INFORME MOTIVADO 44752 DE 2005 (marzo 23 de 2011) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación: 05-044752 Investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada en contra de la sociedad Gas Natural S.A. E.S.P. y su representante legal para la época de los hechos, señor José María Almacellas González De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52o del Decreto 2153 de 1992, una vez instruida la investigación, se presenta al señor Superintendente de Industria y Comercio, el presente informe motivado respecto de si ha habido una infracción al régimen de protección de la competencia, conforme con lo dispuesto en la Resolución No. 23536 del 21 de septiembre del 2005.
Del presente informe se corre traslado a los investigados y a los terceros reconocidos si los hubiere, conforme lo ordena el parágrafo del artículo 19o de la Ley 1340 de 2009. Para el efecto, se hará un recuento de los trámites adelantados tanto en la averiguación preliminar como en la investigación. Posteriormente se evaluarán los argumentos de los investigados y se concluirá con la recomendación que hace esta Delegatura al Superintendente de Industria y Comercio. 1.
Averiguación preliminar 1.1 La actuación administrativa se inició a raíz de la queja presentada por el Personero Municipal de Sibaté, quien se fundamentó en un escrito presentado por la empresa Gas Natural América's G.R. ante dicha entidad, en contra de la empresa Gas Natural S.A. E.S.P., como consta en la comunicación radicada con el número 05044752 del 11 de mayo del 2005.
Dicha queja, tal como obra en el expediente, fue admitida por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia. 1.2. De la comunicación de la Personería Municipal de Sibaté se desprenden los siguientes hechos denunciados, los cuales se pueden resumir así: "Dentro de las estrategias para la comercialización GAS NATURAL S.A. pretende otorgar aval exclusivo a una sola empresa que será la encargada de las instalaciones internas domiciliarias; empresa que a su vez hará parte de la FUERZA DE VENTA INTEGRAL, figura creada por ellos, con el privilegio de ser la única que cuente con la línea de crédito para financiar la instalación interna y cuyo cargo será imputado a la factura de venta del servicio durante el plazo al que se acoja el usuario.
Al parecer ya le fue otorgado Aval exclusivo a la firma instaladora GAS CONSULTORES 1, no obstante existir innumerables empresas debidamente inscritas ante GAS NATURAL con el lleno de los requisitos y convenios vigentes que brindan la asesoría técnica, las instalaciones internas y el mantenimiento general." 2 (Negrilla fuera del texto) 1.3.
Durante la averiguación preliminar se requirió al representante legal de Gas Natural, para que allegara al expediente información relacionada con los hechos relatados en la queja. Habiendo analizado tanto la documentación requerida como la aportada con la queja, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y complementado por la Ley 1340 de 2009. 2.
La Investigación 2.1. Mediante Resolución No. 23536 del 21 de septiembre de 2005, se ordenó abrir investigación en contra de la sociedad Gas Natural, a fin de determinar si habría actuado en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. De igual manera, se abrió investigación en contra del representante legal de la sociedad involucrada, para determinar si autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia imputadas a la sociedad Gas Natural. 2.2.
Mediante la investigación iniciada, se pretendió establecer si los hechos puestos en conocimiento de esta Delegatura por medio de la queja presentada y que supuestamente fueron ejecutados por la sociedad Gas Natural y su representante legal, efectivamente ocurrieron y se encuadraban en los supuestos previstos en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
Esta Delegatura pretendió determinar si la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P. estaba abusando de su posición de dominio en el mercado de distribución de gas natural en el municipio de Sibaté, al otorgar aval exclusivo a una única empresa, GAS CONSULTORES; para la construcción de instalaciones internas domiciliarias de Gas Natural Domiciliario. 2.3 Normas presuntamente infringidas Conforme con el Acto de Apertura, Resolución No. 23536 de 2005, se consideró que la empresa Gas Natural infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963, 3 y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 4 Conforme con lo dispuesto en los numerales 11 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, se le abrió investigación a JOSÉ MARIA ALMACELLAS GONZÁLEZ, por autorizar, ejecutar, o tolerar conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en razón a que, para la época de la apertura de la investigación, obraba como representante legal de Gas Natural S.A. E.S.P. 2.4.
Pruebas practicadas Una vez notificada la resolución de apertura a los investigados 5, estos tuvieron la oportunidad para solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 6, según lo dispuesto en el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia decretó las pruebas solicitadas que consideró conducentes y pertinentes, así como las que estimó conveniente decretar de oficio 7.
Durante la etapa probatoria se recepcionaron los testimonios e interrogatorios decretados; se realizaron las visitas administrativas a las sociedades Gas Consultores Ltda. (en adelante Gas Consultores), -y a Gas Natural S.A. Igualmente, mediante Acto Administrativo No. 05044752-000200 de fecha de 27 de febrero de 2006 se ordenó adicionar el Acto de Pruebas 8 y se ordenó practicar visita administrativa a la sociedad Gas Natural S.A., la cual se practicó el día 20 de abril del mismo año, en la cual se aportaron al expediente los documentos enviados por el investigado 9. 3.
Resultados de la investigación Con fundamento en la valoración del material probatorio que obra en el expediente, se estableció que para la decisión por parte de esta Delegatura se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: 3.1. Posición dominante En virtud de lo previsto por el numeral 5o del artículo 45o del Decreto 2153 de 1992, existirá posición dominante cuando se tenga "[l]a posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado".
Según lo ha entendido esta Superintendencia 10, un agente económico tendrá posición de dominio en un mercado, cuando éste esté en capacidad de modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas o cualquier otra variable relevante para modificar el equilibrio mercado, siempre y cuando pueda mantener su decisión y la modificación de la condiciones del mercado durante un periodo significativo y durante el cual la reacción de sus competidores efectivos y/o potenciales, o de los consumidores, no sea suficiente para disuadir a dicho agente de la realización de tal conducta.
En este contexto, corresponde establecer si Gas Natural está en capacidad de alterar significativamente y en forma unilateral los precios, la oferta o la demanda, sin que se genere competencia de otras áreas o haya posibilidad de sustítución por otros productos, de entidad suficiente como para hacerlo disuadir de su determinación. Bajo este enfoque, los factores que se analizaran en el presente informe para determinar la existencia o no de posición de dominio en el mercado son: 3.1.1.
El agente económico Se pretende con este estudio evidenciar si la empresa Gas Natural ostenta posición de dominio en el mercado en el que desarrolla su actividad económica. Al respecto, debemos empezar por señalar que Gas Natural es una empresa de servicios públicos domiciliarios constituida como sociedad anónima. Dentro de su objeto social está "[ ] la atención de cualquier tipo de necesidad energética de sus clientes actuales o potenciales 11.1" en cumplimiento de su objeto social la empresa podrá desarrollar la actividad de 71.3 prestación de servicio público esencial de gas domiciliario [ ]". 11 A continuación se presenta una sucinta descripción de la industria del Gas Natural en Colombia, donde opera la empresa objeto de este estudio. 3.1.2 El sector del gas natural en Colombia Según la definición de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, el gas natural es un tipo de gas combustible compuesto principalmente por gas metano y otros gases como etano, dióxido de carbono y vapor de agua, el cual es usado principalmente como combustible. 12 En la Tabla No 1. se describen los usos y aplicaciones de este producto discriminado de acuerdo al segmento de mercado en el cual se utiliza, así: Tabla No. 1.
