencia, no tendría sentido el presente correo y el cruce de información en la etapa previa al acta de cierre y entrega de propuestas del proceso de selección, donde de manera evidente, tal y como se observa en las imágenes extraídas de los correos, se determina que el proponente sería la empresa PONCE DE LEÓN, quien efectivamente resultó ser el proponente adjudicatario del contrato No. 980 de 2007 suscrito con el ICBF.
Es evidente que desde el inicio del proceso, se había concertado, una estrategia por medio de la cual la empresa PONCE DE LEÓN resultara ganadora, éxito que fue posible a través de las ofertas económicas presentadas por los proponentes donde participaban las empresas del Grupo Nule analizadas en acápites anteriores. La siguiente imagen corresponde a los documentos adjuntos al correo analizado en donde claramente se observa que se señala como proponente a la empresa PONCE DE LEÓN. IMAGEN No. 12 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 - Del correo No.3 Como se observa en el correo que se muestra a continuación, en fechas posteriores a la adjudicación y previas a la firma del contrato 980 con el ICBF, las condiciones en que éste se firmaría, pasan hacer de interés común por varias empresas del Grupo Empresarial.
IMAGEN No.13 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 Como se puede observar en el historial de registros o cadena de correos que se observan en las anteriores imágenes, un día después de la adjudicación del proceso, Edgar Rojas Gordillo desde su correo edgar.rojas@icbf.gov.co, remite el correo a licitaciones@ponceleonsa.com, en virtud del cual le remite al señor Antonio José Rodríguez el borrador de la minuta del contrato del concurso público ICBF 005 de 2007, para observación y comentarios.
Este primer correo es un procedimiento normal dado que el proponente adjudicatario del proceso fue la empresa PONCE DE LEÓN. Se esperaría que esta empresa o incluso la empresa HIDROTEC como integrantes del consorcio INTER ICBF – 2007, fuesen quienes realizarán la revisión y comentarios a dicho contrato, no obstante, el contrato, tal como se observa, fue reenviado del correo licitaciones@ponceleonsa.com al correo avega@mnvsa.com, es decir, a una dirección que pertenece al nombre de dominio de la empresa MNV S.A. A su vez, el señor Álvaro Vega a quien corresponde la dirección de correo avega@mnvsa.com, envía correo manifestando a María Claudia, que el documento enviado sería la minuta del contrato que van a firmar el día lunes.
Es de resaltar que el señor Álvaro Vega, funcionario de la empresa MNV S.A., se refiere a la firma de un contrato que van a firmar en común. Finalmente, María Claudia García, remite de su correo mcgroncancio@gmail.com al señor Álvaro Vega a su correo avega@mnvsa.com, con copia al correo mgarcia@gaskpital.com, el contrato con sus comentarios.
Debe tenerse de presente que para el concurso público referido, la empresa MNV S.A, se presentó como integrante de un proponente competidor y participe del consorcio interventoría industrial 2007, contra el Consorcio INTER ICBF 2007. Conforme lo anterior, es claro que la empresa MNV S.A., actuaba unísonamente con el consorcio ganador para la obtención del contrato 980 de 2007, pues no concibe esta Delegatura razón alguna para que la empresa MNV S.A revisará el contrato que se iba a celebrar entre el consorcio ganador y el ICBF.
Recuerda de nuevo esta Delegatura, que conforme la resolución No 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades los señores MANUEL NULE, MIGUEL NULE y GUIDO NULE MARINO tenían un control conjunto directo sobre la empresa MNV S.A. y de manera indirecta sobre la sociedad PONCE DE LEON, y que en el mismo acto administrativo proferido por esta entidad se señaló la existencia de una unidad de propósito respecto los procesos contractuales celebrados por el estado por el Grupo Empresarial de los señores Nule, donde se incluyó entre otros el contrato derivado del proceso de selección CP-SN-005 de 2007 cursado por el ICBF. - Del correo No.4 Como se evidencia en el correo que se presenta a continuación, la señora Andrea Ximena Caicedo desde su cuenta de correo acaicedo@gaskpital.com remite a Lisbeth Carvajalino a su cuenta de correo lcarvajalino@cable.net.co, las tarjetas del registro de condición de manejo de la cuenta corriente del CONSORCIO INTER – ICBF 2007.
Como se observa, la cuenta de correo de la señora Andrea Ximena pertenece al nombre de dominio de la empresa GAS KPITAL. Recuérdese que a partir de la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades los señores MANUEL NULE, MIGUEL NULE y GUIDO NULE MARINO tenían un control conjunto directo también sobre la empresa GAS KPITAL.
IMAGEN No. 14 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 Esta Delegatura, se preguntó quién es la señora Lisbeth Carvajalino y al respecto encontró: - Conforme folio 8887, obra en el expediente el documento de liquidación de la señora Lisbeth Emilce Carvajalino Castro, como trabajadora de la empresa MNV S.A. quien laboró desde el 5 de febrero de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2010. - A folio 8886 del expediente, obra un documento en cuya parte superior se encuentran los logos, nombres y NIT de las empresas: GAS KPITAL S.A. y MNV S.A. ambas en liquidación, mediante el cual se certifica que la señora Carvajalino laboró en el consorcio Bogotá Fusa desde el 5 de febrero de 2006 al 30 de abril de 2010. - De igual manera, obran en el expediente diversos préstamos internos tramitados por la trabajadora Lisbeth Carvajalino y concedidos por el CONSORCIO INTER ICBF a: la sociedad AGUAS KAPITAL S.A ESP 167, BITÁCORA SOLUCIONES LTDA 168, a GAS KPITAL 169, al CONSORCIO BOGOTÁ – FUSA 170, entre otros.
Resalta este despacho, que en algunas de esta certificaciones de recibo de préstamos internos, el concepto que lo justifica es: "DESEMBOLSO CTO 980 ICBF INTER", tal y como se observa a folio 8828 del expediente, en préstamo concedido a BITÁCORA. Nótese que de igual manera que en el caso de la señora ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, la señora LISBETH CARVAJALINO sirvió de ficha útil en la dinámica empresarial anticompetitiva al interior del Grupo Empresarial Nule, como lo es el acuerdo colusorio que se examina en este informe.
Además de lo anterior, en el archivo adjunto del correo electrónico que se muestra en la imagen a continuación, se observa que se registra la firma de la señora ELBA STELLA BARRERA GALLÓN para el manejo de la cuenta del CONSORCIO INTER – ICBF 2007, también trabajadora de MNV S.A. y las demás empresas del Grupo Empresarial Nule, tal como se mencionó en el análisis realizado en el correo número 1.
De igual manera, en esta tarjeta de autorización de manejo de cuenta se registra la firma de la señora CLAUDIA ROCIO PENAGOS BARAJAS, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 57.417.603. IMAGEN No.15 – Archivo Adjunto correo electrónico Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 Respecto de la señora CLAUDIA ROCÍO PENAGOS BARAJAS esta Delegatura encontró que esta señora se relacionaba dentro de la Base de Datos de Personal de la empresa BITÁCORA.
Nótese el siguiente correo enviado por la señora NAYIBE ESPITIA desde su dirección de correo electrónico nayibe.espitia@aguaskpital.com para la señora CYRIS CACUA a su correo cyris.cacua@aguaskpital.com y que tiene como asunto "BASE DE DATOS PERSONAL". IMAGEN No. 16 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 En su archivo adjunto se encuentra un documento en Excel denominado "GRUPO EMPRESARIAL.xls" que contiene diversas hojas de cálculo de diferentes empresas y diferentes proyectos llamadas: "AGUAS KPITAL BTA, PONCE DE LEON, MNV – OFICINA, GAS KPITAL, BITÁCORA SOLUCIONES, entre otros.
Al revisar la hoja de cálculo denominada "BITÁCORA SOLUCIONES" se evidenció que dentro del listado de personas del cual se incorpora su carga salarial, está la señora CLAUDIA ROCIO PENAGOS BARAJAS, identificada tal como aparece en la firma de las tarjetas de registro de las condiciones de manejo de la cuenta corriente del Banco GNB Sudameris del CONSORCIO INTER ICBF.
Igualmente, se advierte que, dentro de la nómina del Grupo Empresarial, se contempla las acreencias laborales del señor JORGE LUIS BETIN de la empresa BITÁCORA, quien en la presente investigación ostenta la calidad de investigado como Representante Legal de dicha sociedad para la época de los hechos. IMAGEN No. 17 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 - Del correo No.5 El correo que se presenta a continuación es denominado por el remitente "Informe Carga Salarial Grupo Nule a Mayo 2008", nótese que ya para el año 2008 los mismos empleados del declarado Grupo Nule, al referirse a las empresas y proyectos hablaban ya de un Grupo.
De igual de manera, como en el análisis de los correos anteriores, esta Delegatura indagó sobre las personas que remiten y reciben el correo, en particular la señora Cyris Rocío Cacua Pérez, encontrando que: - La señora Cacua conforme documento procedente de MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN obrante a folio 8900 del expediente, laboró en la empresa MNV S.A. desde el 28 de enero de 2008 hasta el 7 de septiembre de 2010 como Directora de Gestión Humana. - A folio 8902 al 8905 del expediente, obra contrato laboral de la señora Cacua con la empresa Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP, iniciando labores el 28 de enero de 2008. - A folio 8901 del expediente, obra documento en cual el señor Álvaro Enrique Araujo Acuña en su calidad de Representante Legal de Agua Kapital le comunica a la señora Cacua que a partir del 1 de marzo de 2009, la empresa MNV S.A. asume la calidad de empleador.
Nota esta Delegatura respecto de los empleados analizados, y que laboraban en las empresas del Grupo Nule, una constante rotación de personal en aquellas sociedades donde los señores MANUEL NULE, MIGUEL NULE y GUIDO NULE, tenía un control directo e indirecto, tal como lo evidenció la Superintendencia de Sociedades en la ya mencionada Resolución No. 126-007070 de 2010.
Es así como el manejo y control de la convocatoria pública ICBF SN 005 de 2007 y del contrato No. 980 celebrado por el CONSORCIO INTER ICBF de 2007, estuvo en gran parte a cargo de las empresas MNV S.A. y GAS KPITAL S.A (controladas directamente por el Grupo Nule) y la empresa AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. (controlada de manera indirecta por los señores Nule).
IMAGEN No. 18 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 Este correo es aún más concluyente que los anteriores. El mismo contiene un archivo adjunto en formato Excel denominado "GRUPO NULE CARGA SALARIAL", el cual contiene varias pestañas cada una con las obligaciones salariales de las empresas del GRUPO NULE (para esa época sin declarar) y entre esas empresas figuran PONCE DE LEÓN, BITÁCORA, AGUAS KPITAL, entre otras.
La destinataria del correo es la ingeniera Cyris Cacua que como ya se indicó tuvo vinculación laboral con MNV S.A., luego la conexidad que existió entre las tres empresas que integraban participantes diferentes dentro del proceso de contratación 005 de 2007 del ICBF es evidente y expresa. En efecto, es imposible pensar en la existencia de una competencia real cuando tres oferentes distintos se someten a la misma coordinación y persiguen objetivos comunes.
Al revisar la hoja de cálculo correspondiente a "PONCE PROYECTOS", se encuentra un proyecto denominado "260 PLANTAS BIENESTARINA", el cual contiene la nómina y el total de la carga salarial de los meses de enero a mayo de 2008. Dicho correo no procede de cuentas de correo del nombre de dominio de la empresa PONCE DEL LEÓN, sino de la empresa AGUAS KPITAL.
Si esto no un acuerdo colusorio entre empresas, ¿qué quieren decir todos estos correos analizados?. IMAGEN No. 19 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 Ahora, además de existir una hoja de cálculo para la carga salarial de la empresa PONCE DE LEÓN, el mismo archivo contiene una hoja para la empresa BITÁCORA, donde a diferencia de la empresa PONCE DE LEÓN, no discrimina proyecto alguno. Contiene esta hoja la carga salarial de los meses de enero a mayo.
IMAGEN No.20 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068. Del correo No.6 El correo que se muestra a continuación, fue remitido por el señor Álvaro Vega de su cuenta de correo alvegach@cable.nte.co, al señor Jorge Luis García a sus direcciones de correo jgarcia@mnvsa.com y jorge.garcia@aguaskpital.com. IMAGEN No. 21 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 Dicha hoja de cálculo relaciona un total de 41 proyectos en ejecución, 35 proyectos ejecutados y los gastos de administración entre otros de: ADMINISTRACIÓN MNV, ADMINISTRACIÓN OFICINA CENTRAL 2007, ADMINISTRACIÓN PONCE, EDIFICIO TORRE EMPRESARIAL.
Al realizar una revisión de los proyectos, se observa en el número 36 un proyecto denominado "260 Interv plantas producción ICBF", señalando como responsable del proyecto al señor VICTOR MACEA a corte del 31 de marzo de 2008. Tal como se muestra a continuación: IMAGEN No. 22 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 No encuentra esta Delegatura explicación distinta a la de un acuerdo colusorio, para entender el por qué se remite al señor JORGE LUIS GARCÍA a sus direcciones de correo de MNV y AGUAS KPITAL, una hoja de cálculo que incluye un proyecto que no ha sido adjudicado a ninguna de éstas, ni de manera independiente ni como parte de una asociación. Igualmente, se preguntó esta Delegatura quién era el señor VÍCTOR MACEA, quien aparece como responsable del proyecto, encontrando que: Para la época de la elaboración de las propuestas para el Concurso Público No ICBF-SN-005-07 adelantado por el ICBF, y como parte de la promesa de sociedad futura "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE – ATLÁNTICO S.A.", la sociedad BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. Tenía la siguiente composición societaria: Tabla No. 8 Composición accionaria de Bitácora Soluciones Compañía LTDA. Elaboración SIC de la información contenida en el certificado de Existencia y Representación legal de la sociedad obrante en el folio 2002 a 2003 del expediente.
Por su parte, la JUNTA DIRECTIVA de la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A., como consta en su Acta No 102 171, ratificaron: " la facultad del Representante Legal de la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. o quien haga sus veces, para que haga entrega de Bonificaciones por mera liberalidad a los trabajadores de la sociedad, según los documentos de transacción suscritos conforme a la siguiente tabla: "(Titulo de la tabla fuera del texto) Tabla No. 9 Contenida en el Acta de Junta en cita.
Fuente: Elaboración SIC de información obrante a folio 8757. De igual forma, durante esta época los señores VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS y JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ, este último investigado en su calidad de Representante Legal de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES, para la época de los hechos, se desempeñaban como empleados que prestaban sus servicios a la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. Así se extrae de las reclamaciones que los señores MACEA y BETIN realizaron a PONCE DE LEÓN por motivo a las bonificaciones arriba descritas, en la que manifiestan, entre otras cosas, las siguientes situaciones: - Respecto de la reclamación de la bonificación de VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS a PONCE DE LEÓN: El origen de la reclamación proviene de un contrato de transacción 172 firmado entre PONCE DE LEÓN y VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS, en el que le reconoce al señor MACEA, en los términos del contrato, la siguiente acreencia: "Que PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES ha decidido entregar por mera liberalidad y por una sola vez una bonificación al señor VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS, por reconocimiento en los resultados obtenidos en la adjudicación de licitaciones a la SOCIEDAD PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES " Por este motivo, y como reconocimiento en la colaboración del señor MACEA, socio de BITÁCORA, en la adjudicación de licitaciones a la sociedad PONCE DE LEÓN, el señor VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS presentó un escrito de fecha 3 de noviembre de 2010 173, dirigido a Saúl Sotomonte en su calidad de Liquidador de PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S. A EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en el que expresó: "El suscrito, VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS, prestó sus servicios personales y subordinados para la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES, en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido que se prolongó sin solución de continuidad desde el 15 de septiembre de 2001 hasta el 21 de julio de 2010 "Durante el lapso antes mencionado, desempeñé el cargo de DIRECTOR DE INTERVENTORÍA, siendo mi principal función la coordinación técnica y administrativa de la ejecución de los contratos de interventoría de la empresa, así como el control y seguimiento de costos y ejecución presupuestal de los mismos." Como un ejemplo de lo anterior, el señor MACEA incorpora en dicha comunicación un listado algunos proyectos que ejecutó como empleado de PONCE DE LEÓN, señalando, entre otros, el siguiente contrato: "CONSORCIO INTER-ICBF: Contrato con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, para la interventoría administrativa, técnica, operativa y de control de calidad del contrato de concesión para la operación de las plantas de producción de alimento de alto valor nutricional Bienestarina (de propiedad del ICBF).
PONCE DE LEÓN hizo parte de este Consorcio." Asimismo, refiriéndose a su vinculación laboral manifestó: "Entre el 15 de septiembre de 2001 y el 31 de octubre de 2008 mi vinculación a PONCE DE LEÓN S.A. se llevó a cabo a través de Empresas de Servicios Temporales, principalmente a través de CENEMPLEO LTDA. y CONTUPERSONAL LTDA. Bajo el esquema utilizado, periódicamente se cambiaba la empresa temporal que administraba las nóminas, pero la empresa usuaria era siempre PONCE DE LEÓN S.A. " Lo anterior, se demuestra adicionalmente por medio de los siguientes comprobantes de pago de nómina 174, que comprenden los siguientes periodos: Tabla No. 10 Fuente: Elaboración SIC Imagen No. 23 Fuente: Ver CD contenido en el Folio 8757 Imagen Nº 24.
Fuente: Ver CD contenido en el Folio 8757 Imagen No. 25 Fuente: Ver CD contenido en el Folio 8757 De esta forma, el señor MACEA demuestra a PONCE DE LEÓN su vinculación laboral a dicha sociedad a través de la figura de la tercerización, relación que se extendió hasta la suscripción de un contrato laboral que en 2008 firmó directamente con ella.
Así, argumentó la solicitud de la bonificación registrada por PONCE DE LEÓN en 2010, como reconocimiento a los resultados obtenidos por en la adjudicación de licitaciones a la sociedad PONCE DE LEÓN. - Respecto de la reclamación de la bonificación de JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ a PONCE DE LEÓN: Del mismo modo, el origen de la reclamación proviene de un contrato de transacción 175 firmado entre PONCE DE LEÓN y JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ, en el que le reconoce al señor BETIN, en los términos del contrato, la siguiente acreencia: "Que PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES ha decidido entregar por mera liberalidad y por una sola vez una bonificación al señor JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ, por reconocimiento en los resultados obtenidos en la adjudicación de licitaciones a la SOCIEDAD PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES ".
Por este motivo, y como reconocimiento en la colaboración del señor BETIN, socio de BITÁCORA, en la adjudicación de licitaciones a la sociedad PONCE DE LEÓN, El señor JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ presentó un escrito de fecha 2 de noviembre de 2010 176, dirigido a Saúl Sotomonte en su calidad de Liquidador de PONCE DE LEÓN, en el que expresó: " JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ, identificado con la cedula (sic) de ciudadanía No. 92.529.769 expedida en Sincelejo –sucre, mayor y domiciliado en Bogotá, en calidad de Ex – trabajador de la empresa Ponce de león y asociados s. a ingenieros consultores En Liquidación Judicial por medio de la presente y de la manera más respetuosa, allego a este Despacho, para que sea reconocida como deuda laboral la suma de cuarenta millones de pesos "40.000.000 por concepto de bonificación salarial por la obtención de licitaciones." Por lo anterior, el reconocimiento de las bonificaciones se dio en el contexto de una retribución por las licitaciones obtenidas por PONCE DE LEÓN con la colaboración del señor BETIN.
De igual forma, el señor BETIN presentó una reclamación laboral a BITÁCORA, basada en un contrato de laboral 177 firmado entre BITÁCORA y JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ, en el que le reconoce al señor BETIN, en los términos del contrato, como trabajador de esa sociedad en cargo de Representante Legal desde el primero de diciembre de 2007 y por término indefinido.
Por lo anterior, se evidencia que tanto el señor VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS como el señor JORGE LUIS BETIN, no sólo eran socios de BITÁCORA, sino que se desempeñaban simultáneamente como trabajadores de dicha SOCIEDAD y PONCE DE LEÓN. - De los correos Nos.7, 8 y 9 Varios de los correos electrónicos relacionados se refieren al manejo de la nómina de trabajadores del Consorcio Inter ICBF que resultó adjudicatario del Concurso Público 005 del 2007 del ICBF.
La destinataria de estos correos era la ingeniera Cyris Rocío Cacua en su calidad de directora de Gestión Humana de la sociedad Aguas Kpital que aunque no participó como oferente en el proceso de selección si era controlada por los señores Manuel, Miguel y Guido Nule. La señora Cyris Cacua también se encontraba vinculada laboralmente a la sociedad MNV S.A. que hizo parte del Consorcio Interventoría Industrial 2007 y que presentó oferta en el proceso de selección 005 de 2007.
La explicación que encuentra esta Delegatura, luego de analizado el acervo probatorio, de que una funcionaria de MNV S.A. manejara los temas de nómina del consorcio INTER ICBF, su supuesto competidor, es que Ponce de León, empresa que integraba el consorcio adjudicatario hacía parte del grupo Nule y obedecían ambas empresas a un mismo centro de instrucción y dirección. Las imágenes se muestran a continuación: IMAGEN No. 26 – Correo 7 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 IMAGEN No. 27 – Correo 8 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 IMAGEN No. 28 - Archivo Adjunto del Correo Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 IMAGEN No. 29 – Correo 9 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 - De los correos No. 10 y 11 Existen, igualmente, correos electrónicos en los cuales se remite información relacionada con el contrato No. 980 de 2007 suscrito entre el ICBF y el Consorcio Inter ICBF.
La información es remitida desde y hacia direcciones de nombres de dominio de consorciotelerural.com y aguaskpital.com, empresas integrantes del Grupo Empresarial Nule, que en principio y partiendo de una premisa de existencia de competencia, no tendrían por qué manejar información relacionada con un contrato de su competidor. IMAGEN No. 30 – Correo 10 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 IMAGEN No. 31 - Correo 11 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 El intercambio de información de alta relevancia que se ha puesto presente por este Despacho, permite colegir que al proceso de selección 005 de 2007 se presentaron empresas que muy lejos de tener un verdadero ánimo de competir, respondían a objetivos comunes para lo cual concertaron una estrategia racional que le permitiera a una de las empresas del grupo, con previa aquiescencia de los controlantes, aumentar sus probabilidades de ser adjudicataria, falseando de esa forma la libertad de competencia como principio de consagración constitucional y en perjuicio de terceros que al proceso de selección se presentaron de forma individual y contando con una información asimétrica.
Conforme se cursó la convocatoria pública del ICBF, el acto de apertura del proceso de selección se realizó por el ICBF el día 4 de octubre de 2007. Debe recordarse que etapa previa a la entrega de las propuestas, corresponde a aquel periodo en el cual los interesados o potenciales proponentes analizan la demanda emitida por la entidad y las condiciones exigidas por esta para considerar la posibilidad de participar en el proceso de selección ya sea de manera independiente o a través de asociaciones.
