Art�culo _GoBack _GoBack _Toc475539010 _GoBack _Toc475539011 _Toc442713260 _GoBack _Toc475539013 _GoBack _Toc475539014 _GoBack _Toc475539015 _GoBack _Toc475539016 _GoBack _Toc475539017 _Toc475539018 _Toc475539019 _Toc475539020 _Toc475539021 _GoBack _Toc475539022 _Toc475539023 _GoBack _Toc475539024 _Toc475539025 _Toc475539026 _Toc475539027 _Toc475539028 _Toc475539029 _Toc475539030 _Toc475539031 _GoBack _GoBack _Toc475539035 _GoBack _Toc442713302 _Toc475539038 _Toc475539041 _Toc442713308 _Toc475539043 _Toc475539045 _Toc475539046 _Toc475539047 _Toc475539048 _Toc475539049 _Toc475539050 _GoBack _Toc475539051 _Toc475539052 _Toc475539053 _Toc475539054 _Toc475539055 _Toc475539056 _Toc475539057 _Toc475539058 _Toc475539059 _GoBack _Toc475539060 _Toc475539063 _Toc475539064 _Toc475539065 _Toc475539066 _Toc418024811 _Toc475539068 _GoBack _Toc418024812 _Toc418024814 _GoBack _Toc418024815 INFORME MOTIVADO 44619 DE 2011 <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo para la Protección y Promoción de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 11-44619 Caso ?MEZCLAS LÁCTEAS II? 2017 EQUIPO RESPONSABLE: Jorge Enrique Sánchez Medina Delegado para la Protección de la Competencia Wilmer Arley Salazar Arias Coordinador Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia Blanca Isabel Castro Angarita Abogada Hadit Camelo Chacón Abogada Stephanie Flechas Rodríguez Economista y abogada Tabla de contenido
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y AVERIGUACIÓN PRELIMINAR
2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS
3. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS 4. CONCILIACIÓN
5. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS
5.1. ARGUMENTOS COMUNES DE LOS INVESTIGADOS 5.1.1. Ausencia de significatividad de las conductas desleales investigadas 5.1.2. Caducidad de la facultad sancionatoria 5.1.3. Presunción de legalidad de los productos examinados 5.1.4. Falta de regulación específica y oportuna para los derivados lácteos examinados 5.1.5. Referencias a procesos industriales comúnmeleche 5.1.6.
Ausencia de responsabilidad de los comercializadores por la información y presentación comercial de los productos examinados 5.1.7. Ausencia de deslealtad en el actuar de los comercializadores derivada de la exhibición de los productos examinados y la leche 5.1.8. Consideraciones en materia de responsabilidad frente a las conductas desleales imputadas
5.2. ARGUMENTOS ESPECÍFICOS DE LOS INVESTIGADOS 5.2.1. COLSUBSIDIO 5.2.2. YEP 5.2.3. LA 14 5.2.4. CEUCO Y ALIMENTOS DE MADRID 5.2.5. NESTLÉ 5.2.6. ALPINA 5.2.7. PARMALAT 5.2.8. ALIVAL, EL JARDÍN Y EL RECREO
5.2.9. SERGIO GUILLERMO CORREA FORERO
6. ETAPA PROBATORIA
7. CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA DELEGATURA FRENTE AL CASO CONCRETO 7.1. Competencia desleal administrativa 7.2. Significatividad de las conductas desleales investigadas 7.3. Normativa sanitaria aplicable a los productos examinados y la leche 7.4. Consideraciones sobre las objeciones por error grave presentadas por ALPINA, NESTLÉ y SERGIO GUILLERMO CORREA FORERO contra el dictamen pericial 7.5.
Consideraciones frente a los argumentos de defensa expuestos por los investigados
8. ANÁLISIS DE MERCADO 8.1. Procesadores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche 8.1.1. Productos que no hacen parte del mercado caracterizado 8.1.2. Ventas de las empresas y productos investigados 8.1.3. Participación en ventas de las empresas y productos investigados 8.1.4.
Canales de distribución de las empresas y productos investigados 8.1.5. Comportamiento de los precios por empresas 8.2. Sustituibilidad de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, respecto de leche procesada para consumo humano 8.2.1. Usos y características 8.2.2. Composición nutricional 8.2.3.
Precios 8.3. Conclusiones sobre el mercado caracterizado
9. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS 9.1. Sobre la imputación a los productores investigados de la conducta desleal prevista en el artículo 10 de la Ley 256 de 1996 (actos de confusión) 9.2. Sobre la imputación a los productores investigados de la conducta desleal prevista en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 (actos de engaño) 9.3.
Sobre la imputación a los productores investigados de la conducta desleal prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 (violación de normas) 9.4. Consideraciones generales sobre los actos desleales de engaño ejecutados por productores (Art. 11 de la Ley 256 de 1996) 9.4.1. Análisis de la conducta de ALPINA 9.4.2. Análisis de la conducta de ALIMENTOS DE MADRID 9.4.3.
Análisis de la conducta de SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA y/o LÁCTEOS LA ARBOLEDA 9.4.4. Análisis de la conducta de CEUCO 9.4.5. Análisis de la conducta de EL RECREO 9.4.6. Análisis de la conducta de COLFRANCE 9.4.7. Análisis de la conducta de EL JARDÍN 9.4.8. Análisis de la conducta de ALIVAL 9.4.9. Análisis de la conducta de DISTRILÁCTEOS DEL VALLE 9.4.10.
Análisis de la conducta de NESTLÉ y PARMALAT 9.5. Consideraciones previas frente a la infracción de las conductas desleales de confusión, engaño y violación de normas ejecutadas por comercializadores (Arts. 10, 11 y 18 de la Ley 256 de 1996)
10. RECOMENDACIÓN INFORME MOTIVADO Radicación: 11-44619 Referencia: Investigación adelantada por competencia desleal administrativa. Conductas investigadas: - Artículo 10 de la Ley 256 de 1996 - Artículo 11 de la Ley 256 de 1996 - Artículo 18 de la Ley 256 de 1996 Investigados: Cabe señalar que la única persona natural investigada dentro de la presente actuación fue vinculada como un agente de mercado, por la presunta infracción de las normas citadas, y no como un administrador o empleado vinculado con alguna empresa o persona jurídica investigada.
Tabla No. 1: Agentes del mercado investigados por la presunta infracción de los artículos 10, 11 y 18 de la Ley 256 de 1996 Surtida la etapa de instrucción, el presente documento constituye el informe motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 (6), presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia respecto de la investigación por competencia desleal administrativa iniciada mediante la Resolución No. 37489 del 21 de junio de 2012 (7), en contra de las personas jurídicas y naturales referidas previamente.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y AVERIGUACIÓN PRELIMINAR La actuación administrativa de la referencia inició mediante queja presentada por MILE JOHANNA SÁNCHEZ RETAVISCA, en calidad de consumidora, radicada con el No. 11-44619-0 del 11 de abril de 2011 (8), en la cual señaló que de acuerdo con lo informado en medios de comunicación esta Superintendencia adelanta investigaciones contra productores y comercializadores de bebidas a base de lactosueros.
Sin embargo, extrañó que dentro de la investigación adelantada por esta Autoridad ?se refiere a la radicada con el No. 10-81730- no se encontraran algunas marcas (9) destacadas de los productos examinados, por lo que los puso en consideración en su comunicación. De igual manera, se acumuló a la presente actuación la comunicación presentada por ADRIANA MARÍA SANTANA radicada con el No. 10-81730-588 del 13 de abril de 2012 (10), en la que solicita se investigue a ALPINA por cuanto el producto denominado ALPILAC, presenta las mismas características de los derivados lácteos que investiga esta Superintendencia. De acuerdo con los hechos puestos en conocimiento de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante, la Superintendencia), el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia mediante memorando radicado con el No. 11-44619-1 del 17 de junio de 2011 (11), ordenó la apertura de una averiguación preliminar con el fin de determinar si existía mérito para iniciar una investigación por la presunta comisión de actos de competencia desleal por parte de algunos agentes productores y/o comercializadores de derivados lácteos.
En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad y conforme con lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura practicó visitas administrativas (12) y recaudó documentos (13).
2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS Mediante la Resolución No. 37489 de 21 de junio de 2012 (14), la Delegatura para la Protección de la Competencia (Delegatura) ordenó abrir una investigación y formular pliego de cargos contra ALIVAL, DISTRILÁCTEOS DEL VALLE, COLFRANCE, EL RECREO, CEUCO, ALIMENTOS DE MADRID, EL JARDÍN, PARMALAT, NESTLÉ, ALPINA, LA 14, YEP, COLSUBSIDIO y SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA para determinar si incurrieron en las infracciones previstas en los artículos 10, 11 y 18 de la Ley 256 de 1995, en el mercado de los derivados lácteos, en particular, de los productos denominados mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche.
En cuanto a la comisión de los actos desleales de confusión previstos en el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, la Delegatura basó su imputación en dos criterios: i) los empaques de los productos mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche tienden a generar confusión con las presentaciones de la leche líquida y en polvo, por cuanto contienen referencias directas a la leche, debido a que incorporan imágenes del animal bovino (vacas), ilustraciones del campo o elementos propios de este, representaciones de líquidos blancos o recipientes que contienen líquidos blancos o de elementos en los que comúnmente se almacena la leche p.ej. cantinas, botellas, etc., e, incluso, en algunos casos, se indica que se trata de un producto ?CON SABOR A LECHE? o ?A BASE DE LECHE ENTERA?; y, ii) la disposición y venta de dichos productos en establecimientos de algunas grandes superficies, debido a que son identificados como leche en el portaprecios o etiqueta y, en algunos casos, en el tiquete de compra, sumado a que se ubican en las mismas góndolas, estantes o lineales de la leche.
En relación con la ejecución de la conducta desleal de engaño definida en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, la Delegatura reprochó, de un lado, que la denominación que se le da a los productos mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche no debe ser empleada ni por el productor ni por el comercializador de los mismos y, por el otro, señaló que el diseño y la información contenida en el empaque de los productos en mención, al parecer, pueden inducir en error al consumidor en relación con la naturaleza de los mismos.
Destacó el caso de NESTLÉ, que a través de su página web identificó a los productos KLIM 1+, 3+ y 5+ PREBIO como leche pese a que se trata de alimentos lácteos. Frente a los comercializadores reiteró lo indicado en relación con el acto de engaño por la indebida disposición e identificación de dichos productos en establecimientos comerciales de algunas grandes superficies o supermercados.
Sobre los actos en los que se sustenta la conducta desleal por violación de normas establecida en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, la Delegatura sostuvo que pese a que la disposición e identificación de los productos objeto de examen se reglamentó por esta Superintendencia mediante la Circular Externa No. 12 del 25 de abril de 2011 (15), preliminarmente, se encontró que no se ha dado cumplimiento a la misma por cuanto: i) las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche no se encuentran claramente separados de la leche en las góndolas o anaqueles en los que se exhiben; ii) tampoco se han incluido avisos, rompetráficos u otros elementos con la leyenda ?ESTO NO ES LECHE? para identificarlos y diferenciarlos de la leche; y, iii) las facturas, portaprecios, etiquetas que identifican los productos referenciados los denominan, en algunos casos, como leche pese a no serlo.
De igual modo, se indicó que era necesario determinar si las empresas productoras y los comercializadores vinculados a la investigación infringieron el ?Reglamento técnico sobre los requisitos que debe cumplir la leche para consumo humano? (Decreto 616 de 2006) por presuntamente utilizar rótulos o etiquetas con expresiones ambiguas respecto de las características de los productos y designarlos como leche cuando no lo son, y el Estatuto de Protección al Consumidor (Ley 1480 de 2011) en materia de información mínima a los consumidores (artículo 23) y publicidad engañosa (artículo 30) por los mismos criterios en los que se sustentaron los cargos por los actos de engaño y confusión.
3. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS Dentro del término legal para presentar descargos, solicitar y aportar pruebas, COLSUBSIDIO, NESTLÉ, SERGIO GUILLERMO COREA FOREROR y LA 14 (16) presentaron ofrecimiento de garantías en atención de lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, con el fin de que el Superintendente de Industria y Comercio diera por terminada de manera anticipada la investigación adelantada en su contra.
El Superintendente de Industria y Comercio decidió rechazar los ofrecimientos de garantías por encontrar que los compromisos propuestos por los investigados eran insuficientes para ordenar la terminación de la investigación, debido a que no permitían anticipar, por sí solos, que el mercado se liberaría de las conductas que se investigan ni generarían efectos sustanciales positivos que augurarán una mejora en el mercado en lo que respecta a la libre y leal competencia (17). 4.
CONCILIACIÓN De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, esta Delegatura citó a audiencia de conciliación a los investigados y las quejosas MILE JOHANNA SÁNCHEZ RETAVISCA y ADRIANA MARÍA SANTANA. Sin embargo, esta última allegó comunicación radicada con el No. 11-44619-174 del 24 de abril de 2013 (18), en la que señaló no asistiría a la misma, por cuanto no tenía un interés particular que conciliar.
La audiencia se efectuó en la fecha prevista, el 10 de mayo de 2013 (19), sin que asistieran a la misma MILE JOHANNA SÁNCHEZ RETAVISCA y las empresas investigadas DISTRILÁCTEOS DEL VALLE y COLFRANCE. No obstante, se dio por agotada esa etapa procedimental.
5. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este numeral se presentan los argumentos que los investigados formularon en relación con las imputaciones que efectuó la Delegatura en el acto de apertura y formulación de cargos, tanto en los descargos como en la audiencia oral realizada conforme con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.
Al respecto, debe anotarse que DISTRILÁCTEOS DEL VALLE y COLFRANCE (20) no presentaron descargos ni asistieron a la audiencia oral en referencia.
5.1. ARGUMENTOS COMUNES DE LOS INVESTIGADOS 5.1.1. Ausencia de significatividad de las conductas desleales investigadas - Distintos investigados señalaron que esta Superintendencia debe dar trámite a aquellas actuaciones que sean significativas para alcanzar en particular: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.
En este sentido, alegaron que en el acto de apertura no se mencionaron las razones que permitían establecer que los hechos investigados afectaron los fines mencionados, ni se realizó ningún análisis que indicara que la presunta afectación era ?significativa?. - Replicaron que tampoco se individualizaron las consideraciones por las cuales la Delegatura encontró que las conductas desleales imputadas a cada investigado afectaron los fines de la norma citada y resultaron significativas (Artículo 3 de la Ley 1340 de 2009).
De manera que al no existir, a su juicio, prueba de ello y por tratarse un requisito de procedibilidad, se limitó el derecho de defensa y contradicción por lo que toda la actuación estaría viciada. - En su criterio, la significatividad no debe establecerse como lo hizo esta Superintendencia, en el caso de mezclas lácteas anterior ?se refieren al radicado con el No. 10-81730-, esto es, a partir de la naturaleza del producto afectado o si el mismo hacía parte o no de la canasta familiar.
No compartieron, igualmente, que el examen de significatividad se realice solo en el acto de apertura de investigación, puesto que dicha decisión no es susceptible de ser controvertida, por lo que, en su consideración, también debe evaluarse al momento de recomendar sancionar o no. 5.1.2. Caducidad de la facultad sancionatoria - Varios investigados señalaron que de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, transcurridos cinco años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma, opera la caducidad de la facultad sancionatoria, por lo que solicitaron que la misma sea declarada a su favor.
Lo anterior por cuanto, en su concepto, las últimas pruebas que sustentarían la imputación en su contra datan de más de cinco años. - De igual manera, algunos investigados, también solicitaron que se declare la caducidad y se ordene el archivo de la investigación, debido a que se superaron los tres años previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ( C.P.A.C.A. ) para que esta Entidad imponga algún tipo de sanción, teniendo en cuenta que la Resolución de Apertura de Investigación data del 21 de junio de 2012. 5.1.3. ? Presunción de legalidad de los productos examinados ? - Varios de los investigados señalaron que los productos investigados en esta actuación se ?presumen legales?, por cuanto han sido avalados por las autoridades competentes, en este caso, el INVIMA y esta Superintendencia, debido a que cuentan con registro sanitario y los signos distintivos están debidamente registrados. - SERGIO GUILLERMO CORREA FORERO anotó que el INVIMA al expedir el registro sanitario realiza un estudio previo y posterior al producto, sin que en este caso, dicha autoridad hubiese iniciado alguna investigación en su contra por el incumplimiento de las normas sanitarias, no obstante, tener dentro de sus funciones la potestad para controlar la etiqueta o rótulo de los productos. 5.1.4.
Falta de regulación específica y oportuna para los derivados lácteos examinados - Algunos investigados anotaron que el consumidor percibe la categoría de las leches, como una denominación en sentido amplio, sin que ello pueda atribuirse a un acto desleal de confusión o engaño por parte de los agentes productores. En consecuencia, no podría considerarse que actuaron de mala fe o en contra de las sanas costumbres mercantiles.
De ahí, que el presunto error o confusión que se investiga en relación con los productos en cuestión, se deba a la falta de regulación oportuna y específica por parte de las autoridades competentes. 5.1.5. Referencias a procesos industriales comúnmente asociados con la leche - Los procesos de higienización y esterilización, como UHT o ULTRA y ALTA TEMPERATURA que se mencionan en el empaque de los productos cuestionados, lejos de intentar llevar a error al consumidor sobre su naturaleza, informan el proceso de higienización al que fue sometido el producto y su vida útil.
Por lo tanto, deben ser advertidos al consumidor, sumado a que son comunes en varios tipos de productos alimenticios. 5.1.6. Ausencia de responsabilidad de los comercializadores por la información y presentación comercial de los productos examinados - En concepto de los comercializadores investigados durante la etapa de instrucción se demostró que la información sobre los productos examinados y los empaques respectivos son responsabilidad exclusiva de los proveedores y/o productores, la cual no es susceptible de ser modificada por dichas compañías comercializadoras.
Esto significa que nada tienen que ver con la presentación comercial de los productos y su denominación. 5.1.7. Ausencia de deslealtad en el actuar de los comercializadores derivada de la exhibición de los productos examinados y la leche - Los comercializadores investigados resaltaron que la exhibición de los productos, en general, en los establecimientos comerciales responde a una planimetría que los agrupa por familias y busca una organización eficiente y ordenada para el tránsito de los consumidores.
Por ello, consideraron que no se puede indilgar responsabilidad por la exhibición contigua de productos de diferente naturaleza dentro de un mismo lineal, debido a que es una práctica común e incluso necesaria en almacenes de pequeña y mediana superficie, debido a una restricción de espacio, sin que eso propicie la confusión o el engaño en el consumidor en cuanto a la identidad o naturaleza del producto. 5.1.8.
Consideraciones en materia de responsabilidad frente a las conductas desleales imputadas - Todos los investigados manifestaron que contrario de lo manifestado en el acto de apertura no incurrieron en las conductas desleales previstas en los artículos 10, 11 y 18 de la Ley 256 de 1996, en razón a que sus actuaciones se han ajustado a la ley y no produjeron los efectos descritos en las normas citadas.
Conforme con lo expresado, solicitaron que se ordene el cierre y archivo definitivo de la presente investigación sin ningún tipo de sanción.
5.2. ARGUMENTOS ESPECÍFICOS DE LOS INVESTIGADOS 5.2.1. COLSUBSIDIO (21) - Afirmó que una vez se expidió por parte de esta Superintendencia la Circular Externa No. 12 de 2011, informó su contenido a todas las tiendas para que se procediera a separar en las góndolas las leches de las bebidas lácteas, alimentos lácteos, mezclas lácteas y similares e incluir el aviso ?este producto no es leche?. - Frente a la denominación de los productos examinados en los portaprecios, etiquetas y tirillas de venta indicó que esta se obtiene del registro que elabora directamente el proveedor, al momento de diligenciar la ficha de codificación. Así que cualquier imprecisión al respecto, no le es atribuible a la caja. - Dentro de la investigación no se demuestra que la caja hubiese tenido algún interés en privilegiar la categoría de las mezclas lácteas y productos similares en contra de la de leche, más aún cuando las cifras de venta de la leche pesan mucho más que las de las mezcla lácteas y similares.
Incluso, las cifras de venta de la leche aumentaron y la de los productos en cita disminuyó. Luego, la caja no ha obtenido ventaja competitiva alguna y, por tanto, no es procedente atribuirle violaciones a las normas de competencia desleal, en especial, del artículo 18 de la Ley 256 de 1996. - Subrayó que su participación en el mercado del retail en el año 2012 fue solo del 3%, razón por la cual, las posibilidades de afectar el mercado son mínimas, más si se analiza una sección de producto como la que es objeto de investigación. 5.2.2.
YEP (22) - La cadena afirmó que las conductas desleales que censura la Delegatura no se encuentran probadas, como tampoco el perjuicio causado a los consumidores. Las razones en las cuales fundó su alegato fueron: i). los códigos de barras de los lactosueros y sus derivados, así como los signos distintivos, marcas, enseñas comerciales, signos de identificación y elementos de comunicación son responsabilidad directa del productor y/o proveedor; y, ii).
La compañía ha dado estricto cumplimiento a la Circular Externa No. 12 del 25 de abril de 2011 de esta Superintendencia, por cuanto el consumidor no tiene a la vista los productos de la referencia y las leches, tanto en su presentación líquida como en polvo. - En relación con la visita administrativa realizada al establecimiento comercial de la compañía en Bogotá, señaló que los funcionarios de esta Superintendencia, al parecer, solo se fijaron en la localización individual de los productos y no tuvieron en cuenta la ubicación de los avisos o rompetráficos que informaban sobre la naturaleza de los productos ?alimentos lácteos? e incluían también la expresión ?no es leche?.
Tampoco tomaron fotografías del estante completo, lo que hubiese permitido acreditar que los productos analizados tenían una ubicación diferente a la de la leche. Esto, sumado a las diferencias en cuanto a códigos de barras, valor y PUM (23), elementos que permitían diferenciarlos de la leche. - Sostuvo que las facturas de venta de los productos en mención no deben tenerse en cuenta, toda vez que si el consumidor ya eligió el producto en la góndola o estante, esa decisión estuvo orientada por las calidades del producto y por la información ofrecida en dicho punto, como el PUM, entre otros elementos.
Por su parte, en la caja el consumidor solo observa el valor del producto y no las características del mismo, así que la identificación del producto en la factura no podría generar confusión, pues al pagar este ya había tomado su decisión de compra. 5.2.3. LA 14 (24) - Advirtió que la identificación de los productos mencionados se efectúa de acuerdo con el nombre que consta en el registro sanitario, se exhiben de manera separada de las leches, y un aviso visible indica en forma expresa que no son leche. - Señaló que LA 14 nunca ha identificado los productos mencionados en los tiquetes de compra como leche y que estos se designan tal y como fueron codificados, según lo indicado en el registro sanitario.
Adicionalmente, manifestó que la compañía no ha promocionado estos productos como leche ni ha permitido cuando ha tenido conocimiento que se presenten como leche. - Si en algún momento hace más de 5 años existió algún producto que en su exhibición e identificación incumpliera la Circular No. 12 del 25 de abril de 2011 de esta Superintendencia, se trató de un hecho aislado, toda vez que no es la política de la compañía ni el común actuar de la misma.
Además, según dice, esa conducta tampoco le generó ninguna ventaja significativa frente a sus competidores. 5.2.4. CEUCO Y ALIMENTOS DE MADRID (25) - En relación con los actos de engaño señalaron que los productos RANCHO ALTO, producido por ALIMENTOS DE MADRID y BITTO, elaborado por CEUCO, indican con claridad en sus empaques que se trata de una ?bebida láctea pasteurizada? y un ?alimento lácteo?, respectivamente.
De igual forma, ni las marcas ni el nombre o razón social de las empresas contienen alguna evocación a la leche o un término lechero (26), de acuerdo con los supuestos definidos por esta Superintendencia en la actuación radicada con el No. 10-81730, en cuanto a ?la naturaleza y denominación del producto?. - En cuanto ?a las imágenes y expresiones incorporadas en el empaque? señalaron que el color blanco del empaque de RANCHO ALTO se debe a que ese es el color del producto, lo que no podría ser reprochable.
En el caso del alimento lácteo BITTO, el empaque contiene una figura de fantasía que no induce en error al consumidor. Adicionalmente, ningún producto contiene evocaciones a la leche, no incluyen vasos con líquidos de color blanco, vacas o ilustraciones similares, tal como se encuentra acreditado dentro del expediente. - Los productos ya mencionados de ALIMENTOS DE MADRID y CEUCO guardan total coherencia entre lo que expresan en sus ingredientes con lo establecido en las resoluciones del INVIMA, en cuanto a sus registros sanitarios se refiere.
