Art�culo NF NF5 NF21 NF150 INFORME MOTIVADO No. 453444 DE 2019 DELEGATURA PARA LA PROTECCION DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación 16-453444 Caso “TUBERÍA” 2019 EQUIPO RESPONSABLE: JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Delegado para la Protección de la Competencia FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Asesor Delegatura para la Protección de la Competencia FELIPE ALFONSO CÁRDENAS QUINTERO Coordinador del Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia MARÍA PAZ VESGA RODRÍGUEZ Abogada del Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia JUAN SEBASTIÁN VILLANUEVA ORTEGA Abogado del Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia TABLA DE CONTENIDO
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS
3. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS
4. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 4.1. TITÁN
4.2. FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN)
4.3. LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) 4.4. TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX)
4.5. AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL - APC
4.6. JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ
4.7. JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR
4.8. HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ, (Ex Asistente de Presupuestos de APC)
5. CONSIDERACIONES PREVIAS 5.1. Consideraciones relacionadas con la significatividad de las conductas imputadas a los investigados mediante la Resolución No. 24831 de 2017 5.2. Consideraciones relacionadas con la supuesta vulneración de algunas garantías constitucionales a los investigados 5.3. Consideraciones relacionadas con las declaraciones rendidas en la etapa de averiguación preliminar 5.4.
Consideraciones relacionadas con la falta de tipicidad del comportamiento objeto de investigación 5.4.1. Consideraciones relacionadas con la falta de tipicidad del numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 5.5. Consideraciones relacionadas con otros argumentos de defensa presentados por los investigados 5.5.1. Consideraciones relacionadas con el supuesto exceso ritual manifiesto. 47 5.5.2.
Consideraciones relacionadas con la supuesta violación al derecho de defensa de los investigados por no tener acceso al expediente de delación 5.5.3. Consideraciones relacionadas con las funciones adelantadas por los contratistas
6. CARACTERIZACIÓN DEL PRODUCTO Y SU AFECTACIÓN GEOGRÁFICA 6.1. Caracterización del producto 6.2. Caracterización de la zona geográfica afectada 6.3. Empresas investigadas
6.3.1. MANUFACTURAS DE CEMENTO S.A. (TITÁN)
6.3.2. AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL (APC)
6.3.3. PREFABRICADOS DE CONCRETO TUBOX S.A.S. (TUBOX) 6.4. Cuota de participación de TITÁN, APC y TUBOX en las ventas del producto presuntamente afectado en Bogotá y sus alrededores 6.5. Conclusiones
7. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS 7.1. El objeto de los comportamientos anticompetitivos adelantados por APC, TITÁN y TUBOX
7.2. ESQUEMA DE FUNCIONAMIENTO DE LA DINÁMICA ANTICOMPETITIVA EJECUTADA POR APC, TITÁN Y TUBOX 7.2.1. Los contactos sostenidos entre APC, TITÁN y TUBOX 7.2.2. Sobre la dinámica establecida entre APC, TITÁN y TUBOX para ejecutar el objeto de las conductas anticompetitivas acordadas 7.2.3. Mecanismos utilizados para ocultar la ejecución de las conductas anticompetitivas desplegadas por APC, TITÁN y TUBOX 7.2.4.
Sobre el constante contacto e intercambio de información sensible para la planeación y ejecución de las conductas anticompetitivas acordadas entre APC, TITÁN y TUBOX 7.2.5. Ejecución de la repartición coordinada de clientes entre APC, TITÁN y TUBOX 7.2.6. La fijación de precios -descuentos- como instrumento para llevar a cabo la materialización de la repartición coordinada de clientes 7.2.7.
Sobre las medidas de vigilancia implementadas por APC, TITÁN y TUBOX para lograr la efectiva implementación de los comportamientos objeto de estudio 7.3. Duración de los comportamientos anticompetitivos desplegados por APC, TITÁN y TUBOX 7.3.1. Duración de los comportamientos desplegados por APC y TITÁN 7.3.2. Duración de los comportamientos desplegados por TUBOX
8. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS INVESTIGADAS 8.1. Responsabilidad de las personas jurídicas investigadas
9. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS.. 109 9.1. Responsabilidad de JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) 9.2. Responsabilidad de JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) 9.3. Responsabilidad de HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC) 9.4. Responsabilidad de FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) 9.5.
Responsabilidad de LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN)
10. RECOMENDACIÓN INFORME MOTIVADO Radicación: 16-453444 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica. Conductas investigadas: - Numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1922. - Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Investigados: Agentes del mercado: Los siguientes agentes de mercado son investigados por haber incurrido, presuntamente, en las conductas que se encuentran descritas en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, tal y como se señaló en los artículos PRIMERO y SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución No. 24831 del 11 de mayo de 2017, por la cual se dio apertura formal a la presente investigación con la formulación de cargos, a saber: - AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL (en adelante APC) - MANUFACTURAS DE CEMENTO S.A. (en adelante TITÁN) - PREFABRICADOS DE CEMENTO TUBOX S.A.S. (en adelante TUBOX) Personas naturales vinculadas con los agentes del mercado investigados: De igual forma, se abrió investigación en contra de las personas naturales relacionadas en la siguiente tabla, identificadas conforme sigue a sus nombres, según la condición a ellas atribuida.
El fundamento de la imputación consistió en que, presuntamente, habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar los hechos o actuaciones constitutivas de las infracciones que son objeto de esta investigación. Tabla.
Personas naturales investigadas Nombre Cargo Periodo JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ Gerente General de APC 2001 – Actual [0] JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR Ex Gerente Comercial de APC 16 de abril de 2006 - 24 de junio de 2016 HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ Ex Asistente de Presupuestos de APC 2000-2016 FERNANDO BOSSIO MOLANO Ex Gerente General de TITÁN 2000-2015 LUZ MILA FORERO MORENO Directora de ventas de TITÁN 2008 - Actual RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD Ex gerente General de TUBOX 2003-2015 ALVARO CELIS HERRERA Director Comercial de TUBOX 2005 - Actual Surtida la etapa de instrucción, el presente documento constituye el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio dentro de la presente investigación.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La actuación administrativa de la referencia inició con ocasión de la solicitud que APC realizó ante el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia con el fin de ingresar al Programa de Beneficios por Colaboración (en adelante, PBC) de conformidad con los términos previstos en el artículo 2.2.2.29.2.3 del Decreto 1074 de 2015, modificado por el Decreto 1523 de 2015 [1].
Para el efecto, APC aceptó su participación en la ejecución de conductas violatorias del régimen de protección de la libre competencia económica en el mercado de tubería de concreto para alcantarillado y suministró información en los términos previstos en el numeral segundo del artículo en cita. Teniendo en cuenta lo anterior, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia certificó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2.2.2.29.2.3 del Decreto 1074 de 2015, modificado por el Decreto 1523 de 2015, y fue así que se registró a APC como el primer solicitante de ingreso al PBC.
Posteriormente, cumplidos los requisitos de ley, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia suscribió con APC el respectivo Convenio de Beneficios por Colaboración. Por otro lado, la Delegatura practicó en diciembre de 2016 algunas diligencias de visita administrativa en las instalaciones de APC, TITÁN, TUBOX y otros, con el objeto de recaudar información relacionada con la actividad económica que desarrollan dichas compañías en el mercado.
Posteriormente, mediante memorando radicado con el No. 16-453444-77 del 7 de abril de 2017 [2], el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó dar inicio a una averiguación preliminar con el fin de establecer si existía evidencia que diera cuenta de la necesidad de dar inicio a una investigación formal por la presunta realización de prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica ejecutadas por parte de APC, TITÁN y TUBOX.
Finalmente, mediante memorandos internos radicados con los Nos. 16-433108-3 del 19 de abril de 2017 [3] y 16-433108-5 del 5 de mayo de 2017 [4], el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó trasladar las evidencias contenidas en el expediente radicado con el No. 16-433108 (contentivo del PBC) para su efectiva incorporación al expediente de radicado No. 16-453444 (contentivo de la presente investigación), tal y como ha ocurrido en todas aquellas investigaciones de carácter sancionatorio tramitadas por esta Delegatura y que han contado con la participación previa de un delator que se acoge al PBC.
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS Mediante la Resolución No. 24831 del 11 de mayo de 2017 [5], la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra de APC, TITÁN y TUBOX con el fin de determinar si habrían incurrido en los acuerdos anticompetitivos previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
De igual forma, se abrió investigación en contra de las personas naturales previamente identificadas, según la condición a ellas atribuida, por considerar que habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar los hechos o actuaciones que son objeto de la presente investigación. Todo lo anterior debido a que, de conformidad con las evidencias que obraban en el expediente hasta ese momento, entre 2004 y 2014 empleados de TITÁN, APC y TUBOX habrían mantenido contactos dirigidos a decidir conjuntamente cuál de esas tres compañías se convertiría en el respectivo proveedor de tubería de concreto para alcantarillado en relación con determinados clientes, previamente identificados por estos, al paso que fijaban de forma concertada el precio que les cobrarían a los clientes repartidos por dicho producto.
Es por esto que en el acto de apertura de investigación se señaló expresamente que “las conductas investigadas habrían tenido como fin que TITÁN, APC y TUBOX dejaran de competir entre sí por los potenciales clientes para, ahora, simplemente decidir en forma conjunta a cuáles clientes les vendería cada empresa. En desarrollo de este propósito de adjudicación de clientes, además, TITÁN, APC y TUBOX habrían establecido de forma coordinada los precios de la tubería de concreto para alcantarillado que ofrecerían a los potenciales clientes a través de la fijación de porcentajes de descuento máximos”.
Ahora bien, con el fin de analizar la existencia del acuerdo anticompetitivo descrito en la formulación de cargos, la Delegatura procedió a caracterizar tanto el producto objeto del acuerdo, como la zona geográfica que resultaría afectada con las conductas que son objeto de la presente investigación. En relación con el producto, se consideró que corresponde a la tubería de concreto para alcantarillado y, respecto del área geográfica, se logró establecer que las conductas investigadas habrían tenido lugar en algunos proyectos de construcción desarrollados en Bogotá y sus alrededores.
Sobre esto último se explicó que las conductas materia de investigación estaban dirigidas a clientes ubicados en esta zona, sin perjuicio de aquellas otras evidencias que también dieran cuenta de la ejecución de prácticas anticompetitivas en otras zonas del país. En lo que tiene que ver puntualmente con el funcionamiento del acuerdo anticompetitivo al cual habrían llegado los agentes del mercado investigados, la Delegatura destacó que con el fin de alcanzar su objetivo TITÁN, APC y TUBOX habrían implementado un esquema de funcionamiento compuesto por múltiples actividades, lo cual permite concluir sobre el alto nivel de sofisticación y de esfuerzo que fue puesto por estas empresas en el desarrollo de la práctica anticompetitiva, todo para alcanzar sus fines y satisfacer sus intereses de manera idónea y efectiva.
De este modo, la Delegatura explicó, a partir de las evidencias obrantes en el expediente, que el método implementado por los cartelistas se habría configurado a través de las siguientes actividades: i) Los contactos efectivos entre empleados de TITÁN, APC y TUBOX, ii) el intercambio de información sensible de facturación, precios y proyectos, iii) la repartición de los clientes, iv) la ejecución y vigilancia de lo pactado y v) las medidas correctivas utilizadas en caso de que alguna de las empresas cartelistas incumpliera lo pactado.
Por otro lado, la Delegatura procedió a individualizar la responsabilidad administrativa de las personas naturales investigadas -pronunciándose en relación con cada quien- y, de manera particular, sostuvo que cada una de ellas habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a los agentes del mercado que resultaron involucrados en la presente actuación de carácter sancionatorio.
Finalmente, se anticipa que todo lo anterior, especialmente lo que concierne a la responsabilidad de los investigados en la comisión de las infracciones que se investigan, así como el funcionamiento y duración del acuerdo anticompetitivo que habrían ejecutado, serán explicados en detalle en los siguientes acápites del presente informe motivado.
3. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS Dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, para presentar descargos y aportar o solicitar la práctica de pruebas, TITÁN, LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) y FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) ofrecieron garantías [6] con fundamento en el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, con el fin de que el Superintendente de Industria y Comercio diera por terminada de manera anticipada la presente investigación. Al respecto, TITÁN, LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) y FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) manifestaron que aunque no incurrieron en las infracciones que les fueron imputadas mediante la Resolución de Apertura No. 24831 del 11 de mayo de 2017, en todo caso presentaban propuestas que seguían las pautas fijadas por esta Superintendencia en la medida que brindaban la suficiente certeza respecto de la suspensión y modificación de la conducta anticompetitiva investigada por esta Autoridad, con lo cual se aseguraría la competencia en el mercado presuntamente afectado y, por lo tanto, a su juicio, lo que correspondería entonces era el cierre anticipado de la presente investigación. Además, como petición subsidiaria, requirieron del Superintendente de Industria y Comercio comunicarles los reparos que pudiere considerar frente a las medidas propuestas para que, de ser el caso, los solicitantes pudieran ajustar el ofrecimiento y conseguir su aceptación. Puntualmente, TITÁN, LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) y FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) ofrecieron como garantías que: (i) efectuarían una desinversión de activos con la venta de una línea de producción que le permitiera al adquirente -determinado por esta Superintendencia- competir de forma efectiva en el mercado local objeto de la investigación, así como en los demás territorios de la geografía nacional y (ii) maquilarían o fabricarían al costo de producción, por un periodo de tres (3) años, la tubería que se produjera en su planta de Cota - Cundinamarca, para que los potenciales competidores los ofrezcan autónomamente a sus posibles clientes.
Al respecto, el Superintendente de Industria y Comercio rechazó los ofrecimientos de garantías por encontrar que los compromisos propuestos por los investigados eran insuficientes para ordenar la terminación anticipada de la investigación, debido a que no permitían prever que se eliminarían de manera permanente los incentivos económicos que existían en favor de los investigados por cuenta de los actos que se les reprochan.
Lo anterior comoquiera que, si bien es cierto que las medidas allegadas por los solicitantes cumplían con el requisito de no ceñirse exclusivamente a los mandatos que la ley impone, sino que, por el contrario, pretendieron obligarse a más de lo que en ella se dispone, el mismo razonamiento no pudo compartirse en relación con los demás requisitos cuyo cumplimiento resultaba necesario para tener como procedentes las garantías ofrecidas.
Así las cosas, el Despacho determinó que, en primer lugar, las medidas ofrecidas fueron consideradas de forma particular en atención de los requerimientos de TITÁN, por lo que aquellas no permiten configurar la cesación o modificación de las conductas que se investigan por cuenta de la Resolución No. 24831 del 2017, es decir, que en el citado ofrecimiento sobresalió la ausencia de APC y TUBOX como los demás agentes involucrados en la realización de la conducta anticompetitiva en relación con la cual versa la actuación administrativa.
Asimismo, se anotó que las medidas de desinversión y maquila, en el presente caso, no tienen la capacidad de generar, por sí mismas, ningún impacto sobre los presuntos acuerdos investigados. En consecuencia, en consideración del Despacho, las garantías ofrecidas por TITÁN, LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) y FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) no eran efectivas para lograr suspender o modificar las prácticas anticompetitivas específicas por las cuales son investigados [7].
4. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En el presente acápite se compendian los argumentos de defensa que los investigados presentaron en relación con la imputación que se formuló en su contra mediante la Resolución No. 24831 del 11 de mayo de 2017, tanto los presentados en sus descargos como aquellos que fueron expuestos durante la audiencia realizada por mandato del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [8].
Asimismo, al final de este numeral, se sintetizan las manifestaciones realizadas por APC en relación con las consideraciones consignadas en el Acto de Apertura de la presente investigación. 4.1. TITÁN La investigada TITÁN manifestó en su escrito de descargos que era imposible imputarle responsabilidad jurídica o establecer a su cargo sanción alguna por las conductas y supuestos de hecho descritos en el acto administrativo de apertura de investigación. Así, replicó que no incurrió en la conformación de acuerdos que tuvieran por finalidad la repartición de mercados o la fijación de precios, afirmó que su comportamiento no puede ser considerado antijurídico y, al mismo tiempo, endilgó a la Superintendencia de Industria y Comercio comportamientos que, a su juicio, ocasionaron presuntas vulneraciones a sus garantías constitucionales.
Puntualmente, TITÁN propuso en su defensa los siguientes argumentos: a) Como primer argumento, TITÁN indicó que la Delegatura se equivocó al establecer el mercado relevante en el que se ejecutaron los hechos objeto de investigación, comoquiera que en el mercado de tubería para alcantarillado de Bogotá D.C. y sus alrededores convergen tuberías de otros materiales, a partir de lo cual concluyó que en este caso se evidencia la “falta de significatividad" de las conductas que se investigan, siendo esta condición, a su juicio, requisito de procedibilidad.
En el mismo sentido, sostuvo que pese a la inexistencia del acuerdo anticompetitivo objeto de investigación, al menos en lo concerniente a la participación de TITÁN en dicha conducta, tampoco se habría producido efecto alguno como consecuencia de las conductas que, fueron objeto de análisis por parte de la Delegatura. Al respecto, TITÁN explicó que la significatividad de la conducta alude a la necesidad de que el comportamiento bajo estudio de la Administración tenga un impacto real dentro de la competencia, el cual, en su criterio, debe ser debidamente demostrado.
Tal significatividad, señaló, recae sobre la valoración del mercado relevante que se determina a través del establecimiento del mercado del producto y el mercado geográfico, lo cual, vale decir, lo afirmó con referencia a precedentes del Consejo de Estado, pero sin identificar ningún pronunciamiento en ese sentido. Asimismo, la investigada indicó que en el mercado de tubos de concreto para alcantarillado se enfrentaron de forma ardua y dinámica las tuberías fabricadas en otros materiales, circunstancia esta que ocasionó una mengua en la participación de los productos de tubería para alcantarillado fabricados en concreto debido a su “alta sustituibilidad".
Así, señaló que los productores de tubería para alcantarillado fabricada en mortero o en concreto tienen solo un 10% de participación en el mercado de tuberías para alcantarillado. Con ocasión de la alegada “falta de significatividad”, TITÁN concluyó que las conductas investigadas por la Delegatura pudieron haber generado un impacto bajo o incluso nulo, comoquiera que dos (2) de las tres (3) empresas que confluyen en el presente trámite están al borde de desaparecer, mientras que la tercera -TITÁN- se encuentra seriamente debilitada en la producción de concreto por la falta o merma en la comercialización de tubería para alcantarillado en ese material.
Así las cosas, TITÁN replicó que “la falta de significatividad' de las conductas que son objeto de estudio deberá ser tenida en cuenta por esta Superintendencia, comoquiera que el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 dispone que, a efectos de graduar las sanciones por conductas desplegadas por personas jurídicas, se deberá analizar, entre otros criterios: (I) el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, (ii) la dimensión del mercado afectado y (iii) el beneficio obtenido por el infractor con la conducta, pues, a su juicio, siendo tales factores determinantes en el estudio de la graduación de las multas, también tendrán que ser observados a fin de establecer la inexistencia misma de las conductas imputadas a TITÁN, en tanto que, reitera, no se produjo beneficio alguno para la compañía y la afectación que se generó al mercado resultó insignificante, a tal punto que la demanda de tubería fabricada en materiales como el PVC sigue en aumento. b) Por otro lado, TITÁN afirmó que las conductas investigadas, esto es, “acuerdo de precios y acuerdo sobre repartición de mercado", previstas como infracciones en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 [9], deberían ser entendidas, imputadas y eventualmente sancionadas, como la comisión y materialización de una sola infracción, esto es, la repartición de mercados o de consumidores del producto, la cual, para su ejecución, necesitó que dicha conducta se instrumentalizara a través del establecimiento de precios en favor de la compañía a la que le hubiese sido asignado el respectivo cliente.
Al punto, esta investigada afirmó que si se considera la materialización de ambas conductas se presentaría, en ese caso, una transgresión del principio non bis in ídem y que, además, ésta Superintendencia ha indicado la no procedencia de la imposición de un número plural de sanciones cuando por cuenta de una misma conducta anticompetitiva ocurre el quebrantamiento de diversas disposiciones normativas, en tanto que las demás acciones se tornan como accesorias de ella, sin perjuicio de que puedan presentarse infracciones que sean reprochadas por la Administración por separado o de forma autónoma.
Para el efecto, la investigada citó las decisiones adoptadas en los casos conocidos como "Cementos", “Papeles” y “Pañales”, haciendo hincapié en la Resolución No. 31739 de 2016, proferida por esta Superintendencia, mediante la cual esta Entidad consideró la no concurrencia de las sanciones individualmente consideradas por la infracción simultánea de dos (2) normas previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica. c) Por otro lado, TITÁN señaló que carece de tipicidad la conducta que se le endilga por la presunta infracción de lo previsto en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, comoquiera que lo que normativamente se proscribe son los acuerdos anticompetitivos que tengan como objeto o efecto la repartición de mercados entre productores o distribuidores, sin que sea posible establecer similitud entre lo previsto en dicho artículo y, como tal, la repartición de clientes, conclusión que también fundó en el carácter plural de la expresión normativa "mercados”.
Sobre el particular, la investigada consideró que el sentido literal de la norma excluyó la "repartición de clientes” como conducta objeto de posible sanción, por cuanto el factor determinante serían los "mercados” y/o el mercado relevante y, así las cosas, la posible infracción en que se pudo haber incurrido a partir de la “repartición de clientes” sería la prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Por lo anterior, concluyó que en este caso se configuraría la “falta de tipicidad de la conducta" y la falta de sustento normativo de los cargos formulados en contra de TITÁN y de las demás investigadas, por la manifiesta ausencia de sustento legal. d) En relación con los hechos materia de investigación y las evidencias que dan cuenta de los mismos, TITÁN explicó que los investigados sostuvieron diferentes tipos de reuniones, especialmente referidas a: (i) aspectos técnicos -sobre el reglamento de alcantarillado RAS (Reglamento Técnico de Agua y Saneamiento)-, (ii) promoción y fomento del diseño de alcantarillados en tubería de concreto -junto con otros productores de concreto para así contrarrestar el ingreso del PVC- y (iii) propender porque el RAS permitiera el uso de tubos de concreto tal y como sucedía con los tubos de PVC.
En suma de lo anterior, la investigada afirmó que no obra en el expediente record o prueba que permita corroborar cuáles fueron aquellas reuniones que tuvieron como propósito el objeto del acuerdo anticompetitivo que se reprocha, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que las mismas sucedieron. En relación con esto, TITÁN sostuvo que en la investigación tan solo obran recibos de parqueaderos con la enseña “reunión de tuberos”, sin que se precise su objeto, por lo que, en su opinión, a ese respecto solo se está a lo dicho por las personas naturales vinculadas con APC.
Frente a la temporalidad de las reuniones, TITÁN alegó que las personas naturales vinculadas con esta compañía señalaron en sus declaraciones que no contaban o no tenían noticia de tales encuentros con posterioridad del año 2012, además del hecho de que solo reconocieron la realización de reuniones de carácter técnico y, en ningún momento, reuniones con carácter anticompetitivo.
Al punto, precisó que en el expediente obran las declaraciones de los funcionarios de APC, las cuales, a su juicio, y luego de parafrasear algunos apartes de las rendidas por HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC), JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) y JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), no resultan concluyentes “por confusas y contradictorias", razón por la que, en su consideración, “deberían ser desechadas por la Delegatura". e) En adición de lo anterior, TITÁN señaló que las manifestaciones de los delatores deberían ser objeto de un cuidadoso análisis por parte de la Delegatura, comoquiera que las personas naturales vinculadas con APC, en consideración de la presente investigación, guardan un especial interés en este proceso debido a las cuantiosas multas a las cuales se encuentran expuestos.
Así, la investigada replicó lo dicho por aquellas en sus diferentes declaraciones, las cuales tildó de premeditadas, parcializadas y carentes de espontaneidad, en razón de los beneficios que pudieren recibir por parte de esta Superintendencia. f) Respecto de las listas de precios de TITÁN que fueron halladas en las oficinas de las otras empresas investigadas -remitidas por FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) y/o LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN)-, la investigada explicó que tal situación no resulta atípica pues, según dijo, obedece a una práctica común en los mercados, máxime si se tiene en cuenta que sus listas de precios son públicas.
Además, puso de presente que, incluso, APC y TUBOX fueron compradores de sus productos, al mismo tiempo que TUBOX fue su distribuidor. g) Adicionalmente, TITÁN alegó en su escrito de descargos que la Delegatura le impidió “sistemáticamente” el cabal ejercicio del derecho de defensa y contradicción, al paso que en su condición de autoridad adelantó diversas actuaciones con desatención al debido proceso, el derecho a la intimidad, la inviolabilidad de comunicaciones y el secreto profesional.
La investigada sustentó dichos señalamientos en que antes de darse inicio a la averiguación preliminar, con conocimiento de los asuntos sobre los cuales podría iniciarse investigación, la Delegatura practicó visita de inspección en las oficinas de TITÁN en la que tomó declaraciones a personas -a quienes calificó de terceros- y, además, copió elementos de comunicación, almacenamiento digital y cuentas de correo electrónico de la sociedad y de personas naturales sin que para ello mediara autorización judicial.
Este procedimiento, además, según la investigada se adelantó con el apremio y la advertencia de que en caso de obstruirse la entrega de información podrían imponerse sanciones de hasta 100.000 SMLMV. En ese sentido, alegó que esta Superintendencia omitió mencionar el objeto concreto de la prueba en dicha diligencia en contravía de garantías fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad de comunicaciones, el secreto profesional, el derecho de defensa y el debido proceso.
Sobre este último evento, TITÁN adicionó que en el transcurso de la visita administrativa realizada en sus instalaciones por esta Superintendencia, en noviembre de 2016 su apoderado especial solicitó durante el transcurso de la diligencia que se le informara sobre el objeto de la prueba, frente a lo cual esta Superintendencia le respondió que no se le iba a mencionar cuál era el mismo.
Similar juicio de valor realizó TITÁN en relación con la visita administrativa que se practicó en las instalaciones de TUBOX y en las instalaciones de la Secretaría de Integración Social, lugar en el que laboraba para ese momento RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX), por cuanto, según sostuvo, durante la práctica de tales diligencias tampoco se puso de presente cuál era el objeto de la prueba, así como su utilidad y conducencia. De igual forma, la investigada TITÁN manifestó que en las declaraciones tomadas por la Delegatura “convenientemente se ocultó” a quienes la rendían el motivo de las mismas, junto con los hechos que se pretendían conocer o probar, en relación con lo cual el apoderado especial de la investigada argumentó que por dicha situación a él se le impidió preguntar y ejercer el derecho de contradicción de su mandante, máxime cuando los funcionarios que practicaron la diligencia le manifestaron que la prueba que se practicaba se regía en su forma por el Código General del Proceso.
Este hecho, en consideración de la investigada, vicia de ilegalidad todo lo actuado en la diligencia. Adicionalmente, sin mayor precisión TITÁN manifestó que algunas personas a las que les fue tomada su declaración no se les respetó la garantía de no autoincriminación debido a la falta de determinación del objeto de la prueba. A su juicio, esta situación no permitió que los declarantes conocieran si sus respuestas tendrían como consecuencia su autoincriminación y, por ende, tales pruebas serían nulas. h) TITÁN sostuvo que en este proceso “han participado y tenido acceso al expediente, a su información reservada y a sus actuaciones procesales, personas carentes de competencia y atribuciones legales para ello", aun cuando, según indicó la investigada, a ella se le negó el conocimiento de información que podría llegar a ser relevante para su defensa.
Al punto, agregó que la reserva del expediente estuvo comprometida comoquiera que las pruebas fueron practicadas por contratistas y no por funcionarios de la Superintendencia, preguntándose a ese respecto si “¿tienen las mismas facultades los contratistas qué los funcionarios?" y si "¿pueden hacer exactamente lo mismo?”. Por otro lado, TITÁN manifestó que para demostrar los “errores" que afectaban los elementos electrónicos extraídos en la visita administrativa de inspección y que hoy obran como medios probatorios en el expediente, procedió a solicitar la práctica de un dictamen pericial el cual aportaría a la investigación y de unos testimonios de carácter técnico que consideró pertinentes.
Sin embargo, según dijo la investigada, estas pruebas fueron negadas con el argumento de que los elementos probatorios recabados gozaban de presunción de legalidad, que la solicitud no cumplió con su carga de sustentación y que el medio idóneo para desvirtuar tal presunción de legalidad era, precisamente, el dictamen pericial que le fue negado.
Adicionalmente, TITÁN afirmó que también solicitó que se requiriera a APC para que remitiera, con destino al expediente, la totalidad de los documentos que tuvieran relación con el trámite de delación, solicitud que fue igualmente desestimada por la Delegatura por cuanto, entre otras razones, según lo entiende la investigada, en la petición de la prueba “puntualmente no advirtió" cuáles eran los documentos objeto de solicitud.
Sobre el particular, la investigada agregó que existen documentos relacionados con los acuerdos alcanzados entre APC y esta Autoridad con ocasión del PBC, los cuales no obran en el presente expediente. En el mismo sentido manifestó que, analizadas las declaraciones rendidas en la etapa de averiguación preliminar, existen manifestaciones rendidas por MAYRA CONTRERAS CERDÁN (Asesora Jurídica de NATIONAL OILWELL VARCO) y JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) en las que se dijo, según la investigada, que APC entregó información a esta Superintendencia en el transcurso de algunas reuniones sobre las cuales no existe constancia alguna en el expediente, información que en su criterio, además, se encuentra relacionada con observaciones y documentos entregados por APC a la Autoridad, en desmedro de los intereses de TITÁN. De seguido, TITÁN destacó que en el transcurso de la declaración que rindió JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) en el marco del PBC intervino de forma directa MAYRA CONTRERAS CERDÁN, al punto de participar y realizar afirmaciones durante la misma y que, incluso, realizó correcciones sobre la declaración. En relación con esto la investigada concluyó que las pruebas recaudadas por esta Superintendencia con ocasión del proceso de delación la privaron de conocer afirmaciones que se hubieren realizado en desmedro de sus intereses y de ejercer su derecho de defensa, toda vez que tales evidencias no fueron trasladadas en su totalidad al presente expediente. i) De otra parte, la investigada TITÁN indicó que para ejercer su derecho de defensa y contradicción se enfrentó a un exceso ritual manifiesto, pues la Delegatura -que conocía la extensión del expediente y sus archivos en medio magnético- aguardó hasta el último día de plazo para la entrega de copias "bajo el argumento formalista de contar con diez (10) días hábiles para su entrega”, a pesar de que era de conocimiento que el término para presentar descargos y solicitar y aportar pruebas en la investigación administrativa que suscita el presente evento es de veinte (20) días hábiles.
Lo anterior, en su parecer, implicó una reducción a la mitad del tiempo previsto para presentar descargos, a lo que agregó que la Delegatura se negó a compensar dicho tiempo. Finalmente, señaló que la copia entregada por la Superintendencia “era inservible”, sin que a la fecha de presentación del escrito de descargos se les hubiere remitido una copia útil tal y como fue requerida por la investigada en otra oportunidad.
Así las cosas, los hechos anteriormente reseñados generaron, a juicio de los investigados TITÁN, FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN), una imposibilidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción. Finalmente, en la audiencia verbal prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, TITÁN afirmó, en relación con lo decidido por esta Superintendencia en la Resolución No. 52677 del 26 de julio de 2018, por la cual se resolvió el recurso de queja presentado por TITÁN, que más allá de la decisión de fondo que se adoptó lo que reprocha son "los agravios presentados por el Despacho" por la interposición del recurso de queja, en tanto que. reitera, es el ordenamiento legal el que prevé el derecho a presentar el recurso en cita para obtener pronunciamiento frente a la viabilidad o no de la decisión que niega la apelación. Sobre el particular, la investigada manifestó que afirmar, tal y como lo sostuvo la Superintendencia, que la interposición del recurso de queja resulta dilatoria porque de forma clara o evidente se puede anticipar que dentro de esta actuación administrativa es improcedente, puede ocasionar un temor frente al ejercicio de los derechos de defensa en este y en los demás procesos que se adelanten ante la administración. Al punto, resaltó que en la Resolución No. 52677 de 2018 el Despacho del Superintendente adujo que quien actúa en este trámite como apoderado especial de TITÁN ya conocía de la argumentación legal sobre la improcedencia del recurso de queja en esta clase de actuaciones, frente a lo cual replicó que es deber del defensor interponer todos los recursos y acciones tendientes a proteger los intereses de los investigados que representa, con independencia y autonomía de los demás procesos en los que haya fungido en esa misma calidad, máxime cuando aquellos no resultan materia u objeto de la controversia que ahora se ventila.
A ello agregó que la postura sobre la improcedencia del recurso de queja en estos eventos no resulta una posición indiscutible, pues la postura de la Superintendencia no resulta inamovible, ni mucho menos está respaldada por pronunciamientos judiciales, hasta donde conoce, por lo que a fin de ejercer una defensa completa era su deber interponer los medios defensivos.
4.2. FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) El investigado FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) solicitó que al finalizar esta actuación se declare que él no habría incurrido en las infracciones descritas en el acto de imputación y que, como consecuencia, se ordene el archivo de esta investigación administrativa abierta en su contra.
Con el fin de soportar esta solicitud, presentó las siguientes consideraciones: a) El investigado señaló que, según el acto de apertura de investigación, “[él] habría autorizado, facilitado, colaborado y ejecutado el comportamiento restrictivo desarrollado por TITÁN”, por lo cual habría incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
Frente a dicha afirmación FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) indicó que en el transcurso del proceso se probaría que, en primer lugar, TITÁN no había incurrido en las conductas de repartición del mercado y fijación de precios que le fueron imputadas, por lo que igual suerte correrían los señalamientos realizados en su contra, con lo cual se demostraría la improcedencia de las sanciones derivadas de la actuación administrativa adelantada por esta Superintendencia. b) El investigado, en línea con lo argumentado por TITÁN, alegó que en el curso de la actuación administrativa la Delegatura habría impedido de forma “sistemática” el derecho de defensa y contradicción, junto con la vulneración de las garantías fundamentales del debido proceso, intimidad, inviolabilidad de comunicaciones y secreto profesional, en atención de las consideraciones indicadas de forma previa en el acápite de descargos de TITÁN, especialmente con ocasión de los hechos que se presentaron en el transcurso de la diligencia de visita administrativa practicada en las instalaciones de esa compañía en el 2016.
En concepto del investigado, se configuró la nulidad de todo el material probatorio allí recaudado. c) El Investigado adicionó que la Delegatura contravino el principio de favorabilidad que ampara al investigado, el cual se transgredió desde el comienzo de la investigación administrativa en el momento que la Delegatura determinó que la norma presuntamente quebrantada por él habría sido el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y no la redacción original del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
El fundamento de la alegación consiste en que ésta última disposición es la que se encontraba vigente al inicio de la conducta que se le imputa y, además, es la que le resulta más favorable. Finalmente, el investigado concluyó, entonces, que los cargos formulados en su contra carecen de sustento fáctico y jurídico, de lo cual, según consideró, solo podría conllevar al archivo de la presente investigación administrativa.