Cada proponente al analizar los términos de referencia establece su posibilidad de participar y la estrategia a implementar dado el método de adjudicación, con el fin de buscar una probabilidad de resultar como ganador en el proceso. Esta Delegatura evidenció que desde el inicio del proceso es decir, desde que los posibles proponentes analizaron los términos de referencia, los integrantes de tres de los proponentes en la convocatoria a saber, MNV S.A., PONCE DE LEÓN y BITÁCORA, orquestaron acuerdo colusorio, asegurando un amplio margen de probabilidad en la asignación del contrato, presentándose de manera independiente en tres asociaciones diferentes y aprovechándose de la existencia de un Grupo Empresarial no declarado para el año 2007.
Es así como a través de diversos correos electrónicos analizados se pudo establecer, cómo se hizo uso de manera abusiva de empresas que conformaban un grupo empresarial no declarado para maquinar, concertar y ejecutar una colusión.
8.3.1.3. DEL ANÁLISIS DE OTROS ELEMENTOS DE PRUEBAS 8.3.1.3.1. Domicilio de las empresas investigadas para la época de los hechos. En el curso de la presente investigación respecto del domicilio de las empresas del Grupo Empresarial Nule investigadas, se tiene que la dirección a que refieren dichas empresas en las propuesta pudo haber sido utilizada estratégicamente, ya que dichas empresas operaban en la realidad en el mismo edificio en la ciudad de Bogotá, en pisos diferentes, no obstante no reportarse en las propuestas presentadas ante el ICBF diferentes direcciones.
Al respecto en las propuestas presentadas se observa que: - La dirección de la empresa MNV S.A. incorporada en la propuesta del Consorcio Interventoría Industrial 2007 responde a la contenida en el certificado de existencia y representación legal 178: Calle 24 No. 16 -07 Oficina 401 en la ciudad Sincelejo. Ahora, la dirección inscrita en la propuesta como correspondiente al consorcio corresponde a la Carrera 11 No. 73-32 Piso 2 de la ciudad de Bogotá. - La dirección 179 anotada en la propuesta por la Promesa de Sociedad Futura Interventoría de la Concesión Plantas Valle- Atlántico a la que pertenecía la empresa BITÁCORA responde a la carrera 5 No. 71-45 Oficina 601 de la ciudad de Bogotá. Para la empresa en mención la dirección 180 que aparece en el registro único de proponentes allegado con la propuesta responde a la DG 47 No. 16 a 54 de Bogotá. - La dirección reportada en la propuesta del CONSORCIO INTER ICBF - 2007, responde a la Carrera 11 No. 93 a -85 Piso 2 181 y es la misma dirección que consta para la empresa PONCE DE LEÓN en el RUP presentado en la propuesta 182 Esta Delegatura en el curso de la investigación realizada, determinó que las tres empresas investigadas del Grupo Nule se encontraban ubicadas en un mismo edificio "Torre Empresarial" y no en direcciones diferentes como se quiso hacer creer a través de la presentación de los documentos incorporados en las propuestas presentadas ante el ICBF.
Con el fin de ilustrar lo anterior, en principio, se relacionan las correspondientes imágenes de la caratula de las propuesta presentada por el consorcio en el que participaba la empresa PONCE DE LEON, en asociación con la empresa HIDROTEC LTDA, contra el Registro Único Empresarial 183 de la empresa B ITÁCORA 184. Esta Delegatura enfatiza que, aunque la dirección referida en las propuestas por las tres empresas no es la misma, en realidad estas estaban ubicadas en el mismo edificio pero en oficinas y pisos diferentes.
Imagen No. 32 - Caratula de la propuesta del Consorcio INTER –ICBF 2007 Fuente: Folio 943 del expediente. IMAGEN No. 33 - RUE de la empresa BITÁCORA. Fuente: Folio 7251 del Expediente Tal y como se observa en el Registro Único Empresarial (RUP) de la empresa BITÁCORA, documento no obrante en la propuesta y requerido por esta Delegatura a la Cámara de Comercio de Bogotá, la dirección de notificación de esta empresa es la misma acreditada por el CONSORCIO INTER ICBF en su propuesta y contendida también en el RUP de la empresa PONCE DE LEÓN. Además de lo anterior, observó esta Delegatura como entre las referencias de dos comerciantes inscritos solicitados en el RUP, la empresa BITÁCORA refiere a la empresa MNV S.A aportando para esta la misma dirección que anota para su dirección de notificación, esta es: Cra 11#93ª-85.
Continuación Imagen No 33 _ RUE de la empresa BITÁCORA Fuente: Folio 7251 del Expediente En principio, y bajo un análisis simple, no podría pensarse que para la época de los hechos en que se cursó el concurso público este hecho pudo ser una simple y real coincidencia. Y evidentemente no lo es, ya que como se señaló en acápites anteriores, las empresas PONCE DE LEÓN, BITÁCORA y MNV S.A. pertenecen a un mismo grupo empresarial.
Ahora, esta Delegatura pudo establecer que el domicilio de estas empresas en una misma edificación, en realidad no es una coincidencia pues el manejo y trato dado a estas empresas solamente es un reflejo más del actuar conjunto de sociedades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, no evidente para la época del concurso celebrado por el ICBF.
Esta Delegatura respecto la coincidencia de direcciones de las empresas investigadas del Grupo Nule, en interrogatorio practicado al señor MIGUEL NULE VELILLA, realizó las siguientes preguntas: Pregunta: " Usted recuerda la dirección de la oficina principal de MNV S.A.?" Respuesta: "Carrera 11 No. 93ª – 85". Pregunta: " Sabe usted la dirección donde opera la empresa PONCE DE LEÓN? " Respuesta: "Carrera 11 No. 93ª – 85".
Pregunta: "Es la misma dirección la que usted me acaba de dar para Ponce de león y MNV?" Respuesta: Sí, estamos hablando de 8 pisos. Pregunta: Estaban en el mismo edificio? Respuesta: Es posible que en ese momento sí, es posible. Lo que pasa es que Ponce de León tenía su sede que quedaba en la Castellana, no sé. Creo que en este caso estaba en otro lado, pero es posible que haya estado ya con nosotros.
Es posible que para esa época haya sido una empresa y que buena parte de la mayoría de contratos de ellos, de la mayoría de contratos de ellos no de la propiedad de ellos lo estábamos controlando nosotros, es posible sin que a ese momento tuviéramos la relación con ellas, que implique que vario mi inhabilidad. Esta inhabilidad si hubiese existido hubiera esa causal de rechazo o sea que estaríamos diciendo estaríamos hablando de que si existía una relación societaria de este señor y MNV ya en ese momento nosotros hubiéramos sido causal de rechazo, pero igual es decir la dirección de esa puede ser no se puede ser y necesariamente significa que si Ponce de León facturaba 100 mil pesos seguramente los 80 mil eran consorcios con nosotros muy seguramente nosotros queríamos tener el control de eso, ahora Ponce de León se presentaba a lo que él quería. ( )" Nótese, cómo a la pregunta realizada respecto a la ubicación de las empresas señaladas, y en particular la respuesta dada sobre la empresa PONCE DE LEÓN, la respuesta se dirigió a señalar la relación que la empresa MNV S.A. tenía sobre contratos que esta última tenía con la empresa PONCE DE LEÓN; dejando de lado cualquier referencia al actuar coordinado y unísono de las empresas del Grupo Nule o a la ubicación en un mismo lugar de las empresas del grupo empresarial.
Por último, y con el fin de mostrar de manera evidente, el actuar conjunto de las empresas investigadas y otras del grupo Nule, y en particular que la coincidencia en las direcciones reportadas no es una casualidad, sino que responde a la ubicación de empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial no declarado en los años 2006 a 2007, se pone de presente comunicaciones relacionadas con el Departamento de Seguridad de la Sociedad Gas Kpital G.R. S.A. - Comunicación del 6 de julio de 2006 1 85.
Dicha comunicación, dirigida a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, indica lo siguiente: "Las dependencias del Departamento de Seguridad estarán ubicadas en el edificio de la torre empresarial ubicada en la Cra. 11 No. 93 A 85 ( )" "Se anexa la certificación de revisoría fiscal sobre composición accionaria de cada una de las empresas que aran (sic) parte de la organización empresarial".
(Subrayado y negrita fuera del texto). "Se anexa copia de las cédulas y pasados judiciales de los miembros de la juntas directivas de cada una de las empresas que conforman la organización empresarial teniendo en cuenta que los relacionados aquí son quienes actúan en Colombia junto con sus representantes legales respectivamente ( ). ( ) AGUAS KAPITAL E.S.P. S.A. NULE MARINO GUIDO ALBERTO VELÁSQUEZ RODRIGUEZ HUMBERTO ANTONIO RODRIGUEZ JARAMILLO ANTONIO JOSÉ NULE VELILLA MIGUEL EDUARDO M.N.V S.A. OTERO BARRIOS RAFAEL DE LEÓN BURGOS JUAN TADEO PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS CÁRDENAS GIRALDO FERNANDO GONZÁLEZ ARTUNDUAGA GUSTAVO".
(Subrayado y negrita fuera del texto). Nótese como en este escrito se incluyen algunas empresas del declarado Grupo Empresarial y dentro de las personas relacionadas con la empresa Aguas Kpital se incluyó en dicha comunicación al señor ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO. Comunicación del 4 de junio de 2007 186: La señora Elba Stella Barrera Gallón, actuando como representante legal de la empresa GAS KPITAL G.R. S.A., solicitó una certificación donde constara que las credenciales de los miembros del Departamento de Seguridad de la sociedad Gas Kpital G.R. S.A., se encontraban en trámite para dicha época.
A la mencionada comunicación, se adjunta un listado del personal que solicitó credencial a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad para el Departamento de Seguridad Gas Kpital GR S.A., en la cual se relacionan, en su calidad de directivos, las siguientes personas, entre otras: "( ) Manuel Francisco Nule Velilla c.c. 92. 517.934 de Sincelejo - Directivo Elba Stella Barrera Gallón c.c. 32. 686.146 de Barranquilla - Directivo Luis Rafael Monterrosa Ricardo c.c. 92.503.951 de Sincelejo - Directivo Antonio José Rodríguez Jaramillo c.c. 16.630.676 de Cali - Directivo ( )". - Comunicación del 21 de mayo de 2008 187: La comunicación referida se dirige a Claudia Penagos (de quien ya refirió este informe) en su calidad de " Subgerente Administrativa y Financiera del Grupo Empresarial ", y es remitida por el Jefe de Departamento de Seguridad de Gas Kpital GR S.A., Luis Fernando Jauregui Pinzón, quien informa lo siguiente en relación con el Departamento de Seguridad Gas Kpital GR S.A.: "El Departamento fue creado a solicitud de los señores directivos, mediante resolución No. 00116 del 12 de Enero de 2007 con vigencia de dos años y será renovable si no presenta fallas en su funcionamiento ( )" - DIRECTIVOS QUE HACEN PARTE DEL DEPARTAMENTO Miguel Nule Velilla Manuel Nule Velilla Guido Nule Marino Elba Stella Barrera Gallón Luis Rafael Monterrosa Antonio José Rodríguez - PERSONAS A ESCOLTAR Miguel Nule Velilla Manuel Nule Velilla Guido Nule Marino - ARMAS PARA LOS ESCOLTAS "De acuerdo a instrucciones del señor Guido se solicitaron diez (10) armas pistolas calibre 9 m.m. al Dpto.
Control de Armas de INDUMIL ( )". ( ) Para conocimiento de esa jefatura le informo que toda documentación exigida por la Superintendencia para todos los trámites realizados, la Dra. Elba Stella Barrera comisionó a la Dra. Maria Claudia realizando junto conmigo las labores pertinentes. En este momento los señores RAMON ARENAS conductor del Dr. GUIDO y JOSE MELENDEZ conductor del Ing.
MANUEL laboran en la empresa de seguridad SERACIS (anexo certificado laboral y orden de servicios ENERTOLIMA) con dotación de armamento de esta empresa para la protección de los dos directivos, con un contrato de ENERTOLIMA con SERA CIS". - Comunicación del 29 de julio de 2008 188: La señora ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, en calidad de representante legal de GAS KPITAL GR S.A., envía una comunicación a Beatriz Eugenia Olmos P., -Coordinadora Dirección Departamentos de Seguridad-, en la que manifiesta: "( ) aparecen relacionados los dignatarios a escoltar de nuestras empresas GAS KPITAL GR S.A., MNV S.A., AGUAS KPITAL S.A. E.S.P., y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES.
Por transacción reciente, la firma PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, cuenta con un nuevo accionista, el ingeniero MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN ( )".(subrayado fuera del texto) - Comunicación del 22 de septiembre de 2008 189: La señora ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, en calidad de representante legal de GAS KPITAL GR S.A., envía una comunicación a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en la que envía una dirección con la siguiente referencia: " ( ) Carrera 11 93A-85, teléfonos 6511500 6514800 Barrio Chico en Bogotá (sic) D.C., sede administrativa de las empresas GAS KPITAL GR.
S.A., AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP., MNV S.A., PONCE DE LEÓN (sic) Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES.". Las comunicaciones relacionadas, evidencian la existencia de un grupo de empresas, que actúan bajo un mismo direccionamiento. Lo anterior, se colige de la presencia de un mismo departamento encargado de adelantar los trámites referentes a la administración de las diferentes empresas, así como de la existencia de una misma sede administrativa, para la operación de dichas las empresas.
8.2. DEL ANÁLISIS ECONÓMICO Y ESTADÍSTICO, RESPECTO EL COMPORTAMIENTO DE LOS PROPONENTES EN EL PROCESO DE SELECCIÓN ICBF- SN-005 DE 2007 El análisis económico que se desarrolla en el siguiente acápite, se enfocará en los proponentes que se enlistan a continuación y en el proceso en el cual participaron (ICBF SN 005 DE 2007). Tabla No.11 - Proponentes partícipes del proceso de selección ICBF-SN-005- 2007: Fuente: Elaboración SIC.
8.2.1. ACERCA DEL METODO DE ADJUDICACIÓN En los términos de referencia correspondientes al proceso de selección bajo análisis, se establecieron cinco (5) posibles mecanismos para determinar el puntaje correspondiente a la oferta económica, los cuales correspondían a cinco tipo de medias, las cuales dependerían del valor total ofrecido por cada uno de los proponentes que fuera calificado como hábil por el Comité Evaluador.
Los métodos de adjudicación posibles son los que se describen a continuación: "( ) El valor total de la propuesta económica debe estar entre $12.960.000.000,00 y $14.400.000.000,00 incluido IVA. ( ) 3.1.3.1. Determinación del orden de elegibilidad: En esta etapa de evaluación y en audiencia pública se efectuará la evaluación económica de las propuestas hábiles, siguiendo el procedimiento que se detalla a continuación: a) Se determinará al azar cuál de los siguientes cinco (5) mecanismos se utilizará para establecer el orden de elegibilidad: media geométrica, media aritmética, media aritmética alta, media aritmética baja o la oferta mas baja, de acuerdo con el precio total ofrecido en la propuesta económica, incluido el valor del IVA. b) Una vez cumplido el anterior procedimiento, se abrirán las ofertas económicas y se procederá a la lectura del valor total de la oferta, aplicando las siguientes reglas: La evaluación de realizará con el valor total de la propuesta económica.
Se verificará en cada oferta que se haya diligenciado la casilla de "Valor Total de la propuesta". En el evento en que no haya diligenciando dicha casilla se determinará el valor total de la propuesta, sumando los valores correspondientes, en caso en que se advierta un error en la sumatoria de los valores, se procederá a su corrección de acuerdo con lo establecido en el numeral 3.1.3. c) Una vez leído el valor total de cada una de las propuestas económicas se verificará que el mismo no sea superior a $14.400.000.000,00 incluido IVA ni inferior a $12.960.000.000,00, incluido IVA. d) So pena de dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 3.3 de los presentes términos de referencia. Solo las propuestas económicas que se encuentren en dichos rangos continuarán con la evaluación económica. d) Posteriormente se aplicará el mecanismo seleccionado de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del presente numeral, con el fin de establecer el orden de elegibilidad de las propuestas.
Para la aceptación de la propuesta económica, únicamente se verificará el formato 6.8. 3.1.3.1.1. MEDIA GEOMÉTRICA El valor de la media geométrica se calculará así: Donde: Obtenido el valor de la media geométrica se definirá el orden de elegibilidad de la siguiente manera: Obtenido el primer lugar en el orden de elegibilidad la propuesta que presente el precio más cercano por debajo del valor de la media geométrica.
Continuarán en el orden de elegibilidad: - Las propuestas que estén del 100% al 95% del valor de la media geométrica en orden descendente. - A continuación en orden ascendente, las propuestas que se encuentren por encima del 100% y hasta el 105% del valor de la media geométrica. - A continuación en orden descendente las propuestas que sean inferiores al 95% del valor de la media geométrica. - Finalmente en orden ascendente las propuestas que superen el 105% del valor de la media geométrica. 3.1.3.1.2.
MEDIA ARITMÉTICA Donde: Obtenido el valor de la media aritmética se definirá el orden de elegibilidad de la siguiente manera: Obtiene el primer lugar en el orden de elegibilidad la propuesta que presente el precio más cercano por debajo a la media aritmética. Continuaran en el orden de elegibilidad: - Las propuestas que estén del 100% al 95% del valor de la media aritmética en orden descendente. - A continuación en orden ascendente, las propuestas que se encuentren por encima del 100% y hasta el 105% del valor de la media aritmética. - A continuación en orden descendente las propuestas que sean inferiores al 95% del valor de la media aritmética. - Finalmente en orden ascendente las propuestas que superen el 105% del valor de la media aritmética. 3.1.3.1.3.
MEDIA ARTIMÉTICA ALTA Donde: Obtenido el valor de la media aritmética alta se definirá el orden de elegibilidad de la siguiente manera: Obtiene el primer lugar en el orden de elegibilidad la propuesta que presente el precio más cercano por debajo a la media aritmética alta. Continuaran en el orden de elegibilidad: - Las propuestas que estén del 100% al 95% del valor de la media aritmética alta en orden descendente. - A continuación en orden ascendente, las propuestas que se encuentren por encima del 100% y hasta el 105% del valor de la media aritmética alta. - A continuación en orden descendente las propuestas que sean inferiores al 95% del valor de la media aritmética alta. - Finalmente en orden ascendente las propuestas que superen el 105% del valor de la media aritmética alta. 3.1.3.1.4.
MEDIA ARITMÉTICA BAJA Donde: Obtenido el valor de la media aritmética baja se definirá el orden de elegibilidad de la siguiente manera: Obtiene el primer lugar en el orden de elegibilidad la propuesta que presente el precio más cercano por debajo a la media aritmética baja. Continuarán en el orden de elegibilidad: - Las propuestas que estén del 100% al 95% del valor de la media aritmética baja en orden descendente. - A continuación en orden ascendente, las propuestas que se encuentren por encima del 100% y hasta el 105% del valor de la media aritmética baja. - A continuación en orden descendente las propuestas que sean inferiores al 95% del valor de la media aritmética baja. - Finalmente en orden ascendente las propuestas que superen el 105% del valor de la media aritmética baja. 3.1.3.4.5 MÁS BAJA Se clasificara en orden las propuestas presentadas hábiles, ocupando el primer lugar del orden de elegibilidad la propuesta que presente el menor valor total y así sucesivamente hasta terminar con todas las propuestas hábiles.
Del método de adjudicación establecido en los términos de referencia, son claras varias cosas: 1. Las ofertas económicas admisibles de debían encontrar entre el 90% y 100% del presupuesto oficial, es decir que se tenían que ubicar entre los siguientes valores: 2. Para establecer el orden de elegibilidad de las propuestas no existía un único método posible, sino que existían cinco posibles variables que podían ser usadas como criterio para establecer el orden de elegibilidad dentro del proceso de selección. a. El orden de elegibilidad se establecería teniendo como base la cercanía de la oferta económica a la variable escogida.
Sin embargo, los términos de referencia también establecen que se les dará prioridad a las ofertas que se encuentren hasta 5 puntos porcentuales por debajo de la media aritmética sobre aquellas ofertas cuya cercanía este 5 puntos porcentuales por encima de la variable escogida.
8.2.2. ACERCA DE LA RELACIÓN MATEMÁTICA Y ESTADÍSTICA ENTRE LAS MEDIAS ESTABLECIDAS EN EL MÉTODO DE ADJUDICACIÓN Del método de adjudicación establecido en los términos de referencia, se tiene que existían cinco (5) formas u opciones, que podrían ser usadas para la determinación del orden de elegibilidad. Estas cinco (5) opciones son: i) el precio más bajo, ii) la media aritmética, iii) la media geométrica, iv) la media aritmética baja y v) la media aritmética alta.
La variable a usar sería escogida al azar mediante el sistema de balotas. Ahora bien, aunque a primera vista pareciera que la existencia de cinco opciones como métodos posibles de adjudicación genera una gran incertidumbre sobre el valor económico a ofertar, es necesario hacer las siguientes observaciones referentes a dichas, y a la relación matemática y estadística existente entre las mismas, con el fin de analizar si el uso de estas permite de cierta manera contrarrestar la incertidumbre generada por la existencia de múltiples métodos de adjudicación posibles. 1.
Es claro que el método u opción de adjudicación denominado como "Más Baja" el cual establece que obtendrá el primer lugar en el orden de elegibilidad la oferta económica que tenga el menor valor entre todas las presentadas, siempre va a ser la opción o método que menor valor tendrá respecto las otras cuatro opciones posibles. Es decir que si ordenamos las cinco opciones, la opción "Más Baja" es aquella que se encontrará siempre en el extremo izquierdo de las variables ordenadas, de la siguiente manera: Entendido de otra manera, el valor proporcionado por el método u opción denominado "Mas Baja", será inferior al valor que resulte en las otras cuatro (4) opciones. 2.
La variable denominada como "Media Aritmética Baja", es calculada como un promedio de dos datos. Esta resulta del cálculo del promedio de la oferta económica de menor valor presentada en el proceso de selección y la media aritmética resultante de las propuestas presentadas. Dado que la oferta más baja presentada se ubica por debajo de la media aritmética 190 o dicho de otra manera es menor, la media aritmética baja se encontrará por debajo de la media aritmética.
Esto último quiere decir, que si ordenamos ambas variables, la media aritmética baja se va a situar a la izquierda de la media aritmética (es decir es menor), dentro de una escala ordenada de la siguiente manera: 3. La opción denominada como "Media Aritmética Alta", también es calculada como un promedio de dos datos entre la oferta económica de mayor valor presentada y el valor de la media aritmética.
Dado que la oferta más alta presentada en el proceso de selección, se ubica por encima (es decir es mayor) de la de la media aritmética, la media aritmética alta se encontrará por encima de la media aritmética 191. Esto implica que si ordenamos ambas variables es una escala ordenada, la media aritmética alta se ubicará a la derecha de la media aritmética de la siguiente manera: 4.