Esa congruencia implica que la única alusión a la palabra leche se debe a que el ingrediente principal de estos productos es la leche. - Frente a los actos de confusión insistieron en que los empaques de los productos mencionados cumplen con la normativa vigente en materia de rotulado, contienen la información mínima requerida por la autoridad competente e indican de forma correcta el tipo de producto. - En lo referente a los actos desleales por violación de normas anotaron que dicha imputación no aplica para las empresas en referencia, debido a que la ?bebida láctea pasteurizada? RANCHO ALTO, producida por ALIMENTOS DE MADRID y el ?alimento lácteo? BITTO, elaborado por CEUCO, cuentan con registro sanitario vigente y cumplen todas las normas de calidad. - En cuanto a la comercialización que realizan ALIMENTOS DE MADRID y CEUCO DE COLOMBIA afirmaron que ninguna de las dos empresas utilizan las grandes superficies y que atienden el canal comercial de tiendas. - Por último, agregaron lo siguiente: i). los ingredientes de los productos citados se relacionan de acuerdo con la legislación vigente (orden decreciente); ii). el empaque empleado por los productos, bolsas de polietileno de baja densidad, es genérico, por tanto, no es exclusivo de la leche; y, iii). los empaques no mencionan la palabra ?leche? ni hacen referencia a esta ni a ningún proceso industrial. 5.2.5.
NESTLÉ (27) - Enfatizó en que el producto cuestionado KLIM 3 (28) hace parte de una gama de productos de nutrición infantil denominado KLIM SISTEMA que inicia con unas fórmulas infantiles para bebés denominadas NAN que van de la etapa de los 0 hasta los 24 meses, y de ahí pasa a los productos KLIM 1+, KLIM 3+ y KLIM FORTIGROW, los cuales proveen a los infantes los nutrientes en las cantidades específicas para cada etapa del desarrollo. - Por tratarse de un producto especial, creado exclusivamente para niños entre los 3 a los 5 años, llamó la atención en que no es un sustituto de la leche de consumo general, ni por sus usos y características, ni por su precio, por cuanto es un producto premium; un 20% más caro que la leche KLIM fortificada siendo esta una de las leches más costosas del mercado.
Es por esto que el producto compite en el segmento de los alimentos lácteos, preparaciones alimenticias o fórmulas lácteas para niños. - Indicó que la denominación del producto está conforme con la normativa sanitaria vigente (Resolución INVIMA No. 8564 del 16 de mayo de 2005) que ordenó ajustar la identificación de este tipo de productos que en un primer momento se distinguieron como ?leches modificadas? a expresiones, tales como, preparaciones alimenticias o bebidas lácteas adicionadas, enriquecidas o fortificadas. - Si bien la Delegatura en la resolución de apertura cuestionó la denominación ?alimento lácteo? por encontrarla, en principio, engañosa, advirtió que esa discusión ya quedó superada con el falló de la acción popular en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (29) admitió ese tipo de expresiones, igual que esta Superintendencia (30) en la actuación radicada con el No. 10-81730, en la que encontró que esas designaciones eran compatibles con las normas sanitarias. - En lo referente a las características y contenido nutricional del alimento lácteo KLIM 3+ manifestó: i). no contiene lactosuero ni ningún componente similar a este; ii). es un producto diseñado y fabricado para un segmento poblacional específico, por lo tanto, sus propiedades nutricionales son superiores a las de la leche; iii). el precio es superior al de la leche; iv). el nicho de mercado no son los primeros estratos de la población, es un producto premiun dirigido a una población con mayor poder adquisitivo; y, v). los canales de ventas principales no son las tiendas de barrio sino las grandes cadenas. - Frente a las ilustraciones presentes en el empaque sostuvo que los reparos de la Delegatura se centraron en la imagen del ?niño y el vaso con un líquido blanco?, no obstante, en el caso del niño, este indica el segmento de mercado al que se dirige; niños entre 3 a 5 años.
El vaso que contiene un líquido blanco; se usó para indicar el rendimiento del producto y el líquido en su interior es blanco porque ese es el color del producto. En el mismo sentido, agregó que la Superintendencia en la actuación anterior (mezclas lácteas I) no encontró engañoso per se el uso de ese tipo imágenes, por cuanto corresponden a un elemento creativo que informa un atributo del producto (rendimiento). - En cuanto a la ubicación del producto examinado en la página web de la compañía dentro del segmento de las leches, admitió tal circunstancia, al tiempo que adujo que al ubicarse en la imagen del producto se presenta toda la información del mismo, y se identifica correctamente como un ?alimento lácteo?.
Aunado a que dicha página web contaba para esa época (año 2012) con 269 visitas y solo 105 usuarios revisaron el portafolio de productos. - Sobre la conducta de violación de normas manifestó que la compañía ha actuado conforme con los lineamientos trazados por el INVIMA; no es destinataria de la Circular 12 de 2011, y por lo tanto, no tiene las obligaciones de exhibición y advertencia ( ?esto no es leche? ) frente al consumidor.
Adicionalmente, la ventaja competitiva aludida en la resolución de apertura basada en el incremento en las ventas no es cierta, pues, no se ha alterado el funcionamiento concurrencial y las sanas prácticas del mercado. - En lo que respecta al dictamen pericial anotó que este fue objetado por NESTLÉ por error grave por varios aspectos y destacó el hecho de que a los encuestados solo se les puso de presente la cara frontal del empaque, hecho que, incluso, el perito manifestó podía incidir en las respuestas, más aún si se tiene en cuenta que en la parte posterior habían elementos que informaban la naturaleza y características del producto.
Concluyó, entonces, que tal circunstancia afectó la validez de la metodología y las conclusiones del dictamen. 5.2.6. ALPINA (31) - Frente al acto de confusión imputado señaló que este no es aplicable, en este caso, por cuanto la norma protege las prestaciones mercantiles de los competidores en el mercado; entendidas estas como los elementos de identificación que utilizan los agentes para singularizar sus productos.
Confrontado lo anterior, con lo indicado en el acto de apertura, se advirtió que no se estableció que ALPINA a través del producto ALPILAC afectó algún competidor específico en el mercado cuya singularidad competitiva se aproximó mediante el uso de la presentación comercial del producto mencionado. Esto, debido a que la Superintendencia no buscaba proteger una identidad visual particular, como lo ordena la norma, sino un producto; la leche. - Aún si se aceptara que lo que la Superintendencia pretende proteger es la generalidad de las presentaciones comerciales de la leche en el mercado, tampoco se podría aplicar la norma debido a que no hay una singularidad competitiva que defender, por lo tanto, no se configura en su juicio el acto de confusión según lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia. - En cuanto a los actos de engaño sostuvo que ALPINA no llevó a error al consumidor en lo relacionado con la naturaleza y la calidad del producto, debido a que desde el lanzamiento de ALPILAC orientó sus esfuerzos a identificarlo de forma correcta, tanto en su empaque, como en la publicidad del mismo.
Al punto, precisó que su ingrediente principal era la leche junto con otros componentes incluido el lactosuero; incorporó en el empaque las expresiones ?bebida a base de leche? y en la parte inferior, centrado y en letra mayúscula ?no es 100% leche?. Así mismo, en la cara posterior del empaque describió el producto e indicó nuevamente su naturaleza ?bebida a base de leche?, valores nutricionales y composición cualitativa. - Destacó que elementos visuales como el nombre que corresponde a una marca de fantasía ?ALPILAC? no se emplean en la presentación de las leches de la compañía, aspecto que ya comporta una diferencia. En relación con el splash incluido en el empaque, afirmó que este muestra más ?cremosidad? que la imagen de la leche y un color diferente. - En lo relacionado con la comercialización del producto, resaltó que adicional a la advertencia incluida en el empaque ( ?no es 100% leche?) realizó campañas educativas con los tenderos (32), quienes son sus principales comercializadores, y que en estas enfatizó en la naturaleza y la correcta exhibición del producto.
También realizó compañas informativas dirigidas al consumidor final, como talleres de cocina y desayunos, y cuñas radiales. - Sobre el acto de violación de normas expresó que el producto cumple con las normas de rotulado y etiquetado definidas en la Resolución 5109 de 2005 del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. Su presentación comercial y nombre no hacen uso de expresiones o gráficos que puedan sugerir o generar en el consumidor la idea de que el producto es leche, lo cual reforzó con la inclusión en el empaque de la expresión ?no es 100% leche? y la publicidad respectiva en la que se enfatiza en su naturaleza y características. - También indicó que la identificación del producto como una ?bebida a base de leche? es común y apropiada para el producto, debido a que contiene un 40% de leche y otros derivados lácteos como suero y crema de leche.
Añadió que el producto se codificó correctamente, por cuanto no se relacionó como una leche como lo acredita la facturación aportada a la investigación. - En relación con la infracción de las disposiciones contenidas en el Decreto 616 de 2006, en particular aquellas relacionadas con la definición de leche falsa, afirmó que el producto en mención, ni en su denominación ni en su empaque contiene información falsa o ambigua susceptible de generar engaño o confusión en el consumidor. - Similares fueron las consideraciones en cuanto a la infracción del Estatuto de Protección al Consumidor, en materia de información y publicidad, pues, reiteró que la compañía ha entregado al consumidor toda la información pertinente para precaver cualquier posibilidad de engaño. En relación con la transgresión de la Circular Única expedida por la Superintendencia, alegó que la misma no es aplicable a los productores y, por lo tanto, no puede derivarse responsabilidad alguna frente a su presunta desatención. - Insistió en que no realizó ningún acto que desviará la atención del consumidor y le generará un benefició indebido en el mercado, pues no tendría interés alguno en ello, por cuanto la compañía es uno de los mayores comercializadores de leche en Colombia. - Frente a las conclusiones que arrojó el dictamen pericial, anotó que si bien algunos consumidores encontraron que el producto ALPILAC podía ser percibido como leche, en razón a su empaque, observando en conjunto todo el material probatorio, se tiene que ALPINA informó a los consumidores la real naturaleza del producto, por lo tanto, su conducta no fue idónea o no tuvo la potencialidad de generar los actos desleales que se censuran.
Más aún si tiene en cuenta que el perito debió incluir en su estudio todos los elementos de publicidad que la compañía aportó a la investigación, los cuales no fueron valorados, aspecto que consideró, incidió en los resultados del dictamen. 5.2.7. PARMALAT (33) - Expresó que el producto cuestionado dentro de la investigación ?LEN adicionada con plus brain? es una fórmula láctea especializada para niños de 1 a 3 años, que contiene una mezcla de componentes presentes en la leche materna, esenciales para el desarrollo, maduración cerebral y funciones visuales del infante.
En razón de ello, no es compresible que haga parte de la presente investigación, debido a que por sus características y naturaleza no está dentro del mismo sector de competencia de los productos investigados. - El mercado objetivo de este producto son las madres, quienes, al seleccionarlo, tienen total entendimiento de que este no está destinado al consumo de adultos sino del infante dentro del segmento de edad indicado. - No se trata de un producto elaborado con lactosuero ni contiene elementos similares.
Su empaque identifica de manera correcta el producto y las imágenes incorporadas en el mismo muestran claramente el consumidor al que se dirige. - El producto no compite con la leche, ni con los productos examinados dentro de esta investigación debido a que corresponde a una fórmula láctea para niños de 1 a 3 años, por lo tanto, se trata de un producto prescrito por un médico pediatra a los padres para atender ciertas particularidades en la alimentación y desarrollo infantil que no suple la leche de vaca pura.
Incluso, su consumo por fuera del consumidor objetivo no es aconsejable. - En cuanto al error en la codificación del producto encontrado en dos almacenes de cadena, señaló que ese hecho no puede considerarse como engañoso debido a que en el producto se identifica con claridad el tipo de consumidor al que se dirige y compite en el mercado con productos, igualmente, dirigidos a esa población, por eso, no se ubica en el espacio físico de las leches sino en el de los alimentos enriquecidos para bebés e infantes. 5.2.8.
ALIVAL, EL JARDÍN Y EL RECREO (34) - Las empresas de la referencia expresaron que los productos examinados dentro de esta investigación, ingresaron al mercado con el propósito de ampliar el portafolio de productos ofrecidos al consumidor, en respuesta a la disminución de las ventas de la leche, debido, al parecer, a la venta irregular de leche a precios muy bajos, principalmente, en los primeros estratos de la población. - En el caso de ALIVAL, el producto investigado corresponde a la bebida láctea, identificada con la marca DELICAMPO y, de acuerdo con su ficha técnica, solo tiene en su composición un 3% de lactosuero, junto con la presencia de saborizantes (vainilla, fresa y leche) y azúcares que descartan su uso como sustituto de la leche.
Se ubica en el mercado de las bebidas o derivados lácteos tipo refresco, de ahí que sus competidores sean las leches saborizadas y productos semejantes. - Señalaron que los productos bebida láctea DELICAMPO de ALIVAL, DELILAC UAT (UHT) ULTRA ALTA TEMPERATURA de EL JARDÍN y FORTIMILK y ECOMILL de EL RECREO no tienen ningún elemento gráfico u ortográfico que aluda a la leche de manera directa.
El uso de la expresión ?láctea? en su denominación atiende a que es un derivado lácteo cuyo ingrediente principal es la leche entera y, además, informa al consumidor que el producto contiene lactosa. En todos los casos, se menciona en las dos caras del empaque la naturaleza del producto y los signos distintivos no se habían utilizado antes para identificar leches. - ALIVAL expresó que la bebida láctea DELICAMPO no supera en ventas al principal producto de la compañía; la leche SAN FERNANDO, aunado a que los empaques de los productos mencionados son sustancialmente diferentes.
Idénticas fueron las consideraciones del RECREO que resaltó que la producción y venta de las bebidas lácteas FORTIMILK y ECOMILL asciende al 13.37% del total de las ventas de la empresa cuyo renglón principal es la leche EL RECREO. - ALIVAL adujo que en el peritaje realizado dentro de la investigación se encontró, en el caso de la bebida láctea DELICAMPO, que ningún encuestado asoció el producto con la leche. - EL JARDÍN indicó que su bebida láctea DELILAC UAT (UHT) ULTRA ALTA TEMPERATURA no se comercializa en cadenas o grandes superficies, solo en supermercados y tiendas, que se exhibe e identifica de manera correcta; ?bebida láctea? y que su ubicación es separada de las leches.
Afirmó que tampoco ha realizado campañas comerciales o publicitarias, tales como, material POP, publicidad exterior, radio, prensa, televisión o degustación, por cuanto no es una marca líder en el portafolio de la empresa. Similares fueron las observaciones del RECREO, que destacó también que la facturación de la empresa da cuenta de la correcta identificación de sus bebidas lácteas. - EL RECREO en relación con las imágenes y referencias al animal productor de la leche dentro de la etiqueta de los productos FORTIMILK y ECOMILL, alegó que la normativa sanitaria no prohíbe la inclusión de este tipo de ilustraciones, menos si se usan para referir un ingrediente principal del producto como en este caso: la leche. - Indicaron que esta Superintendencia, sin pruebas al respecto, manifestó que se había presentado un incremento en el volumen de ventas de los productos cuestionados, presuntamente, por haber vulnerado la normativa que establece cómo deben exhibirse estos productos en las góndolas.
No obstante, afirmaron que los productos mencionados se identificaron correctamente, tanto en el empaque como la facturación de las empresas, por lo tanto, sus clientes tenían claridad sobre la naturaleza de los mismos.
5.2.9. SERGIO GUILLERMO CORREA FORERO (35) - Advirtió que no se puede confundir la leche con los derivados lácteos, lo anterior, debido a que en el acto de imputación se indicó que los productos investigados incumplen el Reglamento técnico de la leche para consumo humano (Decreto 616 de 2006), aun cuando estos corresponden a derivados lácteos y, por lo tanto, no le son aplicables las normas relativas a la leche. - Señaló que la bebida láctea pasteurizada PRALAC producida y comercializada por LÁCTEOS LA ARBOLEDA, no tiene vacas, campos, vasos con líquidos blancos, jarras, ni ninguno de los elementos visuales que censura la Superintendencia. - Afirmó que el producto estuvo en el mercado hasta el año 2013.
No obstante, nunca se identificó como leche, el empaque proporcionaba información clara, suficiente y relevante, por cuanto se indicaba de manera visible la naturaleza, composición e información nutricional. - Sostuvo que la exhibición del producto en los canales de comercialización no corresponde a un acto realizado por la empresa, sumado a que no se comercializa en almacenes de cadena, solo se vende a distribuidores en planta, quienes, a su vez, lo comercializan en tiendas de barrio. - Expresó que el ingrediente principal de la bebida láctea pasteurizada PRALAC es la leche y que así se indica en el empaque, mención que incluso es obligatoria, por lo que no podría considerarse como engañosa.
Además, debido a que se muestra que la leche es solo uno de los ingredientes del producto resulta clara la diferencia con la leche. - Destacó que la empresa utilizó para la bebida láctea una marca exclusiva, en este caso, PRALAC, diferente a la que utiliza para la leche la cual identifica con la marca ARBOLEDA. Además, en su opinión, los productos en cita no compiten, toda vez que no se tiene interés en que la bebida láctea desplace a la leche, pues esta última es el principal producto de su portafolio. - Manifestó que ha actuado de buena fe en la comercialización del producto, debido a que previo a su introducción en el mercado dio cumplimiento a la normativa que le era exigible.
Lo anterior se confirma, según dice, con la facturación de la empresa, en la que se evidencia la diferencia entre la bebida láctea y la leche, en cuanto a su identificación. - Afirmó que no infringió lo dispuesto en la Circular No. 12 del 2011 de esta Superintendencia, por cuanto la misma está dirigida a comercializadores y no a productores, lo cual no impidió, como quedó acreditado dentro del expediente, que en el empaque del producto se incluyera la expresión ?no es leche?, esto, precisamente, para evitar cualquier engaño. - Resaltó que dentro del trámite de la acción popular promovido por un funcionario de esta Superintendencia, en el que algunas de las empresas aquí investigadas fueron demandadas, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en sentencia proferida el 29 de octubre de 2015, lo absolvió de todos los cargos.
6. ETAPA PROBATORIA Con el fin de surtir la etapa de instrucción de la presente investigación, la Delegatura adelantó las siguientes actuaciones: Tabla No. 2: Actuaciones adelantadas dentro de la etapa de instrucción
7. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA FRENTE AL CASO CONCRETO En este punto, la Delegatura efectuará de manera inicial una exposición de aspectos relevantes relacionados con: i). la competencia desleal administrativa; ii). la significatividad de las conductas desleales investigadas; iii). la normativa sanitaria aplicable a los productos examinados y la leche; iv). consideraciones sobre las objeciones por error grave presentadas contra el dictamen pericial; y, v). observaciones frente a los argumentos de defensa expuestos por los investigados. 7.1.
Competencia desleal administrativa Es necesario anotar, de entrada, que la presente actuación guarda estrecha relación con la investigación adelantada por esta Delegatura con el radicado No. 10-81730 identificada como ?mezclas lácteas I (46). En dicho informe motivado se explicó en detalle la competencia de esta Superintendencia para conocer y sancionar la realización de actos de competencia desleal en sede administrativa, por lo tanto, esta Delegatura considera suficiente remitir a dichas consideraciones en tanto resultan del todo pertinentes.
Con todo, se reitera que las atribuciones de esta Entidad en materia de competencia desleal administrativa están fundadas en lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, en concordancia con los numerales 4 y 16 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011. Ahora, como ya se ha indicado (47), en desarrollo de sus facultades administrativas en materia de competencia desleal, esta Superintendencia persigue la protección del interés general que puede verse afectado, total o parcialmente, por la presunta comisión de los actos desleales previstos en la Ley 256 de 1996.
Si bien los actos de competencia desleal tiene origen en las relaciones comerciales y, por lo tanto, los afectados por regla general son los agentes de mercado individualmente considerados, también puede ocurrir que conductas definidas como desleales transciendan a un escenario de restricción de la competencia en el que sus efectos se hagan extensivos al mercado y a los consumidores en general.
Así, el régimen de competencia desleal (Ley 256 de 1996) tiene como objeto garantizar la libre y leal competencia económica en el mercado nacional y por eso prohíbe a los competidores y otros participantes en el mercado la realización de ciertos comportamientos considerados como desleales. Esta ley también establece su campo de aplicación, al determinar los parámetros que debe cumplir una conducta para ser objeto de la protección que esta otorga.
En particular, fija un ámbito objetivo, subjetivo y territorial de aplicación, los cuales se indican a continuación. El ámbito objetivo de aplicación, artículo 2 de la Ley 256 de 1996 (48), supone que los actos se realicen en el mercado con fines concurrenciales, eso significa, que se tenga la intención de disputar la clientela. Así, esta Ley determina dos condiciones vinculadas con el ámbito objetivo de aplicación para considerar un acto como de competencia desleal: (i) que se realice en el mercado y (ii) que tenga una finalidad concurrencial.
El ámbito subjetivo de aplicación, artículo 3 de la Ley 256 de 1996 (49), se refiere a los sujetos a quienes les aplica la norma sin cualificarlos. Por lo tanto, descarta la condición de que los sujetos sean comerciantes o que deba existir una relación de competencia entre los agentes investigados para la procedencia, en este caso, de la actuación administrativa.
El ámbito territorial de aplicación está establecido en el artículo 4 de la Ley 256 de 1996 y atiende a que esta Ley aplica para los actos de competencia desleal cuyos efectos tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano. 7.2. Significatividad de las conductas desleales investigadas El régimen legal de protección de la libre competencia, en particular el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 (50), prevé que las actuaciones administrativas por la violación de las normas de competencia deben adelantarse respecto de hechos que sean significativos para alcanzar, en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.
Ahora bien, esta Ley no define explícitamente qué reglas deben seguirse para calificar si una conducta es o no es significativa. Es decir, no establece umbrales de cuotas de mercado, ni criterios cualitativos, ni de otro tipo para la aplicación de las normas de competencia. Por lo tanto, esta se determina en atención a las circunstancias particulares de tiempo, modo y lugar de cada caso en concreto y si los hechos son de tal entidad que ameritan iniciar una actuación administrativa.
Adicionalmente, se trata de un examen potestativo (discrecional, que no arbitrario) que le permite a esta Superintendencia definir qué mercados requieren una intervención con el fin liberarlos de comportamientos que se encuentren asociados con la afectación del régimen de la libre y leal competencia económica (51). Al respecto, la Delegatura señaló que si bien la conducta de un solo agente, trátese de un productor o un comercializador, difícilmente superaría el examen de significatividad, por carecer de la condición para potencialmente o de forma efectiva afectar el bienestar de los consumidores, la suma de los comportamientos reprochables sí compromete dicha garantía, lo que permite establecer en cabeza de los investigados la responsabilidad derivada de su menoscabo, máxime cuando los investigados replicaron los actos desleales y anticompetitivos que los vinculan a la presente investigación, aún en la ausencia de una actividad coordinada, concertada o conjuntamente consciente (52).
Confrontado lo anterior con los hechos examinados dentro de esta actuación, se tiene que los investigados, al introducir al mercado los productos examinados, habrían inducido en error al consumidor sobre su naturaleza y características, por cuanto, al parecer, presentaron al público sus productos como si fueran otros, en este caso, como si se tratara de leche cuando no lo son.
En consecuencia, la efectiva o potencial comisión de los actos desleales que se reprochan habría lesionado el bienestar de los consumidores (53). Sobre el particular, esta Delegatura debe precisar que el juicio de significatividad, y aún las razones que pudieran discutirla, nada tienen que ver con el juicio de responsabilidad administrativa.
En otras palabras, aún si se concediera que la conducta agregada de los investigados, como aquí se ha planteado, no resultara significativa, dicho argumento no controvierte ninguno de los elementos de la responsabilidad administrativa por actos de competencia desleal. La significatividad es entonces, se insiste, el criterio que permite a la Autoridad orientar sus recursos al remedio de las distorsiones de mercado provocadas por las conductas que considere las están causando.
Por lo tanto, en el presente caso, el juicio de significatividad (54) se limita a establecer si, de manera cierta, los productores y comercializadores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche afectaron o pusieron en peligro el bienestar de los consumidores. Cabe una vez más llamar la atención en cuanto a que los consumidores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, por tratarse de un mercado en maduración, no tienen clara la naturaleza y las características que diferencian dichos productos de la leche, hecho que supone un riesgo natural que propicia que el consumidor concluya erróneamente que se tratan de un mismo producto.