Usos y aplicaciones del gas natural. Elaboración SIC La industria del Gas Natural, se compone de cuatro eslabones en su cadena productiva. Dichos eslabones de la cadena productiva se ilustran en el Diagrama DIAGRAMA No 1. Cadena del sector del gas natural en Colombia. Elaboración: SIC De conformidad con el esquema descrito, la industria de gas natural en Colombia está compuesta por los siguientes agentes: - Productor-Comercializador Mayorista: Es la empresa que produce y extrae Gas Natural de los yacimientos.
Actúa como comercializador mayorista ante grandes usuarios como industrias, termoeléctricas y distribuidores de gas natural. Puede participar en el mercado secundario de suministro y transporte 13 y exportar el producto según la regulación vigente de la CREG. Actualmente existen once (11) empresas productoras en el país 14. - Transportador: Es la empresa que se encarga de movilizar el gas a través del conjunto de gasoductos que conforman el Sistema Nacional de Transporte 15.
El gas es llevado desde el punto de ingreso al sistema de transporte de los lugares de producción hasta las estaciones puerta de ciudad' 6, en donde el gas es inyectado al sistema de distribución 17 de las empresas distribuidoras. De manera alternativa, el gas puede ser transportado directamente hasta los puntos de recibo de las grandes industrias o generadores termoeléctricos (grandes consumidores).
En Colombia operan actualmente 9 empresas transportadoras 18. - Distribuidor y comercializador: Es la empresa que se encarga de conducir el gas a través de redes de gasoductos, denominadas sistema de distribución, desde la estación puerta de ciudad hasta la conexión del usuario final. Este agente tiene el carácter de comercializador cuando presta el servicio de distribución a clientes regulados según lo estipula el Decreto 3429 de 2003 de Ministerio de Minas y Energía 19.
También puede ser comercializador minorista cuando participa en el mercado secundario de suministro y transporte. - Comercializador minorista: Es la empresa que compra o vende gas a título oneroso. Generalmente es una firma que obtiene gas para desarrollar sus actividades y tiene la posibilidad de vender sus remanentes 2o en el mercado secundario de suministro y transporte.
En este sentido, distribuidores y grandes consumidores pueden ser también comercializadores. - Usuario final: Comprenden a los usuarios regulados y a los no regulados: - Usuarios regulados: Su consumo es inferior a 100 mil pies cúbicos día (kpcd) o su equivalente en metros cúbicos (m 3 ). En esta categoría se encuentran los usuarios residenciales y los pequeños usuarios industriales y comerciales. - Usuarios no regulados: Su consumo es superior a 100 mil pies cúbicos día (Kpcd) o su equivalente en metros cúbicos (m 3 ).
En este nivel de consumo se encuentran los grandes usuarios comerciales e industriales, los distribuidores de gas natural vehicular GNV y las termoeléctricas. La anterior descripción permite ubicar a la empresa Gas Natural en el tercer eslabón de la cadena, donde desarrolla la actividad de distribución y comercialización de gas natural. Además de los agentes ya descritos, en la industria del Gas Natural confluyen otra serie de actividades que configuran mercados distintos a los que conforman la cadena básica del sector, ilustrada en el Esquema 1.
En particular, en el mercado de la distribución y comercialización de gas natural se encuentran vinculadas las actividades que hacen posible el suministro de gas al usuario final en su domicilio o empresa. Para conectar a un usuario al servicio de gas natural se requiere la construcción de dos tipos de redes: La red externa o local y la red interna.
Ambas se unen en una obra Ilamada acometida. A continuación se describen cada una de las construcciones enunciadas: - Red externa o local 21: Es el conjunto de redes y tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad del que se derivan las acometidas de los inmuebles. La red local es de propiedad exclusiva de la empresa distribuidora y le corresponde a ésta construirla o contratar a un tercero para que a través suyo lo haga. - Red interna 22: Es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro de servicio público al inmueble a partir del medidor, o, en el caso de los suscriptores o usuarios sin medidor, a partir del registro de corte del inmueble.
La red interna es propiedad del usuario, quien debe contratar su construcción directamente con firmas instaladoras técnicamente confiables e independientes, en este tipo de obras, de la empresa distribuidora de gas. Al respecto, es preciso señalar que Gas Natural cuenta con un listado de firmas instaladoras técnicamente idóneas 23 que puede ser consultado por el cliente a la hora de escoger la empresa que realizará su instalación interna. - Acometida 24: Es la obra que permite la unión entre la red de la empresa distribuidora y la del usuario, ya que es la derivación de la red local del servicio respectivo que Ilega hasta el registro de corte del inmueble.
Los elementos necesarios para la acometida deben ser suministrados por el distribuidor e instalados por el mismo o por quien él contrate 25. El siguiente diagrama ilustra cada una de las construcciones descritas anteriormente: Diagrama No. 1. Red externa, red local y acometida. Elaboración: SIC 3.1.3 Mercado de la distribución y comercialización de gas natural por redes de tubería Según la Resolución CREG 108 de 1997, el servicio público de gas combustible: "[e]s el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición".
La empresa Gas Natural presta el servicio público de distribución de gas natural por redes de tubería a usuarios regulados y no regulados, producto que esta Delegatura considera insustituible dadas las diferencias en precios y sistemas de utilización que existen entre distintos combustibles 26. La empresa en cuestión realiza su actividad económica en la ciudad de Bogotá D.C. y en los municipios de Soacha y Sibaté, los cuales comprenden su mercado geográfico relevante según lo establece la Resolución CREG 033 de 2004 27.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el presente informe motivado surge de los hechos denunciados en el municipio de Sibaté, el análisis en cuestión se limita a considerar la posición de dominio que la empresa ejerce en el área de influencia delimitada por el municipio de Sibaté. Así, la actividad de la empresa Gas Natural, para efectos del análisis de posición de dominio que nos compete, queda circunscrita al servicio de distribución de gas natural por redes a usuarios regulados y no regulados en el municipio de Sibaté. 3.1.3.1.
Usuarios Los usuarios residenciales del servicio de distribución de gas natural por redes en Sibaté se clasifican por estrato socioeconómico, mientras que los no residenciales están agrupados según el segmento del mercado al que pertenecen. La siguiente tabla presenta la información sobre los usuarios residenciales y no residenciales que son fueron atendidos por la empresa Gas Natural para los años 2005 a 2010: Tabla No, 2.
Usuarios residenciales y no residenciales de la empresa Gas Natural entre los años 2005 2010 para el municipio de Sibaté. Según la información anterior, para el 2005, año en que se presentó la queja contra Gas Natural, la empresa contaba con 1.490 usuarios, de los cuales el 99.8% pertenecían al sector residencial de usuarios regulados y el 0.2% al sector del comercio.
Entre los años 2006 y 2010, Gas Natural continuó concentrando su actividad en el segmento residencial de usuarios regulados, el cual, en promedio, representó el 98% de sus consumidores. Por su parte, el segmento no residencial fue equivalente al 2% restante. 3.1.3.2. Tarifas Los servicios de distribución y comercialización de gas natural que prestan las empresas de servicios públicos domiciliarios cuentan con tarifas previamente avaladas por la CREG.
Así, la Resolución CREG 11 de 2003 establece los criterios generales para la remuneración de estas actividades por parte de los usuarios regulados 28. En particular, la Resolución CREG 33 de 2004 aprueba el "Cargo Promedio de Distribución y Cargo Máximo Base de Distribución" de gas combustillle por redes para la empresa Gas Natural, para Bogotá D.C., Soacha y Sibaté. 3.1.4 Cuota de Participación en el Mercado Para los efectos de esta investigación, se consideró que la mejor medida de poder mercado se obtiene a partir de la participación de la empresa Gas Natural en el mercado relevante de producto y geográfico analizado anteriormente, tal y como se demuestra a continuación. 3.1.4.1.