Respecto de la relación existente entre la media geométrica y la media aritmética, está demostrado matemáticamente y, por lo tanto, está configurado que la media geométrica siempre es igual o menor que la media aritmética 192. Es decir que, para cualquier conjunto de datos a partir de los cuales se calculen estas dos variables, siempre se va a tener que la media geométrica tendrá en todos los casos un valor menor que la media aritmética.
Esto último implica que si ponemos a ambas variables en una escala ordinal, la media geométrica siempre se ubicará a la izquierda de la media aritmética 193. De cada uno de los casos analizados anteriormente, se pueden extraer ciertas relaciones entre los distintos métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia. Ahora, teniendo en cuenta esto último y haciendo uso de la regla lógica de la transitividad, se pueden establecer ciertos órdenes entre los valores que podrían asumir las variables que podrían ser escogidas como opciones para la determinación del orden de elegibilidad dentro del proceso de selección. Estos órdenes son los que se muestran a continuación: Como se puede apreciar, la única relación que no se explica, es la existente entre la media geométrica y la media aritmética baja.
Dado que esta relación es clave establecerla para poder poner en un solo orden los cinco (5) métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia, la Delegatura procedió a llevar a cabo una serie de simulaciones que tienen como fin poder establecer una relación estadística entre la media aritmética baja y la media geométrica.
Acerca de las simulaciones realizadas se hacen las siguientes precisiones: 1. El único objetivo de estas simulaciones es el de poder establecer una relación estadística entre las variables establecidas en los términos de referencia como posibles métodos de adjudicación, especialmente entre la media aritmética baja y la media geométrica. Es decir que en ningún momento se pretende que estas simulaciones reflejen lo ocurrido o lo que podría ocurrir con los resultados del proceso de selección. 2.
Para realizar las simulaciones, se uso como base una variable aleatoria con una función de distribución probabilidad específica, con base en la cual se generaron 1000 datos aleatorios. 3. Con el fin de mostrar el comportamiento de las distintas variables establecidas como posibles métodos de adjudicación y la relación estadística entre ellas, especialmente entre la media aritmética baja y la media geométrica, se asumieron distintas funciones de distribución de probabilidad.
Esto permite mostrar el comportamiento y la relación estadística entre las cinco variables establecidas en los términos de referencia, para distintos conjuntos de datos con distintas propiedades y tendencias. Con este fin se asumieron tres funciones de distribución de probabilidad, en donde las tres (3) tienen comportamientos distintos entre si.
Para cada una de las funciones de distribución de probabilidad se realizaron cinco simulaciones. Las funciones escogidas fueron las siguientes: - Uniforme 194: Para esta simulación, se asumieron valores entre 90 y 100, ya que los términos de referencia establecían que todas las ofertas económicas se debían encontrar dentro de estos rangos como porcentaje sobre el presupuesto oficial.
La función de distribución de probabilidad uniforme, es la que se muestra a continuación: Imagen No. 34 - Distribución de probabilidad uniforme Fuente: "Estadística Matemática con Aplicaciones" sexta edición, John E. Freund, Irwin Miller y Marylees Miller - Normal 195: Para estas simulaciones, se asumió una media de 95, por cuanto según lo establecido en los términos de referencia, las ofertas económicas presentadas en el proceso de selección variaban únicamente entre un rango entre el 90% y el 100% del presupuesto oficial.
Para la desviación estándar, se asumieron cinco valores distintos, con el fin de analizar que ocurría con los valores de las cinco variables de los términos de referencia y la relación entre dichas variables ante distintas desviaciones estándar. La función de distribución normal es la que se muestra a continuación: Imagen No. 35 - Función de distribución normal Fuente: "Estadística Matemática con Aplicaciones" sexta edición, John E. Freund, Irwin Miller y Marylees Miller - Chi Cuadrado 196: para esta función de distribución de probabilidad, se asumieron distintos grados de libertad para llevar a cabo cada una de las simulaciones.
Esto permite observar que ocurre con los valores de las cinco medias y la relación entre estas para distintos escenarios, cada uno asumiendo distintos grados de libertad. La función de distribución Chi Cuadrado es la que se muestra a continuación: Imagen No. 36 - Función de distribución de probabilidad Chi Cuadrado Fuente: "Estadística Matemática con Aplicaciones" sexta edición, John E. Freund, Irwin Miller y Marylees Miller Los resultados obtenidos de las simulaciones realizadas se observan en la tabla y en las gráficas que se exponen a continuación: Tabla No. 12 - Resultados obtenidos a partir de las simulaciones realizadas por la Delegatura Fuente: Elaboración SIC El resultado obtenido en la tabla anterior se puede analizar de manera mas sencilla a partir de las siguientes gráficas.
Gráfica No. 1: Relación entre las cinco variables establecidas en los términos de referencia asumiendo una distribución de probabilidad uniforme. Fuente: Elaboración SIC Gráfica No. 2: Relación entre las cinco variables establecidas en los términos de referencia asumiendo una distribución de probabilidad normal. Fuente: Elaboración SIC Gráfica No. 3: Relación entre las cinco variables establecidas en los términos de referencia asumiendo una distribución de probabilidad chi cuadrado.
Fuente: Elaboración SIC Es claro de la tabla y de las gráficas mostradas anteriormente, que en todos los casos se tiene que la media aritmética baja es menor que la media geométrica. Que esta relación se cumpla en el total de las simulaciones realizadas por la Delegatura, muestra que se cumple para distintas funciones de distribución de probabilidad y distintas propiedades de las mismas funciones de distribuciones de probabilidad.
Lo anterior, sumado a las relaciones que se habían mostrado anteriormente, permite establecer un orden estadístico y matemático entre las cinco variables escogidas por el ICBF para ser usadas como método de adjudicación. El orden matemático y estadístico que se pudo establecer es el siguiente: 8.2.3. Implicaciones de la relación matemática y estadística establecida entre los distintos métodos de adjudicación establecidos por el ICBF en la Convocatoria Publica CP-SN-005 de 2007 Del orden establecido previamente, se pueden hacer las siguientes observaciones: i) La media aritmética es el promedio de los valores de las ofertas económicas presentadas por los proponentes. ii) Tres de los métodos de adjudicación, se ubican a la izquierda de la media aritmética, lo cual quiere decir que sus valores van a ser menores a los del promedio obtenido de las ofertas económicas presentadas por los proponentes.
Estos tres métodos de adjudicación son, la oferta más baja, la media aritmética baja y la media geométrica. Esto implica que tres de los cinco métodos de adjudicación se concentran en los valores bajos de las ofertas económicas. iii) Únicamente la media aritmética alta se encuentra a la derecha de la media aritmética y obtiene un valor mayor que esta última.
De lo anterior se puede concluir que la gran mayoría de los métodos de adjudicación van a obtener valores que se pueden considerar como bajos tomando como referencia la media aritmética. Esto implica que la incertidumbre que surge por la existencia de múltiples métodos de adjudicación posibles dentro del método de adjudicación se puede contrarrestar por el hecho de que la gran mayoría tiende a la baja, ubicándose a la izquierda de la media aritmética y por lo tanto asumiendo valores que pueden ser considerados como bajos.
Es decir que ofertar un valor que puede ser considerado como bajo, es racional, ya que le da a un proponente la probabilidad de que quede más cerca a cuatro (incluyendo la cercanía por debajo a la media aritmética) de los cinco métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia. Es decir que un proponente racional ofertaría un valor bajo para de esta forma tener un 80% de probabilidad de quedar cercano al método de adjudicación escogido por balota, lo cual es el criterio para establecer el orden de elegibilidad.
Lo anterior se complementa con el hecho de que el orden de elegibilidad no se configura únicamente con la cercanía a la variable escogida independientemente de si la cercanía de la oferta es por encima o por debajo de la misma. Las ofertas que estén por debajo de la variable escogida tienen prioridad sobre las ofertas que estén por encima, configurándose este hecho en un incentivo adicional para ofertar un valor bajo dentro del proceso de selección, con el fin de alcanzar una mayor probabilidad de salir como adjudicatario dentro del mismo.
Adicionalmente, y teniendo en cuenta lo anterior, se debe tener en cuenta que dado que la media aritmética alta es calculada como el promedio de la oferta económica más alta y la media aritmética, ésta se encontrara entre el valor que tome la media aritmética y la oferta económica más alta. Esto último implica que la oferta económica más alta no es aquella que va a quedar más cerca por debajo a la media aritmética alta y por lo tanto no será la primera en el orden de elegibilidad 197 en caso de que sea escogido este método de adjudicación. Este hecho es importante, ya que se configura como un incentivo más a no ofertar un precio que vaya a ser el más alto entre todas las ofertas económicas, ya que las probabilidades de ganar son prácticamente irrisorias.
Por último, y de gran importancia es que uno de los cinco métodos de adjudicación es la oferta más baja, lo cual implica que ofertar un precio muy bajo por no decir un precio igual al 90% del presupuesto oficial casi que garantiza quedar de primero en el orden de elegibilidad en caso de que este método de adjudicación sea escogido, lo cual genera un fuerte incentivo a presentar una oferta así de baja.
En conclusión, a pesar de que a primera vista pareciera que es imposible diseñar una estrategia que maximice la probabilidad de ganar dentro del proceso de selección debido a la existencia de múltiples métodos de adjudicación, se acaba de mostrar que la relación estadística y matemática existente entre los mismos, si permite diseñar una estrategia que sea adecuada para obtener las mayores probabilidades de ser el ganador.
El comportamiento estratégicamente optimo esperado de un proponente en este proceso de selección, es el de ofertar lo que puede ser considerado como un precio bajo, ya que esto aumentaría las probabilidades de quedar más cerca por debajo a los métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia y por lo tanto de salir como adjudicatario dentro del proceso de selección.
8.2.4. ANÁLISIS ESTRATÉGICO EN UN ESCENARIO DE COMPETENCIA Tomando como base los métodos para determinar el orden de elegibilidad establecidos por el ICBF en los términos de referencia y la relación matemática y estadística encontrada anteriormente, se procederá a analizar cuál podría ser el comportamiento óptimo por parte de un proponente partícipe del proceso de selección en un escenario de competencia y las implicaciones de este comportamiento.
Para lo anterior, se plantea un análisis simple de teoría de juegos mediante el uso de un juego estático con información completa. No obstante la simplicidad del modelo a usar, este permite analizar de manera sencilla cual sería el comportamiento optimo y racional esperado de dos competidores dentro de un proceso de selección que use un método de adjudicación como aquel planteado por el ICBF.
Con este modelo, se plantean cuales serian las acciones y estrategias optimas que un jugador en competencia podría realizar con el fin de obtener el mayor puntaje dentro de un proceso de selección y ser el adjudicatario del mismo, según lo establecido en los términos de referencia. Antes de mostrar el modelo la Delegatura aclara lo siguiente: i) Se ha de tener en cuenta, que esto es un modelo y que por lo tanto su diseño omite ciertos detalles de la realidad con el fin de simplificar lo observado en la misma, sin que esto altere las conclusiones fundamentales a las que llegan a través del uso del modelo. ii) Sin importar las simplificaciones hechas, el modelo busca mostrar los elementos esenciales y que son considerados como los más importantes para mostrar el comportamiento óptimo en competencia dado el método de adjudicación. En conclusión, aunque el modelo no incluya todos los elementos que se pueden observar durante el proceso de selección, esto no lo invalida, ya que las simplificaciones hechas en el mismo no afectan las conclusiones generales, las cuales básicamente muestran cual sería el comportamiento óptimo que sería esperado por parte de los proponentes dado el método de adjudicación usado por el ICBF dentro del proceso de selección ICBF-SN-005-2007.
El modelo que se plantea, es un juego que sigue la estructura de un juego estático con información completa. Este se llevara a cabo para 2 jugadores, los cuales se asume que son proponentes dentro del proceso de selección. Un juego de este tipo cuenta con los siguientes elementos básicos: I. Participantes: Se refiere al número y a las personas que jugaran el juego y tomaran las decisiones dentro del mismo.
Los participantes serán denotados con el índice i, donde. II. Acciones disponibles: Es el conjunto de las acciones disponibles del jugador y se denotará como. Las acciones representan las decisiones disponibles que tiene cada uno de los jugadores dentro del juego. Una acción para el jugador, será denotada como. Nótese que. III. Pagos (Función objetivo): para cada jugador i, existe una función objetivo.
La función objetivo de cada uno de los jugadores es una función que depende de las acciones jugadas por el jugador y de las acciones jugadas por todos los jugadores que conforman el juego, es decir que: Otros elementos adicionales que se tienen que tener en cuenta al plantear un juego son los momentos en el tiempo en que van a jugar los participantes (si juegan de manera simultánea – estático- o de manera sucesiva en el tiempo - dinámico), la información con la que cuenta cada uno al momento de jugar (si existe información simétrica o asimétrica entre participantes, así como la información que tiene un jugador acerca del otro jugador) y por último si el juego es cooperativo o no (si los participantes cooperan entre sí, es decir si existe un acuerdo o no entre los jugadores). 8.2.4.1.
Juego estático con información completa para un proceso de selección como el ICBF-SN-005-2007: El juego que se plantea es un juego estático, lo cual implica que es un juego en el cual los jugadores toman sus decisiones de manera simultánea o que ninguno de los jugadores conoce antes de jugar la decisión que tomo alguno de sus contrincantes.
En segundo lugar se supondrá que todos los jugadores tienen información simétrica, lo cual quiere decir que todos disponen de la misma información y que ninguno de ellos tenga información adicional a los otros. Así mismo se asume que todos conocen los pagos de sus competidores. Por último, el juego que se plantea es un juego no cooperativo, lo cual implica que todos los jugadores son competidores entre sí y que por lo tanto los jugadores no actúan de manera coordinada mediante la existencia de algún tipo de acuerdo entre ellos.
Los elementos principales del juego son los siguientes: i) Participantes 198: ii) Acciones disponibles para cada jugador: Para el caso específico bajo análisis, las acciones disponibles para cada uno de los jugadores serán los precios que presentan dentro del proceso de selección como porcentaje de descuento sobre el presupuesto oficial. Cada uno de los proponentes tendrá tres posibles decisiones frente al valor de la oferta económica a presentar.
Cada jugador podrá proponer una oferta baja, es decir una oferta igual o casi igual al valor mínimo posible a ofertar (90% del presupuesto oficial), ofertar un precio alto con un menor porcentaje de descuento frente al presupuesto oficial y que se aleja del mínimo valor establecido y por último presentar una oferta media que se ubique entre el valor de la oferta baja y de la oferta alta.
El conjunto de acciones disponibles para cada uno de los jugadores es el que se muestra a continuación: Proponente 1:, Proponente 2: Proponente 3: iii) Pagos 199: Para definir las funciones de pagos de cada uno de los proponentes se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones: - Cuando los tres proponentes presenten de manera simultánea el mismo valor (es decir cuando los tres presentan una oferta baja, media o alta), se asumirá que todos tendrán la misma probabilidad de ganar.
Esto último quiere decir que cada uno tendrá una probabilidad de ganar de 1/3. La utilidad esperada de cada uno de los proponentes esta dada por la probabilidad de ganar (1/3) multiplicada por el pago de ganar (el valor ofertado dentro del proceso de selección, sumado a la probabilidad de perder (2/3) multiplicada por el pago de perder (0). - Cuando dos proponentes presenten una oferta baja y el tercero una oferta media o alta, se asumirá que éste último tendrá una probabilidad de ganar de cero, por cuanto se asume que siempre quedará por encima de cualquiera de los métodos de adjudicación posibles haciendo que su pago esperado sea de cero.
Teniendo en cuenta lo anterior, los dos proponentes con ofertas bajas, tendrán cada uno una probabilidad de ganar de 0.5. Esto último quiere decir que el pago esperado de cada uno es la probabilidad de ganar (0.5) multiplicada por el pago de ganar ( baja i ) sumado a la probabilidad de perder (0.5) por el pago de perder (0). - Cuando dos proponentes presenten una oferta media y el tercero una oferta alta, se asumirá que éste último tendrá una probabilidad de ganar de cero, por cuanto se asume que siempre quedará por encima de cualquiera de los métodos de adjudicación posibles y su pago esperado será de cero.
Teniendo en cuenta lo anterior, los dos proponentes con ofertas medias, tendrán cada uno una probabilidad de ganar de 0.5. Esto último quiere decir que el pago esperado de cada uno es la probabilidad de ganar (0.5) multiplicada por el pago de ganar ( Media i ) sumado a la probabilidad de perder (0.5) por el pago de perder (0). - Cuando dos proponentes presenten una oferta alta y el tercero una oferta media o baja, se asumirá que los dos primeros tendrán una probabilidad de ganar de cero por cuanto se asume que siempre quedarán por encima de cualquiera de los métodos de adjudicación posibles y por lo tanto tendrán un pago esperado de cero.
El tercer proponente tendrá una probabilidad de ganar de uno y su pago esperado será equivalente a la oferta que presentó ( Baja i o Media i ). - Cuando dos proponentes presenten una oferta media y el tercero una oferta baja, se asumirá que los dos primeros tendrán una probabilidad de ganar de cero por cuanto se asume que siempre quedarán por encima de cualquiera de los métodos de adjudicación posibles y por lo tanto tendrán un pago esperado de cero.
El tercer proponente tendrá una probabilidad de ganar de uno y su pago esperado será equivalente a la oferta que presentó ( Baja i ) - Cuando los tres proponentes ofrezcan valores que difieren entre sí (es decir que cuando uno presenta una oferta, Baja i otro una oferta Medi a i y el tercero una oferta, Alt a i se asumirán los siguientes pagos: a. El proponente con la oferta alta tendrá una probabilidad de ganar de cero, ya que se asume que su oferta se ubicara por encima de cualquiera de los métodos de adjudicación posibles.
Su pago esperado será por lo tanto de cero. b. El proponente con la oferta baja tendrá una probabilidad de ganar 0.2, ya que es el proponente que gana en caso de que el método de adjudicación escogido sea la oferta más baja. Su pago esperado será la probabilidad de ganar (0.2) multiplicada por el valor de la oferta presentada ( Baja i ) sumado a la probabilidad de perder (0.8) multiplicada por el pago de ganar (0). c. El proponente con la oferta media tendrá una probabilidad de ganar de 0.8 ya que se asumirá que su oferta será la más cercana a las medias establecidas en los términos de referencia. Su pago esperado será la probabilidad de ganar (0.8) multiplicada por el valor de la oferta presentada ( Media i ) sumada a la probabilidad de perder (0.2) multiplicada por el pago de perder (0).
Teniendo en cuenta lo anterior, los pagos de los proponentes para cada uno de los escenarios posibles son los que se describen a continuación: Utilidad del Proponente i: Representación matricial del juego 200 A continuación se muestra una representación matricial de los elementos básicos del juego descritos anteriormente. Tabla No. 13 - Representación matricial del juego - Acción del Proponente 3: - Acción del Proponente 3: - Acción del Proponente 3: Fuente: Elaboración SIC Esta matriz permite observar los resultados que se obtienen de la interacción de los tres proponentes en el juego.
Cabe anotar, que los pagos o utilidad de cada uno de los proponentes dependen no solo de su propia oferta económica, sino que también depende de lo que haga su competidor. Mejor respuesta de los proponentes: En un juego como el descrito anteriormente, la mejor respuesta de cierto jugador se puede definir como la acción o estrategia que le reporta al proponente la mayor utilidad, dadas las acciones que están jugando los otros jugadores.
A continuación se muestra la mejor respuesta para cada uno de los proponentes: Imagen No. 37 - Mejor Respuesta del Proponente1 Fuente: Elaboración SIC Imagen No. 38 - Mejor Respuesta del Proponente 2 Fuente: Elaboración SIC Imagen No. 38 - Mejor Respuesta del Proponente 3 Fuente: Elaboración SIC Tabla No.14 - Mejor respuesta por parte de ambos jugadores en representación matricial - Acción del Proponente 3: - Acción del Proponente 3: - Acción del Proponente 3: Fuente: Elaboración SIC De la tabla anterior se pueden ver cuáles son las mejores respuestas para ambos proponentes dado lo que esta haciendo su contrincante.
Al cruzar las mejores respuestas para obtener el Equilibrio de Nash 201, se observa que este se encuentra en el punto en todos proponentes presentan una oferta baja, es decir: Y los pagos esperados para cada uno de los proponentes son: 8.2.4.1.1. Conclusiones del juego: Este modelo sencillo permite ver que un método de adjudicación como el escogido por el ICBF para el proceso de selección ICBF-SN-005-2007, lleva a que la estrategia óptima por parte de los proponentes que están compitiendo entre sí, sea la de presentar una oferta que sea igual o casi igual a la oferta mínima posible equivalente al 90% del presupuesto oficial.
Por último, es pertinente decir que si bien el modelo predice que el comportamiento óptimo esperado por parte de los proponentes en competencia es el de ofertar un precio bajo, esto de ninguna manera implica que efectivamente esto será así. Este es un modelo que simplemente ejemplifica y explica el comportamiento óptimo y racional esperado por parte de los competidores, pero no es determinante y, por lo tanto, no garantiza que todos los proponentes que participen en el proceso de selección se comporten de la manera predicha por éste.
8.2.5. COMPORTAMIENTO ÓPTIMO EN UN ESCENARIO EN DONDE DOS PROPONENTES ESTÁN EN COLUSIÓN Una vez realizado el análisis para un escenario en donde ambos proponentes se encuentran en competencia, se puede concluir que todos los proponentes cuentan con una herramienta que de antemano les permite conocer cual será el comportamiento probable de sus competidores.
Esto implica, que cada uno de los proponentes dentro del proceso de selección, puede de cierta forma predecir que dado el método de adjudicación, la estrategia optima de sus competidores es la de presentar una oferta baja, así como sus competidores saben que la estrategia optima de él, es presentar una oferta baja. Esta dinámica de competencia del juego, en donde todos los proponentes tienen cierto grado de predictibilidad acerca del comportamiento de sus competidores, lleva a que todos presenten una oferta que tienda a ser igual o casi igual al 90% del presupuesto oficial.
Como se mostro anteriormente, esto es una estrategia económicamente óptima y racionable. De esto último, se desprende a su vez, que dado que todos los proponentes en competencia van a presentar ofertas bajas, los métodos de adjudicación posibles van a ser bajos. Si bien esta predictibilidad acerca del comportamiento de los proponentes y acerca de los posibles valores que van a asumir los distintos métodos de adjudicación, lleva a que cada uno de los proponentes pueda aprovecharla en su beneficio y presentar una oferta competitiva y económicamente racional, también puede ser usada para diseñar de manera exitosa una estrategia colusoria.
Esta predictibilidad puede ser usada para que dos proponentes que no estén actuando en competencia, sino que estén actuando bajo un acuerdo, ofrezcan precios que tengan como finalidad beneficiar a alguno de los participes del acuerdo, aumentando sus probabilidades de quedar en primer lugar en el orden de elegibilidad dentro de la evaluación económica, en detrimento de las probabilidades de ganar que tienen los demás proponentes que no hacen parte de éste.