Por ello, la Delegatura consideró que los productores y comercializadores de estos productos tenían una carga de cuidado, consistente en informar al consumidor su naturaleza y sus diferencias con la leche. Por lo tanto, el examen de la Delegatura se orientará en establecer: i). cuáles de los agentes investigados diferenciaron la presentación comercial de sus mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche de la leche e informaron de forma suficiente al consumidor sobre su naturaleza y características, aspecto que per se, era desafiante, pues se insiste se trata de productos nuevos (55); y, ii). cuáles de los agentes investigados, por el contrario, al omitir el deber de cuidado que les era exigible, explotaron la proximidad de los productos en referencia con la leche e indujeron en error al consumidor al intentar hacerlos pasar por leche, incurriendo así en las conductas desleales investigadas. 7.3.
Normativa sanitaria aplicable a los productos examinados y la leche La leche se encuentra regulada en el Decreto 616 de 2006 (56), con el fin de proteger la vida, la salud y la seguridad humana y prevenir las prácticas que puedan inducir en error, confusión o engaño a los consumidores. En tal sentido, la norma definió, entre otras, las leches adulteradas, alteradas, falsificadas, recombinadas y reconstituidas y, además, prohibió (57): i) la adición de lactosueros a la leche en todas las etapas de la cadena productiva; ii) la comercialización de leche cruda o leche cruda enfriada para consumo humano directo; iii) la rehigienización de la leche para consumo humano directo; y, iv) La comercialización en el territorio nacional de productos destinados al consumo humano con la denominación ?leche?, cuando presenten modificaciones en su composición natural (58).
De otro lado, las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base leche, no tienen una reglamentación propia que los defina, clasifique y establezca los requisitos particulares en relación con su fabricación, procesamiento, envase, almacenamiento, transporte, importación, exportación y comercialización en el país (59) A falta de un marco normativo especial, los agentes que los producen y comercializan deben atender lo dispuesto en la Resolución 2310 de 1986 del MINISTERIO DE SALUD, la cual reglamenta los derivados lácteos y los define como ?los diferentes productos elaborados a base de leche, mediante procesos tecnológicos específicos para cada uno de ellos?, y cuyos ingredientes y aditivos empleados en su elaboración ?deben ser grado alimenticio, aptos para el consumo humano (60).
En cuanto a la rotulación (61), la citada Resolución prevé que los envases o empaques de estos productos deben tener un rótulo con caracteres ? bien visibles ? que los identifiquen claramente y que no induzca en engaño o error al consumidor y contengan las fechas de fabricación y vencimiento en forma visible, legible e imborrable. De igual manera, prohíbe: i) el expendio, exhibición o venta de derivados lácteos en envases que carezcan de rótulo o contengan la información incompleta, se encuentren deteriorados parcialmente arrancados o incluyan textos ilegibles; ii) la utilización de marcas, frases, emblemas, signos o representaciones gráficas que pueden producir al comprador confusión, vacilación o duda sobre la verdadera naturaleza del producto o sobre su composición y calidad, así como expresiones tales que exageren la bondad del mismo; y, iii) el uso de referencias, consejos, advertencias, opiniones o indicaciones que puedan sugerir que las sustancias o componentes del producto tienen propiedades medicinales o indicaciones terapéuticas de carácter preventivo o curativo.
Aunado a la normativa especial referida con antelación, la leche y los productos examinados como derivados lácteos, en materia de rotulación deben atender lo dispuesto en la Resolución No. 5109 del 29 de diciembre de 2005, expedida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -hoy MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - (en adelante MINPROTECCIÓN SOCIAL ) que establece el Reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado que deben cumplir los alimentos envasados y materias primas de alimentos para consumo humano. Por lo tanto, esta norma es la aplicable para el rotulado y etiquetado de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche.
Dicho reglamento en su artículo 4 establece los requisitos generales en relación con el rótulo de los alimentos para consumo humano, dentro de los cuales se prevé, entre otros aspectos, que este no debe describir o presentar el producto de ?forma falsa, equivoca, engañoso o susceptible de crear una impresión errónea en cuanto a su naturaleza?, tampoco debe ? contener palabras, ilustraciones, gráficas que refieran o sugieran cualquier producto con el que el producto de que trate pueda confundirse, por llevar al consumidor a suponer que se relaciona de alguna forma con otro producto (62).
En el artículo 5 de la citada Resolución se indica la información que debe contener el rotulado y se establecen aquellos ítems obligatorios en cada producto destinado al consumo humano. Dentro de los cuales se destacan, por estar relacionados con los hechos investigados, los siguientes: i). indicar la verdadera naturaleza del producto (63); ii). cuando no se disponga de un nombre para el producto en la legislación sanitaria deberá utilizarse una denominación común o usual sin que induzca a error o engaño al consumidor; iii). se pueden emplear un nombre ?acuñado?, de ?fantasía? o ?de fábrica?, o ?una marca registrada?; iv). deben enunciarse todos los ingredientes por orden decreciente de peso; v). debe indicarse el agua añadida, en la lista de ingrediente, excepto cuando esta forme parte de ingredientes ya declarados; y, vi). la leche y los productos lácteos debe declararse siempre por cuanto causan hipersensibilidad.
Por su parte, la Resolución No. 2997 del 29 de agosto de 2007, expedida por el entonces MINPROTECCIÓN SOCIAL, modificada por las Resoluciones No. 1031 del 19 de marzo de 2010, 1707 de 14 de mayo de 2010 y 1185 de 13 de abril de 2011, proferidas por la misma Entidad, establece el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que deben cumplir los lactosueros en polvo, como materia prima de alimentos para consumo humano, norma que define el lactosuero en polvo como un producto ?previamente pasteurizado?.
Conforme con lo indicado en las normas citadas, los productos analizados son ?derivados lácteos? debido a que en sus ingredientes hay presencia de leche o de un derivado lácteo (suero lácteo, crema de leche, entre otros). Sin embargo, no están incluidos en la Resolución No. 2310 de 1986 y, por lo tanto, carecen de una definición legal. Así, su denominación debe atender lo dispuesto en la Resolución No. 5109 de 2005, en la que se prevé que a falta de una identificación en la normativa sanitaria se debe utilizar una denominación común o usual y por ello es válido el uso de expresiones como ?alimento lácteo?, ?preparación alimenticia?, ?bebida láctea? o ?bebida a base de leche?, ?mezcla láctea?, entre otras.
Ahora, en materia de rotulado no les son aplicables las disposiciones del Decreto 616 de 2006, sino la Resolución No. 2310 de 1986, la Resolución No. 5109 de 2005 y la Resolución No. 2997 del 29 de agosto de 2007, y demás normas que las modifican o adicionan. Por lo tanto, no se trata de leches adulteradas o falsificadas sino de productos que tienen una regulación distinta que los habilita para incorporar ingredientes adicionales a la leche.
Por estas razones, el análisis del presente caso no comporta un examen en relación con la naturaleza o composición de los productos mencionados sino con la forma en que se presentan y/o publicitan, dado que pueden inducir en error al consumidor por considerar que se trata de leche. 7.4. Consideraciones sobre las objeciones por error grave presentadas por ALPINA, NESTLÉ y SERGIO GUILLERMO CORREA FORERO contra el dictamen pericial Mediante escritos radicados con los Nos. 11-44619-639, 640 y 642 del 15 de febrero de 2016 (64), dentro del término legal y con fundamento en el artículo 238 del C.P.C. los investigados NESTLÉ, SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA y ALPINA objetaron por error grave el dictamen pericial decretado de oficio por esta Delegatura, rendido por el perito LUIS FERNANDO RODRÍGUEZ NARANJO.
Los argumentos presentados por NESTLÉ en síntesis fueron los siguientes: - Si bien el peritaje se decretó para evaluar el efecto que generan los elementos contenidos en las etiquetas de los productos en cuestión y demás publicidad, frente a la decisión de compra del consumidor; el dictamen versó sobre otra. Esto es, el perito lo que analizó fue la percepción que el consumidor alcanzaba de los productos para determinar si esta coincidía, efectivamente, con su denominación o naturaleza. - El perito no realizó ningún tipo de análisis en relación con los efectos que podían tener en la decisión de compra de los consumidores, los elementos publicitarios adicionales a los empaques de los productos, pese a que este aspecto hacía parte del objeto de la prueba.
Esto, aunado a que las encuestas se realizaron en la casa de los consumidores, sin estar en contacto con la publicidad y demás elementos externos que rodean al consumidor cuando toma la decisión de compra, lo que necesariamente invalidaría los resultados. - La muestra de encuestados en la cual se basó el dictamen (100 personas) no es representativa del consumidor medio colombiano, ni tiene la capacidad de demostrar sus percepciones y consideraciones frente al empaque de un producto, por lo tanto, no puede asumirse que es lo que percibe o entiende la totalidad del mercado.
Sumado a que no se incluyeron consideraciones estadísticas ni matemáticas que justificaran ese número tan limitado de sujetos. - Los derivados lácteos son consumidos en todo el país y en la mayoría de los hogares, sin importar su estrato socio económico, razón por la cual no se encuentra una justificación objetiva que explique por qué se dejó por fuera del estudio otras ciudades y estratos socio económicos. - El margen de error de las encuestas del orden del 9.8%, le resta validez al dictamen.
Sumado a que el perito en la respuesta a las aclaraciones no presentó explicaciones pertinentes al respecto. - A los encuestados solo les fue exhibida la parte frontal de la etiqueta de producto KLIM 3+ hecho que alteró el resultado, toda vez que el reverso contenía información clara y visible que ratificaba la naturaleza del producto, propiedades e ingredientes. - La metodología de análisis utilizada por el perito fue incorrecta, antitécnica y además inducía respuestas que no respondían a la etiqueta completa del producto KLIM 3+, luego, no pueden tener ningún efecto demostrativo frente a NESTLÉ. - No se aportaron los soportes individuales de las respuestas dadas por los encuestados, por lo tanto, las conclusiones del dictamen están desprovistas de elementos objetivos y verificables que permitan contrastarlas.
Los argumentos presentados por SERGIO GUILLERMO CORREA FORERO en síntesis fueron los siguientes: - Encontró errado que al momento de realizar las encuestas se presentaran a los encuestados dos líneas de productos, en su concepto, totalmente diferentes. En este caso, las bebidas y mezclas lácteas, y la leche. - Las preguntas de la encuesta no fueron objetivas, por lo que solicitó que el dictamen no sea tenido en cuenta como prueba. - Consideró que el hecho de que solo uno de los encuestados conociera la bebida láctea PRALAT, permitía establecer que al ser un producto poco conocido no habría engañado a ningún consumidor.
Los argumentos presentados por ALPINA en síntesis fueron los siguientes: - Destacó que en la diligencia de posesión del perito se indicó que el objeto del dictamen versaba sobre las ?etiquetas y demás publicidad? involucradas en la investigación, sin embargo, solo fueron tenidas en cuenta las etiquetas de los productos. Por ello, consideró que al no haberse expuesto a los encuestados al total de la información (etiquetas y publicidad (65), tal omisión implicó la modificación de los puntos del dictamen. - Insistió en que el perito no tuvo en cuenta para la elaboración del dictamen la publicidad que se realizó para la promoción del producto ALPILAC, la cual fue aportada como anexo en el escrito de descargos, por lo tanto, señaló que este debería ser desestimado. 7.4.1.
Frente a los argumentos de NESTLÉ En cuanto a la presunta divergencia entre el objeto del dictamen (66) y los resultados del mismo, se tiene que una vez revisados: los términos y el alcance de la prueba señalados el 6 de mayo de 2015, fecha en que se llevó a cabo la audiencia de posesión del perito, momento procesal en que se delimitó su práctica y, en la cual, se socializó el ?Documento propuesta de Elaboración del Estudio? se estableció que en el dictamen pericial se analizarían las etiquetas aportadas por los investigados en relación con los productos: leche, bebidas lácteas, mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche fabricados por los investigados.
Por lo tanto, se tomaron veinticinco (25) etiquetas de los productos ya mencionados. Así mismo, se indicó que sobre cada una de las etiquetas se realizaría un estudio de la percepción y el entendimiento que logra el consumidor en relación con ellos y se determinaría la coincidencia efectiva con la naturaleza del producto. En consecuencia, no comparte esta Delegatura el reproche por parte de NESTLÉ, dado que los elementos visuales, ortográficos, gramaticales presentes en los empaques examinados y la publicidad incorporada en los mismos, son precisamente los ítems que el consumidor tiene en cuenta para adoptar su decisión de compra, sin obviar, claro está, la indagación en cuanto al tipo de producto que adquieren.
Pues, es este precisamente el criterio determinante del estudio; establecer qué entiende el consumidor en relación con la naturaleza de los productos en cuestión. Así que esta Delegatura, a diferencia de lo dicho por el investigado, encuentra coherencia entre el objeto del dictamen y los resultados del mismo. Esto se confirma con las conclusiones presentadas por el perito para todos y cada uno de los empaques examinados; debido a que el dictamen concluye en relación con el entendimiento que el consumidor logra de los productos, una vez le fue presentada la etiqueta correspondiente, para posteriormente contrastarlo con la naturaleza de cada uno, situados en un escario de compra.
Por lo tanto, los resultados sí responden al objeto del dictamen. De igual manera, llama la atención el alegato de NESTLÉ toda vez que dicha compañía compareció a la citada audiencia. Por lo tanto, no existe duda alguna de que conoció los términos y el alcance de la prueba pericial, sin que en dicha oportunidad formulara ningún reparo en relación con estos puntos y lo decidido dentro de la diligencia de posesión del perito (67).
En cuanto a las razones de objeción referidas a que la muestra utilizada (apenas 100 personas) no es representativa y que el margen de error restaría validez al dictamen, se observa: i). La población definida para la muestra fue un aspecto que se mencionó en la metodología expuesta por el perito tanto en el Documento de Estudio aportado al expediente, como en la diligencia de su posesión, y sobre este aspecto los investigados no formularon objeción alguna, cuando bien pudieron hacerlo en la debida oportunidad procesal; y, ii).
El margen de error del dictamen corresponde al 9.8%. Esto significa que se tiene un nivel de confianza de más del 90% sobre los resultados obtenidos y, por lo tanto, este margen no logra per se restar validez al dictamen pericial, entre otras cosas, especialmente, porque en consideración al punto específico de investigación y el tipo de estudio estadístico que se desarrolló, dicho porcentaje resulta aceptable.
Pero en todo caso, aún en estas circunstancias en las que existe cierto margen de error, ello no quiere decir que resulte inapreciable la prueba ni tampoco que la objeción grave deba prosperar. Frente a que la muestra se tomó en el hogar de los consumidores, tal hecho no resulta un argumento que afecte las conclusiones que arroja el dictamen, toda vez que las encuestas trataban de ?simular? el contexto al que se enfrenta un ?consumidor medio?, pero no implicaba que las mismas debían practicarse obligatoriamente en una tienda de barrio o supermercado.
Adicionalmente, en relación con este punto, tampoco se demostró por parte del objetante la razón por la cual considera que el consumidor encuestado hubiese entendido de forma diferente la naturaleza de los productos que fueron sometidos a su consideración, de haberse tomado la muestra en un sitio diferente a su hogar. Finalmente, los reproches formulados frente a la metodología utilizada, de manera particular para exhibir el empaque del producto KLIM 3+, no serán tratados en este acápite por cuanto en párrafos posteriores se ilustra con suficiencia las razones que llevaron a retirar este producto del juicio de reproche por la conducta desleal de engaño. 7.4.2.
Frente a los argumentos de SERGIO GUILLERMO CORREA FORERO Revisados los argumentos del presunto error en la presentación de las etiquetas y la falta de objetividad en el planteamiento de las preguntas, se advierte que estas réplicas corresponden a apreciaciones del investigado, que no a falencias en el análisis del dictamen. En este punto, resulta oportuno recordar que la circunstancia que lleva a objetar el dictamen por error grave está referida a probar, en este caso, que en la práctica del mismo se hubiese cambiado, o bien, el producto objeto de análisis o las cualidades propias del mismo, circunstancias que no se presentaron.
Para desestimar este reproche basta con revisar los numerales 5.1. y 5.2. del dictamen, los cuales contienen los resultados de las encuestas realizadas en relación con las etiquetas de los productos elaborados por el establecimiento comercial de este investigado e identificadas como; bebida láctea pasteurizada PRALAT y leche pasteurizada LA ARBOLEDA.
Ahora, se arribó a esos resultados con base en las etiquetas y envases que, en realidad, pertenecían a este investigado y esto nunca se puso en tela de juicio, luego, la metodología utilizada al momento de presentar las etiquetas al encuestado versaba sobre estos mismos empaques y productos, por lo cual, no podría considerarse como errada.
Por esta razón, el argumento no prospera. En cuanto al reproche referido a que en las encuestas se realizó una presentación de dos líneas de productos diferentes (bebidas lácteas y leche), tal afirmación carece de fundamento, debido a que el dictamen está orientado a establecer diferencias entre uno y otro producto a partir de la información suministrada y del entendimiento del consumidor, por lo tanto, no le resta validez al dictamen pericial el argumento de que al consumidor no se le exhibió una sola categoría de producto.
Al mismo tiempo, no podría afirmarse que existió un sesgo en metodología que pudiese llevar al encuestado a confundir los productos puestos a su consideración, porque, inclusive, también se incluyeron en el análisis bebidas fermentadas y saborizadas. En relación con el argumento, según el cual, de las encuestas realizadas solo una persona manifestó conocer el producto PRALAT y que esto demostraría que no hubo engaño, esta Delegatura considera que el hecho de que el producto no sea de conocimiento masivo de los consumidores no significa, necesariamente, que este no pueda resultar engañoso para el consumidor.
Por lo tanto, no se afecta el juicio de responsabilidad derivado de las conductas desleales investigadas. 7.4.3. Frente a los argumentos de ALPINA Para desestimar el argumento de ALPINA referido a que no se tuvieron en cuenta los elementos de publicidad que aportó, es importante advertir que en su calidad de empresa investigada tenía plena facultad para asistir a la diligencia de posesión del perito y allí exponer y/o solicitar que el dictamen se extendiera a otros puntos, tal como lo hicieron, por ejemplo, NESTLÉ y SERGIO GUILLERMO CORREA.
No obstante, tuvo a bien no asistir. Adicionalmente, en la mencionada audiencia, en presencia de los funcionarios de la Delegatura y los investigados mencionados, se determinó que el dictamen se elaboraría conforme con lo decretado de oficio en el acto de pruebas, a saber: ?realizar un estudio para evaluar el efecto de los elementos de las etiquetas y demás publicidad objeto de discusión, en la decisión de compra del consumidor.? Es decir, la publicidad sobre la que versaría el estudio era la contenida en las etiquetas de los empaques de los productos investigados, alcance que se entendió comprendido en el término ?y demás publicidad objeto de discusión?.
Esto significa que la publicidad materia de análisis corresponde estrictamente a la contenida en los empaques examinados. Por otra parte, la oportunidad procesal para extender el objeto la prueba pericial era hasta la diligencia de posesión del perito (67) y no con posterioridad, como lo pretendió ALPINA. Consta que el reproche o la solicitud de esta empresa para que se incluyera en el dictamen la demás publicidad ?diferente a la referida al empaque y los elementos contenidos en las etiquetas de su producto? surgió con ocasión del traslado del dictamen (68).
Para ese momento la oportunidad procesal para solicitar la extensión del dictamen a otros aspectos, había precluido. Luego, no está llamado a prosperar un reproche que nace, no del contenido del dictamen, sino de una solicitud no atendida de forma favorable por hacer sido presentada extemporáneamente. Con esta aclaración se desvirtúa también la imputación de ALPINA en el sentido de que el perito, supuestamente, sin autorización de la Delegatura modificó el objeto de observación, al no tener en cuenta publicidad distinta de la contenida en los empaques de los productos en cuestión, esta sí, objeto de discusión. Es preciso insistir en que la publicidad que se mencionó en el decreto de la prueba no hacía referencia a objetos o elementos publicitarios externos al empaque mismo, sino a aquellos contenidos en los empaques y etiquetas de los productos vinculados con la investigación. No obstante las razones expuestas y haciendo efectivo el derecho de contradicción, esta Delegatura tendrá en cuenta, al momento de examinar la responsabilidad de ALPINA, los demás elementos publicitarios aportados en el escrito de descargos contra la resolución de apertura.
De igual manera, se advierte que los argumentos en los que se fundó la objeción por error grave al dictamen pericial, no cumplen con los supuestos señalados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (69), a saber: i). Cambiar las cualidades propias del objeto examinado. En este caso, está probado que los empaques aportados al expediente por los investigados fueron los que suministró la Delegatura al perito para el estudio, los cuales fueron utilizados en su versión digital para las encuestas.
Por lo tanto, no fue cambiada ni alterada la presentación o cualidades del objeto examinado; ii). Tomar como objeto de observación una cosa fundamentalmente distinta a la encargada. Esta Delegatura constató que las encuestas versaron sobre los elementos de las etiquetas de los productos objeto de investigación. Eso descarta, y así lo reconocieron las empresas investigadas, que se hubieran tomado para observación etiquetas o empaques distintos; y, iii).
Que las tachas por error grave no se refieran a las apreciaciones, inferencias o deducciones del perito. Lo que muestra el análisis de esta Delegatura, es que los reparos de los investigados se ubican en este campo y así lo indican los argumentos por ellos esgrimidos y referidos a: el número de encuestados no era representativo de la población colombiana, el margen de error en las encuestas del 9.8% hacía descartable el dictamen, las encuestas se habían tomado en el hogar de los encuestados y otros apreciaciones referidas específicamente a la metodología de la encuesta y su resultado, pero no, a aspectos como el objeto o cualidades de los empaques y etiquetas sometidos a análisis en el dictamen pericial.
Con base en el análisis realizado resulta procedente desestimar las objeciones por error grave alegadas por los investigados contra el dictamen practicado por el perito LUIS FERNANDO RODRÍGUEZ NARANJO. En consecuencia, se tiene que esta prueba junto con el examen que merezcan las demás pruebas recaudadas durante el trámite permitirán arribar a las conclusiones sobre la infracción o no del régimen de la libre y leal competencia económica. 7.5.
Consideraciones frente a los argumentos de defensa expuestos por los investigados En relación con la caducidad de la facultad sancionatoria alegada por algunos investigados, debe anotarse que en los casos excepcionales en los que esta se verificó, así se reconoció expresamente en el momento de hacer el respectivo análisis de las conductas desleales que se reprocharon.
Sin embargo, debe anotarse que de acuerdo con en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 (70), la caducidad opera cuando ha transcurrido un término igual o superior a cinco años de haberse ejecutado la conducta violatoria que se investiga o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, es decir, que el término para que esta se verifique no comienza a contarse desde el momento en que se le informan a la autoridad los hechos presuntamente anticompetitivos o desleales, ni desde el acto de apertura de investigación. En cuanto a la alegada ?presunción de legalidad? de los productos objeto de análisis, fundada en el hecho de que cuentan con registro sanitario vigente, encuentra esta Delegatura que más que los productos en sí mismos considerados, la legalidad se predica de los actos administrativos expedidos por el INVIMA, por medio de los cuales se otorga el registro sanitario a los alimentos examinados dentro de esta investigación y, en efecto, cuando este no ha sido controvertido o impugnado goza de firmeza y se presume legal.
Ahora bien, el trámite presente no tiene por propósito discutir la legalidad de esos actos administrativos ni siquiera cuestionarla pues lo que se indaga es, al margen de ellos, si se incurrió en una conducta de competencia desleal para lo cual resulta indiferente el contenido de los registros sanitarios. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el acto administrativo por medio del cual se expide el registro sanitario es de carácter ?automático?, debido a que el INVIMA al otorgarlo verifica que el productor allegue una información legal mínima (71), no analiza los empaques, pues, estos no deben presentarse para adelantar el tramite registral; solo cuando el peticionario solicita la autorización de las etiquetas o envases el Instituto realiza una revisión, en los términos de lo previsto en la ya citada Resolución No. 5109 de 2005 expedida por el MINPROTECCIÓN SOCIAL, y en dicha verificación según lo informado por el INVIMA se revisa básicamente que la etiqueta esté conforme con la información indicada en la ficha técnica (72).
Es claro, entonces, que la competencia del Instituto en cuanto al registro de alimentos, no riñe con las atribuciones de esta Superintendencia para revisar la presentación comercial de los productos aquí examinados. Incluso, aún si el INVIMA en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control ex post, al registro del producto de que se trate, revisa el cumplimiento de las normas de rotulado y etiquetado previamente citadas, tal atribución tampoco constituye ningún impedimento para que esta Superintendencia como autoridad única en materia de competencia adelante las actuaciones que encuentre procedentes cuando pueda verse afectada la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, tal como se explicó en acápites anteriores.