Participación en la Industria Nacional y en el Mercado Geográfico Relevante A nivel nacional existen 35 empresas distribuidoras y comercializadoras de gas natural. A continuación, se presenta un análisis de la participación de las empresas que prestan el servicio de distribución y comercialización de gas natural según el número de usuarios, para los años 2005 a 2010.
Gráfica No. 1. Número de usuarios atendidos por empresa entre 2005 y 2010. Fuente: Sistema Único de Información de Servicios Públicos. www.sui.qov.co. Cálculos SIC. Como se observa en la gráfica anterior, la participación de Gas Natural en el mercado de la distribución y comercialización, según la cantidad de usuarios, fue siempre la mayor en el periodo de tiempo estudiado.
En promedio, entre 2005 y 2010 la empresa atendió el 32% de los consumidores nacionales; lo anterior, ilustra la importancia de la empresa Gas Natural en el país. En los municipios donde Gas Natural presta los servicios de distribución y comercialización de gas natural por redes, la empresa cuenta con el 100% del mercado y ejerce el monopolio natural del servicio.
La Resolución CREG 112 de 2007 prevé: "Que la actividad de Distribución de gas natural es considerada un monopolio natural y en consecuencia es eficiente que sólo exista un distribuidor en cada mercado relevante; "Que con el ánimo de propiciar el incremento de cobertura de la distribución domiciliaría de gas natural y el aprovechamiento de economías de escala se considera conveniente liberar los límites de participación en dicha actividad;
"Que el Decreto 3429 de 2003 del Ministerio de Minas estableció que la Comercialización de gas natural a usuarios regulados seguirá siendo desarrollada únicamente por los Distribuidores de gas natural hasta que en el país la actividad de Comercialización de gas natural desarrollada por los Productores y los Agentes Importadores se considere competida;
"Que como consecuencia de lo dispuesto en el Decreto mencionado y teniendo en cuenta el propósito de incrementar la cobertura, la liberación de los límites de la actividad de Distribución hace necesaria una modificación de los límites de la actividad de Comercialización; "Que como se muestra en los estudios de la Comisión, la situación actual indica que hay una alta concentración a nivel de oferta;
"Que hasta tanto no exista suficiente número de agentes del lado de la oferta la modificación a los límites de la actividad de Comercialización Minorista no afecta el funcionamiento del mercado." 29 Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se presenta el número de usuarios residenciales y no residenciales atendidos por Gas Natural en el municipio de Sibaté entre los años 2005 a 2010: Tabla No. 3.
Usuarios de la empresa Gas Natural en Sibaté para los años 2005 al 2010. Fuente: Sistema Unico de Información de Servicios Públicos. http://www.sui.dov.co. Cálculos: SIC. 3.1.5. Barreras a la entrada Las barreras a la entrada se definen como costos y factores en que habría de incurrir una empresa y los cuales hacen más o menos probable el ingreso al mercado de nuevas empresas, incluso en los eventos en los que dichas empresas registran un excedente de utilidades.
Las barreras económicas de acceso al mercado están dadas por la estructura misma del mercado y por los costos hundidos. En este sentido, las principales barreras económicas pueden generarse ante la necesidad de grandes requerimientos de capital que permitan a los potenciales competidores hacerse a la infraestructura tecnológica y funcional necesaria para prestar este servicio en condiciones de competitividad.
La existencia de costos hundidos 30 aunada al arraigo y posicionamiento de la empresa ya operante en el mercado, así como a sus posibilidades de maniobrabilidad dada su capacidad ociosa de producción, revelan un alto nivel disuasorio para los potenciales competidores que pretendan incursionar en este mercado. El Documento CREG 021 de 2004 presenta el estudio y los cálculos de los cargos de distribución y comercialización de gas natural por redes que se aprobaron mediante la Resolución CREG 033 de 2004, para la ciudad de Bogotá D.C. y los municipios de Soacha y Sibaté. Tal y como lo establece la Resolución CREG 011 de 2003, los cálculos que determinan dichos cargos tienen en cuenta la Inversión Base, la cual comprende las inversiones existentes y los proyectos de inversión futuros.
En relación con los costos hundidos, el Documento CREG 021 de 2004 le reconoce a la empresa Gas Natural una inversión existente al año 2002 de $314.852.839.674 y un programa de proyectos de inversión futuros que asciende a $155.860.000.000 y que cubre los años 2003 a 2007. Según lo anterior, la inversión necesaria para una empresa del tamaño de Gas Natural a 2007 es de $470.712.839.674.
La cifra anterior no tiene en cuenta los Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AO&M) que ascienden a $67.013.734.270 para el año 2007, según los cálculos de la CREG presentados en el documento ya citado. Por su parte, las barreras legales en este mercado se refieren a las Áreas de Servicio Exclusivo 31. Gas Natural no cuenta actualmente con ninguna de éstas.
Sin embargo, la Resolución CREG 112 de 2007 ha determinado que la distribución de gas natural por redes es un monopolio natural, por lo cual, considera que es económicamente eficiente que exista un único distribuidor por mercado relevante. Lo anterior explica la existencia de monopolios regionales en la distribución de gas natural en cada uno de los mercados relevantes que han sido previamente definidos por la CREG.
Bajo este escenario, la empresa Gas Natural tiene un predominio en el mercado de gas natural en el municipio de Sibaté y muy difícilmente podrá alterarse en un horizonte de corto o mediano plazo. Lo anterior, se ajusta parcialmente a la definición de posición dominante, entendida ésta como la capacidad de una empresa de modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas o cualquier otra variable del mercado analizado, durante un periodo perdurable, en tanto la tarifa es regulada para los usuarios residenciales.
En conclusión, GAS NATURAL tiene posición de dominante en el mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté. 3.2 Abuso de Posición de Dominio de GAS NATURAL S.A. ESP en mercados conexos o ligados al mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté. Tal como lo contempla la Ley, dentro de las conductas empresariales que resultan contrarias a la libre competencia, se encuentra el abuso de posición de dominio.
Según el Decreto 2153 de 1992 32, la posición de dominio consiste en la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado". De acuerdo con los preceptos legales previstos en el Decreto citado anterior 33, se desprende que las conductas abusivas y sus efectos en principio deben recaer en el mismo mercado en el cual determinado agente ostenta posición dominante.
Sin embargo, el poder de mercado de una empresa puede alcanzar mercados distintos del mercado "dominado", situación que admite la posibilidad de que conductas de abuso y sus efectos puedan recaer en un mercado distinto de aquél en el que el actor detenta posición dominante. Así, una empresa podría abusar de su posición de dominio en diferentes escenarios: (i) Cuando la conducta abusiva se produce íntegramente en el mismo mercado en el que la empresa detenta posición de dominio.
(ii) Cuando el abuso se produce en un mercado diferente al mercado dominado, pero su fin es reforzar o mantener la posición de dominio en el mercado dominado. (iii) Cuando el abuso se produce y tienen efectos en un mercado distinto al dominado y su fin es incrementar el poder de mercado de la empresa en el mercado no dominado, teniendo en cuenta que, sin posición de dominio en el mercado dominado no podría haber abuso en el mercado conexo.