4.3. LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) La investigada LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) solicitó que esta Superintendencia declare, al finalizar esta actuación, que no habría incurrido en las conductas descritas en el acto administrativo de imputación y, como consecuencia, que proceda con el archivo de la investigación administrativa abierta en su contra.
Con el fin de soportar esta solicitud, la investigada replicó los argumentos planteados por TITÁN y FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) en el sentido de pretender demostrar en el transcurso de la actuación administrativa que ella, junto con las demás personas naturales vinculadas con TITÁN, no incurrieron en las conductas de “repartición del mercado y/o fijación de precios".
Lo anterior, comoquiera que además de lo expuesto, según la investigada la Delegatura se “equivocó” al definir el mercado relevante. A su parecer, tampoco encuentra configurado en esta actuación efecto restrictivo de la competencia alguno por las conductas presuntamente desplegadas, aspectos a los que agregó que existió una violación de las garantías fundamentales del derecho de defensa, contradicción, debido proceso, intimidad, inviolabilidad de comunicaciones y secreto profesional, en los términos propuestos por TITÁN y FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN).
Adicionalmente, la investigada indicó que la conducta que le fuera imputada, descrita en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, no se encontraba tipificada para el momento en que se inició su presunta ocurrencia, pues en su concepto el Presidente de la República no contaba con la facultad para crear tipos sancionatorios como el que se le atribuye en la presente actuación administrativa.
Finalmente, sostuvo que la Delegatura vulneró desde el inicio de la investigación el principio de favorabilidad aplicable en su favor, por cuanto en el momento de determinar la norma presuntamente vulnerada y la consecuente sanción, señaló como norma presuntamente infringida lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y no la redacción original de esa disposición, contenida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el cual se encontraba vigente para el momento del inicio de la conducta objeto de estudio. 4.4.
TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX) Como consideraciones frente al acto administrativo que ordenó la apertura de esta investigación administrativa TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX) solicitaron que se tuviera en cuenta la “definición del mercado relevante y la situación de Tubox dentro del mercado relevante”.
Concretamente, los investigados presentaron los siguientes argumentos: a) Inicialmente, TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX) manifestaron que a lo largo de la actuación procederían a acreditar en debida forma que en la actualidad existe una "alta sustituibilidad entre los diferentes materiales de tubería para alcantarillado'', por lo que en la mayoría de proyectos -sean de desarrollo urbano o de construcción de vivienda- se utilizan o reemplazan, total o parcialmente, los distintos materiales para ser utilizados en la tubería para alcantarillado.
Así las cosas, los investigados argumentaron que, desde el punto de vista de la demanda en el mercado, existe una pluralidad de opciones frente a las tuberías de un mismo calibre con respecto al material de las mismas (PVC, GRP, polietileno, fibra de vidrio, etc.), siendo la única variable el factor precio, aunque con excepciones frente al peso o profundidad a la que deben ser enterradas.
Además, agregaron que es precisamente en atención de la sustituibilidad de las tuberías y en razón de su composición que en la actualidad el PVC ha ganado terreno frente al concreto y demás materiales. Teniendo en cuenta lo anterior, los investigados agregaron que, realizado un análisis de precios constantes sobre la tubería de concreto y una vez eliminados factores como la inflación, se evidenció que de forma contraria a lo sostenido por la Delegatura en la Resolución No. 24831 de 2017, el segmento de concreto ha registrado un decrecimiento durante el periodo analizado.
Así, TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX) concluyeron frente a este punto que el mercado relevante objeto de examen en esta actuación administrativa debió ser, en general, el correspondiente al de tubería para alcantarillado, y no solo a la tubería para alcantarillado fabricada en concreto como lo determinó la Delegatura en el acto de apertura de investigación. Incluso los investigados subrayaron que el peso del segmento de tubería de concreto en el mercado resulta inferior al 10%, pues en él confluyen tuberías en distintos materiales con múltiples oferentes, quienes ejercen una constante presión competitiva frente al producto señalado por la Delegatura en la resolución de apertura, circunstancia que impide “cualquier intento artificial de fijar los precios". b) Con ocasión de la situación de TUBOX en el mercado relevante, los investigados declararon que la participación de esta compañía ha sido marginal y decreciente a lo largo de los últimos años, de cara a las cifras de participación de mercado que se indicaron en la Resolución No. 24831 de 2017 (apertura de investigación).
Para el razonamiento previamente esbozado, TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX) manifestaron que una vez revisada la resolución de apertura, en particular lo mencionado por la Delegatura en la página 6 del acto administrativo enunciado, “para el 2016 la participación de TUBOX en el segmento de tubería de concreto fue escasamente del 0,6%''.
Así las cosas, los investigados dedujeron que además de la marginalidad de la participación de TUBOX en el mercado de tubería de concreto para alcantarillado, dicha compañía ha perdido participación como resultado de la imposibilidad de adaptarse a la presión de la competencia, el uso de tecnología, dinámicas comerciales y demás. En concepto de los investigados, esas circunstancias llevaron a la compañía al punto crítico que permite desligarla como un actor del segmento de la tubería de concreto y del mercado de tubería en general, pues ni siquiera realiza ventas de dicho producto, coligiendo la falta de influencia alguna sobre el mercado por parte de aquella.
Así las cosas, los investigados alegaron que como resultado de las consideraciones expuestas, TUBOX migró su actividad del mercado de tubería de concreto al mercado de prefabricados, por lo que se evidencia la inexistente o carente influencia de la compañía en el mercado señalado por la Delegatura, junto con la consecuente incapacidad para afectarlo.
Reiteraron que TUBOX no puede ser considerada como un actor del mercado de tubería para alcantarillado, pues incluso se encuentra cercana a su desaparición, hecho este último que solicitaron tener en cuenta por parte de esta Entidad. c) Por otro lado, TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX) manifestaron que el fin perseguido por los acuerdos anticompetitivos es “generar una ganancia extra competitiva en desmedro de un mercado".
Según dijeron, esa circunstancia no se presentó en este caso comoquiera que los acuerdos que se presentaron tuvieron como objeto “sobrevivir'', esto es, lograr que cesaran las perdidas ante la avanzada de otros materiales en el mercado de tubería, lo cual, a su parecer, no resulta de reproche bajo la normativa del régimen de protección de la libre competencia económica.
Como sustento de lo anterior, los investigados refirieron que actualmente TUBOX se encuentra en disolución y ante una inminente liquidación, por lo que salió del mercado de tubería hace años. d) Por último, y con ocasión de su participación en los hechos materia de esta actuación administrativa los investigados manifestaron que, tal y como se evidencia en las pruebas obrantes en el expediente, el periodo durante el cual TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX) habrían ejecutado las conductas motivo de la investigación se extendió solo hasta el año 2011 y, en todo caso, de pretenderse extender tal plazo, solo lograría llegar hasta el año 2012.
Corolario de lo anterior, los investigados esgrimieron que en el caso bajo estudio se presentó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia en virtud del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.
4.5. AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL - APC La investigada APC, de forma previa a rendir los descargos correspondientes, manifestó que por medio de su ingreso al PBC reconoció su responsabilidad en las conductas objeto de investigación y, en especial, su activa participación en el acuerdo anticompetitivo del que hizo parte junto con TITÁN y TUBOX.
Además, enfatizó en la colaboración que prestó en la entrega de las declaraciones y demás medios probatorios que permitieron establecer que la cartelización tuvo como objeto la afectación del (i) mercado producto de los tubos de concreto para alcantarillado -tanto tubería reforzada como sin refuerzo-, (ii) el mercado geográfico de Bogotá D.C. y sus alrededores y (iii) que las conductas descritas se llevaron a cabo durante el periodo comprendido entre los años 2004 y 2014.
Así las cosas, una vez APC señaló lo pertinente con el cumplimiento de los requisitos impuestos por la Ley para la suscripción del Convenio de Beneficios por Colaboración, manifestó su deseo de mantenerse en el PBC, así como de continuar cooperando según lo previsto en dicho Convenio. Concretamente afirmó lo siguiente: a) APC reconoció la existencia del acuerdo anticompetitivo descrito por la Delegatura en la Resolución No. 24831 del 11 de mayo de 2017.
Al respecto, reiteró que el acuerdo se centró en el mercado producto de tubería de concreto para alcantarillado -con y sin refuerzo- en el mercado geográfico de Bogotá D.C. y sus alrededores, el cual fue concertado entre las empresas TITÁN, TUBOX y APC y fue ejecutado en el periodo comprendido entre los años 2004 y 2014. En relación con ese punto, APC aclaró que para el año 2004 el acuerdo se estructuró y se empezó a implementar en el primer semestre del año siguiente. b) Sobre el alcance del acuerdo frente a la repartición del mercado, la investigada sostuvo que el propósito del acuerdo fue la repartición de clientes en el mercado previamente individualizado, por lo que, para tal fin, TITÁN remitió un cuadro en donde se indicaba la participación de las tres empresas (TITÁN, APC y TUBOX) para que, sobre dicha base, se procediera a compilar los posibles proyectos que pudieran demandar el producto en la zona geográfica delimitada, insumo este con el que procederían a repartirlos a cada una de las empresas participantes del acuerdo de forma tal que cada una recibiera órdenes de compra en proporción a la participación de mercado establecida de común acuerdo entre ellas.
Según lo expuesto por APC, para la implementación de dicha dinámica las empresas investigadas, APC, TITÁN y TUBOX, hicieron uso de comunicaciones por correo electrónico en donde se produjo el intercambio de información sensible, como lo era la información sobre ventas y posibles proyectos a repartir. Adicionalmente, a través de dicho medio habrían utilizado un cuadro de Excel cuya matriz era actualizada periódicamente con las novedades sobre ventas de cada compañía y los negocios a repartir. c) Sobre el alcance del acuerdo frente a la fijación de precios, APC manifestó que una vez realizada la repartición de clientes entre alguna de las empresas participantes del acuerdo, las restantes se comprometían a mantener sus cotizaciones y, en particular, los descuentos a ofrecer, dentro de los márgenes previamente acordados para la oferta inicial allegada al cliente, de forma tal que la compañía a la cual le hubiera sido asignado dicho proyecto pudiera negociar de forma individual los precios con cada cliente para asegurar su selección. La investigada agregó que para la fijación de los precios que se manejarían como referencia utilizaron la lista de precios de TITÁN, la cual era suministrada periódicamente por ésta compañía a las demás cartelistas junto con las instrucciones para su aplicación. d) Sobre el monitoreo del acuerdo, APC adujo que se realizó de forma constante intercambio de facturas, cotizaciones y, en general, de toda la información sensible sobre los términos de las transacciones comerciales de las compañías. e) Acerca de la finalización del acuerdo APC indicó que, una vez estudiadas las pruebas con las que contaba sobre los hechos materia de investigación, el acuerdo entre APC, TITÁN y TUBOX finalizó en el segundo semestre del año 2014.
En la audiencia de alegaciones prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, APC adicionó los siguientes argumentos: i) APC sostuvo que la definición de mercado realizada por la Delegatura, específicamente en lo relacionado con el producto objeto de las conductas investigadas, esto es, tubería de concreto para alcantarillado, resultó correcta e idónea, en tanto que se demostró mediante los distintos medios probatorios allegados al expediente -declaraciones y pruebas documentales- que en las reuniones entre las compañías TITÁN, APC y TUBOX se discutió sobre ese producto en particular porque era el único de común producción para todas las distintas empresas vinculadas en el acuerdo. ii) Así, con el fin de dar razón sobre la definición de mercado relevante adoptada por esta Superintendencia, APC indicó que a nivel internacional se presentaron diversos casos en los que se ha estructurado como mercado relevante el de tubería para alcantarillado en concreto, anotando que en el caso colombiano no se encontró especificidad alguna que pudiera ocasionar una discriminación en su comprensión. Como ejemplo del mercado relevante de la tubería en concreto para alcantarillado mencionó, entre otros, el caso de fijación de precios y repartición de mercados de Concret Unit en Sudáfrica en el año 2009, la formulación de cargos penales por cartelización por la autoridad competente del Reino Unido en el año 2017 y la imposición de multas a fabricantes de tubería de concreto por fijación de precios y repartición de mercado en los años 2011 y 2012 por la autoridad alemana de la competencia. iii) Expuesto lo anterior, APC reiteró que, teniendo en cuenta las declaraciones rendidas durante la etapa probatoria, se logró corroborar el producto constitutivo del mercado relevante en el entendido de que la tubería de concreto no es una parte de un mercado más amplío constituido junto con la tubería de los demás materiales.
Adicionalmente, adujo que también se evidenció un espacio geográfico en el cual se ejecutaban los actos objeto de reproche. En concepto de la investigada tales elementos confirman y dan sentido al intercambio de información entre las compañías investigadas, el cual tuvo por objeto establecer el tamaño de cada uno en el mercado producto y mercado geográfico referidos, así como de dar lugar a la ejecución del “respeto de los clientes” de cada una de las sociedades que concurren al presente trámite. iv) En relación con el dictamen pericial aportado por la investigada TITÁN, APC resaltó que este presentó problemas en su componente metodológico en tanto que desconoció los antecedentes nacionales e internacionales para la definición del mercado relevante, sin que a su parecer se explicara tal situación de forma satisfactoria por la experta que lo realizó y sustentó. Así mismo, sostuvo que para la realización de esa experticia hubo una pobre recopilación de información, pues se utilizaron fuentes públicas y supuestos de análisis que no dan fe de las ventas precisas para el producto en cuestión. Sobre este punto, recordó que, tal y como lo indicó el investigado RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) al rendir declaración, el uso de la información pública solo puede producir un reporte general de ventas y no un dato confiable sobre la línea de producción de tubos, encontrando incluso que las cuotas de participación señaladas por el informe se desvirtúan con las cifras de ventas de APC y TUBOX que obran en el expediente. v) En relación con las pruebas que obran en el expediente, APC manifestó que las evidencias documentales no fueron desvirtuadas en relación con su autenticidad o veracidad, aspecto al que agregó que las declaraciones de la totalidad de los investigados confirmaron lo dicho por tales probanzas, dando un sentido y concordancia a los supuestos de hecho expuestos por la Delegatura en el acto administrativo de formulación de cargos. vi) Finalmente, APC solicitó a la Delegatura dar lugar a la concesión de los beneficios por colaboración en su favor, los cuales se contemplaron en el marco del PBC en tanto que la citada compañía cumplió con la totalidad de obligaciones a su cargo en razón del Convenio.
4.6. JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ Las siguientes son las consideraciones presentadas por el investigado JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) en relación con los argumentos expuestos en el pliego de cargos por parte de la Delegatura: a) El investigado reconoció la existencia del acuerdo según los términos descritos en la Resolución No. 24831 del 11 de mayo de 2017, así como también que versó sobre el mercado de tubos de concreto -con y sin refuerzo- en el mercado geográfico de Bogotá D.C. y sus alrededores.
Así mismo, como integrantes del acuerdo entre competidores corroboró que hicieron parte las empresas TITÁN, TUBOX y APC. b) Frente al cargo de repartición del mercado, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) sostuvo que el acuerdo tuvo como propósito que las compañías trabajaran en un frente unido respecto de los compradores, con la finalidad de "defended el precio del producto ante los clientes contratistas de construcción de alcantarillados.
Para tal efecto, el investigado alegó que TITÁN fue quien originalmente propuso a APC y TUBOX la participación estimada en el mercado para cada una de ellas, sobre la base de la participación histórica para repartir los proyectos futuros, de forma tal que se mantuvieran los porcentajes o cuotas de participación. Agregó que tales cuotas fueron establecidas previa discusión y/o negociación entre las empresas, fruto de las cuales le fue asignado a APC entre el 31% y el 32% de participación. Así mismo, una vez establecida la fracción de participación de cada empresa, se sumaban los valores totales de los proyectos y se procedía a asignarlos a cada una en proporción a su participación en el mercado.
Así, el investigado ratificó que sobre el valor total de los proyectos a repartir, a cada empresa se asignaban negocios cuyo valor se acercará al “porcentaje objetivo". Por último, señaló que para la implementación de dicha dinámica se valieron de comunicaciones cruzadas por correo electrónico en los cuales se intercambiaba información sensible sobre ventas, posibles proyectos a repartir y otros datos de esa naturaleza.
Esa información fue utilizada, agregó el investigado, para repartir el mercado disponible, para lo cual se implemento un cuadro de Excel cuya matriz era actualizada periódicamente. c) En relación con el cargo de fijación de precios, el investigado manifestó que una vez realizada la asignación del cliente a alguna de las empresas participantes en la dinámica, las otras dos empresas se comprometían a no aumentar considerablemente sus descuentos, así como a ofrecer los precios de la primera oferta en observancia de los descuentos previstos por la lista de precios de TITÁN, para que la empresa que le hubiera sido asignado el cliente pudiera negociar con cada ese comprador. d) Por otro lado, sobre el monitoreo adelantado por las compañías JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) señaló que se realizó por parte de las partícipes del acuerdo el intercambio de información sensible sobre los términos de las transacciones comerciales de las empresas.
Por último, el investigado manifestó que el acuerdo dejó de funcionar en el año 2014.
4.7. JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR Las siguientes son las consideraciones presentadas por el investigado JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) en relación con los argumentos expuestos en el pliego de cargos por parte de esta Superintendencia: a) El investigado reconoció la existencia del acuerdo anticompetitivo descrito en la resolución de apertura de investigación en los términos allí dispuestos, para lo cual aclaró que tuvo conocimiento del acuerdo a partir del año 2006. como quiera que fue en tal anualidad en la que ingresó a APC, periodo para el cual el arreglo se encontraba en operación, y del cual reitera hicieron parte las empresas TITÁN, APC y TUBOX. b) Sobre el cargo de repartición del mercado, manifestó que el citado acuerdo tuvo como propósito la repartición de clientes en el mercado de tubería de concreto para alcantarillado en Bogotá D.C. y sus alrededores, entre las empresas participantes del acuerdo anticompetitivo (TITÁN, APC y TUBOX).
Al respecto, relató que estas compañías repartieron los proyectos según la proporción de participación de cada empresa en el mercado. En detalle, manifestó que tal dinámica consistía en que una vez determinados las posibles ventas a repartir, se sumaban los valores totales de los proyectos y se procedía a asignarlos a cada empresa en proporción de la participación de cada una de ellas en el mercado.
Para llevar a cabo la distribución indicada, el investigado aclaró que se realizó el suministro recíproco de información sobre ventas y posibles proyectos, los cuales se depositaron en un cuadro Excel cuya matriz ya existía para el momento en el que ingresó a APC. Acto seguido, el investigado agregó que él mismo alimentó el cuadro referido con datos que le proveían otros subordinados del área de ventas de APC con la finalidad de mantener actualizado el estado de ventas de la compañía a la que pertenecía, así como de los posibles proyectos a repartir.
Según dijo, posteriormente se remitía esa información a TITÁN, quien la compilaba agregando la propia y la de TUBOX, para posteriormente enviarla a las otras dos empresas. c) Sobre la fijación de precios JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) indicó que una vez asignado el cliente a determinada compañía la mecánica posterior consistía en que las otras dos empresas se comprometían a mantener sus cotizaciones y descuentos a ofrecer dentro de unos márgenes previamente acordados en la oferta inicial presentada al cliente, para que la empresa a la cual le había sido asignado quedara en libertad de negociar con para asegurar su elección. Para tal efecto, se utilizó como referencia la lista de precios de TITÁN, la cual era suministrada de forma periódica por esta compañía.
4.8. HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ, (Ex Asistente de Presupuestos de APC) Las siguientes son las consideraciones presentadas por el investigado HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC) en relación con los argumentos expuestos en el pliego de cargos por parte de la Delegatura: a) Sobre el acuerdo anticompetitivo, además de reconocer su existencia, HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC) indicó que operó sobre el mercado de tubos de concreto para alcantarillado -con y sin refuerzo- en el mercado geográfico de Bogotá D.C. y sus alrededores.
Precisó también que las empresas TITÁN, TUBOX y APC fueron las participantes del acuerdo. Al respecto, el investigado aclaró que no tuvo "injerencia directa” en la conformación y definición del alcance del acuerdo restrictivo de la competencia ideado por los agentes de mercado señalados en el inciso anterior, como quiera que aquel tuvo contacto con dicha dinámica en atención de su cargo como Asistente de Presupuesto, el cual ocupó desde el año 2000 hasta su retiro de APC.
Al respecto, solicitó que se tuviera en cuenta que su cargo no tenía un nivel ejecutivo. Así mismo, HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC) señaló que su contacto con el arreglo anticompetitivo acordado por las empresas surgió con ocasión de la solicitud de retroalimentación de los cuadros de Excel, en los cuales se relacionaba información sobre las ventas de APC y los posibles proyectos disponibles en el mercado, documento que posteriormente era remitido por sus superiores a los competidores.
De igual forma, y con ocasión a las conductas desplegadas por él en el marco de los hechos objeto de investigación, el investigado indicó que las actuaciones que desplegó se dieron con ocasión del seguimiento de las directrices impartidas por sus superiores, como fue la preparación de las cotizaciones, donde recibía indicaciones de aquellos, quienes le señalaban los valores y descuentos a dar, los cuales previamente habían sido concertados con los competidores (TITÁN y TUBOX).
Así mismo, agregó que acompañó a sus superiores a algunas reuniones presenciales en las que se encontraban funcionarios de la competencia y en las cuales revisaban los cuadros de Excel ya citados. b) Agregó el investigado que tuvo conocimiento de dicho pacto debido a la información que le era remitida por correo electrónico por parte de sus superiores, en donde constaban datos sensibles sobre las compañías participantes, así como lo referente a las ventas de aquellas y los proyectos disponibles en el mercado.
Aclaró que en ningún momento tuvo contacto directo con los competidores, sino siempre a través de quienes le enviaban dicha información. Frente al cuadro de Excel explicó que aquel permitía establecer las cuotas de mercado que le correspondían a cada empresa participante del acuerdo y, además, refirió que con base en ese documento preparaba la lista de proyectos a repartir, sumándole el valor total de estos, para proceder a asignarlos en proporción a la participación en el mercado de las compañías TITÁN, APC y TUBOX. c) Sobre el cargo de fijación de precios, explicó que aquella dinámica consistía en que una vez asignado un proyecto a una de las compañías participantes del acuerdo, las otras dos empresas se comprometían a mantener sus cotizaciones y descuentos a ofrecer dentro de los márgenes previamente acordados.
Agregó que en atención de sus funciones como Asistente de Presupuesto se encontraba prevista la preparación de las ofertas, por lo que en el desarrollo de la misma recibió instrucciones de sus superiores a fin de ajustar esas ofertas a los acuerdos preexistentes, de los cuales nunca tuvo facultad decisoria o de modificación. Así mismo, sostuvo que para la elaboración de cotizaciones y establecimiento de descuentos con los que cada compañía debía ofertar, se valieron o tuvieron como margen la lista de precios de TITÁN, la cual era suministrada por ésta última de forma periódica en compañía de las instrucciones para su implementación. d) Sobre la finalización del acuerdo manifestó que la dinámica establecida entre las tres (3) compañías terminó en el año 2014.
5. CONSIDERACIONES PREVIAS En este aparte la Delegatura se pronunciará sobre los argumentos de contenido procesal que propusieron los investigados en relación con la imputación formulada mediante la Resolución No. 24831 de 2017. 5.1. Consideraciones relacionadas con la significatividad de las conductas imputadas a los investigados mediante la Resolución No. 24831 de 2017 Como se indicó, TITÁN, FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de ventas de TITÁN) afirmaron que el mercado de producto relevante en este caso es el de la tubería de concreto elaborada en cualquier material -no solo la tubería de concreto-, pues en su concepto existe una “alta sustituibilidad” entre las tuberías fabricadas a partir de diversos materiales.
Sobre esa base, los investigados adujeron que las conductas objeto de investigación no son significativas debido a que la tubería de concreto para alcantarillado representa apenas un 10% del mercado total de tubería cuando se consideran todos los materiales con los que es posible fabricar ese producto. Adicionalmente, argumentaron que la alegada ausencia de significatividad se corrobora porque, de un lado, dos (2) de las tres (3) compañías investigadas se encuentran al borde de desaparecer, mientras que la tercera se ha visto debilitada en la producción de concreto por la ausencia de ventas de tubería fabricada con ese material.
De otra parte, refirieron que la afectación que el comportamiento investigado pudo generar en el mercado fue ínfima, a tal punto que la demanda de tubería fabricada en materiales como el PVC siguió en aumento. Según lo expuesto, la premisa que fundamenta el argumento propuesto por la defensa es que el análisis de significatividad de las actuaciones administrativas adelantadas por esta Superintendencia solo debe ser realizado con base en criterios de carácter cuantitativo, bien teniendo como fundamento el tamaño del mercado afectado con la conducta desplegada por los agentes, ya considerando el porcentaje de participación de mercado que tienen los investigados.
En ese contexto, es importante manifestar que el análisis de significatividad es una herramienta discrecional de la Autoridad de Competencia utilizada con la finalidad de establecer qué mercados requieren la intervención del Estado y, con ello, propender por la ausencia de comportamientos que puedan afectar la libre competencia económica.
Sobre esa base, la premisa propuesta por la defensa no es admisible, pues la Delegatura ha determinado que la significatividad puede establecerse, no solo teniendo en cuenta aspectos de carácter cuantitativo, sino también factores cualitativos. Así lo ha sostenido la Delegatura en oportunidades anteriores al indicar que: “( ) la participación de mercado es solo un factor más dentro del abanico de opciones con que cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar si un comportamiento es significativo, no una condición sin la cual no podría predicarse esa significatividad.
Tanto es cierto lo anterior que son varias las decisiones en las que se ha considerado significativa la conducta de agentes que, individual o conjuntamente, no reúnen una participación de mercado considerable” [10]. (Subrayado fuera del texto) En igual sentido, esta Superintendencia ha indicado que, con la finalidad de realizar una aproximación al concepto de significatividad, se han tenido en cuenta diferentes criterios, tales como la dimensión de mercado, el poder de mercado o el efecto de la conducta.
No obstante, esta entidad aclaró que los criterios descritos no corresponden a una lista taxativa que la Autoridad deba tener en cuenta para efectuar el análisis descrito, sino que se podrían utilizar criterios adicionales para efectuar el respectivo estudio de significatividad dependiendo de las características de la conducta endilgada, el producto asociado y el tipo de bien o servicio objeto del análisis.
Esta posición fue sostenida por esta Superintendencia, que indicó en la Resolución No. 63901 del 28 de octubre de 2014 lo siguiente: “( ) No obstante, es de importancia aclarar que el listado anteriormente dado no es excluyente, razón por la cual, la Delegatura puede hacer uso de criterios adicionales a la hora de analizar el caso en concreto en aras de determinar la significatividad de los hechos indagados ".
(Subrayado fuera del texto) Conforme con los argumentos expuestos, la premisa presentada por la defensa ha sido descartada, pues como ya se indicó, el análisis de significatividad es una herramienta de esta Superintendencia que le permite analizar los comportamientos desplegados por los agentes en el mercado teniendo como fundamento criterios cuantitativos y cualitativos.
Sobre la base de lo expuesto, es claro que en este caso se cumplieron las condiciones que determinan la significatividad de un comportamiento investigado, tanto desde la perspectiva de los criterios cuantitativos, como desde la de los criterios cualitativos. En relación con el criterio cuantitativo, resulta importante resaltar que el estudio que realiza esta Delegatura en la presente investigación no recae sobre los bienes y/o servicios relacionados con la totalidad y variedad de tubería que se fabrica en el mercado para ser utilizada en alcantarillado.
Al respecto, esta Superintendencia ha señalado que para la definición del mercado relevante en casos de acuerdos o carteles anticompetitivos, basta con la identificación de los bienes y servicios sobre los cuales recae la concertación de los cartelistas y el ámbito territorial dentro del cual ejercen su actividad económica. En efecto, sobre el particular esta Superintendencia ha precisado que: "Esta definición no es ajena a la práctica internacional, la cual acepta que en los casos de carteles empresariales se justifica el uso de una definición amplia del mercado afectado, referida al grupo de productos sobre los cuales las empresas cartelizadas han acordado desarrollar la práctica anticompetitiva, lo que en definitiva significa que los mercados relevantes en casos de carteles empresariales están definidos por los bienes y/o servicios afectados por el propio acuerdo anticompetitivo ". [11] (Subrayado fuera del texto) En ese sentido, el producto que es objeto de análisis en esta actuación corresponde a la tubería de concreto para alcantarillado comercializado en la zona de Bogotá y sus alrededores, el cual está relacionado con los hechos y comportamientos desplegados por los agentes investigados en esta actuación, de conformidad con el análisis de las pruebas obrantes en el expediente.
Al respecto, es importante resaltar que si las pruebas que obran en el expediente identifican con claridad a los participantes del acuerdo, así como el producto y el marco geográfico en el que tiene se presentaron los comportamientos objeto de estudio, no se encuentra qué razón obligaría a extender el análisis sobre otros agentes, otros productos u otra zona.
Así las cosas, para efectos del análisis de las conductas anticompetitivas que se realiza en el presente caso, la Delegatura tuvo en cuenta, según las condiciones definidas en el acto de apertura, la totalidad de los agentes que participan en el mercado de tubería de concreto para alcantarillado en Bogotá y sus alrededores y sobre dichos agentes precisó el análisis de participaciones o cuotas de producción entre otras variables de índole cuantitativo, motivo por el cual resultaría impertinente extender el estudio respecto de las particularidades relacionadas con tubería elaborada en materiales distintos o, incluso, transadas en otras zonas geográficas diferentes de las definidas.
Por otro lado, existen elementos de juicio de carácter cualitativo que permiten establecer que los hechos que son materia de estudio en el presente caso cumplen las condiciones de significatividad exigidas en la normativa analizada, relacionada con el régimen de protección de la libre competencia. En ese sentido, es relevante manifestar que la significatividad también puede estar determinada por la necesidad de la autoridad de competencia de ejercer uno de los fines del poder sancionatorio, esto es, la prevención general con la finalidad de vigilar el correcto funcionamiento de los mercados [12].
Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “( ) la función sancionatoria de la administración 'tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas'. La sanción administrativa tiene por finalidad normativa -y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición- evitar la comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa” [13].
(Subrayado fuera del texto) De conformidad con el texto transcrito, la Delegatura encuentra que se puede establecer la significatividad de los comportamientos desplegados por los agentes en el mercado si la conducta atenta contra la integridad de la libre competencia económica en el ámbito en el que tenga lugar, circunstancia que avalaría la intervención de esta Entidad con la finalidad de precisar el carácter reprochable de esta e impedir su difusión en otros ámbitos [14].
En ese sentido, es importante señalar que, en el marco de las facultades de inspección, vigilancia y control otorgadas a esta entidad, resulta de carácter significativo el estudio de los comportamientos desplegados por los agentes que concurren en el mercado mediante los cuales se pueda infringir el régimen de libre competencia económica y, en especial, para efectos del presente caso, el análisis de los comportamientos que se encuentren relacionados con un acuerdo de voluntades dirigido a establecer de forma concertada la fijación de políticas comerciales -carteles empresariales-.
En particular, este último comportamiento perjudica a los consumidores como quiera que los precios de los productos objeto del acuerdo tienden a aumentar, restringe la posibilidad de tener variedad de productos, limita la capacidad de los empresarios para que oferten productos con mayor calidad y, adicionalmente, restringe la posibilidad de innovación de los mismos.
Esta posición ha sido avalada por la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO ( OCDE ), en los siguientes términos: “( ) según la OCDE, los carteles constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e innecesariamente costosos para otros.
Por lo anterior, es apenas lógico que una de las prioridades de las autoridades de competencia del mundo sea precisamente desarrollar maneras efectivas de luchar contra los carteles empresariales' [15]. Esto es así porque, en línea con el compromiso inquebrantable de lucha contra los carteles, los recursos de la Autoridad de Competencia estarán adecuadamente utilizados si se dedican a la represión del comportamiento en cuestión, velando así por la protección de un derecho de interés colectivo, cual es la libre competencia económica.
Así las cosas, como lo ha precisado reiteradamente esta Superintendencia, esa es precisamente la función del concepto de significatividad en el marco de las actuaciones administrativas que adelanta por las infracciones del régimen de libre competencia económica: un mandato que impone a la entidad orientar sus recursos a investigar comportamientos que podrían afectar el interés general [16].
En conclusión, la gravedad del comportamiento de los investigados, la afectación que generó en el ámbito en que tuvo lugar y el valor de prevención general de estudiar y emitir un pronunciamiento sobre esa conducta son, entre otros factores relevantes, razones que evidencian la significatividad del comportamiento investigado [17]. Por todo lo expuesto, los argumentos relacionados con la no significatividad de las conductas en el asunto objeto de investigación, no serán acogidos por esta Delegatura. 5.2.
Consideraciones relacionadas con la supuesta vulneración de algunas garantías constitucionales a los investigados Como se indicó, TITÁN, FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) alegaron que las actuaciones adelantadas por la Delegatura en el curso de la visita administrativa de inspección practicada en las instalaciones de la citada compañía el 15 de diciembre de 2016 [18] se desarrollaron con violación de los derechos al debido proceso, a la intimidad, a la inviolabilidad de comunicaciones y al secreto profesional.
En concepto de los investigados, además de que la Delegatura actuó sin previa autorización judicial y accedió arbitrariamente a información confidencial de las personas visitadas, desarrolló esas actuaciones mediante la formulación de la amenaza de imponer las sanciones previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Con el fin de analizar el descrito argumento de defensa, a continuación la Delegatura describirá la normativa de orden constitucional, legal y reglamentario que la faculta para adelantar las diligencias de visita administrativa.
Posteriormente, presentará las consideraciones que permiten concluir que no es necesario presentar orden judicial para adelantar dichas diligencias y, finalmente, tratará lo relacionado con la advertencia efectuada en la práctica de la diligencia de visita administrativa con fundamento en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Las facultades de la Delegatura en la práctica de las diligencias de visita administrativa, así como los derechos de quienes son los destinatarios del ejercicio de tales facultades, se encuentran establecidos en diferentes normas de carácter constitucional y legal, por lo cual son de conocimiento del público.
Además, durante la práctica de las visitas administrativas de inspección, tales facultades y derechos son puestos en conocimiento de quienes son sujetos de la diligencia. Respecto de las facultades de la Entidad para solicitar y recaudar cualquier clase de información con el fin de cumplir con sus funciones, debe tenerse en consideración lo previsto en el artículo 15 de la Constitución Política que señala: “Artículo 15.
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.
Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley." (Destacado fuera de texto) Como puede apreciarse, según lo establecido en el último inciso de la norma, esta Superintendencia, en su calidad de autoridad administrativa con facultades de inspección, vigilancia y control [19], en relación con el régimen de libre competencia económica, entre otros asuntos, está autorizada por la Constitución para exigir la presentación de cualquier clase de información, pública o privada, que considere necesaria para el cumplimiento de tales funciones.
Ese es precisamente el alcance que de esta facultad se desprende no solo del texto del precepto constitucional, sino de los pronunciamientos que sobre el mismo ha realizado la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia [20]. Por su parte, los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, “por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", desarrollan esta facultad constitucional, así: "Artículo 1.