En lo que respecta a que el presunto error o confusión que se investiga frente a los productos examinados, se debe a la falta de regulación oportuna y específica por parte de las autoridades competentes, debe anotase que, en efecto, y como ya se indicó, los productos aquí analizados corresponden a derivados lácteos, debido a que contienen en su formulación leche o un derivado lácteo (v.gr. crema de leche, suero lácteo, entre otros), sin embargo, no se encuentran definidos ni regulados de manera especial en las normas sanitarias.
A pesar de esa particularidad, no considera esta Delegatura que ello constituya un eximente en cuanto a la responsabilidad que por la presentación comercial, exhibición e identificación de los productos citados, se investiga en esta actuación, pues, como ya se señaló productores y comercializadores tienen una carga de cuidado y diligencia frente al consumidor que desconoce la diferencia entre los productos mencionados y la leche, esto sumado a que el Reglamento Técnico sobre los requisitos de rotulado de los alimentos envasados para consumo humano, norma de carácter general, estable en su artículo 4, que ?el rótulo no debe describir o presentar el producto de forma falsa, equivoca, engañoso o susceptible de crear una impresión errónea en cuanto a su naturaleza, tampoco debe contener palabras, ilustraciones, gráficas que refieran o sugieran cualquier producto con el que el producto de que trate pueda confundirse, por llevar al consumidor a suponer que se relaciona de alguna forma con otro producto?.
Así que si bien no existe una norma técnica especial para estos productos, como ya se explicó, se trata de derivados lácteos que presentan elementos comunes a la leche en materia de usos, más no en características y precio, como se tratará en detalle en acápites subsiguientes de este informe. En lo concerniente a las referencias en los empaques y a los procesos industriales de higienización y esterilización a los fueron sometidos los productos analizados, esta Delegatura reitera lo consignado en el Informe Motivado de la investigación radicada con el No. 10-81730 ( Mezclas Lácteas I ), en el que se precisó que el uso de expresiones que refieren procesos industriales, tales como, deshidratación, ultraaltatemperatura y ultrapasteurización son comunes tanto en la leche como en las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, debido a que corresponden a procesos físicos que deben informarse al consumidor de acuerdo con la normativa sanitaria, por lo tanto, no se pueden considerar engañosos.
8. ANÁLISIS DE MERCADO (CARACTERIZACIÓN) Mediante la Resolución No. 37489 del 21 de junio de 2012, por la cual se ordenó la apertura de investigación, se señaló que las conductas de competencia desleal administrativa imputadas a los investigados estaban circunscritas a los productos denominados mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, que se trataron en la investigación con radicado No. 10-81730 (73).
Por lo tanto, el siguiente análisis se limita al mismo tipo de productos y mercado caracterizado en dicha actuación. Se debe señalar que, en el caso concreto, al igual que en el radicado No. 10-81730 las conductas investigadas (señaladas en los artículos 10, 11 y 18 de la Ley 256 de 1996) no dependen de la demostración de una posición determinada del infractor en el mercado ? v.gr, una posición de dominio, ni se debe acreditar una relación de sustituibilidad entre el producto utilizado para la comisión de la conducta, y los posibles productos afectados (74).
Es decir, no se requiere acreditar una relación de sustituibilidad entre los productos involucrados o que el agente cuente con una determinada posición en el mercado para catalogar de ilícitas las conductas de confusión, engaño o la infracción de normas por afectar los fines que orientan las actuaciones en materia de la libre y leal competencia económica.
Por todo lo anterior, es irrelevante delimitar el mercado en el cual participan y la definición del ?mercado relevante para la presente investigación, no solo no es un prerrequisito para abordar el análisis de los efectos económicos de las conductas analizadas, sino que puede incluso llegar a ser improcedente (por ejemplo al evaluar productos que no son sustitutos desde el punto de vista de la demanda) (75).
En primer lugar, con el propósito de identificar las actividades de los investigados en el mercado, se relacionan cada uno de ellos según el tipo de agente (procesadores) (76). En segundo lugar, se presentan las ventas de los investigados durante el periodo 2011-2014; su participación respecto de los demás investigados y las ventas según los canales de distribución. Es importante tener en consideración que el estudio comparativo comprende solo las ventas de los productos investigados, razón por la cual, el mercado caracterizado no abarca la totalidad del mercado de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche.
En tercer lugar, se analiza el comportamiento del precio para cada uno de los productos ofrecidos por los agentes investigados y, finalmente, se hace un análisis sobre la posible sustituibilidad entre los productos investigados y la leche procesada apta para consumo humano. Se aclara que esto último ?el análisis de sustituibilidad- solo se realiza para ilustrar sobre la presunta afectación al consumidor dadas las señales enviadas por los agentes al mercado caracterizado. 8.1.
Procesadores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche De acuerdo con la información obrante en el expediente, la Delegatura identificó que ALIMENTOS DE MADRID, ALIVAL, ALPINA, CEUCO, COLFRANCE, DISTRILÁCTEOS DEL VALLE, EL JARDÍN, EL RECREO, NESTLÉ, PARMALAT, y SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA son procesadores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche.
De conformidad con lo expresado, en la Tabla No. 3 se presentan los aspectos relevantes de las personas jurídicas y naturales que procesan los productos objeto de análisis que dieron lugar a la apertura de la presente actuación. Tabla No. 3: Empresas procesadoras y productos investigados Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (77). 8.1.1.
Productos que no hacen parte del mercado caracterizado Es necesario advertir que en el siguiente análisis de mercado no se incluye a NESTLÉ y PARMALAT. Lo anterior se debe a que los productos en los cuales se basaron los cargos que se les imputó en el acto de apertura de la presente investigación, corresponden a un mercado diferente del caracterizado pues se trata de fórmulas lácteas infantiles.
Los productos identificados comercialmente como KLIM 3+ y LEN elaborados por NESTLÉ y PARMALAT, respectivamente, están dirigidos a niños en edad de crecimiento y cumplen con ciertas características que responden específicamente a sus necesidades nutricionales. Así, estos productos corresponden a un mercado diferente por dos razones principalmente.
En primer lugar, porque su valor nutricional varía sustancialmente del de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche; y, en segundo lugar, porque están dirigidos a una demanda diferente. Como se puede observar en la Tabla No. 3, columna ?COMPOSICIÓN?, los dos productos excluidos del mercado tienen una combinación nutricional diferente de la de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche que aquí se investigan.
Entre los ingredientes que las diferencian se destacan los siguientes: carbonato de calcio, inulina, vitaminas (A, D3, E, K1, C, B1, B3 B6, ácido fólico, ácido pantoténico, biotina), taurina, aceite de maíz, aceite de canola, minerales (sulfato ferroso, sulfato de zinc, selenato sódico), oligofructosa y oleína de palma. Los anteriores componentes se incluyen en las fórmulas lácteas infantiles mencionadas, debido a que son específicos para el consumo de la población infantil en edad de crecimiento.
Estos ingredientes atienden las necesidades de los niños entre el 1er año y los 5 años de edad; su objetivo es acercarse a la composición nutricional de la leche materna y así complementar el desarrollo, la protección y crecimiento de los menores. Por lo anterior, las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche no son sustitutos de los productos KLIM 3+ y LEN, pues, su demanda comprende únicamente a infantes entre las edades de 1 a 5 años, no tienen los mismos usos para el consumidor y nutricionalmente no pueden reemplazar a las fórmulas lácteas.
Adicionalmente, la diferencia en precios entre las fórmulas lácteas para niños y los productos objeto de investigación son sustancialmente diferentes. El precio promedio para todo el periodo (2011 a 2014) del producto LEN para niños de 1 a 3 años, en presentación en polvo de 900 g fue de $15.080; y, el de KLIM 3+ Previo 3® para niños de 3 a 5 años, en presentación en polvo de 900 g fue de $21.527.
Por lo que, en contraste con los productos investigados, el precio osciló durante todo el periodo entre $768 y $1,342 (78) pesos por unidad para la presentación líquida de 900 ml. La diferencia en precios entre uno y otro producto es más de $20,000, lo que implica que para el consumidor estos productos tampoco podrían sustituirse en términos de precios.
Tabla No. 4: Precio promedio fórmulas infantiles para el periodo 2011-2014 PRECIO PROMEDIO 2011 2012 2013 2014 2011-2014 KLIM 3+ $18.158 $22.259 $22.271 $23.425 $21.528 LEN $14.995 $14.323 $15.159 $15.845 $15.081 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (79). 8.1.2. Ventas de las empresas y productos investigados Teniendo en cuenta las empresas y los productos investigados, a continuación se hace un análisis de sus ventas agregadas según las cifras que reportaron.
Como se puede observar en la siguiente gráfica, las ventas durante todo el periodo (2011-2014) tienen un valor acumulado de $152.780 millones de pesos. Para el primer año fue de $31.102 millones y para el último de $47.480 millones de pesos, lo que refleja un crecimiento constante. Entre el 2011 y el 2012 el crecimiento fue del 11%, entre el 2012 y el 2013 fue del 15% y entre el 2013 y el 2014 fue de 20%.
Gráfica No. 1: Ventas agregadas de las empresas y productos investigados para el periodo 2011-2014 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (80). Para mayor claridad, la Gráfica No. 2 presenta las ventas de cada una de las empresas investigadas con el fin de observar su comportamiento individual durante todo el periodo.
La empresa que tuvo mayor valor por ventas durante todo el periodo fue ALIMENTOS DE MADRID con un total de $97.589 millones de pesos, seguido por EL RECREO con un total de $31.094 millones de pesos. Las otras empresas tuvieron un comportamiento similar en ventas, en orden, COLFRANCE tuvo un total durante todo el periodo de $8.908 millones de pesos;
EL JARDÍN tuvo un total de $6.367 millones de pesos; ALIVAL tuvo un total de $6.133 millones de pesos; ALPINA tuvo un total de $292 millones de pesos y LA ARBOLEDA tuvo un total de $216 millones de pesos, teniendo en cuenta que últimas dos sólo vendieron sus productos en el 2012 y 2013. Gráfica No. 2: Ventas de las empresas y productos investigados para el periodo 2011-2014 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (81). 8.1.3.
Distribución de la participación en ventas de las empresas y productos investigados A continuación, en la Tabla No. 5 se presenta la distribución de la participación anual de los investigados según las ventas reportadas. Tabla No. 5: Distribución de la participación de las empresas investigadas para el periodo 2011-2014 Participación 2011 2012 2013 2014 Promedio El Jardín 6% 5% 4% 3% 4,17% Ceuco 3% 2% 1% 1% 1,43% Alival 7% 5% 3% 3% 4,01% Alpina 0% 1% 0% 0% 0,19% El Recreo 20% 21% 26% 15% 20,35% Alimentos de Madrid 56% 60% 61% 74% 63,88% La Arboleda 0% 0% 1% 0% 0,14% Colfrance 8% 7% 5% 4% 5,83% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (82).
En la anterior tabla se puede observar que para todos los años entre el 2011 y el 2014, la empresa que encabezó las ventas entre los investigados fue ALIMENTOS DE MADRID, con un crecimiento entre el 56% y el 74%. Le siguió EL RECREO con ventas entre el 15% y el 26%, variando en todo el periodo; las empresas COLFRANCE, ALIVAL y EL JARDÍN, tuvieron un nivel de ventas similar entre el 3% y 8% durante todo el periodo.
Por último, CEUCO, LA ARBOLEDA y ALPINA tuvieron un nivel entre el 1% y el 3% (estas dos últimas no presentaron ventas en los años 2011 y 2014). Adicionalmente, la siguiente gráfica (Grafica No. 3) evidencia la distribución de la participación promedio en ventas de las empresas procesadoras para todo el periodo. El líder en ventas (64%) entre los investigados es ALIMENTOS DE MADRID con su producto RANCHO ALTO, seguido por EL RECREO con FORTIMILL (20%);
COLFRANCE con FLOR DEL CAMPO tiene una participación en promedio durante todo el periodo del 6%; ALIVAL con DELICAMPO y EL JARDÍN con DELILAC del 4%. Las demás empresas por su parte, registraron participaciones entre los demás investigados por debajo del 2%. Gráfica No. 3: Distribución de la participación promedio de las empresas investigadas para el periodo 2011-2014 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (83). 8.1.4.
Canales de distribución de las empresas y productos investigados A continuación se analizan las ventas según los principales canales de distribución de los procesadores investigados, de acuerdo con la información aportada durante la presente investigación. Como cada empresa respondió según sus criterios de categorización, el análisis se basa en los datos de los clientes que manejan directamente, por lo que los canales fueron tomados como la venta directa entre el proveedor (empresa procesadora) y el cliente (quien no necesariamente es el cliente final).
El primer canal es el de distribuidores, estos realizan una compraventa para posteriormente revender los productos a sus clientes finales (tiendas, supermercados). El segundo canal es el de supermercados, se entiende por todos los supermercados que compran directamente al proveedor sin necesidad de un intermediario. El tercer canal es el de las tiendas, quienes también compran directamente al proveedor.
El cuarto canal es el institucional, corresponde a las ventas directas a instituciones educativas o gubernamentales (ICBF, colegios distritales, etc.); y, el último canal, incluye todas las demás ventas que realiza directamente la empresa como ventas directas, ventas ocasionales, ventas a empleados, etc. A continuación, la Gráfica No. 4 ilustra el comportamiento de las ventas por canal para el periodo investigado: Gráfica No. 4: Canales de distribución de las empresas investigadas para el periodo 2011-2014 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (84).
De la anterior gráfica se puede concluir que la mayoría de las ventas de las empresas investigadas para el periodo 2011-2014 se hizo a través de terceros intermediarios, más del 70% de las transacciones durante todo el periodo se realizaron por medio de los distribuidores. Esto puede deberse a la facilidad logística y los costos en que deben incurrir al no contar con la infraestructura para realizar directamente la distribución en los puntos de venta del cliente final.
Es importante resaltar que, según lo declarado por los investigados, el cliente final de los distribuidores en su mayoría son las tiendas de barrio, los superetes y demás establecimientos de comercio de baja confluencia y poco inventario de reserva (85). 8.1.5. Comportamiento de los precios por empresas A continuación se expone el comportamiento de los precios promedio por unidad para el periodo 2011-2014.
El siguiente análisis se basa en la información allegada por los investigados. Algunos de ellos indicaron directamente el precio unitario y otros allegaron el valor de las ventas y el volumen de ventas por unidad, por lo tanto, cuando se habla de precio se hace referencia exclusivamente al precio unitario obtenido con los datos allegados.
Tabla No. 6: Precios por unidad (86) en promedio para el periodo 2011-2014 Participación 2011 2012 2013 2014 TOTAL El Jardín $936 $618 $937 $887 $845 Ceuco $857 $816 $700 $700 $768 Alival $1.188 $1.229 $1.102 $1.140 $1.165 Alpina $1.066 $987 $1.026 El Recreo $1.459 $1.435 $1.282 $1.194 $1.342 Alimentos de Madrid $883 $914 $906 $890 $898 La Arboleda $860 $860 $860 Colfrance $866 $829 $837 $845 $844 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (87).
Como puede observarse los precios promedio varían entre $768 y $1.342 pesos durante todo el periodo. Las empresas que tienen el precio más alto en el mercado son EL RECREO con un precio entre $1.194 y $1.459 pesos; ALIVAL con un precio entre $1.102 y $1.229 pesos; y, ALPINA con un precio entre $987 y $1.066 pesos. Los anteriores resultados muestran que el precio de los productos objeto de investigación no superan los $1,500 pesos y, por lo tanto, son asequibles a un gran porcentaje de la población. A continuación, se realiza un análisis sobre la posible sustitución entre estos productos y la leche con el fin de establecer sus semejanzas y diferencias en el mercado, teniendo en cuenta, entre otros elementos, el precio.
Esto, sin ser necesario, permite ilustrar sobre la presunta afectación al consumidor dadas las señales que recibe del mercado (usos, composición y precios). 8.2. Sustituibilidad de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, respecto de leche procesada para consumo humano Con el fin de identificar posibles afectaciones derivadas de las conductas imputadas, esta Delegatura encuentra relevante analizar la relación de sustituibilidad entre la leche procesada apta para consumo humano y las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, objeto de investigación. Se entiende entonces por sustituibilidad como ? la capacidad de los consumidores de modificar efectiva o potencialmente sus compras, entre dos o más productos (88).
Este análisis se realizará desde el punto de vista de la demanda (consumidores), pues, es necesario identificar si el consumidor, con la información que tiene a su alcance y sin ser especializado en el mercado lácteo, compra los productos examinados como una opción equivalente a la leche procesada para consumo humano. Los elementos que se tendrán en cuenta para el siguiente análisis de sustituibilidad comprenden la caracterización de la demanda de los productos investigados en relación con: i) usos; ii) composición; y, iii) precios.
Esta Delegatura advierte que el análisis de sustituibilidad se realiza para ilustrar la relación de los productos involucrados y el alcance o trascendencia de las conductas sobre los bienes jurídicos protegidos por el régimen de la libre competencia económica. En consecuencia, concluir que el producto objeto de investigación es o no sustituto de la leche procesada no es determinante para establecer la responsabilidad del infractor por conductas desleales en materia administrativa.
En otras palabras, ? resulta indiferente que el producto con el que se engaña al público pertenezca o no al mercado del producto por el que se hace pasar, pues precisamente la conducta de engaño puede dar lugar a provocar el error incluso respecto de productos que pudieran no ser sustitutos en un determinado mercado (89). Es decir, por un lado, si los productos son altamente sustitutos el agente está sacando provecho de esta similitud para materializar el engaño y, por otro lado, si los productos son poco sustitutos, el agente está siendo tan efectivo que a pesar de sus marcadas diferencias logra engañar al consumidor.
Dos situaciones que son igualmente reprochables con independencia de la sustituibilidad de los productos. Adicionalmente, como se dijo, al tratarse de conductas de competencia desleal administrativa, el análisis que a continuación se hace no pretende establecer el poder de mercado de un determinado agente, pues no existe una calificación de esa naturaleza para lograr concluir sobre su eventual responsabilidad administrativa en estos casos. 8.2.1.
Usos y características Como se explicó en el Informe Motivado de la actuación radicada con el No. 10-81730, conforme con las características de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, estos productos pueden utilizarse principalmente para: ?i) la preparación de bebidas frías o calientes, y ii) como reconstituyente para productos como café, jugo, chocolate, entre otros (90).
Por lo tanto, los productos que pueden considerarse como sustitutos en términos de usos son aquellos que contienen leche (animal o no animal) (91) como se especificó en dicha investigación. Así, la leche procesada apta para consumo humano y los productos objeto de investigación tienen el mismo uso para el consumidor y, por lo tanto, como podrían sustituirse en términos de uso, el consumidor debe poder identificar sus diferencias al momento de elegir, es decir, tener claridad de que no son leche.
Entonces, concluir que para el consumidor los dos productos puedan tener el mismo uso no significa que sean el mismo producto. 8.2.2. Composición nutricional Como se mencionó el Informe Motivado de la actuación radicada con el No. 10-81730, los requisitos fisicoquímicos que debe cumplir la leche bovina procesada para consumo humano, según la normatividad sanitaria colombiana (92), son los siguientes: Tabla No. 7: Requisitos composición fisicoquímica de leche procesada Fuente: NTC 506 y Decreto 616 de 2006.
Elaboración de la Superintendencia. Respecto de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche, en Colombia no existe una norma técnica que prevea los requisitos en cuanto a su composición fisicoquímica. Sin embargo, para realizar un análisis comparativo de la composición de dichos productos y la leche, se tomó la información allegada por los investigados para cada uno de sus productos.
Tabla No. 8: Ingredientes de algunas mezclas lácteas, bebidas lácteas, bebidas a base de leche, alimentos lácteos y preparaciones alimenticias MARCA-PRODUCTO INGREDIENTES PARTICIPACION PORCENTUAL % COLFRANCE-FLOR DEL CAMPO Leche Entera Higienizada 55,0% Suero de Leche 38,0% Agua 5,00% Sólidos Lácteos No Grasos (Caseina, Lactosa) 0,50% Crema de Leche 0,50% Grasa Vegetal 0,48% Textura (maltodextrina, celulosa microcistalina, carboximetilcelulosa, goma xantan) 0,42% Azúcar 0,05% Sabor a leche idéntico al natural 0,04% Estabilizante (tripolifosfato de sodio) 0,02% CEUCO-BITTO Leche Semidescremada 60,00% Solidos Lácteos no grasos 38,00% (hidratado en agua) Estabilizante 1,50% Endulcolorante natural 0,50% ALIVAL-DELICAMPO Agua 64,64% Leche entera 30,26% Aceite de maíz 2,37% Suero lácteo en polvo 1,71% Azúcar 0,52% Estabilizante (polifosfato de sodio) 26,00% Emulsificante (carragenina CMC) 0,09% Saborizante natural (crema) 0,06% Saborizante artificial (leche) 0,08% Antioxidante natural lácteo (mezcla de tocoferoles naturales extracto de romero desodorizado y plamitato de ascorbilo 0,01% EL JARDÍN-DELILAC Leche 52,50% Agua 44,82% Solidos Lácteos 2,63% Polifosfatos 0,06% EL RECREO-FORTIMILK Leche Fluida 59,56% Leche Tipos 34,21% Crema de Leche 1,04% Tripolifosfato 0,12% Agua 5,07% LA ARBOLEDA-PRALAT Leche entera 59,81% Agua 19,94% Suero de leche 19,94% Maltodextrina 0,25% Estabilizante (tripolifosfato de sodio y/o potasio) 0,06% Carragenina 0,01% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (93).
Como puede evidenciarse en la tabla anterior, los productos objeto de investigación no cumplen con los requisitos fisicoquímicos que la normatividad sanitaria colombiana establece para la leche procesada apta para consumo humano y no tienen la capacidad de sustituirla nutricionalmente frente un consumidor regular. 8.2.3. Precios El precio es un mecanismo importante a través del cual se verifica la sustituibilidad entre productos.
Si se presenta un aumento en precios de cierto producto esto genera que sea menos atractivo para el consumidor y, en consecuencia, desvíe su elección de compra hacia otro bien que considere sustituto. En este caso, se analizará el comportamiento de los precios de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche, en relación con los precios de la leche entera procesada para consumo humano con el fin de evidenciar si se trata de productos sustituibles por el consumidor según el precio.
Los datos fueron tomados de la información aportada por los investigados y corresponden a las presentaciones líquidas que ofrece cada uno en el mercado. Gráfica No. 5: Precios promedio de la leche procesada y las mezclas lácteas, bebidas lácteas, bebidas a base de leche, alimentos lácteos y preparaciones alimenticias ofrecidas por las empresas investigadas Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (94).
En la anterior gráfica se puede observar el diferencial en el comportamiento de los precios promedio para la leche procesada y las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche, ofrecidas por los investigados en el mercado. El precio de la leche es superior al de los productos analizados, durante todo el periodo (2011-2014) en un 32% (diferencia porcentual promedio de las empresas investigadas).
Tabla No. 9: Diferencia porcentual entre el precio promedio de la leche y el precio promedio de los productos examinados para cada empresa investigada (2011-2014) Diferencia porcentual 2011 2012 2013 2014 TOTAL El Jardín 31% 59% 28% 40% 40% Ceuco 32% 39% 47% 47% 41% Alival 30% 32% 39% 39% 35% Alpina 0% 43% 48% 0% 45% El Recreo 8% 14% 22% 27% 18% Alimentos Madrid 35% 36% 34% 37% 36% Colfrance 33% 34% 33% 35% 34% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (95).
De la tabla anterior se puede concluir que las diferencias porcentuales en el precio promedio de la leche y el precio promedio de los productos investigados, para cada una de las empresas, oscilan entre el 18% y el 45% (2011-2014). Adicionalmente, es importante resaltar que una de las empresas con mayor participación en el mercado, de acuerdo con el volumen de ventas de los productos investigados es: EL RECREO, la cual también tiene el menor diferencial en precios respecto de la leche.
A continuación se expone la diferencia en precios de la leche y las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche para cada empresa investigada: Tabla No. 10: Diferencia en precios (Leche y Bebida Lácteas). Periodo 2011-2014 Participación 2011 2012 2013 2014 Promedio El Jardín $424 879 $363 $581 $562 Ceuco $398 $521 $610 $630 $540 Alival $498 $583 $713 $722 $629 Alpina $801 $902 $841 El Recreo $119 $238 $362 $443 $290 Alimentos Madrid $485 $508 $464 $522 $495 Colfrance $430 $428 $419 $452 $432 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información aportada por los investigados (96).