En la presente investigación los hechos denunciados e investigados imponen el análisis de la conducta desde los aspectos ii) y iii), esto es, abuso de la posición de dominio con el fin de reforzar la posición de dominio en el mercado dominado o incrementar el poder de mercado en el mercado no dominado. Las anteriores situaciones no han sido extrañas a lo estudiado por otras autoridades de competencia 34.
Respecto de ii) el análisis de la conducta no tiene sentido económico, en tanto que la empresa Gas Natural ya es dominante y monopolista natural en el mercado de distribución de gas, de manera que no tiene incentivo alguno para reforzar o mantener su posición de dominio en el mercado dominado, y, conforme a la estructura de los costos de entrada, no existe en el corto y mediano plazo, posibilidades de que otra empresa entre al mercado de distribución de gas en el municipio de Sibaté. Así las cosas, partiendo de la premisa anterior y teniendo en cuenta la queja que provocó la apertura de la presente investigación, a continuación se analizará, conforme con las pruebas obrantes en el expediente, la posibilidad que tiene Gas Natural de usar su posición de dominio para fortalecer su poder de mercado en el mercado conexo de instalación de redes internas de gas natural. 3.3 Mercados Conexos al de la distribución y comercialización de gas natural por redes.
Tal y como se expuso anteriormente, por regla general, el abuso y sus efectos recaen en el mismo mercado en el cual el agente que lo ejecuta goza de posición dominante. Sin embargo, el abuso de la posición de dominio y sus efectos en un mercado pueden alcanzar mercados distintos del dominado y conexos con éste. Así las cosas, los elementos que determinan una situación de abuso para reforzar posición de dominio o incrementar el poder de mercado en el mercado conexo se pueden resumir de la siguiente manera: - La existencia de un mercado determinado, en el cual un agente tenga posición de dominio. - La existencia de mercados conexos o vecinos que tienen relación directa y consecuencial con el mercado dominado. - El agente que tiene la posición de dominio debe usar ese poder con el fin de obtener una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto de aquél en el cual posee dicho dominio. 35 A continuación se examinará si en el caso objeto de estudio se configuran los citados elementos. 3.3.1 La existencia de un mercado determinado, en el cual un agente tenga posición de dominio.
Tal y como se expuso en el acápite 3.1 de este informe, la empresa Gas Natural tiene posición dominante en el mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté, al ser la única empresa que presta este servicio en dicho lugar. 3.3.2 Mercados conexos o vecinos al mercado en el cual se ostenta posición de dominio.
Según lo expuesto en la sección 3.1.2, existen otros mercados vecinos o conexos al de la distribución y comercialización de gas natural, cuya finalidad es el efectivo suministro de este servicio al usuario final. En particular son relevantes en este estudio; a) el mercado de construcción de redes externas y acometidas en el municipio de Sibaté y; b) el mercado de construcción de redes internas para la distribución y consumo de gas natural en el municipio de Sibaté. Respecto del mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes, la Resolución CREG 108 de 1997 prevé que es responsabilidad de la empresa distribuidora de gas la construcción y el mantenimiento de la red externa y las acometidas, de modo que ésta tiene la libertad legal de escoger quien realiza dichas obras en un municipio dado.
En el municipio de Sibaté, Gas Natural contrató a la empresa Gas Consultores, tal como consta en el contrato MCR-018 de 2005 que reposa en el expediente 36, el cual no fue objeto de estudio, ya que en el mismo no ocurrió ningún tipo de conducta reprochable a la luz de las normas de protección de la competencia. De otro lado, está el mercado de construcción de redes internas para la distribución y consumo de gas natural.
Este mercado tiene ciertas particularidades que lo distinguen del mercado de distribución de gas natural. Así, i) el usuario final es quien contrata libremente a una firma instaladora para la construcción de la red interna y/o la instalación de los gasodomésticos y; ii) no existen restricciones legales que impidan que la empresa que realiza las redes externas de un municipio, en el marco de un contrato con la empresa distribuidora, también pueda construir las redes internas de los usuarios finales, si éstos la escogen dentro de las varias firmas instaladoras activas en el mercado.
A continuación se analizará si se configuró un posible abuso por parte de Gas Natural respecto de los agentes instaladores participantes en el mercado de construcción de redes internas. 3.3.2.1. Mercado de construcción de redes internas. Conforme con las pruebas que obran en el expediente, la empresa Gas Natural pone a disposición del cliente final una lista de firmas instaladoras de redes internas que considera idóneas, dado que cumplen con ciertos requisitos técnicos y legales.
Esta lista es opcional, y se denomina el Registro Único de Firmas Instaladoras (RUFI). Las empresas que deseen ser parte de él deben cumplir con los siguientes requisitos exigidos por Gas Natural: - La empresa debe estar constituida legalmente en la Cámara de Comercio. - Estar registrados y certificados por la Superintendencia de industria y Comercio. - Contar con el RIT y el RUT. - Los técnicos instaladores deben estar certificados, bien sea por el SENA, por SGS o por ICONTEC.
Así mismo, todas las firmas inscritas en el RUFI tienen la posibilidad de firmar un convenio de colaboración con Gas Natural. Dicho convenio tiene como objeto: establecer un sistema de colaboración que simultáneamente favorezca la extensión del servicío de gas en el Distrito Capítal, Soacha y Síbaté, a la vez que facilite a LA INSTALADORA el incremento de negocios relacionados con la realización de instalaciones internas Las obligaciones de la firma instaladora incluyen realizar las actuaciones definidas para la ejecución del objeto del convenio y mantener al día los requisitos y calidades exigidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y/o por la reglamentación vigente. 38 En cuanto a la financiación del pago de la construcción de la red interna, el RUFI les brinda a las empresas instaladoras la posibilidad de ofrecerles a sus clientes la facilidad de pago de la instalación, a través de la factura mensual del servicio de gas natural. 39 Este beneficio es exclusivo para los usuarios que contraten con las empresas inscritas en el RUFI y que cumplen con los requisitos exigidos por Gas Natural para poder prestar el servicio de construcción de redes internas. 40 Adicionalmente, las firmas instaladoras que quieran tener acceso a los créditos 41 deben aportar los siguientes documentos: - Cotización firmada por el cliente. - Contrato de construcción de bien inmueble y prenda sin tenencia de instalación interna y/o gasodomésticos instalados. - Pagaré firmado por el cliente con huella y endosado por la firma instaladora. - Carta de conformidad de los gasodomésticos si la instalación los incluye.
Es importante aclarar que el acceso por parte del cliente al mercado de construcción de redes internas es libre: Las firmas instaladoras no son contratistas de Gas Natural 42 ni son escogidas por ésta, sino que cada cliente contrata con la empresa con quien quiere realizar su instalación interna. Además, la firma instaladora puede o no ser parte del RUFI 43.
Según lo expuesto, el mercado de construcción de redes internas es un mercado conexo al de la distribución y comercialización de gas natural. En el caso objeto de estudio, incluso para el año 2005, la empresa quejosa Gas Natural América's G.R., actuaba en este mercado junto con 17 otras empresas 44 cuya intención era poder realizar instalaciones internas en el municipio de Sibaté, lugar donde la empresa Gas Consultores había realizado las redes externas actuando como contratista de Gas Natural 45. 3.3.3 El agente que ostenta la posición de dominio debe usar ese poder, aunque haya sido adquirido por méritos propios y de forma totalmente legal, para perjudicar la competencia, ganar una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto.