Funciones Generales ( ) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (…) 62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley". 63.
Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. 64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.
( )” (Destacado fuera de texto) Así mismo, en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, documento en el cual se reúnen en un solo cuerpo normativo las instrucciones y reglamentaciones generales que rigen a la entidad y que se encuentran vigentes, se establece en el Título I, Capítulo Séptimo, las reglas aplicables a las visitas administrativas de inspección. Sobre el particular, en la referida Circular se indica: “Las actividades que adelanta esta Superintendencia mediante la realización de visitas de inspección, tienen como finalidad verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete.
En tal sentido, y con el fin de facilitar el adecuado ejercicio de la facultad conferida a esta Entidad por el numeral 62 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, se establecen las siguientes instrucciones: a) Como medio de identificación para desarrollar las funciones de inspección y control, los funcionarios disponen de cartas de presentación y carnés. En consecuencia, para iniciar cualquier visita o diligencia oficial que requiera la Superintendencia dentro del marco de sus atribuciones legales, el funcionario comisionado deberá necesariamente identificarse con el carné correspondiente y con un oficio firmado por el Superintendente de Industria y Comercio o por los Superintendentes Delegados, o por los jefes de Dependencia, según sea el caso.
En el evento en que la visita no se pueda realizar, se dejará constancia de ello. b) Los funcionarios comisionados por esta Superintendencia, durante la diligencia, podrán tomar declaraciones y requerir la información y los documentos que consideren pertinentes y necesarios. Este requerimiento se le realizará a la persona designada para atenderla visita.
( ) La entrega de información puede consistir en medios magnéticos que contengan documentos electrónicos. En el acta se dejará constancia también de las circunstancias en que se desarrolló la visita, y se señalará si se presentaron obstáculos o trabas durante la actuación de los funcionarios de la Superintendencia, o cualquier otro hecho que pueda constituir incumplimiento de instrucciones.
( ) d) La información y la documentación allegada a los funcionarios comisionados, en virtud de los requerimientos que éstos formulen comprometerán a la Empresa o Entidad que la suministre; se presumirán auténticas y, para los efectos legales del caso, tendrán el carácter probatorio suficiente para la adopción de las decisiones administrativas que resulten pertinentes.
Sin perjuicio de lo anterior, se podrá solicitar la ampliación de la información allegada o nueva documentación adicional a la que anteriormente se haya requerido, conforme a lo establecido en el presente numeral. ( )'' (Destacado fuera de texto) Es pertinente agregar un fundamento adicional para las actuaciones que adelanta la Delegatura, en particular en aquellos eventos en los que el desarrollo de sus funciones implique la recaudación de información consistente en datos personales o datos sensibles.
Se trata de la Ley Estatutaria 1581 de 2012, sobre protección de datos personales. Esta norma, además de definir los datos personales y los datos sensibles, en su artículo 10 establece que no es necesaria la autorización del titular de los datos para efectos de su tratamiento cuando se trate de "información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales", debiéndose aclarar que el concepto de “tratamiento”, según el artículo 3 de la misma norma, incluye la recolección u obtención de los datos personales.
En consecuencia, si la recolección u obtención de datos personales y datos sensibles se puede llevar a cabo cuando se trate de información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones, es evidente que esta Superintendencia puede recolectar tales datos cuando practica una visita administrativa en desarrollo de las funciones establecidas en los Decretos 2153 de 1992 y 4886 de 2011.
Es importante anotar que la Corte Constitucional avaló la constitucionalidad de la facultad que se viene comentando. Sobre el particular, la Corporación admitió que las autoridades administrativas están facultadas para requerir el suministro de determinada información siempre que cumplan con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del derecho fundamental a la intimidad, circunstancia que se atiende si la adquisición de la información reúne dos condiciones: en primer lugar, que el recaudo correspondiente tenga una relación directa con las funciones desarrolladas por la autoridad administrativa y, en segundo lugar, que la entidad mantenga el carácter reservado de esa información. La Corte Constitucional dijo expresamente lo siguiente: "En relación, con las autoridades públicas o administrativas, señaló la Corporación que tal facultad “no puede convertirse en un escenario proclive al abuso del poder informático, esta vez en cabeza de los funcionarios del Estado.
Así, el hecho que el legislador estatutario haya determinado que el dato personal puede ser requerido por toda entidad pública, bajo el condicionamiento que la petición se sustente en la conexidad directa con alguna de sus funciones, de acompasarse con la garantía irrestricta del derecho al hábeas data del titular de la información. En efecto, amén de la infinidad de posibilidades en que bajo este expediente puede accederse al dato personal, la aplicación del precepto bajo análisis debe subordinarse a que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad y circulación restringida.
Para la Corte, esto se logra a través de dos condiciones: (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo; y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información, habida consideración que ese grupo de condiciones permite la protección adecuada del derecho" [21].
(Destacado fuera del texto original) Así, las facultades ejercidas por esta Entidad en desarrollo de las visitas administrativas de inspección se basan en el precepto constitucional citado y, por supuesto, en las normas referidas. A partir de una interpretación sistemática puede afirmarse que la Delegatura, dentro de sus facultades legales, cuenta con la prerrogativa de solicitar a cualquier persona papeles de comercio, documentos de cualquier tipo e información, realizar entrevistas y practicar visitas de inspección con el fin de velar por la observancia de las normas de libre competencia económica.
Tanto es cierto lo anterior que recientemente el Consejo de Estado señaló que en función de velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia, la Delegatura es competente para requerir, de cualquier persona natural o jurídica, la información que estime necesaria para el debido cumplimiento de sus funciones. Esa información pertinente con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales puede ser requerida de cualquier persona, incluso de aquellas que no sean sujetos investigados por parte de esta entidad [22].
Es importante resaltar, con fundamento en lo que ha sido expuesto, que la actuación de la Delegatura cuenta entonces con fundamentos constitucionales y legales que han sido expresamente reconocidos por las Altas Cortes, cuyos lineamientos en esta materia han sido aplicados de manera coherente por otras autoridades jurisdiccionales. A manera de ejemplo, es pertinente mencionar la posición que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tiene sobre el particular, pues esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de unas pruebas recaudadas (correos electrónicos) por la Delegatura en el marco de una averiguación preliminar por prácticas restrictivas de la libre competencia económica (colusión en una licitación pública).
Dice la providencia lo siguiente [23]: “( ) para la Sala resulta imperativo establecer en primer lugar la idoneidad de las pruebas recaudadas y el sustento de su legalidad, específicamente en cuanto a los medios de pruebas obtenidos del correo electrónico del demandante, toda vez que la parte adora refiere que este procedimiento en el desarrollo de la sede administrativa, se llevó a cabo vulnerando sus derechos a la intimidad, a la correspondencia y al secreto de las comunicaciones.
( ) En virtud de lo anterior, se tiene que la revisión de los correos electrónicos por parte de la SIC en el proceso administrativo sancionatorio, no vulneró los derechos fundamentales del demandante, pues la entidad demandada actuó en ejercicio de sus funciones, y en consecuencia las pruebas recaudadas no adolecen de vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad que impidan su valoración, motivo por el cual la Sala desestimará el cargo propuesto en la demanda.” (Destacado fuera de texto).
Sobre la base de todo lo expuesto es claro que la Delegatura, para efectos verificar el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, está facultada para practicar visitas administrativas de inspección y, en el marco de ese tipo de actuaciones, formular requerimientos de información que incluso pueden versar sobre documentos privados, sin que el ejercicio de esa facultad esté condicionado a la existencia de una previa orden judicial.
Así mismo, está claro que las personas en quienes recaen esas actuaciones tienen un deber, de carácter constitucional y legal, de atender esos requerimientos de información. Puestas de este modo las cosas, es evidente que los argumentos de defensa analizados no podrían ser acogidos. Ciertamente, en este caso la Delegatura desarrolló las visitas administrativas de inspección con fundamento en la normativa referida en este aparte y de conformidad con las condiciones allí establecidas, aspecto al que se debe agregar que, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, obtuvo la información recaudada de los instrumentos -archivos y equipos electrónicos- que las personas visitadas emplean para el desarrollo de sus actividades comerciales y laborales, para lo cual, incluso, contó con la autorización correspondiente otorgada por los titulares de la información. Teniendo claro lo expuesto hasta este punto, es conveniente hacer dos consideraciones adicionales para corroborar que el argumento de defensa consistente en la supuesta necesidad de una previa autorización judicial no tiene un fundamento adecuado.
La primera de ellas es que la supuesta necesidad de una orden judicial como condición de validez para el ejercicio de las funciones comentadas no podría encontrarse en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 15 de la Constitución Política, según el cual “[l]a correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables" y “[s]olo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial”.
Al respecto, ya quedó claro -incluso con base en las decisiones judiciales que han sido citadas en este aparte- que el fundamento constitucional de la función que habilita a la Delegatura para practicar visitas administrativas de inspección y para formular requerimientos de información de carácter privado es el inciso final del citado artículo 15 de la Constitución, no el inciso tercero de esa disposición. Así, el comentado es un requisito predicable de otro tipo de actividades, no de la actuación de la Delegatura en ejercicio de las funciones que se han expuesto en este aparte.
Tanto es cierto lo anterior que, como se puede apreciar en las decisiones judiciales citadas, la jurisprudencia considera que la información relacionada con las actividades comerciales y laborales de las personas sobre las que recaen las visitas administrativas de inspección corresponde a “documentos privados" en los términos del inciso final del citado artículo constitucional y no a “correspondencia y demás formas de comunicación privada" en los términos del inciso tercero de esa norma.
La segunda consideración parte de la base de distinguir dos instrumentos de investigación diferentes: las visitas administrativas de inspección que puede adelantar la Delegatura y los allanamientos a cargo de la Fiscalía General de la Nación. En ese sentido, como se pasa a explicar, las visitas administrativas de inspección son una herramienta del derecho administrativo con la que cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio que difiere sustancialmente, desde el punto de vista constitucional, legal, conceptual y práctico, de los allanamientos que practican las autoridades judiciales para adelantar los procesos penales.
Así las cosas, los allanamientos se producen en el marco de la potestad punitiva penal del Estado, en la que “además de cumplirse una función preventiva, se protege el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente" [24].
Por su parte, las visitas administrativas de inspección se dan en el marco de la potestad sancionadora administrativa del Estado que “busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales” [25], esto es, garantizar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Ahora bien, evidentemente el ejercicio de ambas actividades por parte de las autoridades estatales (en un caso judiciales y en el otro administrativas) involucran la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que, tanto la Constitución Política, como las leyes que regulan dichas actividades, tienen previstas diferentes normas para su adecuada realización. En materia penal, los artículos 28, 32 y el numeral 2 del artículo 250 de la Constitución Política imponen como requisito para practicar allanamientos la existencia de un mandamiento escrito por parte de una autoridad judicial competente y atribuye dicha facultad y su realización a la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, los artículos 11 y 219 a 230 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal", entre otros, definen la naturaleza y funciones del allanamiento y establecen las reglas que deben seguirse para su práctica.
En lo que tiene que ver con la función administrativa, la normativa que ha sido citada en este aparte evidencia que las visitas administrativas de inspección ocurren en la etapa de averiguación preliminar, que es discrecional, unilateral y reservada [26], instancia en la que no existen aún investigados propiamente dichos. Por lo tanto, durante esta etapa la finalidad de las visitas administrativas de inspección no es otra que obtener los elementos de juicio suficientes que le permitan a la Delegatura determinar si es procedente abrir una investigación formal o no. Sobre la finalidad y naturaleza de las visitas administrativas de inspección, esta Superintendencia ha señalado, entre otras, en la Resolución 66641 de 2016, lo siguiente: “La razón de ser de las visitas administrativas consiste en determinar, in situ, la existencia de evidencia (documental, testimonial, etc) relacionada con la posible conducta anticompetitiva, y proceder a su recaudo con el objeto de asegurar la prueba y, así estudiar el mérito de abrir una investigación formal.
Para tal fin, se debe solicitar copia de los documentos físicos o electrónicos para ser evaluados posteriormente por la Autoridad de Competencia, y adoptar las medidas que en derecho corresponda. En efecto, si en los documentos que se pretende inspeccionar existe o puede existir alguna prueba relevante para determinar, por ejemplo, si se ha configurado un cartel de precios, una colusión en licitación pública o una práctica constitutiva de abuso de posición dominante, la visita administrativa de inspección es el mecanismo legal idóneo para recaudarlos y analizarlos, ya sea en el sitio o con posterioridad.
Como se ha dicho, lo que se pretende con este tipo de visitas es recaudar evidencias para determinar una posible infracción a las normas de competencia y evitar que la prueba se pierda antes de que la Autoridad de Competencia la tenga en su poder y la asegure según los protocolos propios de su naturaleza. La Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado reiteradamente que las conductas restrictivas de la competencia tienden a ser secretas, por ello, el aseguramiento documental es importante para establecer la responsabilidad de un infractor.
Acoger una tesis distinta implicaría que, en la práctica, ningún caso de violación a las normas de la competencia se probara, ya que la Autoridad de Competencia se vería privada de acceder a aquellos documentos, como los electrónicos, para determinar qué ocurrió realmente en el mercado. Por esta razón, es de la naturaleza misma de las visitas de inspección recaudar información in situ, así como archivos que contengan información relevante para la investigación".
Durante las visitas administrativas de inspección, como también ya se explicó, se cumplen estrictos protocolos para su práctica y para la recolección de la información que corresponda, las cuales garantizan la vigencia de los derechos fundamentales de los administrados que son objeto de ese tipo de actuaciones. Vale la pena resaltar que, a diferencia de lo que ocurre en los allanamientos, en los que las personas afectadas por la diligencia están bajo la sujeción de una orden de autoridad judicial competente, en el caso de las visitas administrativas de inspección los administrados podrían negarse a la realización de la diligencia, al ingreso por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio a las instalaciones en las que se llevará a cabo la visita o a entregar los documentos (físicos o electrónicos) que durante ella se requieran, sin perjuicio de las consecuencias que podrían seguirse de no encontrarse fundada la negativa, las cuales para este caso se materializan en multas.
En efecto, durante el allanamiento, en caso de oposición a la diligencia, la autoridad judicial puede incluso hacer uso de la fuerza, mientras que en las visitas administrativas de inspección los administrados pueden negarse a la práctica de la diligencia presentando las justificaciones que se consideren. Lo anterior, sin perjuicio de que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facultades legales, pueda iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de quien se oponga a la visita o se niegue a entregar la información que se requiere por el posible incumplimiento de las instrucciones formuladas por la entidad [27], procedimiento dentro del cual el administrado tiene varias oportunidades para ofrecer las explicaciones que justifiquen su negativa que, de resultar admisibles por parte de esta Superintendencia, no implicarían la imposición de sanciones.
De otra parte, esta referencia a la norma sancionatoria contenida en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 -modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009- es relevante para analizar otro de los argumento de defensa relacionados con la supuesta violación del derecho al debido proceso de los investigados: la supuesta amenaza que se originaría si la Delegatura advierte sobre la existencia de la norma sancionatoria en cuestión. En lo que atañe al contenido preciso de la norma sancionatoria comentada, adviértase que el referido numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 - modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009- establece que el Superintendente podrá imponer multas de hasta 100.000 SMMV, entre otras, “[p]or violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones ( )”.
Sobre el carácter sancionable de impedir la realización de una visita administrativa de inspección o de desatender los requerimientos de información que la Delegatura formule para establecer la existencia de una infracción al régimen de protección de la libre competencia económica, la jurisprudencia ha dejado establecido lo siguiente: “El aparte resaltado en negrilla por la Sala, no está haciendo referencia a una facultad genérica de la Superintendencia de impartir instrucciones, sino específica, que guarda relación directa con la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
No se trata de cualquier instrucción que le corresponda impartir en relación con todos los asuntos asignados a su competencia, sino de aquéllas necesarias para hacer posible la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones relacionadas con esa materia. En opinión de la Sala por la forma como está redactado el numeral 2 del artículo 2 o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4 o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas " [28].
Aclarada, entonces, la existencia de la norma sancionatoria en comento y precisado su contenido, es preciso llamar la atención acerca de que referir esa disposición en el curso de una visita administrativa de inspección, lejos de constituir una amenaza o cualquier otro instrumento ilegítimo de intimidación, es una práctica adecuada a las garantías comprendidas en el derecho al debido proceso que está encaminada a que, en el marco de las diligencias mencionadas, las personas sobre las cuales recaen ejerzan sus derechos con conocimiento de causa y teniendo clara la normativa aplicable a la actuación y las consecuencias que el ordenamiento jurídico establece para cada opción disponible en ese contexto.
En ese sentido, en lugar de implicar alguna violación a los derechos de las personas que soportan las diligencias en cuestión, la referencia a la existencia de la norma sancionatoria y de su contenido preciso es una garantía más de la legalidad y la validez constitucional de la actuación de la Delegatura. Recuérdese, sobre este particular, que de conformidad con el artículo 47 del CPACA uno de los requisitos que debe atender una imputación es la referencia precisa a la norma violada que justifica la actuación administrativa sancionatoria, de donde se sigue que informar claramente la existencia de una prohibición es un factor relevante para el adecuado ejercicio del derecho de defensa por parte de los administrados.
En razón de lo dicho, la Delegatura desestimará las alegaciones formuladas por TITÁN, FERNANDO BOSSIO MOLANO y LUZ MILA FORERO MORENO respecto de las actuaciones desplegadas por la Delegatura en la visita administrativa de inspección adelantada el 15 de diciembre 2016. 5.3. Consideraciones relacionadas con las declaraciones rendidas en la etapa de averiguación preliminar Los investigados TITÁN, FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) alegaron que su apoderado no tuvo la oportunidad de formular preguntas en el transcurso de las declaraciones que fueron practicadas durante la diligencia de visita administrativa adelantada por la Delegatura en las instalaciones de la referida compañía en el marco de la etapa de averiguación preliminar del presente proceso.
Por lo anterior, en opinión de los investigados no se aplicó lo previsto en el CGP respecto de las reglas definidas en dicho cuerpo normativo para la práctica de la declaración de terceros y, como consecuencia, se habrían vulnerado las garantías asociadas al derecho al debido proceso en este caso. De igual forma, la investigada TITÁN manifestó que a los declarantes que fueron interrogados durante la etapa de averiguación preliminar “convenientemente se ocultó” el propósito de las declaraciones que rindieron, así como los hechos que se pretendían conocer o probar.
Sobre esa base, la investigada argumentó que a su apoderado se le impidió preguntar y ejercer el derecho de contradicción de la persona jurídica mencionada aunque los funcionarios que practicaron la diligencia le manifestaron que la prueba que se practicaba se regía en su forma por el Código General del Proceso. Este hecho, en consideración de la investigada, vicia de ilegalidad todo lo actuado en la diligencia. Como fue descrito en el presente acápite, con fundamento en el numeral 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 la Delegatura está facultada para practicar, en el transcurso de las visitas administrativas de inspección que lleve a cabo, declaraciones de cualquier persona que pueda tener relación con el objeto de las actuaciones que adelanta la entidad en cumplimiento de su misión legal y constitucional.
Ahora bien, teniendo en cuenta el fundamento del argumento materia de análisis, es necesario establecer cuál es el tipo de intervención que pueden desarrollar los apoderados de las personas sobre las que recae la visita administrativa de inspección, pues esa precisión será necesaria para establecer si es inadecuado negar al apoderado la posibilidad de formularle preguntas a su poderdante en el marco de una declaración practicada durante una visita administrativa de inspección desarrollada en la etapa de averiguación preliminar.
Con ese propósito, es indispensable hacer una breve referencia sobre las etapas en las que se divide la actuación administrativa adelantada para establecer la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia económica y el propósito de una de ellas. En relación con este aspecto, recuérdese que de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 (modificado parcialmente por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012) el procedimiento administrativo sancionatorio en materia de prácticas restrictivas de la competencia puede dividirse en tres etapas: (i) averiguación preliminar, (ii) investigación formal y (iii) decisión. Las dos primeras están en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mientras que la tercera está a cargo del Superintendente de Industria y Comercio.
En relación con sus propósitos, la etapa de averiguación preliminar tiene como principal objetivo verificar si existe suficiente mérito para iniciar una investigación formal, esto es, determinar la probable existencia de hechos que podrían calificarse como infracciones de las normas sobre protección de la competencia. Teniendo en cuenta el propósito de esta etapa preliminar, durante su desarrollo no hay personas (naturales o jurídicas) a las que se les hubiere atribuido la condición de investigados propiamente dichos [29].
Adicionalmente, es relevante resaltar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sustento en el artículo 13 de la Ley 155 de 1959, ha reconocido el carácter reservado que se predica de las actuaciones adelantadas en el marco de la etapa de averiguación preliminar. Sobre el particular la Corporación ha referido lo siguiente: “( ) la Sala considera que las actuaciones preliminares a la investigación, por infracción a las normas de protección de la competencia, también ostentan el carácter'' reservado, pues el artículo 13 de la citada disposición (155 de 1959) no hace distinción entre investigación previa y la investigación formalmente adelantada ” [30].
(Subrayado fuera del texto) El propósito de la etapa preliminar que ahora se comenta y las características que se han señalado en relación con ella evidencian dos aspectos relevantes para el análisis que la Delegatura ha acometido en este caso. En primer lugar, teniendo en cuenta que en la etapa de averiguación preliminar apenas se trata de establecer si se justifica o no adelantar una investigación formal, la Delegatura no tiene en ese momento una imputación concreta, lo que en términos procesales significa que aún no se tiene establecido un tema de prueba que permita contextualizar las actuaciones procesales.
En consecuencia, es claro que el apoderado de la persona que tiene el deber de atender la visita administrativa de inspección no podría desarrollar ninguna actuación condicionada a la determinación del tema de prueba, como sería la formulación de preguntas al declarante o cualquier otra labor de contradicción cuya procedibilidad esté determinada por el contenido de la -aún inexistente- imputación (un ejemplo se presentaría si el apoderado objetara las preguntas de la Delegatura por impertinencia en los términos de los artículos 202 y 220 del CGP).
Por supuesto, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, el apoderado estará facultado para desarrollar otras actividades de contradicción cuya procedibilidad no esté determinada por el contenido de la imputación (siguiendo con el ejemplo de la formulación de objeciones, el apoderado sí podría objetar la pregunta con base en el artículo 202 del CGP si no es clara y precisa).
En segundo lugar, las limitaciones que la normativa aplicable establece para la intervención de los apoderados de la persona que enfrenta la visita administrativa de inspección durante la etapa de averiguación preliminar también se justifican porque, como lo ha precisado la jurisprudencia, en el marco del derecho administrativo sancionatorio el derecho de contradicción -y, en particular, la posibilidad de adelantar plenamente actuaciones procesales para ejercerlo- surge a partir de la formulación de la imputación. Al respecto, es importante resaltar que la defensa material en los procedimientos administrativos sancionatorios inicia formalmente a partir de la expedición del acto de apertura de investigación y formulación de cargos, mediante el cual se define de manera concreta los hechos que serán objeto de investigación -imputación fáctica-, las normas que habrían sido infringidas -imputación jurídica- y las personas jurídicas y naturales que se encuentran vinculadas con las conductas materia de investigación. Sobre este particular, el Consejo de Estado ha sostenido que a partir de la formulación del pliego de cargos “se traba probatoriamente la relación entre investigado e investigador, porque es a partir de allí, cuando se despliega una mayor actividad y se ejerce plenamente el derecho de contradicción y defensa" [31].
Así las cosas, se encuentra que haber impedido la intervención del apoderado de los ahora investigados, en el desarrollo de las declaraciones que se tomaron en el transcurso de la visita administrativa, no obedeció a un mero capricho de la Delegatura ni implicó la violación del derecho al debido proceso de los investigados. Adicionalmente, esa conclusión se hace más evidente en tanto que, como ya es obvio en esta actuación administrativa, en ningún momento se les impidió a los investigados controvertir las evidencias recaudadas en la etapa de averiguación preliminar.
En efecto, dado que el derecho de contradicción de los investigados surgió con la notificación del acto administrativo contentivo de la imputación formulada por la Delegatura, las actividades procesales que quisieran realizar para ejercer su derecho de defensa debían adelantarse en el curso de la etapa de investigación formal, como en efecto ocurrió. Sobre el particular, nótese que, además de que los investigados formularon argumentos de defensa y, de otro lado, aportaron y solicitaron pruebas -en cuya práctica también participaron-, se llevó a cabo la ratificación de las declaraciones practicadas durante la etapa de averiguación preliminar, oportunidad en la que pudieron ejercer todas las actividades de contradicción previstas en la normativa aplicable.
Por todo lo anterior, no se acogerán los argumentos planteados sobre este punto por la defensa. 5.4. Consideraciones relacionadas con la falta de tipicidad del comportamiento objeto de investigación Tal y como se indicó, los investigados TITÁN, FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) argumentaron la falta de tipicidad de las conductas imputadas en la Resolución No. 24831 de 2017, mediante la cual se señaló que el comportamiento que habría ejecutado la referida persona jurídica habría configurado el acuerdo descrito en el numeral 3 del artículo 47 y que, de otra parte, el comportamiento de las mencionadas personas naturales habría configurado la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
A continuación, la Delegatura se pronunciará sobre los argumentos de defensa expuestos. 5.4.1. Consideraciones relacionadas con la falta de tipicidad del numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 Los investigados TITÁN, FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) argumentaron que el comportamiento relacionado con la repartición de clientes no se encuentra tipificado en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Adicionalmente, indicaron que lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 no se encontraba tipificado para el momento de la ocurrencia de los hechos materia de investigación, toda vez que para la época de expedición de dicho Decreto, el Presidente de la República no se encontraba facultado para expedir tipos sancionatorios como el imputado en el pliego de cargos.
A continuación, la Delegatura se pronunciará sobre los argumentos de defensa expuestos. a. Consideraciones relacionadas con la conducta de repartición de clientes como una de las hipótesis de configuración del comportamiento previsto en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 El argumento presentado por TITÁN tiene como finalidad proponer que el contenido del numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 debe ser interpretado de forma exclusivamente literal.
Desde esa perspectiva, en criterio de la investigada el comportamiento de repartición de clientes, referido en el acto de apertura como el supuesto de hecho que habría configurado el acuerdo ilegal previsto en la norma mencionada, no se encontraría tipificado en esa norma, que solo proscribe los acuerdos que “tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados ", no la repartición de clientes.
El problema jurídico que ofrece el argumento descrito es el siguiente: ¿la regla contenida en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 debe ser interpretada con base en un criterio estrictamente literal según el cual solo proscribe la repartición de mercados o, por el contrario, debe ser interpretada con otros criterios y, en consecuencia, se debe considerar que la repartición de clientes corresponde a otra hipótesis de configuración del acuerdo prohibido mediante la disposición en estudio? Como se pasa a explicar con detalle, en concepto de la Delegatura el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 incluye como supuesto de hecho las situaciones en las que los miembros del acuerdo se reparten los clientes.
El sustento de esta conclusión consiste en que, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Superintendencia de Industria y Comercio, para el estudio y valoración de la conducta analizada deben tenerse en cuenta los elementos que hacen parte de la definición del concepto de mercado y, en consecuencia, si la repartición concertada entre los participantes del acuerdo recae sobre los clientes debe concluirse que se configura el acuerdo restrictivo de repartición de mercados.
En efecto, mediante la Resolución No. 8233 del 2001 la Superintendencia de Industria y Comercio resaltó expresamente que la repartición de mercado, que constituye el comportamiento prohibido mediante la disposición analizada, puede configurarse en los casos en los que la repartición que convienen los agentes investigados recae sobre los clientes.
Al respecto, la entidad indicó lo siguiente: “Teniendo en cuenta la definición clásica de mercado [32], el reparto del mismo puede recaer sobre clientes, zonas geográficas o productos. Así mismo, puede darse en diferentes etapas y, de esa forma se habla de acuerdos entre productores o entre distribuidores ” (Subrayado y destacado fuera de texto) En la misma línea se encuentran las directrices impartidas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) sobre este particular, que expresamente afirmó, al indicar que las empresas deben abstenerse de celebrar acuerdos contrarios a la libre competencia económica, que el acuerdo para la repartición o subdivisión de mercados puede configurarse a través del reparto de clientes, proveedores, zonas geográficas o ramas de actividad [33].
De igual forma, la doctrina especializada ha manifestado que los acuerdos de repartición de mercados entre productores o distribuidores -denominados en otros ámbitos como repartición de mercados horizontales, los cuales son considerados ilegales por sí mismos- tienen como fin común la restricción de la competencia entre quienes están llamados a rivalizar en el mercado, circunstancia que limita su actividad a la vigilancia y seguimiento de quién y dónde se vende un producto o se presta un servicio [34].
Así, para la consecución de tal propósito, se ha sostenido que la repartición del mercado puede realizarse a través de diversas conductas, tales como (i) la división territorial, de manera que cada firma desarrolla su actividad en un espacio geográfico previamente acordado, (ii) la división de clientes, la cual incluso puede consistir en la repartición de clientes comerciales y clientes regulares entre los cartelistas, (iii) los acuerdos restrictivos entre las firmas sobre una línea de producción o de producto, y (iv) el evento de colusiones en licitaciones, en donde los cartelistas conspiran para que solo haya un único oferente frente a determinado proyecto [35].
Nótese entonces que la repartición de clientes es una forma de reparto de uno o varios mercados, dependiendo del bien o servicio al que se haga alusión. En particular, si se trata de un producto específicamente definido en una zona geográfica particular, la conducta que acá se reprocha, esto es, la repartición de clientes, no tendrá como finalidad nada diferente a fragmentar o distribuir el mercado dividiéndolo en partes, usando la definición que en sentido estricto propone la Real Academia de la Lengua Española [36], con las respectivas consecuencias sobre la competencia en el mercado.
La conclusión recién anotada se corrobora teniendo en cuenta que un acuerdo con base en el cual dos agentes del mercado se reparten diversos tipos de clientes - como, por ejemplo, si uno atiende los clientes industriales y otro a los consumidores- tiene la misma naturaleza y la misma potencialidad anticompetitiva que un acuerdo en el que dos agentes pactan la repartición de mercados en estricto sentido -que se configuraría si un agente atiende un determinado mercado geográfico y el segundo atiende otro mercado geográfico diferente-.
En efecto, la razón por la que ambos acuerdos limitan la libre competencia económica es la misma. Consiste en que ese tipo de pactos permiten suprimir la competencia - respecto de los clientes o de la zona geográfica repartidos- entre los agentes involucrados, pues los dejan libres de las presiones competitivas que se generarían en caso de que ambos agentes concurrieran y actuaran de manera independiente.
Sobre la base de lo anterior, sería una interpretación contraria al evidente propósito de la norma analizada considerar -con fundamento en la interpretación exclusivamente literal propuesta por la investigada- que la repartición de mercados, entendiendo esta última expresión en su sentido estricto, es una hipótesis contemplada en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, mientras que de la repartición de clientes no podría predicarse la misma conclusión aunque es una conducta que se configura por el mismo comportamiento de repartir y que recae sobre un objeto que genera la misma potencialidad anticompetitiva.
En situaciones como la descrita es pertinente recordar, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, que "cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables.
El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística" [37]. Significa lo anterior que la norma contenida en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, lejos de ser comprendida en el limitado sentido exclusivamente literal que propuso la investigada, debe ser interpretada de conformidad con criterios sistemáticos y teleológicos, esto es, en línea con los criterios de interpretación que la jurisprudencia constitucional ha establecido para atribuir sentido a las normas que hacen parte del régimen de protección de la libre competencia económica [38].
Como quedó expuesto, esos criterios, mucho más adecuados para la labor de atribuir un sentido a la disposición analizada, imponen concluir que la repartición de clientes es una hipótesis más de configuración del acuerdo de repartición de mercados materia de estudio. Aclarado lo anterior, es conveniente advertir que la interpretación propuesta por la Delegatura y los fundamentos que ha presentado para soportar lo anunciado, corresponde incluso con el concepto de tipicidad que resulta aplicable en materia del derecho administrativo sancionador.
Ciertamente, como lo ha manifestado la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, las conductas y los comportamientos que se estudien en el marco de una actuación administrativa no tienen que ser descritos con el detalle y la minucia que rige en materia penal, motivo por el cual existe una mayor flexibilidad en la adecuación típica de los comportamientos analizados en relación con el contenido de la norma.
Al respecto, mediante la Sentencia C-921 de 2001 la Corte Constitucional manifestó: “( ) debe recordarse que las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica ( )” Adicionalmente, esta misma corporación, mediante la Sentencia C- 860 de 2006, puntualizó: “( ) la jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi estatal, específicamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a los principios de legalidad y de tipicidad, al respecto se ha sostenido que si bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal; por lo tanto el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco en el derecho administrativo sancionador resulta más admisible que en materia penal".
En tal sentido, no encuentra esta Delegatura falta de tipicidad alguna en la imputación realizada en el acto de apertura de investigación, pues como se evidenció la repartición de clientes, entre otros, encuadra bajo el tipo sancionatorio de repartición de los mercados entre productores o distribuidores conforme a lo reglado por el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. b. Consideraciones relacionadas con la “falta de tipicidad” del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992: Los investigados LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) y FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) afirmaron que la norma sancionatoria contenida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 -que posteriormente fue modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009- no es válida, ya que, en su concepto, para el momento de la expedición del Decreto el Presidente de la República no contaba con la facultad para crear tipos sancionatorios.
Un primer punto para aclarar en relación con la descrita alegación es que no versa sobre la tipicidad de la norma, sino respecto de su validez, pues los investigados afirmaron que fue expedida por una autoridad que carecía de competencia para ello. Antes de abordar el tema de fondo propuesto en el argumento de defensa, es importante anotar que, aun cuando fuera cierto, tal situación en nada afectaría la validez de la imputación ni la del trámite del proceso administrativo adelantado hasta el momento.
En efecto, aunque se admitiera que antes de 2010 la norma sancionatoria que establecía como prohibido el comportamiento que interesa en este caso carecía de validez por haber sido dictada por una autoridad incompetente para el efecto, lo cierto es que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009 fue concedida al Superintendente de Industria y Comercio la facultad objeto de discusión. Así, en términos de validez normativa se tendría que las conductas imputadas a los investigados podrían ser sancionadas por lo menos a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley.
Esto es así porque, como se indicó en el acto de apertura del proceso de la referencia, las conductas investigadas se habrían presentado entre los años 2004 y 2014, lo que permite apreciar su carácter sucesivo y continuado. Así las cosas, aun cuando prosperara el argumento propuesto por los investigados, en nada se afectaría la eventual comisión de las conductas imputadas en tanto solo se afectarían los criterios de evaluación de una eventual sanción respecto de la duración total dichos comportamientos.
Ya en lo que tiene que ver con el tema de fondo, la Delegatura se referirá a la validez del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. Para ese propósito, es importante tener en cuenta que dicha norma fue expedida con ocasión de lo dispuesto en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de Colombia, el cual dispuso: “Artículo transitorio 20.
El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece".
