Art�culo NF NF16 NF260 INFORME MOTIVADO NO. 445553 DE 2019 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación 16-445553 Caso “Materiales Pedagógicos” 2019 EQUIPO RESPONSABLE: Ismael Beltrán Prado Coordinador del Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones Mariana Galindo Sánchez Abogada Líder William Alexander Sánchez Martínez Administrador Tabla de Contenido 1.
Introducción 2.Investigados
2.1. SM EDUCACIÓN S.A
2.2. ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA 2.3 JAIME MARCO FRONTELO 3. Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico No. LP-105-AG-2016 3.1. Condiciones y características principales 3.2. Participación y adjudicación 4. Imputación 5. Nociones preliminares y conceptos generales sobre los lineamientos orientadores del currículo y mallas de aprendizaje en Colombia y la creación de fichas técnicas de evaluación en Colombia 5.1.
Lineamientos orientadores del currículo 5.2. De la creación de fichas técnicas de evaluación para validar la calidad de textos educativos en Colombia 6. Defensa de los investigados 6.1. Respecto de la experiencia en contratación pública de SM y de sus directivos y asesores 6.2. Sobre el supuesto acceso a información confidencial y/o privilegiada por parte de SM en la etapa previa a la publicación del PROCESO en SECOP II en el marco de la CCL 6.3.
Sobre el supuesto aprovechamiento del cargo de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA como coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL 6.4. De la supuesta primera tarea editorial ordenada por ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA 6.4.1. Del carácter público y del estado de implementación de los DBA en Colombia 6.4.2. Ejecución de la tarea después de la recepción de los correos electrónicos enviados por la CCL sobre la recomendación de validadores de textos para el MEN 6.4.3.
Selección de la serie para el PROCESO 6.5 Acerca del supuesto acceso a información confidencial por parte de los investigados sobre los términos y condiciones del PROCESO a través de un funcionario de MEN 6.5.1. “Si les parece bien, a través de este mail podemos ir compartiendo información confidencial” 6.5.2. “Acabo de reunirme con mi amigo del Ministerio” 6.5.3 “Uno de los factores claves que evaluarán son los DBA” 6.5.4.
“Están bastante inclinados a no comprar sin formación” 6.5.5. “Están inclinados a dividir los grados en grupos y pedir que cubran varios grados” 6.5.6. “En el equipo de evaluadores de lenguaje tenemos personas que pueden no estar muy del lado de SM. En el de matemáticas tenemos gente cercana” 6.5.7. “Están planeando lanzar la licitación a mediados de julio y dar un mes para entregar la oferta” 6.5.8.
“Están evaluando pedir un solo libro” 6.5.9. “La primera decisión a tomar es la serie de la que vamos a partir” y “el primero sería cuantificar en trabajo (páginas/tiempo) qué derechos básicos de aprendizaje (DBA) no están contemplados en Applica” 6.5.10. “Según lo que trabajamos con el MEN el jueves, podríamos avanzar lo que ellos llaman Tabla de progresión entre grados” 6.5.11.
“Podemos ir adelantando ya criterios de contratación y pagos por persona, pues el escenario de esta licitación nos va a obligar a revisar de forma excepcional las políticas de contratación” 6.5.12. “El material con el que van a evaluar es el siguiente: (…) 2o y 5o: libro, cuaderno y guía (…) 6o, 9o y 11o: libro y guía” 6.6. Inicio de un cronograma de trabajo sin tener valor de presupuesto ni conocer los pliegos de condiciones definitivos 6.7.
Postura de SM relacionada con la ampliación en el plazo de entrega de la propuesta y, con esta, de los Materiales Pedagógicos de muestra 6.8. Postura de SM relacionada con la experiencia requerida para participar en el PROCESO 6.9. Licencia para la explotación de una obra literaria otorgada a LAROUSSE 53 7. Demás actuaciones procesales adelantadas dentro del procedimiento administrativo sancionatorio 7.1.
Reconocimiento de SANTILLANA como tercero interesado 7.2. De las nulidades alegadas por los investigados por presunta violación al debido proceso 7.2.1. El cargo imputado estaba sustentado en una serie de elucubraciones e inferencias propias de la Delegatura 7.2.2. Trasgresión del secreto profesional abogado – cliente 7.3. Del recurso de reposición 8.
Consideraciones de la Delegatura y fundamentos de la recomendación 8.1. La prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 8.2. Consideraciones de la Delegatura frente a la defensa de los investigados sobre la experiencia en contratación pública de SM y su personal 8.3. Consideraciones de la Delegatura acerca del acceso a información sobre la necesidad de validadores de textos, la programación del taller del 9 de junio de 2016 y del presunto aprovechamiento de la posición de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA como coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL 8.4.
Sobre la selección de la serie de libros 'Applica' como base de los que fueron los Materiales Pedagógicos de SM para el PROCESO 8.5. Consideraciones de la Delegatura sobre el acceso a información confidencial por parte de los investigados según muestra la cadena de correos electrónicos del 10 al 17 de junio de 2016 8.5.1. El aludido “amigo del MEN” no era WILLIAM MEJÍA BOTERO 8.5.1.1.
Sobre los acuerdos de confidencialidad del MEN que fueron firmados. 84 8.5.1.2. Puntualización de lo que corresponde a información confidencial para este caso 8.5.2. En el taller del 9 de junio de 2016 dictado por el MEN en la CCL no se entregó información ni detalles del PROCESO 8.5.3. Que la información fue obtenida por rumores 8.5.4. La información fue proporcionada por las fichas técnicas de evaluación que se habían trabajado con la UDEA 8.6.
Consideraciones de la Delegatura sobre el inicio de un cronograma de trabajo editorial de los Materiales Pedagógicos de muestra sin tener el presupuesto cerrado 8.7. Consideraciones de la Delegatura sobre la postura de SM relacionada con la ampliación del plazo de entrega de las propuestas al PROCESO y relevancia de los de Materiales Pedagógicos de muestra para el PROCESO 8.7.1.
Precisiones sobre los verdaderos términos de entrega de los procesos de selección pública que los investigados refirieron como prueba de su experiencia en contratación estatal 8.7.2. Relevancia de las muestras de Materiales Pedagógicos que se entregaron en la propuesta para el PROCESO y el papel del tiempo como factor clave en la preparación de las muestras 8.7.3.
Consideraciones relacionadas con los detalles a tomar en cuenta para planear un proceso editorial 8.8. Consideraciones sobre el presunto acuerdo competitivo advertido por los investigados entre EDUCAR, CARVAJAL y SANTILLANA 8.9 Consideraciones de la Delegatura sobre la postura de SM relacionada con no disminuir el requisito de experiencia para participar en el PROCESO 8.10.
Consideraciones de la Delegatura sobre la licencia para la explotación de una obra literaria celebrada entre LAROUSSE y SM 9. Responsabilidad de los investigados 9.1. Responsabilidad de SM 9.2 Responsabilidad de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA 9.3 Responsabilidad de JAIME MARCO FRONTELO 9.4. Criterios de graduación 10. Recomendación INFORME MOTIVADO DEL CASO “MATERIALES PEDAGÓGICOS” Radicación: 16-445553 1.
Introducción En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (Delegatura) presenta el Informe Motivado para el caso “Materiales Pedagógicos”. Para estos efectos, este documento se ha dividido en un total de diez capítulos. Sin incluir este acápite introductorio, la estructura del presente Informe Motivado es la siguiente: (i) El capítulo dos identifica y caracteriza a los tres investigados en este proceso.
(ii) El capítulo tres presenta los términos, condiciones y el desarrollo del instrumento de agregación de demanda para la edición y distribución de material pedagógico No. LP-105-AG-2016, el cual corresponde a la contratación pública subyacente sobre la cual recayó la averiguación preliminar y la investigación formal. (iii) El capítulo cuatro es un resumen de la imputación contenida en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018.