Tal y como se ha expuesto anteriormente, en este acápite se analizará si la empresa Gas Natural abusó de la posición de dominio que tiene en el mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté, con el fin de ganar poder de mercado alterando la competencia en el mercado construcción de redes internas para usuarios de gas natural en dicha población, beneficiando a algunos actores de este mercado. 3.3.3.1.
Marco Regulatorio Existen algunas disposiciones legales que hacen referencia a los mercados conexos a la distribución y comercialización de gas natural, y que guardan relación con el caso objeto de estudio, entre ellas se deben tener en cuenta las siguientes: - El artículo 4.14. 46 del Código de Distribución, Resolución CREG 067 de 1995, faculta al distribuidor a suministrar los elementos necesarios para la instalación interna, los cuales pueden ser instalados por él mismo o por cualquier otro personal autorizado y registrado en la empresa.
Pero "[ ] no será negocio exclusivo del distribuidor - Por su parte, la Resolución CREG 057 de 1996 dispone que. la red interna no será negocio exclusivo del distribuidor y por lo tanto, cualquier persona cualificada podrá prestar el servicio [..1 147 - A su vez, el parágrafo del artículo 19 48 de la Resolución CREG 108 de 1997, prevé: Las facultades que esas normas otorguen a las empresas de dístribución, para Ilevar un registro del personal autorizado que podrá construir y realizar el mantenimiento de la red interna, no confiere a tales empresas la atribución de limitar el número de registrados, o de negar dicho registro a las personas que reúnan las condiciones técnicas establecidas por las autoridades competentes.
Dicho registro será público y las empresas tendrán la obligación de divulgarlo; igualmente, deberá suministrarlo en cualquier momento a petición del usuario. En todo caso, la existencia del registro no faculta a las empresas para favorecer monopolios, o impedir que las personas calificadas, según las normas, puedan ejercer su profesión u oficio [ ]"(Negrillas fuera del texto).
Si bien las facultades le otorgan a las empresas de distribución la posibilidad de llevar un registro de firmas calificadas para construir y realizar el mantenimiento de la red interna, lo cierto es que no le confieren a tales empresas la atribución para limitar el número de registrados, o de negar dicho registro a las personas que reúnan las condiciones técnicas establecidas por las autoridades competentes, ni mucho menos para favorecer monopolios, o impedir que las personas calificadas, según las normas, puedan ejercer su profesión u oficio.
Bajo este contexto, el usuario final tiene la posibilidad de elegir libremente la empresa que se encargue de la construcción de la red interna requerida para obtener el suministro de gas natural. 3.3.3.2. Conductas discriminatorias en el mercado conexo Los comportamientos abusivos de discriminación se encuentran previstos en el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y presuponen la aplicación a consumidores o proveedores de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionan a estos una desventaja competitiva frente a otros, todo ello bajo el supuesto de que quien aplica dichas políticas goza de una posición de dominio en el mercado.
Esta conducta supone una discriminación 49 sobre determinados operadores económicos del mercado llevada a cabo por la empresa que ostenta posición de dominio, la cual está basada en condiciones no objetivas, que vulneran el principio del Derecho de la competencia que promulga la igualdad con que deben competir en el mercado todos los agentes económicos.
Así, la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes pone a unos competidores por encima de otros, situándolos en una situación desventajosa. No obstante lo anterior, la situación descrita en párrafos anteriores no se presenta cuando se aplican distintas condiciones para supuestos diferentes, ya que ello implica tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual.
Tal como se indicó en el numeral 3.3., una empresa puede abusar de su posición de dominio en un mercado, mediante actos que le permitan ganar poder de mercado en un mercado distinto al dominado, teniendo en cuenta que, sin posición de dominio en el mercado dominado no podría haber abuso en el mercado conexo en razón a la relación directa y consecuencial de dichos mercados.
En los hechos investigados, los mercados tienen una relación directa y consecuencial, pues la construcción de la instalación interna tiene como fin el consumo de gas natural distribuido por la empresa Gas Natural. Sin embargo, no se pudo verificar en el expediente que Gas Natural S.A. E.S.P., tuviera algún interés económico o mantuviera la unidad de control y propósito de Gas Natural Consultores.
Con lo cual, se verifica que, al menos de manera directa Gas Natural no participa ni participó del mercado de construcción de instalaciones internas en el municipio de Sibaté. Ahora bien, no únicamente se verifica un abuso en mercados conexos cuando la empresa dominante en el mercado dominado tiene participación directa en el mercado conexo.
También se puede verificar abuso si su conducta tiende a buscar algún tipo de beneficio derivado del favorecimiento de un tercero integrado parcialmente con la empresa dominante, y conforme a dicha integración parcial, por ejemplo, vía contrato, la empresa dominante se ve beneficiada financieramente por el poder de mercado adquirido por la empresa vinculada y actuante en el mercado conexo.
Así, en el presente caso, se buscó determinar si existió una conducta abusiva por parte de Gas Natural, consistente en el favorecimiento a la firma Gas Consultores. Para ello, se pretendió verificar las afirmaciones de la queja, así: - Otorgando "aval exclusivo" para la instalación de las redes internas domiciliarias. - Integrando a parte de la fuerza de ventas integral, a través del privilegio de servirse de una línea de crédito que le daba la posibilidad al usuario de pagar a través de la factura de gas la financíación de las instalaciones internas necesarias para prestar el servicio en el municipio de Sibaté. Teniendo en cuenta lo anterior, los hechos investigados se estudian a la luz de los supuestos previstos en la norma citada anteriormente. 50 En este sentido, procedemos al siguiente análisis. 3.3.3.3 Aplicar condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes En el caso sub examine, se tiene que la operación equivalente es la construcción de redes internas en el municipio de Sibaté. La posible discriminación habrá de configurarse cuando, sin ningún tipo de justificación, en forma arbitraria y caprichosa, se conceda un trato diferencial para operaciones que están en un mismo plano de mercado.
Precisando el alcance de estas definiciones en términos de las normas de competencia, encontramos que para que la discriminación se presente, es requisito indispensable que tanto los discriminados como los beneficiados por el trato favorable desarrollen operaciones que puedan ser consideradas como equivalentes. Hechas las anteriores precisiones, encontramos: a) Las sociedades Gas Consultores y Gas América's G.R. hacían parte, para la época de los hechos, del RUFI 51. b) Gas Natural firmó un convenio de colaboración con todas las empresas instaladoras que se encontraban inscritas en el RUFI, el cual les permite a éstas ofrecer a sus clientes facilidades de pago respecto al valor de los bienes y servicios adquiridos.
Dicha facilidad consiste en diferir el costo total de los productos adquiridos en cuotas que, previa autorización del usuario, son cargadas a la factura mensual del servicio público de gas natural domiciliario. c) El convenio firmado entre Gas Natural y Gas Consultores, al cual el quejoso le atribuyó carácter de "aval exclusivo", no contenía ninguna obligación o cláusula diferente a los suscritos con otras empresas instaladoras en el municipio de Sibaté. Por lo tanto, entre dichas sociedades no se celebró ningún acuerdo o contrato otorgándole exclusividad de algün tipo a Gas Consultores. d) Se probó que el consumidor estaba facultado para escoger a la empresa que realizaría su instalación interna.
Tal como lo muestra la siguiente gráfica, fueron varias las empresas que prestaron los servicios de construcción de instalaciones de redes internas de gas en el municipio de Sibaté de Diciembre de 2005 a Diciembre de 2008: Gráfico No.2. Usuarios atendidos por firma instaladora entre los años 2005 y 2008 Fuente: Información aportada por las intervinientes, folios 1106-1110.