(Destacado fuera del texto) El contenido del texto constitucional transcrito sirvió como fundamento para que el Gobierno Nacional expidiera el Decreto 2153 de 1992, mediante el cual "se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones''. Así, encuentra la Delegatura que de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2153 de 1992 se estableció que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra adscrita al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, motivo por el cual goza de plena autonomía administrativa, financiera y presupuestal.
Significa lo anterior que la Entidad hace parte de las entidades de la rama ejecutiva de las que trata la norma transitoria constitucional mencionada y, por lo tanto, se evidencia la facultad con la que contaba el Gobierno Nacional para la expedición de dicha norma. Adicionalmente, la Delegatura encuentra que dentro de las disposiciones contenidas en el Decreto 2153 de 1992, se establecieron las reglas relacionadas con las atribuciones que esta Superintendencia tiene para imponer sanciones por la infracción del régimen de libre competencia económica, de manera que no podría acogerse el argumento de defensa analizado.
Es importante resaltar que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C - 586 de 1992 [39], manifestó que si bien es cierto que a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución Política de Colombia las facultades extraordinarias del ejecutivo, como la legislativa, se regirían por lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 superior, dicha situación no contravenía el supuesto bajo el cual el constituyente primario pudiera investir al Gobierno de competencias legislativas.
Al respecto indicó: “Esta modalidad reglada de expresión de una competencia sui generis del Poder constituyente no es nueva en su práctica y tampoco es extraña en nuestro medio ni en el derecho extranjero; supone que el Poder Constituyente entrega al Jefe del Poder Ejecutivo de modo extraordinario, limitado, preciso y temporalmente contraído, determinadas competencias legislativas sobre ciertas materias, que de ordinario corresponden y deben corresponder al órgano con vocación natural y con la legitimidad política necesaria para expedir los actos con pretensión de generalidad, pero que, por diversas razones de tránsito de la normatividad y del ajuste institucional que sigue al proceso de cambio y de reforma, no está en condiciones de expedir ” En tal sentido, se encuentra que, dadas las facultades conferidas al Ejecutivo por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, el Decreto 2153 de 1992, por haber sido expedido en los términos que sostuvo el citado artículo y atendiendo las competencias brindadas por el constituyente originario, goza de plena validez y legalidad, sin que de aquel se pueda predicar inexistencia alguna. 5.5.
Consideraciones relacionadas con otros argumentos de defensa presentados por los investigados 5.5.1. Consideraciones relacionadas con el supuesto exceso ritual manifiesto TITÁN alegó que la Delegatura disminuyó a la mitad el término de veinte (20) días hábiles previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 para presentar descargos y solicitar y aportar pruebas.
Con el fin de soportar esta afirmación, la investigada manifestó que una vez solicitó copias del expediente, la Superintendencia le informó que dicha solicitud sería atendida en el término de 10 días hábiles, requerimiento que, según la investigada, fue atendido hasta el último día del plazo anunciado. En opinión de la investigada, la circunstancia descrita constituyó un exceso ritual manifiesto porque se habría retrasado la entrega de las copias solicitadas hasta el décimo (10) día hábil, piezas procesales que según anunció la investigada, resultaban indispensables para ejercer su derecho de defensa.
Sobre este asunto particular la Delegatura encuentra, con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, que la investigada presentó la solicitud de copias el 24 de mayo de 2017 y que esa petición fue resuelta el 6 de junio de 2017. Ese fue el día en que esta Superintendencia le informó a la investigada que las copias objeto de su solicitud se encontraban a su disposición y que, en consecuencia, podía recogerlas directamente en las instalaciones de la Entidad.
De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que la puesta a disposición de las copias se realizó en el octavo (8o) día hábil contado desde la formulación de la petición, de manera que ese lapso resultó inferior al establecido en el numeral 1 del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 y al mencionado por la investigada. Adicionalmente, es importante resaltar que la totalidad del expediente estuvo a disposición de los investigados desde el momento en que se expidió la resolución de apertura de investigación, esto es, a partir del 11 de mayo de 2017, circunstancia que les habría tener acceso a todo el contenido del referido expediente.
Incluso, se destaca que mediante escrito radicado con el No. 16-453444-123 del 24 de mayo de 2017, TITÁN, por intermedio de su apoderado, allegó una autorización para que quien actuaba como dependiente judicial de este último "revise y tome fotos de los expedientes y sus anexos, revise y copie los CDs obrantes en el expediente, solicite copias, reciba oficios y en general realice todas las operaciones corrientes de un dependiente judicial, dentro del proceso en referencia”.
Con lo dicho hasta este punto se puede concluir que, además de que la petición de copias fue atendida dentro del término establecido por la normativa aplicable y, de hecho, en un lapso inferior al máximo allí previsto, la Delegatura puso el expediente a disposición de los investigados desde el momento en que se profirió la resolución de apertura de la investigación. En adición de lo expuesto, resulta relevante mencionar, con base en lo previsto en el artículo 13 del Código General del Proceso, que las normas de procedimiento son de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento e inmodificables para los funcionarios y demás intervinientes en el proceso.
Además, en atención de lo previsto en el artículo 117 del Código General del Proceso, se tiene que los términos legales cuentan con el carácter de perentorios e improrrogables, de manear que la Administración debe ceñirse estrictamente a ellos. Así lo ha reafirmado la jurisprudencia constitucional: “( ) nótese cómo las leyes de estirpe procesal son de orden público y en consecuencia de obligatoria observancia. Sus dictados entonces, son ajenos al querer de los individuos: particulares y funcionarios llamados a aplicarlas" [40].
Finalmente, la Delegatura advierte que no se comprometieron los derechos fundamentales de la investigada, pues el ejercicio del derecho de defensa no está condicionado a la entrega de copias de las piezas procesales que están incorporadas en el expediente, sino a la debida notificación del pliego de cargos, a la entrega de la copia del respectivo acto administrativo y la puesta a disposición de los investigados del expediente correspondiente a la actuación. Al respecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver un asunto similar al que TITÁN propuso en esta oportunidad, indicó: “La Sala advierte, en primer lugar, que aunque las copias del expediente eran requeridas supuestamente para analizar la actuación -pruebas- y estructurarlos descargos frente a la apertura de investigación, lo cierto es que el traslado ordenado en el numeral 5o de la Resolución No. 27915 de 2018 no está supeditado a la entrega de esas piezas procesales sino de la copia del acto administrativo del mismo.
Tratase de cuestiones distintas y que no es factible refundirlas para obtener la ampliación de un plazo instituido por una norma procedimental -de carácter obligatorio- para ejercer los actos en ella señalados, dentro del proceso allí regulado. ( ) Por esta razón los promotores no podían solicitar la ampliación del plazo del traslado en cuestión, ni el ente investigador consentir tal pedimento, ni siquiera al sobreponer como motivo que aquel les resultaba insuficiente para asumir su defensa o que estaba pendiente la expedición de copias del expediente para realizar el acucioso estudio para la misma, pues los términos empezaron a correr desde el día siguiente a la notificación -itérase- por mandato normativo.
" [41] (Destacado fuera de texto). Por todo lo expuesto, el señalamiento realizado por TITÁN, según el cual en este caso se configuró un exceso ritual manifiesto en desmedro de su derecho de defensa y contradicción, carece de fundamento. Por esa razón la solicitud será desestimada. 5.5.2. Consideraciones relacionadas con la supuesta violación al derecho de defensa de los investigados por no tener acceso al expediente de delación. Como se expuso, TITÁN, FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) manifestaron que no tuvieron acceso a la totalidad de las pruebas recaudadas por la Delegatura en el marco del PBC en el que participó APC, circunstancia que, en concepto de los investigados, perjudicó sus intereses y obstaculizó el ejercicio de su derecho de defensa.
El argumento objeto de análisis fue resuelto por esta Delegatura con anterioridad, motivo por el cual los investigados se tendrán que estar a lo resuelto en la Resolución No. 27491 del 24 de abril de 2018 [42] y en la Resolución No. 47751 del 9 de julio de 2018 [43]. Al respecto, es relevante señalar que la Resolución No. 27491 del 24 de abril de 2018, mediante la cual la Delegatura se pronunció sobre las pruebas que se tendrían en cuenta en este proceso, se rechazó la solicitud presentada por los investigados con la finalidad de obtener copia auténtica de todos los documentos que fueron puestos en conocimiento de la Delegatura durante el trámite del PBC.
El fundamento de esa decisión consistió en que, de un lado, los investigados no concretaron cuáles fueron los supuestos tácticos específicos que pretendían probar y, del otro, lo que revelaba su solicitud eran unas afirmaciones que no se fundaban en ningún hecho definido que fuera materia de la presente investigación [44]. En el mismo acto administrativo la Delegatura afirmó que ha sido insistente en señalar que los expedientes contentivos de la actuación administrativa y de la información allegada en el marco de un PBC tienen carácter reservado, esto por razón de la misma naturaleza que tiene ese trámite y en atención de lo previsto en los artículos 15 y 74 de la Constitución Política, el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009 y los artículos 2.2.2.29.4.3 y 2.2.2.29.4.4 del Decreto 1523 de 2015.
Además, es relevante manifestar que todas las pruebas que sirvieron como fundamento para soportar la imputación táctica y jurídica contenida en el pliego de cargos se encuentran contenidas en el presente expediente No. 16-453444 y no en otro, motivo por el cual los investigados deben ceñirse a ejercer sus derechos respecto del material probatorio disponible en el proceso en el que se trata de establecer si incurrieron en responsabilidad administrativa, no en el material que supuestamente se encuentra en otro diferente. 5.5.3.
Consideraciones relacionadas con las funciones adelantadas por los contratistas. TITÁN, FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) sostuvieron que la reserva de las piezas procesales obrantes en el expediente estuvo comprometida porque las pruebas recolectadas fueron practicadas por contratistas y funcionarios de esta Superintendencia, aspecto que cuestionaron en la medida en que, como se puede inferir de la alegación en estudio, consideran que los contratistas no gozan de las mismas facultades que los funcionarios y que, por lo tanto, no están autorizados para adelantar las funciones referidas.
A continuación, se presentarán una serie de consideraciones que servirán de fundamento para concluir que las actuaciones que desarrollan los contratistas se ejecutan en ejercicio de las funciones públicas y legales de inspección, vigilancia y control con las que cuenta esta Superintendencia en razón del vínculo contractual celebrado entre las partes.
En ese orden de ideas, se desestimará el argumento planteado por los investigados. Al respecto, es importante anotar que la Delegatura apoya su actividad administrativa en una serie de personas que se encuentran vinculadas con la Superintendencia en calidad de funcionarios públicos y contratistas. Sin embargo, teniendo en cuenta que la planta de personal con la que cuenta esta Superintendencia es insuficiente para cumplir a cabalidad con las funciones que le fueron atribuidas por mandato legal y constitucional, resulta necesario incrementar esfuerzos para asegurar la prestación del servicio a través de la vinculación de contratistas.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que existen ocasiones en las cuales se les atribuyen funciones públicas a los contratistas, en especial cuando su labor no se limita a la simple ejecución material de una labor (como por ejemplo las que se agotan con la simple ejecución material de una prestación específica), sino cuando desarrollan obligaciones relacionadas con la prestación de un servicio público.
Conforme con lo expuesto, la Corporación manifestó: “Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público.
En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente la investidura de servidor público y, por lo mismo, asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles, penales y disciplinarios. " [45] (Subrayado fuera del texto). En ese sentido, los contratistas vinculados con la Delegatura se encuentran facultados legalmente para realizar todas las actividades de carácter jurídico que le sean asignadas con la finalidad de cumplir las funciones ya enunciadas.
Esto se puede corroborar tanto en el objeto del contrato, como en las obligaciones que adquieren los contratistas con la Superintendencia. A modo de ejemplo, se presenta el objeto contractual fijado: “Prestación de servicios profesionales para apoyar el Grupo de Trabajo de Protección y Promoción de la Competencia en todas las actividades de carácter jurídico, relacionadas con Prácticas Comerciales Restrictivas y Competencia Desleal Administrativa”.
(Resaltado fuera del texto original). En concordancia con lo anterior, entre las obligaciones propias de los contratos de referencia, entre otras, se encuentra: “Atender en todas sus etapas (queja, averiguación preliminar e investigación) las actuaciones administrativas de prácticas restrictivas de la competencia y competencia desleal administrativa que le sean asignadas por el supervisor del contrato".
En consecuencia, se evidencia que no se encontró sustento alguno en las acusaciones realizadas por TITÁN, FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN), como quiera que en atención de: (i) las prerrogativas contractuales, (ii) las funciones de la Dependencia con la cual se encuentran vinculados y, (iii) lo previsto en la ley, los contratistas se encuentran facultados para intervenir en el curso de cualquier actuación administrativa relacionada con la protección de la libre competencia económica.
6. CARACTERIZACIÓN DEL PRODUCTO Y SU AFECTACIÓN GEOGRÁFICA Teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, la Delegatura ratificará íntegramente la totalidad de los argumentos utilizados en el acto de apertura para efectuar la caracterización del producto y la zona geográfica que resultaron afectados por las conductas desplegadas por APC, TITÁN y TUBOX, toda vez que en el curso de la investigación se logró constatar que los comportamientos llevados a cabo por dichos agentes solo se circunscribieron a la tubería de concreto para alcantarillado en la zona de Bogotá y sus alrededores previamente definida, descartando de plano la utilización de otros materiales para dicho fin.
Al respecto, según las pruebas obrantes en el expediente, las conductas atribuibles a APC, TITÁN y TUBOX, concretadas en la repartición coordinada de los clientes demandantes de los productos que las compañías comercializan, solo se llevaron a cabo con la tubería fabricada en concreto utilizada para alcantarillado y, en ningún momento, tuvieron en cuenta otros materiales, incluso, porque según se determinó, los agentes investigados fabricaban de manera común solo la tubería en concreto y dentro de su portafolio de productos comunes no se encontraban otros materiales.
Adicionalmente, no existen pruebas en el expediente que permitan corroborar la participación de otros agentes fabricantes de tubería en otros materiales en las conductas objeto de estudio. Ahora bien, los investigados manifestaron que la metodología utilizada en la Resolución No. 24831 del 11 de mayo de 2017 (apertura de investigación) para realizar la definición de mercado no fue acertada toda vez que no se realizó ningún estudio riguroso por parte de la Delegatura que tuviera por finalidad establecer el impacto en el mercado de las conductas presuntamente desplegadas por APC, TITÁN y TUBOX.
Sobre este punto, la Delegatura subraya que, tal y como se ha concluido en otras actuaciones administrativas, en los casos cuya conducta objeto de estudio está relacionada con carteles y/o acuerdos anticompetitivos, el estudio de mercado relevante se satisface con la definición del bien o servicio y la delimitación de la zona geográfica sobre los cuales versa el acuerdo investigado.
Así lo mencionó esta Superintendencia en la Resolución No. 6839 de 2010, al afirmar en relación con la definición del mercado relevante lo siguiente: “( ) La descripción del mercado relevante permite establecer el ámbito geográfico en el cual se realizan las conductas investigadas y los bienes y servicios respecto de los cuales recae la restricción de la competencia. En ese sentido, la identificación pasa por describir tanto el mercado de producto, como el mercado geográfico.
El punto de partida para la identificación del mercado, en este caso, lo constituye el producto y su respectivo mercado geográfico señalado como afectado de acuerdo con los indicios que dieron origen a la investigación y las pruebas recaudas dentro de la misma. Es decir, el mercado de compra de caña por parte de los industriales productores de azúcar y etanol, ubicados en el valle geográfico del río Cauca".
(Subrayado fuera del texto original) Dicha posición no difiere, sino que está alineada con los criterios tenidos en cuentas por otras Autoridades de Competencia, que han sostenido que para el momento de analizar el mercado relevante en los casos de cartelización empresarial es menester analizar los bienes y/o servicios afectados sobre los cuales los agentes han acordado adelantar la práctica anticompetitiva y el ámbito territorial de impacto de dicha conducta.
Al respecto, así se pronunció esta Entidad en la decisión adoptada mediante la Resolución No. 80847 del 7 de octubre de 2015, acto administrativo en el cual tuvo en cuenta la decisión proferida el 24 de mayo de 2012 por la Comisión de la Unión Europea en el caso "T-111/2008 MasterCard Inc., MasterCard Europe SPRL v. Comimission”. en los siguientes términos: “Este Despacho ha señalado en ocasiones anteriores que el mercado relevante, en casos de acuerdos o carteles anticompetitivos, se define en relación con los bienes y servicios respecto de los cuales recae la restricción de la Competencia. Esta definición no es ajena a la práctica internacional, la cual acepta que en los casos de carteles empresariales se justifica el uso de una definición amplia del mercado afectado, referida al grupo de productos sobre los cuales las empresas cartelizadas han acordado desarrollar la práctica anticompetitiva, lo que en definitiva significa que los mercados relevantes en casos de carteles empresariales están definidos por los bienes y/o servicios afectados por el propio acuerdo anticompetitivo” [46].
Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Delegatura reiterará la caracterización del mercado expuesta en la Resolución No. 24831 del 11 de mayo de 2017 (apertura de investigación). 6.1. Caracterización del producto Teniendo en cuenta lo expuesto, la Delegatura cuenta con los elementos de juicio suficientes para concluir, en el mismo sentido que lo realizó en la resolución de apertura de investigación, que el producto involucrado en las conductas objeto de investigación corresponde a la tubería de concreto para alcantarillado, utilizada en la conducción de aguas lluvias y negras, residuos líquidos industriales, drenajes en vías y, en general, en conductos no sometidos a presión hidrostática [47].
Existen dos tipos de referencias principales para este producto, las cuales se describen a continuación. - Tubería de concreto para alcantarillado sin refuerzo: Este tipo de tubería se utiliza generalmente para operar en rellenos de altura moderada, por ejemplo en alcantarillados de aguas pluviales en ciudades y urbanizaciones, así como en colectores de aguas negras, pluviales y de desechos industriales [48].
La norma técnica colombiana [49] prevé diámetros desde 100 hasta 1.000 mm con longitudes promedio de 1.250 mm, en tres categorías que difieren en cuanto al espesor interno y la resistencia mínima. - Tubería de concreto para alcantarillado con refuerzo: Este tipo de tubería es apta para situaciones en las que se necesita mayor resistencia estructural o mayor capacidad de conductibilidad volumétrica, como los casos en los que se requiere soportar grandes rellenos y/o tránsito vehicular intenso.
Un ejemplo de este tipo de producto se encuentra en los alcantarillados en carreteras [50]. La norma técnica colombiana [51] prevé diámetros desde 600 hasta 3.650 mm con una longitud estándar de 2.500 mm, en cinco categorías que difieren en cuanto al espesor interno, el refuerzo circular y elíptico de las canastas metálicas y la resistencia a la compresión del concreto utilizado.
Se diferencia de la tubería sin refuerzo por cuanto incluye un armazón de acero interno que incrementa su resistencia a la compresión. A su vez, dentro de la tubería de concreto con refuerzo existe un subtipo de tubería denominado tubería para hincar (Jacking Pipe), lo que significa que puede ser instalada sin la apertura de zanjas superficiales.
Por otro lado, las tuberías para la construcción de sistemas de alcantarillado pueden ser fabricadas con diferentes materiales, como se muestra en la siguiente tabla: Tabla. Materiales para la fabricación de tubería para alcantarillado Tipo de Tubería Materiales Rígida Concreto con o sin refuerzo Asbesto cemento Arcilla Vitrificada (Gres) Hierro Fundido Flexible Hierro dúctil Acero Termoplástica Polietileno - PE Polietileno de alta densidad Policloruro de vinilo - PVC Acrilonitrilo-butadieno- estireno (ABS) Plástica termo-estable Fibra de vidrio - RTR Mortero plástico reforzado - RPM Fuente: Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico [52].
No obstante lo anterior, la tubería de concreto presenta una relación tensión- esfuerzo [53] hasta 10 veces superior a aquellas fabricadas con los otros materiales señalados en la tabla de referencia, característica que garantiza una mayor resistencia estructural [54]. Ahora bien, según información del expediente [55], para el periodo comprendido entre los años 2001 y 2016 las ventas de tubería de concreto para alcantarillado a nivel nacional (en precios básicos) ascendieron a cerca de $341.272 millones de pesos.
De este total, el 65,2% (cerca de $222.548 millones de pesos) correspondió a ventas en Bogotá y sus alrededores. Específicamente para el año 2016 las ventas totales de tubería de concreto para alcantarillado a nivel nacional fueron del orden de $18.915 millones de pesos, de los cuales la ciudad de Bogotá y sus alrededores sumaron cerca de $9.115 millones de pesos [56].
La siguiente gráfica muestra la evolución histórica de las ventas del producto presuntamente afectado para el periodo 2001-2016: Gráfica. Ventas de tubería de concreto para alcantarillado a nivel Nacional (2001 - 2016) Fuente: Elaboración SIC [57]. 6.2. Caracterización de la zona geográfica afectada De acuerdo con la información que reposa en el expediente, el área geográfica dentro de la cual se desarrollaron las conductas investigadas corresponde preponderantemente a los clientes que demandaban el producto en Bogotá y sus alrededores, pues estuvieron orientadas a los clientes de esta zona, comportamientos que en algunas ocasiones se extendieron en relación con clientes ubicados en otras zonas del país. 6.3.
Empresas investigadas Una vez caracterizado el producto afectado por los comportamientos anticompetitivos desplegados por los agentes de mercado investigados, así como las ventas que efectuaron a nivel nacional en el área geográfica referenciada, a continuación se presenta el papel de TITÁN, APC y TUBOX como fabricantes de tubería de concreto para alcantarillado:
6.3.1. MANUFACTURAS DE CEMENTO S.A. (TITÁN) TITÁN se constituyó en 1938 y cuenta con 3 plantas de producción ubicadas en Cota (Cundinamarca), Soledad (Atlántico) y Girardota (Antioquia). Para el año 2015, TITÁN reportó un valor total de ventas por $46.691 millones de pesos de los cuales la tubería de concreto para alcantarillado sumó $10.674 (23% del total de las ventas) [58].
Históricamente, la participación relativa de este segmento de negocio ha sido decreciente, de hecho, para el año 2001 representaba el 60% de la facturación total de la compañía. El total de Ingresos nacionales por ventas de tubería de concreto para alcantarillado entre los años 2003 y 2016 se acercó a $206.935 millones de pesos. Específicamente para Bogotá y sus alrededores los ingresos por ventas por este producto en el mismo periodo de tiempo totalizaron cerca de $141.325 millones de pesos, es decir, el 66% de las ventas totales de este producto.
6.3.2. AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL (APC) APC es una sucursal de sociedad extranjera constituida en 1955 dedicada a la fabricación de tubería de acero y de concreto para acueducto y alcantarillado. Además de su planta de Bogotá, antes de 2015 APC contó con plantas ubicadas en Yumbo (Valle del Cauca) [59] y en Cartagena de Indias (Bolívar) [60].
Para el año 2015, APC obtuvo ventas por un total de $17.440 millones de pesos de los cuales la tubería de concreto para alcantarillado sumó $4.253 (24% del total) [61]. Históricamente, la participación relativa de este rubro en la facturación total ha sido relativamente estable en torno de un 18%. El total de ingresos nacionales por ventas de tubería de concreto para alcantarillado entre los años 2003 y 2016 se acercó a $53.226 millones de pesos.
Específicamente para Bogotá y sus alrededores los ingresos por ventas de este producto en el mismo periodo totalizaron cerca de $32.753 millones de pesos, es decir el 61% de las ventas totales de este producto.
6.3.3. PREFABRICADOS DE CONCRETO TUBOX S.A.S. (TUBOX) TUBOX se constituyó en septiembre de 2003 y cuenta con una planta de producción ubicada en Bogotá. Las ventas de TUBOX durante el año 2015 se acercaron a los $4.518 millones de pesos y de este total el 8% ($381 millones de pesos) [62] corresponde con el producto tubería de concreto para alcantarillado.
Para los años 2003-2007 un poco más del 85% de las ventas de la compañía estaban relacionadas con este producto. Es pertinente resaltar que para el periodo 2003-2016 el 7,3% de los ingresos totales ($1.730,6 millones de pesos) de TUBOX por ventas de tubería de concreto para alcantarillado, correspondieron con ventas realizadas a sus competidores.
El total de ingresos nacionales por ventas de tubería de concreto para alcantarillado entre los años 2003 y 2016 se acercó a $23.743 millones de pesos. Específicamente para Bogotá y sus alrededores los ingresos por ventas de este producto en el mismo periodo totalizaron cerca de $19.976 millones de pesos, es decir el 80% de las ventas totales de este producto. 6.4.
Cuota de participación de TITÁN, APC y TUBOX en las ventas del producto presuntamente afectado en Bogotá y sus alrededores La Tabla que se presenta a continuación muestra las participaciones de TITÁN, APC y TUBOX en las ventas del producto presuntamente afectado para el periodo 2001 a 2016, desagregadas por tipo de tubería de concreto para alcantarillado.
Tabla. Participaciones anuales en valor mercado de tubería de concreto par alcantarillado a nivel Nacional período 2001-2016 Fuente: Elaboración SIC [63]. 6.5. Conclusiones El producto afectado corresponde a la tubería de concreto para alcantarillado, el que, pese a ser comercializado a nivel nacional, una vez analizada la conducta investigada pudo constatarse que se llevó a cabo principalmente en Bogotá y sus alrededores, con un número reducido de proyectos que se ejecutaron en otras zonas del país. Asimismo, la zona de Bogotá y sus alrededores es la única en la que TITÁN, APC y TUBOX tienen plantas de producción de tubería de concreto para alcantarillado en forma coincidente.
TITÁN es la compañía con mayor participación en las ventas del producto presuntamente afectado a nivel Nacional y para la zona de Bogotá y sus alrededores, donde cuenta con un porcentaje superior al 70% en promedio para el periodo comprendido entre 2004 y 2016. En promedio, la cuota de participación de TITÁN ha sido relativamente estable, las ventas promedio de tubería de concreto para alcantarillado entre los años 2014 y 2016 fueron $14.667 millones de pesos con variaciones importantes solamente entre los años 2009 y 2010.
Por su parte las participaciones de APC y TUBOX fueron más volátiles. TITÁN, APC y TUBOX concentraron en promedio cerca del 90% del mercado nacional de tubería de concreto para alcantarillado en el periodo 2001 a 2016.
7. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS 7.1. El objeto de los comportamientos anticompetitivos adelantados por APC, TITÁN y TUBOX De conformidad con las evidencias obrantes en el expediente, la Delegatura logró acreditar que a partir del año 2004 funcionarios de APC, TITÁN y TUBOX sostuvieron contactos encaminados a determinar de manera coordinada los clientes que cada una de las compañías atendería en el mercado de tubería en concreto para alcantarillado en Bogotá y sus alrededores.
Con el fin de materializar este comportamiento, las compañías investigadas fijaron de manera concertada los precios que cada una presentaba a los clientes demandantes del producto referido a través de la determinación de porcentajes de descuento. Las conductas desplegadas por los investigados se llevaron a cabo a través de contactos -llamadas telefónicas, correspondencia electrónica y reuniones de carácter presencial- mediante los cuales intercambiaron información comercial de tipo sensible relacionada con datos de facturación, precios y clientes, datos que fueron utilizados como un insumo para cumplir el propósito descrito: la designación concertada de los clientes que cada empresa atendió. Adicionalmente, los contactos referidos, así como la información obtenida por las compañías investigadas en el marco de la dinámica, fueron utilizados con la finalidad de promover el cumplimiento de los términos acordados y para llevar a cabo medidas de seguimiento y vigilancia sobre lo pactado.
Así las cosas, el objeto del acuerdo de repartición de clientes materia de análisis en esta actuación administrativa se corroboró, entre otros medios de prueba, con las declaraciones rendidas por diferentes empleados vinculados con APC y TUBOX. En el transcurso de la audiencia de ratificación rendida el 1 de junio de 2018 por JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), se mencionó lo siguiente en relación con el objeto de las conductas desplegadas por los agentes investigados: “DELEGATURA: ¿Y sobre qué fueron las explicaciones JOSÉ ANTONIO? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Sobre, digamos unas actuaciones en las cuales nosotros habíamos participado en conjunto con dos empresas de la competencia nuestra, en conversaciones que tuvieron dos objetivos básicamente, o tres: algún tipo de protección contra nuestros clientes que eran los contratistas que nos compraban la tubería, tratar de sostener unos mínimos de precios de los productos para no tratar de colocarlos en el mercado a precios muy bajos, y hacer una repartición de proyectos entre las empresas para tratar de, en conjunto, llegar a una participación de mercado que acordamos desde el principio que se iniciaron las conversaciones " [64].
En igual sentido, al ser cuestionado JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) por sus funciones como Gerente Comercial en APC, manifestó que se encargaba de la búsqueda de nuevos negocios, de atender reuniones de agremiaciones de productores de tubería y, además, de acudir a unas reuniones con TITÁN y TUBOX que tenían por objeto lo siguiente: DELEGATURA: Indíquenos en forma detallada, ¿cuáles eran las funciones que desempeñaba usted como Gerente Comercial de AMERICAN PIPE? ( ) JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR ( ) Y finalmente yo tenía que atender a reunión que se llevaba a cabo con una frecuencia, sin tener digamos una cotidianeidad, donde nos reuníamos con los señores de TITAN, los señores de TUBOX y nosotros, para discutir cómo repartirnos el mercado de negocios que estaban siendo adelantados, para corresponder con una participación de mercado de cada uno de los jugadores; a saber, un 60% de TITAN que era el líder, seguidos nosotros un 31%, y finalmente TUBOX con una pequeña participación del 9% ” [65].
Posteriormente, al indagarse a JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) por el alcance geográfico del acuerdo precisó lo siguiente: DELEGATURA: ( ) ¿usted tiene conocimiento de cuál era el alcance geográfico tenían los proyectos que ustedes se repartían en esas reuniones? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: Pues en realidad siempre se habló de Bogotá y municipios aledaños.
Yo no me acuerdo con precisión si eran de Zipaquirá, Soacha o de algo por el estilo, pero cuando me refiero a aledaños, era que eran aledaños a la ciudad de Bogotá " [66]. Sobre el objeto de las conductas desplegadas por las investigadas, JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) concluyó: “JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: En esas reuniones se acordaba repartir los negocios que habíamos cotizado -AMERICAN PIPE que era el único que los entregaba- para mantener los porcentajes de participación: y para que el negocio fuera, digamos, adjudicado a alguno de los tres jugadores, el que diera el mayor descuento se quedaba con el negocio y los otros dos daban un menor descuento.
Era la forma, ese era el mecanismo con el cual se quedaba alguno de los jugadores del acuerdo con un negocio y los otros no [67]. Por su parte, en el transcurso de la audiencia de ratificación rendida el 31 de mayo de 2018 por HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC para la época de los hechos) se mencionó que las conductas adelantadas por las investigadas tuvieron como objeto determinar de manera concertada el negocio (cliente) que cada compañía atendería en el mercado.
El declarante afirmó lo que a continuación se presenta: DELEGATURA: ¿ HIPÓLITO, usted tiene conocimiento de si AMERICAN PIPE tuvo contactos con los competidores? HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: Sí señor. DELEGATURA: Cuéntenos sobre eso por favor. HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: Bueno, básicamente es el tema de los años 2010 y 2014. Eh, AMERICAN PIPE tenia acercamientos con los competidores, algunas series de reuniones para la fijación o la evaluación de posibles negocios que había en el mercado y seguramente para la fijación de precios o la repartición de esos negocios " [68].
Puntualmente, al indagarse sobre el objeto y la dinámica de las conductas materia de estudio en este caso, HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC para la época de los hechos) mencionó que se llevaron a cabo una serie de reuniones que tenían por objeto, básicamente, discutir el número de negocios y proyectos disponibles en el mercado con su respectivo monto y, acto seguido, decidir entre las compañías de manera concertada cuál de las investigadas se encargaría de atender a ese potencial cliente.
La selección del cliente se efectuaba teniendo en cuenta criterios de participación de mercado de cada compañía y los volúmenes de tubería de concreto requeridos en cada negocio. Al respecto, el investigado mencionó lo siguiente: “HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: Ok, yo me entero de esa situación porque fui asistí a algunas reuniones con la firma MANUFACTURAS DE CEMENTO a algunas reuniones en las que asistía el Gerente Comercial de AMERICAN PIPE, y eventualmente yo asistí a un par de esas reuniones.
Esas reuniones se llevaban a cabo en el Club el Nogal, v básicamente se trataba de discutir un poco el tema de qué negocios existían y el monto de esos negocios, y la participación que posiblemente podría tener alguna de las empresas AMERICAN PIPE o MANUFACTURAS DE CEMENTO. Se hablaba de que MANUFACTURAS DE CEMENTO era el líder en el mercado y que tendría alguna participación superior a la que posiblemente podría tener AMERICAN PIPE.
Se preparaba alguna información en cuanto al tema de qué negocios podría haber en curso, y lógicamente con los montos que tenían, con el nombre del contratista, con los volúmenes de materiales que demandaban esos negocios: y básicamente, entre JOSE ANTONIO CAMARGO, FERNANDO BOSSIO y JUAN PABLO BETANCOURT discutían acerca de quiénes podrían tener la opción de participar en ese negocio.
Resulta necesario contarles que yo elaboré un programa para la evaluación de costos de ese producto, que eran tubos en concreto, y básicamente al estar enterado, al estar encargado de preparar las propuestas, pues me vi involucrado en ese tema de darla información en el principio a JOSE ANTONIO CAMARGO y a JUAN PABLO, para que asistieran a las reuniones, y discutieron acerca de la posible fijación de precios o repartición de esos negocios.
( ) Lo que básicamente se hacía era discutir qué monto tendrían esos negocios y seguramente definir quiénes, de las empresas, cuál empresa se quedaría con ese negocio “ [69]. Finalmente, al preguntársele a HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC para la época de los hechos) sobre el objeto de las reuniones y de los compromisos que adquirían las empresas en el marco de la dinámica descrita, afirmó que las empresas acordaron, teniendo como referencia el listado de los posibles clientes, cuál de ellas sería la que tenía que atender un negocio (cliente) particular a través de la colocación de mejores precios -por la vía del ofrecimiento de mayores descuentos sobre el precio base- en las ofertas que eran presentadas para dicho propósito.
HIPÓLITO SUAREZ SUÁREZ: ¿Qué acordaban? Acordaban que, dentro de una lista de negocios posibles, quiénes serían los adjudicatarios de esos negocios en función de colocarle mejores precios a los que seguramente se asignaban para cada cual” [70]. Por último, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) manifestó que, en el desarrollo de las reuniones relacionadas con la dinámica descrita, las compañías investigadas acordaron que se abstendrían de competir por algunos clientes que eran atendidos tradicionalmente por estas empresas.