(iv) El capítulo cinco corresponde a unas nociones preliminares y generales de aspectos técnicos de orientación y evaluación de currículo y de materiales en Colombia que sirven como contexto de los argumentos que aquí se exponen. (v) El capítulo seis reseña y resume los argumentos de defensa de los investigados, manteniendo la estructura y el orden en que fueron presentados.
(vi) El capítulo siete presenta las actuaciones administrativas que se desarrollaron conforme esta investigación avanzó hasta antes de este Informe Motivado. (vii) El capítulo ocho corresponde a todas las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa de los investigados. Estas consideraciones son, a su vez, el fundamento de la recomendación con la que culmina el presente Informe Motivado.
(viii) El capítulo nueve presenta la responsabilidad de los investigados de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. (ix) Finalmente, el capítulo diez contiene la exposición de la recomendación para el señor Superintendente de Industria y Comercio en el sentido de sancionar a los investigados. 2.
Investigados [1]
2.1. SM EDUCACIÓN S.A. SM EDUCACIÓN S.A. (al momento de ocurrencia de los hechos a los que se refiere este procedimiento administrativo sancionatorio, EDICIONES SM S.A. [2] ) ( SM ) es una sociedad anónima legalmente constituida y vigente bajo las leyes de la República de Colombia, cuyas actividades principales consisten en la edición, coedición, producción, comercialización, venta, distribución, exportación e importación de carácter científico y cultural de toda clase de libros, folletos, impresos, revistas o periódicos presentados en soporte gráfico, electrónico o digital, o a través de redes o en cualquier otra forma en que pueda producirse la transmisión digital en desarrollo de su objeto social [3].
Su sociedad matriz es COMERCIAL DE EDICIONES SM S.A.U., que configura “un grupo empresarial indirecto” sobre las personas jurídicas EDICIONES SM S.A., COMERCIALIZADORA SM S.A.S., EDICIONES PPC S.A.S. y COMERCIALIZADORA PPC S.A.S. a través de las sociedades GRUPO EDITORIAL SM INTERNACIONAL S.L. y PPC EDITORIAL Y DISTRIBUIDORA S.A. [4].
2.2. ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA De conformidad con los certificados de existencia y representación legal entregados por parte de SM ante la AGENCIA NACIONAL PARA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE ( CCE ), entidad que coordinó el instrumento de agregación de demanda para la edición y distribución de material pedagógico No. LP-105-AG-2016, ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA fungió como representante legal principal y gerente general de SM y, además, fue la coordinadora del “Comité de Educación” de la CÁMARA COLOMBIANA DEL LIBRO ( CCL ) [5] para el momento de ocurrencia de los hechos a los que se refiere este procedimiento administrativo sancionatorio. 2.3 JAIME MARCO FRONTELO De conformidad con su declaración tomada en el curso de la visita administrativa de inspección realizada el 27 y 28 de noviembre de 2017 en el domicilio social de SM [6], y con fundamento en el organigrama [7] de la empresa, entregado en el trascurso de dicha visita, JAIME MARCO FRONTELO era el Director Editorial de SM para el momento de ocurrencia de los hechos a los que se refiere este procedimiento administrativo sancionatorio. 3.
Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico No. LP-105-AG-2016 3.1. Condiciones y características principales De acuerdo con la información publicada en el SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ( SECOP II ) [8], el 28 de junio de 2016 CCE, en cumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 1206 [9] celebrado con el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL ( MEN ), publicó el aviso de convocatoria, estudios previos y proyecto de pliego de condiciones para la contratación pública de un instrumento de agregación de demanda para la edición y distribución de material pedagógico No. LP-105-AG-2016 ( PROCESO ), que tenía como objeto contractual establecer: “ (a) las condiciones en las cuales los proveedores realizan la edición y distribución de material pedagógico;
(b) las condiciones en las cuales las entidades compradoras se vinculan al instrumento de agregación de demanda; y (c) las condiciones de pago para la edición y distribución de material pedagógico por parte de las entidades compradoras y a favor de los proveedores” [10]. Ahora bien, para entender este PROCESO hay que explicar las condiciones y características principales que lo componían, de conformidad con lo dispuesto en el proyecto de pliego de condiciones, los pliegos de condiciones definitivos y la única adenda del PROCESO.
Primero, el término “Materiales Pedagógicos” fue definido en el pliego de condiciones definitivos [11] como los textos escolares de lenguaje y matemáticas de 1o a 11o. Entre 1o y 5o, estaban compuestos por el cuaderno del estudiante, el libro del estudiante y la guía del docente, y entre 6o y 11o comprendían únicamente el libro del estudiante y la guía del docente.
Segundo, la segmentación del proceso estaba en función de los grados de escolaridad y la asignatura. Así, en relación con (i) matemáticas, el segmento uno correspondía a los grados de 1o a 5o; el segmento dos a los grados de 6o a 9o y el segmento tres a 10o y 11o. Acerca de (ii) lenguaje, el segmento cuatro correspondía a los grados de 1o a 5o; el segmento cinco a los grados de 6o a 9o y el segmento seis a 10o y 11o.
Tercero, en cuanto a la presentación de la oferta, los proponentes debían entregar una muestra de los Materiales Pedagógicos requeridos para cada uno de los segmentos a los que se presentaran. Lo anterior para que dichos materiales pasaran por la evaluación técnica que unos equipos de evaluadores externos, contratados por el MEN con ocasión de este PROCESO [12], debía hacer según el anexo técnico de los pliegos de condiciones [13].
Las muestras solicitadas para cada segmento eran las siguientes [14]: Tabla No. 1 – Material pedagógico que requirió CCE por cada segmento al que se presentaba un proponente Segmento Material Requerido Especificación del material a presentar como muestra 1 2o y 5o Presentación de seis libros: (i) cuaderno del estudiante; (ii) libro del estudiante; y (iii) guía del docente, para los dos grados. 2 6o y 9o Presentación de cuatro libros: (i) el libro del estudiante; y (ii) la guía del docente, para los dos grados. 3 11o Presentación de dos libros: (i) el libro del estudiante; y (ii) la guía del docente, para un solo grado. 4 2o y 5o Presentación de seis libros: (i) cuaderno del estudiante;
(ii) libro del estudiante; y (iii) guía del docente, para los dos grados. 5 6o y 9o Presentación de cuatro libros: (i) el libro del estudiante; y (ii) la guía del docente, para los dos grados. 6 11o Presentación de dos libros: (i) el libro del estudiante; y (ii) la guía del docente para un solo grado. Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información obrante en el Expediente Cuarto, el requisito habilitante de experiencia mínima [15] debía ser acreditado por los proponentes en valores expresados en Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes ( SMMLV ) y en actividades identificadas por los códigos del CLASIFICADOR DE BIENES Y SERVICIOS DE NACIONES UNIDAS ( UNSPSC ).
La experiencia mínima fue modificada en varias etapas del PROCESO. Después de la publicación del proyecto de pliego de condiciones se hizo una primera modificación mediante el pliego de condiciones definitivo. La segunda y última ocurrió a través de la única adenda que tuvo el PROCESO. Las modificaciones a la experiencia mínima se encuentran sintetizadas en la siguiente tabla, en la que se observa que en la última modificación se estableció el mismo requisito habilitante de experiencia mínima para todos los segmentos: Tabla No. 2 – Valor requerido de experiencia en distintos momentos del PROCESO Segmento Valor mínimo de experiencia (SMMLV) en el proyecto de pliego de condiciones [16] Valor mínimo de experiencia (SMMLV) en el pliego de condiciones definitivo [17] Valor mínimo de experiencia (SMMLV) en el pliego de condiciones definitivo con adenda [18] 1 2.929 6.702 855 2 2.474 5.660 855 3 944 2.160 855 4 3.791 8.675 855 5 2.474 5.660 855 6 944 2.160 855 Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información obrante en el Expediente Quinto, en cuanto al requisito de experiencia específica hay que tener en cuenta que, si bien este PROCESO tenía por objeto la edición, impresión y distribución de Materiales Pedagógicos, en el proyecto de pliegos de condiciones, en el pliego de condiciones definitivo y en la adenda se sostuvo que la actividad principal sería la edición, mientras que la provisión de la impresión y la distribución serían los servicios conexos que los proponentes debían acreditar [19].