Del análisis del precio de los dos productos, leche procesada apta para consumo humano y las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche puede concluirse que existe un diferencial significativo entre uno y otro producto, superior al 34%, que el consumidor no ignoraría al momento de elegir. 8.3.
Conclusiones sobre el mercado caracterizado - El mercado caracterizado es el de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche para consumo humano. - No hacen parte del mercado caracterizado las fórmulas lácteas infantiles, dentro de las que se encuentran los productos LEN y KLIM 3+ producidos por PARMALAT y NESTLÉ respectivamente, debido a que su precio, características y demanda difieren sustancialmente de los productos objeto de investigación. - Las empresas con mayor valor en ventas y mayor participación, en el mercado caracterizado, entre los investigados son ALIMENTOS DE MADRID y EL RECREO, en el mismo orden. - Los precios más altos de los productos examinados dentro del mercado caracterizado son los de EL RECREO, ALIVAL, ALPINA y ALIMENTOS DE MADRID. - Más del 70% de la comercialización de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche para consumo humano se realiza a través del canal ?distribuidores? para quienes el cliente final son las tiendas de barrio, supermercados de baja afluencia y superetes. - En materia de sustituibilidad por el lado de la demanda las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche para consumo humano se encontró que: (i) Los productos investigados y la leche procesada apta para consumo humano comparten los mismos usos, por lo que un consumidor regular es vulnerable frente a la indebida diferenciación de los productos;
(ii) Los productos tienen una composición nutricional diferente a la de la leche y de acuerdo con la normativa sanitaria colombiana se trata de productos diferentes, no sustitutos entre sí, en cuanto a sus características se refiere; y, (iii) Los precios entre las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche y la leche procesada apta para consumo humano tienen un diferencial porcentual del 32%.
Esta diferencia en precios es relevante para el consumidor al momento tomar una decisión de consumo entre uno y otro producto, especialmente por compartir los mismos usos. Frente a este punto, es importante resaltar que EL RECREO, la segunda empresa con mayor valor en ventas, es la que registra los diferenciales en precios más bajos respecto de la leche que produce, entre el 7% y el 27%.
En conclusión, en la medida en que los productos investigados tienen semejanzas en sus usos y características físicas respecto de la leche y a pesar de que se trata de productos que en su composición son diferentes, no pueden entenderse como un mismo producto para el consumidor. Adicionalmente, si se tiene un diferencial en precios que envía una señal al consumidor, este debería también evitar inducirlo en error sobre su naturaleza y procedencia. Lo anterior sin tener en cuenta las diferencias en presentación (empaques, publicidad) que le son exigibles por ley.
9. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS A continuación, se estudiarán las conductas de los productores y comercializadores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche en relación con las hipótesis normativas de los artículos 10, 11 y 18 de la Ley 256 de 1996. Sin embargo, el examen respecto de cada grupo de investigados; productores y comercializadores, se tratará de forma separada debido a que los supuestos fácticos en los que se fundamentan las conductas desleales son diferentes.
A excepción de lo anterior y teniendo en cuenta que los hechos que dan lugar a cada una de las conductas desleales analizadas, tanto para productores como para comercializadores, guardan relación, el examen de las mismas por investigado tendrá elementos comunes en su análisis. Ahora, previo al estudio de las conductas es necesario determinar los ámbitos subjetivo, objetivo y territorial, de acuerdo con la Ley 256 de 1996, a saber: Ámbito objetivo de aplicación: La conducta de los productores y comercializadores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche se realizó en el mercado.
Ámbito subjetivo de aplicación: Los investigados en su mayoría son productores de leche, así como productores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, por lo cual participan como agentes de dichos mercados. Así mismo, las cadenas investigadas COLSUBSIDIO, LA 14 y YEP participan como agentes comercializadores tanto en el mercado de la leche procesada para consumo humano, como en el mercado de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebida a base de leche, por lo que para estas también se encuentra acreditado este requisito.
Ámbito territorial de aplicación: Los presuntos actos desleales examinados han sido desplegados en el mercado de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebida a base de leche en todo el territorio nacional. 9. 1. Sobre la imputación a los productores investigados de la conducta desleal prevista en el artículo 10 de la Ley 256 de 1996 (actos de confusión) El artículo 10 de la Ley 256 de 1996 (97) establece como competencia desleal los actos de confusión definidos como ?toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos?.
La norma protege principalmente, el interés del consumidor en cuanto a ?garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado (98). Esto se verifica en los eventos en que se ejecuta en dicho escenario y con fines concurrenciales para cualquier conducta que resulte idónea para provocar en el consumidor un error ?sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios? que se le ofrecen (90).
Adicionalmente, para ello, no es necesario la efectiva materialización del efecto perjudicial en el mercado, basta con la existencia de un riesgo de confusión, esto es, la potencialidad real de la conducta para confundir (100). El acto desleal examinado se configura respecto de productos, servicios, empresas, establecimientos, marcas, nombres comerciales, o cualquier otro identificador o elemento que cause o sea susceptible de causar confusión respecto del bien o servicio seleccionado, evento en cual la confusión será directa, o cuando el consumidor pese a entender que se trata de actividades, establecimientos o prestaciones diferentes cree que tienen el mismo origen empresarial o comercial, caso en cual se tratará de una confusión indirecta.
Sin embargo, en ambos escenarios la conducta requiere que el consumidor incurra o pueda incurrir en error frente al origen empresarial o comercial de los productos o servicios de que se trate. Claro lo anterior, en seguida se analizaran los supuestos propuestos en la resolución de apertura de investigación, en los cuales se basó la conducta desleal de la referencia frente a los productores investigados, y se efectuarán las precisiones a que haya lugar, así: - En relación con ?los empaques utilizados por estos productos denominados bebida láctea, mezcla láctea, alimento lácteo, preparación alimenticia, fórmula láctea y bebida a base leche, tienden a generar confusión con las presentaciones de leche líquida y en polvo? La Delegatura, en este punto, consideró que los empaques de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche tendían a generar confusión con las presentaciones de la leche líquida y en polvo, debido a que contenían referencias directas a la leche, tales como: i) la inclusión de imágenes de vacas, ilustraciones del campo o elementos propios de este, representaciones de líquidos blancos o recipientes que contienen líquidos blancos tales como cantinas, botellas, etc.; y, ii) en algunos casos, incorporaron expresiones como ?con sabor a leche? o ?a base de leche entera?.
Por lo que estimó, de forma preliminar que la información y el diseño de los envases, empaques, etiquetas, así como las marcas y leyendas de dichos productos llevan al consumidor a creer que se trata de ?leche?, aunado a que se presentan como sustitutos de esta, sin que eso sea correcto dadas las diferencias ya anotadas entre los productos mencionados.
Al respecto, es preciso señalar que si bien el reproche recae sobre el presunto error en cuanto a la naturaleza o identidad de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche, las cuales pueden ser percibidas por el consumidor como ?leche? en sentido estricto no existió una equivocación en cuanto al origen empresarial o comercial de los productos mencionados.
Este aspecto es esencial en el análisis de conducta, por cuanto la confusión desleal se deriva no del error en cuanto a la identidad de los productos en sí mismos sino frente su origen empresarial, condición que se desprende de la calidad de ?ajenos? que debe tener la actividad, la prestación mercantil o el establecimiento, la cual no puede considerarse atendida de forma general o abstracta, más aún si se tiene en cuenta que los productores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche lo son también, en su mayoría, de leche.
En tal sentido, la imputación de la conducta desleal por la presunta desatención del artículo 10 de la Ley 256 de 1996, no está llamada a prosperar. 9.2. Sobre la imputación a los productores investigados de la conducta desleal prevista en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 (actos de engaño) El artículo 11 de la Ley 256 de 1996 (101) considera como competencia desleal los actos de engaño. El elemento central de la norma es la inducción a error al público respecto de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.
La norma incorpora una serie de conductas que se presumen desleales, las cuales pueden ser clasificadas en tres grupos: i) La utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir en error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. ii) La omisión de las indicaciones verdaderas que por las circunstancias en que tenga lugar, sean susceptibles de inducir en error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. iii) Cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir en error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de productos.
De acuerdo con los supuestos de la norma y, en particular frente a este último, la Delegatura evaluará la presentación comercial de las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias, fórmulas lácteas y bebidas a base de leche para determinar si se indujo en error al consumidor respecto de su naturaleza, el modo de fabricación o las características de las mismas.
Precisado lo anterior, la Delegatura examinará a continuación los dos supuestos planteados en la resolución de apertura de investigación, en los cuales se basó la conducta engañosa, en relación con los productores investigados, y se presentarán las consideraciones respectivas, de acuerdo con los elementos de juicio obtenidos una vez instruida la presente investigación, a saber: - En relación con las ?bebida láctea, mezcla láctea, alimento lácteo, preparación alimenticia, fórmula láctea y bebida a base de leche no son productos que deban denominarse como tal (dada la definición de leche) ni por el productor, ni en los canales donde se exhiban y comercialicen? En efecto, y como se indicó previamente en este informe, el reglamento técnico sobre los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano en el país, (Decreto 616 de 2006) define entre otros conceptos, el de la leche y algunas de sus distintas clasificaciones v.gr. leches adulteradas, falsificadas, recombinadas, reconstituidas, entre otras (102).
Igualmente prohíbe (103) la comercialización en el territorio nacional de productos destinados al consumo humano con la denominación ?leche? cuando presenten modificaciones en su composición natural (104). Ahora bien, confrontado lo anterior con la denominación de los productos examinados dentro de la presente investigación, y como se señaló, en la investigación radicada con el No. 10-81730 ( mezclas lácteas I ) los mismos no son ?leche? ni se identifican como tal en el mercado (105).
En tal sentido, no se trata de leches adulteradas o falsificadas sino de productos que tienen una regulación distinta a la de la leche. Son ?derivados lácteos?, sin embargo, carecen de una reglamentación propia que los defina, clasifique y establezca los requisitos particulares en relación con su fabricación, envase, almacenamiento, transporte y comercialización en el país. Así que a falta de un marco normativo especial, los agentes que los producen y comercializan deben atender lo dispuesto en la mencionada Resolución 2310 de 1986 del MINISTERIO DE SALUD que reglamenta los derivados lácteos, la cual no impone ninguna restricción frente al uso de expresiones nominativas como ?alimento lácteo?, ?preparación alimenticia?, ?bebida láctea?, ?bebida a base de leche?, ?mezcla láctea?, entre otras.
Por tanto, en cuanto a su identificación esta se ajusta a la normativa sanitaria, razón por la cual, esta Delegatura no encuentra que haya lugar a derivar un actuar o circunstancia engañosa de este hecho. - En relación con ?el diseño y la información contenida en el empaque de los productos objeto de la presente actuación, presuntamente, pueden inducir a error al consumidor respecto de la verdadera naturaleza del producto? Al respecto, en el acto de apertura se reprochó el diseño de los envases, empaques y etiquetas, así como las marcas, leyendas y expresiones incorporadas en los productos identificados como bebidas lácteas, mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche.
Este criterio atiende a la presentación comercial, la cual se será examinada de manera integral, en cada uno de los productos objeto de la presente investigación, a fin de establecer si estos tienen la potencialidad o en efecto son aptos para inducir en error al consumidor en cuanto a su naturaleza y características. 9.3. Sobre la imputación a los productores investigados de la conducta desleal prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 (violación de normas) De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 (106), se considera desleal ?la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva (significativa) adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica.? La norma no sanciona el hecho de infringir la ley por sí sola, sino la adquisición de una ventaja competitiva ?significativa? dentro del mercado, como consecuencia de la desatención de un precepto normativo.
De acuerdo con lo anterior se tiene que la conducta desleal en mención requiere la presencia de los siguientes requisitos: i) la infracción de una norma jurídica diferente de la Ley 256 de 1996 (107); ii) la efectiva obtención en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la infracción de la norma (108); y, iii) la significatividad de la ventaja (109).
Cabe señalar que la conducta desleal por la infracción de normas, se configura si se dan los tres elementos que la tipifican. En consecuencia, la autoridad llamada a pronunciarse sobre la conducta desleal, debe adoptar una decisión basada solo en los elementos establecidos en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. Frente al primer requisito, es necesario que la norma jurídica que se vulnere sea obligatoria para todos los agentes que participan en el mercado correspondiente.
Por lo que es fundamental en este análisis establecer la influencia que tiene la norma y la ventaja que genera en el infractor frente a la decisión de compra del consumidor. En cuanto al segundo requisito, se destaca el hecho de que la violación de norma es, como se denomina en otras áreas del derecho, un tipo de resultado; lo cual a su vez obliga a establecer un nexo causal entre la ventaja obtenida y la infracción de la norma.
El tercer requisito requiere que la ventaja obtenida que se derive de la infracción de una norma, tenga una importancia significativa respecto del mercado; esto es, que el efecto que se cause sea tal que genere un desequilibrio entre quien se beneficia de su actuar desleal y los demás agentes en el mercado. Precisado lo anterior, es necesario reiterar que el cargo formulado en la resolución de apertura de investigación, en el cual se sustentó la conducta desleal por violación de normas frente a los fabricantes de los productos en cita, se basó en dos regímenes, de un lado, la presunta inobservancia del artículo 3 (110) Reglamento Técnico sobre los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano (Decreto 616 de 2006) por utilizar rótulos o etiquetas con declaraciones ambiguas respecto a las características del producto y designar como leche a productos materia de examen; y, del otro, la desatención de los artículos 23 y 30 (111) del Estatuto de Protección al Consumidor relativos a la información mínima y la publicidad engañosa presente en los empaques de los productos en cuestión. Encuentra esta Delegatura que la censura en relación con la presunta infracción de la normativa sanitaria y del Estatuto de Protección al Consumidor, se apoya en los mismos hechos en los que se basó el reproche por los actos desleales de confusión y engaño (ténganse en cuenta las consideraciones planteadas frente al acto de confusión en este informe).
Es decir, el reproche se refiere a la presentación comercial de los productos investigados. Si bien pareciera, en principio, que esta norma tiende a disciplinar las mismas conductas que se recriminan en el cargo por los actos desleales de engaño, debe subrayarse que contrario de ello, esta disposición sanciona la actuación de un agente de mercado en relación con sus competidores.
En consecuencia, se trata de actos desleales que afectan exclusivamente a los competidores o agentes de mercado. Así que el problema jurídico en relación con este cargo, radica en establecer si los agentes investigados que omitieron el deber de cuidado que les era exigible, en cuanto a la presentación comercial de sus productos, explotaron la proximidad de estos con la leche.
Esto es, al intentar hacerlos pasar por leche obtuvieron una ventaja significativa en el mercado por cuenta de su actuación frente a sus competidores, en especial, de aquellos cuyos empaques atendieron dicha carga. Se insiste que, en sí misma era desafiante por la proximidad de los productos cuestionados con la leche en materia de usos, empaques (bolsas de polietileno) y canales de comercialización. Entonces, para evidenciar la ventaja significativa entre los competidores, es importante señalar que los agentes que participan en el mercado examinado tienen características distintas pues corresponden a pequeños, medianos y grandes productores.
Por lo tanto, comparar aquellos agentes que lideran el mercado y los que no (por ejemplo, en volumen de ventas)de entrada constituye un desafío pues, necesariamente existirán aspectos en los que dicho ejercicio no sería viable. Sin embargo, aún si comparamos la conducta de los agentes que integran el mercado analizado (comparándolos según sus características comerciales) y confrontáramos sus empaques atendiendo el criterio previamente mencionado (inclusión de elementos visuales, ortográficos, gramaticales que evocan directamente o indirectamente la leche, y que en conjunto, generan que el consumidor los perciba o pueda percibirlos como leche), no podría atenderse el requisito de la norma que exige un nexo causal entre la ventaja obtenida y la infracción de la norma que se reprocha.
Por tanto, aún en un intento por abordar ese examen, el ejercicio podría presentar debilidades, las cuales serían todavía más notorias al momento de valorar la significatividad de la ventaja que supone la infracción de las normas ya citadas. Así las cosas, la imputación de la conducta desleal por la presunta desatención del artículo 18 de la Ley 256 de 1996, no está llamada a prosperar. 9.4.
Consideraciones generales sobre los actos desleales de engaño ejecutados por productores (Art. 11 de la Ley 256 de 1996) Para realizar el análisis de las conductas desleales investigadas, presuntamente, ejecutadas por los productores de bebidas lácteas, mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, la Delegatura examinará la presentación comercial de los productos, lo cual comporta un análisis en conjunto de las imágenes, expresiones, marcas, leyendas y, en general, de todo contenido incorporado en el empaque, para lo que se tendrán en cuenta los siguientes criterios (112): i) denominación (113), nombre comercial y composición del producto; y ii) imágenes y expresiones incorporadas en el empaque.
En relación con el cumplimiento de las disposiciones en materia de rotulado debe reiterarse que la ya citada Resolución No. 5109 del 29 de diciembre 2005, expedida por el MINPROTECCIÓN SOCIAL establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado o etiquetado que deben cumplir los alimentos envasados y materias primas de alimentos para consumo humano, disposición aplicable tanto para la leche como para las bebidas lácteas, mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche.
De conformidad con la Resolución No. 5109 de 2005 del MINPROTECCIÓN SOCIAL las bebidas lácteas, mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, no debe describir o presentar el producto de forma falsa, equívoca, engañosa o susceptible de algún modo de generar en el consumidor una impresión errónea respecto de su naturaleza o inocuidad.
Tampoco pueden describir, ni usar palabras, ilustraciones o representaciones gráficas que se refieran o que sugieran directa o indirectamente cualquier otro producto que pueda confundirse con el que se etiqueta (114). La observancia de las normas sobre rotulado constituyen un aspecto esencial en el análisis de los presuntos actos desleales desplegados por los investigados, por cuanto, las bebidas lácteas, mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche son productos lácteos y, en razón a ello, sus envases o empaques pueden coincidir con los de la leche, siempre que no induzcan en error al consumidor sobre su naturaleza y características.
Similar es el análisis en relación con la incorporación de la palabra leche u otros términos afines a esta, en el rótulo o etiqueta del producto cuando aluden al origen del producto o atienden a una exigencia de la normativa sanitaria v.gr. ?alimento lácteo UAT (UHT) Ultra Alta Temperatura Adicionado con vitaminas A, D3 y calcio?, o ?contiene lactosa como componente natural de la leche?, tal mención no puede considerarse desleal ni por engaño ni por violación de normas, en tanto se refiere al producto mismo, o corresponde a una característica, componente u origen de este.
Sin embargo, fuera de este contexto, cuando se emplea la palabra leche o expresiones evocativas a esta en la parte frontal del empaque o al reverso del mismo, dicho acto, en principio, daría cuenta de la ocurrencia de los actos desleales en cita. Es necesario entonces analizar cada etiqueta, empaque o envase a fin de determinar si el uso de la palabra ? leche ? u otro término lechero o expresión evocativa a esta, podría enmarcarse dentro las conductas desleales examinadas.
El análisis es ampliamente comprensivo, teniendo en cuenta que los elementos que podrían tornarse engañosos para el consumidor o violatorios de la ley, no se limitan al uso de la expresión leche, sino también al nombre comercial del producto y el uso de marcas cuyo registro incorpora la palabra leche o elementos, tales como expresiones, ilustraciones o imágenes (115), que pueden llevar al consumidor a percibir el producto como leche (116).
Debe insistirse en que las bebidas lácteas, mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche constituyen un mercado en desarrollo en el que aún existe un notable desconocimiento por parte del consumidor acerca de la naturaleza cierta de estos productos, sus características y diferencias frente a la leche, de ahí que para esta Delegatura, el deber de cuidado tanto en su presentación e introducción en el mercado demandaba por parte de los productores y comercializadores una carga de diligencia que no podían desatender, más aún si se tiene en cuenta que el mercado objetivo eran los primeros estratos de la población. Acorde con lo ya anotado, esta Delegatura no desconoce el reto que podría significar diferenciar las bebidas lácteas, mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche de la leche, dada su proximidad en materia de usos, color, empaques, etc., sin embargo, el riesgo de inducirlo en error podía bien mitigarse o potenciarse, por la conducta deliberada o no de algunos agentes al momento de presentar el producto al público, lo que en algunos casos podría calificarse como una simple desatención y, en otros, revela una inobservancia del mínimo nivel de cuidado para con su público objetivo.
Por lo tanto, como ya lo ha expresado la Delegatura el riesgo de asociación entre los productos en mención y la leche era superable, así lo acredita la conducta de algunos de los investigados en el presente trámite, en contraste, con el actuar desleal desplegado por otros agentes en donde son manifiestos los supuestos fácticos en los que se fundamentan las conductas desleales examinadas.
Finalmente, frente al uso de ilustraciones del animal bovino productor de leche, vasos, jarras u otros recipientes con líquido blanco, splash blanco, cantinas u otros contenedores comúnmente asociados a la leche, la Delegatura, reitera que estos elementos puestos en los empaques de otros productos derivados lácteos, tales como, los yogures, quesos, mantequillas, no tiene mayor riesgo de inducir en error al consumidor pues la expectativa que quien los adquiere no es la de sustituir los usos de la leche.
Esto no sucede en el caso de las bebidas lácteas, mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, pues, como se ha dicho hasta este punto, si bien, desde los precios y las características no se trata de productos sustitutos, si lo son por su uso. A continuación, se analizará la conducta desleal presuntamente desplegada por los productores de mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, de acuerdo con los criterios previamente mencionados.
Así mismo, se realizarán las consideraciones a que haya lugar para cada uno de los actos desleales que se investigan. 9. 4.1. Análisis de la conducta de ALPINA ALPINA ha producido y comercializado la bebida a base de leche Ultra Alta Temperatura UAT (UHT) larga vida ALPILAC, cuya presentación comercial se muestra a continuación: Imagen No. 1: Bebida a base de leche Ultra Alta Temperatura UAT (UHT) larga vida ALPILAC producida por ALPINA Fuente: información aportada por ALPINA (117). a) Denominación, nombre comercial y composición del producto El producto examinado corresponde a una bebida a base de leche Ultra Alta Temperatura UAT (UHT) larga vida, cuya marca y/o nombre es ALPILAC, el cual se ubica en ambas caras del empaque y en la cara frontal se destaca por su tamaño, color y tipografía. Se trata de una palabra compuesta que incorpora como prefijo parte del nombre comercial de la empresa ?ALPI? ( ALPINA ), unido a la expresión ?LAC? empleada como sufijo, siendo esta última un término lechero.
La denominación del producto ?bebida a base de leche entera Ultra Alta Temperatura UAT (UHT) larga vida? se menciona en las dos caras del empaque. En cuanto a la composición del producto la información consignada en la lista de ingredientes corresponde a: ?leche entera higienizada, suero de leche, agua, crema de leche, maltodextrina, estabilizantes (celulosa, microcristalina, carboximetilcelulosa, goma xantana), azúcar, sabor a leche idéntico al natural, estabilizante (tropolifosfato de sodio)?.
Se observa que la leche es el ingrediente principal, lo que en principio permitiría, en ciertos contextos, el uso de términos alusivos a la leche siempre que no induzcan en error al consumidor. b) Examen de las imágenes y expresiones incorporadas en el empaque Se observa un splash de un líquido blanco de gran tamaño en la parte inferior del empaque que contrasta con los colores: verde, amarillo y azul ubicados en la parte central y superior del mismo.
En la parte superior y en gran tamaño se encuentra el nombre y/o marca del producto ?ALPILAC? y debajo de este se encuentra la expresión ?bebida a base de leche?. En la parte inferior en menor tamaño se incorpora de denominación del producto ?Bebida a base de Leche Entera Ultra alta Temperatura UAT(UHT) Larga Vida? seguida de la leyenda ?No es 100% Leche? Si bien la presentación del producto incluye en la cara frontal del empaque la expresión ?No es 100% Leche?, el elemento visual central del producto es un splash de color blanco, ilustración que el consumidor asocia con el producto leche por tratarse de una de las representaciones gráficas recurrente en los empaques de la leche.
Sumado a que el riesgo de asociación con la leche es reforzado por el nombre comercial o marca que incluye parte del nombre comercial de la empresa ?ALPI? ( ALPINA ) y la terminación ?LAC?. Estos hechos son suficientes para concluir que la impresión del consumidor, acerca de la presentación del producto, es susceptible de inducirlo en error respecto de su naturaleza y características, de manera tal que puede basar su decisión de compra en esa circunstancia. Ello, por cuanto, incorpora elementos visuales y gramaticales que lo vinculan de manera directa con la leche.