Cálculos SIC Si bien es cierto que Gas Consultores fue seleccionada mayoritariamente por los usuarios, esto sólo ocurrió en el año 2005. Tal como lo indica la evidencia en el expediente, durante los años 2007 y 2008 la empresa realizó sólo una instalación 52. Por otra parte, es importante notar que durante el periodo en cuestión, 68 empresas instaladoras 53, entre ellas la empresa quejosa 54, prestaron sus servicios en el municipio de Sibaté y, aunque algunas pocas concentraron la realización de los trabajos de instalación, todas contaron con la posibilidad de participar en el mercado. a) La única ventaja que tuvo en un comienzo Gas Consultores para ser la firma mayoritariamente seleccionada, tuvo como fundamento una situación de mercado, consistente en una elección libre del usuario.
Esta situación tiene como fundamento, lo expuesto por el señor Ricardo Antonio Donado Arenas, Director de expansión de Gas Natural, en su testimonio: es lógico que si soy el dueño de una casa me da más tranquilidad ejecutar la instalación interna con la empresa que yo veo que está abriendo las calles y haciendo los tendidos que con una empresa que no conozco, que es la primera vez en la vida que veo, y que no se qué experiencia tiene, ni qué trayectoria s. b) Se logró establecer además que una vez el usuario elegía al instalador, éste le ofrecía una serie de alternativas para el pago de la instalación interna de su hogar, bien sea de contado, en tres contados, a través de la tarjeta de crédito, o a través de la factura de gas natural.
La persona era libre de escoger la alternativa de pago que prefiriera. Al respecto, el señor Julián Vargas García, representante legal de Gas Consultores, en testimonio recepcionado el 6 de diciembre de 2006, manifestó en una de sus respuestas que: "[ ] todas las firmas instaladoras que están inscritas en el RUFI pueden tomar esa herramienta de financiación a través de la factura.
El que quiera utilizar, lo utiliza y el que no, dice yo prefiero vender de contado. [ ] La financiación es una alternativa más que tiene el usuario y que todas las firmas tienen herramientas para poderla utilizar, no hay exclusividades. 6 Para 2005, año en que se abrió la investigación objeto de este estudio, varias firmas instaladoras utilizaron la herramienta de financiación que les fue ofrecida por Gas Natural.
La Gráfica 3 muestra los porcentajes de instalaciones pagadas de contado y financiadas para las principales firmas instaladoras en dicho año. Así mismo, la gráfica muestra que las instalaciones realizadas por la empresa quejosa, Gas Natural America's GR, fueron todas canceladas de contado. Gráfico No. 3. Porcentaje de instalaciones financiadas vs porcentaje de instalaciones pagadas de contado para el año 2005 Fuente: Información aportada por las intervinientes, folios 1106-1110.
Cálculos SIC. Gráfico No. 4. Porcentaje de instalaciones financiadas vs porcentaje de instalaciones.pagadas de contado entre los años 2005 2008 Así las cosas de acuerdo con la información que obra en el expediente se pudo establecer que durante los años 2005 a 2008, la firma instaladora Gas Consultores utilizó la financiación para el 93% de las instalaciones internas realizadas en Sibaté, vendiendo de contado el restante 7%;
Kligas utilizó en el 90% de sus ventas la financiación y el restante 10% lo vendió de contado; Omega Garzón Asociados vendió el 62% de sus instalaciones internas de contado, financiando solo el 38% de sus construcciones. Así mismo, se evidenció que las demás empresas utilizaron para el 71% de sus obras la herramienta de financiación y sólo vendieron el 29% de contado.
Lo anterior ratifica de nuevo que no sólo la firma Gas Consultores tuvo acceso a la herramienta de la financiación. Del mismo modo, el pago de la obligación adquirida por la construcción de la red interna se garantiza con una carta de instrucciones y con un pagaré en blanco otorgados por el cliente a favor de la instaladora, la cual, a su vez, lo endosa a nombre de la sociedad Gas Natural.
Ésta última se reserva, en todo tiempo, el derecho de rechazar o aceptar la compra de la cartera en cuestión, de acuerdo con sus políticas de financiación. De acuerdo con lo anterior, se comprobó que las firmas instaladoras podían vender de contado o financiado la construcción de las redes internas de gas. En Sibaté, durante los años 2005 a 2008, el 83% de las instalaciones fueron financiadas a través de la factura de gas domiciliario, mientras que el 17% se canceló de contado.
Tabla No. 4. Instalaciones financiadas vs instalaciones canceladas de contado entre años 2005 a 2008 Fuente: Información aportada por las intervinientes, folios 1106-1110. Cálculos SIC Teniendo en cuenta lo enunciado en los numerales anteriores, la investigación encontró que el cliente tenía libertad tanto para escoger la firma instaladora (que podía hacer parte o no del RUFI) como para determinar el modo en que pagaba por los bienes y servicios contratados.
Este pago podía realizarse de tres maneras -de contado, financiado en la factura de gas natural o a través de otro medio de pago-todas las cuales eran igualmente posibles de ofrecer a sus clientes por cualquiera de las empresas pertenecientes al RUFI. Lo anterior permite concluir que no hubo discriminación por parte de Gas Natural hacia alguna de las firmas instaladoras que pertenecía al RUFI.
Al respecto, debe tenerse en cuenta el testimonio rendido por el señor Ricardo Donado Arenas en su calidad de Director de Expansión de Gas Natural, quien manifestó lo siguiente: "[ ] lo que nosotros tenemos como política es que no importa quien venda la instalación, nosotros, si está bien ejecutada, conectamos el servicio, porque nuestro negocio es cobrar un peaje por el paso del gas por nuestros tubos; o sea, cualquiera instalación la haga quien la haga es una oportunidad de negocio para nosotros.
Es más: si hay una firma instaladora que vende una instalación y nosotros no le damos el servicio estamos perdiendo un dinero por un lucro cesante de una inversión que hemos hecho y que no estamos usufructuando. Es decir, por lo menos a nivel de compañía esto no se da" 57. Ahora bien, reposa en el expediente, el convenio de colaboración comercial e inscripción de firmas instaladoras No 221 que Gas Natural firmó con Gas Natural América's G.R. el 22 de noviembre de 2004, en cuya cláusula novena se establecieron claramente las causales de suspensión y terminación del convenio, que son las mismas que se registran en los convenios firmados con las demás empresas pertenecientes al RUFI.
Fue así como en el numeral 9.1 se determinó que: "Gas Natural podrá suspender la ejecución del convenio de colaboración comercial a LA 1NSTALADORA, en los siguientes eventos: a) En caso que la instaladora mantenga desactualizada la información indispensable relacionada con su domicilio, dirección de oficina o establecimiento de comercio, nombre e identificación de su representante legal, se suspenderá el convenio hasta que sean actualizados los datos. b) Si la instaladora supera el 1 0% del nivel de rechazos 58, a la primera oportunidad, la suspensión 59 será por el término de una semana, si reincide por un mes, a la tercera será definitiva [ ]" 60 Respecto de la empresa quejosa, el Director de Expansión de Gas Natural, doctor Ricardo Antonio Donado Arenas, manifestó en diligencia de testimonio que la empresa Gas América's GR, tenía desde el año 2004 un convenio de colaboración que había sido bloqueado "[ ] por algún reclamo de un cliente en el cual se había hecho una instalación interna y había habido intoxicaciones [ ]" 61 Dado lo anterior, al momento en que se adelantó la gasificación en el municipio de Síbaté, Gas America's G.R. no tenía vigente el referido convenio y, por lo tanto, no contaba con la herramienta de financiación, aún cuando sí hacía parte del RUFI. 62 Con fundamento en lo expuesto, esta Delegatura no encuentra elementos probatorios para determinar que Gas Natural, como empresa que goza de posición dominante en el mercado de distribución y comercialización de gas natural en el municipio de Sibaté, haya incurrido en conductas abusivas discriminatorias en el mercado conexo de construcción de redes internas respecto de las firmas instaladoras que hacían parte del RUFI y prestaban sus servicios en dicha población. 4.