De este modo, la experiencia específica implicaba la presentación de hasta cuatro certificaciones de contratos que cumplieran dos condiciones: (i) que el contrato tuviera por objeto la impresión de al menos 271.000 libros y (ii) que el contrato tuviera como objeto la distribución de al menos 271.000 libros en tres departamentos distintos dentro del país [20].
Para acreditar estas condiciones se permitió que los proponentes que no contaran con estas certificaciones presentaran un convenio vigente suscrito con quien se encargaría de la impresión y distribución, pero en ese caso sería ese tercero quien tendría que demostrar el cumplimiento de la experiencia específica [21]. Sexto, los criterios de evaluación de las ofertas del PROCESO estaban divididos en tres factores: apoyo a la industria nacional, un factor económico y otro técnico [22].
En el primero se podía obtener un puntaje máximo de 10 puntos condicionado al origen de los servicios que se prestarían [23]. El segundo factor tenía un puntaje máximo de 40 puntos calculado a partir de su oferta económica presentada por cada proponente, la cual debía mostrar un precio para cada uno de los Materiales Pedagógicos de cada segmento a los que se fuera a presentar según la región y el tiraje [24].
A partir de esta cotización CCE calcularía la puntuación con una fórmula preestablecida [25]. Con respecto al factor técnico, este tenía una puntuación máxima de 50 puntos, que se podían conseguir a partir de la evaluación de cinco categorías [26]: (i) Desarrollo curricular, que consistía en verificar que los conceptos fueran adecuados para el grado al que correspondía el material pedagógico respectivo.
Esta categoría tenía un puntaje máximo de 14 puntos. (ii) Didáctica, que hacía referencia a la forma como se presentaban los contenidos. Tenía una calificación máxima de 16 puntos. (iii) Aspectos relacionados con el lenguaje, que era un criterio atinente a los aspectos léxicos y morfosintácticos del material pedagógico. Podía tener un máximo de 4 puntos.
(iv) Evaluación, es decir, si el material pedagógico tenía una propuesta continua, integrada a la secuencia didáctica, que cumpliera su propósito de seguimiento y que sirviera para la valoración del aprendizaje. Tenía asignada una puntuación máxima de 8,5 puntos. (v) Diseño gráfico, que consistía en verificar, entre otras características, si el material pedagógico era estético, tenía diagramación agradable y era ameno. Este factor podía recibir máximo 7,5 puntos.
La séptima y última condición o característica es que el PROCESO tuvo una única adenda [27], la cual incluyó varias modificaciones en respuesta a observaciones sobre la elaboración de los Materiales Pedagógicos, como el tipo de pegado, el gramaje y los días de entrega en las regiones, entre otros. Sin embargo, ninguna observación presentada logró una prórroga en el cronograma inicial, el cual se mantuvo intacto a lo largo del PROCESO [28], lo cual, como se verá más adelante, es un aspecto central para este procedimiento administrativo sancionatorio. 3.2.
Participación y adjudicación De acuerdo con el “Informe de evaluación consolidado Material Pedagógico” publicado por CCE el 20 de octubre de 2016, los siguientes fueron los proponentes y adjudicatarios por segmentos del PROCESO [29]: Tabla No. 3 – Proponentes y adjudicatarios del PROCESO por segmento Segmento Proponentes Integrantes Adjudicatario 1 UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM IV [30] SM DE EDICIONES S.A. DE C.V. (México) UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM IV SM UNIÓN TEMPORAL SANTILLANA CHC [31] SANTILLANA DEL PACÍFICO S.A. DE EDICIONES (Chile) EDITORIAL SANTILLANA S.A.S (SANTILLANA) UNIÓN TEMPORAL L&L/IN [32] EDITORIAL LIBROS Y LIBROS S.A. (L&L) IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA 2 UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM IV SM DE EDICIONES S.A. DE C.V. (México) UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM IV SM 3 DIFUSORA LAROUSSE DE COLOMBIA LIMITADA - DIFUSORA LAROUSSE DE COLOMBIA LIMITADA 4 UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM IV SM DE EDICIONES S.A. DE C.V. (México) UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM IV SM UNIÓN TEMOPORAL SANTILLANA CHC SANTILLANA DEL PACÍFICO S.A. DE EDICIONES (Chile) SANTILLANA UNIÓN TEMPORAL L&L/IN L&L IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA 5 UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM IV SM DE EDICIONES S.A. DE C.V. (México) UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM IV SM 6 UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM V [33] EDICIONES SM, INC. (Puerto Rico) UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM V SM Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información obrante en el Expediente Sobre la actuación de los proponentes es conveniente destacar varios aspectos.
De un lado, solamente en dos segmentos hubo varios proponentes, los cuales corresponden a los segmentos 1 y 4 de los grados de 1o a 5o en matemáticas y lenguaje, respectivamente. De otra parte, en los segmentos de bachillerato solamente hubo un proponente. Adicionalmente, SM se presentó a cinco de los seis segmentos a través de dos uniones temporales, UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM IV, en la que se asoció con SM DE EDICIONES S.A. DE C.V., de México, y UNIÓN TEMPORAL EDICIONES SM V con EDICIONES SM, INC., de Puerto Rico.
Con respecto al único segmento al que SM no se presentó, el cual corresponde al número tres, el único proponente de este segmento fue DIFUSORA LAROUSSE DE COLOMBIA LTDA. ( LAROUSSE ), quien participó con los Materiales Pedagógicos editados por SM de conformidad con el “Contrato de licencia para la explotación de una obra literaria” [34] celebrado entre estas dos empresas el 1 de agosto de 2016 con el propósito de que LAROUSSE fuera la licenciataria de los Materiales Pedagógicos preparados por SM para presentarse exclusivamente al PROCESO. 4.
Imputación Mediante Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018 la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra SM para determinar si en el curso del PROCESO infringió la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 [35]. También se abrió investigación y se formuló pliego de cargos contra ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y JAIME MARCO FRONTELO para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 [36], por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la infracción a la prohibición general imputada a la referida persona jurídica.
En sustento de la imputación referida, la Delegatura presentó una serie de pruebas, por ejemplo, inspecciones hechas a la página del SECOP II, declaraciones tomadas en visitas administrativas de inspección, correos electrónicos, documentos encontrados en equipos de cómputo y teléfonos celulares recaudados en las mencionadas visitas, entre otras, que daban cuenta de posibles conductas contrarias a la libre competencia económica.
En línea con lo anterior, la Delegatura sustentó la imputación en que los investigados habrían tenido acceso a información confidencial sobre la estructuración del PROCESO, antes de que este fuera publicado oficialmente el 28 de junio de 2016 en SECOP II [37]. Cabe destacar que dicha información, precisamente por su carácter de confidencial, no fue publicada por ningún canal oficial por parte de CCE o del MEN, así como tampoco socializada en ningún espacio de la CCL antes de su publicación en SECOP II, por lo que al haberla obtenido con antelación, los investigados lograron organizar y preparar su oferta con más tiempo que los demás competidores.
Esta circunstancia, como se explicará en detalle, le dio a SM una la ventaja ilegítima que se materializó con la efectiva la adjudicación del PROCESO. Por ejemplo, una de las conductas analizadas fue la orden impartida por parte de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA a la gerente del equipo editorial de SM en ese momento, JEANNETTE BENAVIDES ESCOBAR [38], relacionada con la comparación de la serie de libros de SM, 'Applica', en lenguaje y matemáticas de 1o a 11o con los Derechos Básicos de Aprendizaje ( DBA ) [39], la cual justamente fue la serie elegida de base para editar los Materiales Pedagógicos que SM presentó en el PROCESO.