Al respecto, durante la audiencia de ratificación rendida el día 13 de junio de 2018 el declarante indicó: DELEGATURA: ( ) ¿En algún momento en esas reuniones hablaron de repartirse los proyectos, o de fijar valores para cotizar a los clientes que iban a utilizar el mercado? RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD: Yo, digamos, más que repartirnos, yo creo que era más bien respetarnos los clientes de alguna manera por lo que te digo, yo era pequeño, generalmente pedía los negocios grandes, para mí era supremamente complicado por mí capacidad instalada y, digamos, podía incumplirme de alguna manera; pero, pues si trabajaba algunos ingenieros pequeños, algunas cosas, y pues uno hacia un esfuerzo, y digamos ese mercado disponible, lo que uno llevaba, entonces uno decía 'mire, yo traje este negocio, por favor, vengo trabajándolo ya un tiempo, he hablado con él, estoy luchando para que salga en concreto', digamos, respéteme el cliente.
Y digamos que eso se planteaba en la reunión, como un respéteme ese cliente, más que un tema. Y la fijación de precios, pues lo que te digo, no se daba en el sentido que los precios, las listas de precios yo siempre las publiqué, siempre se mandaban al IDU y al ACUEDUCTO, era pues, públicas, estaban en la página web cuando empezamos a tener página web, y hablábamos de eso, entonces básicamente aquí el precio no era lo importante sino son los descuentos ” [71].
Posteriormente, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) indicó que la fijación coordinada de precios -a través de la determinación de los porcentajes de descuento que cada compañía entregaba en las ofertas-tuvo como objeto instrumentalizar la descrita repartición concertada de los clientes. Para el efecto, de conformidad con lo narrado por el declarante, las compañías tenían conocimiento de los porcentajes de descuento que sus competidores ofrecerían con la finalidad de que aquella empresa que tenía que atender a determinado cliente en atención de las medidas acordadas, ofreciera un descuento mayor y se le adjudicara ese cliente.
Las demás empresas eran descartadas porque el cliente descartaba las cotizaciones que comercialmente no resultaban atractivas en razón de que el descuento ofrecido era menor que el ofrecido por la compañía seleccionada para atenderlo. “RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD: De los descuentos, digamos, como te digo se manejaba dependiendo varias variables, en algunos casos cuando uno decía 'respéteme el cliente', era pues, digamos, 'yo di tanto porcentaje, no se baje más porque o si no me va a quitar el cliente que he luchado', pero digamos, se manejaba de ese estilo'' [72].
De igual forma, en el expediente obran múltiples pruebas documentales que sirven como fundamento para corroborar el objeto de las conductas desplegadas en el mercado por APC, TITÁN y TUBOX y que la realización de las mismas se ha venido llevando a cabo durante largos años. A continuación, se enunciarán, a modo de ejemplo, algunas de las evidencias que la Delegatura encontró sobre este particular.
Así, mediante el correo electrónico con asunto “Repartición Mercado” que el 30 de noviembre de 2006 remitió JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC) a FERNANDO BOSSIO MOLANO (para entonces Gerente General de TITÁN), LUIS GUILLERMO MALDONADO FISHCER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) y RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX), copiado a JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), se envió una propuesta relacionada con el esquema de repartición de los clientes que aplicaba para el año 2006 [73]: “Les envío el archivo revisado con nuestra propuesta de repartición del mercado disponible hasta la fecha.".
(Subrayado y destacado fuera de texto). También es relevante el correo electrónico con el asunto “CONFIRMAR REUNIÓN', que el 14 de abril de 2008 envió LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) a RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX), JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC) y LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) [74].
En este correo se expresa lo siguiente: "Estamos pendientes de definir la hora y fecha de la reunión pendiente para reasignar los negocios pendientes (…)”. (Subrayado y destacado fuera de texto). De conformidad con las evidencias y las consideraciones expuestas, la Delegatura encuentra probado que APC, TITÁN y TUBOX sostuvieron contactos reales y efectivos que tuvieron por objeto asignar de manera concertada los clientes que cada compañía atendía en el mercado de tubería en concreto para alcantarillado en la ciudad de Bogotá, D.C., y sus alrededores.
En ese contexto, como quedó corroborado a partir del análisis de las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que las comunicaciones y los encuentros sostenidos entre funcionarios de las compañías investigadas tuvieron como finalidad que tuvieran acceso a la información relacionada con el listado de los proyectos que se encontraban disponibles en el mercado para que posteriormente se realizara de manera concertada la asignación de cada cliente, de conformidad con el porcentaje de participación de mercado previamente calculado.
En complemento de este comportamiento, las investigadas establecieron los porcentajes de descuento que adoptarían con el fin de que la compañía que fue seleccionada para atender determinado cliente resultara adjudicataria del negocio a través de una oferta comercial más llamativa que la presentada por las demás empresas.
7.2. ESQUEMA DE FUNCIONAMIENTO DE LA DINÁMICA ANTICOMPETITIVA EJECUTADA POR APC, TITÁN Y TUBOX Teniendo en cuenta el objeto de los comportamientos adelantados por TITÁN, APC y TUBOX y con el propósito de alcanzar su efectiva implementación, estas empresas implementaron un esquema de funcionamiento compuesto por diferentes mecanismos que fueron utilizados en el marco de la dinámica descrita.
En este aparte la Delegatura describirá la manera en que funcionó ese esquema. Inicialmente, funcionarios de las compañías investigadas sostuvieron contactos presenciales a través de la realización de unas reuniones que tuvieron como propósito discutir, coordinar y acordar la repartición de los clientes por medio de los instrumentos referidos -entre otros, la fijación coordinada de porcentajes de descuento-.
Para el efecto, empleados de TITÁN, APC y TUBOX convinieron el constante intercambio de información sensible (contabilidad, facturación, listado de precios, clientes y proyectos) con el fin de desarrollar e implementar la dinámica anunciada, así como también con el objetivo de ejercer vigilancia y adoptar medidas de corrección en atención de la finalidad perseguida.
De igual forma, y a sabiendas de la ilicitud de su comportamiento, se encontró que los investigados adoptaron el uso de mecanismos para ocultar el desarrollo de las actividades desplegadas en el marco de la dinámica descrita A continuación la Delegatura presentará en detalle, con sustento en la evidencia disponible en este caso, el desarrollo de cada una de estas actividades que se llevaron a cabo por las investigadas para soportar el desarrollo de los comportamientos anticompetitivos objeto de estudio en esta actuación administrativa. 7.2.1.
Los contactos sostenidos entre APC, TITÁN y TUBOX En los términos previamente expuestos, la Delegatura encontró que las investigadas llevaron a cabo múltiples encuentros presenciales con el fin de definir de manera concertada cuál cliente demandante de tubería de concreto para alcantarillado en Bogotá, D.C., y sus alrededores atendería cada compañía. Sobre este particular, es importante señalar que las pruebas recaudadas permiten afirmar que la dinámica materia de análisis fue promovida desde su origen por funcionarios vinculados a TITÁN. Esta circunstancia, por supuesto, debería ser tenida en cuenta como un factor de agravación del comportamiento de esa persona jurídica investigada.
Al respecto, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) expresó lo siguiente en relación con el inicio de las conductas: "JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMUDEZ: A nosotros nos propuso TITÁN y nos dijo que conocía a TUBOX, y tenía relaciones con TUBOX y que lo incorporaría, o sea, que estaba dispuesto a incorporarse también ” [75]. Lo anterior fue confirmado por RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) en el transcurso de la audiencia de ratificación rendida el día 13 de junio de 2018.
Acerca del inicio de los acuerdos anticompetitivos acá reseñados el declarante manifestó lo siguiente: DELEGATURA: ( ) ¿Usted cómo llegó allá? ¿quién lo convocó, quién lo llamó, quién le dijo venga?, o fue usted 'venga hagamos esto', ¿quién fue el que le dijo esto? RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD: La invitación nace por LUIS GUILLERMO MALDONADO DELEGATURA: ¿ LUIS GUILLERMO MALDONADO era funcionario de qué compañía? RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD: TITÁN. (…)” [76].
En ese sentido, teniendo en cuenta el objeto de las reuniones que se adelantaron entre los funcionarios de APC, TITÁN y TUBOX, es importante resaltar que la Delegatura logró determinar que dichos encuentros se llevaron a cabo de manera constante, pues se utilizaron como un escenario ideal para realizar la planeación, desarrollo y ejecución de las conductas que son materia de análisis en esta actuación. Al respecto, con base en el material probatorio obrante en el expediente, se pudo establecer que las reuniones de referencia se presentaron durante todo el período en el que se desarrollaron dichos comportamientos (2004 - 2014).
Sobre esta base, se encontró que los cartelistas utilizaron clubes sociales como escenarios para adelantar las reuniones expuestas. Esa práctica era facilitada por cada una de las empresas investigadas, que asumían y reportaban los gastos relacionados con las reuniones allí realizadas como actividades propias de sus funciones en representación de sus compañías.
En relación con lo expuesto, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) manifestó lo siguiente sobre los lugares que se utilizaron para realizar las reuniones entre las compañías participantes en la dinámica ilegal: “JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Mi recuerdo es que las reuniones se hicieron en tres clubes sociales: el Club de Banqueros, el Club 74 y el Club el Nogal; y que, en pocas ocasiones, se hicieron algunas en las oficinas de TUBOX (…)” [77].
Lo anterior fue corroborado por JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) que, al ser cuestionado acerca de los lugares o locaciones en que se desarrollaron las reuniones, manifestó: “JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: Hubo varias. Inicialmente fue en uno que se llamaba el Club de la 74, que era en el edificio “profinanzas” en la 9na con 74, hubo reuniones en el Club el Nogal, hubo reuniones en el Club de Banqueros de la 72 abajo en la 7ma; y hubo reuniones en una casa que era de propiedad del Grupo Zarate, que era en la 85 arriba en la 11 " [78].
Similar manifestación realizó HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC para la época de los hechos) al indicar: “HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: Ya después seguramente con el tiempo me llevaron a un par de reuniones. Yo siempre hablé de dos o tres reuniones, que se llevaron a cabo en el Club el Nogal y en el Club de Banqueros en la Calle 72 " [79].
Por su parte, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) Indicó lo siguiente sobre los lugares en los que sostuvo los encuentros con sus competidores, a fin de acordar el objeto anticompetitivo ya identificado. “DELEGATURA: Entremos en detalle en eso. ¿En dónde se reunían? RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD: Ese periodo de tiempo, la mayoría de las reuniones se hicieron en el Club 74.
( ) DELEGATURA: ¿Recuerda haber asistido a reuniones en el Club el Nogal? RICHARD RADA: Yo pude haber asistido al Club el Nopal a una reunión de pronto en el año 2012 " [80] Adicionalmente, se encontró que -conforme a las distintas declaraciones de los investigados- FERNANDO BOSSIO MOLANO (ex Gerente General de TITÁN), a nombre propio o en representación de TITÁN, fue quien facilitó el ingreso a las reuniones que se realizaron entre las compañías cartelistas a los lugares: Club 74, Club de Banqueros y Club el Nogal.
En igual sentido, y con ocasión de los encuentros realizados en las instalaciones del denominado “Grupo Zarate”, se encuentra que dicho espacio resultó ser facilitado por RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX). Frente al ingreso al Club 74 y Club el Nogal, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) explicó: DELEGATURA: “¿Usted recuerda por qué se reunían en el Club el Nogal?, ¿Quién facilitaba el escenario? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Eran clubes donde era socio TITÁN. DELEGATURA:_¿Eso mismo sucedía para el acceso al Club 74? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Sí. No recuerdo si en el Nogal era FERNANDO BOSSIO o TITÁN, o era él o la compañía que son socios” [81].
De igual forma, al preguntársele al referenciado declarante sobre qué otros espacios se dedicaron por los cartelistas para los encuentros y la planeación de las conductas imputadas, contestó lo siguiente: “JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Y oficinas de TUBOX Yo no recuerdo haber ido a las oficinas de TUBOX, puedo haber, pero fue hace tanto tiempo que no sé, pero sé que hubo una o dos reuniones en las oficinas de TUBOX en las que pudo haber ido mi gente comercial, eso si lo recuerdo que mencionaron 'esta es en las oficinas de TUBOX'.
DELEGA TURA: ¿ Usted conoce el Club Zarate o las oficinas del Grupo Zárate? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDE Z: Cuando yo me refiero a las oficinas de TUBOX, creo que estoy hablando de lo mismo, de las oficinas del Grupo Zárate. Porgue TUBOX tenia era su planta en Fontibón, y cuando yo dicto oficinas de TUBOX, creo que corresponden a las oficinas del Grupo, que era el dueño de TUBOX ” [82].
A su turno, y con ocasión de las reuniones realizadas en las oficinas del “Grupo Zárate”, JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) sostuvo: “DELEGATURA: ¿Cuándo ustedes Iban a las oficinas o a la casa del Grupo Zárate, por qué era allá, quien tenía una membresía o autorización para ese ingreso? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: RICARDO, RICHARD ROMERO tenía, porque eso era, entiendo, una compañía. TUBOX era una compañía del señor Zárate, y entonces él tenía las oficinas ahí, y nos quedaba a todos en una distancia que podíamos reunirnos fácil" [83].
De forma posterior, JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) precisó sobre los otros lugares de encuentro: “DELEGATURA: Hace un momento yo le pregunté por las oficinas del Grupo Zárate, y usted nos mencionó que iban allí porque RICHARD ROMERO facilitaba el tema. Le quiero preguntar, cuando iban al Club el Nogal ¿quién facultaba el ingreso al Club el Nogal? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: TITÁN era socio.
DELEGA TURA: ¿Y cuando iban al otro sitio que nos acaba de mencionar, que es el Club 74, por medio de quién ? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: MANUFACTURAS DE CEMENTO eran los socios ” [84]. Por otro lado, y con ocasión de los gastos que se ocasionaron en el desarrollo de los encuentros referenciados, aparece acreditado que los mismos fueron asumidos de forma compartida entre las empresas APC, TITAN y TUBOX.
Sobre este punto, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) manifestó lo siguiente sobre los gastos que se originaban en dichas reuniones: “DELEGATURA: ¿Había alguna identificación para ese tipo de facturas o de recibos que usted ingresaba a la compañía para el reintegro? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Sí, yo recuerdo que yo a las facturas les ponía algo parecido a 'reunión tuberos', arriba a mano alzada.
DELEGA TURA: ¿Esa denominación que usted le dio a esa reunión se dio en el seno de las reuniones que nos ha comentado para desarrollar la dinámica descrita durante esta diligencia? ¿O podía ésta ser una 'reunión tuberos' en otro contexto que no se refiera a lo que nos ha descrito acá? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: No, en ese contexto " [85].
Se precisa que lo dicho tiene, adicionalmente, soporte documental. En efecto, con ocasión de las reuniones ya evidenciadas se cuenta, entre otras, con las facturas de venta No. 5500236518 del 25 de junio de 2012, No. 5500256011 del 18 de diciembre de 2012, No. 5500254786 del 7 de diciembre de 2012, No. 2000113359 del 25 de enero de 2013, No. 5500258041 del 25 de enero de 2013, No. 8 de febrero de 2013, No. 03-340260 del 22 de abril de 2013, No. 5500266752 del 22 de abril de 2013, No. 2000117097 del 22 de julio de 2013, No. 5500276262 del 22 de julio de 2013, No. 5500320494 del 22 de septiembre de 2014, No. 2000127437 del 18 de noviembre de 2014, No. 5500327011 del 18 de noviembre de 2014, emitidas por la CORPORACIÓN EL CLUB EL NOGAL [86], las cuales fueron tramitadas internamente en APC por JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ, (Gerente General de APC) como gastos de representación bajo el rótulo "Reunión Tuberos" con la justificación de que dichos pagos se habían realizado con ocasión de reuniones con los demás fabricantes de tubería de concreto.
Lo anterior fue corroborado por JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) en los siguientes términos: “DELEGATURA: ¿Cómo se manejaban en el sitio los gastos que se ocasionaban en las reuniones? Es decir, ¿si allá pedían algo quién lo pagaba? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: Pues supuestamente cada uno pagaba una reunión, digámoslo así. Por lo general eso lo pagó JOSÉ ANTONIO CAMARGO, yo no. Entonces digamos que unas veces pagaba TITAN, otras veces TUBOX, otras veces AMERICAN PIPE, pero yo nunca pagué nada" [87].
En igual sentido, HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC para la época de los hechos) expresó lo siguiente en relación con los pagos efectuados en los sitios dispuestos para las reuniones desarrolladas para dar trámite de los comportamientos anticompetitivos materia de investigación: "HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: No, no señor.
Ninguna vez porque, como le dije, los pagos los hacía JOSÉ ANTONIO o FERNANDO BOSSIO [88]. 7.2.2. Sobre la dinámica establecida entre APC, TITÁN y TUBOX para ejecutar el objeto de las conductas anticompetitivas acordadas La Delegatura encontró que APC, TITÁN y TUBOX adoptaron una serie de conductas que tuvieron como finalidad que se hiciera efectiva la repartición concertada de clientes entre las investigadas.
Como se mencionó, la referida repartición de clientes se materializó a través de un mecanismo específico: las investigadas fijaron de manera coordinada los porcentajes de descuento que entregaban a cada cliente en las respectivas cotizaciones. Para ese propósito, a través del intercambio de información sensible -facturación, cotizaciones, clientes y precios- las empresas tenían conocimiento de los porcentajes de descuento que las competidoras entregaban a los clientes, información que era utilizada en beneficio de la compañía que había sido seleccionada para atender un determinado cliente, pues así podía aumentar el margen de descuento en relación con el porcentaje de descuento que las otras compañías ofrecían.
Así las cosas, cada cliente contrataba el volumen de tubería de concreto para alcantarillado en atención al nivel de descuento brindado por los oferentes del producto, variable que, tal y como se ha expuesto en este documento, era manipulada por las compañías cartelistas. Sobre el particular, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), al ser consultado por los acuerdos a los que llegaban APC, TITÁN y TUBOX en las reuniones que sostuvieron con el objeto ya indicado, manifestó: “JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Como comenté, al principio de la dinámica se limitó a tratar de no bajar los precios por debajo de un valor determinado de descuentos sobre la lista de precios de TITAN, entonces al principio se limitó a eso.
Después tuvo ese componente más la repartición, cuando se empezó a hacer, digamos, la relación de provectos. Nunca se llegaba a fijar un precio específico, pero sí un máximo de descuento, y también un posible máximo de descuento adicional que alguna de las compañías, que no tenían el negocio, iban a dar adicional. Como ejemplo, voy a citar para ser claro en eso, va le coticé a un cliente, ahora le quedó asignado a usted, como ya no es mío yo le voy a dar un descuento adicional, pero va a ser máximo del 2%.
Entonces usted ya sabe que sobre lo que le voy a dar o le voy a mandar, ya no voy a bajar más del 2%, entonces tiene su referente. Ese tipo de dinámica, sin decir específicamente 'usted va a cotizar a 230.000 pesos metro lineal', no, no se llega allá. Se tenía un mínimo, y un referente que las otras compañías supuestamente iban a hacer ” [89].
Lo anterior fue confirmado por JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) durante la audiencia de ratificación rendida ante la Delegatura, pues en adición de lo sostenido con ocasión del objeto de los encuentros entre los cartelistas y sus funciones dentro de la compañía, indicó lo siguiente sobre la implementación de los descuentos propuestos por APC en ejercicio de la dinámica: “JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: Sí, el acuerdo básicamente era: el que se va a quedar con el negocio, da un descuento mayor al 5%, y los que no van a quedarse con el negocio daban un descuento máximo del 5% ” [90].
Más adelante, al ser consultado sobre la materialización de dicha conducta, el declarante precisó: DELEGATURA: Una vez se terminaban las reuniones, quedaban con lo acordado, o con al menos lo que usted nos ha descrito hasta este punto acordado, ¿cuál era el procedimiento interno de AMERICAN PIPE para llevar a cabo esos negocios ? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: Yo le decía a HIPÓLITO 'demos en éste negocio un 8%, un 10%', porque yo sabía que ese negocio correspondía a AMERICAN PIPE de acuerdo con lo realizado o lo acordado en la reunión. Y los otros negocios máximo daba un cinco, en los negocios que eran inferiores a ciento treinta millones.
En los negocios que superaban los ciento treinta millones yo me sentaba con JOSE ANTONIO y hablábamos de qué descuento, y yo le contaba, o él habría estado en la reunión, y sabía cuáles negocios nos correspondía y cuáles no. De acuerdo con eso, dábamos los descuentos en los negocios que estábamos para entregarle a los clientes, la cotización correspondiente ' [91].
Finalmente, y en la misma línea argumentativa sostenida hasta ahora, se cuenta con lo dicho por HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC para la época de los hechos), pues al ser cuestionado sobre el evento en el cual él evaluaba los costos de los proyectos disponibles y remitía posteriormente las cotizaciones a JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (como Gerente Comercial de APC para el momento de los hechos) para la ejecución de la dinámica acordada con TITÁN y TUBOX, el investigado manifestó: “HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: Ok, en el programa que yo desarrollé existía básicamente una información, que era la evaluación del costo del producto, y se comparaba al final costo con un precio y seguramente algún margen de utilidad.
La dinámica es la siguiente: en algún momento recibo la instrucción de colocar un precio de referencia, un precio del competidor, un precio que es un precio alto comparado con el costo y que daba a unos márgenes altísimos con respecto a lo que se venía trabajando. Es decir, al principio lo que se hacía era colocar un margen de utilidad al producto para ofrecer un precio, para proponer un precio a ellos, y ellos decían 'bueno, súbale o bájele'.
En algún momento, recibo la instrucción de colocar una columna con un precio de referencia, y ese precio, seguramente, fijar el programa que al colocarle un descuento me evalúe el margen de utilidad. Entonces ese descuento sobre el precio de las listas, pues es un descuento del 10, del 15, del 20, del 30, lo que sea: y entonces es solo cambiar un porcentaje sobre ese valor del cual recibí la información. Es decir, éste es el valor tope máximo.
La dinámica es la siguiente: al hacer la evaluación del costo, hablemos de un negocio de mil millones de pesos, pueda un margen con el valor tope del 50% de utilidad, póngale 5% de descuento, entonces ya no tienen el 50% sino el 45%, por decir atoo, de utilidad. Entonces la dinámica es la siguiente: tenemos tres negocios, en los cuales para el primer negocio se le va a colocar un 5% de descuento, para el segundo negocio póngale un 10% y para el tercer negocio póngale un 30%.
De ahí que, seguramente el negocio que tiene el 30% tiene más opción que el que tiene un 5%. ¿Entonces qué pasa? que el que yo estoy cotizándole a un cliente, un negocio con un 30%, que seguramente voy a tener más posibilidades, y un negocio que seguramente no voy a tener posibilidades que tan solo le puse un 5%, ¿sí? Significa que seguramente, en lo acordado, el negocio al que se le puso el 5% era para TITAN, y el negocio al que se le pone el 30% era para AMERICAN PIPE.
Esa es la dinámica [92]. Como se observó, los declarantes coincidieron en presentar consideraciones similares en relación con los términos establecidos para llevar a cabo la dinámica descrita, tendiente a la asignación coordinada de clientes entre APC, TITÁN y TUBOX. Al respecto, sostuvieron que, en atención al objetivo perseguido por ellos, concertaron efectivamente el suministro de proyectos disponibles en el mercado de clientes de tubería de concreto para alcantarillado en la ciudad de Bogotá, D.C., y sus alrededores.
Tal y como se mencionó, previo a llevar a cabo la repartición de los clientes que cada compañía atendía, se calculó la participación teórica de mercado de cada una, proceso que se efectuó a través del análisis de la información de tipo sensible que las compañías se compartieron (histórico de facturación, clientes y volúmenes de producto). 7.2.3.
Mecanismos utilizados para ocultar la ejecución de las conductas anticompetitivas desplegadas por APC, TITÁN y TUBOX De igual forma la Delegatura estableció que los funcionarios de APC, TITÁN y TUBOX utilizaron maniobras tendientes a ocultar su identidad para realizar el constante intercambio de información sensible a través de direcciones de correo vinculadas y no vinculadas a las empresas, así como también evidenció el uso aplicaciones móviles no convencionales para efectuar la comunicación constante entre los miembros de las compañías cartelistas a fin de convocar a los encuentros presenciales y para desarrollar e implementar la dinámica descrita.
Esto se corroboró, entre otras evidencias, con lo manifestado por JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), quien al ser cuestionado por el correo electrónico utilizado para realizar la dinámica ya evidenciada manifestó: “JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Yo usé, según mi recuerdo, y pudo haber otro, pero los que recuerdo fueron mi correo institucional, pero que mayormente lo utilicé para comunicaciones internas dentro de la compañía, es decir, si yo me intercambiaba alguna información con el jefe comercial, con algún subalterno. Y en la mayoría de los casos, aunque pudo haber alguna excepción, yo trataba de usar los correos personales para intercambiar información con la competencia. Esos correos, para ser específico, fueron: uno que es woodyjac1962@yahoo.com y otro que es josea camargo@hotmail.com.
El institucional es jose.camargo o jose.camargobermudez@nov.com, ambos funcionan " [93]. Posteriormente, al indagarse sobre creó dichas cuentas de correo electrónico no institucional para el desarrollo de la dinámica establecida entre APC, TITÁN y TUBOX, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) precisó: JOSÉ ANTONIO CAMARGO: No tengo claro si la tenía desde un tiempo anterior, puede que sí, pero lo que sí me acuerdo es que cuando hice algo para cambiar que el nombre que aparecía como el que mandaba el mail no fuera el mío, sino le puse ANTONIO TORRES, entonces, si bien salía el mail, no salía mi nombre sino salía ANTONIO TORRES como el remitente.
DELEGA TURA: ¿En ese ejercicio usted le puso ANTONIO TORRES por qué motivo? JOSÉ ANTONIO CAMARG O: Hombre, porque yo tenía claro que lo que estaba haciendo estaba infringiendo algo y no quería que estuviera ahí mi identidad, y por eso usaba mails personales y no los de la corporación " [94]. En igual sentido, lo anterior fue constatado por HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC), quien precisó que la dirección de correo electrónico woodyjack962@gmail.com correspondía al investigado JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC).
El declarante se pronunció en los siguientes términos: “HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: ( ) ese correo es de JOSÉ ANTONIO CAMARGO. Siempre recibía los correos de CAMARGO de ese, y firmaba como ANTONIO TORRES. No sé porque, pero ése era el correo'' [95]. De igual forma, al indagarse por el conocimiento que HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC) tuvo de la cuenta de correo electrónico del también investigado FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN), el menciónado funcionario de APC sostuvo: “HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: Bueno, yo pude tener conocimiento por lo siguiente: cuando yo recibo el correo de ANTONIO TORRES, que es de JOSÉ ANTONIO CAMARGO, pues ahí viene la dirección de correo al que le llegó a él, entonces puede que yo haya visto ahí a fernandobossio@titan, algo así, lo mismo el de LUZ MILA.
Pero nunca les escribí a ellos, y pues el conocimiento es ese, que veo el correo ahí en el rastreo del correo que me llega de JOSE ANTONIO CAMARGO” [96]. En segundo lugar, se demostró que, ante el temor de ser detectados por la autoridad de competencia sobre el desarrollo de la dinámica acá evidenciada, las investigadas implementaron medidas a fin de que los contactos sostenidos entre ellas no fueran detectados, de manera que pudieran dar continuidad a lo acordado.
Esta circunstancia, valga decirlo, evidencia el conocimiento del carácter ilícito y/o sancionable de los comportamientos desplegados, así como de la vocación de esas conductas para prolongarse en el tiempo. Al respecto, HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC para la época de los hechos) relató: HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: En alguna de las reuniones a las que yo asistí, el señor BOSSIO manifestó una preocupación, algo así como que dijo que 'uno ve por todos lados que el cartel de los pañales, el cartel del papel', algo así, y fue un comentario que le hizo a CAMARGO, y CAMARGO nervioso le dijo 'sí, hay que tener mucho cuidado', o algo así. Eso porque seguramente había salido algo en la prensa de alguna actividad similar, y entonces había alguna preocupación. Lo que decidieron en ese momento fue utilizar alguna aplicación en el celular, como un 'Whatsapp' pero chino, inclusive en ese momento en el que está la preocupación en la reunión, deciden ellos que se hablarían por medio de ese 'whatsapp' y lo instalaron, lo instaló JOSE ANTONIO, lo instaló BOSSIO, lo instaló JUAN PABLO y lo instaló LUZ MILA; yo no quise instalar eso en mi celular y me hice el pendejo y nunca interactúe a través de esa aplicación, pero sí, eso fue lo que también utilizaron para comunicarse” [97].
Visto lo anterior, habiéndose establecido la dinámica descrita junto con la implementación de medidas tendientes a mantener ocultos los contactos y el traspaso de información sensible entre APC, TITÁN y TUBOX, se pasa a evidenciar que entre los cartelistas se intercambió información sensible desde el inicio de los comportamientos descritos, en tanto que esa medida se tornó indispensable para la materialización de la dinámica y los fines pretendidos con su ejecución. 7.2.4.
Sobre el constante contacto e intercambio de información sensible para la planeación y ejecución de las conductas anticompetitivas acordadas entre APC, TITÁN y TUBOX La Delegatura logró determinar que APC, TITÁN y TUBOX utilizaron el constante intercambio de información sensible como herramienta para llevar a cabo la repartición coordinada de clientes y la fijación de los porcentajes de descuento.
Además, verificó que este mecanismo de traspaso de información fue empleado como un instrumento para establecer la medición del mercado disponible de tubería de concreto para alcantarillado en Bogotá, D.C., y sus alrededores. Para tal efecto, las compañías cartelistas se valieron de diversos medios como la remisión de correos electrónicos o el suministro de información. Sobre el particular, se encontró que la información comercial compartida entre las investigadas APC, TITÁN y TUBOX está relacionada con los datos de facturación de tubería de concreto para alcantarillado de cada compañía, listados de clientes, proyectos y contratistas, así como el listado de los proyectos que cada compañía tenía en curso.
Toda esa documentación era requerida en cualquier momento para ser utilizada en la implementación de la dinámica ilegal descrita con miras a materializar el objeto advertido. 7.2.4.1. Comportamientos relacionados con la medición del mercado disponible Con el fin de ejecutar los comportamientos anticompetitivos analizados, APC, TITÁN y TUBOX, en desarrollo de los encuentros presenciales, intercambiaron información comercial a fin de establecer el tamaño del mercado de tubería de concreto para alcantarillado y así determinar la participación de cada una de las empresas cartelistas en el mismo, comportamiento que, según se evidenció, se dio desde el inicio de la dinámica y se mantuvo a lo largo de su ejecución. A propósito de la medición del mercado que realizaron las investigadas para que a partir de este insumo efectuaran la determinación del porcentaje de participación de cada compañía y la consecuente repartición concertada de clientes, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) explicó: RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD: Ok, digamos, las participaciones cuando se inicia la compañía, digamos, no eran claras: porque la información no existe, es decir, en cuentas nacionales tú no encuentras cuánto es la venta del producto en específico ni hay un gremio que te diga cuánto es, pero uno sabía que el líder era TITAN, que llevaba muchos años en el mercado, y AMERICAN PIPE, debía ser el segundo o era el segundo, digamos, en Bogotá, y nosotros que entramos en el 2003, pues éramos los terceros, digamos que pues era la participación en ese momento" [98].
Posteriormente el declarante sostuvo que en el transcurso de las reuniones realizadas entre APC, TITÁN y TUBOX se unieron esfuerzos a fin de aclarar la participación de cada compañía y el mercado disponible. Al rendir su declaración afirmó lo siguiente: RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD: Ok, empezamos a hacer unas reuniones, digamos que yo siempre denominé gremio, fueron unas reuniones, yo empiezo en el 2003, digamos las primeras reuniones pudieron haberse dado alrededor del 2004, a cruzar información digamos histórica de lo que eran las ventas, para poder definir el tamaño y la participación de cada uno, porque no se conocía. Digamos, esas reuniones se empiezan a dar, y también empezamos a revisar un tema de lo que podía llamarse el mercado disponible, que básicamente era lo público, siempre se trató de mirar qué estaba en ese momento en curso en licitaciones, para tener, digamos, una dimensión de lo que podía ser el tamaño de ese mercado " [99].
Como resultado de las reuniones efectuadas, las cartelistas calcularon el porcentaje de participación que cada una ostentaba en el mercado previamente identificado, teniendo como marco de referencia para su cálculo la información comercial de tipo sensible que compartieron en los encuentros que se han mencionado. Así las cosas, los investigados lograron determinar que, según el ejercicio de medición adelantado en el marco de las reuniones relacionadas con la dinámica referida, su participación histórica de mercado era la siguiente: el 60% para TITÁN, el 31 % para APC y el 9% para TUBOX.
Sobre este tema, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) indicó: DELEGATURA: ( ) ¿Cómo llegó a puntualizar esos porcentajes usted, para poder decírmelos a mí? RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD: Por la misma razón, si yo sumo las tres ventas de las tres compañías, eso me da un total, y tú sabes cuánto vendiste y divides entre ese total y te da una participación; entonces, por decir algo, el acumulado del año 2004 dio X y yo tuve Y, Y dividido X te dice tal porcentaje, de ahí es que lo sabes, de resto no había manera de saber ese porcentaje” [100].
Este comportamiento se constituyó como un aspecto fundamental en la ejecución de la dinámica ilegal que interesa en este caso, pues para lograr el objeto pretendido por APC, TITÁN y TUBOX con el acuerdo era necesario tener claridad sobre la medición del mercado disponible entre las cartelistas. Con este insumo, se efectuaba la repartición coordinada de los proyectos teniendo como referencia los datos de participación previamente calculados.
Conforme a tal razonamiento, además de lo mencionado por RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) en el expediente obran las siguientes pruebas documentales que dan mayor sustento a la conclusión expuesta. La cadena de correos iniciada el 27 de noviembre de 2005 a través del correo remitido por JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC) a LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) y a RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX), copiado a JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC).
En ese documento, identificado con el asunto "facturación hasta octubre 31,2005", se lee lo siguiente [101]: "Luis Guillermo, Ricardo Les envío para revisión y comentarios los datos de facturación desde Julio 2004 hasta Octubre 31 de 2005 y los porcentajes de participación resultantes para cada uno, al final del primer año, hasta julio 2005 y acumulado hasta Octubre de este año (Como se vé estamos descuadrados) Es muy urgente que nos reunamos de aquí al miércoles próximo para analizar estos cuadros y definir cómo seguimos y repartimos, teniendo en cuenta que las licitaciones que se han cerrado ya de EAAB e IDU empezarán a ser adjudicadas en Diciembre.
Observaciones: De Ricardo tenemos la facturación hasta Octubre 20.2005 Falta distribuir mes a mes lo que esté por facturar (backlog) y definir el mercado no identificado Del mercado adjudicado el año pasado entre las partes, no es claro cómo quedó en algunos casos, como las licitaciones 499 y 500 de EAAB (Marán) que estaban asignadas a AP y entiendo que los contratistas costeños que tomaron esos contratos (Consorcio San Diego) le están comprando a Ricardo.
No es claro lo del mercado no identificado. Del listado de mercado disponible hay algunos que es posible que ya sean negociaciones efectuadas y formen parte de la facturación y backlog. Sugiero una reunión entre los tres este martes para aclarar todas las dudas y enseguida reunirnos con los gerentes para efectos de la repartición. Julio Araújo".