Lo anterior fue confirmado por el dictamen pericial (118) ordenado por esta Delegatura en el que se concluyó en relación con el producto de la referencia que ?[d]el total de los Entrevistados el 63% dice que es Leche y el 19% dice que es avena?; los elementos del empaque que condujeron a la asociación con la leche en su mayoría fueron: ?[p]orque dice bebida láctea (27%), la leche que se está sirviendo y está salpicando (21%), por el nombre (17%) y contiene calcio (12%)?.
Es claro, entonces, que el elemento visual central, el splash de color blanco y el nombre comercial ?ALPILAC? fueron determinantes en la asociación del producto con la leche, tal como, se señaló inicialmente. Finalmente, cabe reiterar que de acuerdo con lo indicado en el numeral 7.4. del presente informe, en el que se atendieron las consideraciones respecto de la contradicción del dictamen pericial presentadas por ALPINA, la publicidad a evaluar por esta Delegatura corresponde estrictamente a aquella incorporada en el empaque del producto, lo que es consistente con los hechos y cargos formulados en la resolución de apertura de investigación, y con lo consignado en la audiencia de posesión del perito realizada el 6 de mayo de 2015 (119), actuación que constituyó el momento procesal dentro de la presente investigación para formular las inquietudes en relación con el estudio encomendado al perito, a la cual, se insiste, no asistió la compañía, es decir, guardó silencio en relación con sus interrogantes y solo los alegó en la fase de contradicción del dictamen.
Ahora al margen de lo ya anotado, esta Delegatura encontró que los registros documentales de las campañas de información y promoción de la bebida a base de leche ALPILAC aportados como soporte de los hechos informados en declaración por JORGE ALEJANDRO MOJICA, Gerente de marca del negocio de quesos y grasas de ALPINA, revelan que el producto en las tiendas y mini mercados de barrio se exhibió en la misma góndola, estante o nevera de las leches e incluso se identificó, por un comerciante como ?leche ALPILAC?, lo que deja serias dudas en relación con la efectividad de las campañas informativas y publicitarias adelantadas por la compañía. Incluso esta información hace parte del material ?pedagógico? con el que supuestamente se educó a sus clientes sobre la real naturaleza del producto, lo cual ya no solamente deja duda sobre la efectividad de la campaña sino sobre la idoneidad de la misma.
Fuente: información aportada por ALPINA (120). 9.4.2. Análisis de la conducta de ALIMENTOS DE MADRID ALIMENTOS DE MADRID ha producido y comercializado la bebida láctea pasteurizada RANCHO ALTO, cuya presentación comercial se muestra a continuación: Imagen No. 2: Bebida láctea pasteurizada RANCHO ALTO producida por ALIMENTOS DE MADRID Fuente: Información aportada por ALIMENTOS DE MADRID (121) a) Denominación, nombre comercial y composición del producto El producto examinado corresponde a una bebida láctea pasteurizada cuya marca y/o nombre es RANCHO ALTO, el cual se ubica ambas caras del empaque; en la cara frontal se destaca por su tamaño, color y tipografía. Se trata de una expresión compuesta formada por dos palabras; ?RANCHO? y ?ALTO? las cuales no tienen relación entre sí. La denominación del producto ?BEBIDA LÁCTEA PASTEURIZADA?, se indica en la cara frontal del empaque, en la parte inferior, está remarcada y sobresale por su tamaño. En cuanto a la composición del producto la información consignada en la lista de ingredientes corresponde a: ?Leche entera, Sólidos Lácteos no Grasos, Crema de Leche, Grasa Vegetal, Agua, Polifosfato, Maltodextrina?.
Se observa que la leche entera es el ingrediente principal, lo que en principio permitiría, en ciertos contextos, el uso de términos alusivos a la leche siempre que no induzcan en error al consumidor. b) Examen de las imágenes y expresiones incorporadas en el empaque El empaque del producto es de color blanco, en su cara frontal superior se observa un splash de un líquido blanco de gran tamaño de bordes azules que contrasta con la imagen de una cabaña, ubicada también en la parte superior como fondo de este, de color azul; en la parte central y de gran tamaño se encuentra el nombre y/o marca del producto ?RANCHO ALTO? acompañado de la ilustración de una cabaña de menor tamaño ubicada en la parte izquierda, de color azul claro, y en la parte inferior, se incluye un trazo de color amarillo, debajo del cual se indica la denominación del producto ?BEBIDA LÁCTEA PASTEURIZADA?.
La presentación comercial del producto analizado contiene elementos visuales que, en conjunto, son susceptibles de ser asociados por el consumidor con el producto leche, por cuanto el splash de color blanco es una de las representaciones gráficas recurrente en los empaques de las leches. Lo anterior, es suficiente para concluir que la impresión del consumidor, acerca de la presentación del producto, puede inducirlo en error respecto de su naturaleza y características, de manera tal que puede basar su decisión de compra en esa circunstancia. Esto fue confirmado por el dictamen pericial ordenado por esta Delegatura en el que se concluyó en relación con el producto de la referencia que ?[d]el total de los Entrevistados el 89% dice que es Leche?; los elementos del empaque que condujeron a la asociación con la leche en su mayoría fueron: ?[l]a leche que se está sirviendo y está salpicando (39%), el escenario de campo (14%), dice que es bebida láctea (12%) y color blanco (sic) (8%)?.
Es claro, entonces, que los elementos visuales centrales; el splash de color blanco, la cabaña (no siendo esta per se engañosa) y el color blanco del empaque, en conjunto, fueron determinantes en la asociación del producto con la leche, tal como, se señaló inicialmente. 9.4.3. Análisis de la conducta de SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA y/o LÁCTEOS LA ARBOLEDA SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA ha producido y comercializado la bebida láctea pasteurizada PRALAT, cuya presentación comercial se muestra a continuación: Imagen No. 3: Bebida láctea pasteurizada PRALAT producida por SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA Fuente: Información aportada por SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA (122) a) Denominación, nombre comercial y composición del producto El producto examinado corresponde a una bebida láctea a base de leche entera, cuya marca y/o nombre es ?PRALAT?, el cual se ubica en la parte frontal superior del empaque, y se destaca por su tamaño, color y tipografía. Se trata de una palabra compuesta que incorpora las expresiones ?PRA? como prefijo y ?LAT? como terminación. La denominación del producto ?Bebida Láctea Pasteurizada?, se indica en la cara frontal del empaque y sobresale por su ubicación central, color y tamaño. En la parte inferior del empaque se menciona que se trata de una bebida láctea a base de leche entera enriquecida con vitaminas A, D3, B1, B2 y B3.
En cuanto a la composición del producto la información consignada en la lista de ingredientes corresponde a: ?Leche, Agua, Sólidos lácteos no grasos (Caseina, Lactosa), Grasa Vegetal, Maltodextrina, Carragenina?. Se observa que la leche es el ingrediente principal, lo que en principio permitiría, en ciertos contextos, el uso de términos alusivos a la leche siempre que no induzcan en error al consumidor. b) Examen de las imágenes y expresiones incorporadas en el empaque La ilustración principal del empaque corresponde a dos niños que posan reclinados, en la parte superior central se ubica la marca y/o nombre del producto ?PRALAT? cuyo tamaño, color y tipografía sobresalen dentro del empaque, en la parte central derecha se indica la denominación del productos ?Bebida Láctea Pasteurizada?, y en la parte inferior se ubican las expresiones ?enriquecida con vitaminas A, D3, B1, B2, B3 y ?A BASE DE LECHE ENTERA?; esta última resalta por su tamaño. La presentación comercial del producto analizado no contiene ilustraciones que, en conjunto, sean susceptibles de ser asociadas de manera directa con la leche, debido a que se trata de imágenes infantiles que no incorporan elementos que evoquen la leche o se relacionen de manera directa con la misma, por el contrario, son de uso común, por lo que se utilizan, incluso, en productos distintos al segmento de alimentos.
Lo anterior, es suficiente para concluir que la impresión general de la presentación del producto, no representa riesgo de inducir en error al consumidor frente a la naturaleza y características del mismo. Esto, por cuanto sobresale la denominación del producto ?Bebida Láctea Pasteurizada? con la mención de que está elaborado ?A BASE DE LECHE ENTERA?; anotaciones que lo diferencian de la leche.
De ahí que la conducta desleal engañosa que se reprocha no se verifique en relación con SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA. 9.4.4. Análisis de la conducta de CEUCO CEUCO ha producido y comercializado el alimento lácteo BITTO, cuya presentación comercial se muestra a continuación: Imagen No. 4: Alimento lácteo BITTO producido por CEUCO Fuente: Información aportada por CEUCO (123) a) Denominación, nombre comercial y composición del producto El producto examinado corresponde a un alimento lácteo, cuya marca y/o nombre es BITTO, el cual se ubica en la cara frontal e inferior del empaque y se destaca por su tipografía y tamaño. Se trata de una expresión que no evoca ningún término susceptible de ser asociado directa o indirectamente con la leche, por cuanto corresponde a un término ?de fantasía?.
La denominación del producto ?Alimento Lácteo?, se indica en ambas caras del empaque, en cara frontal se ubica en la parte inferior, y sobresale por su tamaño, siendo la palabra ?Lácteo? un poco más grande. En cuanto a la composición del producto la información consignada en la lista de ingredientes corresponde a: ?Leche Semidescremada, Agua, Grasa Vegetal, Sólidos Lácteos no grasos, Edulcorante natural (Maltodextrina), Estabilizante (polifosfato de sodio y/o Potasio)?.
Se observa que la leche semidescremada es el ingrediente principal, lo que en principio permitiría, en ciertos contextos, el uso de términos alusivos a la leche siempre que no induzcan en error al consumidor. b) Examen de las imágenes y expresiones incorporadas en el empaque El elemento visual principal del empaque se ubica en la cara frontal, en la parte superior, y corresponde a un splash de color blanco que simula la imagen de una vaca a modo de caricatura, el cual contrasta con el fondo de color azul del empaque, en la parte inferior, está el nombre del producto ?BITTO? que resalta por su gran tamaño y tipografía, debajo de este, al lado derecho, se encuentra la identificación del mismo ?Alimento Lácteo?.
La presentación comercial del producto analizado contiene elementos visuales que, en conjunto, son susceptibles de ser asociados por el consumidor con la leche, por cuanto el splash de color blanco y el animal productor de la leche (vaca), corresponden a representaciones gráficas de uso común en los empaques de las leches. Lo anterior, es suficiente para concluir que la impresión del consumidor, acerca de la presentación del producto, puede inducirlo en error respecto de su naturaleza y características, de manera tal que puede basar su decisión de compra en esa circunstancia. Lo anterior, fue confirmado por el dictamen pericial ordenado por esta Delegatura en el que se concluyó en relación con el producto de la referencia que ?[d]el total de los Entrevistados el 80% dice que es Leche y el 11% dice que es kumis?; los elementos del empaque que condujeron a la asociación con la leche en su mayoría fueron: ?[l]a vaca (32%), dice que es bebida láctea (28%), la vaca forma una gota de leche (14%) y color azul (sic) (9%)?.
Es claro, entonces, que el elemento visual central del empaque correspondiente al splash de color blanco que simula la imagen de una vaca fue determinante en la asociación del producto con la leche, tal como, se señaló inicialmente. 9. 4.5. Análisis de la conducta de EL RECREO EL RECREO ha producido y comercializado la bebida láctea UAT (UHT) Ultra Alta Temperatura larga vida FORTIMILL y la bebida láctea pasteurizada enriquecida con vitaminas ECOMILK, cuya presentación comercial se muestra a continuación: Imagen No. 5: Bebida láctea UAT (UHT) Ultra Alta Temperatura Larga Vida FORTIMILL y bebida láctea pasteurizada enriquecida con vitaminas ECOMILK producidas por EL RECREO Fuente: Información aportada por EL RECREO (124) a) Denominación, nombre comercial y composición de los productos Los productos examinados corresponden, en primer lugar, a la bebida láctea UAT (UHT) Ultra Alta Temperatura larga vida, enriquecida con vitaminas (A, D3, B1, B2, B3, Ácido Fólico) y minerales (Hierro y Zinc aminoquelado), cuya marca y/o nombre es FORTIMILL, el cual se ubica ambas caras del empaque, y en la cara frontal se destaca por su tamaño, color y tipografía. Se trata de una palabra compuesta formada por las expresiones ?FORTI? como prefijo y ?MILL? como terminación, siendo esta última un término cercano ortográficamente a la palabra leche (MILK) en idioma inglés. La denominación del producto ?Bebida Láctea UAT (UHT) ULTRA ALTA TEMPERATURA Larga Vida?, se indica las dos caras del empaque y en ambos casos sobresale por su color y tamaño. En cuanto a la composición del producto la información consignada en la lista de ingredientes corresponde a: ?Leche semidescremada, agua, sólidos lácteos no grasos, crema de leche, grasa vegetal, emulsificantes (mono y diglicéridos de ácidos grasos), estabilizante (polisfosfato de sodio), vitaminas (A, D3, B1, B2, B3 y ácido fólico), minerales (Hierro y Zinc aminoquelado)?.
Se observa que la leche semidescremada es el ingrediente principal, lo que en principio permitiría, en ciertos contextos, el uso de términos alusivos a la leche siempre que no induzcan en error al consumidor. En lo respecta a la bebida láctea pasteurizada enriquecida con vitaminas A, B1, B2, B3 y D3, cuya marca y/o nombre es ECOMILK, se observa que este se ubica en la cara frontal del empaque y se destaca por su tamaño, color y tipografía. Se trata de una palabra compuesta formada por las expresiones ?ECO? como prefijo y ?MILK? como terminación, siendo esta última la palabra leche en idioma inglés, razón por la cual, corresponde a una término lechero.
La denominación del producto ?bebida láctea pasteurizada enriquecida con vitaminas?, se indica en la cara frontal del empaque, en la parte inferior. En cuanto a la composición del producto la información consignada en la lista de ingredientes corresponde a: ?Leche semidescremada, agua potable, sólidos lácteos no grasos, azúcar refinada, crema de leche, grasa vegetal, emulsificantes (mono y diglicéridos), estabilizante (polifosfato de sodio y carragenina), vitaminas A, B1, B2, B3, D3?.
Se observa que la leche semidescremada es el ingrediente principal, lo que en principio permitiría, en ciertos contextos, el uso de términos alusivos a la leche siempre que no induzcan en error al consumidor. El análisis de los productos citados en este punto, merece una mención especial al nombre comercial y/o marca de los mismos que, en ambos casos, corresponde a expresiones compuestas de fantasía ?FORTIMILL? y ?ECOMILK?, sin embargo, esta última incluye la palabra leche en idioma inglés, por lo que constituye una evocación directa al producto leche susceptible de ser interpretado por un número importante de consumidores, lo que podría llevarlos a error en cuanto a su naturaleza. b) Exámenes de las imágenes y expresiones incorporadas en los empaques En el caso, de la bebida láctea UAT (UHT) Ultra Alta Temperatura Larga Vida FORTIMILL, se observa que el elemento visual principal del empaque corresponde a un campo ubicado en la parte inferior y central del empaque, en la parte superior se encuentra el nombre y/o marca del producto ?FORTIMILL? que resalta por su gran tamaño, color y tipografía e incluir la imagen de un sol, como fondo de la expresión ?FORTI?.
La presentación comercial del producto analizado no contiene ilustraciones que, en conjunto, sean susceptibles de ser asociadas de manera directa con la leche, debido a que se trata de imágenes de la naturaleza que no incorporan elementos que evoquen la leche o se relacionen de manera directa con la misma, por el contrario, son de uso común, por lo que se utilizan, incluso, en productos distintos al segmento de alimentos.
Lo anterior, es suficiente para concluir que la impresión general del empaque del producto, no representa riesgo de inducir en error al consumidor frente a la naturaleza y características del mismo. De ahí que la conducta desleal engañosa que se reprocha no se verifique en relación con este producto. Distintas son las consideraciones en relación con bebida láctea pasteurizada enriquecida con vitaminas A, B1, B2, B3 y D3 ECOMILK, cuyo elemento visual principal es el nombre comercial y/o marca del mismo, el cual se ubica en la parte central del empaque, resalta por su gran tamaño, color y tipografía, que contrasta con el fondo de color azul claro, en la parte inferior, se encuentra un campo en el que se aprecia una vaca de gran tamaño con un ternero, en la parte inferior en menor tamaño se encuentra la identificación del producto ?Bebida Láctea Pasteurizada enriquecida con vitaminas?.
La presentación comercial del producto analizado contiene elementos visuales que, en conjunto, son susceptibles de ser asociados por el consumidor con la leche, por cuanto el animal productor de la leche bovina (vaca), corresponde a una de las representaciones gráficas recurrente en los empaques de las leches. Lo anterior, es suficiente para concluir que la impresión del consumidor, acerca de la presentación del producto, puede inducirlo en error respecto de su naturaleza y características, de manera tal que puede basar su decisión de compra en esa circunstancia. Lo anterior, fue confirmado por el dictamen pericial ordenado por esta Delegatura en el que se concluyó en relación con el producto de la referencia que ?[d]el total de los Entrevistados el 89% dice que es Leche?; los elementos del empaque que condujeron a la asociación con la leche en su mayoría fueron: ?[l]a vaca (44%), el nombre (21%) y el escenario de campo (15%)?.
Es claro, entonces, que los elementos visuales centrales del empaque correspondientes a la vaca con su cría y el nombre comercial y/o marca (ECOMILK) fueron determinantes en la asociación del producto con la leche, tal como, se señaló inicialmente. 9.4.6. Análisis de la conducta de COLFRANCE COLFRANCE ha producido y comercializado la bebida láctea FLOR DEL CAMPO, cuya presentación comercial se muestra a continuación: Imagen No. 6: Bebida láctea FLOR DEL CAMPO producida por COLFRANCE Fuente: Información aportada por COLFRANCE (125) a) Denominación, nombre comercial y composición del producto El producto examinado corresponde a una bebida láctea entera pasteurizada, cuya marca y/o nombre es ?FLOR DEL CAMPO?, el cual se ubica en ambas caras del empaque.
Se trata de una expresión compuesta que no contiene ninguna referencia a la leche ni emplea ningún término lechero, las palabras ?FLOR? y ?CAMPO?, evocan un ambiente natural. La denominación del producto ?Bebida Láctea?, se indica en la cara frontal del empaque y se ubica en la parte inferior constado izquierdo en un tamaño visible para el consumidor.
En cuanto a la composición del producto la información consignada en la lista de ingredientes corresponde a: ?Leche entera, agua, sólidos lácteos no grasos, maltodextrina, grasa vegetal, sabor a leche idéntico al natural?. Se observa que la leche entera es el ingrediente principal, lo que en principio permitiría, en ciertos contextos, el uso de términos alusivos a la leche siempre que no induzcan en error al consumidor. b) Exámenes de las imágenes y expresiones incorporadas en el empaque La ilustración principal del empaque corresponde a un niño que se sostiene con su mano izquierda el producto de la referencia y con la derecha realiza un guiño de ?bien o de acuerdo?, de fondo se observa un campo y en la parte superior central se ubica la marca y/o nombre del producto ?FLOR DEL CAMPO? acompañado de la imagen de dos margaritas; resalta por su gran tamaño, ubicación, color y tipografía, en la parte inferior, en el costado izquierdo se indica la denominación del producto ?Bebida Láctea?, y en el derecho, el contenido del producto ?Cont. 1000 ml?, información que sobresale por su color y tamaño. La presentación comercial del producto analizado no contiene ilustraciones que, en conjunto, sean susceptibles de ser asociadas de manera directa con la leche, debido a que se trata de imágenes infantiles y campestres que no incorporan elementos que evoquen la leche o se relacionen de manera directa con la misma, por el contrario, son de uso común, por lo que se utilizan, incluso, en productos distintos al segmento de alimentos.
Lo anterior, es suficiente para concluir que la impresión general de la presentación del producto, no representa riesgo de inducir en error al consumidor frente a la naturaleza y características del mismo. De ahí que la conducta desleal engañosa que se reprocha no se verifique en relación con COLFRANCE. 9.4.7. Análisis de la conducta de EL JARDÍN EL JARDÍN ha producido y comercializado la bebida láctea UAT (UHT) Ultra Alta Temperatura Larga Vida DELILAC, cuya presentación comercial se muestra a continuación: Imagen No. 7: Bebida láctea UAT (UHT) Ultra Alta Temperatura Larga Vida DELILAC producida por EL JARDÍN Fuente: Información aportada por EL JARDÍN (126) a) Denominación, nombre comercial y composición del producto El producto examinado corresponde a una bebida láctea UAT (UHT) Ultra Alta Temperatura Larga Vida, cuya marca y/o nombre es ?DELILAC?, el cual se ubica en ambas caras del empaque.
Se trata de una palabra compuesta que incorpora las expresiones ?DELI? como prefijo y ?LAC? como terminación, siendo esta última un término lechero. La denominación del producto ?Bebida Láctea UAT (UHT) Ultra Alta Temperatura Larga Vida?, se indica en la cara frontal del empaque, en la parte inferior, centrado en un tamaño visible que resalta por su color.
En cuanto a la composición del producto la información consignada en la lista de ingredientes corresponde a: ?Leche líquida fresca, agua, sólidos lácteos no grasos y polifosfatos (estabilizante)?. Se observa que la leche es el ingrediente principal, lo que en principio permitiría, en ciertos contextos, el uso de términos alusivos a la leche siempre que no induzcan en error al consumidor. b) Exámenes de las imágenes y expresiones incorporadas en el empaque La ilustración principal del empaque corresponde a una mujer que sostiene con su mano derecha un elemento que tendría ilustrado el nombre y/o marca del producto de la referencia, imagen que contrasta con el fondo del empaque de color lila, en la parte superior centrado y de gran tamaño se ubica la marca y/o nombre del producto ?DELILAC? expresión en la que resaltan por su proporción las letras ?D? y ?C?; debajo de este se incluye la imagen de la marca mixta de la compañía ?EL JARDÍN?, en la parte inferior, centrado y en caracteres que resaltan por su color se indica la denominación del producto ?Bebida Láctea UAT (UHT) Ultra Alta Temperatura Larga Vida?.
La presentación comercial del producto analizado no contiene ilustraciones que, en conjunto, sean susceptibles de ser asociadas de manera directa con la leche, debido a que se trata de imágenes infantiles y campestres que no incorporan elementos que evoquen la leche o se relacionen de manera directa con la misma, por el contrario, son de uso común, por lo que se utilizan, incluso, en productos distintos al segmento de alimentos.
Si bien se incluye un término lechero, en este caso la expresión ?LAC? esta particularidad debe valorarse junto con lo demás elementos presentes en el empaque, los cuales no evocan de manera directa o indirecta al producto leche. Lo anterior, es suficiente para concluir que la impresión general de la presentación del producto, no representa riesgo de inducir en error al consumidor frente a la naturaleza y características del mismo.
De ahí que la conducta desleal engañosa que se reprocha no se verifique en relación con EL JARDÍN. 9.4.8. Análisis de la conducta de ALIVAL ALIVAL ha producido y comercializado la bebida láctea enriquecida con vitaminas con sabor artificial a leche Ultra Alta Temperatura UAT (UHT), cuya presentación comercial se muestra a continuación: Imagen No. 8: Bebida láctea enriquecida con vitaminas con sabor artificial a leche Ultra Alta Temperatura UAT (UHT) DELICAMPO producida por ALIVAL Fuente: Información aportada por ALIVAL (127) a) Denominación, nombre comercial y composición del producto El producto examinado corresponde a una bebida láctea enriquecida con vitaminas con sabor artificial a leche Ultra Alta Temperatura UAT (UHT), cuya marca y/o nombre es DELICAMPO, el cual se ubica en ambas caras del empaque y en la cara frontal se destaca por su tamaño, color y tipografía. Se trata de una palabra compuesta que incorpora como prefijo la expresión ?DELI?, unido a la palabra ?CAMPO?, expresión que alude a un ambiente campestre.
La denominación del producto ?Bebida láctea enriquecida con vitaminas con sabor artificial a leche Ultra Alta Temperatura UAT (UHT)? se menciona en las dos caras del empaque. En cuanto a la composición del producto la información consignada en la lista de ingredientes corresponde a: ?Agua, Leche entera, Crema de Leche, Maltodextrina, Suero en polvo, Azúcar, Saborizante artificial (leche), Cloruro de sodio, Emulsificante, (Carragenina), Caseinato de sodio, Estabilizante (Citrato de sodio), Premezcla de vitaminas A, B1, B2, D y Niacina)?.