Por otra parte, para la Delegatura esta alegada información confidencial a la que los investigados habrían accedido fue recopilada puntualmente en una cadena de correos electrónicos [40] compartida por los investigados con un superior jerárquico, RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ) [41], entre el 10 y el 17 de junio de 2016, comunicaciones en las que además de discutir esta información, tomaron decisiones relacionadas con el PROCESO.
De esta manera, con el presunto acceso a esta información confidencial SM habría podido editar los Materiales Pedagógicos de todos los segmentos en los que se dividió, lo que le significó una posición ventajosa con la que logró tener preparada su propuesta a pesar de las restricciones de tiempo y experiencia que se presentaron en el curso del PROCESO.
Adicionalmente, como parte de los hechos analizados en este período pre-contractual, la Delegatura observó que posiblemente la posición de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA como coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL para ese momento le permitió conocer antes que las demás editoriales que pertenecían a dicho comité, información relacionada con el PROCESO por parte del MEN.
En particular, dicha información habría estado relacionada con (i) la necesidad [42] de contratar evaluadores externos en lenguaje y matemáticas por parte del MEN, quienes estarían encargados de evaluar técnicamente los Materiales Pedagógicos; (ii) la expectativa [43] del MEN de adelantar un taller en la CCL con los miembros del “Comité de Educación” el 9 de junio de 2016 para trabajar y socializar unas mallas curriculares [44]; y (iii) la agenda [45] de trabajo del referido taller.
Para facilitar la referencia de los hechos en la etapa pre-contractual que fueron tomados en cuenta por la Delegatura para la imputación, y que aquí se mencionaron, se presenta esta línea de tiempo: Imagen No. 1 – Línea del tiempo de las fechas relevantes de la imputación en la etapa pre-contractual del PROCESO Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información obrante en el Expediente Con respecto a esta imagen, hay que añadir dos precisiones para su pleno entendimiento.
Primero y a nivel de su diagramación, los cuadros y líneas continuas hacen referencia a hechos conocidos principalmente por SM o ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA para las fechas allí nombradas, mientras que los cuadros y textos con líneas punteadas se refieren a información públicamente difundida a los miembros del “Comité de Educación” de la CCL que provenía del MEN.
Segundo, de conformidad con la información recaudada en visita administrativa de inspección a CCE [46] y la información adjuntada [47] a la queja inicialmente remitida con el No. 16-445553-0 del 6 de diciembre de 2016, el MEN estaba en proceso de (i) contactar, entrevistar, vincular y contratar a los evaluadores técnicos de los Materiales Pedagógicos, los cuales firmarían cartas de confidencialidad, así como de (ii) adelantar y completar las fichas técnicas [48] que, al tener los parámetros de evaluación para los Materiales Pedagógicos, fueron publicadas como el “Anexo 3 – Características de la Oferta del Material Pedagógico” [49] y el “Anexo 5: Factor técnico - rúbrica del Material Pedagógico” [ 50] del PROCESO.
Ahora bien, una vez el PROCESO fue publicado en SECOP II [51] el 28 de junio de 2016, y hasta el momento de presentación de ofertas, 19 de agosto de 2016 -que para efectos de este procedimiento administrativo sancionatorio sería la última fecha relevante a tener como referencia-, la imputación también incluyó los siguientes hechos: (i) la posición de SM [52] relacionada con impedir que se redujeran los requerimientos de acreditación de experiencia mínima para participar en los segmentos del PROCESO;
(ii) la posición de SM [53] con respecto a evitar que se prorrogara el plazo de entrega de las propuestas para el PROCESO; y (iii) la negociación y celebración de un “Contrato de licencia para la explotación de una obra literaria” [54] entre SM y LAROUSSE [55], el cual fue firmado el 1 de agosto de 2016. A juicio de la Delegatura, los comportamientos adelantados por SM y por ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA con respecto a estos tres asuntos tenían como propósito asegurar que se mantuviera la ventaja ilegítima que se habría obtenido en razón del acceso a información confidencial, antes de la publicación oficial del PROCESO.
En efecto, entre más exigentes fueran las condiciones de experiencia y menos tiempo se tuviera para presentar la propuesta, participarían, naturalmente, menos participantes y, al haber licenciado los materiales, dicha decisión tendría por finalidad evitar que el único segmento al que SM creía que no se podía presentar, este es el segmento tres, –que de acuerdo con la Tabla No. 3 tuvo como único proponente a LAROUSSE, que logró presentarse con los Materiales Pedagógicos preparados por SM, pero que le fueron licenciados- quedara desierto [56] y que, por tal razón, se perdiera la ventaja ilegítima adquirida para el PROCESO.
En conclusión, la imputación se puede sintetizar en los siguientes puntos centrales–los cuales serán retomados tanto por la defensa de los investigados, como quedará expuesto en el punto 6, así como por las consideraciones de la Delegatura, en el punto 8 –: (i) el presunto aprovechamiento de la posición de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA como Coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL;
(ii) el trabajo al interior de SM de comparar los DBA con su serie de libros vigente, 'Applica'; (iii) la cadena de correos electrónicos con posible información confidencial circulada por los investigados entre el 10 y 17 de junio de 2016; (iv) la posición de SM frente a los requerimientos de tiempo y experiencia después de la publicación del PROCESO en SECOP II; y (v) la licencia de Materiales Pedagógicos para el segmento 3 del PROCESO entre SM y LAROUSSE. 5.
Nociones preliminares y conceptos generales sobre los lineamientos orientadores del currículo y mallas de aprendizaje en Colombia y la creación de fichas técnicas de evaluación en Colombia En la primera parte de este capítulo se presentarán las nociones de lo que son los lineamientos orientadores del currículo, los cuales, en el entendimiento que tiene la Delegatura, corresponden a las directrices generales provistas por el MEN para que la enseñanza de niños, niñas y jóvenes atienda la política pública en educación del país. Como pilar fundamental se tiene la Ley 115 de 1994, también conocida como Ley General de Educación, la cual define las funciones del MEN como cabeza del sector educativo y, a su vez, establece las normas que regulan el servicio público de educación. La segunda parte del capítulo se enfoca en el mecanismo para evaluar la calidad que deben cumplir dichos textos, esto es, las fichas técnicas. 5.1.
Lineamientos orientadores del currículo En el trascurso de la actuación administrativa la Delegatura verificó que, además de las regulaciones relativas a la libre competencia económica, otro asunto fundamental relacionado con este caso tenía que ver con una comprensión más profunda del papel del MEN como ente rector de la política educativa en Colombia y con la estructuración y publicación de lineamientos orientadores del currículo, a través de los cuales el MEN guía a las instituciones educativas, a los maestros, padres de familia y editores, entre otros, en sus procesos de definición del currículo, selección de asignaturas, organización de métodos de enseñanza o programas de formación. Para estos efectos, es preciso poner de presente, en primer lugar, la Ley 115 de 1994, que corresponde al conjunto de normas que señalan los fines que debe cumplir la educación como servicio público y, además, precisa la estructura del sistema educativo –por ejemplo, al disponer de definiciones y objetivos de la educación no formal y formal, en sus niveles preescolar, básica y media-.
Adicionalmente, establece el principio de autonomía escolar, el cual se detallará más adelante. Para este caso, los aspectos más relevantes de la ley en mención que aquí se expondrán tienen relación con (i) las funciones de política y planeación que debe cumplir el MEN; (ii) el concepto de currículo y autonomía escolar; y (iii) los lineamientos generales que guían o regulan la estructuración curricular.
Dentro de las funciones que fueron legamente encargadas al MEN, el literal b) del primer punto del artículo 148 de la Ley 115 de 1994 estableció lo siguiente: “ Artículo 148. Funciones del Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional, en cuanto al servicio público educativo, tiene las siguientes funciones: 1. De Política y Planeación: (…) b) Diseñar los lineamientos generales de los procesos curriculares.” Para entender lo que significa esta función de política y planeación es preciso llamar la atención respecto de dos conceptos: currículo y autonomía escolar.