(Subrayado y destacado fuera de texto). A su vez, LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) respondió este mensaje mediante correo del 28 de noviembre de 2005, identificado con el asunto “RE: facturación hasta octubre 31,2005”, que remitió a JULIO ARAÚJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC) y RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX), enviado con copia a JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) y a FERNANDO BOSSIO MOLANO (para entonces Gerente General de TITÁN).
En la respuesta señaló: “ Yo estoy listo para que nos reunamos. Me preocupa que el descuadre se está presentando en contra de TITÁN y más teniendo en cuenta que faltan los negocios en compromiso a 31 de Octubre de TUBOX. (Subrayado y destacado fuera de texto). 7.2.4.2. Del constante suministro de información por parte de APC, TITÁN y TUBOX para la ejecución de la repartición de clientes y fijación de precios La Delegatura logró determinar que APC, TITÁN y TUBOX intercambiaron información comercial de tipo sensible con la finalidad de llevar a cabo la repartición concertada de clientes.
Esa circunstancia se presentó de manera constante desde el inicio de la dinámica, pues además de ser necesaria para realizar la medición inicial del mercado sobre el que versaron las conductas imputadas a las investigadas, tal situación gozó de la permanencia necesaria para ejecutar los fines pretendidos. Así lo confirmó JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), quien manifestó lo siguiente en relación con el intercambio de información sensible llevado a cabo por las investigadas: “JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Nos reuníamos estas tres compañías, hacia el final del proceso recuerdo que éramos solo dos; pero nos reuníamos, y al principio según recuerdo, no llevábamos listas de proyectos, al principio cuando comenzamos a hablar el enfoque era simplemente de tratar de mantener un máximo de descuentos.
Más adelante se sofisticó el tema y se habló de que se llevaran, digamos, lo que uno llama 'las perspectivas de negocios', es decir, los posibles negocios que de una fecha hacia el futuro puedan haber. Entonces cada compañía llegaba a esas reuniones con una lista de las cosas que se había enterado que había en el mercado por medio de sus departamentos comerciales, y se ponían todos esos provectos sobre la mesa.
Eso no era tampoco una garantía de que estuvieran todos, pero los que llevaban, cada compañía llevaba unos porque le interesaba que entraran dentro de la dinámica por una u otra razón, se juntaban todos esos provectos en un cuadro, y se hacía un ejercicio de tratar de repartirlos de tal forma que la proyección de ventas a futuro de cada una de las compañías diera en un acumulado desde el inicio, o sea el año 2004, una participación porcentual que se había acordado [102].
De igual forma, obran en el expediente distintos correos electrónicos que permiten corroborar con mayor precisión el intercambio de información sobre facturación y proyectos o clientes realizados por parte de empleados de TITÁN, APC y TUBOX, de los cuales se destacan los siguientes: - El correo electrónico que el 12 de abril de 2005 envió LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) a JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), que tenía el asunto denominado “Balance 1 Trimestre” y que estaba acompañado con los archivos adjuntos “COMPROMISOS A MARZO 31 2005.xls" y “FACTURACIÓN 1 TRIMESTRE 2005.xls”.
Estos adjuntos contenían listados de clientes e información sobre ventas de marzo de 2005. En el cuerpo del correo se señala [103]: “Adjunto el resultado de ventas y compromisos a 31 de marzo de 2005". - La cadena iniciada el 21 de noviembre de 2005 con el mensaje que JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC) dirigió a LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN).
Mediante ese correo, identificado con asunto “Gremio", se solicitó la información sobre facturación para una reunión posterior [104]: “Luis Guillermo No hemos recibido los datos hasta octubre de facturación, backlog etc. Es urgente para completarla información y reunirnos esta semana". Dicha solicitud fue ratificada nuevamente por JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC) mediante correo del 22 de noviembre de 2005, con asunto “Datos Gremio”, nuevamente dirigido a LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) pero esta vez con copia a JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC).
En el documento señaló [105]: “Luis Guillermo No hemos aún recibido los datos hasta Octubre 31 de facturación efectuada y por efectuar (backlog), para poder completar los cuadros y reunirnos lo antes posible. Tampoco hemos recibido los comentarios al listado de proyectos de mercado disponible que les envié el pasado jueves 17". Este último mensaje generó, ahora sí, una respuesta por parte de LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN), quien el 23 de noviembre de 2005 manifestó [106]: “Te pido disculpas por la demora.
Gracias". - El correo del 1 de diciembre de 2005 con asunto “Participación Mercado”, que estaba acompañado de un archivo adjunto denominado “prop rep TITAN Oct 31 2005-2AP.xls”. El mensaje en cuestión fue remitido por JOSÉ SANDOVAL ESCOBAR (para entonces Ejecutivo de Ventas de TITÁN) a JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC) y a LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces GerenteComercial de TITÁN).
Con ese documento TITÁN le envió a APC información sobre facturación que previamente habría sido solicitada por esta última empresa [107]: “Adjunto cuadro con las correcciones solicitadas. Favor incluir las modificaciones únicamente en la hoja SIN FACTOR. 7". - El correo del 10 de febrero de 2006 identificado con asunto “RE', que envió FERNANDO BOSSIO MOLANO (para entonces Gerente General de TITÁN) a JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC).
En el documento se expresó [108]: “De acuerdo con tus instrucciones, contacté con Julio Araujo, para plantearle mi preocupación por el negocio con ICM, y tenemos la misma convicción del que el negocio no puede cambiar de material. Mi preocupación ahora es otra tengo una gran caída en la producción y algo de revolución interna por ese mismo motivo.
He revisado con Luis Guillermo Maldonado las cifras gremiales y hemos llegado a la conclusión de que quien gane ese negocio, tomará una ventaja de 2% sobre el otro; no importa quién lo tome Luis Guillermo te mostrará los datos, y espero que entiendas la situación. Esto es un SOS". Este correo fue contestado el 13 de febrero de 2006 por JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) con el siguiente mensaje [109]: “Como tú sabes, desde que se inició el acuerdo, Uds., han tenido un porcentaje alrededor del 68% en facturación muy superior a lo pactado.
Por lo tanto consideramos apenas justo que en este momento se trate de corregir ese desfase. Por lo tanto nosotros queremos cerrar el negocio y esperamos el apoyo de Uds. para no tener que sacrificar precio innecesariamente”. - El correo de 11 de octubre de 2006 que corresponde al asunto “FACTURACIÓN GREMIO". El mensaje fue enviado por ÁLVARO CELIS HERRERA (Director de Comercial de TUBOX) a RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y tiene el siguiente contenido [110]: “Jefe, buenas tardes: Adjunto el cuadro de facturación para el gremio.
Si está de acuerdo por favor infórmeme para enviarlo a Luzmila". Sobre el mensaje recién transcrito se destaca la premeditación con la que las empresas se comportaban para realizar el intercambio de información necesaria para el cumplimiento del objeto previamente acordado entre ellas. - Correo que el 20 de diciembre de 2006 remitió DIANA GARCÍA (empleada de TUBOX) a HÉCTOR ENRIQUE ORDOÑEZ NÚÑEZ (Gerente Financiero de APC) y RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General TUBOX).
El asunto consignado en el documento es “Información Tubox" y tiene un archivo adjunto denominado “FACTURACIÓN TUBERÍA BOGOTÁ 2006.xls". El mensaje es el siguiente [111]: “Anexo al presente me permito remitir la información sobre tubería facturada, con las correcciones correspondientes a lo observado durante su visita a nuestra empresa. Quedo atenta a sus comentarios”. - Cadena de correos electrónicos iniciada con el mensaje que el 4 de abril de 2007 remitió JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC) a LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) y a RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD(para entonces Gerente General de TUBOX), copiado a FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN), a JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) y a GILBERTO DEL RIO (empleado de APC).
En este mensaje, identificado con el asunto “reunión gremio", se puede leer [112]: “Proponemos próxima reunión para la semana entrante, (martes Abril 10 o miércoles Abril 11,2007). Es urgente actualizar la información de ustedes para esa reunión. Nosotros les enviamos datos de facturación y backlog de APCI hasta febrero 28,2007. Dentro de los puntos a tratar está pendiente el de proyectos grandes como el de Fucha que debemos definir, en la parte de 2.15 y 2.30 m., que originalmente era de diámetro mayor a 3.00 m. en GRP y ahora se reemplaza por concreto de 2.15 y 2.30 m. Saludos Julio Araújo”.
Posteriormente, mediante el correo electrónico del 9 de abril de 2007, FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) le reenvió el mensaje anterior a LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) y le agregó el siguiente mensaje: “Hablemos de este tema antes de dar curso a la reunión!! F Bossio M”. El mensaje fue respondido el mismo día por LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER en los siguientes términos: “Fernando, Ya hablé con Julio y como quedamos le comenté que era importante reanudar las auditorías y le dije que andábamos con compromisos estos días y que yo le confirmaba para reunirnos la semana entrante.
LGMaldonado". - El correo de 27 de abril de 2007, con asunto “Cambio fecha reunión Gremio”, que envió JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC) a JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC) y RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX).
En ese mensaje se puede ver cómo era la organización y citación de las reuniones presenciales llevadas a cabo en clubes sociales, tal y como lo indicó JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ [113]. En el correo se lee [114]: “Fernando B. y Luis Guillermo M. no van a estar disponibles en Bogotá en la semana entrante y piden que la reunión del próximo jueves 3 de Mayo se posponga para la semana siguiente, lunes (Mayo7) o martes (Mayo 8) a las 7:30 am.
Favor informar cuál de esos días les parece mejor, para avisarles a Fernando y a Luis G. y hacer la reserva del salón en el club 74. Julio Araújo". Conforme con lo discutido en el correo, la Delegatura encontró una citación de calendario en Outlook titulada “ALMUERZO CON TUBOX Y AMERICAN PIPE' del 8 de mayo de 2007 en el Club 74 - Salón No. 6, programada por LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) [115]. - La cadena del 11 de octubre de 2007, iniciada con un correo identificado con el asunto “Cifras del mercado”.
Ese mensaje fue remitido por JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC) a RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX), JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), FERNANDO BOSSIO MOLANO (para entonces Gerente General de TITÁN), LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN), LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas) y a JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC).
En el documento se expresa [116]: “Con el propósito de hacer nuestras reuniones mucho más efectivas les pido el favor de hacerme llegarlas cifras a Septiembre del año en curso. Una vez tengamos las cifras, podemos coordinar la fecha de la próxima reunión". A su vez. el mismo día, 11 de octubre de 2007, LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) respondió con el siguiente mensaje [117]: “Las cifras las estaremos enviando el próximo martes.
Cuándo nos pueden ustedes mandar las de A PCI para incluirlas en el cuadro que hemos venido llevando periódicamente?". Unas horas después, JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC) respondió con un correo en el que remitió la facturación de APC a septiembre de 2007 [118]. - Correo que el 17 de octubre de 2007 envió DIANA GARCÍA SERRANO (empleada de TUBOX) a JOSÉ SANDOVAL ESCOBAR (Ejecutivo de Ventas de TITÁN) y a JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC), correspondiente al asunto “Información Tubox" y que contenía el archivo adjunto denominado “FACTURACIÓN TUBERÍA BOGOTA 2007.xls”.
En el documento analizado se señala lo siguiente [119]: “Anexo envío la información de Tubox con corte a septiembre 30. Te solicito actualizar el dato de back lock de Tubox que es igual a cero (0) puesto que el negocio de tubería del Consorcio Encor Cortijo que se había pactado para Tubox, finalmente fue cerrador por Manufacturas". Un día después, el 18 de octubre de 2007 JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC) le remitió a JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente Comercial de APC) un archivo titulado “Corte a septiembre incluyendo Tubox.xls”.
Mediante ese documento señaló la facturación de TITÁN, APC y TUBOX hasta septiembre de ese año y enlistó algunos proyectos [120]. Finalmente, a partir de los múltiples correos electrónicos cruzados entre TITÁN, APC y TUBOX mediante los cuales se tuvo conocimiento de la información de facturación y proyectos de las tres empresas, la cadena de comunicaciones, tal y como sucedió con frecuencia, terminó con una proposición para llevar a cabo una reunión. Así, en el correo electrónico del 18 de octubre de 2007, enviado por JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC) a FERNANDO BOSSIO MOLANO (para entonces Gerente General de TITÁN), LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN), RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX) y JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC), con el asunto “Reunión Gremio”, se anunció lo siguiente [121]: “Con las cifras a Septiembre podemos reunirnos la semana del 22 al 27 de Octubre.
Ricardo propone martes o jueves en la mañana. Espero sus fechas”. - Correo electrónico que el 17 de enero de 2008 envió DIANA GARCÍA SERRANO (empleada de TUBOX) a MILTON CÉSAR VILLAMIL, LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) y RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX) con asunto “RV: Información Tubox”, que estaba acompañado con el archivo adjunto denominado “FACTURACIÓN TUBERÍA BOGOTÁ 2007.xls”, en el que se encuentra la facturación del año 2007 de TUBOX desagregada por cliente.
El mensaje es el siguiente [122]: “Respetados señores: Anexo envío la información de Tubox". - Correo que el 15 de febrero de 2008 remitió JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC) a JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC). El mensaje estaba acompañado con un archivo adjunto denominado “repartición con corte a diciembre 31,2007 (febrero 13,2008) definitivo.xls", que da cuenta de la preparación y consolidación de la información de las tres empresas.
En el cuerpo del mensaje se indicó lo siguiente [123]: “Envío el archivo corregido de acuerdo con lo convenido en la reunión del 13 de Febrero". - El correo electrónico del 19 de febrero de 2008, enviado por LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) a RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX) y a JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC), también copiado a LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN).
El asunto del correo es “CUADRO FINAL" y cuenta con un archivo adjunto titulado “CORTE A dic 31 2006.xls". En el mensaje se expresó lo siguiente [124]: “Adjunto les envío el cuadro final de participaciones de acuerdo a lo que convinimos en la última reunión”. - El correo electrónico que el 2 de abril de 2008 remitió JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC) a LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN), RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX), JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC), FERNANDO BOSSIO MOLANO (para entonces Gerente General de TITÁN) y JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC)- El asunto del documento es “ventas y mercado disponible a febrero 29,2008" y cuenta con un archivo adjunto denominado “Copia a CORTE A feb 29 jav abril 1,08.xls”.
En el mensaje se puede leer [125]: “ Les envío archivo con las cifras a febrero 29,2008 y con la propuesta de distribución del mercado disponible. FAVOR NO ACORDAR NINGÚN DESCUENTO NI ADELANTAR NEGOCIACION ALGUNA DE MERCADO DISPONIBLE, HASTA NO TENER LA REUNIÓN DEL VIERNES ". (Destacado por fuera del original). - El correo que el 19 de mayo de 2008 remitió LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) a JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC), JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX), JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas de APC) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas en TITÁN).
El asunto del mensaje fue “LISTA DE PRECIOS" y tenía los archivos adjuntos denominados “LISTA DE PRECIOS TUBERÍA SIMPLE MAYO 15 DE 2008.pdf' y “LISTA DE PRECIOS TUB MAYO 15 DE 2008.pdf. El mensaje se aprecia a continuación [126]: “ Anexo estoy enviándoles las listas de precios de tubería. Los descuentos máximos serán del 20%. El descuento a proponer inicialmente seguirá siendo del 5%.
Estas listas tienen vigencia a partir del 15 de Mayo de 2008.". (Subrayado y resaltado propio). - La cadena de correos electrónicos iniciada el 10 de mayo de 2011, que fue reconstruida con la información recolectada en el marco del PBC, la obtenida en las visitas administrativas realizadas a TUBOX y TITÁN y la información entregada por TITÁN en atención de los requerimientos realizados por esta Delegatura.
Esos materiales acreditan que el 10 de mayo de 2011, a las 2:50 p.m., ÁLVARO CELIS HERRERA (Director Comercial de TUBOX) envió un correo dirigido a LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) y a RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX) mediante el cual expresó [127]: “Muy buenas tardes mi Doctora Luz Mila: Adjunto te estoy remitiendo nuestra facturación de los meses de Marzo y abril de 2011.
Agradecemos de antemano su gentil atención y cualquier información adicional gustosamente la suministraremos". En ese correo se adjuntó un cuadro denominado “FACTURACIÓN TUBERÍA BOGOTÁ MARZO DE 2011", en el cual se realizó un consolidado de facturación de TUBOX para los meses de enero a marzo de 2011. Adicionalmente, se especificó el número de factura, el cliente y el valor neto facturado.
De modo ilustrativo se presenta a continuación un fragmento del cuadro correspondiente a la facturación de enero: PREFABRICADOS DE CONCRETO TUBOX S.A CONSOLIDADO DE FACTURACION POR REFERENCIA AÑO 2011 La también Delegatura encontró que, además del traspaso de información que realizaron APC, TITÁN y TUBOX mediante comunicaciones por correo electrónico, las compañías cartelistas sostuvieron diversas reuniones presenciales en las cuales implementaron el intercambio de información sensible.
Esas reuniones tuvieron una frecuencia de por lo menos cuatro (4) veces al año, siendo determinante para ello no el periodo transcurrido, sino la existencia o disponibilidad de proyectos a repartirse entre los participantes en la dinámica. Al respeto, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) manifestó lo siguiente: "JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Mire yo diría que. en ese periodo, que son aproximadamente diez años, mi estimación, sin tener una claridad precisa, es de que hicimos al menos unas cuatro reuniones por año. Entonces diría que en el curso de esos diez años pudo haber de cuarenta a cincuenta reuniones" [128].
Adicionalmente, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), con el fin de establecer la frecuencia de los encuentros presenciales entre los empleados de APC, TITÁN y TUBOX, que estaba ligada a los motivos que justificaban su realización, manifestó lo siguiente: “JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: No era predeterminada, no era clara.
( ) Yo pienso que lo que en un momento dado fijaba que se citara a una reunión, no era una fecha en particular, sino que aparecieran en el mercado negocios que, por su magnitud, merecían una nueva reunión, porque podían cambiar hacia futuro los números de los que se manejaba. Aparece un negocio grande de suministro y se entera X.Y o Z compañía de que ese negocio aparece, que lo van a licitar, que se lo dieron a un contratista, entonces, hagamos una reunión para poder incorporar esos negocios que iban apareciendo de relevancia, dentro de las conversaciones" [129].
Consecuentemente, sobre la periodicidad de tales encuentros RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) expresó: "RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD: Digamos, fue muy activo en los primeros años, digamos pudieron haber unas reuniones con una periodicidad cada dos meses, tres meses, pero a medida que fue pasando el tiempo eso se fue esparciendo en el tiempo, y digamos, no sé. yo creo que pude haber asistido a unas 25 reuniones, digamos en ese periodo entre el 2004 al 2011, más o menos. Al principio fueron mucho más activas, y después fueron ya, fueron siendo mucho más espaciadas en el tiempo, porque pues cada vez habla menos" [130].
Por otro lado, resta por señalar que, como fruto del constante intercambio de información que surgió entre las empresas cartelistas con el fin de establecer la medición del mercado sobre el cual se desarrolló la dinámica y para desarrollar las conductas anticompetitivas materia de estudio, se generó un documento elaborado en formato Excel entre APC, TITÁN y TUBOX, el cual ya fue referenciado en algunas declaraciones y correos electrónicos.
Esta herramienta se implemento para llevar a cabo: (i) la inclusión de las ventas realizadas por cada compañía, para lo cual tenían en cuenta la facturación del volumen del producto de tubería de concreto para alcantarillado con o sin refuerzo a fin de mantener la participación de mercado acordada y contar con la información que los investigados allegaban en las reuniones;
(ii) la incorporación de los negocios en curso y/o disponibles, de forma tal que se pudieran repartir de forma posterior conforme a la participación acordada; y (iii) las tareas de control y vigilancia del cumplimiento de lo acordado. Así lo ratificó JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC), quien al ser cuestionado sobre la existencia de dicho archivo, indicó lo siguiente [131]: “DELEGATURA: ¿Usted tiene conocimiento si en las reuniones que nos acaba de comentar, específicamente en la dinámica, se generó algún archivo de Excel para llevar a cabo la repartición de los proyectos de los cuales se referían esos encuentros? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: Sí, se hizo un archivo de Excel, eso lo hizo LUIS GUILLERMO MALDONADO cuando yo entré. Era un archivo donde se mostraba las ventas que hacia cada una de las empresas mes a mes, se iban acumulando, y se calculaba el porcentaje de participación de cada una sobre el total, y en ese mismo cuadro se hacía una relación de los negocios que estaban en curso con el propósito de repartirlos en proporción a la participación del mercado de cada una de las compañías ”.
Lo señalado con anterioridad pudo ser evidenciado mediante el correo electrónico que el 11 de marzo de 2013 remitió JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) a FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN), en el que se adjuntó el archivo denominado “Mercado Dic 2012.xls”. En ese documento, que confirma lo descrito líneas atrás por los investigados, se aclara cómo se realizaba la consolidación de los datos y cifras relacionados con la facturación de las compañías APC, TITÁN y TUBOX.
Al, respecto, según se observa en la imagen presentada, allí se consignaron la totalidad de los datos de facturación reportados por las investigadas APC, TITÁN y TUBOX hasta diciembre de 2012 según la dinámica expuesta. Además, se aprecia que con base en estos datos se calculaba la participación teórica de estas empresas. Tanto es así que, según se puede identificar de la evidencia transcrita, para finales de 2012 la participación de las investigadas en el mercado de tubería de concreto para alcantarillado se calculó en los siguientes términos: APC, identificada en el cuadro con el No. 1, contaba con el 26,64% de participación;
TITÁN, identificada en el cuadro con el No. 2, contaba con el 64,42% de participación, y TUBOX, identificada en el cuadro con el No. 3, contaba con el 8,94% de participación. 7.2.5. Ejecución de la repartición coordinada de clientes entre APC, TITÁN y TUBOX De conformidad con lo expuesto hasta este punto y en atención al objeto que APC, TITÁN y TUBOX definieron para la dinámica anticompetitiva analizada, sumado al constante intercambio de información entre dichas compañías, la Delegatura logró acreditar que las empresas cartelistas materializaron la repartición coordinada de clientes.
Sobre este punto, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) confirmó que dentro de las compañías investigadas existía la directriz de consolidar unos listados en los que se agregaban los proyectos que se llevarían a cabo e incluso algunas veces aquellos que ya estaban en curso, lo cual realizaban con la finalidad de conocer con precisión, a efectos de la distribución concertada, la totalidad de los proyectos que entrarían a hacer parte de la dinámica analizada.
Vale aclarar que la repartición usualmente se dio durante, las reuniones y contactos presenciales sostenidos entre empleados de APC, TITÁN y TUBOX con base en la participación teórica de mercado de esas compañías, el volumen del negocio y la importancia del cliente para cada empresa investigada. Al respecto, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) precisó [132]: DELEGATURA: ¿De dónde obtenían los listados de proyectos que presentaban en esas reuniones? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Cada compañía con su grupo comercial, en la actividad normal comercial de las compañías, su labor es precisamente identificarlos proyectos que hay en el mercado para atenderlos con sus productos, y las empresas llevaban a esas reuniones esos proyectos.
Aclaro nuevamente, porque les interesaba que estuviera en la dinámica, puede que en algunos casos no les interesara, pero los que les interesaba que entraran dentro de la dinámica lo llevaban. Entonces era información que cada compañía, con el soporte de sus departamentos comerciales recababa y llevaba a las reuniones. Es importante reiterar que, teniendo en cuenta el diseño, planeación, elaboración y seguimiento de los documentos en formato Excel que se mencionaron líneas atrás, dicha práctica se constituyó en un elemento útil e idóneo para que las compañías APC, TITÁN y TUBOX tuvieran a su disposición una serie de datos que no habría sido posible obtener si no se recolectaban de manera coordinada por conducto de las prácticas investigadas.
Esta información precisamente se utilizó como fundamento para realizar la distribución coordinada de los proyectos que se encontraban disponibles en el mercado de tubería de concreto para alcantarillado en Bogotá y sus alrededores. Lo señalado con anterioridad se corrobora con el contenido del correo electrónico de 19 de febrero de 2008, enviado por LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) a RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (para entonces Gerente General de TUBOX), JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN), en el cual se encontraba adjunto el archivo denominado “CORTE A dic 31 2007”.
Ese archivo contiene la siguiente tabla [133]: Así las cosas, se reitera que existe material probatorio suficiente para concluir que estos cuadros fueron la herramienta utilizada por TITÁN, APC y TUBOX para la actualización de la información de facturación, precios y posibles clientes que las compañías tendrían en cuenta a lo largo del periodo de ejecución de la dinámica materia de investigación. Por otro lado, se recalca la periodicidad y frecuencia con la que se adelantó esta dinámica de repartición de clientes, pues según indicó JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) no existía una frecuencia predeterminada para llevar a cabo las reuniones presenciales, sino que dicha oportunidad dependía de la aparición de nuevos proyectos en el mercado que tuvieran como producto objeto de tratamiento la tubería de concreto para alcantarillado con y sin refuerzo.
Esa era la ocasión ideal para que se citaran las respectivas reuniones para analizar y decidir de forma concertada cuál de las tres compañías atendería cada negocio. De igual forma, es necesario reiterar que, de conformidad con lo expuesto, TITÁN, APC y TUBOX utilizaron como método para la distribución de los proyectos inicialmente el porcentaje de participación de mercado previamente establecido por las empresas como factor de referencia, lo cual, se insiste, tenia el objetivo de que el valor total de los proyectos asignados a cada una de las empresas en el marco del acuerdo anticompetitivo correspondiera con su participación respecto del total de las ventas facturadas por cada compañía. Así, a modo de ejemplo, HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC) recordó una serie de proyectos que fueron ventilados en las reuniones y sobre los cuales aplicaron la práctica coordinada de repartición descrita.
Los proyectos y contratistas en cuestión además estaban referenciados en detalle en los cuadros de Excel que ya se mencionaron. El investigado aclaró lo anterior así [134]: “DELEGATURA: Usted cuando fue a esas reuniones, ¿ tiene memoria de los provectos que allí se discutieron ? HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: Sí. Por esa época se hablaba de provectos como la Calle 170, que era una tubería que se instala, además de ser tubería de alcantarillado en concreto, se instala por una tecnología que se llama pipe jacking, ese provecto era de MARIO HUERTAS COTES- MHC.
Se hablaba de provectos como las calles de rodaje del aeropuerto, que era un provecto que tenia un monto como de dos mil millones de pesos ($2.000'000.000), unas tuberías en alta especificación, digo alta porque seguramente por la exigencia que tendría el mismo proyecto, eran tubos clase 5, que casi nunca se fabricaban en Colombia pues porque no se especificaban como tal.
Provectos como la Ruta del Sol. Provectos como, había proyectos de Soacha tal vez. Esos son los que recuerdo por ahora '. Como evidencia de todo lo anterior también se encuentran los siguientes correos electrónicos que obran en el expediente [135], los cuales confirman la efectiva distribución de proyectos entre APC, TITÁN y TUBOX a través del intercambio de información de facturación, ventas y proyectos que se encontraban disponibles en el mercado.
Esos datos, como quedó explicado, se utilizaron y compartieron durante las reuniones presenciales y por medio de comunicaciones vía correo electrónico cruzadas entre empleados de estas compañías con la finalidad de concertar la repartición de los proyectos del mercado disponible. En tal sentido, el correo electrónico de 31 de octubre 2013, enviado por JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) a FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) y acompañado del archivo adjunto denominado “Mercado Dic 2012 Rev.
Oct-31-13.xls", contiene el consolidado de facturación, participación y repartición de mercado entre las empresas competidoras, así como una referencia a las reuniones llevadas a cabo en el año 2013, específicamente, según se observa en la evidencia, durante los días 8 de febrero, 22 de abril, 1 de mayo, 22 de julio de 2013 y 31 de octubre de 2013 [136].
Horas más tarde, nuevamente JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) remitió a FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) un correo con el archivo adjunto anterior modificado, al que agregó el mensaje “Archivo arreglado con Ricaurte para 1. Hablamos” [137]. En igual sentido obra la cadena de correos que inicia con el correo electrónico de 7 de noviembre de 2013, que JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) se reenvió de su correo “jose.camargo@nov.com ” a “ woodyJAC1962@yahoo.com ”.
El archivo se identificó con el asunto “Distribución" y fue acompañado con el archivo adjunto de nombre “Mercado Dic 2012 Rev. 1 Oct- 31-13.xls", que contiene un listado de proyectos, sus valores y la propuesta de repartición entre APC y TITÁN [138]. Minutos más tarde, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) reenvió este mismo correo a FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) [139].
Posteriormente, el 15 de noviembre de 2013 FERNANDO BOSSIO MOLANO respondió al destinatario mediante un mensaje en el cual que, además de confirmar la recepción de la comunicación, refirió algunas inconformidades respecto del contenido del mensaje [140]. 7.2.6. La fijación de precios -descuentos- como instrumento para llevar a cabo la materialización de la repartición coordinada de clientes.
La Delegatura encontró que los empleados de APC, TITÁN y TUBOX fijaron de manera concertada los descuentos que entregaron a sus clientes para que estos fueran incluidos dentro de los términos de las tratativas comerciales que cada una de las compañías emprendía. Esa fijación concertada de los descuentos fue posible por el constante intercambio de información comercial sensible llevado a cabo por las investigadas.
Así, de conformidad con la evidencia referenciada hasta el momento, se encontró que inicialmente las compañías acordaron establecer que sus precios no serían inferiores a los estipulados en la lista de precios que entregaba TITÁN, factor de referencia que además se utilizó para que, a partir de los datos y valores allí consignados, cada una de las empresas cartelistas fijara los descuentos que le entregaría a cada cliente.
De forma posterior, las investigadas fijaron los precios a través de la determinación de valores de descuentos máximos que cada compañía cartelista, APC, TITÁN y TUBOX, ofrecía en el mercado a sus clientes. Este comportamiento fue utilizado como un instrumento para materializar la repartición coordinada de clientes, pues a partir del conocimiento que tenía la cartelista seleccionada para atender determinado cliente del porcentaje de descuento que las otras investigadas ofrecerían en sus ofertas económicas, la seleccionada para obtener el cliente presentaba la oferta con un descuento mayor con el fin de asegurar que su oferta fuera más atractiva y así garantizar que el cliente decidiera contratar el volumen del producto con dicha empresa.
En relación con lo anterior, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) indicó [141]: DELEGATURA: ¿Para este tipo de ejercicio ustedes utilizaban como índice de referencia la lista de precios de alguna de las compañías? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Para la dinámica, como yo comenté anteriormente, desde el principio se habló de no bajar el precio cotizado a un cliente de un porcentaje máximo de descuento sobre la lista de precios de TITAN.
Entonces eso se tenía siempre como referencia dentro de la dinámica, no para otros negocios que pudieran no estar en la dinámica". Posteriormente, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) mencionó que con el pasar del tiempo operativamente no hicieron mayor esfuerzo para fijar los porcentajes de descuento, pues lo único que tenían en cuenta para determinar dicho valor era tomar como punto de referencia la lista de precios de TITÁN actualizada, valores que además sólo tenían en cuenta las cifras que se establecían directamente desde fábrica, pues de dicho análisis decidieron separar el rubro por concepto de transporte ante su alta complejidad por lo volátil que resultaba.
Lo anterior fue descrito de la siguiente manera [142]: “DELEGA TURA: ¿ Para efectos de la fijación de los precios mínimos que nos ha mencionado, operativamente cómo hacían para establecerlos, es decir, ustedes pedían información económica de las empresas o se sentaban todos juntos y establecían algún tipo de factor para esto en especial? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Eso no se discutió mucho, yo creo que desde el principio fijamos un valor y creo que se mantuvo muy estable durante toda la dinámica.
Lo que cambiaba eran las listas de precios, entonces lo que nosotros hacíamos era 'ok, me aportaron la lista de TITAN', entonces hacíamos una tabla, el descuento máximo permitido sobre cada uno de los productos es tal, ponía uno el valor con descuento y sabía, yo no puedo cotizar por debajo de este valor porque parte de la dinámica ”. De igual forma, y de conformidad con la información obrante en el expediente, se pudo establecer que ACP, TITÁN y TUBOX implementaron un registro de las cotizaciones realizadas a los clientes, de forma tal que a partir de esa información se pudieran realizar consultas para poder implementarlas o tenerlas como referencia para la expedición de ofertas al precio que mayor conveniencia reportara al productor de la tubería en concreto para alcantarillado al que le había sido asignado el proyecto.
Sobre tal punto, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) indicó: JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Claro, por eso había intercambio interno de información de la competencia. HIPOLITO SUAREZ actuó como un aglutinador de la información, todo lo que recibíamos se lo mandamos a él para que lo tuviera en un solo sitio y controlado, manejado, que si uno necesitaba consultar supiera de una vez a dónde ir.
Entonces, claro, entre los funcionarios comerciales nos intercambiábamos la información, de saber de qué es lo que me quedó a mí, y si me mandaron unas cotizaciones, ¿cuáles son?, para que el acercamiento con los clientes tuviera el soporte adecuado para saber qué habían hecho los otros de la competencia ” [143]. Posteriormente, al indagarse por la implementación de los descuentos previamente acordados entre las cartelistas, y conforme sostuvo a la naturaleza de la dinámica acordada, JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) manifestó [144]: DELEGATURA: ¿Cómo sabían ustedes, AMERICAN PIPE en este caso, que el porcentaje de descuento que ustedes estaban dando al cliente era mejor para poderse quedar con el negocio? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: En la reunión, básicamente. el acuerdo era que los dos que no iban a tener el negocio, daban un máximo del 5% de descuento sobre el precio: y el que se iba a quedar con el negocio, quedaba en libertad de dar un mayor descuento ".
Más adelante, al precisarse por el objeto o finalidad pretendida por el intercambio de dicha información para el establecimiento de los descuentos, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) manifestó: “JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Ok, en las reuniones que nosotros hicimos durante esta dinámica se asignaban los proyectos a las tres compañías, para tratar de conseguir el objetivo de llegar a la participación de mercado en el mercado de tubería de concreto que se habla acordado.
Entonces, para hacer eso, la dinámica lo que hacía era una repartición de los proyectos disponibles entre las empresas, y a partir del momento en el cual, para cualquiera de las empresas, se asignaba un proyecto, pues era de interés de esa empresa conocer los precios que las otras compañías hubiesen dado, hasta el momento en que le era asignado el provecto, ¿para qué?, para tener un referente de cómo actuar de ahí en adelante, para tratar de cerrar el negocio.
Por lo tanto, el intercambio de una cotización, era esa dinámica, entregar la información a la otra parte, de lo que una u otra compañía hubiese cotizado hasta ese momento, o pensara cotizar ” [145]. Finalmente, sobre el particular JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) precisó: DELEGATURA: Posteriormente cómo era la relación que ustedes establecían con los contratistas para ya evaluar las ofertas comerciales específicamente, de conformidad con lo que habían ya acordado, ¿qué pasaba? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Entonces, ese ejercicio que yo les comentaba que era ir a visitar a un contratista a discutir especificaciones, discutir cantidades, no cambiaba.