Antes de analizar cuál puede ser una estrategia óptima por parte de dos o más proponentes que hayan realizado un acuerdo colusorio, se debe aclarar que a diferencia del juego en competencia que se mostró en acápites anteriores, en el cual todos los jugadores actuaban de manera no cooperativa y tenían simetría en la información disponible para cada uno, en un escenario en donde existe un acuerdo colusorio, los proponentes que conforman dicho acuerdo actúan de manera coordinada y cooperativo eliminando de esta manera el componente competitivo entre ellos.
Adicional a esto, otro efecto de la existencia de un acuerdo colusorio en un proceso de selección es el hecho de que entre la totalidad de los proponentes existe una asimetría en la información disponible de cada uno, ya que los proponentes que están coludidos tienen información común entre ellos, pero que es desconocida por el resto de participantes del proceso de selección. La información que es exclusiva y común a los participes del acuerdo colusorio es principalmente el valor de la oferta económica que presentará cada uno, lo cual les da una ventaja frente al resto de proponentes.
Estos dos elementos, la existencia de asimetría de información entre la totalidad de proponentes, así como la existencia de un comportamiento cooperativo por parte de dos o mas proponentes, son herramientas que les permiten a los participes del acuerdo aumentar sus probabilidades de ganar dentro de un proceso de selección en detrimento de las probabilidades de ganar de los demás proponentes que se encuentran actuando en competencia. Una estrategia posible en un escenario en donde dos de los proponentes se encuentran en colusión puede ser una como la que se describe a continuación: i) Sabiendo que los proponentes que se encuentran en competencia van a presentar una oferta baja ( Baja) que sea igual o casi igual al 90% del presupuesto oficial, presentar una oferta atípicamente alta ( Alta) por parte de alguno de los dos agentes que se encuentran en colusión. Esta oferta alta tendrá el efecto de aumentar las medias establecidas como posibles métodos de adjudicación en los términos de referencia. ii) El segundo agente en colusión, presentar una oferta que sea mas alta que aquellas esperadas por parte de los proponentes en competencia ( Baja ), pero no tan alta como aquella presentada por el primer agente en colusión, es decir una oferta económica que se encuentre en la mitad ( Media ) de los dos valores descritos anteriormente. iii) Es decir que en últimas se tendría la siguiente relación: Baja<Media<Alta En donde las propuestas Alta y Media son presentadas por los dos agentes en colusión y la propuesta Baja corresponde al resto de ofertas presentadas por los demás agentes en competencia. Este tipo de estrategia tiene los siguientes efectos: i) Al incluir dentro del cálculo de cuatro de los cinco los métodos de adjudicación, una oferta atípicamente alta, el valor de éstos (excepto para el precio más bajo) va a aumentar.
Esto hace que los valores bajos presentados por los proponentes en competencia se alejen de los métodos de adjudicación, disminuyendo sus probabilidades de ser los primeros en el orden de elegibilidad para cuatro de los cinco métodos establecidos en los términos de referencia y por lo tanto de ser adjudicatarios dentro del proceso de selección. ii) Si bien el valor de cuatro de los cinco métodos de adjudicación no se va a acercar al valor de la oferta atípicamente alta, éste si se va a acercar a un valor medio entre el valor de la oferta atípicamente alta y las ofertas bajas de los agentes en competencia. iii) Esto último va a generar a su vez que la oferta más cercana a cuatro de los cinco métodos de adjudicación, sea la oferta correspondiente a la oferta del segundo agente en colusión, obteniendo éste último las mayores probabilidades de ganar dentro del proceso de selección. En conclusión, la existencia de información común a todos los competidores acerca de cuál es la estrategia óptima a seguir en un escenario competitivo, permite que dicha información pueda ser aprovechada por dos agentes que se encuentren en colusión actuando de manera coordinada y que dispongan de información adicional de la cual no disponen los demás proponentes.
Lo anterior les permite a los agentes que conforman el acuerdo diseñar una estrategia óptima para coludir, que disminuya la probabilidad de ganar de los agentes que no hacen parte del acuerdo y aumente las probabilidades de ganar de uno de los agentes en colusión a través de la presentación de una oferta atípicamente alta que no tenga por objetivo ser la ganadora dentro del proceso de selección, sino ser una oferta complementaria a la oferta de valor medio, la cual es la que obtiene las mayores probabilidades de ganar.
En otras palabras, es posible para los agentes coludidos manipular el proceso de selección y el resultado del mismo, ya que entre ellos pueden acordar una estrategia que le otorgue a uno de ellos las mayores probabilidades de ganar, yendo de esta manera en contra de los principios de transparencia, igualdad, pluralidad y especialmente de selección objetiva que debe seguir la contratación pública.
8.2.6. ANÁLISIS SOBRE DEL VALOR QUE DEBERÍAN TOMAR LAS OFERTAS EN COLUSIÓN Ahora bien, una vez analizado el posible comportamiento estratégico que puede ser esperado por parte de los proponentes dados los posibles métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia y un vez se analizó que una posible estrategia optima en colusión es que uno de los miembros del cartel oferte un precio alto en comparación con los precios bajos ofertados en competencia y que el otro ofrezca un precio medio, el cual se situé entre los precios bajos en competencia y el precio alto en colusión, es pertinente analizar cuál es el valor que debe ser usado por los proponentes en colusión para aumentar las probabilidades de ganar.
Para lo anterior, se realizaron los siguientes supuestos: - Se asumirá que hay cinco proponentes participando en el proceso de selección de los cuales tres se encuentran en competencia y los otros dos en colusión. - El valor esperado de las propuestas en competencia se ubica entre el 90% y el 90.0001 % del presupuesto oficial, lo cual equivale a un intervalo entre $12.960.000.000 y $12.960.014.400.
Estos valores pueden ser considerados como bajos, dado que los proponentes tenían la posibilidad de realizar ofertas entre el 90% y el 100% del presupuesto oficial. Se asumen valores bajos, debido a que anteriormente se llego a la conclusión de que el comportamiento estratégicamente optimo esperado por parte de proponentes en competencia es el de presentar valores bajos que sean iguales o casi iguales al precio mínimo a ofertar, el cual corresponde al 90% del presupuesto oficial. - Si se asume que los anteriores valores son los valores límite que van a ofertar los proponentes en competencia, entonces la oferta baja presentada por uno de los proponentes en colusión debe estar por encima de estos valores.
Un valor posible seria por lo tanto, uno que se ubique entre el intervalo equivalente 90.0015% del presupuesto oficial y el 90.0025%, es decir una oferta que se encuentre entre $12.960.216.000 y $12.960.360.000. - Si se espera llevar a cabo una estrategia colusoria, las mayores probabilidades de ganar se obtienen cuando la oferta media de colusión esta mas cerca por debajo de la media aritmética baja.
Lo anterior se debe a que los demás proponentes en competencia que tienen ofertas bajas (entre el 90% y el 90.0001 % del presupuesto oficial) quedarían más alejados de la media aritmética baja que el proponente con la oferta media de colusión (entre el 90.0015% y el 90.0025% del presupuesto oficial). Mas aún, si el proponente en colusión es aquel proponente que se encuentra más cercano por debajo a la media aritmética baja, éste último también será aquel que quedara más cerca por debajo a los demás métodos de adjudicación excepto al precio más bajo. - Teniendo en cuenta lo anterior, se puede decir que una estrategia optima en colusión, sería la de hacer que la oferta media presentada por uno de los partícipes del acuerdo sea equivalente a la media aritmética baja, asegurando de esta manera la cercanía por debajo de esta oferta a cuatro de los cinco métodos de adjudicación. Si se asumen los valores planteados anteriormente, tanto para las ofertas en competencia como para la oferta media de colusión, se puede calcular en todos los casos cuál es el valor que debería tener la oferta alta en colusión con el fin de hacer que la oferta media de colusión sea equivalente a la media aritmética baja.
Lo anterior se logra despejando la siguiente ecuación: Donde: Esta ecuación puede ser despejada de cuatro maneras distintas dependiendo de los valores límites que se establezcan para las ofertas en competencia y para la oferta media de colusión. Las cuatro posibilidades se muestran a continuación: i) Caso extremo en el que las ofertas en competencia son iguales al 90% del presupuesto oficial y la oferta media de colusión es equivalente al 90.0015% del presupuesto oficial: En donde X a equivale a la oferta alta en colusión. Al resolver esta ecuación, se obtiene que: En donde X a equivale a la oferta alta en colusión. Al resolver esta ecuación, se obtiene que: En donde X a equivale a la oferta alta en colusión. Al resolver esta ecuación, se obtiene que: En donde X a equivale a la oferta alta en colusión. Al resolver esta ecuación, se obtiene que: Los resultados encontrados se muestran en la siguiente tabla: Tabla No. 15 - Valores de la media aritmética alta Fuente: Elaboración SIC Estos valores para la oferta alta en colusión son valores mínimos, es decir que cualquier valor por encima de ellos serviría también, ya que el efecto sería el de aumentar el valor de la media aritmética baja, pero esto no perjudicaría el hecho de que la oferta media de colusión sea la más cercana por debajo a cuatro de los cinco métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia. Adicionalmente, dado que estos valores son valores mínimos, entonces realmente lo único que necesita la oferta económica alta en colusión es ser mayor a $12.961.828.800, el cual es el menor de los valores obtenidos anteriormente.
8.2.7. ANÁLISIS DE LAS OFERTAS EFECTIVAMENTE RECIBIDAS EN EL PROCESO DE SELECCIÓN Una vez analizado cuales son los posibles comportamientos tanto en un escenario competitivo como en un escenario en colusión, así como los valores que podrían tomar las ofertas en colusión, se debe analizar cuál fue el comportamiento efectivamente observado por parte de los proponentes participes del proceso de selección ICBF-SN-005-2012.
Para lo anterior se analizará, en primer lugar, el comportamiento observado por parte de los proponentes a la luz del comportamiento óptimo en competencia y en colusión analizado anteriormente y en segundo lugar se analizarán los valores observados por parte de los proponentes en colusión teniendo en cuenta el análisis realizado anteriormente referente a los valores que debían asumir las ofertas en colusión para tener una estrategia colusoria exitosa. 1.
Comportamiento observado por parte de los proponentes A continuación se muestran el valor de las propuestas de cada uno de los proponentes, su valor como porcentaje del presupuesto oficial y su respectiva cercanía con cada uno de los métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia 202. Tabla No. 16 203 - Resultados del proceso de selección para cada uno de los métodos de adjudicación posibles.
Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el expediente. El comportamiento observado por parte de los proponentes es el siguiente:
1. CONSORCIO INTERPLANTAS y CONSORCIO C&M BIL: Ambos proponentes presentan ofertas que son iguales o prácticamente iguales al 90% presupuesto oficial, el cual es el precio mínimo que se podía ofertar. Es así como el CONSORCIO INTERPLANTAS presenta una oferta que es exactamente igual al 90% del presupuesto oficial y el CONSORCIO C&M BIL presenta una oferta que representa el 90.0000002% del presupuesto oficial.
Ambas ofertas son bajas y están acordes con lo esperado en un escenario competitivo.
2. CONSORCIO CONCOL – SGS: Este proponente presenta una oferta alta, pues presenta una oferta que representa el 95.085% del presupuesto oficial. Esta oferta, dados los métodos de adjudicación no es la más competitiva y puede ser considerada como atípicamente alta.
3. PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE – ATLÁNTICO S.A.: Este investigado presenta una oferta alta en comparación con las ofertas presentadas por los proponentes en competencia, ya que su oferta corresponde al 90.7% del presupuesto oficial.
4. CONSORCIO INTER - ICBF 2007: Este investigado presenta una oferta que puede ser considerada como media, ya que su valor no es tan bajo como las ofertas en competencia, pero tampoco es tan alto como el valor de las propuestas del otro investigado y del CONSORCIO CONCOL – SGS, pues su valor corresponde al 90.002% del presupuesto oficial.
Al combinar el resultado obtenido dentro del proceso de selección con el análisis llevado a cabo por la Delegatura en los acápites anteriores se pueden sacar las siguientes conclusiones: i) Dado que se concluyó, que el comportamiento óptimo esperado de un proponente en un escenario competitivo era el de presentar una oferta baja que fuera igual o prácticamente igual al valor mínimo que se podía presentar y que era equivalente al 90% del presupuesto oficial, se tiene que las ofertas presentadas por parte de los proponentes CONSORCIO INTERPLANTAS y CONSORCIO C&M BIL se ajustan a un comportamiento óptimo y racional en un escenario competitivo. ii) La oferta presentada por el proponente CONSORCIO CONCOL-SGS es una oferta atípicamente alta pues corresponde al 95% del presupuesto oficial.
Dado el comportamiento competitivo esperado dentro del proceso de selección, ésta es una oferta que no tenía una gran probabilidad de salir como adjudicataria, ya que iba a estar muy alejada de cualquiera de los métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia. Sin embargo, tal y como se aclaró anteriormente, si bien la relación estadística y matemática encontrada entre los métodos de adjudicación lleva a que el comportamiento optimo esperado por parte de los proponentes sea el de presentar una oferta baja cercana al 90% del presupuesto oficial, esto no garantiza que todos los proponentes se vayan a comportar de esta manera, pues cada uno es libre de ofertar el valor que prefiera, así su oferta sea un resultado no esperado y que no pueda ser considerado como racional pues tendría pocas probabilidades de ser el ganador. iii) La oferta presentada por el proponente CONSORCIO INTER - ICBF 2007 es una oferta que se sitúa en la mitad de las ofertas en competencia y de las ofertas que pueden ser consideradas como atípicamente altas.
La presentación de una oferta con un valor medio es coherente con una estrategia optima en colusión ya que como se explico antes, si se espera que los proponentes en competencia presenten ofertas muy bajas iguales o casi iguales al 90% del presupuesto oficial y el otro proponente en colusión presente una oferta atípicamente alta que aumente el valor de las medias, el proponente con la oferta media será aquel que tenga la mayor probabilidad de quedar más cerca por debajo a cuatro de los cinco métodos de adjudicación, es decir al 80% de los casos posibles. iv) La oferta presentada por el proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE – ATLÁNTICO S.A. es una oferta alta y al igual que la oferta presentada por el CONSORCO CONCOL – SGS puede ser considerada como una propuesta poco racional dados los métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia y la relación matemática y estadística encontrada entre estos. v) El proponente CONSORCIO INTERPLANTAS cuya oferta correspondía al exactamente al 90% del presupuesto oficial hubiera resultado como ganadora en caso de que el método de adjudicación escogido hubiera sido el de la oferta más baja.
El proponente CONSORCIO INTER - ICBF 2007 hubiera resultado como adjudicatario bajo la modalidad de media aritmética baja. Finalmente, el proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE ATLÁNTICO S.A. hubiera resultado como ganador en 3 de los cinco métodos de adjudicación, esto es bajo las modalidades de media geométrica, media aritmética y media aritmética alta.
Esto último es consecuencia de la presencia del proponente CONSORCIO CONSOL – SGS, cuya oferta era atípicamente alta y situaba a la oferta de proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE ATLÁNTICO S.A. en la mitad de los valores presentados dentro del proceso de selección. vi) La diferencia entre las ofertas presentadas por los proponentes CONSORCIO CONCOL – SGS y PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE ATLÁNTICO S.A. es que mientras la oferta del proponente CONSORCIO CONSOL – SGS fue una oferta que se presento en competencia con un valor atípicamente alto que aparentemente no es muy racional y que de manera involuntaria término beneficiando a que saliera como ganador en tres de los cinco métodos de adjudicación uno de los investigados y cuyo objetivo no era intencionalmente distorsionar el valor de las medias para de esta forma alterar el resultado del proceso de selección, la oferta presentada por el proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE ATLÁNTICO S.A. es una propuesta que fue deliberadamente presentada como una oferta alta tendiente a distorsionar el mercado y alterar los mecanismos de adjudicación para aumentar las probabilidades de ganar del CONSORCIO INTER - ICBF 2007.
Lo anterior debido no solo a la evidencia económica, sino a la evidencia que se muestra a lo largo de este escrito, la cual indica que ambos proponentes pertenecían al mismo grupo empresarial y se encontraban bajo un acuerdo colusorio tendiente a beneficiar a uno de los que conformaban el mencionado acuerdo para que fuera el adjudicatario del proceso de selección. Ahora bien, dado que se considera que la propuesta presentada por el proponente CONSOCIO CONCOL – SGS fue una propuesta atípicamente alta, la cual no era esperada dados los métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia y el comportamiento optimo en competencia esperado, se considera necesario analizar qué hubiera ocurrido con el resultado de la evaluación económica en ausencia de dicho proponente y evaluar si la estrategia colusoria hubiera dado los resultados esperados.
A continuación se presentan los resultados que se hubieran obtenido sin la presencia del proponente CONSORCIO CONCOL – SGS: Tabla No.17- Resultados del proceso de selección en ausencia del proponente CONSORCIO CONCOL – SGS 204. Fuente: Elaboración SIC De la tabla anterior, se observa que bajo una estrategia colusoria como la planteada, el proponente con una oferta media como la presentada por el CONSORCIO INTER - ICBF 2007 es quien resulta como ganador en cuatro de los cinco métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia. Esto último quiere decir, que fue posible diseñar una estrategia optima en colusión tendiente a aumentar las probabilidades de ganar de uno de los participes del acuerdo colusorio.
Esto se logra aprovechando el conocimiento acerca del comportamiento óptimo esperado por parte de los proponentes en competencia y presentando una oferta de valor alto que aumente el valor de las medias y una oferta media cuyo valor sea el que mas se aproxime al valor de las mismas. Finalmente, si bien a primera vista se puede pensar que dado que los términos de referencia establecían múltiples métodos de adjudicación, lo cual genera una gran incertidumbre y hace que aparentemente sea muy difícil configurar una estrategia colusoria tendiente a manipular de cierta manera el resultado del proceso de selección, esto si es posible tal y como se mostro anteriormente.
Por último, cabe aclarar que la única posibilidad en la que un proponente en competencia hubiera podido resultar como ganador dentro del proceso de selección, es si se escoge como método de adjudicación el precio más bajo o si éste hubiera presentado una oferta media como la presentada por el CONSORCIO INTER ICBF 2007 (en caso de que el CONSORCIO CONCOL – SGS no hubiera presentado una oferta atípicamente alta).
Sin embargo esto no es lo más probable, puesto que un proponente en competencia desconoce la existencia de un acuerdo colusorio entre dos proponentes y por lo tanto su comportamiento estratégico va a estar encaminado a presentar una oferta baja. 2. Valores asumidos por las ofertas en colusión En párrafos anteriores se buscó establecer cuáles serían los valores que debían tener las ofertas en colusión para generar una estrategia colusoria exitosa.
Con este fin, se asumió que los valores que tomarían las ofertas en competencia estarían entre el 90%=12.960.000.000 y el 90.0001 %=12.960.014.400, que la oferta media de colusión se ubicaría entre el 90.0015%=12.960.216.000 y el 90.0025%=12.960.360.000 y que por lo tanto la oferta alta en colusión debía ser superior al 90.0127%=12.961.828.800.
Al analizar los valores efectivamente obtenidos dentro del proceso de selección se tiene que: Tabla No. 18 - Ofertas de los proponentes en valor absoluto y como porcentaje de descuento sobre el presupuesto oficial Fuente: Elaboración SIC - Las ofertas en competencia presentadas por los proponentes CONSORCIO Cnsorcio C&M BIL INTERPLANTAS y CONSORCIO C&M BIL efectivamente se ubican entre los valores establecidos anteriormente, es decir que sus valores se encuentran entre el 90%=12.960.000.000 y el 90.0001 %=12.960.014.400. - Como se ha mencionado anteriormente, la oferta presentada por el CONSORCIO CONCOL – SGS, la cual se sitúa en el 95.09%=13.692.301.416 es una oferta atípicamente alta y que no se ajusta al comportamiento optimó esperado por parte de un proponente en competencia. - La oferta presentada por el CONSORCIO INTER ICBF 2007, la cual corresponde a la oferta media de colusión y cuyo valor equivale al 90.002%=12.960.285.600 efectivamente se ubica entre los valores planteados anteriormente como posibles valores óptimos que debía presentar una oferta en colusión cuyo valor se debía ubicar entre los valores bajos de competencia y el valor alto presentado por el otro proponente en colusión. - La oferta presentada por la PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE ATLÁNTICO S.A., la cual corresponde a la oferta alta en colusión y cuyo valor equivale al 90.74%=13.066.388.480 efectivamente es superior al 90.0127%=12.961.828.800, el cual como se había dicho antes es el valor mínimo que debía tener la oferta alta en colusión para garantizar que la oferta baja en colusión fuera la más cercana por debajo a la media aritmética baja y por lo tanto a las demás medias establecidas en el método de adjudicación. En conclusión se observa, que los investigados efectivamente presentaron ofertas económicas cuyos valores se ajustan a los valores que podrían garantizar una estrategia colusoria exitosa tendiente a beneficiar al proponente en colusión con una oferta baja.
8.2.7.1. ACERCA DE LOS INCENTIVOS PARA COLUDIR DENTRO DEL PROCESO DE SELECCIÓN ICBF-SN-005-2007 El hecho de que dos o más empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial realicen un acuerdo colusorio con el objetivo de aumentar las probabilidades de ganar de uno de los miembros participes del acuerdo, lleva a preguntarse acerca de los incentivos que tiene dicho grupo empresarial para presentar ofertas de manera conjunta en lugar de presentar una sola oferta.
Una de las opciones a evaluar, es que los incentivos a coludir surgen como consecuencia del método de adjudicación escogido por la entidad pública. Al analizar el método de adjudicación que iba a determinar el orden de elegibilidad escogido por el ICBF, se tiene que este es un método que implica la existencia de cinco posibles métodos de evaluación económica, generando una gran incertidumbre acerca de cuál iba a ser el método de adjudicación escogido para la evaluación. Adicionalmente, cada uno de los métodos de adjudicación no depende de variables exógenas establecidas por la entidad, sino que cada uno depende de los valores de las ofertas económicas de cada uno de los proponentes, lo cual aumenta aun más la incertidumbre enfrentada por los proponentes dentro del proceso de selección. La existencia de dicha incertidumbre que surge como consecuencia de la existencia de varios mecanismos de adjudicación posibles así como del hecho de que los mecanismos de adjudicación dependen o son endógenos a los valores ofertados por los proponentes, puede configurarse como incentivo para crear un acuerdo colusorio cuyo objetivo sea convertirse en un contrapeso a la incertidumbre antes mencionada.
El hecho de que los métodos de adjudicaciones sean variables endógenas que dependen de los valores de las ofertas económicas presentadas por los proponentes implica que estos métodos de adjudicación cambian dependiendo de los valores de los proponentes, es decir que son manipulables por los mismos. Es así como ofertar una oferta muy alta, o una oferta muy baja tiene el efecto de alterar las medias dentro del proceso de selección y por lo tanto distorsionar el método de adjudicación. Para ejemplificar lo anterior, supongamos que el método de adjudicación establecido fuera que ganara el proponente con la oferta más baja (suponiendo que no existe un límite mínimo a ofertar como en el presente caso 205 ).