Con respecto al primero, el artículo 76 de la ley en mención lo definió así: “ Artículo 76. Concepto de currículo. Currículo es el conjunto de criterios, planes de estudio [57], programas, metodologías, y procesos que contribuyen a la formación integral y a la construcción de la identidad cultural nacional, regional y local, incluyendo también los recursos humanos, académicos y físicos para poner en práctica las políticas y llevar a cabo el proyecto educativo institucional.” En ese sentido y a partir de esta definición prescrita en el artículo 76 de la referida ley, el currículo se puede entender como la concreción de un proyecto educativo que busca la formación integral y la construcción de identidades, a través de un método basado en una propuesta de asignaturas y sus correspondientes núcleos de conocimiento que desarrollen un saber hacer a los estudiantes de cada grado escolar, gestionados a partir de los recursos humanos (por ejemplo, los docentes), académicos (como los libros, las referencias bibliográficas, etc.) y físicos (a manera de ilustración, el plantel educativo, las aulas, los espacios deportivos, entre otros).
En cuanto a cómo es la creación de un currículo, de conformidad con el artículo 77 de la misma Ley 115 de 1994, se tiene que este es un proceso libre y autónomo de cada institución educativa. En efecto, esta disposición establece el principio de autonomía escolar, de lo cual se desprende, entre otras cosas, que en Colombia no hay un currículo estándar, ya que puede ser estructurado por cada institución o comunidad educativa según su propio proyecto educativo y proceso pedagógico.
Sobre el particular, el mencionado artículo dispone: “ Artículo 77. Autonomía Escolar. Dentro de los límites fijados por la presente ley y el proyecto educativo institucional, las instituciones de educación formal gozan de autonomía para organizar las áreas fundamentales de conocimientos definidas para cada nivel, introducir asignaturas optativas dentro de las áreas establecidas en la ley, adaptar algunas áreas a las necesidades y características regionales, adoptar métodos de enseñanza y organizar actividades formativas, culturales y deportivas, dentro de los lineamientos que establezca el Ministerio de Educación Nacional.
Parágrafo. Las Secretarías de Educación departamentales o distritales o los organismos que hagan sus veces, serán las responsables de la asesoría para el diseño y desarrollo del currículo de las instituciones educativas estatales de su jurisdicción, de conformidad con lo establecido en la presente ley.” (Subrayado fuera del texto original).
Sin embargo, esta autonomía no es absoluta. Como el mismo artículo lo señala, las instituciones educativas tienen la facultad de organizar las asignaturas y los temas. Además, existe la posibilidad de elegir un método de enseñanza y de incluir actividades formativas, siempre y cuando todos estos cumplan con las disposiciones de la ley en comento y los lineamientos dictados por el MEN.
En este sentido, se tiene que la autonomía escolar da libertad a las instituciones educativas siempre y cuando estas observen y se alineen con las directrices generales dictadas por el MEN, en cumplimiento de la función de política y planeación establecida en el transcrito literal b) del numeral 1 del artículo 148 de la Ley 115 de 1994 referido a los currículos.
Sobre la dinámica de esta autonomía curricular y la función de política y planeación que cumple el MEN, PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (anterior Subdirectora de Fomento de Competencias y Directora de Calidad para Educación Preescolar, Básica y Media del MEN ) expresó lo siguiente en su testimonio [58]: PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (58:00): “Como les comentaba, Colombia es el único país de Latinoamérica que no tiene un currículo único.
Eso hace que hay autonomía en cada uno de los establecimientos educativos, en las Secretarías de Educación, pues a partir de nuestra Ley General de Educación, en la que obviamente brinda esta autonomía en cada uno de estos establecimientos. ¿Qué es lo que hace el MINISTERIO como rector de la política? Es dar lineamientos, estándares que permitan garantizar la calidad y la equidad en la educación para todos los, para todos los colombianos, brindando pues los aprendizajes que son necesarios, eh, en ese proceso, lo que se busca es que los maestros o la comunidad educativa sepa cuáles son esos conocimientos o esos aprendizajes necesarios que deben tener los estudiantes para poder cumplir como ese estándar que tiene el país en educación.” Ahora bien, una vez precisado que la autonomía escolar debe guardar cierta correspondencia con los lineamientos que dicta el MEN, es pertinente exponer a qué se refieren estos lineamientos.
Para esto, se hará una presentación cronológica de cómo el MEN ha entendido y preparado estos lineamientos desde la promulgación de Ley 115 de 1994 hasta la actualidad. A partir de la Ley 115 de 1994 el MEN concibió los lineamientos generales para el currículo como una propuesta en construcción para comprender la posición del hombre en la sociedad y cómo este se apropiaría de la tecnología, la ciencia y la cultura para construir mejores condiciones de vida y de desarrollo [59].
En ese orden de ideas, en junio de 1998 el MEN publicó a nivel nacional una serie de documentos llamados “Lineamientos curriculares”, que tenían como propósito orientar los currículos para que fueran herramientas que explotaran las “posibilidades intelectuales, espirituales, afectivas, éticas y estéticas de los colombianos, que garantice el progreso de su condición humana, que promueva un nuevo tipo de hombre consciente y capaz de ejercer el derecho al desarrollo justo y equitativo, que interactúe en convivencia con sus semejantes y con el mundo y que participe activamente en la preservación de los recursos.” [60] De manera que los “Lineamientos curriculares” sentaron las bases epistemológicas, sociológicas y psico-cognitivas, entre otras, para las asignaturas de lengua castellana, matemáticas, ciencias naturales y educación ambiental, idiomas extranjeros, ciencias sociales, cátedra de estudios afrocolombianos, Constitución Política y democracia, educación artística, educación física, educación ética y valores humanos y preescolar [61].
Posteriormente, desde 2003 el MEN decidió aumentar el nivel de cobertura educativa, mejorar la calidad de la educación y promover la eficiencia del sector. De ahí que, finalmente para mayo de 2006, el MEN, en un esfuerzo mancomunado con la Asociación Colombiana de Facultades de Educación, maestros, catedráticos y miembros de la comunidad educativa, publicó los “Estándares Básicos de Competencias” como los nuevos referentes de estrategias pedagógicas y currículos en Colombia [62].
En esa medida, estos “Estándares Básicos de Competencias” señalaban los criterios públicos que permitían identificar lo que debía saber o saber hacer un niño, niña o joven por grupos de grados de escolaridad (1o a 3o, 4o a 5o, 6o a 7o, 8o a 9o y 10o a 11o) en las asignaturas de lengua castellana, matemáticas, ciencias sociales y ciencias naturales y competencias ciudadanas para determinar la obtención o no de cierto nivel de calidad [63].
En resumen, los “Estándares Básicos de Competencias” tenían como propósito (i) garantizar el aprendizaje de una competencia o un saber hacer y (ii) validar si efectivamente un estudiante había adquirido un saber hacer. Por lo tanto, había que evaluar al estudiante al final de cada uno de los grupos de grados, por ejemplo, si el ciclo era de 1o a 3o, solo al finalizar el grado tercero se comprobaría efectivamente el saber hacer.
Como ilustración, los “Estándares Básicos de Competencias” tenían la siguiente estructura para los casos de lenguaje y matemáticas [64]: Tabla No. 4 – Estructura de los “Estándares Básicos de Competencia” Estándares Básicos de Competencia Significado Aproximación a los grados escolares Por grupos: 1° a 3°, 4° a 5°, 6° a 7°, 8° a 9o y 10° a 11°.
Factor (para lenguaje) o pensamiento (para matemáticas) Estándar que recoge de manera holística los enfoques que se verán en cada asignatura: Para el caso de lenguaje, los factores eran: producción textual, comprensión e interpretación textual, literatura, medios de comunicación, otros sistemas simbólicos y ética de la comunicación. Para matemáticas, los pensamientos eran: pensamiento numérico y sistemas numéricos, pensamiento espacial y sistemas geométricos, pensamiento métrico y sistemas de medidas, pensamiento aleatorio y sistemas de datos y pensamiento variacional y sistemas algebraicos y analíticos.