Digamos que la facilidad que el acuerdo nos permitía a las empresas era tener una referencia supuestamente cierta de lo que los competidores le habían cotizado y, por lo tanto, pues yo tenía una información que me ponía en una condición de seguridad frente a la negociación con mi cliente el contratista, sabiendo qué habían cotizado mis competidores, y por lo tanto era más fácil, y no me tenia que bajar tanto en precios para cerrar el negocio, en teoría ” [146].
Adicionalmente, otra evidencia que corrobora el intercambio de cotizaciones entre las empresas competidoras a efectos de materializar la repartición coordinada de clientes es la cadena de correos electrónicos iniciada el 24 de septiembre de 2013 por HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC). Mediante el correo que ese funcionario de APC remitió a JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) con el asunto “PRECIOS TUBOS MHC" adjuntó un cuadro que contiene características de la tubería con su respectivo valor [147].
Este mismo correo fue enviado el 25 y 26 [148] de septiembre del año 2013 por JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) a FERNANDO BOSSIO MOLANO (para entonces Gerente General de TITÁN) con el mensaje que se transcribe a continuación: “Estos son los precios de los tubos de gateo que le dimos a Antonio Torres (MICROTUNEL) para el proyecto de la calle 169 en la cual sería subcontratista de MHC.
Probablemente este mismo precio se lo daremos a Structural Forms que también está peleando este subcontrato. Favor colocarse bien lejos de este número pues en la práctica no hemos contratado nada de lo acordado ". (Subrayado y destacado fuera de texto). Así mismo, el intercambio de cotizaciones entre competidores se confirmó mediante los siguientes correos electrónicos que hacen parte del material probatorio obrante en el expediente: - Cadena de correos electrónicos iniciada el 8 de febrero de 2007 con el asunto “RE:”, por medio de la cual LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) y JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) intercambiaron información sobre los precios cotizados por TITÁN y APC para el contratista JOSÉ ANTONIO TORRES [149]. - Cadena de correos electrónicos mediante la cual los empleados de TITÁN y APC intercambiaron información sobre los precios que cada una de las compañías cotizó al contratista JOSÉ ANTONIO TORRES.
La cadena inició con el correo de 24 de noviembre de 2007, identificado con el asunto “RV: COTIZACION DE REF. ITB”, por medio del cual el contratista JOSÉ ANTONIO TORRES solicitó una cotización a LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN), FERNANDO BOSSIO MOLANO (para entonces Gerente General de TITÁN) y LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) [150]. - El correo electrónico de 26 de noviembre de 2007, remitido por LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) al contratista JOSÉ ANTONIO TORRES con la cotización solicitada, mensaje que posteriormente LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) reenvió a JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) con el mensaje: “Estos son los precios que acabamos de enviarle a Antonio Torres". - La cadena de correos que inició con el mensaje de 14 de febrero de 2013, que envió JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) a HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC) con el asunto “Fwd: RV: COTIZACION ALIANZA 112".
Con ese documento remitió un archivo denominado “SCT-112-13 U.T ALIANZA 707.pdf, contentivo de la cotización del 11 de febrero de 2013 de TITÁN para el proyecto “UT ALIANZA 707". El mismo día, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) remitió un correo electrónico a HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC) con el asunto “Fwd_.html”, documento que estaba acompañado con un archivo adjunto denominado “Precios UT ALIANZA 7O7.xlsx" y que además tenía el mensaje “comparación de precios".
El archivo contenía información sobre clase, cantidad, diámetro y precios de la tubería para el proyecto de nombre “UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 707' [151]. 7.2.7. Sobre las medidas de vigilancia implementadas por APC, TITÁN y TUBOX para lograr la efectiva implementación de los comportamientos objeto de estudio. Por último, teniendo como fundamento los hechos y las evidencias que han sido presentadas para acreditar los comportamientos desplegados por APC, TITÁN y TUBOX, la Delegatura tiene pruebas suficientes para concluir que las empresas cartelistas implementaron mecanismos de corrección y vigilancia con el fin de lograr el efectivo cumplimiento de la repartición concertada de clientes y, a su vez, alcanzar la implementación de las conductas relacionadas con la fijación coordinada de los descuentos que las empresas presentaban en las cotizaciones.
Este último comportamiento, como ya se indicó, fue utilizado como una herramienta para materializar la anunciada repartición coordinada de los clientes. En ese sentido, además de los reportes de ventas efectuados entre APC, TITÁN y TUBOX, cuya elaboración se realizaba a través del traspaso de los datos relacionados con la facturación y los volúmenes de venta de cada cliente - información que a su vez era incorporada en el documento de Excel que se diligenciaba permanentemente con la información ya referenciada-, la Delegatura encontró que las cartelistas adoptaron medidas de control y vigilancia por medio del cruce de la información que se ponían a disposición entre ellas.
Ejemplo de esta práctica fue la puesta a disposición física de las facturas de cada empresa a las demás, documentos que eran cotejados mediante la visita del personal de las cartelistas a las oficinas de las demás, a fin de constatar el objeto pretendido y su cabal cumplimiento. Para el efecto, JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) puntualizó, respecto de las inspecciones que empleados de una u otra compañía realizaron a las instalaciones de sus competidores con la finalidad de verificar la ejecución de los acuerdos, la relación de proyectos asignada a cada agente y los datos consolidados de facturación de las compañías.
Así lo relató el investigado: “JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: Sí. Mientras yo estuve en la compañía hubo dos ocasiones en que se hizo. La primera fue alguien de la compañía de apellido BOADA, a visitar tanto a TUBOX como a TITAN para verificar si las facturas correspondían, en suma, a las ventas que habían reportado en el cuadro de Excel que ya mencionamos, igual iba a TUBOX y lo hacía. De parte de ellos también entiendo que fueron a la compañía, yo no me acuerdo del nombre de la persona, y después JULIO ARAUJO también hizo lo propio.
DELEGATURA: Usted tiene conocimiento en detalle, ¿qué se hacia en esa dinámica específicamente? Iba el funcionario de AMERICAN PIPE, en este caso como lo hemos mencionado el señor BOADA. iba a las instalaciones de las otras compañías ¿y qué hacía? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: Yo no conozco el detalle, pero presumo que verificaba las facturas, las sumaba y que correspondieran con el cuadro.
DELEGATURA: ¿Cuando el señor BOADA volvía a las instalaciones de AMERICAN PIPE y les presentaba algún informe, le daba alguna noticia de lo que había verificado a usted o a JOSÉ ANTONIO? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: A mí no, yo no me acuerdo. Pero generalmente el parte era que, si sumaba, era que las ventas que habían reportado tanto TUBOX como TITAN, correspondían a lo que estaba en el cuadro " [152].
En concordancia con lo anterior, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) señaló lo siguiente sobre la dinámica descrita de verificación física de las facturas llevada a cabo por empleados de las compañías APC, TITÁN y TUBOX: JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: ( ) Entonces, en una sola ocasión según mi recuerdo, se hizo un ejercicio de ir a las tres compañías, y verificar físicamente con las facturas de los productos que estábamos hablando, que era complicado porque en una empresa como TITÁN hay jijuemil productos, entonces se tenía que sentar a sacar de la lista de facturación los que correspondieran a eso; se hizo el ejercicio de revisar si la facturación reportada en un momento dado era la que se podía verificar contra facturas " [153].
De igual forma, en el expediente obran comunicaciones entre el personal de APC, TITÁN y TUBOX en el sentido de corroborar aquellos encuentros presenciales que se encaminaron a revisar la facturación de los integrantes de la dinámica. Para tal efecto, se enuncian las siguientes: El correo electrónico del 8 de mayo de 2007, con asunto “Revisión facturación TITÁN", que envió HENRY BOADA MENESES (Tesorero de APC) a HÉCTOR ENRIQUE ORDÓÑEZ NÚÑEZ (Gerente Financiero de APC), JULIO ARAUJO VILLAVECES (para entonces Gerente de Ventas) y JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC).
El documento incluía un archivo adjunto denominado “Copia de facturación titán.xls". En el cuerpo del correo se indicó [154]: “ El día de ayer nos reunimos con Diana García de Tubox y José Sandoval de Titán para verificar la facturación reportada de los clientes de Bogotá y alrededores. Por la cantidad mensual de facturas elaboradas por Titán solo se pudo revisar 2 meses en los cuales se evidenció que la facturación hecha a Tubox no es reportada como ventas de Bogotá al igual que las facturas hechas a los transportadores por daños de tuberías.
En el documento físico la factura de Titán no es muy claro la ciudad de destino debido a que ellos manejan un código por ciudad. Sería aconsejable que a partir de la fecha se anexe un detalle por factura con el valor para facilitar esta revisión". (Subrayado y resaltado propio). Este tipo de medidas de vigilancia se corroboran además con el contenido del correo electrónico de 9 de abril de 2007, enviado por LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER (para entonces Gerente Comercial de TITÁN) a FERNANDO BOSSIO MOLANO (ex Gerente General de TITÁN), cuyo contenido fue citado en el capítulo que dedicado a describir los contactos efectivos entre empleados de las tres compañías.
La comunicación señalada corrobora que, con el fin de confirmar la información que se recibía de la competencia, los empleados de una determinada compañía visitaban las instalaciones de otra empresa para efectos de hacer una revisión in situ de su facturación y así verificar que los valores que se estuvieran remitiendo a través de correos electrónicos fueran correctos. 7.3.
Duración de los comportamientos anticompetitivos desplegados por APC, TITÁN y TUBOX A partir de la información recabada por la Delegatura, se observa que los comportamientos expuestos tuvieron ocasión desde el año 2004. Sobre este particular, la Delegatura logró acreditar que la relación establecida por APC, TITÁN y TUBOX, en el marco de la dinámica expuesta, se dio de manera prolongada y sostenida en el tiempo.
En ese contexto, la Delegatura presentará las consideraciones y las evidencias que permiten concluir (i) que los comportamientos anticompetitivos expuestos en relación con APC y TITÁN se prolongaron hasta finales del año 2014 y (ii) que los comportamientos anticompetitivos expuestos en relación con TUBOX se prolongaron hasta finales del año 2012. 7.3.1.
Duración de los comportamientos desplegados por APC y TITÁN Con el fin de acreditar que los comportamientos desplegados por APC y TITÁN, cuyo objeto y esquema de funcionamiento fue expuesto a lo largo del presente documento, tuvieron ocasión en el periodo comprendido entre el año 2004 y finales del año 2014, la Delegatura presentará las evidencias que se pasa a considerar.
En primer lugar, las declaraciones rendidas por algunos Investigados acreditan que los comportamientos anticompetitivos desplegados por APC y TITÁN se prolongaron Incluso hasta finales del año 2014. Al respecto, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) refirió que las conductas objeto de estudio se presentaron hasta por lo menos el tercer trimestre de 2014: DELEGATURA: ¿Durante qué período se dieron las conversaciones que nos acaba de referir, con los competidores MANUFACTURAS DE CEMENTO y TUBOX? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Entre finales del año 2004 y principios del 2005, hasta algún momento en el año 2014.
( ) DELEGATURA: Hace un momento nos mencionó que el periodo de referencia que usted tiene de esas reuniones fue 2004 - 2014. ¿Hasta qué mes exacto, si tiene conocimiento, se reunieron en el año 2014? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: No lo tengo claro. DELEGATURA: Si pudiera establecer un período de tiempo, o un intervalo de tiempo en el año 2014.
¿Cuál fue? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Yo pensaría que fue hasta el tercer trimestre del 2014, pero sin ninguna precisión". Por su parte, HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Asistente de Presupuestos de APC) manifestó que los comportamientos desplegados por APC el mercado se presentaron hasta el año 2014: "DELEGATURA: Hipólito, usted nos ha mencionado en esta diligencia que al menos usted tuvo conocimiento de que esta práctica se presentó hasta el año 2014, ¿cómo se dio cuenta usted que se había terminado? HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: Ok, es por lo que les había comentado hace un instante, y es porque teníamos alguna especie de visita, de auditoría de parte de alguien de Estados Unidos de NOV, y entonces CAMARGO estaba ocupado y entró a la oficina de JUAN PABLO y le dijo que borrara todo lo que tuviese que ver con el posible acuerdo, 'borre todo eso porque ya no vamos con eso y olvídese de eso'; entonces JUAN PABLO pues dice 'listo, ya borro todo eso, ya destruyo, ya hago ".
Por eso mismo me doy cuenta. La fecha pues seguramente fue en el 2014". En segundo lugar, en el conjunto de argumentos presentados en los respectivos descargos allegados por los investigados APC [155], JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) [156], HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Asistente de Presupuestos de APC) [157] y JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Gerente Comercial de APC para esa época) [158], manifestaron que la dinámica descrita se llevó a cabo hasta el año 2014.
Sobre el particular, como argumento común indicaron: “Finalización del acuerdo Según declaró mi poderdante, el acuerdo entre TITÁN, AMERON y TUBOX dejó de funcionar en el año 2014". En tercer lugar, es importante reiterar que, tal y como se explicó en este documento, durante la realización de las reuniones que sostuvieron los investigados en el marco de los comportamientos descritos se dejó constancia documental de los gastos que resultaban de dichos encuentros.
Específicamente la Delegatura mencionó que los investigados, en particular los vinculados con APC, conservaban los recibos de los gastos efectuados en los clubes sociales para que posteriormente al interior de la compañía se surtiera el proceso de legalización de dichos gastos. Los recibos en mención fueron identificados con el título "Reunión tuberos", denominación que solo era incluida en los recibos que resultaban de las reuniones relacionadas con los comportamientos anticompetitivos desplegados por los investigados.
Al respecto, sobre la formalización de dichos gastos HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Asistente de Presupuestos de APC) mencionó lo siguiente: “DELEGATURA: ¿Alguna vez usted hizo la formalización de gastos asociados al desarrollo de esas reuniones para AMERICAN PIPE? HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: No, porque eso lo pagaba directamente el gerente general y él seguramente allá reportaba a la compañía los gastos".
En el mismo sentido, JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Gerente Comercial de APC para esa época) señaló lo siguiente sobre la dinámica de las reuniones efectuadas en los clubes sociales y, en particular, sobre el flujo del pago de los gastos que allí se generaban: “DELEGATURA: ¿Según recuerde, cómo se manejaban los gastos ocasionados por estas reuniones en estos clubes sociales? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: Cada cual iba girando y pagaba su cuenta.
Entonces por ejemplo una vez pagaba APC otras veces pagaban MANUFACTURAS DE CEMENTO, otras veces, no sé si TUBOX alguna vez pagó (…)”. Así las cosas, la Delegatura encontró registro de los recibos referidos a través de los cuales se legalizaban dichos gastos por lo menos hasta noviembre de 2014. A modo de ejemplo, esta situación se refleja en las facturas de venta No. 5500320494 del 22 de septiembre de 2014, No. 2000127437 del 18 de noviembre de 2014 y No. 5500327011 del 18 de noviembre de 2014 [159], emitidas por la CORPORACIÓN EL CLUB EL NOGAL, entre otras.
Las anteriores facturas, se recuerda, fueron tramitadas internamente por JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) como gastos de representación bajo el asunto “Reunión Tuberos", con la justificación de que dichos pagos se habían realizado con ocasión de reuniones con los demás fabricantes de tubería de concreto. En cuarto lugar, otra prueba que confirma que la duración de las conductas anticompetitivas objeto de estudio se prolongó hasta finales de 2014 corresponde a las acciones de ocultamiento de las referidas conductas, hechos que fueron desplegados por los funcionarios vinculados con TITÁN y APC.
Tal y como se acreditó en este documento, los mencionados optaron por descargar e instalar aplicaciones móviles distintas a “WhatsApp” en sus dispositivos celulares como medida preventiva de seguridad ante el temor de que la autoridad de competencia tuviera conocimiento de la práctica ilegal que para ese momento adelantaban. Puntualmente, en el desarrollo de una reunión relacionada con la dinámica descrita, los investigados mencionaron que era necesario acudir a otras formas de comunicación como quiera que la Superintendencia de Industria y Comercio se encontraba adelantando unas investigaciones respecto de los casos denominados “Pañales" y “Papeles".
Conforme a tal afirmación, según fue debidamente documentada en el presente escrito, se tiene que el caso denominado “Pañales", identificado bajo el radicado No. 13-266923, Inició mediante Resolución No. 47965 del 14 de agosto de 2014, mientras que la actuación administrativa adelantada por el caso “Papeles Suaves", de radicado No. 14-151027, inició mediante Resolución No. 69518 del 24 de noviembre de 2014.
Sobre este punto es relevante reiterar lo manifestado por HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC para la época de los hechos), quien al respecto relató: “HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ: En alguna de las reuniones a las que yo asistí, el señor BOSSIO manifestó una preocupación, algo así como que dijo que 'uno ve por todos lados que el cartel de los pañales, el cartel del papel', algo así, y fue un comentario que le hizo a CAMARGO, y CAMARGO nervioso le dijo 'sí, hay que tener mucho cuidado', o algo así; eso porque seguramente había salido algo en la prensa de alguna actividad similar, y entonces había alguna preocupación ( )” [160].
Así las cosas, es claro que las conductas ejecutadas por las investigadas APC y TITÁN fueron desplegadas hasta finales del año 2014, por cuanto hasta antes de esa fecha no eran de conocimiento público las actuaciones adelantadas por esta Superintendencia en los casos referidos, siendo este último hecho el que motivó la adopción de las medidas tendientes a ocultar las comunicaciones efectuadas entre los cartelistas.
Lo anotado, además, coincide con lo que manifestaron los Investigados APC, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC), JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) e HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC para la época de los hechos) respecto de la duración de las conductas anticompetitivas materia de análisis. 7.3.2.
Duración de los comportamientos desplegados por TUBOX De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, la Delegatura encontró que los comportamientos anticompetitivos ejecutados por TUBOX, relacionados con las conductas que son objeto de análisis en esta actuación administrativa, se llevaron a cabo hasta finales del año 2012.
Sin embargo, algunos Investigados afirmaron en varias oportunidades que la conducta desplegada por TUBOX se extendió hasta finales del año 2014. Como se expuso anteriormente, JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (para entonces Gerente Comercial de APC) declaró que las reuniones relacionadas con esta dinámica y a las cuales, según recordaba, habían asistido funcionarios de TUBOX, se prolongaron hasta el año 2014: “Pregunta: Señor BETANCOURT, usted ha hecho referencia en su declaración a una serie de reuniones con la competencia. ¿Le pregunto de manera concreta si en esas reuniones a las que usted ha hecho referencia estuvo siempre presente TUBOX? JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: SI, siempre estuvo presente.
Pregunta: Específicamente hizo usted referencia a unas reuniones del año 2014, ¿en esas reuniones estuvo presente TUBOX? Y, si es así, le pido que me precise las circunstancias de tiempo, modo y lugar de esa reunión en que estuvo presente TUBOX. JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: Las reuniones a las que yo me referí no fueron específicamente durante el 2014, fueron desde el 2006 hasta probablemente finales del 2014, pero no fue solamente en un año. Dentro de las reuniones que yo asistí, absolutamente siempre, estuvo presente TUBOX en cabeza de RICHARD ROMERO y ÁLVARO CELIS, RICHARD o RICARDO ROMERO, es que no me acuerdo cuál es el nombre.
JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR: Yo trabajé en AMERICAN PIPE desde el 2006 hasta el 2016, junio. Si quiere concretar el 2014, yo le puedo asegurar que absolutamente todas las reuniones que asistí, en esas reuniones asistió TUBOX. Creo, no estoy seguro, pero creo que a finales del 2014 fue cuando nos dejamos de reunir, pero yo no puedo decirle si fue en octubre, noviembre, diciembre o en agosto; pero le puedo garantizar que todas, absolutamente todas las veces que nos reunimos, asistió RICARDO o RICHARD ROMERO, o ÁLVARO CELIS".
Visto el fragmento transcrito de la declaración rendida por JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC), en el que se mencionó, según recordó el investigado, la participación de empleados de TUBOX en la dinámica descrita hasta el año 2014, es relevante indicar que existen otras evidencias en el expediente que, frente al particular, permiten establecer que el periodo de participación de la compañía TUBOX fue distinto al mencionado por este investigado.
Al respecto, es necesario indicar que según se logró determinar a partir de lo expuesto por los demás investigados, la participación se TUBOX se dio hasta el 2012, sin hacer mayor mención de su intervención con posterioridad a dicha fecha. Para acreditar esta afirmación, resulta relevante presentar la declaración rendida por RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Gerente general de TUBOX para la época de los hechos), quien aceptó la participación de esta compañía en esta dinámica pero aclaró que su participación finalizó en el año 2012.
"DELEGATURA: ¿Recuerda cuál fue el último momento en el cual usted pudo llegar a tener acercamiento en esas reuniones? RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD: Yo creería que mi última reunión, digamos, pudo haber sido en 2011, digamos de esa continuidad, y después, como año y pico de no presentar información, nos volvemos a reunir en el Club el Nogal en el año 2012, pero básicamente fue nuevamente para pasar los datos históricos de las ventas, no más”.
Por su parte, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) indicó que TUBOX no tuvo participación en los comportamientos descritos a partir del 2013, para lo cual puntualizó que esa compañía estuvo vigente en la dinámica hasta el año 2012. "DELEGATURA: ¿Exactamente usted recuerda hasta qué punto pudo haber participado TUBOX en la dinámica? JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ: Como le comentaba anteriormente, 2013 y 2014 ya no participaron, entonces debió hasta algún momento en el año 2012”.
Adicionalmente, es relevante señalar que la Delegatura encontró otras evidencias que cronológicamente corroboran la participación de TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX) en las conductas anticompetitivas anteriormente descritas. Específicamente se trata de los correos electrónicos que a continuación se analizarán: - Correo electrónico enviado el 11 de marzo de 2013 por JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) a FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN), con asunto “Mercado", en el cual se adjuntó el archivo de nombre “Mercado Dic 2012.xls".
El archivo en comento describe en su contenido la repartición de proyectos y el traspaso de información sensible entre las tres compañías (APC, TITÁN y TUBOX). A continuación de manera ilustrativa se presentan unos fragmentos del cuadro [161]: - Correo electrónico de 31 de octubre 2013 enviado por JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) a FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN), que fue acompañado con el archivo adjunto denominado "Mercado Dic 2012 Rev.
Oct-31-13.xls". Ese archivo contiene el consolidado de facturación, participación y repartición de proyectos entre las empresas competidoras, así como una referencia a las reuniones que se llevaron a cabo durante el 2013, esto es, el 8 de febrero, el 22 de abril, el 11 de mayo, el 22 de julio de 2013 y el 31 de octubre de 2013 [162]. Horas más tarde, nuevamente JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) envió a FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) una comunicación vía correo electrónico que contenía el archivo descrito con algunas modificaciones.
Adicionalmente, escribió el mensaje "Archivo arreglado con Ricaurte para 1. Hablamos" [163]. A continuación, de manera ilustrativa se presentan unos fragmentos del cuadro adjunto: Conforme con las anteriores evidencias, se tiene que: i) Si bien el primer correo electrónico citado data de 11 de marzo de 2013, el documento anexo hace referencia, en la hoja denominada “S/N FACTOR 7, al consolidado de la repartición de los proyectos de 2012 y una posible distribución para 2013.
Sin embargo, en la hoja denominada “Meet” es posible observar una repartición de proyectos realizada el 8 de febrero de 2013 en la cual nunca se tiene en cuenta a TUBOX, pues, como bien ya se ha mencionado, aquel era identificado con el número tres (3), y en estas columnas solo incluyen el número uno (1) y dos (2), que corresponden respectivamente a APC y TITÁN. ii) En el correo electrónico del 31 de octubre de 2013 se reenvió el cuadro del que trata el correo previamente enunciado, pero esta vez con una serie de modificaciones que incluían información sobre la repartición de los proyectos para el año 2013.
En ese sentido, llama la atención que en dicha actualización en la hoja denominada “Meet” existe una lista de los proyectos que fueron distribuidos para los meses de abril, mayo, julio y octubre de 2013- Sin embargo, y como ya se aclaró en el numeral anterior, en dicha tabla solo es posible evidenciar la participación de APC (1) y TITÁN (2), situación que conlleva a colegir que TUBOX había cesado, de forma efectiva, su participación en las conductas aquí reprochadas para el año 2013.
Tanto es así, que el consolidado porcentual de repartición durante el 2013 arrojó como conclusión que las empresas tenían distribuido el mercado en los siguientes términos: TITÁN contaba con el 65% de participación y APC contaba con el 35% de participación, datos que agrupaban para ese momento el 100% del mercado, y con los cuales se descarta la participación para ese entonces de TUBOX en dicha dinámica.
Así las cosas, teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, se concluye que la participación de TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX) en las conductas que son objeto de análisis en la presente actuación administrativa se mantuvo hasta el mes de diciembre del año 2012.
Esta situación lleva a indicar que, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, a partir de diciembre de 2012 se debe calcular el término de los cinco (5) años relacionados con la caducidad, por lo que en el presente evento se encuentra que la facultad sancionatoria de la Superintendencia caducó para diciembre del año 2017 en relación con los investigados referidos.
En ese sentido, en el marco de esta investigación, la Delegatura estableció suficientemente el detalle sobre el funcionamiento, implementación y ejecución de las prácticas anticompetitivas imputables a APC, TITÁN y TUBOX. Sin embargo, se hace palmario que la prueba más reciente a la que se tuvo acceso sobre la participación en las conductas restrictivas de la competencia por parte de TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX) data de diciembre de 2012.
En consecuencia, como en el presente asunto se evidenció de forma manifiesta que han pasado más de cinco (5) años desde el último hecho constitutivo de la conducta infractora que se investiga en contra de TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD y ÁLVARO CELIS HERRERA, la Superintendencia perdió la competencia temporal para hacerlo y, por la misma razón, en ese sentido, se torna insostenible la imposición de una posible sanción en su contra en la presente actuación administrativa.
Así las cosas, resta por indicar que, aun cuando del acervo probatorio se evidencia haber operado el fenómeno de la caducidad frente a los investigados TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD y ÁLVARO CELIS HERRERA, lo anterior no significa que tal suerte hayan de correr los señalamientos realizados frente a APC, TITÁN y las personas naturales vinculadas a esas compañías, en tanto ellos llevaron a cabo las conductas objeto de reproche en la presente actuación administrativa hasta finales de 2014, por lo que de las mismas no se puede predicar los efectos del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.
En vista de lo anterior y sin más consideraciones, en procura de materializar los principios previstos en la parte primera de la Ley 1437 de 2011 [164] y que tienen que ver específicamente con la eficacia, la economía y la celeridad que las autoridades deben observar en todas sus actuaciones y procedimientos administrativos, la Delegatura recomendará que se declare que acaeció el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de la responsabilidad de TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX) y, en consecuencia, que se archive la actuación administrativa en relación con esos investigados.
De este modo las anteriores declaraciones, facturas e intercambios de correos electrónicos indican que, aproximadamente durante una década, entre 2004 y 2014, TITÁN y APC (teniendo en cuenta que TUBOX cesó su participación en el mencionado acuerdo en el año 2012) participaron en un acuerdo de repartición de mercados para así auto-asignarse a su gusto los clientes y fijar de manera concertada los descuentos otorgados a los mismos.
Así, el material probatorio recaudado da cuenta de que esa dinámica restrictiva de la libre competencia económica se desarrolló de forma continuada a lo largo de los años, de manera que esa práctica fue permanente en tanto que los contactos y los compromisos persistieron a través de todos los años mencionados.
8. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS INVESTIGADAS De conformidad con lo expuesto a lo largo de este informe motivado, la Delegatura logró acreditar que APC, TITÁN y TUBOX Incurrieron en el comportamiento anticompetitivo descrito en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que se repartieron de manera concertada los clientes o proyectos que demandaban el uso de tubería de concreto para alcantarillado en Bogotá y sus alrededores, para lo cual se valieron de la implementación de la dinámica ya descrita en los términos precedentes, consistente en la fijación coordinada de descuentos. 8.1.
Responsabilidad de las personas jurídicas investigadas a. Normativa aplicable Los acuerdos que tengan por objeto o como efecto la repartición de mercados entre productores son considerados como restrictivos de la libre competencia económica, de conformidad con lo previsto en el numeral 3o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En efecto, la norma citada tiene el siguiente contenido:
ARTÍCULO
47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: ( ) 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores.
( )''. En relación con este comportamiento en particular es conveniente reiterar, también con fundamento en el precedente de la Superintendencia de Industria y Comercio y en las condiciones que ya fueron explicadas en el capítulo No. 5 de este documento, que la configuración de un acuerdo de repartición de mercados también puede tener lugar en aquellos eventos en los que la repartición que convienen los agentes investigados recae sobre sus clientes. b. Caso concreto De conformidad con las evidencias obrantes en el expediente, la Delegatura tiene elementos de juicio suficientes para concluir que APC, TITÁN y TUBOX incurrieron en el comportamiento anticompetitivo descrito en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
En este caso se acreditó que las empresas investigadas concertaron la repartición de los clientes demandantes de tubería de concreto para alcantarillado para Bogotá D.C. y sus alrededores, por lo menos a partir del año 2004. Las conductas desplegadas por los agentes de mercado investigados se efectuaron, tal y como ya se mencionó, a través de múltiples contactos que sostuvieron los empleados vinculados a APC, TITÁN y TUBOX -reuniones presenciales en clubes sociales y ocasionalmente en las instalaciones de las mismas empresas- y del cruce de información comercial sensible por medio de comunicaciones vía correo electrónico y llamadas telefónicas.
En ese contexto, tales contactos se utilizaron como un mecanismo útil e idóneo por medio del cual los empleados de las compañías investigadas tuvieron acceso a la información comercial sensible de las demás compañías cartelistas (facturación, cotizaciones, precios, listado de clientes, entre otros) con la finalidad de llevar a cabo la dinámica anticompetitiva descrita.
Adicionalmente, la información mencionada fue utilizada con el objetivo de implementar estrategias de vigilancia que permitieran el cumplimiento de los acuerdos objeto de examen en esta actuación administrativa. Por otro lado, como ya se indicó, la repartición de los clientes desplegada por los agentes de mercado investigados se materializó a través de la fijación concertada de los porcentajes de descuento que las compañías ofrecían a sus clientes.
Por este motivo, la Delegatura considera que el acuerdo anticompetitivo que se configuró en este caso fue solo el previsto en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, pues la fijación coordinada de precios, como ya se explicó, fue simplemente instrumental para consolidar la materialización del acuerdo que ejecutaron las investigadas.
Así, los argumentos de defensa en ese sentido se entienden acogidos. Finalmente, la Delegatura destaca que el comportamiento de APC en su calidad de investigado estuvo ajustado a lo previsto en las normas procesales aplicables en esta actuación administrativa. Adicionalmente, deja constancia que APC dio cabal cumplimiento a los deberes que tenía a su cargo en su calidad de delator en atención al Programa de Beneficios por Colaboración en los términos del Decreto 1523 de 2015.
Lo anterior teniendo en cuenta que APC prestó una colaboración efectiva y oportuna, entregó evidencias que resultaron determinantes para la investigación y gestionó la comparecencia de las personas con las que tuvo o tiene una relación laboral, quienes, de hecho, rindieron declaraciones que aportaron al esclarecimiento de los hechos materia de investigación. Por su parte, con base en las piezas procesales que obran el expediente, la Delegatura logró acreditar que TITÁN tuvo una participación protagónica y de liderazgo en la ejecución de los comportamientos expuestos en este informe, hecho que esta Delegatura considera debe ser tenido en cuenta como un factor relevante para determinar la graduación de la eventual sanción que le sea impuesta a esa persona jurídica.
En el caso de TUBOX, ténganse por replicadas las consideraciones presentadas en el numeral 7.3.2. de este informe, para efectos de establecer el marco temporal y de duración del agente referido en la ejecución de los comportamientos descritos. Con fundamento en todo lo expuesto, en relación con APC y TITÁN la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa.
Así mismo, recomendará que respecto de APC se reconozcan los beneficios derivados de su participación en el PBC y, acerca de TITÁN, que se impongan las sanciones correspondientes por incurrir en la conducta anticompetitiva prevista en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
9. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS Agotadas las consideraciones previas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas que concurrieron a la presente actuación administrativa -así como lo sostenido en relación con la duración de TUBOX en la dinámica expuesta-, se procede a determinar la responsabilidad de las personas naturales vinculadas con las empresas APC y TITÁN en el desarrollo de las conductas anticompetitivas objeto de análisis en la presente investigación. Para el efecto, con fundamento en todo el acervo probatorio presentado hasta este punto, se determinará si dichas personas naturales participaron, por sus acciones u omisiones, en la realización del comportamiento restrictivo de la libre competencia económica identificado en este caso para establecer si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Como pasa a desarrollarse, con fundamento en todo lo que se ha expuesto en este acto la Delegatura considera que existe evidencia suficiente para concluir que las personas naturales que a continuación se relacionan son responsables administrativamente, en los términos mencionados, por cuanto participaron en la configuración de las conductas anticompetitivas reprochadas en esta actuación administrativa. 9.1.
Responsabilidad de JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) En primer lugar, conforme se evidenció a lo largo del presente escrito, la Delegatura expuso suficiente evidencias que permiten concluir sobre la participación directa de JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) en la planeación, implementación y ejecución del comportamiento relacionado con la repartición concertada de los clientes demandantes de la tubería de concreto para alcantarillado en Bogotá y sus alrededores entre las empresas cartelistas, hechos que fueron conocidos por el investigado desde el primer momento que APC hizo parte de la dinámica expuesta, y en la cual desempeñó una labor activa fundamental durante toda su ejecución. En segundo lugar, se encontró que, entre las pruebas obrantes en el expediente, en particular mediante el escrito de descargos aportado, JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) reconoció la existencia y su participación en el acuerdo anticompetitivo del cual hicieron parte APC, TITÁN y TUBOX, de conformidad con los términos señalados por esta Superintendencia en la Resolución No. 24831 de 2017 [165].
Significa lo anterior que, en atención de lo previsto en el artículo 193 del Código General del Proceso, la manifestación realizada por JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) en su escrito de descargos comporta la confesión de la que trata la norma de la referencia. En ese sentido, y con ocasión de la participación de JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) en los hechos objeto de investigación en la presente actuación administrativa, durante la audiencia del 1 de junio de 2018 el investigado reconoció y aceptó su participación de las conductas a imputadas mediante la Resolución No. 24831 de 2017, dando lugar a la confesión de la que trata el artículo 191 del Código General del Proceso, en los siguientes términos: DELEGATURA: Mediante la Resolución No. 24831 del 11 de mayo de 2017, esta Superintendencia formuló pliego de cargos en contra de unas personas jurídicas, entre las que se encuentra AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL, y entre las cuales se encuentra usted como persona natural vinculada.
¿Usted tiene conocimiento del contenido de la Resolución que le acabo de mencionar? JOSÉ ANTONIO CAMARGO: Sí. DELEGATURA: En esa Resolución se dijo que presuntamente, las empresas allí mencionadas y las personas naturales allí relacionadas, habrían infringido el régimen de la libre competencia, en lo que concierne a las conductas previstas en 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y frente a la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 Decreto 2153 del 92, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340, en relación con las personas naturales.