En este caso no habría muchos incentivos a que un mismo grupo empresarial presentara más de una oferta, puesto que simplemente escogerían que se presentara la empresa dentro del grupo que tuviera los menores costos y de esta forma, esta seria la empresa dentro del grupo empresarial que tendría las mayores probabilidades de ganar. En este caso no existen incentivos para presentar dos ofertas de manera conjunta, ya que una de las ofertas económicas seria siempre mayor que la otra y por lo tanto desde el comienzo tendría cero probabilidades de ganar, ya que la otra oferta del grupo empresarial siempre seria menor que esta última.
La oferta más baja del grupo empresarial tendría que competir con las demás ofertas económicas presentadas dentro del proceso de selección, pero la oferta alta nunca tendría oportunidad de salir como adjudicataria, lo cual hace que no haya incentivos a que se presenten dos empresas del mismo grupo empresarial. Ahora bien, si el método de adjudicación es uno como el establecido por el ICBF, en el cual las variables que se pueden configurar como métodos de adjudicación son endógenas y dependen de los valores ofertados por cada uno de los proponentes, es claro que surgen incentivos para presentar de manera conjunta propuestas por parte de dos o más empresas que hacen parte del mismo grupo empresarial como en el presente caso.
Esto es así, ya que el hecho de que se presenten dos o más proponentes en colusión, hace que ellos de manera conjunta tengan un mayor poder de manipulación sobre los métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia. Esto se ve si se analiza el poder conjunto que tienen las ofertas en colusión sobre el valor que ha de adoptar el método de adjudicación. Si en el proceso de selección se van a presentar cinco proponentes en competencia, cada uno de los proponentes tiene una injerencia sobre el valor de cada una de las medias de 0.2, es decir que el poder de manipulación de cada uno de los oferentes es de 0.2.
Adicionalmente, dado que cada uno de los proponentes tiene como objetivo salir como ganador dentro del proceso de selección, ninguno va a ofertar un valor muy alto o muy bajo o algún valor atípico que tenga como objetivo distorsionar el método de adjudicación, por cuanto su oferta tendría pocas probabilidades de salir como adjudicataria. Si por el contario dos o más de los proponentes partícipes dentro de un proceso de selección no se presentan de manera independiente, sino que se presentan bajo un acuerdo colusorio, esto implica que entre ambos tienen un poder de manipulación sobre la media de 0.4, frente al 0.2 que tiene cada participante en competencia. Adicionalmente, cuando dos proponentes se presentan en colusión, generalmente una de las dos ofertas presentadas no tiene como objetivo ser la ganadora dentro del proceso de selección, sino que tiene como objetivo ser una oferta complementaria que busca aumentar las probabilidades de ganar de la otra oferta que hace parte del acuerdo colusorio.
Esto implica que aquella oferta que se configura como complementaria, dado que no busca ser adjudicataria, sino que busca beneficiar a la otra propuesta puede presentar un valor que sea muy alto o muy bajo o atípico, que distorsione el método de adjudicación para de esta forma beneficiar la otra oferta participe del acuerdo. Esto se logra precisamente porque el objetivo de esta última oferta no es el de ganar.
Adicionalmente, no se puede olvidar que al presentarse dos proponentes pertenecientes al mismo grupo empresarial dentro de un proceso de selección, las probabilidades de que alguno de los dos salga como ganador dentro del proceso de selección es mayor a cuando solo se presenta uno de los dos, lo cual se puede considerar como un incentivo adicional para coludir.
Para resumir, en un proceso de selección en donde el método de adjudicación es endógeno a los valores de las ofertas presentadas por los proponentes, existen incentivos a coludir, ya que si dos o más proponentes se ponen de acuerdo pueden manipular de cierta manera el método de adjudicación y alterar los resultados del proceso de selección, aumentando las probabilidades de ganar de alguno de los dos proponentes, generalmente como consecuencia de la existencia de una oferta complementaria que oferta un valor atípico el cual distorsiona el valor del método de adjudicación. En conclusión, este es un proceso de selección, en el cual existían amplios incentivos para presentar de manera conjunta más de una propuesta, ya que dado que el método de adjudicación era endógeno a lo valores de las ofertas presentadas por los proponentes, la presentación conjunta de ofertas, les daba a los proponentes en colusión un mayor poder de manipulación sobre el método de adjudicación, dándoles adicionalmente la oportunidad de presentar una propuesta complementaria que no tuviera como objetivo ser una oferta ganadora, sino que pudiera distorsionar el valor esperado del método de adjudicación, para de esta manera beneficiar al otro proponente participe del acuerdo. 8.2.7.2.
Resultados estadísticos obtenidos por la Delegatura acerca de la existencia de un acuerdo colusorio En desarrollo de la investigación realizada por esta Delegatura, se llevo a cabo un análisis estadístico, el cual pretende analizar las posibilidades que tenían de ganar los investigados bajo la existencia de un acuerdo colusorio, así como las posibilidades que tenía de ganar un proponente que se encontrará fuera del acuerdo. 8.2.7.2.1.
Posibilidades que tenían de ganar los investigados. Para determinar como la estrategia colusoria beneficiaba a los investigados, se realizó un ejercicio de simulación, el cual consistió en lo siguiente: 1. Se establecieron unos límites inferior y superior teniendo en cuenta el comportamiento óptimo esperado en competencia, el cual como se analizó anteriormente, implica presentar ofertas iguales o prácticamente iguales al límite mínimo establecido en los términos de referencia. Dado que el valor mínimo establecido en los términos de referencia es el correspondiente al 90% del presupuesto oficial, este es el valor que será tomado como límite inferior dentro de las simulaciones que se pretenden llevar a cabo.
Dado que se espera que las propuestas en competencia sean muy cercanas al 90% del presupuesto oficial, se estableció como límite superior un valor equivalente al 90.001 % del presupuesto oficial 206, el cual se considera que es un valor que se puede considerar como muy cercano al 90% del presupuesto oficial. El rango establecido encuentra su fundamento en el análisis de comportamiento estratégico realizado anteriormente, el cual implica ofertar un precio realmente bajo que sea prácticamente idéntico al precio mínimo posible a ofertar. 2.
Luego se procedió a construir una tabla conformada por 101 valores. Los 101 valores que conforman la tabla, son valores que varían entre los limites inferior y superior de la siguiente manera: para cada ítem, se tomo como el menor valor el 90% del presupuesto oficial y se procedió a aumentar dicho valor en 0.00001 % del presupuesto oficial hasta llegar al 90.001 % de este.
Estos valores van a corresponder a los valores que puede tomar la oferta de un tercer proponente hipotético. Las propuestas de los investigados se dejan fijas para todos los 101 valores de la tabla, puesto que bajo un escenario de colusión las propuestas de aquellos que hacen parte del acuerdo colusorio son información común para quienes hacen parte del mismo y por lo tanto se elimina el componente de incertidumbre que se enfrenta en un escenario competitivo 207. 3.
En seguida se procedió a calcular para cada uno de los 101 valores, la cercanía de las ofertas a cada uno de los valores de los distintos mecanismos de adjudicación establecidos en los términos de referencia, identificando en cada caso cual hubiese sido la propuesta ganadora. Esto último permite identificar el número total de veces que cada participante hubiera ganado en los 101 escenarios posibles planteados. 4.
Se aclara que mediante este proceso NO se pretenden calcular las probabilidades que tenían de ganar los investigados, por cuanto no se cumplen los siguientes supuestos: - Las ofertas económicas dentro de un proceso de selección, no pueden ser consideradas como variables aleatorias. Esto último por cuanto no son resultado de un proceso aleatorio, sino que son escogidas cuidadosamente, teniendo en cuenta los métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia y una estructura de costos real que no tiene un componente de aleatoriedad. - No se tiene certeza acerca de cual podría ser la función de distribución de probabilidad adecuada que pudieran seguir las ofertas económicas dentro de un proceso de selección como el llevado a cabo 208. 5.
Se debe tener claro que lo que se pretende con este ejercicio NO es calcular probabilidades, sino mostrar una serie de escenarios posibles dentro del proceso de selección y analizar que hubiera ocurrido en cada uno de los escenarios con el orden de elegibilidad. Los resultados encontrados se resumen en la siguiente tabla: Tabla No.19 - Resultados de las simulaciones realizadas por la Delegatura Fuente: Elaboración SIC De lo anterior la Delegatura observa lo siguiente: a. Los casos en los que el proponente en colusión PSF INERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE – ATLÁNTICO (propuesta alta) saldría como ganador son cero (0). b. Tanto el investigado CONSORCIO INTER - ICBF 2007, como el tercer proponente hipotético tenían posibilidades de ser primeros en el orden de elegibilidad. c. No obstante lo anterior, también se observa que el único método bajo el cual el tercer proponente hubiera resultado como ganador dentro del proceso de selección es bajo el método de la propuesta mas baja.
Esto es evidente ya que la propuesta de dicho proponente siempre se encontraría por debajo de las propuestas de los dos investigados. d. Para cuatro de los cinco métodos de adjudicación, es decir la media aritmética baja, la media geométrica, la media aritmética y la media aritmética alta, el investigado CONSORCIO INTER ICBF 2007, hubiera resultado como ganador en la totalidad de los escenarios, en decir en 101 casos.
En estos cuatro métodos de adjudicación, tanto el tercer proponente hipotético como el proponente con la oferta alta no hubieran ganado en ningún caso. e. Al mirar como porcentaje del total el número de veces que cada proponente hubiera salido como ganador para cada uno de los métodos de adjudicación, se tiene que el porcentaje de veces que hubiera salido como ganador el tercer proponente hipotético es del 100% para el caso del precio más bajo y de 0% para los demás métodos de adjudicación. El porcentaje de veces que hubiera resultado como ganador el proponente con la oferta alta, es decir el proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE Y ATLÁNTICO S.A. es 0% para todos los métodos de adjudicación. El porcentaje de veces en los que hubiera resultado como ganador el proponente con la oferta media, es decir el CONSORCIO INTER - ICBF 2007, es de 0% para el caso del precio más bajo y de 100% para lo demás métodos de adjudicación. De las simulaciones realizadas, se evidencia claramente como la estrategia colusoria aumentaba los casos en los cuales hubiera ganado el proponente en colusión con la oferta media en detrimento de los casos en los cuales actuando bajo un comportamiento óptimo en competencia hubiera podido ganar el tercer proponente hipotético.
8.2.7.3. POSIBLES ESCENARIOS DENTRO DEL PROCESO DE SELECCIÓN Con el fin de analizar si la estrategia colusoria, es decir la presencia conjunta de las dos propuestas de los investigados dentro del proceso de selección y las cuales tenían valores que estaban encaminados a aumentar las probabilidades de ganar dentro del proceso de selección efectivamente tuvo un efecto sobre el mercado y sobre el resultado final obtenido dentro del proceso de selección, se procedió a plantear distintos escenarios en donde lo que se busca es analizar que hubiera ocurrido en caso de que los investigados no se hubieran presentado de manera conjunta dentro del proceso de selección. Para realizar lo anterior se plantearon dos escenarios en donde se excluye de la calificación económica la propuesta de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA INTERVENTORIA DE LA CONCESION DE LAS PLANTAS VALLE-ATLANTICO S.A., ya que como se dijo antes, esta es la propuesta que se configura como complementaria y cuyo objetivo no era el de ser la ganadora, sino de ser una propuesta con un valor que tuviera el efecto de distorsionar el método de adjudicación y de esta manera beneficiar al CONSORCIO INTER-ICBF 2007 el cual tenía como fin ganar, dada la estrategia colusoria llevada a cabo por los investigados.
Adicional a esto, ya que como se dijo antes la propuesta presentada por el proponente CONSORCIO CONCOL SGS es una propuesta atípica dentro del proceso de selección, la cual también dado su valor atípico pudo haber alterado los resultados del proceso de selección, se realizan escenarios con y sin dicho proponente para analizar que hubiera ocurrido en cada caso. - Primer escenario: Se excluye la propuesta de PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A. En este escenario se asume que solo hay cuatro proponentes dentro del proceso de selección con el fin de observar lo que hubiera ocurrido en la ausencia de un acuerdo colusorio y especialmente en ausencia de una estrategia colusoria que lo acompañe. Como se dijo antes, esto se logra con la exclusión de la determinación del orden de elegibilidad al proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A., el cual esta configurado como una oferta complementaria a la presentada por el CONSORCIO INTER ICBF 2007.
Los resultados obtenidos para cada uno de los métodos de adjudicación, son los que se muestran a continuación: Tabla No. 20 - Resultados obtenidos en ausencia de la oferta económica del proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A. Fuente: Elaboración SIC De los resultados anteriores se ve que aun así, en ausencia del proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A., el proponente que hubiera resultado como ganador en cuatro de los cinco métodos de adjudicación posibles hubiera sido el proponente CONSORCIO INTER ICBF 2007.
Esto es así debido a la presencia del proponente CONSORCIO CONCOL-SGS, el cual como se dijo antes presenta una propuesta atípica dados los métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia. En este caso, el proponente CONSORCIO CONCOL-SGS, tiene una oferta tan alta que tiene el efecto de aumentar las cuatro medias haciendo que el proponente más cercano por debajo en todos los casos sea un proponente con una oferta en la mitad como es el proponente CONSORCIO INTER ICBF 2007.
Este ejemplo sirve para mostrar que la estrategia de presentar una oferta mediana es una estrategia muy buena ya que siempre y cuando se tenga una oferta atípicamente alta, la oferta de valor mediano siempre será aquella que saldrá como ganadora en cuatro de los cinco métodos de adjudicación. Se debe aclarar que en este proceso la presencia del CONSORCIO CONCOL-SGS, la cual no hacía parte del acuerdo colusorio sin intención termina beneficiando al CONSORCIO INTER ICBF 2007.
Se puede concluir que una propuesta media como la presentada por el CONSORCIO INTER ICBF 2007 siempre va a resultar como adjudicataria en 80% de los casos en este tipo de procesos de selección, siempre y cuando se tenga la certeza de que existirá una propuesta atípicamente alta. En este caso, los investigaos tenían dicha certeza, por cuanto sabían que la oferta de PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A. sería una oferta atípicamente alta, que le garantizara al CONSORCIO SUPEVISORES INTER ICBF 2007 una alta probabilidad de ganar. - Segundo escenario: Se excluye la propuesta de PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A. y la propuesta del CONSORCIO CONCOL - SGS.
Como ya se dijo antes, ya que se considera que la oferta presentada por el proponente CONSORCIO CONCOL-SGS es una oferta atípica dado el comportamiento esperado en competencia, se realizara un escenario en donde no se tenga en cuenta esta propuesta, así como la propuesta complementaria presentada por el proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A..
Los resultados obtenidos son los que se muestran a continuación: Tabla No. 21 - Resultados obtenidos en ausencia de la oferta económica del proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A. y del proponente CONSORCIO CONCOL – SGS. Fuente: Elaboración SIC Como se puede observar de la tabla anterior, en ausencia de una oferta alta el proponente que hubiera resultado como ganador no es el investigado CONSORCIO INTER ICBF 2007, sino el proponente Consorcio C&M BIL, el cual había presentado una propuesta acorde con un comportamiento competitivo.
Esto quiere decir que las propuestas altas de hecho tienen el efecto de distorsionar el mercado y el orden de elegibilidad y por lo tanto el resultado del proceso de selección. El ofertar un precio alto como el ofertado por el proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A., altera las medias de tal forma que lleva a que el proponente que resulta como ganador, es aquel que siendo parte de una estrategia colusoria, presenta una propuesta media que tiene la probabilidad de ser la ganadora en cuatro de los cinco métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia. 8.2.7.3.1.
CONCLUSIÓN: La primera conclusión a la que se puede llegar es que el CONSORCIO INTER-ICBF, siendo una oferta de valor medio, iba a resultar como ganadora en cuatro de los cinco métodos de adjudicación establecidos en los términos de referencia, es decir en el 80% de los casos, siempre y cuando se tuviera la presencia de una oferta lo suficientemente alta que tuviera como efecto alterar el valor de las medias.
La segunda conclusión, es que en ausencia de una propuesta alta, el proponente que hubiera resultado como ganador en el 80% de los casos no hubiera sido el CONSORCIO INTER-ICBF 2007, sino el proponente CONSORCIO C&M BIL. Finalmente, si bien es cierto que en ausencia del proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A. el cual es considerado como una oferta complementaria, el CONSORCIO INTER-ICBF 2007 hubiera resultado como ganador dada la presencia de una oferta atípicamente alta como la del CONSORCIO CONCOL- SGS, también es cierto y se vuelve claro el hecho de que lo único que necesitaba la oferta presentada por el CONSORCIO INTER ICBF 2007 para resultar como adjudicataria en cuatro de los cinco métodos de adjudicación, era la presencia de una oferta alta que distorsionara el valor de las medias.
Esto es importante, ya los investigados a través de la propuesta del proponente PSF INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE LAS PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A., tenían la certeza de que existiría una oferta alta que aumentara las probabilidades de ganar del CONSORCIO INTER ICBF 2007. Es decir que si bien la propuesta del CONSORCIO CONCOL – SGS, de manera involuntaria se configuró como una oferta alta, los investigados tenían una estrategia encaminada a que ganara el proponente CONSORCIO INTER ICBF 2007.
8.2.7.4. ANÁLISIS ESTADÍSTICO COMPARATIVO DE LOS ÍTEMS QUE CONFIGURABAN LA PROPUESTA ECONÓMICA. Para realizar un análisis estadístico comparativo, la Delegatura procedió a analizar el valor presentado para los ítems que configuraban la propuesta económica para todos los proponentes que se presentaron dentro del proceso de selección ICBF-SN-005-2007, así como del factor multiplicador el cual hacía parte integral de la propuesta 209.
Lo anterior se realizó con el fin de analizar, si los valores de los ítems presentados por los investigados diferían de los presentados por los demás proponentes o si estos se asemejaban entre sí, configurándose cada una de las situaciones anteriores en otro indicio más acerca de la realización conjunta de las ofertas económicas y de la existencia de un acuerdo entre ambos proponentes para lograr la adjudicación del contrato.
Los resultados obtenidos se muestran en las siguientes gráficas: Gráfica No.4: Valor de los ítems presentados por cada proponente 210 Fuente: Elaboración SIC Gráfica No.5: Valores presentados para el calculo del factor multiplicador 211 Fuente: Elaboración SIC De las gráficas anteriores son claras dos cosas: i) Tanto los valores de los ítems que configuraban las ofertas económicas, como los valores presentados para el cálculo del factor multiplicador difieren notablemente entre aquellos presentados por los investigados y los presentados por los demás proponentes.
Más aún, en el caso de los valores de los ítems, los valores presentados por los investigados siguen una tendencia que difiere notablemente de la tendencia exhibida por los demás proponentes. ii) Tanto los valores de los ítems que configuran las ofertas económicas, como los valores presentados para el cálculo del factor multiplicador presentados por los investigados son muy similares entre si en valor absoluto y presentan la misma tendencia. 8.2.7.4.1.
Conclusión del análisis estadístico Este análisis realizado para el valor de los ítems que configuraban la oferta económica y de los valores usados para el cálculo del factor multiplicador permite evidenciar que las ofertas de los investigados fueron realizadas de manera conjunta, por cuanto presentan tendencias y valores muy semejantes entre sí, pero diferentes a los presentados por los demás proponentes.
Si se tiene en cuenta el análisis realizado anteriormente y del cual se concluyo que los valores ofertados por los investigados eran valores cuyo principal objetivo era crear una estrategia colusoria exitosa se ve explica claramente el porque los valores de los ítems presentados por los investigados así como los valores usados por ellos para el cálculo del factor multiplicador son semejantes y siguen tendencias similares entre sí, pero difieren de las tendencias y valores presentados por los demás proponentes. 8.3.
De la investigada RINA MENDOZA BELTRÁN A partir de la Resolución de Apertura de la Investigación se vincula a la señora RINA MENDOZA BELTRAN, al ser ella integrante de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE – ATLÁNTICO S.A., promesa que compitió en el proceso de selección cursado por el ICBF contra el CONSORCIO INTER – ICBF 2007 integrado entre otros, por la empresa del Grupo Nule, PONCE DE LEON y, contra el CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007 donde participaba la empresa del Grupo Nule MNV S.A. Su vinculación a la investigación tuvo su razón de ser en su relación con el señor MIGUEL NULE VELILLA, al ser este último uno de los controlantes del Grupo EMPRESARIAL declarado a partir de la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades.
Conforme el acervo probatorio que obra en el expediente y en particular el Acta de audiencia de Conciliación No. 00056 212 de la Notaria 39 del Circulo de Bogotá de fecha 12 de octubre de dos mil seis (2006), el señor MANUEL EDUARDO NULE VELILLA y la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRAN (esposos para esta fecha), acuerdan de mutuo consentimiento la separación de cuerpos de carácter temporal por un tiempo de un año a partir de la suscripción del acuerdo.
Respecto su sociedad conyugal ambas partes manifestaron su intención de disolverla y liquidarla dentro del término de la separación acordada. Posterior a dicha conciliación, el día 23 de noviembre de 2007 en la misma notaria, se eleva a escritura pública 213 No. 3114, el acto de disolución y liquidación de la sociedad conyugal por mutuo consenso del señor MIGUEL NULE VELILLA y la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRAN, donde se inventaría entre otros los siguientes bienes sociales a liquidar: - El porcentaje de participación que la señora RINA MENDOZA tenía en esa época en la empresa GCS CONSULTING SERVICES. - Dos mil seiscientas cincuenta y un (2.651) acciones del señor MIGUEL NULE, en la sociedad GAS KPITAL GR S.A. - Veinte mil (20.000) acciones radicadas a nombre de MIGUEL NULE en la sociedad AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. - Un crédito de la señora RINA MENDOZA, a cargo de la sociedad GAS KPITAL GR S.A. para la adquisición de un vehículo.
Acorde con dicha escritura, quedó disuelta y liquidada la sociedad conyugal de RINA MENDOZA y MIGUEL NULE. Respecto la separación de cuerpos se tiene que ésta se dio por el tiempo de un año a partir del 12 de octubre de 2006 tal y como se estableció en el Acta de conciliación mencionada. De conformidad con lo manifestado por el señor MIGUEL NULE en el interrogatorio rendido ante funcionarios de esta Delegatura el día 10 de julio de 2012, en las instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota, respecto su relación con la señora RINA MENDOZA BELTRAN se tiene: "( ) Hablemos de Horacio Mendoza Martínez y Compañía limitada.