Enunciado Identificador Saber específico y una finalidad de ese saber. Subproceso Ejemplificación concreta del estándar, es decir, que si un niño, niña o joven logra hacer determinada actividad, ha alcanzado el saber. Fuente: Información pública tomada del MEN sobre los “Estándares Básicos de Competencia” para lenguaje y matemáticas Así, por ejemplo, para ejemplificar cómo eran estos “Estándares Básicos de Competencias”, se presenta, para el caso de lenguaje, el factor de producción textual de 1o a 3o [65]: Tabla No. 5 – Ejemplo del factor de producción de textual de 1o a 3o de los “Estándares Básicos de Competencias del Lenguaje” Factor Producción Textual Enunciado identificador Produzco textos orales que responden a distintos propósitos comunicativos.
Produzco textos escritos que responden a diversas necesidades comunicativas. Subproceso Para lo cual, - Utilizo, de acuerdo con el contexto, un vocabulario adecuado para expresar mis ideas. - Expreso en forma clara mis ideas y sentimientos, según lo amerite la situación comunicativa. - Utilizo la entonación y los matices afectivos de voz para alcanzar mi propósito en diferentes situaciones comunicativas. - Tengo en cuenta aspectos semánticos y morfosintácticos, de acuerdo con la situación comunicativa en la que intervengo. - Describo personas, objetos, lugares, etc., en forma detallada. - Describo eventos de manera secuencial. - Elaboro instrucciones que evidencian secuencias lógicas en la realización de acciones. - Expongo y definiendo mis ideas en función de la situación comunicativa.
Para lo cual, - Determino el tema, el posible lector de mi texto y el propósito comunicativo que me lleva a producirlo. - Elijo el tipo de texto que requiere mi propósito comunicativo. - Busco información en distintas fuentes: personas, medios de comunicación y libros, entre otras. - Elaboro un plan para organizar mis ideas. - Desarrollo un plan textual para la producción de un texto descriptivo. - Reviso, socializo y corrijo mis escritos, teniendo en cuenta las propuestas de mis compañeros y profesor, y atendiendo algunos aspectos gramaticales (concordancia, tiempos verbales, pronombres) y ortográficos (acentuación, mayúsculas, signos de puntuación) de la lengua castellana.
Fuente: Información pública tomada del MEN sobre los “Estándares Básicos de Competencia” para lenguaje y matemáticas Posteriormente, el MEN dio continuidad al compromiso de mejoramiento de la calidad educativa con la formulación y publicación de la primera versión [66] de los DBA en junio de 2015, los cuales son una herramienta de referencia para padres de familia y educadores, que precisa los conjuntos de saberes o contenidos fundamentales que los niños, niñas y jóvenes deben aprender al finalizar cada grado de escolaridad.
A continuación, se presenta la estructura con que fueron concebidos los DBA [67]: Tabla No. 6 – Estructura de los DBA DBA Significado Aproximación a los grados escolares Por cada grado escolar. Enunciado Aprendizaje esperado o estructurante del área. Ideas secundarias o relevantes Proporcionan un significado aún más concreto al DBA (en la versión 2 de los DBA se modificó a 'evidencias de aprendizaje' que muestran a los padres de familia o educadores si el enunciado se cumplió).
Ejemplo Muestra lo que el niño, niña o joven es capaz de hacer con el saber aprendido. Fuente: Información pública tomada del MEN sobre los “Derechos Básicos de Aprendizaje” Para ilustrar cómo es un DBA, se pone de presente uno de los planteados para el área de lenguaje para 3o en su primera y segunda versión: Tabla No.7 – Ejemplo de un DBA en la versión uno y dos de lenguaje para 3o Fuente: Información pública tomada del MEN sobre los “Derechos Básicos de Aprendizaje” Sin perjuicio de este lanzamiento de nuevas orientaciones curriculares, los “Estándares Básicos de Competencia” no fueron eliminados ni sustituidos, sino complementados y mejorados con los DBA.
A manera de contraste, el MEN señala [68] que ambos lineamientos están encaminados a garantizar una mejor calidad educativa, con los mínimos fundamentales que los niños, niñas y jóvenes deben aprender para desarrollar competencias y que en ningún caso pueden tomarse como una tabla de contenidos, temáticas o actividades para desarrollar. A manera de síntesis, los DBA y los “Estándares Básicos de Competencia” se diferencian esencialmente en que, (i) mientras los “Estándares Básicos de Competencia” crean expectativas genéricas para un lapso largo, tres o dos años, los DBA particularizan qué saberes se deben aprender por cada grado escolar, de modo que los DBA tienen mayor nivel de concreción y profundidad.
Así mismo, se diferencian en que, (ii) por la generalidad de los “Estándares Básicos de Competencia”, las instituciones educativas y los docentes tenían mayor discrecionalidad para determinar la enseñanza de esos saberes y en qué grado del ciclo dictar esos aprendizajes, mientras que los DBA, al ser más concretos y definidos por grado escolar, delinean más claramente una ruta de aprendizaje y, en ese sentido, los DBA aportan un mayor nivel de profundización y de lineamientos curriculares.
Hasta aquí se encuentran los lineamientos generales que enmarcan la estructuración curricular en Colombia. Sin embargo, el MEN, en un reciente esfuerzo por promover la implementación de los DBA, publicó en noviembre de 2017 unas mallas curriculares [69], es decir, una herramienta del tipo de un currículo –que incluye temáticas específicas, una ruta que los educadores deben seguir, unas actividades específicas para lograr cierto aprendizaje, entre otros-.
Sin perjuicio de su propósito, hay que tener en cuenta que, en observancia del principio de autonomía escolar, esta es una iniciativa flexible que puede ser aceptada o modificada por las instituciones educativas o por los mismos docentes. Para ilustrar cómo es el esquema de la malla, a continuación, a manera de ejemplo, se expondrán algunos aspectos de la malla de aprendizaje de lenguaje para 3o [70].
Esta malla desarrolla las habilidades de leer, escuchar, escribir y hablar a través de acciones que están enlazadas a los DBA y los puntualizan. Estas mallas tienen la siguiente estructura [71]: Imagen No. 2 – Estructura de la malla de aprendizaje de lenguaje de 3o Fuente: Tomado del documento “Mallas de aprendizaje Lenguaje Grado 3” publicado por el MEN Para desarrollar cada una de estas habilidades, se proponen específicamente temáticas y actividades que permitan aprenderlas y, con esto, se espera el dominio del respectivo DBA del que se deriva cada habilidad.
Para el caso particular que se analiza en este informe motivado, la importancia que tienen estas mallas de aprendizaje –que no son lineamientos orientadores- es que para su creación el MEN organizó desde el año 2016 mesas de trabajo con diferentes agentes educativos en Colombia, entre ellos la CCL, para así adelantar el trabajo de socialización, retroalimentación y formulación que las mallas de aprendizaje requerían [72].
Al respecto, PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (anterior Subdirectora de Fomento de Competencias y Directora de Calidad para Educación Preescolar, Básica y Media del MEN ) dijo lo siguiente en su testimonio [73]: APODERADO DE SM (01:03:29): “Cuando, en ese proceso interadministrativo que se hizo con la UDEA, que comenzó a principios de 2016, usted nos mencionó que habían hecho mesas regionales, con los sindicatos, para construir esas fichas de validación de materiales, de mallas PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (01:03:52): De mallas, toda la estrategia está basada para las mallas de aprendizaje, todas las mesas, que era el taller que les mostraba, que les comentaba hace un momento, era, la estrategia era para la validación de referentes de calidad, y el referente que en ese momento se estaba trabajando era la apropiación, digamos, la implementación de los Derechos Básicos de Aprendizaje, para saber si era necesario tener una segunda versión, y la construcción de las mallas de aprendizaje, ya que era algo nuevo para el país, pues porque las mallas nunca se habían trabajado, hasta donde tenía conocimiento, no se habían trabajado, entonces sí se tenía que mirar cómo se iba a construir, cuáles eran las retroalimentaciones que se tenían de la comunidad, cómo iba a ser la comunicabilidad de las mallas para que realmente la comunidad pudiera acceder y utilizar la estrategia, o pudiera hacer uso de ellas y poderlas implementar en los establecimientos, o adaptarlas a los establecimientos como tal, entonces todo lo que se fue construyendo fue relacionado con esos referentes de calidad.” No obstante, el punto específico sobre uno de los talleres que hizo el MEN en el marco de este proceso de construcción y socialización de mallas, será detallado más adelante en el punto 8.5.2.