Responsabilidad de los representantes legales de las sociedades Según el contenido del numeral 16o del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26o de la Ley 1340 de 2009, es función del Superintendente de Industria y Comercio imponer sanciones a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el mencionado Decreto 2153 de 1992.
Así, para que se configure la responsabilidad del administrador y representante legal de la sociedad Gas Natural para la época de los hechos, doctor José María Almacellas González, por la infracción a las normas sobre libre competencia, debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenece. De tal suerte que, la responsabilidad de los administradores presupone la de la empresa.
En el caso particular, al no existir violación a lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2o del artículo 50o del Decreto 2153 de 1992, en los términos ya indicados, esta Delegatura encuentra que el señor José María Almacellas González, como representante legal de Gas Natural para la época de los hechos, no sería responsable de la conducta prevista en el artículo 26o de la Ley 1340 de 2009, en el entendido que, para que haya responsabilidad del representante legal es menester que se haya establecido previamente la responsabilidad de la empresa a que pertenecen por la infracción a las normas sobre libre competencia. 5.
Conclusiones Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, no es posible concluir que el investigado haya actuado en contravención de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2o del artículo 50o del Decreto 2153 de 1992, por lo cual, esta Delegatura recomienda archivar la presente actuación. Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y del investigado, el presente informe motivado.
Atentamente, CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1. El nombre completo de la sociedad señalada es Gas Consultores Ltda. y se dedica al diseño y construcción de instalaciones domiciliarias y equipos para gas natural. 2. Ver folios 2 a 4 del cuaderno 1 del expediente. 3. Artículo 1.
Ley 155 de 1959. "[Q]uedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." 4.
Numeral 2, Artículo 50, Decreto 2153 de 1992. Constituye abuso de la posición dominante: "[l]a aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas." 5. Edicto No 13065 desfijado el 19 de octubre de 2005.
Ver folio 65 del expediente. 6. Oficio radicado por los investigados con el número 05044752-10004 del 10 de noviembre de 2005. El doctor José Maria Almacellas González, solicitó y aportó pruebas en su doble condición de representante legal de Gas Natural y como persona natural investigada. Ver folios 85 a 103 del expediente. 7. Mediante oficio radicado con el número 05044752-0020000 del 27 de febrero de 2006, se profirió acto de pruebas.
Ver folios 104 al 107 del expediente. 8. Ver folio 106 del cuaderno 1 del expediente. 9. Ver folio 151 del cuaderno 1 del expediente. 10. Oficio 94039809 de septiembre 6 de 1994. 11. Certificado de existencia y representación legal de GAS NATURAL S.A E.S.P, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Folio 47 del expediente. 12. Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Definición CREG. En: http://www.creq.qov.co/html/i portals/index.php?p origin=internal&p name=content&p Consultada en Febrero de 2011. 13. Mercado Secundario: "Es el mercado de gas natural y de capacidad de transporte, donde los Remitentes con Capacidad Disponible Secundaria y/o Agentes con Derechos de Suministro de Gas pueden comercializar libremente sus derechos contractuales".
Resolución CREG 033 de 1999. 14. Las empresas productoras son: B.P. Exploration Co. (Colombia) Ltd., B.P. Santiago Oil Company, Chevron Petroleum Company, ECOPETROL, Grupo Petrotesting Colombia S.A., Hocol S.A, Mercantile Colombia Oil And Gas, Pacific Stratus Energy Colombia Ltd, Petrobras Colombia Lirnited, Petrobras International Braspetro Bv y Tepma. 15.
Sistema Nacional de Transporte: "Conjunto de gasoductos localizados en el territorio nacional, excluyendo conexiones y gasoductos dedicados, que vinculan los centros de producción dé gas del país con puertas de ciudad, sistemas de distribución, grandes consumidores, sistemas de almacenamiento o con interconexiones internacionales". Resolución CREG 033 de 1999. 16.
Estación puerta de ciudad: "Es la estación reguladora de la cual se puede desprender un sistema de distribución o un subsistema de transporte". Resolución CREG 011 de 2003. 17. Sistema de distribución: "Es el conjunto de gasoductos que transporta gas combustible desde una Estación Reguladora de Puerta de Ciudad o desde otro Sistema de Distribución hasta el punto de derivación de las acometidas de los inmuebles, sin incluir su conexión y medición".
Resolución CREG 011 de 2003. 18. Las empresas transportadoras son: Coinobras Gas S.A. E.S.P., Gasoducto del Tolima. S.A. E.S.P., Promigas S.A. E.S.P., Promotora de Gases Del Sur S.A. E.S.P., Sociedad Transportadora de Gas del Oriente S.A. E.S.P, Transoccidente S.A E.S.P., Transportadora Colombiana de Gas S.A. E.S.P, Transportadora de Gas del Interior S.A. E.S.P. y Transportadora de Metano E.S.P. S.A. 19.
Para el distribuidor de gas natural a usuarios regulados, el servicio de comercialización comprende la instalación y el mantenimiento de los equipos, la facturación y cobro, entre otros. 20. Se entiende por remanente la Capacidad Disponible Secundaria y/o sus Derechos de Suministro de Gas. Resolución CREG 033 de 1999. 21. Resolución CREG 108 de 1997.
Definiciones. 22. Resolución CREG 108 de 1997. Definiciones. 23. Gas Natural cuenta con el Registro Único de Firmas Instaladoras RUFI, el cual corresponde a un listado de empresas que están constituidas legalmente, debidamente registradas ante la Superintendencia de Industria y Comercio, tienen el RIT y el RUT actualizado y se encuentran técnicamente certificadas por el SENA, el SGS o ICONTEC. 24.
Resolución CREG 108 de 1997. Definiciones. 25. Resolución CREG 067 de 1995 y Concepto CREG 10547 de 2001. 26. A continuación se presentan los argumentos por los cuales el gas natural no cuenta con sustitutos en ninguno de los segmentos de mercado en los que se distribuye: (i) Mercado Residencial y Comercial. Para el mercado residencial y comercial comúnmente se proponen como sustitutos a la energía eléctrica y al gas licuado de petróleo GLP.
Al respecto, se debe tener en cuenta que: - Frente a estos combustibles, el gas natural cuenta con una diferencia en precios que, en promedio, oscila entre el 40% para el GLP y el 78% para la energía eléctrica, en función del estrato socioeconómico al que pertenece el cliente. - La sustitución entre estos combustibles exige la adecuación de un nuevo sistema; el sistema de utilización de un combustible no es compatible con el de otro, por lo cual el consumidor incurriría en un costo adicional.