¿Conoce usted esa empresa? Si absolutamente ¿ Por qué la conoce ? Yo no conozco la empresa Horacio Mendoza Martínez y Limitada ¿ Sabe de ella en el mercado? Ahora si pero conozco la persona natural, Horacio Mendoza Martínez ¿Quién es el señor Horacio Mendoza Martínez? Yo me case con Rina Mendoza Beltrán la hija de Horacio Mendoza y nosotros nos separamos en el año 2006 Al hablar de "se separaron" ¿ a que se refiere? Una separación de todo, de cuerpos, de bienes.
¿Liquidación de la sociedad conyugal hubo? Liquidación de la sociedad conyugal ¿Divorcio? No divorcio no ( ) imposible Entonces ¿conoce al señor Mendoza Martínez? si Rina Mendoza Beltrán. ¿ dice que era su esposa? En el 2006 ¿Participaba con usted en los procesos de selección contra actual? Ni participaba nunca con nosotros, ni creo que haya participado en procesos externamente, de seguro fue empleada de su papa ( )" Teniendo en cuenta la manifestación del señor Miguel Nule, no existe divorcio entre él y la señora Rina Mendoza, no obstante, es importante tener en cuenta que la cesación de los efectos civiles de cualquier matrimonio religioso, se da con el divorcio, así lo dispone el artículo 152 del Código Civil: "ARTICULO 152. <CAUSALES Y EFECTOS DE LA DISOLUCION>. <Artículo modificado por el artículo 5o. de la Ley 25 de 1992.
El nuevo texto es el siguiente:><Ver Notas del Editor> El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente decretado. Los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia (subrayado fuera del texto) En materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso.
En el mismo sentido, el artículo 160 del Código Civil, indica que los efectos civiles del matrimonio religioso cesan una vez ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio. "ARTICULO 160. <EFECTOS DEL DIVORCIO>. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 25 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso, así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí".
Por otro lado, es importante mencionar que el señor MIGUEL NULE manifestó haberse separado de la señora RINA MENDOZA, tal situación tuvo lugar el día 12 de octubre de 2006, conforme al Acta de Audiencia de Conciliación No. 00056, elevada en la Notaria 39 del Círculo de Bogotá D.C., según consta en el expediente 214. Sin embargo, respecto de la separación de cuerpos, el artículo 166 del Código Civil, señala: "ARTICULO 166. <MUTUO CONSENTIMIENTO - SEPARACION DE CUERPOS>. <Artículo modificado por el artículo 16 de la Ley 1 a. de 1976.
El nuevo texto es el siguiente:> El juez para decretar la separación de cuerpos no estará sujeto a las restricciones del artículo 155 de este código. Los cónyuges al expresar su mutuo consentimiento en la separación indicarán el estado en que queda la sociedad conyugal y si la separación es indefinida o temporal y en este caso la duración de la misma, que no puede exceder de un año. Expirado el término de la separación temporal se presumirá que ha habido reconciliación, pero los casados podrán declarar ante el juez que la tornan definitiva o que amplían su vigencia. Para que la separación de cuerpos pueda ser decretada por mutuo consenso de los cónyuges, es necesario que estos la soliciten por escrito al juez competente, determinando en la demanda la manera como atenderán en adelante el cuidado personal de los hijos comunes, la proporción en que contribuirán a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos y, si fuere el caso, al sostenimiento de cada cónyuge.
En cuanto a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, responderán solidariamente ante terceros, y entre sí en la forma acordada por ellos. El juez podrá objetar el acuerdo de los cónyuges en interés de los hijos, previo concepto del ministerio público". (subrayado fuera del texto) Es importante mencionar que la separación de cuerpos, efectuada de mutuo acuerdo entre los señores MIGUEL NULE y RINA MENDOZA, tuvo una duración de un año, tal y como consta en el Acta de Audiencia de Conciliación No. 00056, elevada en la Notaria 39 del Círculo de Bogotá D.C. Así las cosas, y conforme a lo dispuesto en la norma, una vez trascurrido el año, se entiende que los cónyuges se reconciliaron, salvo que los mismos hayan dispuesto lo contrario.
De tal manera que, al no haberse manifestado lo contrario, y teniendo en cuenta que no se ha realizado el divorcio, mediante el cual cesan los efectos civiles del matrimonio, esta Delegatura entiende que el matrimonio sigue vigente y más aún cuando de las pruebas aportadas por el apoderado de la señora MENDOZA, no se encuentra constancia o documento alguno por medio del cual se pueda afirmar que hubo divorcio entre los referidos.
En efecto, el artículo 167 del Código Civil indica lo siguiente: "ARTICULO 167. <EFECTOS DE LA SEPARACION DE CUERPOS>. <Artículo modificado por el artículo 17 de la Ley 1 a. de 1976. El nuevo texto es el siguiente: >La separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados. La separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal, salvo que, fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de mantenerla vigente".
(subrayado fuera de texto). Conforme a lo dispuesto por las normas transcritas, queda claro que el matrimonio entre el señor MIGUEL NULE y la señora RINA MENDOZA, tiene plenos efectos civiles, dado que no se ha efectuado a la fecha, el divorcio y, ni de la separación, ni de la liquidación de la sociedad conyugal se predica la cesación de los efectos civiles del matrimonio.
En relación con la liquidación de la sociedad conyugal, se pone de presente que mediante Escritura Pública No. 3114 del 23 de noviembre de 2007, el señor MIGUEL NULE y la señora RINA MENDOZA liquidaron su sociedad conyugal, no obstante, esta Delegatura debe aclarar que la misma únicamente tiene efectos patrimoniales, y en nada incide sobre la cesación de los efectos civiles del matrimonio.
Nótese respecto de las fechas mencionadas, que cuatro (4) días antes de la liquidación conyugal reseñada, se realizó el acto de cierre y recibo de propuestas dentro del concurso público CP-ICBF-SN-005-07., es decir el día 19 de Noviembre de 2007. Es decir que ya los proponentes habían procedido a la compra de los términos de referencia ante el ICBF, a presentar observaciones al borrador de dicho términos como a sus definitivos.
Aún lo anterior, debe tenerse presente que la disolución de la sociedad conyugal, no implica necesariamente que cesen los efectos civiles del matrimonio. En efecto, el artículo 1820 del Código Civil señala las causales de disolución de la sociedad conyugal, así: "1. Por la disolución del matrimonio. ( ) 5. Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorpora el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación ( ) Lo dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta por divorcio o separación de cuerpos judicialmente decretados".
De lo dispuesto en el artículo citado, queda claro que la liquidación de la sociedad conyugal no implica la disolución del matrimonio, sino que, por el contrario, puede darse la primera sin que ocurra lo segundo, o en otro caso, la primera podrá surgir como consecuencia de la disolución del matrimonio. Ahora, no sería de interés de esta Delegatura la relación como esposos de la señora RINA MENDOZA BELTRAN y el señor MIGUEL NULE VELILLA, si no se hubiesen presentado como competidores en el proceso de selección analizado, bajo la fachada de integrantes de proponentes distintos e independientes, en busca de un beneficio individual.
No obstante, debe resaltar esta Delegatura que el ICBF, no tenía cómo saber qué relación de familiaridad existía entre MIGUEL NULE y su señora; y tal y como se conformaron las propuestas no era evidente que podían estar en la causal de rechazo de las propuestas establecida en los términos de referencia en el numeral 3.3., denominado: "CAUSALES DE RECHAZO DE LA PROPUESTA" el cual estableció en su numeral 4., la siguiente: "1.
Cuando se presenten dos o más propuestas por el mismo oferente, bajo el mismo nombre o con nombres diferentes para el mismo proceso. En este caso se rechazarán las dos (2) o más propuestas en las que concurra dicha situación". A su vez, a partir de la información que reposa en el expediente todo indica que le era imposible al ICBF determinar la relación existente entre el señor MIGUEL NULE y la señora RINA MENDOZA y dar aplicación a lo correspondiente al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar establecido en el artículo octavo de la Ley 80.
Esta imposibilidad permitió que las propuestas presentadas por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA INTERVENTORÌA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE – ATLÁNTICO S.A., y el CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007 pasaran desapercibidas ante el comité evaluador del ICBF y no fueran inhabilitadas. Pone de presente esta Delagatura lo señalado por la Honorable Corte Constitucional respecto el tema reafirmando su postura al respecto: "A través de la licitación y el concurso, se instituye por la ley un procedimiento contractual, que se orienta, de una parte, a obtener para la entidad pública la selección objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para el interés público y, de otra, a asegurar la igualdad de oportunidades entre los particulares para contratar con el Estado" y que " No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga las oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna.
Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso. La ley asume que por regla general el sentimiento de lealtad y de intimidad familiar se sobrepone al de competencia material entre sus miembros.
La adjudicación del contrato a uno de los miembros de la familia, en todo caso, representa un provecho familiar que, puede, inclusive, estimular la colusión contra el Estado y los demás participantes, así como también, antes de la apertura de la urna, llevar a la ruptura del secreto respecto de las ofertas y sus condiciones. ( ) A las anteriores razones que justifican la restricción legal, se suma el designio patrocinado por el mismo Constituyente (CP arts. 126, 179 - 5 y 6 y 292), de poner término al fenómeno del nepotismo que lastima el primado de la igualdad de oportunidades y de acceso al servicio público en todas sus múltiples manifestaciones.
Cuando en una misma licitación o concurso, intervienen varios licitantes ligados por estrechos lazos de consanguinidad o afinidad, la probabilidad de que el contrato se adjudique a un miembro de una misma familia es mayor. La ley pude y debe remover los obstáculos que impidan que la igualdad sea real y efectiva. En Colombia el nepotismo ha obrado como rémora de la igualdad y en la causa de su eliminación está comprometida la misma Carta Política.
Se ha demostrado que la participación en una misma licitación de licitantes unidos por los vínculos que establece la ley, está asociada a un riesgo alto de que se frustren los dos objetivos básicos de la licitación y el concurso públicos: igualdad de oportunidades para particulares y obtención de las mejores condiciones de contratación para el Estado.
Las razones expuestas le dan precedencia, en esta ocasión, a la defensa del interés general que se antepone a la igualdad y al reconocimiento de la personalidad jurídica, que podrían alegarse desde el punto de vista de las personas a quienes se extienden las inhabilidades ( )" 215. (Subrayado y negrita fuera del texto). Dado que no existió divorcio alguno, entre la señora RINA MENDOZA BELTRAN y el señor MIGUEL NULE para la época en que se cursó el proceso de selección, es evidente que la propuestas en que la señora MENDOZA participó y en las que participaron las empresas del Grupo Nule, corresponden a propuestas presentadas en beneficio e interés de integrantes de una misma familia, pues los efectos civiles del matrimonio de los referidos no habían cesado.
Lo anterior, es un claro indicio de un acuerdo colusorio, que sumado al estudio económico y estadístico expuesto en este informe, y las demás pruebas analizadas revela el actuar colusorio de la señora MENDOZA y de los señores NULE a través de ella misma en asociación con la empresa BITÁCORA al presentarse como integrantes de un mismo proponente.
No obstante la Delegatura, contrario a lo señalado por el señor MIGUEL NULE estableció que la señora RINA MENDOZA sí tenía vínculo serios y estrechos con las empresas del GRUPO NULE, es así como: IMAGEN No. 40 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 Nótese como de nuevo en el correo se refieren a "grupo de empresas", estableciendo que el fin es solicitar autorización para cambiar las líneas de telefonía móvil de Movistar a Comcel.
Se observa además en el listado de líneas a cambiar y referenciadas respecto a la persona a la que le pertenece, que se encuentra en la celda E3 de la hoja de cálculo el nombre de RINA MENDOZA señalando que es causada por OFICINA CENTRAL, caso similar ocurre con el señor JORGE GARCIA, como se observa en la celda E 46. Es notable como las demás líneas se causan a nombre de otras de las empresas del denominado GRUPO NULE.
IMAGEN No. 41 Fuente: Información obrante en folios 9059 a 9068 Ahora, el señor MIGUEL NULE VELILLA en interrogatorio a él practicado por esta Delegatura, señalo: "( ) Rina Mendoza Beltrán. ¿Dice que era su esposa? En el 2006 ¿Participaba con usted en los procesos de selección contractual? Ni participaba nunca con nosotros, ni creo que haya participado en el proceso externamente, de seguro fue empleada de su papa.
( ) ¿ Sabía usted que a ese proceso se presentaron la señora Rina Mendoza Beltrán y el señor Horacio Mendoza Martínez? Es posible que lo haya sabido posteriormente pero yo no podía desde que no haya inhabilidad yo no podía tampoco presentarme. Indiferente de la inhabilidad, ¿Tenía usted conocimiento si ellos se iban a presentar ? No en el momento de la presentación de la oferta porque creo que no se no me acuerdo, de pronto si lo supe fue por BITÁCORA, quizá las personas de BITÁCORA ( )"
8.4. DEL INVESTIGADO HORACIO MENDOZA MARTINEZ En el curso de la investigación a diferencia de los demás investigados, no se encontró evidencia o prueba alguna que permitiera inferir que el señor HORACIO MENDOZA MARTINEZ, haya participado de manera directa en un acuerdo colusorio con los demás investigados. Pone de presente esta Delegatura lo manifestado por el señor MENDOZA, en el interrogatorio a él practicado respecto a su participación en la Convocatoria SN-ICBF-005 DE 2007 cursada por el ICBF: Pregunta: ¿Quién tuvo la iniciativa para presentar el consorcio en este caso particular? Respuesta: " En este, yo estoy viviendo en Sincelejo.
Me llamaron dos firmas." Pregunta: ¿Cuáles? Respuesta: " Creo que fue Bitácora una, y la otra fue la de Rina Mendoza, la de la Rina Mendoza y me siguen llamando todavía en todas partes." Pregunta: ¿O sea la iniciativa fue de quién ? Respuesta: "De esas dos firmas, no podría decirle uno solo, si no que dicen aquí está este proceso y uno comienza a ver quién es con quien se puede aliar uno para presentarse." Pregunta: Quiénes lideraron la elaboración y la presentación de la propuesta entre todos o hubo una empresa que tuviera de pronto un poco más de participación dentro de las personas que conformaron el consorcio? Respuesta: "A veces la elaboración de la propuesta no la hace quien tenga la mayor participación sino el que tenga más disponibilidad de tiempo en ese momento yo creo que fue en la oficina de Rina Mendoza" Pregunta: "Fue la que tuvo más participación en la elaboración de la propuesta o lidero la propuesta? " Respuesta: " Si claro.
( ) Como manifestó el señor Mendoza fue invitado por la empresa BITÁCORA y la señora RINA MENDOZA para conformar el consorcio en que se presentó como proponente en el ICBF. De igual manera manifiesta que fue la señora MENDOZA quien tuvo mayor participación en la elaboración de la propuesta presentada. Conforme con lo anterior y las demás pruebas que obran en el expediente no es posible determinar que el señor MENDOZA tenía conocimiento de que empresas relacionadas con su yerno se presentarían y efectivamente se presentaron en dicho concurso. 9.
ASPECTOS PROCESALES. En el presente acápite la Delegatura procede analizar las constancias expuestas por los apoderados y /o sus investigados en el curso de las actuaciones administrativas realizadas, en el curso de la investigación objeto de este informe. 9.1. Constancias expuestas en audiencia de interrogatorio de HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ, practicado el 2 de mayo de 2012.
En desarrollo de la diligencia de interrogatorio arriba descrita, se presentó una discusión jurídica entre el Despacho y los apoderados asistentes respecto al número de preguntas que podía efectuar la Superintendencia en este tipo de diligencias y la forma en que dichas preguntas debían formularse. Al respecto, el Doctor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, en su calidad de apoderado del interrogado, dejó como constancia qué Estamos frente a un proceso punitivo y el señor Horacio Mendoza está en calidad de investigado dentro de este procedimiento.
En los procedimientos punitivos los interrogatorios de parte no son una costumbre o es un ejercicio regular, toda vez de que el juramento de parte tiene otras características no propias de los procesos de esta naturaleza " "Quiero hacer también constancia sobre las preguntas, de hecho las preguntas cerradas, abiertas, compuestas, inductivas sobre una cantidad de preguntas que realmente dentro del procedimiento bien del interrogatorio o bien dentro del procedimiento en calidad de investigado no son propias de la naturaleza.
" Por su parte, el Doctor JORGE LUIS VERVEL, en su condición de apoderado de los señores MANUEL NULE, MIGUEL NULE y GUIDO NULE, puso de presente las siguientes constancias: "( ) Las preguntas dentro de un interrogatorio de parte deben ser claras y precisas. Las preguntas han sido sobre el desarrollo profesional desde hace mucho tiempo del señor Horacio Mendoza, y deben hacerse sobre hechos concretos que se encuentren presentes en el expediente.
Así mismo, el Artículo 207 del Código de Procedimiento Civil establece que las preguntas relativas que impliquen responsabilidad penal se formularán por el juez sin juramento". (Subrayado y negrita fuera de texto). Así las cosas, el Despacho procede a hacer las siguientes consideraciones: 9.1.1. Del procedimiento administrativo utilizado por esta Superintendencia en investigaciones relativas a prácticas comerciales restrictivas.
El procedimiento administrativo aplicable a los procesos que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio sobre prácticas restrictivas de la competencia está establecido en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto 019 d 2012. Al respecto, la norma expresa lo siguiente: "Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o par su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. "Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.
Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia considere procedentes. "Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.
"Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. "Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado.
"Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo." (Subrayado y negrilla fuera del texto) Así, teniendo en cuenta que en el procedimiento especial para este tipo de procesos no existe disposición alguna que haga referencia particular a los medios de prueba recurribles, es necesario acudir a la remisión expuesta en la norma para llenar este vacío. A su vez, el Código Contencioso Administrativo aplicable 216 no hace referencia alguna expresa sobre estos medios de prueba, ya que en su Artículo 57, sobre admisibilidad de las pruebas, estableció lo siguiente: "ARTICULO 57.
ADMISIBILIDAD. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil. " Por lo anterior, dentro del proceso administrativo por prácticas restrictivas de la competencia, son admisibles los medios probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Civil (en adelante C.P.C.). En ese orden de ideas, el Artículo 208 del CPC, modificado por el Artículo 21 de la Ley 794 de 2003, establece que las reglas aplicables al interrogatorio de parte son las siguientes: "ARTÍCULO 208.
PRACTICA DEL INTERROGATORIO. A la audiencia podrán concurrir los apoderados; en ella no se admitirán alegaciones ni debates. "El juez, de oficio o a petición de una de las partes, podrá interrogar a las demás que se encuentren presentes, si lo considera conveniente. "Antes de iniciarse el interrogatorio, se recibirá al interrogado juramento de no faltar a la verdad.
"Si el interrogado manifestare que no entiende la pregunta, el juez le dará las explicaciones a que hubiere lugar. "La parte podrá presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara, los que se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres días, sin necesidad de auto que lo ordene. "Cuando la pregunta fuere asertiva, la contestación deberá darse diciendo si es o no cierto el hecho preguntado, pero el interrogado podrá adicionarla con expresiones atinentes a aquel hecho.
La pregunta no asertiva deberá responderse concretamente y sin evasivas. El juez podrá pedir explicaciones sobre el sentido y los alcances de las respuestas. "Si el interrogado se negare a contestar o diere respuestas evasivas o inconducentes, el juez lo amonestará para que responda o para que lo haga explícitamente con prevención sobre los efectos de su renuencia. "De todo lo ocurrido en la audiencia se dejará testimonio en el acta, que será firmada por el juez, los apoderados y las partes que hubieren intervenido; si aquellos y estas no pudieren o no quisieren firmar, se dejará constancia del hecho.
"En el acta se copiarán las preguntas que no consten por escrito y todas las respuestas, con las palabras textuales que pronuncien las partes y el juez " Por lo anterior, no sólo no es un capricho de la autoridad el adelantar un juramento previo al interrogatorio de parte, sino que consiste en una formalidad procesal de dicho medio probatorio. 9.1.2.
Del juramento en el interrogatorio de parte y la responsabilidad penal. El Artículo 207 del C.P.C. establece en su inciso 6º que: "Las preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal, se formularán por el juez sin juramento, con la prevención al interrogado de que no está en el deber de responderlas.". (Subrayado y negrilla fuera del texto) Por lo anterior, si bien la solicitud inicial del juramento es una forma propia de la práctica de este medio probatorio, la excepción sobre las preguntas que puedan contener consecuencias penales se predica de cada uno de los cuestionamientos en particular, y no de la entera diligencia de interrogatorio.
De este modo, si bien hay una exclusión del juramento sobre las preguntas que puedan tener implicaciones penales, para el caso que nos ocupa no es recurrible dicho argumento, toda vez que el delito de "ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA" 217, consagrado en el Artículo 410A del Código Penal Colombiano, sólo hizo parte del ordenamiento penal con la entrada en vigencia del artículo 27 de la Ley 1474 de 2011, el cual para la fecha de los hechos no se encontraba en vigor. 9.1.2.1.
Respecto del derecho a la no autoincriminación. El artículo 33 de la Constitución Política de Colombia establece que: " Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.". Esta garantía ha sido desarrollada por la Doctrina de la Corte Constitucional, quien en primera instancia llego a la siguiente conclusión en su Sentencia C-426 de 1997: "Para la Corte es claro, como se dijo al principio, que el artículo 33 de la Constitución sólo debe ser aplicado en los asuntos criminales, correccionales y de policía." (Subrayado y negrilla fuera del texto) Dicha posición fue respaldad por la misma Corporación, cuando en su Sentencia C- 622 de 1998 manifestó: "Esa decisión de la Corte, encontró fundamento en aspectos tales como la tradición constitucional de nuestro país, cuyo análisis le permitió verificar que desde la Constitución de 1821 y hasta la de 1886, dicho principio siempre estuvo ligado al ejercicio del poder punitivo por parte del Estado y por lo tanto su aplicación circunscrita a los asuntos criminales, correccionales o de policía. Así mismo, tal como lo ha señalado la doctrina, esa garantía se encuentra consagrada en la legislación criminal de todos los pueblos civilizados, pues en ella subyacen " los más elementales principios de moral y humanidad" 218, que impiden que el Estado utilice su poder punitivo para obligar a una persona a declarar contra sí misma o contra sus familiares más cercanos, en asuntos propios del ámbito penal, en los cuales la carga de la prueba le corresponde a aquél. "Pero además, el alcance del principio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, se determina analizando las ponencias y las actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ejercicio que permite concluir, sin lugar a equívoco, no sólo que el Constituyente no tuvo la intención de extender el ámbito de aplicación de dicha garantía a asuntos que no fueran criminales, correccionales o de policía, sino que expresamente lo concibió como un principio rector del derecho penal y como un componente específico del derecho de defensa del sindicado 219, a su vez contenido en el derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
" Posteriormente, en la Sentencia C-422 de 2002 la Corte flexibilizó la interpretación de esta garantía, extendiendo su aplicación al afirmar que: "Ahora bien, debe la Corte llamar la atención acerca de que no obstante que en las decisiones que, entre otras muchas, se han relacionado surge como criterio orientador de la proyección y alcance del artículo 33 de la Constitución el relativo a la naturaleza de las actuaciones para señalar que la protección a la no auto incriminación "solo debe ser aplicada en los asuntos criminales, correccionales y de policía" es lo cierto que tal principio en los términos textuales mismos de la regla Constitucional reviste una amplitud mayor pues ésta no restringe la vigencia del principio a determinados asuntos 220 y por ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas 221." (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Por lo anterior, la garantía de no autoincriminación puede, en palabras expresadas en la providencia antes citada, "proyectarse en los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado". Pero ello, no implica que puede aplicarse de manera absoluta, y atendiendo a que la garantía estaba comprendida inicialmente como una figura del procedimiento penal 222, su aplicación plena se predica en ese campo.