De este Informe Motivado, cuando se discuta a fondo un evento previamente mencionado en la imputación, referente al taller realizado por el MEN en la CCL el 9 de junio de 2016. Para concluir este punto, es preciso señalar tres características adicionales: Primero, que estos son los lineamientos de currículo más relevantes que ha emitido el MEN en los últimos veinte años, pero no las únicas orientaciones que se han publicado.
Segundo, que las versiones finales de estos lineamientos (Lineamientos curriculares publicados en 1998, los Estándares Básicos de Competencia publicados en 2006, los Derechos Básicos de Aprendizaje publicados en 2015 y 2017) han sido de carácter público y se han difundido a nivel nacional. De esto dio cuenta PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (anterior Subdirectora de Fomento de Competencias y Directora de Calidad para Educación Preescolar, Básica y Media del MEN ), quien expresó lo siguiente en su testimonio [74]: APODERADO DE SM (56:58): “Podría usted especificar al Despacho, teniendo en cuenta sus funciones y la experiencia en el MINISTERIO, ¿cuáles eran los estándares técnicos existentes a mayo de 2016 y que fueran públicos para cualquier editorial, para cualquier institución, incluidos los padres de familia? PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (57:20): Teníamos: los Lineamientos, eh, los Lineamientos Curriculares, los Estándares Básicos de Competencias, teníamos la primera versión de los Derechos Básicos de Aprendizaje que salió en el 2015, eh, teníamos la versión de unas orientaciones, pues están las orientaciones de diferentes áreas también del MINISTERIO y unas orientaciones pedagógicas que se tuvieron en la Caja del Día E [75]; y del Siempre Día E [76].” La Delegatura destaca que, por ejemplo, la estrategia de difusión de la primera versión final de los DBA fue tan amplia, que se hizo específicamente a través de una separata del periódico El Tiempo.
Lo anterior fue corroborado por PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (anterior Subdirectora de Fomento de Competencias y Directora de Calidad para Educación Preescolar, Básica y Media del MEN ) quien expresó lo siguiente en su testimonio [77]: APODERADO DE SM (56:07): “Señora PAOLA, entonces, ¿esos Derechos Básicos de Aprendizaje eran públicos? PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (56:12): En el 2015 se fueron en una separata, bueno no sé cómo se llama, si es separata, o una pequeña revista, en el periódico El Tiempo, y le llegó, se extendió a nivel nacional, en la, en una de las ediciones del periódico El Tiempo.
No me acuerdo si fue como un fin de semana ( ), se sacó la primera edición o versión de los Derechos Básicos de Aprendizaje, para lenguaje y para matemáticas, estaba focalizado para que la comunidad en general, padres de familia, sobre todo, los maestros, los estudiantes, las instituciones educativas, las secretarías de educación, supieran cuáles son los aprendizajes fundamentales, grado a grado, de los estudiantes, en matemáticas y lenguaje.” En este orden de ideas, la Delegatura aclara de entrada que la información confidencial que habría servido de ventaja a SM para resultar adjudicatario del PROCESO no corresponde, como es apenas lógico, a los lineamientos curriculares publicados en 1998, a los Estándares Básicos de Competencias publicados en 2006 y ni a los DBA publicados en 2015 y 2017.
La tercera característica que se debe resaltar es que estos lineamientos no se sustituyen unos a otros, sino que se complementan y se adicionan entre sí, de manera que cada uno de los referentes que han sido publicados por el MEN guardan cierta coherencia. Esta consistencia entre todos los lineamientos fue puesta de presente por YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) durante su testimonio [78]: YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (41:07): “Hay unos Estándares de, de calidad dados, en matemáticas y lenguaje.
Son esos estándares que están desde hace mucho tiempo, conocidos por todas las editoriales, por las universidades, por eso se llaman así, Estándares Básicos, eh, de matemáticas y de lenguaje. Adicional, estaban unos recursos que había lanzado el MINISTERIO DE EDUCACIÓN con anterioridad en el 2015, que son los Derechos Básicos de Aprendizaje, que son los mínimos conocimientos que debe tener los estudiantes, que son una traducción a esos Estándares Básicos, y además había, el MINISTERIO, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN sacó una estrategia que se llamó la 'Estrategia del Día E', con recursos didácticos de, digamos, cuál era la, la posición y el objetivo, o lo que estaba entendiendo por calidad el MINISTERIO DE EDUCACIÓN. Con esos tres, se montaron las fichas, es decir, que si una editorial estaba digamos que, eh, sacando material pedagógico, pues tenían que estar basados en estos, en estas tres herramientas que el MINISTERIO ya había articulado, pero sobre todo en los Estándares de Competencia de matemáticas y primaria.
Entonces digo, las mallas, digamos que las fichas, a pesar de que tienen, digamos que unas exigencias muy específicas, pues no están alejadas de eso, porque eso es lo que rige la educación en Colombia.” Incluso, este mismo entendimiento fue expuesto por JAIME MARCO FRONTELO (Director Editorial de SM ) al absolver interrogatorio [79]: JAIME MARCO FRONTELO (19:24): “Sí, para entender, lo que hay que entender bien son… Cómo se construye el marco curricular en Colombia, porque es un poco particular, en Colombia no se construye por sustitución sino por adición, en general en muchos países cuando hay una reforma educativa se sustituye unos estándares educativos por otros o un currículo por otro.
En Colombia no es así, en Colombia existen estándares desde hace muchos años, y cuando hay una, no sé si es tanto el concepto de reforma, pero sustitución sino adición, es decir, que añaden nueva documentación curricular que presuntamente enriquece la que ya existe, y eso es algo que se ha hecho varias veces a lo largo de esta última década.
Por ejemplo se publicó el Decreto 1290 que profundizaba por ejemplo dentro del tema de la evaluación, posteriormente salieron los DBA, los Derechos Básicos de Aprendizaje que lo que pretendían era mostrar a las familias sus conocimientos mínimos que debía o debe terminar su hijo cuando termine un grado y las mallas de aprendizaje están en esa línea, es un documento curricular que no contradice ni sustituye a los estándares ya existentes a toda la publicación, toda la documentación curricular que existe pero su objetivo es profundizar para que sea mucho más eficaz la aplicación de los estándares, en ese sentido, como digo, las mallas no suponen un cambio curricular o un cambio sustancial, o sea los estándares siguen siendo los que son, los del 1290, los DBA toda esa documentación sigue vigente, lo que pretenden los estándares, las mallas, es profundizar para que la eficacia docente, la acción en el aula concreta y también en nuestros materiales como editoriales sean más eficaces y ayuden a que los objetivos de los estándares se cumplan mejor.” De modo que, para el caso particular colombiano, la estructura curricular se formula a partir de unos lineamientos públicos dados por el MEN en cumplimiento de una de sus funciones legales, los cuales se han complementado y adicionado con el paso del tiempo.
Es preciso tener en cuenta que los conceptos puestos de presente en este apartado serán útiles en la compresión de los puntos 6 y 8 de este Informe Motivado, en la medida en que son pertinentes para (i) contrastar la relación que hace la defensa de estos lineamientos con la información confidencial a la que habrían accedido los investigados según lo indicado en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018, así como para (ii) esclarecer qué se trató en el taller del 9 de junio de 2016 adelantado en la CCL por parte del MEN y si lo que se dijo en ese taller pudo haber revelado datos sobre el PROCESO. 5.2.