Se observa que el agua es el ingrediente principal seguido de la leche entera, lo que en principio permitiría, en ciertos contextos, el uso de términos alusivos a la leche siempre que no induzcan en error al consumidor. b) Examen de las imágenes y expresiones incorporadas en el empaque La ilustración principal del empaque corresponde a un splash de un líquido blanco de gran tamaño que se vierte en un vaso transparente que contiene el líquido referido, en la parte superior central se ubica la marca y/o nombre del producto ?DELICAMPO? cuyo tamaño, color y tipografía sobresalen dentro del empaque, debajo de este se observa la expresión ?Bebida Láctea sabor a Leche?, la cual se destaca por su tamaño y color, y porque los caracteres de la palabra ?Leche? son más grandes que los de las demás palabras, en la parte inferior derecha se indica la denominación del producto ?Bebida láctea enriquecida con vitaminas con sabor artificial a leche Ultra Alta Temperatura UAT (UHT)?, y en el constado inferior izquierdo se ubica la expresión ?Enriquecida con VITAMINAS A, B1, B2, D y Niacina?.
La presentación comercial del producto analizado contiene elementos visuales que, en conjunto, son susceptibles de ser asociados por el consumidor con el producto leche, por cuanto el splash de color blanco, es una de las representaciones gráficas en los empaques de las leches. Esto, sumado a que dentro de la leyenda ?Bebida Láctea sabor a Leche?, que se ubica en la parte superior centrada, sobresale por su tamaño la palabra ?Leche? que contrasta con la expresión ?Sabor a? de un tamaño mucho menor que las demás palabras de la frase.
Lo anterior, es suficiente para concluir que la impresión del consumidor, acerca de la presentación del producto, puede inducirlo en error respecto de su naturaleza y características, de manera tal que puede basar su decisión de compra en las circunstancias mencionadas. Esto fue confirmado por el dictamen pericial ordenado por esta Delegatura en el que se concluyó en relación con el producto de la referencia que ?[e]l 65% de los Entrevistados Totales dice que es Leche?; los elementos del empaque que condujeron a la asociación con la leche en su mayoría fueron: ?Por el vaso de leche (31%), por la leche que se está sirviendo (22%), porque dice Bebida Láctea (13%), porque dice leche (10%) y por el nombre (10%)?.
Es claro, entonces, que los elementos visuales centrales; el splash de color blanco, el vaso que contiene un líquido blanco y la palabra ?Leche? resaltada dentro de la expresión ?Bebida Láctea sabor a Leche?, en conjunto, fueron determinantes en la asociación del producto con la leche, tal como, se señaló inicialmente. Así que contrario a lo afirmado por la defensa el dictamen concluyó que el producto de la referencia es percibido como leche por una muestra representativa de los encuestados. 9.4.9.
Análisis de la conducta de DISTRILÁCTEOS DEL VALLE DISTRILÁCTEOS DEL VALLE ha producido y comercializado las mezclas lácteas en polvo a base de leche entera y suero lácteo FRESMILK y DISCREMI, cuya presentación comercial se muestra a continuación: Imagen No. 9: Mezclas lácteas en polvo a base de leche entera y suero lácteo FRESMILK y DISCREMI producida por DISTRILÁCTEOS DEL VALLE Fuente: Información aportada por DISTRILÁCTEOS DEL VALLE (128) Denominación, nombre comercial y composición de los productos Los productos examinados corresponden, en primer lugar, a la mezcla láctea en polvo a base de leche entera y suero lácteo, cuya marca y/o nombre es FRESMILK, el cual se ubica en la cara frontal del empaque, y destaca por su tamaño, color y tipografía. Se trata de una palabra compuesta formada por las expresiones ?FRES? como prefijo y ?MILK? como terminación, siendo esta última la palabra leche en idioma inglés, razón por la cual, corresponde a una término lechero.
La denominación del producto ?MEZCLA LÁCTEA EN POLVO?, se indica en las dos caras del empaque. En cara frontal, sin embargo, los caracteres en los que está escrita no son de gran tamaño, por lo que no se destacan dentro del empaque. En lo concierne a la mezcla láctea en polvo a base de leche entera y suero lácteo, cuya marca y/o nombre es ?DISCREMI?, se observa que este se ubica en la cara frontal del empaque y se destaca por su tamaño, color y tipografía. Se trata de una palabra compuesta que incorpora las expresiones ?DIS? como prefijo y ?CREMI? como terminación. La denominación del producto ?MEZCLA LÁCTEA EN POLVO?, se indica en las dos caras del empaque.
En la cara frontal sobresale por su ubicación central, color y tamaño. En cuanto a la composición de los productos la información consignada en la lista de ingredientes es prácticamente idéntica y corresponde a: ?Leche Entera en Polvo, Suero Lácteo en Polvo, Azúcar Pulverizada?. Se observa que la leche entera en polvo es el ingrediente principal, lo que en principio permitiría, en ciertos contextos, el uso de términos alusivos a la leche siempre que no induzcan en error al consumidor. b) Exámenes de las imágenes y expresiones incorporadas en los empaques En el caso, de la mezcla láctea en polvo a base de leche entera y suero lácteo, denominada FRESMILK, se observa que el elemento visual principal del empaque corresponde a una vaca de gran tamaño dentro de un campo o corral, en la parte superior se observa el nombre y/o marca del producto ?FRESMILK? que se destaca por su tamaño, color y tipografía; en el borde de este dentro de un circulo de color rojo se encuentra la identificación del producto ?MEZCLA LÁCTEA EN POLVO A BASE DE LECHE ENTERA Y SUERO LÁCTEO?, y en la parte inferior izquierda, se ubican siete botellas de color blanco.
Todos estos elementos contrastan con el color rojo del fondo del empaque. La presentación comercial del producto analizado contiene elementos visuales que, en conjunto, son susceptibles de ser asociados por el consumidor con la leche, por cuanto el animal productor de la leche bovina (vaca), corresponde a una de las representaciones gráficas recurrente en los empaques de las leches.
Esto, sumado a que el nombre comercial y/o marca del producto ?FRESMILK? contiene la palabra leche en idioma inglés, lo que constituye una evocación al producto leche susceptible de ser entendida por algunos consumidores. Lo anterior, es suficiente para concluir que la impresión del consumidor, acerca de la presentación del producto, puede inducirlo en error respecto de su naturaleza y características, de manera tal que puede basar su decisión de compra en esa circunstancia. Lo anterior, fue confirmado por el dictamen pericial ordenado por esta Delegatura en el que se concluyó en relación con el producto de la referencia que ?[d]el total de los Entrevistados el 76% dice que es Leche en Polvo y el 17% dice que es Leche?; los elementos del empaque que condujeron a la asociación con la leche en su mayoría fueron: ?[p]or la vaca (28%), porque dice mezcla láctea en polvo (17%), botellas llenas de leche (9%), color plateado (9%), por el nombre (9%) y por el material del empaque metálico (9%)?.
Es claro, entonces, que los elementos visuales centrales del empaque correspondientes a la vaca, las botellas de color blanco y el nombre comercial y/o marca (FRESMILK) fueron determinantes en la asociación del producto con la leche, tal como, se señaló inicialmente. Ahora, en relación con la mezcla láctea en polvo a base de leche entera y suero lácteo, denominada DISCREMI, se observa que el elemento visual principal del empaque corresponde a una vaca de gran tamaño dentro de un campo o corral, en la parte superior se observa el nombre y/o marca del producto ?DISCREMI? que se destaca por su tamaño, color y tipografía; también en la parte superior sobre el nombre comercial se encuentra la identificación del producto ?MEZCLA LÁCTEA EN POLVO? y debajo de ubica la expresión ?A BASE DE LECHE ENTERA Y SUERO LÁCTEO?, y en la parte inferior izquierda, se ubica una cuchara.
Todos estos elementos contrastan con el color verde del fondo del empaque. La presentación comercial del producto analizado contiene elementos visuales que, en conjunto, son susceptibles de ser asociados por el consumidor con la leche, debido a que el animal productor de la leche bovina (vaca), es a una de las representaciones gráficas recurrentes en los empaques de las leches.
Lo anterior, es suficiente para concluir que la impresión del consumidor, acerca de la presentación del producto, puede inducirlo en error respecto de su naturaleza y características, de manera tal que puede basar su decisión de compra en esa circunstancia. Lo anterior, fue confirmado por el dictamen pericial ordenado por esta Delegatura en el que se concluyó en relación con el producto de la referencia que ?[d]el total de los Entrevistados el 49% dice que es Leche en Polvo y el 46% dice que es Leche?; los elementos del empaque que condujeron a la asociación con la leche en su mayoría fueron: ?[l] la vaca (35%), porque dice mezcla láctea en polvo (20%), la cuchara (15%) y las instrucciones de preparación (9%)?.
Es claro, entonces, que el elemento visual central del empaque correspondientes a la vaca fue determinante en la asociación del producto con la leche, tal como, se señaló inicialmente. Sin embargo, pese a que los hechos examinados darían cuenta de la efectiva comisión del acto desleal de engaño, los empaques en los que se fundamenta el cargo fueron aportados a la presente investigación por la compañía mediante el radicado No. 11-44619-22 del 11 de julio de 2011 (129).
En consecuencia, la conducta desplegada por DISTRILÁCTEOS DEL VALLE no puede ser sancionada porque la facultad que para ese propósito tiene esta Entidad estaría afectada por la caducidad, razón por la cual se recomendará archivar la actuación. 9.4.10. Análisis de la conducta de NESTLÉ y PARMALAT En relación con las empresas de la referencia es necesario señalar que de acuerdo con la información y conocimiento del mercado, así como de cada uno de los productos investigados, se puede afirmar que los productos LEN y KLIM+3 no hacen parte del mercado caracterizado que pretende proteger esta Autoridad en la presente investigación. Se llega a esta conclusión al confirmar que estos productos están especialmente diseñados para niños en la etapa de 1 a 5 años, lo que permite identificarlos como fórmulas lácteas enriquecidas, con ingredientes, tales como, taurina, hierro aminoquelado, ácidos grasos polisaturados, omega 3 y omega 6 (130), prebio 3, fibras solubles con acción prebiótica, oligofructosa e inulina, aceites vegetales, maltodextrina como fuente de carbohidratos, vitaminas A, D3, E, K, C, B1, B3, B6, ácido fólico, ácido pantoténico, biotina, lactosa, premezcla de minerales (sulfato ferroso, sulfato de zinc, selenato sódico) (131).
En consecuencia, se trata de productos con calidades diferentes a la leche, por cuanto, han sido modificados para adicionales ingredientes especialmente diseñados para la población infantil en las edades mencionadas. De igual manera, sometidos sus precios a parámetros de comparación con los productos investigados, se observa que estos son muy superiores a los de la leche y, en consecuencia, aún mayor es la diferencia con los productos objeto de examen dentro de esta investigación. Teniendo en cuenta que se trata de productos diseñados, preparados, presentados y dirigidos a una población diferente a la que se identificó como consumidores afectados, procede recomendar para las empresas productoras de los mismos, el archivo de la investigación sin ningún reproche desde el punto de vista de los actos de engaño que se imputaron en el acto de apertura de investigación. 9.5.
Consideraciones previas frente a la infracción de las conductas desleales de confusión, engaño y violación de normas ejecutadas por comercializadores (Arts. 10, 11 y 18 de la Ley 256 de 1996) A continuación se analizará la infracción de las conductas desleales de confusión, engaño y violación de normas previstas en los artículos 10, 11 y 18 de la Ley 256 de 1996, presuntamente, desplegadas por LA 14, YEP y COLSUBSIDIO, en calidad de comercializadores de bebidas lácteas, mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche.
En relación con la infracción del artículo 10 de la Ley 256 de 1996 (actos de confusión), es necesario reiterar lo señalado en el numeral 9.1. del presente informe frente al análisis de la misma conducta desleal en los productores. Se insiste, el acto desleal de confusión se verifica cuando existe una mezcla de identidades entre los productos, servicios, empresas, establecimientos, marcas, nombres comerciales, o cualquier otro identificador, elemento o signos distintivos, de un tercero. En consecuencia, el error o la equivocación en la que incurre o puede incurrir el consumidor se relaciona con el origen empresarial o comercial de los productos o servicios de que se trate.
Ahora bien, los hechos que se reprochan atienden a la disposición de los productos examinados en los establecimientos comerciales propiedad de las compañías investigadas, puesto que se ubicaron en las mismas góndolas, estantes o lineales en los que se exhibe la leche, sin ningún aviso o señal que los diferenciara de esta y, en algunos casos, se identificaron como leche en la etiqueta ubicada en la góndola o lineal y en el código o referencia asignado para el registro del producto en caja.
No obstante lo anterior, y de acuerdo con lo indicado en el análisis de este cargo frente a los productores, el requisito o condición de ?ajenos? que demanda la norma no puede considerarse atendido de forma general o abstracta, puesto que si bien el consumidor, al parecer, por el actuar de las empresas comercializadoras investigadas entendió o pudo entender que los productos en mención eran leche, no fue, en sentido estricto, llevado o inducido en error frente al origen empresarial de los productos en mención. Por lo tanto, la imputación de la conducta desleal por la presunta desatención del artículo 10 de la Ley 256 de 1996, no está llamada a prosperar.
En lo concerniente a la infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996 (actos de engaño), debe anotarse que esta Delegatura ha señalado que la disposición e identificación de un producto para su comercialización en un establecimiento de comercio constituye una actividad que puede llevar a engaño al consumidor, cuando propicia que este se cree un concepto equivocado acerca del producto o servicio.
Se tiene, entonces, que la disposición e identificación de los productos al interior de un establecimiento de comercio es una forma de transmitir información al consumidor. Tal como se indicó previamente la Delegatura reprochó a los comercializadores investigados en el acto de apertura la exhibición y/o identificación de los productos en cuestión, conducta que generó o propició que el consumidor los percibiera como leche.
No obstante lo anterior, debe reiterarse lo señalado en acápites previos dentro del presente informe, en relación con los productos LEN y KLIM 3+ elaborados por PARMALAT y NESTLÉ, respectivamente, en los cuales se basó la imputación en contra de COLSUBSIDIO y YEP, si bien, encuentra esta Delegatura que las cadenas mencionadas identificaron en la etiqueta ubicada en el portaprecios del lineal y en el código asignado para el registro del producto en caja, los productos ya mencionados como leche, estos no hacen parte del mercado caracterizado en esta investigación. Estos corresponden a fórmulas lácteas infantiles, especialmente, diseñadas para niños, en el caso de LEN de 1 a 3 años y en el de KLIM 3+ de 3 a 5 años, de esto da cuenta su formulación y su precio, tal como se indicó en línea anteriores.
En consecuencia, el reproche frente a la conducta desleal prevista en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, respecto de COLSUBSIDIO y YEP, no está llamada a prosperar. En cuanto a la conducta engañosa presuntamente realizada por LA 14, se tiene que, si bien pudo existir una indebida exhibición de algunos de los productos objeto de examen por parte de la Delegatura, las pruebas que darían cuenta de ello, corresponden a los registros fotográficos tomados en desarrollo de la visita administrativa llevada a cabo el 27 de septiembre de 2011, al establecimiento comercial de la compañía ubicado en Bogotá (132).
En consecuencia, la conducta imputada a LA 14 no puede ser sancionada debido a que la facultad que para ese propósito tiene esta Entidad estaría afectada por la caducidad, razón por la cual se recomendará archivar la actuación. Idénticas son la consideraciones en relación con la conducta desleal prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, relativa a la violación de normas, si bien, los comercializadores investigados con su actuación pudieron incurrir en una posible infracción de las normas sanitarias en materia de rotulado y etiquetado de alimentos envasados para consumo humano, del Estatuto de Protección al Consumidor y de la Circular Única de esta Superintendencia, el reproche no está llamada a prosperar, por las razones ya expuestas, en el caso de COLSUBSIDIO y YEP, porque la imputación se basó en productos que no integran el mercado examinado y en caso de LA 14, por cuanto las pruebas de cargo están afectadas con la caducidad. 10.
RECOMENDACIÓN Conforme con las pruebas que obran en el expediente, y el análisis previamente realizado, esta Delegatura encuentra acreditados los presupuestos de la Ley 1340 de 2009 para sancionar por la conducta del artículo 11 de la Ley 256 de 1996. 10.1. FRENTE A LOS PRESUNTOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DESCRITOS EN LOS ARTÍCULO 10 Y 18 DE LA LEY 256 DE 1996 IMPUTADOS A LOS PRODUCTORES En cuanto a la conducta de actos de confusión y violación de normas, de acuerdo con lo establecido en el presente informe motivado, esta Delegatura recomienda ARCHIVAR la actuación administrativa. 10.2.
FRENTE A LOS PRESUNTOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DESCRITOS EN EL ARTÍCULO 11 DE LA LEY 256 DE 1996 IMPUTADOS A LOS PRODUCTORES En cuanto a la conducta de actos de engaño esta Delegatura frente a los investigados: ALIMENTOS EL JARDÍN S.A., DISTRILÁCTEOS DEL VALLE S.A., NESTLÉ DE COLOMBIA S.A., PARMALAT COLOMBIA LTDA., PRODUCTOS LÁCTEOS COLFRANCE C P S. EN C. EN REORGANIZACIÓN y SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA en su calidad de expropietario del establecimiento de comercio LÁCTEOS LA ARBOLEDA (hoy propiedad de LÁCTEOS LA ARBOLEDA S.A.S. ) recomienda ARCHIVAR la actuación administrativa.
Por su parte, frente a los investigados ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., ALIMENTOS DE MADRID S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, CEUCO DE COLOMBIA LTDA., PRODUCTOS LÁCTEOS EL RECREO S.A. y ALIMENTOS DEL VALLE S.A., esta Delegatura recomienda SANCIONAR por los actos de engaño desarrollados por dichas personas en violación al artículo 11 de la Ley 256 de 1996. 10.3.
FRENTE A LOS PRESUNTOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DESCRITOS EN LOS ARTÍCULOS 10, 11 Y 18 DE LA LEY 256 DE 1996 IMPUTADOS A LOS COMERCIALIZADORES En relación con la conducta de los actos de confusión, engaño y violación de norma esta Delegatura frente a los investigados ALMACENES LA 14 S.A., ALMACENES YEP S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR COLSUBSIDIO recomienda ARCHIVAR la actuación administrativa.
10.4. RECOMENDACIÓN ADICIONAL Toda vez que, como se indicó a lo largo de este informe motivado, se trataba de un mercado en desarrollo, en el que el riesgo de asociación entre las mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche y la leche es manifiesto, esta Delegatura considera que más que una sanción ejemplarizante, en este caso resultaría más efectiva una de carácter pedagógico que permita la adopción de medidas adecuadas para disminuir el riesgo de engaño o de inducción en error al consumidor por parte de los agentes económicos que participan en dicho mercado.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente informe motivado en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, a su vez modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012. Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia NOTAS AL FINAL: 1.
Mediante Acta No. 24 de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 12 de enero de 2017, inscrita el 18 de enero de 2017, se anotó en el registro mercantil: la disolución de la persona jurídica. 2. La sociedad de la referencia tiene matriculado el establecimiento de comercio denominado: DISTRILÁCTEOS DEL VALLE; Matrícula mercantil No.: 154934 del 18 de abril de 1985;
Último año renovado: 2011. No obstante, mediante oficio No. 3450 del 28 de octubre de 2011, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali, ordenó la inscripción del embargo del establecimiento de comercio de la referencia. La sociedad no renueva su matrícula mercantil desde el año 2012. 3. De acuerdo con la Ley 1116 de 2006 mediante Auto No. 400-008303 del 12 de junio de 2015, inscrito el 3 de julio de 2015, se anotó en el registro mercantil que la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso de reorganización de la sociedad de la referencia. Mediante Acta No. 430-00206 del 30 de junio de 2016, inscrita el 8 de agosto de 2016, se anotó en el registro mercantil que la Superintendencia de Sociedades confirmó el acuerdo de reorganización de la sociedad de la referencia. 4.
Con fundamento en la Ley 1116 de 2006 mediante Acta No. 400-000978 del 12 de mayo de 2016, inscrita el 19 de mayo de 2016, se anotó en el registro mercantil que la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso de liquidación judicial de los bienes de la sociedad de la referencia.
5. SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA en su calidad de comerciante, ex propietario del establecimiento de comercio LÁCTEOS LA ARBOLEDA (hoy propiedad de LÁCTEOS LA ARBOLEDA S.A.S., sociedad constituida por documento privado del accionista único del 24 de enero de 2013, inscrita el registro mercantil el 5 de febrero de 2013). Matricula como comerciante: 938238.
Último año renovado: 2015. 6. ?Artículo 9. Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: (?) 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal.? 7.
Folios 543 a 569 del cuaderno público No. 3 del expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al ?Expediente?, el mismo corresponde al radicado con el No. 11-44619. 8. Folios 1 a 9 del cuaderno público No. 1 del expediente. 9. - COLFRANCE C.P. S. EN C. - Bebida láctea FLOR DEL CAMPO - PRODUCTOS LÁCTEOS EL RECREO - Bebida a base de leche FORTI MILK y bebida láctea pasterizada ECO MILK - CEUCO DE COLOMBIA LTDA. - Alimento lácteo BITTO - LÁCTEOS LA ARBOLEDA - Bebida láctea PRALAT - ALIMENTOS DE MADRID S.A.S. - Bebida láctea RANCHO ALTO - ALIMENTOS EL JARDÍN S.A. - Bebida lactes DELILAC - ALIMENTOS DEL VALLE ALIVAL S.A. - Bebida láctea DELICAMPO - INDUCOLSA S.A. 10.
Folios 450 a 452 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 11. Folio 21 del cuaderno público No. 1 del expediente. 12. A la Corporación de Comerciantes de la Plaza de Mercado de Paloquemao en Bogotá, folios 217 a 219; Establecimiento comercial de LA 14 en Bogotá, folios 220 a 239; Establecimientos comerciales de CORATIENDAS en Bogotá en Barrios Unidos y Usaquén, folios 320 a 354;
Establecimiento comercial de YEP en Bogotá, folios 455 a 465; y Establecimiento comercial de COLSUBSIDIO en Bogotá, folios 466 a 477 del cuaderno público No. 2 del expediente, respectivamente. 13. Se realizaron requerimientos de información a productores y/o comercializadores de mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparación láctea o alimenticia y demás productos similares (Folios 23 a 58 del cuaderno público No. 1 del expediente).
De igual manera, se trasladaron del expedienta radicado con el No. 10-81730 (Mezclas Lácteas I) los siguientes documentos: i) Comunicación presentada por GABRIEL HERNÁN CORTÉS PARRA y ALBERTO LEÓN MARTÍNEZ radicada con el No. 11-008361-0 del 26 de enero de 2011, en la que solicitan iniciar una investigación por actos de competencia desleal y/o prácticas comerciales restrictivas por la presunta existencia de similitudes en las presentaciones de unos derivados lácteos (mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparación láctea o alimenticia y demás productos similares) y la leche, sumado a que aseguraron que grandes almacenes y/o comercializadores estarían fomentando la confusión en el consumidor, bien porque identificaban dichos productos como leche o por la disposición de los mismos en las góndolas o lineales de venta (Folios 357 a 436 del cuaderno reservado No. 1 del expediente); ii) Acta de visita administrativa realizada a las instalaciones principales de CARREFOUR S.A. (CARREFOUR) en Bogotá (Folios 439 a 449 del cuaderno reservado No. 1 del expediente). 14.
La resolución de la referencia se notificó en debida forma, tal como se indicó en la Resolución No. 71079 del 27 de noviembre de 2014, por la cual se decretó la práctica de pruebas dentro de la presente investigación, decisión en la que también se hizo mención al cumplimiento del deber por parte de los investigados de publicar en un diario de amplia circulación nacional la apertura de la investigación. Cfr. Folios 1920 a 1939 del cuaderno público No. 9 del expediente. 15.
Por la cual se adicionó el numeral 2.12 del Capítulo II (Información al consumidor) del Título II (Área Protección al consumidor9 de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. 16. Cfr. Folios 641 a 643, 812 a 815, 1116 a 1119 y 1158 a 1162 de los cuadernos públicos No. 3, 4 y 5 del expediente, respectivamente. 17. Cfr. Folios 1487 a 1498 del cuaderno público No. 7 del expediente. 18.