Así, el reconocimiento de dicha garantía es, como lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2011, "un derecho al silencio, a utilizar las estrategias que se consideren más adecuadas para la defensa, pero no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas " Y la potestad de recurrir a la garantía de no autoincriminación no se consagra de manera idéntica en procedimientos penales como en procesos administrativos, salvo aquellos orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñan funciones públicas 223.
Aunado a lo anterior, y tal y como ha referido esta Superintendencia en varios oportunidades respecto al tema, frente a la no advertencia a los investigados sobre la no obligación de declarar en su contra o de su derecho a no auto incriminarse se tiene que: "Sea lo primero señalar que frente a la supuesta ausencia de la advertencia sobre la no obligación de declarar en su contra, o del derecho a la no autoincriminación, el Apoderado parece confundir la naturaleza del trámite llevado a cabo y especialmente, las reglas que rigen en el mismo las pruebas testimoniales.
Al respecto, debe recordarse que el procedimiento aplicado en este tipo de casos se encuentra previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en cuyo inciso final se señala que: " En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo ". Así, al no haber norma especial para las investigaciones que lleva a cabo esta Entidad en materia de pruebas testimoniales, es necesario acudir al Código Contencioso Administrativo.
Sin embargo, esta norma tampoco regula la práctica de este tipo de pruebas, siendo necesario referirse a su artículo 267, en donde se establece lo siguiente: " ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ".
Así las cosas, al revisar los artículos sobre el tema en el Código de Procedimiento Civil, es claro que en ninguno de ellos se impone la obligación de advertir al declarante que no está obligado a declarar en su contra. Por lo tanto, no puede considerarse como causal de nulidad el no realizar dicha advertencia. Sobre el punto, la doctrina ha señalado lo siguiente: "Siendo consecuentes con los fundamentos filosóficos y constitucionales anotados, se concluye, que sin que se viole ningún precepto constitucional, no es posible reconocer dentro de un proceso civil, laboral, o administrativo, a ninguna persona el derecho a no declarar contra sí misma, ni contra su cónyuge, compañero permanente, o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tal como lo señala el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia, ya que de conformidad con el artículo 93 de la misma y el artículo 8 ordinal 2, literal g( del Pacto de Costa Rica, aprobado por la Ley 16 de 1972 y ratificado por Colombia el 31 de julio de 1975, este derecho solo tiene aplicabilidad en los procesos penales.
"En los procesos civiles, laborales o administrativos, con base en lo anotado en el párrafo anterior, cabe afirmar, que sobre el derecho incorporado en el artículo 33 de la Constitución, están los fines esenciales del Estado entre los que se destacan "asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo" (art. 2 C. N.), lo cual no se obtendría sin el derecho de "toda persona para acceder a la administración de justicia" (art. 229 ibídem).
En los procesos mencionados, cuando una persona acude a la justicia, el debe del Estado de impartirla prima sobre los intereses particulares, ellos tienen el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95 ord. 7 C.N.), de otra manera no se lograría la paz social. En el proceso penal, en cambio, la potestad del Estado sólo se impone al momento de ejecutar una sentencia, antes de ella, tiene el deber de proteger en forma parcializada los derechos del imputado o acusado" 224 ( ) 225.
De esta manera, esta Delegatura no acepta ni encuentra fundamento alguno a lo manifestado por los abogados CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO y JORGE LUIS VERBEL, según las cuales el juramento no es propio de procesos tales como referido en esta investigación y en particular a su aplicación en los interrogatorios practicados en el curso de esta, ya que su aplicación no es contraria a la Constitución Nacional y al Derecho defensa.
Así pues, es claro que los funcionarios que llevaron a cabo la práctica del interrogatorio del investigado HORACIO MENDOZA MARTINEZ actuaron en consonancia y respeto a los principios constitucionales del derecho de defensa, la no auto incriminación, el debido proceso y con plenas garantías legales, y además acorde a las normas que sobre el particular consagra el Código de Procedimiento Civil y al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, sobre el procedimiento administrativo especial para las actuaciones que se tramiten por presuntas infracciones a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, dentro de las cuales se contemplan los acuerdos colusorios.
Pone de presente esta Delegatura que aún lo anterior, se procedió al inició de los interrogatorios practicados a los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, a poner de presente y dar lectura al Artículo 33 de la Constitución Política Nacional. Al respecto, y aúnque no existe fundamento normativo o jurídico u obligación alguna de los funcionarios de advertir sobre la no obligación de declarar en su contra, dicha actuación tuvo su razón de ser en los diferentes procesos que en materia penal se cursan contra los señores NULE, dada su participación en diversos procesos de selección contractual celebrados por el Estado y haciendo uso de las empresas del declarado Grupo Nule. 9.1.3.
De la forma que deben tener las preguntas en el interrogatorio. El Artículo 207 del C.P.C. expresa en su último inciso, que: "Cada pregunta deberá referirse a un solo hecho; si contiene varios, el juez la dividirá de modo que la respuesta se dé por separado en relación con cada uno de ellos y la división se tendrá en cuenta para los efectos del límite señalado en el inciso tercero. Las preguntas podrán ser o no asertivas " (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Por esto, tanto las preguntas asertivas, o cerradas, así como aquellas no asertivas, o abiertas, están plenamente permitidas durante la práctica de un interrogatorio de parte. De igual forma, en caso de haberse detectado una pregunta compuesta durante la práctica del interrogatorio, es necesario objetar dicha condición en la pregunta concomitante a su formulación. Lo anterior, para permitirle al Juez, en este caso el Despacho, desglosar las mismas en preguntas simples. 9.2.
Constancias expuestas en audiencia de testimonio de PAOLA SILENA PÁEZ PARRA, practicado el 2 de mayo de 2012. Durante el desarrollo de la diligencia de testimonio arriba descrita, y más específicamente durante la formulación de preguntas por parte del apoderado CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, se presentó una discusión jurídica entre el Despacho y los apoderados asistentes respecto al número de preguntas permitidas en la diligencia. Al respecto el doctor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO dejó como constancia que la situación presentada: "puede generar no solo un violación del debido proceso contra mi cliente sino incluso una limitación a mí ejercicio como profesional del derecho en el litigio".
Al respecto, este Despacho revisó las grabaciones de la diligencia en comento y logró establecer que pese a la discusión jurídica mantenida durante la práctica del testimonio, y una vez superada la misma, se continuó con la preguntas que venía formulando el Doctor ROCHA, seguido por los interrogantes planteados por el Doctor JORGE LUIS VERBEL, sin que existiera límite alguno al número de preguntas formuladas o por formular.
Por lo anterior, quedó evidenciado que tanto el derecho de defensa de los investigados representados por los apoderados asistentes, así como el libre ejercicio de la profesión del Derecho por parte de éstos, fueron plenamente garantizados por el Despacho. De igual forma, y pese a tratarse de un asunto acaecido en desarrollo de la diligencia de Interrogatorio de HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ, de la misma fecha y practicada con anterioridad a la presente, el apoderado JORGE LUIS VERBEL formuló, durante la discusión mencionada, que: "( ) en este estado de la diligencia, y nuevamente como lo hice esta mañana, en aras de guardar la lealtad procesal, quiero dejar claridad y constancia en el audio sobre lo siguiente: una cosa es la práctica de un testimonio, según el código de procedimiento civil y otra cosa es la práctica del interrogatorio.
En la práctica del interrogatorio efectivamente el artículo pertinente del código de procedimiento civil establece que se formularan 20 preguntas por parte de quien haya solicitado la prueba; en este caso, la prueba fue decreta de oficio parte del juez, es decir de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el caso del interrogatorio de parte de esta mañana, se excedieron más de las 20 preguntas que establecía la norma con o sin motivación ( )" Al respecto, este Despacho pone de presente que el inciso 5º del Artículo 207 del Código de Procedimiento Civil establece que: "El interrogatorio no podrá exceder de veinte preguntas; sin embargo, el juez podrá adicionarlo con las que estime convenientes para aclarar la exposición del interrogado o verificar otros hechos que interesen al proceso; así mismo, el juez excluirá las preguntas que no se relacionen con la materia del litigio, las que no sean claras y precisas, las que hayan sido contestadas en la misma diligencia o en interrogatorio anterior cuya copia obre en el expediente, las manifiestamente superfluas y las que no cumplan con los requisitos del artículo 195 de este código.
Estas decisiones no tendrán recurso alguno. (Subrayado y negrilla fuera del texto) ( )" Teniendo en cuenta lo anterior, y respecto a la diligencia practicada con anterioridad al presente testimonio, el límite de 20 preguntas planteado en la norma antes transcrita no es un límite establecido para el juez, en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio, para buscar la verdad de los hechos objeto de estudio, y con ello, todos aquellos elementos fácticos que puedan llegar a interesar al proceso. 10.
CONCLUSION GENERAL. Del análisis realizado en el presente informe, esta Delegatura encontró, que efectivamente los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, hicieron uso abusivo de un Grupo empresarial no declarado para consolidar un acuerdo colusorio y lograr la adjudicación de la Convocatoria Pública SN-005 de 2007 cursada por el ICBF.
Es evidente que la única lectura que se le puede dar a la Resolución No. 126- 007070 de la Superintendencia de Sociedades, es la existencia de una unidad de propósito respecto de las empresas que conforman el denominado Grupo Nule, mediante el cual existió un objetivo común para adjudicarse diversos procesos de selección contractual, y entre ellos la convocatoria analizada en este informe.
Ahora, tal y como se demostró en el análisis expuesto, los señores NULE, solamente aparecen como socios de la empresa MNV S.A hoy en liquidación. No obstante por intermedio de las empresas en las que estos ejercían control directo e indirecto, se orquesto una estrategia óptima para que en el marco de un acuerdo colusorio se lograra la adjudicación del proceso de selección. Es indudable como desde el inicio de la convocatoria las empresas del Grupo se organizaron para coludir; es así como el análisis de los pliegos se analizó de manera conjunta, para posteriormente realizar la ejecución del contrato a través de las empresas del Grupo Nule y de algunas personas que en ella laboraban.
Debe advertirse la participación activa de la empresa PONCE DE LEON, consistente en poner en conocimiento todas las actuaciones a realizar respecto el proceso y su ejecución. De igual manera no se puede pasar por alto el manejo que se le dio a los dineros procedentes del contrato 980 del ICBF, para préstamos y pagos entre las empresas del Grupo Nule.
A lo anterior debe sumársele, como la ejecución del contrato y su supervisión se concretó gracias al señor VICTOR HUGO MACEAS, quien para la época de los hechos era uno de los socios de la empresa BITÁCORA. Aunado a esto las nóminas y proyectos del Grupo Nule contemplaban como suyo dicho proyecto del ICBF, y los pagos laborales contemplados incluían no solo los trabajadores de la empresa MNV S.A., sino también las de los trabajadores de otras empresas del Grupo, incluyendo sus representantes, y entre ellos los de las empresas BITÁCORA y PONCE DE LEÓN, y particularmente los señores ANTONIO JOSE RODRIGUEZ y JORGE LUIS BETTIN.
No deja de ser menos importante, o pasar a un segundo plano la responsabilidad del señor LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO como representante legal de la empresa MNV S.A. para la época de los hechos, ya que bajo su representación y administración fue que se concertó y facilitó un acuerdo colusorio, del que claramente fue participe la empresa que representaba y varios de sus empleados.
Finalizando respecto las empresas del Grupo Nule, sus representantes legales y los señores MANUEL NUEL VELILLA, MANULE NULE VELILLA Y GUIDO NULE MARINO, esta Delegatura evidenció, como las propuestas presentadas tenían como fin el papel de complementarias o simbólicas en el Concurso Público. Es claro que la propuesta de la empresa MNV S.A pretendió simular competencia ante otros competidores, ya que no es de recibo para esta Delegatura, ni lógico el por qué no subsano la propuesta presentada al no aportar los documentos requeridos por el ICBF.
Más aún mediante el análisis económico presentado, es evidente que las ofertas económicas presentadas por los investigados, fueron diseñadas estratégicamente para servir como propuestas simbólicas o complementarias, simulando competencia y asegurando la adjudicación del contrato derivado del Concurso Público. Ahora, respecto la señora RINA MENDOZA BELTRAN, tal y como se analizó en acápites anteriores, es claro que su presentación con la empresa BITÁCORA, no puede ser considerada como una participación desafortunada, más aún cuando para la época lo único evidente y claro para la fecha era que su esposo, MIGUEL NULE VELILLA era socio y propietario de la empresa MNV S.A. A esto debe sumársele lo manifestado por la honorable Corte Constitucional, quien de manera clara y sin necesidad de ahondar en análisis bajo el marco del régimen de la competencia como el realizado en este escrito, determina el actuar colusorio de familiares que se presentan como proponentes aparentemente independiente en un proceso de selección contractual, simulando competencia, pero buscando la concreción de intereses familiares.
Por último, respecto del señor HORACIO MENDOZA MARTINEZ, esta Delegatura manifiesta no haber encontrado más que una relación entre él y su hija, y él y señor MIGUEL NULE, derivada del matrimonio entre este último con su hija RINA MENDOZA.
11. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS 11.1 RESPONSABILIDAD DE LOS SEÑORES MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL NUEL VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO. 11.1.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación. Mediante la Resolución No. 24587 del 3 de mayo de 2011 226, esta Delegatura abrió investigación en contra de los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, y GUIDO ALBERTO NULE MARINO por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conductas que se habían presentado con ocasión del Concurso Público CP-ICBF SN 005-07 convocado por el ICBF.
La conducta tipificada en el numeral 9º del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, a diferencia de lo preceptuado por el numeral 16 del Artículo 4 del mismo Decreto, comprende la ejecución directa de la conducta anticompetitiva, esto es, que los actos adelantados por las personas, jurídicas o naturales, están directamente relacionados con la capacidad concertante de los individuos en el mercado, que para el caso concreto resultan ser los oferentes, potenciales participantes dentro del proceso de selección y autoridades contratantes.
Las personas naturales al interior de los vehículos económicos denominados sociedades suelen tener participación dentro de las conductas colusorias como facilitadores, tolerantes, autorizadores, colaboradores y ejecutores de las mismas; esta situación se debe a que su intervención hace parte de una serie de actos al interior de las personas jurídicas que al combinarse llevan al desarrollo de la conducta tipificada en el numeral 9 del Decreto 2153 por parte de las empresas.
Pese a lo anterior, cuando la coordinación del acuerdo escapa de la capacidad que poseen los representantes legales y directivos de las empresas, para pasar a aquellos con verdadero poder decisorio al interior de los diferentes agentes participantes, estos vínculos inter-empresariales convierten a las personas que atan los cabos en verdaderos agentes capaces de coordinar el actuar de los demás, y por ende, ser parte de los acuerdos contrarios a la libre competencia. Conforme a lo anterior, y dado el acervo probatorio analizado en el presente informe, es evidente que los señores Nule tuvieron el rol protagónico del acuerdo colusorio, toda vez que su capacidad decisoria, en detrimento de la capacidad volitiva de cada uno de los participantes, fue no sólo importante para la configuración del acuerdo sino vital.
Tanto es así, que la aparente individualidad que los agentes reflejaban fue un simple velo que les permitió a los Nule orquestar, en provecho de los vínculos personales y bajo el abuso de la confianza que los particulares inspiran en la administración, todo un movimiento dirigido a asegurar la adjudicación del contrato en contienda.
11.2. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS MNV S.A., PONCE DE LEÓN, y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., 11.2.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación. Conforme la Resolución No. 24587 del 3 de mayo de 2011 227, esta Delegatura abrió investigación en contra de las empresas MNV S.A., PONCE DE LEÓN, y BITÁCORA, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conductas que se habían presentado con ocasión del Concurso Público CP-ICBF SN 005-07 convocado por el ICBF.
Tal y como se expuso a lo largo de este informe, es evidente que dichas empresas sirvieron como móviles útiles en la concreción del acuerdo colusorio, al presentarse como proponentes aparentemente ajenos e independientes, pero que en la realidad se encontraban encaminados a un solo fin: obtener la adjudicación del contrato 980 del ICBF, como resultado de un exitoso acuerdo colusorio.
11.3. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS. 11.3.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación. Esta Delegatura abrió investigación en contra de los señores ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN, JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA, y LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO en su calidad de representante legal de la empresa MNV S.A., por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010.
Ahora bien, sin menoscabo de lo afirmado en párrafos anteriores respecto a la batuta de las decisiones en cabeza de los Nule, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010, es claro al afirmar que es procedente la imposición de multas a "cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia " Por esto, la disminución en el margen de maniobrabilidad de los representantes legales de las sociedades investigadas, en razón de la capacidad decisoria de los Nule, no desvirtúa el rol que jugaron los administradores en la configuración de la conducta.
De hecho, la facilitación de su nombre y firma, así como la tolerancia demostrada ante los evidentes actos de subordinación de los agentes en el proceso de selección, son un reflejo de colaboración en pro de la conducta anticompetitiva que a través de las autorizaciones entregadas por ellos a otras personas, les permitieron a éstos tomar las decisiones que sólo le competían a las empresas en su fuero interno e independiente.
11.4. RESPONSABILIDAD DEL SEÑOR HORACIO MENDOZA MARTINEZ Y LA SEÑORA RINA MENDOZA BELTRAN. 11.4.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación. Mediante la Resolución No. 24587 del 3 de mayo de 2011 228, esta Delegatura abrió investigación en contra de la señora RINA MENDOZA BELTRAN por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conductas que se habían presentado con ocasión del Concurso Público CP-ICBF SN 005-07 convocado por el ICBF.
Teniendo en cuenta lo ya mencionado respecto la señora RINA MENDOZA BELTRAN, y pese a la separación de cuerpos temporal que quedó demostrada en el expediente, la cesación de efectos civiles del matrimonio entre la señora RINA MENDOZA BELTRAN y el señor MIGUEL NULE para la época en que se cursó el proceso de selección nunca ocurrió. Por lo mencionado, es permitido inferir que al tenor de lo expresado por la Corte la existencia de un vínculo civil no disuelto hace que las propuestas en que la señora MENDOZA participó concomitante a las que participaron las empresas del Grupo Nule, fuesen más un reflejo lógico de la consecución de intereses familiares, que un acto individual de competencia para la obtención de la adjudicación de un contrato.
Así mismo, no obstante lo señalado por el señor MIGUEL NULE respecto a la inexistente relación de la señora MENDOZA con las empresas del Grupo Nule, la Delegatura logró establecer que la señora RINA MENDOZA sí tenía vínculo serios y estrechos las mismas. Lo aquí expuesto, es un claro indicio de un acuerdo Colusorio, que sumado al estudio económico y estadístico expuesto en este informe, revela el actuar bajo compenenda de la señora MENDOZA y de los señores NULE.
11.4.2. RESPONSABILIDAD DEL SEÑOR HORACIO MENDOZA MARTINEZ. Mediante la Resolución No. 24587 del 3 de mayo de 2011 229, esta Delegatura abrió investigación en contra de HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conductas que se habían presentado con ocasión del Concurso Público CP-ICBF SN 005-07 convocado por el ICBF.
No obstante en principio se podía presumir la participación del señor HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ en el acuerdo colusorio esbozado en ese escrito, esta Delegatura no encontró prueba alguna o fundamento que permitiría colegir su participación en dicho acuerdo. Por tal razón no se puede imputar responsabilidad alguna por la conducta anticonceptiva de Colusión en Licitaciones al investigado. 12.
RECOMENDACIÓN. a. Sancionar con la multa máxima permitida a los investigados MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, y GUIDO ALBERTO NULE MARINO por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. b. Sancionar con la multa máxima permitida a las empresas MNV S.A., PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES, y BITÁCORA SOLICIONES COMPAÑÍA LTDA., por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. c. Sancionar con la multa máxima permitida a los señores ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representantes legal de la empresa PONCE DE LEÓN, JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., y LUIS RAFAEL MONTERROZA RICARDO en su calidad de representante legal de la empresa MNV S.A., por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3º del Decreto 1687 de 2010. d. Sancionar con multa máxima permitida a RINA MENDOZA BELTRÁN por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
CARLOS PABLO MARQUEZ ESCOBAR Superintendente Delegado para la Protección * * * 1 Ver folios 392 a 394 de la carpeta 2 del expediente. 2 Ver folios 904 a 905 de la carpeta 5 del expediente. 3 Ver folio 906 a 915 de la carpeta 5 del expediente. 4 Ver folios 916 y 917 de la carpeta 5 del expediente. 5 Ver folios 918 a 920 de la carpeta 5 del expediente. 6 Ver folios 927 a 929 de la carpeta 5 del expediente. 7 Ver folios 80 a 83 de la carpeta 1 del expediente. 8 Ver folio 47 de la carpeta 2 del expediente. 9 Ver folio 34 de la carpeta 1 del expediente en donde se establece que anticipo del contrato de hará por $400.000.000., según el Certificado de Disponibilidad Presupuestal CDP No. 1317 con cargo a la vigencia de 2007. 10 Ver folios 70 a 79 de la carpeta 1 del expediente. 11 Ver folios 935 a 939 de la carpeta 5 del expediente. 12 Ver folios 1950 a 1973 de la carpeta 12 del expediente. 13 Las empresas resaltadas en negrilla hacen parte del grupo empresarial cuyo control ejercen los señores MIGUEL NULE VELILLA, MANUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO 14 Ver folios 1574 a 1576 de la carpeta 10 del expediente. 15 Ver folios 1276 a 1279 de la carpeta 8 del expediente. 16 Ver folios 959 y 960 de la carpeta 6 del expediente. 17 Ver folios 1422 a 1424 de la carpeta 9 del expediente. 18 Ver folios 1766 a 1767 de la carpeta 11 del expediente. 19 Ver folios 1102 a 1103 de la carpeta 7 del expediente. 20 Ver folios 2127 a 2163 de la carpeta 13 del expediente. 21 Ver folios 2855 a 2857 de la carpeta 15 del expediente. 22 Ver folio 2864 de la carpeta 15 del expediente. 23 Ver folio 2864 de la carpeta 15 del expediente. 24 Ver folio 2864 de la carpeta 15 del expediente. 25 Ver folio 2864 de la carpeta 15 del expediente. 26 Ver: Diario El Tiempo.