En ese sentido, le quiero preguntar algo en su calidad de persona natural investigada, si ¿usted, JOSÉ ANTONIO CAMARGO, acepta los cargos que la Superintendencia le formuló en la Resolución que le he hecho referencia? JOSÉ ANTONIO CAMARGO: Sí, los acepto" [166]. En resumen, es procedente concluir que JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) colaboró, facilitó, autorizó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas a APC dentro de la presente Investigación. De este modo, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa correspondiente. 9.2.
Responsabilidad de JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) De conformidad con el análisis de las piezas procesales obrantes en el expediente, la Delegatura logró concluir que JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) participó de forma activa y efectiva en la planeación, implementación y ejecución de las conductas anticompetitivas desplegadas por APC, TITÁN y TUBOX, como quiera que adelantó todas las acciones que tuvo a su alcance para lograr la efectiva repartición coordinada de clientes en los términos ya indicados, siendo de especial relevancia su comparecencia a los encuentros presenciales en los cuales las empresas cartelistas acordaban la repartición del mercado de tubería de concreto para alcantarillado en Bogotá D.C. y sus alrededores, así como el constante intercambio de información con los empleados de las demás compañías cartelistas con el fin de lograr la implementación de la dinámica contraria a la libre competencia económica ya enunciada.
Sobre este particular, la Delegatura encontró que JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC), a través de las manifestaciones contenidas en su escrito de descargos, reconoció la existencia del acuerdo anticompetitivo del cual hicieron parte APC, TITÁN y TUBOX a partir del año 2006, que fue el año en el que el investigado Ingresó a APC.
Así mismo, el investigado aceptó su participación en la ejecución de la dinámica descrita a lo largo de este informe, en concordancia con los términos expuestos en la Resolución No. 24831 de 2017 [167], con lo que dio lugar a la confesión prevista en el artículo 193 del Código General del Proceso. En igual sentido, durante el transcurso de la declaración rendida por JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC), se encontró que el investigado ratificó lo expuesto en su escrito de descargos en el sentido de reconocer su participación en la ejecución de las conductas imputadas en el acto administrativo de apertura de investigación -Resolución No. 24831 de 2017-, cumpliendo con los requisitos de la confesión prevista en el artículo 191 del Código General del Proceso: "DELEGATURA: Hace un momento usted dijo que siente que lo que hizo es ilegal, y yo le quiero preguntar, si usted tiene conocimiento de los cargos formulados mediante la resolución expedida por esta Superintendencia, sea ésta la Resolución No. 24831 del 11 de mayo de 2017, mediante la cual se le formuló pliego de cargos a usted y otras personas naturales y jurídicas por presuntamente haber infringido las normas de libre competencia. ¿Usted tiene conocimiento de esa Resolución y de su contenido? JUAN PABLO BETANCOURT: Sí. DELEGATURA: Entonces le quiero preguntar, si usted, en conclusión, o definitivamente, ¿acepta los cargos imputados a usted como persona natural en esa Resolución? JUAN PABLO BETANCOURT: Sí, yo acepto” [168].
De conformidad con los argumentos expuestos es procedente concluir que JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) colaboró, facilitó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas a APC dentro de la presente investigación. De este modo, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa. 9.3.
Responsabilidad de HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC) La Delegatura encontró evidencias suficientes para establecer que HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Asistente de Presupuesto de APC para la época de los hechos) participó activamente en la dinámica anticompetitiva. Sin embargo, aunque esa es una circunstancia suficiente para establecer su responsabilidad, es conveniente mencionar que la participación del investigado estuvo determinada por las instrucciones que en ese sentido recibió de sus superiores dentro de la organización de APC Así las cosas, el investigado ejecutó los comportamientos que se presentaron en el desarrollo de la dinámica adelantada con funcionarios de APC y TITÁN en el mercado de tubería de concreto para alcantarillado en Bogotá D.C. y sus alrededores, pues, como quedó evidenciado, el investigado incluso fue el encargado de: (i) compilar la información comercial de carácter sensible que se intercambiaba entre los cartelistas, la cual se comunicaba mediante cuentas de correo electrónico;
(ii) preparar las cotizaciones que se presentaron a las compañías de la competencia, las cuales eran utilizadas para implementar la repartición coordinada de clientes; (iíí) comparecer a las reuniones relacionadas con esta dinámica que se realizaron con la asistencia de funcionarios de TITÁN, y además, (iv) le fue solicitado instalar las aplicaciones móviles poco convencionales con la finalidad de mantener ocultas las comunicaciones entre los cartelistas, hecho que manifestó no haber realizado, pero sí haber conocido.
Lo anterior se encuentra sustentado en las múltiples piezas probatorias obrantes en el expediente, entre las que se destacan las manifestaciones contenidas en el escrito de descargos allegado por HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuesto de APC), pues a través de dicho documento el investigado reconoció la existencia del acuerdo anticompetitivo desplegado entre APC, TITÁN y TUBOX -en los términos propuestos en la Resolución No. 24831 de 2017 [169], así como su participación en esa dinámica, con lo que dio lugar a la confesión prevista en las reglas contenidas en el Código General del Proceso.
De conformidad con los argumentos expuestos es procedente concluir que HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuesto de APC) colaboró, facilitó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas a APC dentro de la presente investigación. De este modo, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa. 9.4.
Responsabilidad de FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) Teniendo en cuenta el análisis de las evidencias obrantes en el expediente, la Delegatura tiene elementos de juicio suficientes para concluir que FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) participó activamente en la planeación, ejecución e implementación de la dinámica materia de análisis, es decir, en la repartición coordinada de clientes y fijación convenida de porcentajes de descuentos con empleados de las empresas competidoras en el mercado de tubería de concreto para alcantarillado en Bogotá y sus alrededores.
Sobre esa base, la Delegatura confirmó que el investigado sostuvo contactos con empleados de la competencia (APC y TUBOX), hechos que se dieron con ocasión de distintas reuniones presenciales y múltiples comunicaciones y correos electrónicos cruzados entre ellos, con la finalidad de tener acceso a datos y cifras comerciales de carácter sensible mediante los cuales ajustó el comportamiento competitivo que TITÁN desplegó en el mercado de conformidad con los términos y condiciones que se definieron de manera concertada en el marco de los comportamientos expuestos.
La participación de FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) se encuentra totalmente corroborada, tal y como pudo concluirse, por ejemplo, a partir de las pruebas documentales y de las declaraciones que se practicaron en el transcurso de la actuación administrativa. Dicho comportamiento se desplegó por lo menos desde el 2004 e incluso se prolongó hasta el año 2014, como lo acreditan todas las consideraciones y evidencias expuestas a lo largo de este informe.
Por todo lo anterior, se concluye que FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN) colaboró, facilitó, autorizó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas a TITÁN dentro de la presente investigación. De este modo, la Delegatura recomendará que se declare su responsabilidad administrativa y que, en consecuencia, se le imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 9.5.
Responsabilidad de LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) De conformidad con el análisis de las evidencias que obran en el expediente, la Delegatura logró determinar que LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) participó activamente en el diseño, estructuración, implementación y ejecución de los comportamientos relacionados con la repartición coordinada de clientes y la fijación convenida de los porcentajes de descuento - este último como un comportamiento instrumental de la repartición de clientes- desplegados por las empresas cartelistas.
En ese sentido, se logró corroborar que la investigada sostuvo contactos con los empleados de las empresas competidoras (APC y TUBOX), asistió a las distintas reuniones celebradas y facilitó su realización en distintos clubes sociales de Bogotá, todo con el fin de precisar en detalle, de manera coordinada, el comportamiento comercial y competitivo que las Investigadas desplegaban en el mercado.
Adicionalmente, la Delegatura cuenta con suficientes evidencias para determinar que, en el marco de la dinámica expuesta, la investigada intercambió con empleados de la competencia información comercial de tipo sensible (facturación, cotizaciones, precios, clientes, entre otros) con la finalidad de establecer los parámetros que utilizaron para ejecutar las conductas descritas en este informe.
Así las cosas, la Delegatura concluye que LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN) colaboró, facilitó, autorizó, toleró y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas a TITÁN dentro de la presente investigación. De este modo, recomendará que se declare la responsabilidad administrativa de la investigada y que, en consecuencia, se le imponga la sanción correspondiente por incurrir en las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 10.
RECOMENDACIÓN En consideración de todo lo expuesto, la Delegatura encontró acreditado que APC y TITÁN Incurrieron en el acuerdo anticompetitivo descrito en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En consecuencia, se recomienda: 10.1. Declarar administrativamente responsable y sancionar a: a) Agentes de mercado: - AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL - MANUFACTURAS DE CEMENTO S.A. b) Personas naturales vinculadas con AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL: (i) JOSÉ ANTONIO CAMARGO BERMÚDEZ (Gerente General de APC) (ii) HIPÓLITO SUÁREZ SUÁREZ (Ex Asistente de Presupuestos de APC) (iii) JUAN PABLO BETANCOURT ESCOVAR (Ex Gerente Comercial de APC) c) Personas naturales vinculadas con MANUFACTURAS DE CEMENTO S.A.: (i) FERNANDO BOSSIO MOLANO (Ex Gerente General de TITÁN ) (ii) LUZ MILA FORERO MORENO (Directora de Ventas de TITÁN ) 10.2.
Conceder a AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL el beneficio de la exoneración total de la posible multa que se pueda imponer en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1523 de 2015, en razón de su efectiva participación en el Programa de Beneficios por Colaboración. Así mismo, se recomienda extender los beneficios por colaboración a las personas naturales vinculadas con AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL. 10.3.
Declarar que, para el caso de TUBOX, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD (Ex Gerente General de TUBOX) y ÁLVARO CELIS HERRERA (Gerente Comercial de TUBOX), operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio y, en consecuencia, archivar la presente actuación administrativa en relación con los investigados referidos.
Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA <
Notas al pie · 337
- 0.A la fecha de presentación del presente informe motivado no se encontró ningún cambio en el registro mercantil de esta compañía relacionado con su representación legal.
- 1.Por medio del Decreto 1523 de 2013 se modificó el Capitulo 29 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015.
- 2.Folio 1113 del cuaderno SIC reservado No. 1.
- 3.Cuaderno Público No. 5., folio 778.
- 4.Cuaderno Público No. 5, folio 799.
- 5.Cuaderno Público No. 5, folios 851 a 937 del (versión pública) y Cuaderno Reservado SIC No. 2, folios 938 a 1024 del Cuaderno del (versión reservada).
- 6.MANUFACTURAS DE CEMENTO S.A. presentó el ofrecimiento de garantías ante esta Superintendencia mediante escrito radicado con el No. 16-453444 del 22 de junio de 2017, solicitud que fue coadyuvada por LUZ MILA FORERO MORENO y FERNANDO BOSSIO MOLANO mediante escritos radicados con los Nos. 16-453444-147 y 16-453444-152 del 22 de junio de 2017, respectivamente.
- 7.Comunicaciones radicadas con los Nos. 16-453444-159 y 16-453444-160 del 20 de febrero de 2018. Cfr. Folios 1319 a 1327 del cuaderno público No. 6 y folios 1328 a 1336 del Cuaderno público No. 6 del expediente.
- 8.Decreto 2153 de 1992. "Articulo 52 . Procedimiento. (...) Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez. a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad. (...)”
- 9.Refiriéndose a extractos de las páginas 91 y 93 de la Resolución de Apertura de Investigación No. 24831 de 2017, en las que la Delegatura sostuvo, respectivamente: “(...) Con ese propósito, a continuación se precisarán las consideraciones por las que, en concepto de la Delegatura, TITÁN, APC y TUBOX habrían incurrido en las conductas restrictivas de la competencia, descritas en el numeral 3 y en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, las cuales serán presentadas en este orden como quiera que de la repartición del mercado se ejecutó a través de la fijación de precios”', y “(...)En efecto, en el marco de la repartición de mercado antes descrita, TITÁN. APC y TUBOX habrían utilizado la fijación concertada de precios como herramienta para materializar tal repartición, es decir para que efectivamente el cliente contratara con la empresa cartelista definida en el marco del acuerdo anticompetitivo''.
- 10.Superintendencia de Industria y Comercio, Informe motivado caso radicado con el No. 13-198976 (BUREAU VERITAS - TECNICONTROL)
- 11.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 80847 de 2015.
- 12.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 71542 de 2017. Radicación 17-225744.
- 13.“Principio de Favorabilidad en Sanciones Administrativas" Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consultado en línea en el siguiente link: https://www.superfinanciera.qov.co/St-Cant/Normativa/Jurisprudencia2003/principiofavorabilidad031.htm
- 14.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 71542 de 2017. Radicación 17-225744.
- 15.Tomado de OCDE, 1998. Council Recommendation Concerning Effective Action against Hard Core Cartels. Disponible en: http://www.oecd.orq/daf/competition/2350130.pdf
- 16.Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado del 28 de agosto de 2017. Radicación 13-198976. (Bureau Veritas).
- 17.Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado del 28 de agosto de 2017. Radicación 13-198976. (Bureau Veritas).
- 18.Cuaderno Reservado TITÁN No. 1, folio 95 a 109.
- 19.Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C - 570 de 2012.
- 20.Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C - 505 de 1999. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de septiembre de 2007. Ref. 05001-22-000-2007-00230-01.
- 21.Corte Constitucional. Sentencia C - 748 de 2011.
- 22.Sentencia del 20 de noviembre de 2014, Exp. 25000 23 24 000 2008 00137 01, M.P. Guillermo Vargas Ayala.
- 23.Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección A. Sentencia de 23 de abril de 2015. Exp. No. 25 00023 41 000-2014-00680-00.
- 24.Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2002.
- 25.Idem.
- 26.Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. Recurso de Insistencia del 27 de abril de 1999. Expediente No. 1100123240031999-0241. Actor: Superintendencia de Industria y Comercio.
- 27.Cfr. Decreto 4886 de 2001, articulo 1, numeral 4, artículo 9 , numeral 12, y numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
- 28.Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de mayo de 2002. Rad. 25000-23- 24-000- 1999-0799- 01( 6893 ).
- 29.Sobre el particular véase: (i) Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 20 del 6 de enero de 2015; (ii) Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 16138 del 10 de abril de 2015.
- 30.Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera - Subsección A. Providencia del 18 de noviembre de 2010. Expediente 2500023240002010-00527-01.
- 31.Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia de 16 de febrero de 2012, expediente: 11001-03-25-000-2009-00102-00.
- 32.“lugar donde compradores y vendedores negocian el intercambio de determinados bienes y servicios y donde los precios de estos bienes y servicios tienden a alcanzar una igualdad. Para que el mercado esté compensado o funcione adecuadamente, la cantidad de bienes y servicios demandado u ofrecidos debe ser igual a un determinado precio. En cualquier época o periodo de tiempo, los mercados pueden estar equilibrados' o 'desequilibrados', dependiendo de si la oferta global es o no igual a la demanda global al precio vigente" Tomado del glosario de términos relativos a la economía de las organizaciones industriales y a las leyes y políticas sobre competencia, OCDE, París 1991, página 49.
- 33.LINEAS DIRECTRICES DE LA OCDE PARA EMPRESAS MULTINACIONALES. Consultado el día 31 de enero de 2019 en: http://www.oecd.org/investment/mne/16975360.pdf
- 34.Cfr. ELHAUGE, Einer y GERADIN, Damien. Global Competition Law and Economics. Oxford and Portland, Oregon. HART PUBLISHING. 2007. Pág. 114.
- 35.Traducción libre de: “Horizontal agremments between unrelated rivals to divide the market are per se ilegal. Such market divisions generally involve territorial divisions, where each firm agrees to limit itself to a geographic area different form the other firm. But customers can also be divided in orther ways, such as having one rival sell to comercial users and another regular consumers, or by having firms agree to restrict themselves to different products or Unes ofcommerce. Bid rigging is also a form of market división, where the conspirators agree that only one of them will really bid for each particular job. As usual, the question is whether and when horizontal market divisions might be taken out ofthe per se rule on the grounds that they are incidental to some productive rival collaboration”. ELHAUGE, Einer y GERADIN, Damien. Global Competition Law and Economics. Oxford and Portland, Oregon. HART PUBLISHING. 2007. Pág. 114.
- 36.“Definición de repartir: Distribuir algo dividiéndolo en partes. Entregar a personas distintas lo que han encargado o deben recibir”. Diccionario de la Real Academia Española. Consultado el 1 de abril de 2019. Disponible en ( https://dle.rae.es/?id=W0fVFWP) .
- 37.Corte Constitucional. Sentencia T-177 de 2017.
- 38.Corte Constitucional. Sentencia C- 032 de 2017.
- 39.Posteriormente reiterado en Sentencia C - 168 de 1993 de la Corte Constitucional.
- 40.Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-213/08.
- 41.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Civil. Sentencia del 18 de julio de 2018.
- 42.“Por medio de la cual se resuelve sobre la práctica de pruebas”.
- 43.“Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y se declara improcedente el recurso subsidiario de apelación, se prescinde de la práctica de pruebas, se cierra la etapa probatoria y se señala hora y fecha para la práctica de la audiencia final”.
- 44.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 27491 del 24 de abril de 2018.
- 45.Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998.
- 46.Ver también otras decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio: Resolución No. 26726 del 10 de mayo de 2016 (Caso Estaciones de servicio de Popayán); Resolución No. 4191 del 10 de febrero de 2017 (Caso Subastas ganaderas); Resolución No. 43218 del 28 de junio de 2016 (Caso Pañales); Resolución No. 31739 del 26 de mayo de 2016 (Caso Papeles suaves); Resolución No. 54403 del 18 de agosto de 2016 (Caso Cuadernos); Resolución No. 71692 de 2017 (Caso Practicaje). 47. www.titancemento.com/file/234/download?token=NanTTXX. (Consultado el 5 de abril de 2017) 48. http://www.productosdeconcretocr.com/files/products/13_esp_cat_tuberia_concretocat.pdf (consultado el 5 de abril de 2017).
- 49.ICONTEC.NTC-1022 Tubos de Concreto sin Refuerzo para Alcantarillado. Disponible en: https://tienda.icontec.orq/producto/impreso-ntc-1022-tubos-de-concreto-sin-refuerzo-para- alcantarillado/?v=5bc574a47246 (consultado el 5 de abril de 2017). 50. http://www.productosdeconcretocr.com/files/products/13_esp_cat_tuberia_concretocat.pdf( consultado el 5 de abril de 2017).
- 51.ICONTEC. NTC-401 Tubos de Concreto Reforzado para Alcantarillado. Disponible en: https://tienda.icontec.org/producto/impreso-ntc-401-tubos-de-concreto-reforzado-para-alcantarillado/?v=5bc574a47246 (consultado el 5 de abril de 2017).
- 52.Cfr. http://camacol.co/sites/default/files/IT-Reqlamentos/Anexo%20T%C3%A9cnico%20RAS- 2000%20T%C3%ADtulo%20G.pdf (consultado el 7 de abril de 2017).
- 53.Cfr. http://www.prenar.com.co/producto1.php “Los tubos de concreto no se deforman. Con una capacidad portante >= 90%. Mantienen su capacidad hidráulica con el tiempo. No lo afectan variaciones del terreno, altos niveles freáticos o fallas en obra. No se requiere material adicional de relleno. La zanja se abre con casi el diámetro del tubo". (Consultado el 12 de abril de 2017)
- 54.Cfr. INSTITUTO BRASILERO DEL CONCRETO (IBRACON): "Capacidad estructural de los tubos do saneamiento. Análisis del sistema terreno-estructura”: “Existe una influencia del tipo de relleno y compactación en la capacidad mecánica añadida de la tubería. Esta influencia es mayor en caso de utilizar tuberías plásticas ya que en términos medios, el terreno aporta un 85% de la resistencia total al conjunto terreno-estructura. Por el contrario, en las tuberías de hormigón (tuberías rígidas) el terreno sólo aporta una resistencia del 15%.”. Disponible: http://www.prefraga.es/portal/sites/default/files/catalogos/52congresso%20braslleiro%20do%20con creto.pdf (Consultado el 12 de abril de 2017).
- 55.Cálculos SIC basados en Información disponible en folio 581 del Cuaderno TITAN Reservado No. 1 del Expediente; folio 593 del Cuaderno APC Reservado No. 1 del Expediente; folio 578 del Cuaderno TUBOX Reservado No. 1 del Expediente; y folios 429, 673, 692, 774 del Cuaderno Agentes Reservado No. 1 del Expediente.
- 56.Este valor puede estar subestimado hasta un 10%.
- 57.Cálculos SIC basados en Información disponible en folio 581 del Cuaderno TITAN Reservado No. 1 del Expediente; folio 593 del Cuaderno APC Reservado No. 1 del Expediente; folio 578 del Cuaderno TUBOX Reservado No. 1 del Expediente; y folios 429, 673, 692, 774 del Cuaderno Agentes Reservado No. 1 del Expediente.
- 58.Cálculos SIC basados en información disponible en folio 581 del Cuaderno TITAN Reservado No. 1 del Expediente.
- 59.Al menos hasta el año 2013. Fuente: Folio 52 del Cuaderno APC Reservado No. 1 del Expediente.
- 60.Al menos hasta el año 2004. Fuente: Ibídem.
- 61.Cálculos SIC basados en información disponible en folio 593 del Cuaderno APC Reservado No. 1 del Expediente.
- 62.Cálculos SIC basados en información disponible en folio 578 del Cuaderno TUBOX Reservado No. del Expediente.
- 63.Cálculos SIC basados en información disponible en folio 581 del Cuaderno TITAN reservado 1 del Expediente; folio 593 del Cuaderno APC reservado 1 del Expediente; folio 578 del Cuaderno TUBOX reservado 1 del Expediente; y folios 429, 673, 692, 774 del Cuaderno Agentes reservado 1 del Expediente.
- 64.Cuaderno público TUBERIA No.
- 8.Folio 1477. Primera Parte. Min: 09:35 / Hora: 08:34:33. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108".
- 65.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parte. Min: 06:35 / Hora: 14:28:04. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 14-21-29-074".
- 66.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parte. Min: 16:20 / Hora: 14:37:49. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 14-21-29-074”.
- 67.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parle. Min: 44:16 / Hora: 15:05:45. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 14-21-29-074”.
- 68.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1470. Primera Parte. Min: 11:17/Hora: 08:41:33. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057”.
- 69.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1470 Primera Parte. Min: 12:10 / Hora: 08:42:27. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057”.
- 70.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1470 Primera Parte. Min: 1:00:03 / Hora: 09:30:19. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057”.
- 71.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1493. Primera Parte. Min: 45:29/ Hora: 09:25:07. Archivo denominado “0-2018-06-13 08-39-37-111".
- 72.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1493. Primera Parte. Min: 48:44/Hora: 09:28:21. Archivo denominado “0 - 2018-06-13 08-39-37-111”.
- 73.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 771.Archivo denominado “repartición mercado [95511]” Con ruta de acceso: “ARCHIVOS”.
- 74.Esta información fue obtenida de las siguientes fuentes: -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “CONFIRMAR REUNION" Con rutas de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”. -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “CONFIRMAR REUNION” Con rutas de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD BK JPBetancourt\DOCUMENTOS\D_D_\ReporteFTK_Backup_JPBetancourt\Report_Files\files”.
- 75.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 45:27 / Hora: 09:10:25. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108".
- 76.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1493. Primera Parte. Min: 55:45 / Hora: 09:35:22. Archivo denominado “0 - 2018-06-13 08-39-37-111".
- 77.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 23:38/ Hora: 08:48:37. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108".
- 78.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parte. Min: 17:46/ Hora: 14:39:16. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 14-21-29-074”.
- 79.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1470. Primera Parte. Min: 12:10 / Hora: 08:42:27. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057”.
- 80.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1493. Primera Parte. Min: 48:44/ Hora: 09:28:21. Archivo denominado “0 - 2018-06-13 08-39-37-111”.
- 81.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 24:14/Hora: 08:49:12. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108”.
- 82.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 01:26:33 / Hora: 09:51:31. Archivo denominado "0 - 2018-06-01 08-24-58-108”.
- 83.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parte. Min: 52:23/ Hora: 15:13:53. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 14-21-29-074”.
- 84.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parte. Min: 01:25:49 / Hora: 15:47:18. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 14-21-29-074”.
- 85.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 01:25:48 / Hora: 09:50:47. Archivo denominado '0 - 2018-06-01 08-24-58-108''.
- 86.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivos denominados “2012”, “2013” y “2014.” Con ruta de acceso: “2. Facturas y recibos de reuniones\DOCUMENTOS\D_D_”.
- 87.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parte. Min: 50:40 / Hora: 15:12:11. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 14-21-29-074”.
- 88.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Primera Parte. Min: 29:01 / Hora: 05:59:17. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057”.
- 89.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 01:36:08 / Hora: 10:01:06. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108”.
- 90.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parte. Min: 46:13 / Hora: 15:07:42. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 14-21-29-074".
- 91.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parte. 46:52 / Hora: 15:08:22. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 14-21-29-074”.
- 92.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1470. Primera Parte. Min: 11:17/ Hora: 08:41:33. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057”.
- 93.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 01:08:06 / Hora: 09:33:04. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108".
- 94.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 01:27:38 / Hora: 09:52:36. Archivo denominado "0 - 2018-06-01 08-24-58-108".
- 95.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio 1470. Primera Parte. Min: 49:17 / Hora: 09:19:33. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057”.
- 96.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1470. Primera Parte. Min: 50:40 / Hora: 09:20:56. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057”.
- 97.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1470. Primera Parte. Min: 01:14:44 / Hora: 09:45:00. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057".
- 98.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio 1493. Primera Parte. Min: 13:50/ Hora: 08:53:28. Archivo denominado “0 - 2018-06-13 08-39-37-111".
- 99.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio 1493. Primera Parte. Min: 32:25 / Hora: 09:12:03. Archivo denominado “0 - 2018-06-13 08-39-37-111".
- 100.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio 1493. Primera Parte. Min: 52:07 / Hora: 09:31.44. Archivo denominado “0 - 2018-06-13 08-39-37-111”.
- 101.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado ”RE_facturación hasta octubre 31,2005" Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”.
- 102.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 18:55 / Hora: 08:43:54. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108".
- 103.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “Balance 1 Trimestre" Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files".
- 104.Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado - 2/2.
- 105.Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado - 2/2.
- 106.Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado - 2/2.
- 107.Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado - 2/2.
- 108.Esta información fue obtenida de las siguientes fuentes: -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “RE_” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezH E\DOCU M ENT OS\D D \Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files". - Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 771.Archivo denominado “RE_ [87049]" Con ruta de acceso: “ARCHIVOS".
- 109.Esta información fue obtenida de las siguientes fuentes: - Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “RE_” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”. - Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 771.Archivo denominado “RE_ [87049]" Con ruta de acceso: “ARCHIVOS”.
- 110.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 771.Archivo denominado “28919.emlx[2279621].eml Con ruta de acceso: “ARCHIVOS”.
- 111.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “[Fwd_ Información Tubox]" Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”.
- 112.Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado -1/2.
- 113.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Minuto 23:45 primera parte. Archivo denominado “0 - 2016-11-22 15-56-46-033" Con ruta de acceso: “3. Declaraciones tomadas durante delacion\1 DVD\DOCUMENTOS\D_D_\211116”.
- 114.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 771.Archivo denominado "29060.emlx[2290313].eml" Con ruta de acceso: "ARCHIVOS”.
- 115.Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado -1/2.
- 116.Esta información fue obtenida de las siguientes fuentes: -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado "Cifras del mercado” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Dígitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”. -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “Cifras del mercado” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD BK JPBetancourt\DOCUMENTOS\D_D_\ReporteFTK_Backup_JPBetancourt\Report_Files\files”. -Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado -1/2.
- 117.Esta información fue obtenida de las siguientes fuentes: -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado "RE_Cifras del mercado” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”. -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado "RE_Cifras del mercado" Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD BK JPBetancourt\DOCUMENTOS\D_D_\ReporteFTK_Backup_JPBetancourt\Report_Files\files". -Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado -1/2.
- 118.Esta información fue obtenida de las siguientes fuentes: -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “Cifras a Septiembre[248284]” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”. -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “Cifras a Septiembre” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD BK JPBetancourt\DOCUMENTOS\D_D_\ReporteFTK_Backup_JPBetancourt\Report_Files\files”. -Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado -1/2.
- 119.Esta información fue obtenida de las siguientes fuentes: -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “Información Tubox” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”. - Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “Información Tubox” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD BK JPBetancourt\DOCUMENTOS\D_D_\ReporteFTK_Backup_JPBetancourt\Report_Files\files”.
- 120.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “Corte a Septiembre incluyendo Tubox.xls” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files".
- 121.Esta información fue obtenida de las siguientes fuentes: -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “Reunión Gremio” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezH E\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”. -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “Reunión Gremio” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD BK JPBetancourt\DOCUMENTOS'.D_D_\ReporteFTK_Backup_JPBetancourt\Report_Files\files”. -Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado -1/2.
- 122.Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado -1/2.
- 123.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “cuadro definitivo repartición convenida" Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”.
- 124.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “cUADRO FINAL" Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files".
- 125.Esta información fue obtenida de las siguientes fuentes: -Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 771.Archivo denominado “ventas y mercado disponible a febrero 29,2008(151383]” Con ruta de acceso: “ARCHIVOS". - Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado -1/2.
- 126.Esta información fue obtenida de las siguientes fuentes: - Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 771.Archivo denominado “29436.emlx[2292501]” Con ruta de acceso: “ARCHIVOS”. - Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “LISTA DE PRECIOS TUBERIA SIMPLE MAYO 15 DE 2008” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\USB\Reportes Digitales\Hipolito Suarez\ReporteFTK_Hipolito Suarez_General\Report_Files\files”.
- 127.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 771.Archivo denominado “30248.emlx[2266548].eml” Con ruta de acceso: “ARCHIVOS".
- 128.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 49:53 / Hora: 09:14:51. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108”.
- 129.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 44:13 / Hora: 09:09:11. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108”.
- 130.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1493. Primera Parte. Min: 01:05:03 / Hora: 09:44:41. Archivo denominado “0 - 2018-06-13 08-39-37-111".
- 131.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parte. Min: Min: 16:46 / Hora: 14:38:16. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 14-21-29-074".
- 132.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 01:25:48 / Hora: 09:50:47. Archivo denominado "0 - 2018-06-01 08-24-58-108”.
- 133.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “CUADRO FINAL" Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD BK JPBetancourt\DOCUMENTOS\D_D_\ReporteFTK_Backup_JPBetancourt\Report_Files\files”. Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “CUADRO FINAL” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\ReportesDigitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”.
- 134.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Primera Parte. Min: 29:48 / Hora: 09:00:04. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057".
- 135.Cuaderno Reservado SIC No.
- 2.Folios 953 a 957.
- 136.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 798.Archivo denominado "Fwd_[62168]'' Con rula de acceso: “2016-433108-AMERICAN-PIPE-PBC\EMP''.
- 137.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 798.Archivo denominado “Fwd_[62171]” Con ruta de acceso: “2016-433108-AMERICAN-PIPE-PBC\EMP".
- 138.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 798.Archivo denominado "Distribución[62379]” Con ruta de acceso: “2016-433108-AMERICAN-PIPE-PBC\EMP”.
- 139.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 798.Archivo denominado “Fwd_Distribución[62285]” Con ruta de acceso: “2016-433108-AMERICAN-PIPE-PBC\EMP“.
- 140.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 798.Archivo denominado “Re_Distribución[62119]” Con ruta de acceso: “2016-433108-AMERICAN-PIPE-PBC\EMP".
- 141.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 01:41:00 / Hora: 10:05:59. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108".
- 142.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 01:41:57 / Hora: 10:06:55. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108”.
- 143.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 01:23:16 / Hora: 09:48:15. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108".
- 144.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parte. Min: 45:25 / Hora. 15:06:54. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 14-21-29-074”.
- 145.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 15:45 / Hora: 08:40:44. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108”.
- 146.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 42:31 / Hora: 09:07:29. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 08-24-58-108”.
- 147.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 798.Archivo denominado “PRECIOS TUBOS MHC[62340]" Con ruta de acceso: “2016-433108-AMERICAN-PIPE-PBC\EMP”.
- 148.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 798.Archivo denominado “Fwd_PRECIOS TUBOS MHCÍ620821” Con ruta de acceso: “2016-433108-AMERICAN-PIPE-PBC\EMP".
- 149.Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado -1/2.
- 150.La información fue obtenida de las siguientes fuentes: - Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio 816 Archivo denominado “RV_ COTIZACION DE REF. ITB[262134]” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCU M ENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”. - Cuaderno Reservado TITÁN No.
- 1.Folio 56 CD Backup Luis Guillermo Maldonado -1/2.
- 151.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “Fwd_” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\USB\Reportes Digitales\Hipolito Suarez\ReporteFTK_HipolitoSuarez_lnteres\Report_Files\files''.
- 152.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Primera Parte. Min: 32:40 / Hora: 14:54:10. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057”.
- 153.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1477. Primera Parte. Min: 01:29:19 / Hora: 09:54:17. Archivo denominado ''0 - 2018-06-01 08-24-58-108”.
- 154.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivo denominado “Revisión facturación TITAN” Con ruta de acceso: “1. Información aportada por APC y FTI\CD FTK Bk CamargoJA y OrdonezHE\DOCUMENTOS\D_D_\Reportes Digitales\ReporteFTK_BackupCamargoJA\Report_Files\files”.
- 155.Cuaderno Reservado SIC No.
- 2.Folio 1104.
- 156.Cuaderno Reservado SIC No.
- 2.Folio 1113.
- 157.Cuaderno Reservado SIC No.
- 2.Folio 1133.
- 158.Cuaderno Reservado SIC No.
- 2.Folio 1122.
- 159.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 816.Archivos denominados “2012", “2013” y “2014.” Con ruta de acceso: “2. Facturas y recibos de reuniones\DOCUMENTOS\D_D_”.
- 160.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1470. Primera Parte. Min: 01:14:44 / Hora: 09:45:00. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 08-30-16-057”.
- 161.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 798.Archivo denominado “Mercado[62208/' Con ruta de acceso: “2016-433108-AMERICAN-PIPE-PBC\EMP".
- 162.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 798.Archivo denominado “Fwd_[62168]'' Con ruta de acceso: "2016-433108-AMERICAN-PIPE-PBC\EMP".
- 163.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio
- 798.Archivo denominado “Fwd_[62171]” Con ruta de acceso: “2016-433108-AMERICAN-PIPE-PBC\EMP".
- 164.Ley 1437 de 2011. “ARTÍCULO 3 . PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. (...)
- 11.En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
- 12.En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.
- 13.En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.".
- 165.Cuaderno Reservado SIC No.
- 2.Folios 1107 a 1114.
- 166.Cuaderno público TUBERIA No.
- 8.Folio 1477. Segunda Parte. Min: 55:31 / Hora: 11:56:12. Archivo denominado “0 - 2018-06-01 11-00-41-081".
- 167.Cuaderno Reservado SIC No.
- 2.Folios 1116 a 1124.
- 168.Cuaderno Público TUBERIA No.
- 8.Folio: 1472. Segunda Parte. Min: 15:13 / Hora: 16:10:56. Archivo denominado “0 - 2018-05-31 15-55-42-087”.
- 169.Cuaderno Reservado SIC No.
- 2.Folios 1127 a 1134.