(ii) Mercado Industrial. Por su parte, en el mercado industrial se pueden considerar como posibles sustitutos al díesel, los crudos y el carbón. Al respecto, se debe tener en cuenta que: - En promedio, el precio del gas natural difiere de los del diesel y los crudos en 46% y 44%, respectivamente. Además, estos combustibles exigen sistemas distintos a los utilizados por el gas natural. - En promedio, el precio del carbón presenta una diferencia del 74% con respecto al del gas natural y requiere de un manejo especializado.
(iii) Mercado Vehicular. Para el mercado vehicular generalmente se proponen como sustitutos la gasolina corriente y el diesel. Al respecto, se debe tener en cuenta que: - Existe una diferencia del 62% entre los precios de la gasolina corriente y el gas natural, y una diferencia en precios entre el diesel y el gas natural del 46%. - De igual manera, cualquier cambio entre energéticos implica un cambio en los sistemas que permiten su utilización. Fuente: Cálculos SIC.
Los porcentajes de diferencia entre los precios del gas natural y los de los otros combustibles se calcularon con información aportada por las empresas Gas Natural del Cesar S.A. E.S.P. y Gas Natural del Oriente S.A. E.S.P. -ambas pertenecientes al grupo Gas Natural-intervinientes de la integración radicada con número 09-099373. 27. Resolución CREG 033 de 2004 "Por la cual se aprueban el Cargo Promedio de Distribución de gas combustible por red y el Cargo Máximo Base de Comercialización de gas combustible por redes, para el mercado relevante conformado por Bogotá D.C. y los municipios de Soacha y Sibaté en el departamento de Cundinamarca, según solicitud tarifaria presentada por la empresa Gas Natural S.A. E.S.P." 28.
Como anteriormente se explicó, las tarifas para usuarios regulados están definidas por la CREG mientras que las tarifas para los usuarios no regulados no están sometidas a la vigilancia de la CREG y resultan de una negociación libre entre la empresa prestadora del servicio público y el "gran consumidor". 29. Resolución CREG 112 de 2007. 30.
Los costos hundidos son costos fijos que no pueden ser recuperados si un negocio es vendido o abandonado. Ver Sullivan, Lawrence A. & Grimes, Warren S. The Law of Antitrust: An Integrated Handbook. West Group, 2000. Pg. 55. Ver también Tirole, Jean. The Theory of Industrial Organization. MIT Press, 1.988. Págs. 307 – 308 (Refiriéndose a los costos hundidos como los costos asociados con inversiones que producen una serie de beneficios a largo plazo pero que no pueden ser recuperados). 31.
Es el área geográfica correspondiente a los municipios y otras áreas urbanas sobre las cuales se otorga exclusividad en la distribución domiciliaria de gas natural por redes de tubería mediante contratos de áreas de servicio exclusivo, los cuales son suscritos entre la empresa prestadora de servicios públicos y el Ministerio de Minas y Energía. 32.
Decreto 2153 de 1992, numeral 5o del artículo 45o. 33. Ver numeral 5 del artículo 45 y artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 34. Véase: Case C-333/94 P Tetra Pak International SA v Commission of the European Communities, [1996] ECR 1-5951 (European Court of Justice); Case C-62/86 AKZO Chemie 8V v Commíssion of the European Communities, [1991] ECR 1-3359 (European Court of Justice);
Dwr Cymru Cyfyngedig v Albion Water Ltd & Anor, [2008] EWCA Civ 536 (Court of Appeals of England and Wales); Case 27/76 United Brands Company and United Brands Continental B. V. v Commission of the European Communities [19781 1 CMRL 429 (European Court of Justice). 35. Diez, Estella, F. UNIVERSIDAD ANTONIO NEBRIJA. La Doctrina del Abuso en los Mercados Conexos: Del "Monopoly Leveraging" a las "Essential Facilities".
Revista de Derecho Mercantil, N. 248. Julio de 2003, p. 5. 36. Véase a folio 511 del cuaderno 3 del expediente. 37. Véase a folio 136 del cuaderno 1 del expediente. 38. Véase a folio 136 del cuaderno 1 del expediente. 39. Véase a folio 136 del cuaderno 1 del expediente. 40. Véase a folio 31 del Cuaderno 1 del expediente. 41. Véase a folio 28 del Cuaderno 1 del expediente. 42.
Visible a folio 28, Cuaderno 1 del expediente. Del mismo modo, véase folio 698 y 707, cuaderno 4 del expediente. Diligencia de testimonio del Señor José María Almacellas González: "Pregunta 5: ¿Qué clase de relación hay entre Gas Natural S.A. E.S.P y las firmas instaladoras internas, que hacen parte del RUFI? En general, relación contractual, ninguna, fuera de que algunas son contratistas nuestras para hacer redes externas (SIC) y acometidas, donde sí que hay una relación contractual, estipulada con un contrato con todo lo que requiere la ley, pero con el resto no hay una relación contractual( )".
"Pregunta 42: ( ) Otros que no tiene ningún tipo de contrato con nosotros. Son firmas instaladoras, bien estructuradas, que trabajan absolutamente por todas las zonas de Bogotá, todos los estratos y traen instalaciones de pues, digamos, de todo tipo, residenciales y comerciales". 43. Véase respuesta No 8 de la declaración del doctor José María Almacellas González, representante legal de Gas Natural, obrante a folio 699 del cuaderno 4 del expediente. 44.
Véase folio 87 y 95 del cuaderno 1 del expediente. 45. Es responsabilidad a toda costa del distribuidor construir las redes locales de gas y las acometidas, según lo indica el Concepto CREG 0010547 de 2001. 46. 4.14. Los elementos necesarios para la instalación interna, según lo definido en la Ley 142 de 1994, podrán ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo o por cualquier otro personal autorizado y registrado en la empresa.
No será negocio exclusivo del distribuidor y serán instalados a cargo del usuario. Resolución 039 del 23 de octubre de 1995. 47. Artículo 108, parágrafo. Resolución CREG 057 de 1996 48. Resolución CREG 108 de 1997. Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones. 49.
Se entiende por discriminación, la "práctica de un trato diferenciado por el que un vendedor favorece a ciertas empresas o consumidores, sin que la diferenciación se justifique por la existencia de diferencias en las condiciones en se realiza la transacción". Ver Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Julio Pascual y Vicente.
Editorial Civitas. 50. De acuerdo con el numeral 2o del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, constituye abuso de la posición dominante "lija aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas" 51.
Visible a folios 23 y 24, Cuaderno 1 del expediente. 52. Véase folios 1108-1110 del cuaderno 5 del expediente. 53. Véase folios 1106 a 1010 del cuaderno 5 del expediente. 54. La empresa Gas Natural América's GR realizó 14 instalaciones domiciliarias de gas en Sibaté en el año 2005. 55. Testimonio de Ricardo Antonio Donado Arenas, Director de Expansión de Gas Natural S.A. ESP, folio 682 del cuaderno 4 de expediente. 56.
Ver folio 467 del cuaderno 3 del expediente. 57. Ver folio 675 del cuaderno 4 del expediente. 58. Los rechazos hacen referencia a las obras de instalación interna que no cumplen con los requisito técnicos y de calidad que exige la reglamentación vigente a la hora de inspecciones por parte de Gas Natural S.A. E.S.P 59. Se refiere a la suspensión del convenio, lo cual, entre otros, implica la suspensión del beneficio del pago de la financiación de instalaciones a través de la factura. 60.
Ver folio 924 del cuaderno 4 del expediente. 61. Ver folio 673 del cuaderno 4 del expediente. 62. Ver folio 733 del cuaderno 4 del expediente.