"Multa por bienestarina con ácido sórbico que los Nule debían vigilar". Sección Justicia, de fecha 31 de Marzo de 2011, en: http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW NOTA INTERIOR-9103644.html 27 Ver folios 2 a 4 de la carpeta 1 del expediente. 28 Ver folio 1 de la carpeta 1 del expediente. 29 Ver folios 2 a 5 de la carpeta 2 del expediente. 30 "Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones." 31" Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones." 32 Ver folio 7 de la carpeta 1 del expediente. 33 Por medio del artículo Quinto de la Resolución No. 57278 del 27 de septiembre de 2012, esta Delegatura desistió de la mencionada información, por cuanto la información solicitada se encuentra documentada en el material recaudado, en la visita practicada en el ICBF. 34 Ver folios 19 a 24 de la carpeta 1 del expediente. 35 Ver folios 6516 a 6523 de la carpeta 32 del expediente. 36 Folio 6516 de la carpeta 32 del expediente 37 Ver folios 1950 a 1973 de la carpeta 12 del expediente. 38 Las empresas resaltadas en negrilla hacen parte del grupo empresarial cuyo control ejercen los señores MIGUEL NULE VELILLA, MANUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARIÑO. 39 Ver folios 959 y 960 de la carpeta 6 del expediente. 40 Ver folios 1102 a 1103 de la carpeta 7 del expediente. 41 Folio 6514 a 6515 de la carpeta 32 del expediente. 42 Ver folio 6524 a 6527 de la carpeta 32 del expediente. 43 Ver folio 6547 de la carpeta 32 del expediente. 44 Ver folios 6544 a 6546 de la carpeta 32 del expediente. 45 Mediante escrito con No. de radicado 11-46719-21 de fecha 25 de mayo de 2011 (ver folio 6531 de la carpeta 32 del expediente), el señor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO solicitó que se le concediera una prórroga para dar explicaciones, así como para aportar y solicitar las pruebas que pretendiera hacer valer a su favor dentro de la investigación. Dicha solicitud fue contestada mediante comunicación con No. de radicado 11-46719-46 de fecha 20 de junio de 2011 (ver folio 6615 de la carpeta 32 del expediente), en donde se le informó que se le concedía una prorroga hasta el 6 de julio de 2011. 46 Folio 6624 a 6640 del cuaderno 32. 47 Folio 6626 del cuaderno 32 48Folios 6631 a 6632 de la carpeta 32 del expediente. 49 Folio 6548 a 6569 del cuaderno 32. 50 Folio 6548 de la carpeta 32 del expediente. 51 Ver folios 6583 a 6588 de la carpeta 32 del expediente. 52 Ver folios 6572 a 6577 de la carpeta 32 del expediente. 53 Ver el reverso del folio 6588 de la carpeta 32 del expediente. 54 Ver folios 6619 a 6620 de la carpeta 32 del expediente. 55 Ver folio 6641 de la carpeta 32 del expediente. 56 Ver folio 6642 que se encuentra en la carpeta reservada No. 1 del expediente. 57 Ver folio 6661 y folio 6663 de la carpeta 32 del expediente. 58 Ver folios 6674 y 6675 de la carpeta 32 del expediente. 59 Ver folio 6643 y folio 6644 de la carpeta 32 del expediente 60 Ver folio 6652 de la carpeta 32 del expediente. 61 Ver folios 6676 a 6679 de la carpeta 32 del expediente.. 62 Ver folio 6712 de la carpeta 32 del expediente. 63 Ver folio 6715 de la carpeta 33 del expediente. 64 Ver folios 7413 a 7414 de la carpeta 35 del expediente. 65 Folio 6827 al 6838 de la carpeta 33 del expediente 66 Folio 6844 de la carpeta 33 del expediente.
Testimonio al señor JORGE PINO RICCI. "El Despacho rechaza esta prueba al haber constatado que el señor JORGE PINO RICCI, ha actuado como asesor privado del ICBF y como abogado consultor del Estado66. En virtud de lo anterior, esta prueba no resulta útil ni pertinente, toda vez que ya existe suficiente material probatorio sobre los hechos que se pretende demostrar, razón por la cual el Despacho rechaza la prueba testimonial solicitada". 67 Folio 6827 a 6838 de la carpeta 33 del expediente. 68 Folios 7144 a 7150 de la carpeta 34 del expediente 69 Folios 7204 a 7211 de la carpeta 35 del expediente 70 Comunicaciones radicados con los consecutivos 200-202-203-205-206-207-208-209-210 y 211 del expediente, correspondientes a los folios 8464 a 8485 del expediente.
En dichas comunicaciones por un error involuntario y de manera equivoca se usó el termino credenciales de visita, al referirse a las comunicaciones enviadas con los consecutivos 72-73-74-77, donde se informaba la fecha y la hora en que se adelantaría la inspección a cada una de las oficinas. 71 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
ARTÍCULO 69 "Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. ( ) 3. Cuando con ellos se cause un agravio injustificado a una persona". 72 Folios 7238 a 7242 de la carpeta 35 del expediente 73 Folios 6548 a 6569 del cuaderno 32 del expediente 74 Ver folio 6550 a 6555 de la carpeta 32 del expediente. 75 Ver folios 6556 a 6568 de la carpeta 32 del expediente. 76 Ver folio 6569 de la carpeta 32 del expediente. 77 Folios 6624 a 6634 de la carpeta 32 del expediente. 78 Folios 6635 a 6637 del cuaderno 32 del expediente. 79 Ver folios 6638 a 6640 de la carpeta 32 del expediente. 80 Ver folios 6530 y 6622 de la carpeta 32 del expediente. 81 Ver folio 6865 de la carpeta 33 del expediente. 82 Ver folios 6932 a 6933 de la carpeta 34 del expediente. 83 Ver folios 6866 y 6867 de la carpeta 33 del expediente. 84 Ver folios 6871 a 6901 de la carpeta 33 del expediente. 85 Ver folio 6785 de la carpeta 33 del expediente. 86 Ver folios 6808 y 6809 de la carpeta 33 del expediente. 87 Ver folio 6835 de la carpeta 32 del expediente. 88 Ver folios 6858 y 6859 de la carpeta 33 del expediente. 89 Ver folios 7042 a 7105 de la carpeta 34 del expediente. 90 Ver folios 6860 y 6861 de la carpeta 33 del expediente. 91 Ver folios 6935 a 6937 de la carpeta 34 del expediente. 92 Ver folios 6863 y 6864 de la carpeta 33 del expediente. 93 Ver folio 7106 del expediente. 94 Ver folio 6862 de la carpeta 33 del expediente. 95 Ver folios 6938 a 7041 de la carpeta 34 del expediente. 96 Ver folio 6857 de la carpeta 33 del expediente. 97 Ver folios 6917 a 6931 de la carpeta 34 del expediente. 98 Ver folio 6856 de la carpeta 33 del expediente. 99 Ver folios 6902 a 6916 de la carpeta 33 del expediente. 100 Ver folios 7109 y 7110 de la carpeta 34 del expediente. 101 Ver folios 7119 y 7121 de la carpeta 34 del expediente. 102 Ver folios 7153 a 7159 de la carpeta 34 del expediente. 103 Ver folios 7216 y 7217 de la carpeta 35 del expediente. 104 Ver folios 7247 a 7260 de la carpeta 35 del expediente. 105 Ver folios 7243 y 7244 de la carpeta 35 del expediente. 106 Ver folios 8454 a 8462 de la carpeta 39 del expediente. 107 Ver folio 7245 de la carpeta 35 del expediente. 108 Ver folios 6796 a 6800 de la carpeta 33 del expediente. 109 Ver folios 6801 a 6804 de la carpeta 33 del expediente. 110 Ver folios 8500 y 8501 de la carpeta 39 del expediente. 111 Ver folios 8490 a 8505 de la carpeta 39 del expediente. 112 Ver folios 8958 a 9271de la carpeta 39 del expediente. 113 Ver folios 8486 y 8487 de la carpeta 39 del expediente. 114 Ver folios 8488 y 8489 de la carpeta 39 del expediente. 115 Ver folios 8490 a 8505 de la carpeta 39 del expediente. 116 Ver folios 8510 a 8749 de la carpeta 39 del expediente. 117 Ver folios 7176 a 7178 de la carpeta 35 del expediente. 118 Ver folios 7173 a 7175 de la carpeta 35 del expediente. 119 Ver folios 7179 a 7181 de la carpeta 35 del expediente. 120 Ver folio 6784 de la carpeta 33 del expediente. 121 Ver folios 6806 y 6807 de la carpeta 33 del expediente. 122 Ver folio 6783 de la carpeta 33 del expediente. 123 Ver folio 6805 de la carpeta 33 del expediente. 124 Ver folio 6818 y 6819 de la carpeta 33 del expediente. 125 Ver folios 6786 y 6788 de la carpeta 33 del expediente. 126 Ver folios 6810 y 6811 de la carpeta 33 del expediente. 127 Artículo referente al trámite a seguir para la reconstrucción de expedientes, en caso de pérdida total o parcial. 128 Ver folios 7408 a 7410 de la carpeta 35 del expediente. 129 Ver folios 7411 y 7412 de la carpeta 35 del expediente. 130 Ver folios 6789 y 6790 de la carpeta 33 del expediente. 131 Ver folio 6812 de la carpeta 33 del expediente. 132 Ver folio 7415 de la carpeta 35 del expediente. 133 Ver folios 6792 y 6793 de la carpeta 33 del expediente. 134 Ver folio 6813 de la carpeta 33 del expediente. 135 Ver folios 6839 y 6840 de la carpeta 33 del expediente. 136 Ver folios 7413 y 7414 de la carpeta 35 del expediente. 137 Ver folio 6794 de la carpeta 33 del expediente. 138 Ver folio 6814 de la carpeta 33 del expediente. 139 Ver folio 6795 de la carpeta 33 del expediente. 140 Ver folio 6815 y 6816 de la carpeta 33 del expediente. 141 Articulo 155 Decreto 19 de 2012.
"( )Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.
( )" 142 Este artículo fue modificado por el Artículo 1 del Decreto Especial 3307 de 1963. 143Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 52209 del 10 de octubre de 2009. 144Ley 1340 del 24 de julio de 2009. Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. "El numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: ( ) "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.
( ) Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: ( ) 1. La persistencia en la conducta infractora. ( ) 2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. ( ) 3. La reiteración de la conducta prohibida. ( ) 4. La conducta procesal del investigado, y ( ) 5. El grado de participación de la persona implicada.
( ) Parágrafo. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella.
" 145 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 28350 del 22 de noviembre de 2004. 147 Folio 7079 de la carpeta 34 del expediente. 148Superintendencia de Sociedades. Boletín Jurídico No. 10: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=43&id=780&m=td&a=td&d=depend 149 LEY 222 DE 1995. "ARTICULO 26. SUBORDINACION.
El artículo 260 del Código de Comercio quedará así:
ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
ARTICULO
27. PRESUNCIONES DE SUBORDINACION. El artículo 261 del Código de Comercio quedará así:
ARTICULO 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2.
Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisorio en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. 3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
PARAGRAFO 1 o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos. legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
PARAGRAFO 2 o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior". 150 LAGUADO MONSALVE, Darío, citado por DEL HIERRO HOYOS, José Elías. Los Grupos de Interés Económico en el Sector Financiero. 1.991, pág. 2. 151 Artículo 30 Ley 222 de 1995: Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control.
Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control. Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión. En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman.
PARAGRAFO 1 o. Las Cámaras de Comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley.
PARAGRAFO 2 o. Toda modificación de la situación de control o del grupo, se inscribirá en el Registro Mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podrá en los términos señalados en este artículo, ordenar la inscripción correspondiente. 152 Superintendencia de Sociedades.
Resolución No. 125- 000138 del 18 de enero de 2012. 153 Superintendencia de Sociedades. Resolución No. 125- 000138 del 18 de enero de 2012. 154 A través de Resolución No. 300-015418 de 2011 proferida por el Superintendente de sociedades se revoca parcialmente la Resolución No. 126-007070 de 2010 por virtud de la cual se declaraba la existencia de un grupo empresarial controlado por los señores Manuel Francisco Nule Velilla, Miguel Eduardo Nule Velilla y Guido Alberto Nule Mariño en el sentido de señalar que la sociedad CONCESION AUTOPISTA BOGOTÁ AGUAS DEL ALTO MAGDALENA % GIRARDOT S.A. no hace parte de dicho grupo.
De igual manera mediante Resolución No 125- 014957 del 28. de septiembre de 2011 dicha Superintendencia revocó parcialmente la mencionada Resolución en el sentido de no existir situación de control respecto de las empresas ENERTOLIMA INVERSIONES ENINSA S.A. E.S.P., empresa de ENERGÍA DE PEREIRA ENERPEREIRA S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL AGUAS KAPTAL CÚCUTA TOLIMA ENERTOLIMA S.A. E.S.P. 155 Mediante Resolución No 125- 014957 del 28 de septiembre de 2011 dicha Superintendencia revocó parcialmente la mencionada Resolución en el sentido de no existir situación de control respecto de las empresas ENERTOLIMA INVERSIONES ENINSA S.A. E.S.P., empresa de ENERGÍA DE PEREIRA ENERPEREIRA S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA ENERTOLIMA S.A. E.S.P. 156 Ibídem. 157 Ibídem. 158 Ibídem. 159 Ibídem 160 Ibídem. 161 A través de Resolución No. 300-015418 de 2011 proferida por el Superintendente de sociedades se revoca parcialmente la Resolución No. 126-007070 de 2010 por virtud de la cual se declaraba la existencia de un grupo empresarial controlado por los señores Manuel Francisco Nule Velilla, Miguel Eduardo Nule Velilla y Guido Alberto Nule Mariño en el sentido de señalar que la sociedad CONCESION AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. no hace parte de dicho grupo. 162 Refiere el apoderado al acto de apertura de la investigación No. 49454 de 2011 de esta Superintendencia. 163 Ver folios 6989 a 6955 de la carpeta 34 del expediente. 164 Cd obrante a folio 8757 de la carpeta 39 del expediente. 165 Ver folio 8912 del expediente. 166 Folio 8757 de la carpeta 39 del expediente. 167 Ver folios 8804, 8847 del expediente. 168 Ver folios 8811, 8828 del expediente. 169 Ver folio 8855 del expediente. 170 Ver folio 8853 del expediente. 171 Ver folio 8757. 172 Ver CD contenido en el Folio 8757. 173 Ibídem. 174 Ibídem. 175 Ibídem. 176 Ibídem. 177 Ibídem. 178 Folio 1128 de la carpeta 7 del expediente. 179 Folio 1948 de la carpeta 12. 180 Folio 2045 de la carpeta 12 del expediente. 181 Folio 943 de la carpeta 6 del expediente. 182 Folio 1006 de la carpeta 6 del expediente. 183 Folio 6933 de la carpeta 34 del expediente. 184 El R.U.P de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES, no es el incorporado en la propuesta presentada, y corresponde a la información proporcionada por la Cámara de Comercio de Bogotá. 185 Folio 8781 a 8784 del expediente. 186 Folios 8779 a 8780 del expediente. 187 Folios 8776 a 8778 del expediente. 188 Folio 8770 del expediente. 189 Folio 8771 del expediente. 190 Esto se cumple siempre y cuando los datos sean distintos entre sí. En caso de que los datos sean iguales entre sí, la media aritmética baja y la media aritmética serán iguales entre si. 191 Esto se cumple siempre y cuando los datos sean distintos entre sí. En caso de que los datos sean iguales entre sí, la media aritmética alta y la media aritmética serán iguales entre si. 192 Ambas variables serán iguales si y solo si la totalidad de los datos son iguales entre sí. 193 Ver Alzer H., "A proof of the arithmetic mean-geometric mean inequality", The American mathematical monthly, no7 vol 103, 1996, tomado de: http://cat.inist.fr/?aModele=afficheN&cpsidt=10989529 194 Para realizar estas simulaciones, se usó la función rand de Excel, mediante el uso del comando "ALEATORIO.ENTRE". 195 Estas simulaciones se realizaron con el uso del programa MATLAB, mediante el uso del comando " normrnd". 196 Esta simulación se realizó con el programa MATLAB, mediante el uso del comando "chi2rnd". 197 Esto se cumple en el caso de que la oferta económica alta no sea tan alta como para hacer que todas las ofertas bajas estén por debajo del 95% de la media aritmética alta, según el orden de elegibilidad establecido en los términos de referencia. 198 Se asumirán tres proponentes por simplicidad, ya que las conclusiones del juego no se ven afectadas por el número de participantes. 199 Por simplicidad se asume que tanto las ofertas bajas, medias y altas de los 3 jugadores tienen el mismo valor. 200 Los pagos que aparecen en cada una de las casillas se presentan de la siguiente manera: el primer pago corresponde al pago del Proponente 1, el segundo pago corresponde al pago del Proponente 2 y el último pago corresponde al pago del Proponente 3. 201 El equilibrio de Nash implica que cada uno de los jugadores de manera independiente está escogiendo lo mejor, dado lo mejor que están haciendo sus contrincantes.
Este es un equilibrio, ya que en un juego no coordinado como el mostrado anteriormente ninguno de los jugadores tiene incentivos a moverse de este punto, pues obtendrá una menor utilidad esperada. 202 El método efectivamente escogido por el sistema de balotas fue el de la media aritmética baja. 203 Los proponentes en gris claro son los proponentes investigados por la existencia de un presunto acuerdo colusorio.
La cercanía de las propuestas en gris oscuro son las propuestas que hubieran resultado como ganadoras dado ese método de adjudicación específico. 204 Los proponentes en gris claro son los proponentes investigados. Las ofertas en gris oscuro en la casilla de "cercanía" corresponden a las ofertas que hubieran resultado como ganadoras dado el método de adjudicación. 205 Esto es así porque la existencia de un límite mínimo para ofertar hace que si el método de adjudicación es el menor precio, todos los proponentes ofertarían en precio mínimo y la adjudicación se determinaría en última instancia por sorteo al azar. 206 Si bien es cierto que un ejercicio anterior se asumió que las ofertas en competencia variaban entre el 90% y el 90.0001% del presupuesto oficial, en este caso se amplió el rango con el objetivo de poder un mayor número de escenarios. 207 Se debe aclarar que para las simulaciones realizadas, al calcular el valor de los métodos de adjudicación, se le dio un peso de 0.6 al proponente hipotético y un peso de 0.2 a cada uno de los proponentes en colusión, ya que el número total de proponentes era de 5 y no de 3. 208 Si bien existen test estadísticos que permiten analizar el tipo de función de distribución de probabilidad que siguen ciertos datos, dichos datos tienen que resultado de variables aleatorias, lo cual en el presente caso no se cumple. 209 El factor multiplicador incluye los siguientes costos;: Costos de Personal, Prestaciones Sociales, Costos Directos de la compañía, Costos de Perfeccionamiento, impuestos y timbres del contrato y Honorarios. 210 Valores tomados del formato 6.8 presentado por cada uno de los proponentes en las propuestas. 211 Valores tomados del formato 6.8-A presentado por cada uno de los proponentes. 212 Folio 697 reverso de la carpeta 33 del expediente. 213 Folio 6975 a 6980 del expediente. 214 Folio 6972 del cuaderno 33 del expediente 215 Sentencia C -054 del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, conforme a lo resuelto en la Sentencia C-415- del 22 de septiembre de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 216 DECRETO 1 DE 1984, derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, el cual rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. 217 "
ARTÍCULO 410 -A. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. <Artículo adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años." 218 Samper, José María, "Derecho Público Interno de Colombia", Editorial Temis.
Bogotá, 1982. Citado en la Sentencia en mención. 219 Acta No. 13 de 6 de abril de 1991, Gaceta Constitucional No. 65 de 2 de mayo de 1991; Gaceta Constitucional No. 51 de 16 de abril de 1991 y No. 82 de 25 de mayo del mismo año; acta de 31 de mayo de 1991, Gaceta Constitucional No. 122 de 1991. Citado en la Sentencia en mención. 220 Ver Sentencia C-776/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Citado en la Sentencia en mención. 221 Ver S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-622/98 M.P. Fabio Morón Diaz. Ver igualmente la Sentencia T-1031/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Citado en la Sentencia en mención. 222 Cfr. Sentencia C-102 de 2005 de la Corte Constitucional, citada en la Sentencia C-258 de 2011, "En la Sentencia C-102 de 2005 la Corte se pronunció sobre la naturaleza y los orígenes de esta institución, aspectos en relación con los cuales puntualizó que la misma ha sido tenida como una de las garantías civiles más importantes en el proceso penal, que está directamente relacionada con la prohibición de la tortura.
Expresó la Corte que "( ) el origen inmediato de la figura se remonta a la respuesta que tuvo el mundo liberal frente a las prácticas inquisitoriales del Tribunal de la Santa Inquisición, que estuvo presente en varios lugares del mundo. En los procesos que realizaba el Tribunal, como se recuerda, se consideraba que el mismo tenía por función investigar acusados, extraer la confesión y "salvar el alma".
De allí que la confesión fuera la prueba reina -probatio probatissima-, y para lograrla, los jueces debían procurar del encartado su confesión, utilizando cualquier medio: tormentos, amenazas, dádivas, todo con el fin de ahorrarle al funcionario la obligación de probar los cargos, pues con la confesión era suficiente. Aunado a las circunstancias de que se trataba de procesos oscuros y secretos, en los que los jueces no le informaban al acusado los motivos de la detención y, sin embargo, se les obligaba a contestar preguntas que no sólo los autoincriminaban, sino que podían constituir indicios para otras acusaciones distintas a las que originaron su detención e iniciar de esta forma otro proceso igualmente oscuro y secreto." Añadió la Corporación que "[c]ontra estas prácticas, hoy en día el derecho contra la tortura – art. 12 de la Constitución, y la prohibición de la autoincriminación – art. 33 ibídem, son garantías esenciales a favor del inculpado.
Estas garantías no admiten matices, ni modulaciones, ni salvedades, pues están directamente relacionadas con valores y principios tan importantes como la vida, la dignidad de la persona, asuntos que son de la esencia de la Constitución colombiana. Además, la prohibición de la autoincriminación y de la tortura están consagrados como derechos fundamentales de aplicación inmediata (art. 85 de la Carta)." 223 Sentencia C-258 de 201, "Al margen de esas consideraciones, lo cierto es que, en la medida en que el derecho disciplinario es una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas.
Así, la Corte, en Sentencia C-431 de 2004 expresó que "( ) la garantía constitucional de no auto incriminación opera dentro del contexto de la actuación punitiva del Estado, de la cual el derecho disciplinario es una de sus manifestaciones". De manera más general la Corte había puntualizado que "[e]l derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho punitivo ( )" y que "[e]llo implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario." 224 PARRA QUIJANO, Jairo.
"El derecho procesal y la nueva constitución", Biblioteca Jurídica DIKE, (Bogotá 1993); págs. 179 - 182 225 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 71794 del 12 de 2011. 226 Folio 6516 de la carpeta 32 del expediente 227 Folio 6516 de la carpeta 32 del expediente 228 Folio 6516 de la carpeta 32 del expediente