Folio 1571 del cuaderno público No. 8 del expediente. 19. Folios 1572 a 1576 del cuaderno público No. 8 del expediente. 20. Como se indicó en el acápite séptimo de la Resolución No. 71079 del 27 de noviembre de 2014, COLFRANCE mediante escrito radicado con el No. 11-44619-127 del 28 de agosto de 2012, presentó descargos, solicitó y aportó las pruebas que pretendía hacer valer en el ejercicio de su derecho de defensa.
Sin embargo, dicha actuación se realizó por fuera del término legal previsto para el efecto, razón por la cual, no se tendrán en cuenta dentro del análisis presentado en este informe motivado. 21. Cfr. Folios 603 a 605 y 4368 de los cuadernos públicos No. 3 y 24 del expediente. 22. Cfr. Folios 651 a 655 del cuaderno público No. 3 del expediente. 23.
Precio por unidad de medida: cifra en pesos resultante de dividir el precio total de cada bien por la cantidad neta de masa, volumen o longitud correspondiente. Circular Externa No. 15 del 25 de junio de 2002. Superintendencia de Industria y Comercio. 24. Cfr. Folios 1163 a 1172 y 4368 de los cuadernos públicos No. 5 y 24 del expediente. 25.
El Dr. Edgar Gerardo García Escobar es apoderado común de las empresas de la referencia. Cfr. Folios 758 a 763 y 4368 de los cuadernos públicos No. 4 y 24 del expediente. 26. 2.6 Por términos lecheros se entiende los nombres, denominaciones, símbolos, representaciones gráficas u otras formas que sugieren o hacen referencia, directa o indirectamente, a la leche o los productos lácteos.
Cfr. Organización Mundial de la Salud y Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura. Norma General del Codex para el uso de términos lecheros, CODEX STAN 2006-1999. Segunda Edición. Roma. 2011. 27. Cfr. Folios 816 a 950 y 4368 de los cuadernos públicos No. 4 y 24 del expediente. 28. Sus ingredientes son 61% de leche y el 39% restante está formado por Prebio 3, fibras solubles, aceites vegetales, maltodextrina, vitaminas y minerales. 29.
Cfr. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Sub-sección A. Sentencia del 29 de octubre de 2015. Exp. 25000-23-41-000-2011-00034-01. M.P.: Claudia Elizabeth Lozzi Moreno. 30. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 26724 del 10 de mayo de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I). 31. Cfr. Folios 951 a 977 y 4368 de los cuadernos públicos No. 5 y 24 del expediente. 32.
Dentro de las estrategias de mercadeo empleadas se refirió ?el profe ALPILAC? que correspondió a una labor de promoción y educación a los tenderos junto con unas cartillas informativas que estos debía leer y, finalmente, se realizaron unas visitas sorpresa a través de compradores incognitos que evaluaron el conocimiento del tendero del producto y cómo lo estaba ofreciendo a los consumidores. 33.
Cfr. Folios 1122 a 1136 y 4368 de los cuadernos públicos No. 5 y 24 del expediente. 34. La Dra. Laura Constanza Rojas Vega es apoderada común de las empresas de la referencia. Cfr. Folios 687 a 701, 796 a 797, 1222 a 1248 y 4368 de los cuadernos públicos No. 4, 6 y 24 del expediente. 35. Cfr. Folios 1069 a 1089 y 4368 de los cuadernos públicos No. 5 y 24 del expediente. 36. ?Por la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación?.
Folios 1722 a 1760 del cuaderno público No. 9 del expediente. 37. Por presentación extemporánea de los descargos se rechazaron las pruebas solicitadas por COLFRANCE y por no cumplir con los requisitos del C.P.C. para su práctica, también fueron rechazadas algunas de las pruebas solicitadas por CEUCO, ALIMENTOS DE MADRID y PARMALAT. 38. ?Por la cual se reprograman unas pruebas, se realiza una corrección y se adiciona la práctica de otras pruebas?.
Folios 2499 y 2509 del cuaderno público No. 13 del expediente. 39. ?Por la cual se reprograma una prueba?. Folios 2564 a 2568 del cuaderno público No. 14 del expediente. 40. ?Por la cual se ordena el pago de unos gastos de un peritazgo y se fija fecha en la que deberá practicarse?. Folios 2948 y 2950 del cuaderno público No. 17 del expediente. 41. ?Por la cual se resuelve sobre el decreto, práctica y desistimiento de pruebas, se corre traslado de un dictamen pericial y se decide una solicitud de nulidad?.
Folios 3188 a 3194 del cuaderno público No. 18 del expediente. 42. ?Por la cual se resuelve sobre el decreto y práctica de pruebas y se ordena la aclaración de un dictamen pericial?. Folios 3607 y 3615 del cuaderno público No. 20 del expediente. 43. ?Por la cual se corre traslado de las declaraciones y complementaciones realizadas al dictamen pericial y se decretan unas pruebas de oficio?.
Folios 3799 a 3800 del cuaderno público No. 21 del expediente. 44. ?Por la cual se corre traslado de unas objeciones formuladas al dictamen pericial?. Folios 3983 a 3984 del cuaderno público No. 22 del expediente. 45. ?Por la cual se resuelven sobre la práctica de pruebas dentro del trámite de contradicción de un dictamen pericial?. Folios 4046 a 4053 del cuaderno público No. 22 del expediente. 46.
Cfr. Informe motivado, actuación radicada con el No. 10-81730 del 8 de febrero de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I). Págs. 69 a 71. 47. Ibíd. Págs. 71 a 76. 48. ?Artículo 2. Ámbito objetivo de aplicación. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
La finalidad concurrencial del acto se presume cuando este, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.? 49. ?Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación. Esta ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.
La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.? 50. ?Artículo 3. Propósitos de las actuaciones administrativas. Modifícase el número 1 del artículo 2° del Decreto 2153 de 1992 que en adelante será del siguiente tenor: Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.
Parágrafo. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata el presente artículo al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica e iniciar o no una investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta.? 51. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, Informe motivado radicado con el No. 12-61309 (caso ASOSUBASTAS).
Informe motivado radicado con el No. 12-64145 (caso PRACTICAJE). Resolución No. 26724 del 10 de mayo de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I). 52. Op. cit. Informe motivado, actuación radicada con el No. 10-81730 del 8 de febrero de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I). Págs. 75 y 76. 53. ?[C]uando se induce en error al consumidor sobre la naturaleza y las características de un producto, haciéndolo pasar por otro, hay anomalías en la información que afectan la capacidad de elección del consumidor y, por ende, su bienestar.? (Subrayado fuera de texto).
Ibíd. Pág. 74. 54. Ibíd. Págs. 75 a 76. 55. Op. cit. Informe motivado, actuación radicada con el No. 10-81730 del 8 de febrero de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I). Págs. 56. ?Por el cual se expide el reglamento técnico sobre los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano que se obtenga, procese, envase, transporte, comercialice, expenda, importe o exporte en el país.? 57.
Cfr. Artículos 3 y 14 del Decreto 616 de 2006. 58. Ibíd. Num. 4 del artículo 14 del Decreto 616 de 2006. ?Tales como: Ingredientes, aditivos o cualquier otra sustancia no autorizada por la normatividad colombiana vigente para leches y sus tipos como por ejemplo, maltodextrina, sueros lácteos, aceite de girasol, de maíz, miel, bien sean fabricados nacionalmente o importados.? 59.
Al respecto, en declaración rendida el 10 de mayo de 2012, NUBIA LETICIA MARTÍNEZ ESPEJO Coordinadora del Grupo de Alimentos y Bebidas Alcohólicas de Registro Sanitario del INVIMA para el año 2012, afirmó: ?Delegatura: ¿Es de su conocimiento si los productos denominados, bebidas lácteas, alimentos lácteos, mezclas lácteas, preparaciones alimenticias que se elaboran con lactosuero son derivados lácteos? Nubia Leticia Martínez Espejo: A la fecha no existe una reglamentación para ese tipo de denominaciones o de productos que me menciona, como no existe reglamentación que hacemos nosotros, (?) cuando otorgamos el registro sanitario verificamos es que las denominaciones sean acordes a la naturaleza del producto.? (Subrayado propio de la Delegatura).
Lo anterior fue confirmado por EVA ESTHER ACOSTA CAMACHO, Líder Técnico del Programa de Leches y Derivados Lácteos del INVIMA, en declaración rendida el 10 de mayo de 2012, quien señaló: ?Los lactosueros son ingredientes que se le puede adicionar a cualquier derivado lácteo, puede ser a un arequipe, no va a ser a una mantequilla, hay productos que no se le puede tecnológicamente adicionar derivado lácteo.
Si ya estamos hablando de mezclas, de bebidas, de alimentos, este ¿Quién lo otorgó? el dueño del registro sanitario teniendo en cuenta que no hay una normalización especifica en el sector, una reglamentación específica, es libre de buscar la denominación a su desarrollo del nuevo producto, y amparado en el Decreto 3075 puede solicitar su registro sanitario.
Op. cit. Informe motivado, actuación radicada con el No. 10-81730 del 8 de febrero de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I). Folios 4310 y 4301 del cuaderno público No. 21 del expediente. 60. MINPROTECCIÓN SOCIAL. Artículo 2 de la Resolución No. 2310 de 1986. 61. MINPROTECCIÓN SOCIAL. Artículos 125 a 129 de la Resolución No. 2310 de 1986. 62. MINPROTECCIÓN SOCIAL.
Artículo 4 de la Resolución No. 5109 del 29 de diciembre de 2005. 63. Sobre este punto, en declaración rendida el 10 de mayo de 2012, NUBIA LETICIA MARTÍNEZ ESPEJO Coordinadora del Grupo de Alimentos y Bebidas Alcohólicas de Registro Sanitario del INVIMA para el año 2012, afirmó: ?Naturaleza, es por ejemplo, si yo digo mezcla láctea se entiende que debe tener algo de un lácteo o de un derivado lácteo, cierto, dentro de la formulación del producto, puede ser leche, puede ser el suero lácteo, puede ser crema de leche, algún derivado lácteo o la leche, pero como no existe reglamentación, yo no puedo obligar a un titular de un registro sanitario a que me aporte una composición porcentual o que me aporte que debe tener el 50, o el 20 o el 30, porque no hay norma.
(?)?. (Subraya propia de la Delegatura). Op. cit. Informe motivado, actuación radicada con el No. 10-81730 del 8 de febrero de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I). Folio 4310 del cuaderno público No. 21 del expediente. 64. Cfr. Folios 3848 a 3859, 3860 a 3864 y 3870 a 3875, respectivamente, del Cuaderno Público No. 21 del Expediente. 65. La publicidad mencionada por ALPINA está referida a campañas realizadas por esta sociedad para la promoción del producto ALPILAC, ?con la cual apoyó el ofrecimiento de su producto tanto en punto de venta y ante los consumidores.
(?)?. Cfr. Folio 3872 del Cuaderno Publico No. 21 del expediente. 66. Cfr. Resolución No. 71079 del 27 de noviembre de 2014. Numeral 2.22.: ?(?) El objeto del peritaje será realizar un estudio para evaluar el efecto de los elementos de las etiquetas y demás publicidad objeto de discusión, en la decisión de compra del consumidor.? 67. Numeral 4 del Artículo 236 del C.G.P.: ?Desde la notificación del auto que decrete el peritaje, hasta la diligencia de posesión de los peritos y durante ésta, las partes podrán pedir que el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con las cuestiones sobre las cuales se decretó; y el juez lo ordenará de plano si lo considera procedente, por auto que no tendrá recurso alguno.? (Resaltado fuera de texto). 68.
Escrito de aclaración y complementación del dictamen pericial presentado por ALPINA mediante radicado No. 11-044619-533 del 18 de noviembre de 2015. Cfr. Folios 3250 a 3252 del cuaderno público No. 18 del expediente. 69. Corte Suprema de Justicia. Auto 3446 del 8 de septiembre de 1993. M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 70. ?Artículo 27.
Caducidad de la Facultad Sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.? 71. ?Decreto 3075 de 1997.
Artículo 45. Solicitud del Registro Sanitario. Para la obtención del registro sanitario el interesado deberá presentar los documentos que se señalan para cada caso: A. Para alimentos nacionales. 1. Formulario de solicitud de registro sanitario en el cual se consignará la siguiente información: Nombre o razón social de la persona natural o jurídica a cuyo nombre se solicita el registro sanitario y su domicilio;
Nombre o razón social y ubicación del fabricante; Nombre y marca (s) del producto; y, Descripción del producto. 2. Certificado de existencia y representación legal del interesado, cuando se trate de persona jurídica o registro mercantil cuando se trate de persona natural. 3. Certificado de existencia y representación legal o matrícula mercantil del fabricante, cuando el alimento sea fabricado por persona diferente al interesado. 4.
Recibo de pago por derechos de registro sanitario establecidos en la ley. (?).? 72. Al respecto, en declaración rendida el 10 de mayo de 2012, NUBIA LETICIA MARTÍNEZ ESPEJO Coordinadora del Grupo de Alimentos y Bebidas Alcohólicas de Registro Sanitario del INVIMA para el año 2012, afirmó: ?DELEGATURA: ¿Qué criterios aplica el INVIMA en el proceso de expedición del registro sanitario? NUBIA LETICIA MARTÍNEZ ESPEJO: Pues, no ceñimos con lo establecido en el decreto marco de alimentos que es el Decreto 3075 del 1997, el Decreto 3075 del 1997 establece que el registro sanitario se otorga de manera inmediata, por eso es un registro que llamamos automático, que previo a unos requisitos que establece este Decreto en el artículo 45, ahí establece que se debe aportar una información técnica, ahí dice, una información técnica, pues, que nosotros diseñamos un modelo, que es la ficha técnica y una información legal, que es el certificado de existencia y representación legal del titular y fabricante, y un recibo por una derechos de ese registro sanitario, realmente esos son los requisitos que se exigen conforme al decreto, que ese hace esos requisitos los aportan en atención al usuario, allí los revisa un ingeniero y un abogado si están conforme, o sea, si están los requisitos establecidos en la norma se otorga el registro sanitario automático, (?)? DELEGATURA: ¿En algún momento para expedición del registro sanitario se les exige a los productores o a los proveedores el empaque del producto? NUBIA LETICIA MARTÍNEZ ESPEJO: Material de empaque no el empaque como tal, que nos describa el material de empaque o allegue ficha del material de empaque, (?)?.
(Subrayado propio de la Delegatura). Op. cit. Actuación radicada con el No. 10-81730 del 8 de febrero de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I). Folios 4310 del cuaderno público No. 21 del expediente. 73. En la presente investigación, al igual que como se entendió en la anterior investigación con radicado No. 10-81730, entiéndase que las referencias al lactosuero, suero de leche y solidos lácteos no grasos aluden al mismo producto.
De igual manera, según la Resolución de Apertura de Investigación No. 37489 de 2012, los productos denominados mezclas lácteas, bebidas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base leche que contienen en su formulación leche o suero lácteo corresponden a los productos objeto de la presente investigación. 74. Cfr. Informe motivado, actuación radicada con el No. 10-81730 del 8 de febrero de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I).
Pág. 83. 75. Ibíd. 76. Op. cit. Informe motivado, actuación radicada con el No. 10-81730 del 8 de febrero de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I). Análisis de mercado. 77. Cfr. Folios 788 del cuaderno público No. 4 ALIMENTOS DEL MADRID, 724 del cuaderno público No. 4 ALIVAL, 805 del cuaderno público No. 4 EL JARDÍN, 979 del cuaderno público No. 5 ALPINA, 787 del cuaderno público No. 4 CEUCO, 95 a 97 del cuaderno público No. 1 DISTRILÁCTEOS DEL VALLE, 4191 del cuaderno público No. 23 NESTLÉ, 3934 del cuaderno reservado No. 4 PARMALAT, 103 del cuaderno público No. 1 COLFRANCE, 1387 a 1889 del cuaderno público No. 6 EL RECREO y 1113 del cuaderno público No. 5 SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA del expediente. 78.
Ver: Numeral 8.1.5. del presente Informe Motivado. Págs. 39 y 40. 79. Folios 3580, 3585 y 4234 de los cuadernos reservados No. 3 y 4 del expediente. 80. Cfr. Folios 3562, 3881 y 4207 (ALIMENTOS DEL MADRID); 2812, 3390 y 3767 (ALIVAL); 3436, 3763 y 4209 (EL JARDÍN); 2898, 3088, 3678 y 3887 (ALPINA); 2827, 3598, 3883 y 4179 (CEUCO); 2784, 3580, 3585 y 3796 (NESTLÉ); 2790, 3890 y 4234 (PARMALAT), 3171, 3671, 3963 y 4291 (COLFRANCE); 2801, 3596, 3765 y 4212 (EL RECREO) y 3458, 3769, 3877, 4215 y 4262 (SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA) de los cuadernos reservados No. 2, 3 y 4 del expediente. 81.
Ibíd. 82. Ibíd. 83.Ibíd. 84. Ibíd. 85. Ibíd. 86. Unidad de presentación de cada investigado, 900 Ml o 1000 Ml, según corresponda. 87. Ibíd. 88. Op. cit. Informe motivado, actuación radicada con el No. 10-81730 del 8 de febrero de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I). Pág. 116. 89. Ibíd. Pág. 117. 90. Ibíd. Pág. 117. 91. Ibíd. 92. Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación - ICONTEC.
Norma Técnica Colombiana 502 de 2002 y 1036 de 2002. 93. Cfr. Folios 724 del cuaderno público No. 4 ALIVAL; 805 del cuaderno público No. 4 EL JARDÍN, 787 del cuaderno público No. 4 CEUCO, 103 del cuaderno público No. 1 COLFRANCE, 1387 a 1889 del cuaderno público No. 6 EL RECREO y 1113 del cuaderno público No. 5 SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA del expediente. 94.
Op. cit. Folios 3562, 3881 y 4207 (ALIMENTOS DEL MADRID); 2812, 3390 y 3767 (ALIVAL); 3436, 3763 y 4209 (EL JARDÍN); 2898, 3088, 3678 y 3887 (ALPINA); 2827, 3598, 3883 y 4179 (CEUCO); 2784, 3580, 3585 y 3796 (NESTLÉ); 2790, 3890 y 4234 (PARMALAT), 3171, 3671, 3963 y 4291 (COLFRANCE); 2801, 3596, 3765 y 4212 (EL RECREO) y 3458, 3769, 3877, 4215 y 4262 (SERGIO GUILLERMO FORERO CORREA) de los cuadernos reservados No. 2, 3 y 4 del expediente. 95.
Ibíd. 96. Ibíd. 97. ?Artículo 10. Actos de confusión. En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.? 98.
BARONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal. Tutela jurisdiccional -especialmente proceso civil- y extrajurisdiccional. Tomo I. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2008. Pág. 294. 99. Ibíd. Pág. 357. 100. SIC. Sentencias Nos. 3289 del 29 de julio de 2012, 38 del 23 de junio de 2011, 28 del 17 de mayo de 2011 y 12 del 11 de marzo de 2011. 101. ?Artículo 11.
Actos de engaño. En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos?. 102.
Artículo 3 del Decreto 616 de 2006. 103. Artículo 14 del Decreto 616 de 2006. 104. Ibíd. Num. 4 del artículo 14 del Decreto 616 de 2006. ?(?) [T]ales como: Ingredientes, aditivos o cualquier otra sustancia no autorizada por la normatividad colombiana vigente para leches y sus tipos como por ejemplo, maltodextrina, sueros lácteos, aceite de girasol, de maíz, miel, bien sean fabricados nacionalmente o importados.? 105.
Op. cit. Informe motivado, actuación radicada con el No. 10-81730 del 8 de febrero de 2016 (caso MEZCLAS LÁCTEAS I). Pág. 80 a 81. 106. ?Artículo 18. Violación de normas. ?Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa?. 107.
Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias No. 1161 del 16 de noviembre 2011. 108. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias No. 7 del 27 de octubre de 2008 y 18 del 20 de octubre de 2010. 109. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias No. 18 del 1 de abril de 2011, 6 del 21 diciembre de 2011, 25 del 29 de abril de 2011, 627 del 26 de septiembre de 2011, 746 del 30 de septiembre de 2011, 1426 del 7 de diciembre de 2011 y 1462 del 13 de diciembre de 2011. 110. ?Artículo 3.
Definiciones. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2838 de 2006. Para efectos del reglamento técnico que se establece a través de la presente disposición, se adoptan las siguientes definiciones: Leche falsificada: Es aquella que: 1. Se designe o expenda con nombre o calificativo distinto al que le corresponde. 2. Su envase, rótulo o etiqueta contenga diseño o declaración ambigua, falsa o que pueda inducir o producir engaño o confusión respecto de su composición intrínseca y uso. 3.
No proceda de los verdaderos fabricantes declarados en el rotulado del empaque. 4. Que tenga la apariencia y caracteres generales de un producto legítimo, protegido o no por marca registrada y que se denomine como este sin serlo. (Subrayas y negrilla fuera de texto). 111. ?Artículo 23. Información mínima y responsabilidad. Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano. (?).? (Subrayas fuera de texto). ?Artículo 30.
Prohibiciones y responsabilidad. Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados.? (Subrayas fuera de texto). 112.
Los criterios mencionados incorporan también el análisis de los supuestos definidos en la Resolución de apertura de investigación y formulación de cargos. 113. Este criterio atiende al nombre empleado por el productor para identificar el producto de acuerdo con lo dispuesto en las normas sanitarias (Num. 5.1. del artículo 5 de la Resolución del MINPROTECCIÓN SOCIAL No. 5109 de 2005).
Ahora, tal como se indicó en el numeral 7.3. de este Informe el ?nombre? debe indicar la verdadera naturaleza del producto y en caso de que las normas sanitarias no establezcan un nombre específico, como en este caso, se debe usar una denominación común o usual, utilizada por el uso corriente como un término descriptivo apropiado, el cual no debe inducir a error o a engaño al consumidor. 114.
Las normas sanitarias citadas que reglamentan el rotulado o etiquetado y envase de la leche y las bebidas lácteas, mezclas lácteas, alimentos lácteos, preparaciones alimenticias y bebidas a base de leche, son concordantes con las normas de protección al consumidor cuya infracción se reprocha. 115. Ilustraciones o imágenes incluyen pero no se limitan al animal bovino productor de leche, vasos, jarras u otros recipientes con liquido blanco, splash blanco, cantinas u otros contenedores especializados para leche. 116. ?El número de marcas de fórmulas lácteas se ha incrementado considerablemente en los últimos años, y nuestro estudio arroja dos problemas graves en estos productos.
El primero es que la mayoría utiliza engañosamente la palabra ?leche?, a pesar de que no lo son, o recurren indebidamente a imágenes para sugerir que son leche. Además, en los anaqueles de las tiendas se ubican junto a productos que sí son leche, por lo que es fácil que se les confunda. Desafortunadamente, la actuación de Profeco se ha visto limitada, a pesar de este engaño, debido a un artilugio legal: la palabra ?leche? dentro de la marca está registrada ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) como parte del nombre.? Procuraduría Federal del Consumidor-PROFECO (en adelante PROFECO).
Leche y fórmulas?¿lácteas? quiénes y cómo nos engañan de acuerdo con el estudio realizado por el Laboratorio Nacional de Protección al Consumidor. México. Disponible en: http://www.consumidor.gob.mx/wordpress/wp-content/uploads/2012/04/rc-356-leches-y-formulas.pdf. 117. Cfr. Folio 980 del cuaderno público No. 5 del expediente. 118. Cfr. Folio 3161 del Cuaderno Público No. 18 del expediente. 119.
Op. cit. Folios 2735 a 2752 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 120. Cfr. Folio 2818 del cuaderno reservado No. 2 del expediente. 121. Cfr. Folio 788 del Cuaderno Público No. 4 del expediente. 122. Cfr. Folio 1113 del Cuaderno Público No. 5 del expediente. 123. Cfr. Folio 787 del Cuaderno Público No. 4 del expediente. 124. Cfr. Folio 1387 y 1389 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. 125.
Cfr. Folio 103 del Cuaderno Público No. 1 del expediente. 126. Cfr. Folio 805 del Cuaderno Público No. 4 del expediente. 127. Cfr. Folio 724 del Cuaderno Público No. 4 del expediente. 128. Cfr. Folios 95 y 97 del Cuaderno Público No. 1 del expediente. 129. Cfr. Folios 93 a 97 del cuaderno público No. 1 del expediente. 130. Cfr. Folios 1122 a 1136 del cuaderno público No. 5 del expediente. 131.
Cfr. Folios 816 a 854 del cuaderno público No. 4 del expediente. 132. Cfr. Folios 220 a 241 del cuaderno público No. 2 del expediente.