De la creación de fichas técnicas de evaluación para validar la calidad de textos educativos en Colombia De acuerdo con la información entregada en la queja identificada con No. 16-445553-0 del 6 de diciembre de 2016 [80], para mayo de 2016 el MEN celebró el convenio interadministrativo No. 0803 con la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA ( UDEA ), que tenía como propósito, entre otros, formular unas fichas técnicas que tuvieran como finalidad evaluar la calidad y la coherencia con los lineamientos curriculares de cualquier material educativo en Colombia –en particular, libro del estudiante y manual del docente- [81] a partir de una serie de criterios e indicadores.
Con respecto a este convenio interadministrativo, PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (anterior Subdirectora de Fomento de Competencias y Directora de Calidad para Educación Preescolar, Básica y Media del MEN ) señaló lo siguiente en su testimonio [82]: PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (01:00:58): “En el convenio interadministrativo de, con la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, uno de los productos era la construcción de las fichas de materiales, eran las fichas, que deberían tener como, qué se debería evaluar para que el material fuera de calidad, que estuviera vinculado con esa estructura curricular, o con esas metas de aprendizaje que se tenían en el país.” A continuación se presentarán las características más relevantes de estas fichas técnicas: (i) cuáles textos se podían evaluar con ellas;
(ii) su contenido general; (iii) su proceso de construcción; y (iv) cantidad de versiones redactadas de las mismas. Como primera característica, es preciso puntualizar que, de acuerdo con el convenio interadministrativo, estas fichas técnicas estaban dirigidas a evaluar cualquier material educativo, en otras palabras, no fueron creadas para validar un texto en específico, por lo que se podían utilizar indistintamente para cualquier libro del estudiante y/o manual del docente.
Al respecto, PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (anterior Subdirectora de Fomento de Competencias y Directora de Calidad para Educación Preescolar, Básica y Media del MEN ) también puntualizó lo siguiente en su testimonio [83]: APODERADO DE SM (01:02:31): “Pero, vuelvo, vuelvo, tal vez a una pregunta anterior, para que me quede claridad, ¿en, en ese convenio interadministrativo se construyó, o perdón, un producto a construir… Fichas técnicas de validación de material? PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (01:02:48): Pues fichas técnicas para mirar qué, qué debería tener uno en cuenta para, para los materiales educativos.
APODERADO DE SM (01:02:54): ¿Cualquiera? PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (01:02:55): Sí.” Como segunda característica sobre el contenido de las fichas técnicas, estas estaban compuestas por unas categorías, subcategorías e indicadores que servían como criterios para verificar qué tan bueno era un material educativo y qué tan alineado estaba con las directrices orientadoras de currículo en Colombia.
A continuación se presenta a manera de esquema un ejemplo del contenido general de las fichas: Tabla No. 8 – Esquema de ejemplo del contenido y estructura de una ficha técnica Ficha Técnica Categoría 1 - Características pedagógicas: Alineación del material a los referentes de calidad educativa definidos por el MEN Subcategoría 1: Tratamiento del enfoque de competencias de acuerdo a cada área.
Subcategoría 2: Gestión de los aprendizajes Subcategoría 3: Propuesta de la evaluación de competencias Indicadores El enfoque por competencias se particulariza a cada una de las áreas de conocimiento y está descrito en los documentos de calidad emanados del MEN. Indicadores a. Reconocimiento, saberes y experiencias de los estudiantes en el desarrollo de la actividad matemática b. Tratamiento diferencial para cada uno de los procesos, de acuerdo al nivel cognitivo de los estudiantes c. Identificación de los niveles de desarrollo de los estudiantes con respecto a los conceptos a trabajar d. Reconocimiento del acto educativo como acción mediada e. Aumento en el nivel de complejidad de los conocimientos de acuerdo con los diferentes grados escolares Indicadores El material tiene apartados que facilitan la evaluación de competencias entendida como un proceso integrado al aprendizaje y de carácter sumativo y formativo.
Se espera que el texto involucre, en los distintos momentos de formación, diversas estrategias, criterios e instrumentos de evaluación; así como distintas modalidades de ejercerla: autoevaluación, hetero-valuación y coevaluación. Las actividades de evaluación propuestas en el texto deben ser consistentes con las perspectivas pedagógicas y didácticas definidas en los referentes de calidad definidos por el MEN y en la normatividad vigente sobre evaluación. En este sentido, los criterios, procesos, escalas y estrategias de evaluación que se proponen en el texto cumplen con las normas vigentes.
Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir de la información en el documento “Contrato Interadministrativo 0803 de 2016: Fundamentos para la evaluación y selección de materiales educativos de calidad” En cuanto a la tercera característica, esto es, sobre la forma en que se estructuraron las mencionadas fichas técnicas, el convenio interadministrativo señala que este trabajo comenzó con un comité de expertos en el que se llevaron a cabo discusiones sobre las tendencias de los libros de texto modernos [84].
Posteriormente se obtuvieron indicadores y categorías para la evaluación de cualquier material educativo en Colombia. Esto se logró a partir de análisis comparativos y de un proceso inductivo-deductivo que tuvo como referentes los “Lineamientos Curriculares” y los “Estándares Básicos de Competencia” [85]. Después se redefinieron subgrupos y criterios específicos de las categorías de evaluación y, por último, hubo un grupo focal que analizó las fichas técnicas [86].
Finalmente, como cuarta y última característica la Delegatura destaca que no hubo una única versión de las fichas técnicas, sino que se trabajaron en varias versiones. Al respecto, de acuerdo con la información entregada en la queja [87], se encontraron cinco versiones de fichas: la primera del 27 de mayo de 2016, la segunda del 31 de mayo de 2016, la tercera fue del 1 de junio de 2016, la cuarta fue del 2 de junio de 2016 y la quinta fue del 6 de junio de 2016.
Con relación a esas versiones, YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) indicó [88] en su testimonio cómo fue el proceso de creación de dichas versiones: YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (10:54): “Entonces, básicamente, si no recuerdo, si no estoy mal, se tuvieron como seis versiones de las fichas y la última se revisó, ya entraron, digamos, que un, un conjunto más integral, porque se mezclaron los abogados, porque como era un tema de que teníamos que definir los criterios de evaluación, entran los abogados de mi Gerencia, de la Dirección de Calidad y del Viceministerio de, de, de Básica.” Tal como se advirtió al finalizar la sección 5.1., aquí también se reitera que si bien es necesario introducir la noción de fichas técnicas de evaluación para tener una comprensión más amplia de los postulados de defensa de los investigados y de las consideraciones que expondrá la Delegatura para fundamentar su recomendación, en el punto 8 de este Informe Motivado se retomarán tres aspectos de estas fichas técnicas: (i) la naturaleza –pública o confidencial– que tuvieron;
(ii) sobre cómo se llegó a la versión del 1 de junio de 2016; y (iii) sobre cómo estas fichas fueron personalizadas para ser utilizadas como los protocolos de evaluación de Materiales Pedagógicos del PROCESO, según la versión del 6 de junio de 2016. 6. Defensa de los investigados En los escritos de descargos correspondientes y durante la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, realizada el 27 de marzo de 2019 [89], los investigados formularon los argumentos que se presentarán a continuación. Sobre este punto, es necesario hacer dos precisiones preliminares: en primer lugar, que todo lo señalado en este punto 6 corresponde únicamente a las consideraciones, argumentos, pruebas y opiniones de la defensa de los investigados.
En segundo lugar, y como se verá a continuación, la defensa de los investigados se pronunció sobre cada una de las temáticas en las que se sintetizó la imputación, esto es: (i) en los puntos 6.2. y 6.3. sobre el presunto aprovechamiento de la posición de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA como Coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL;
(ii) en el punto 6.4. sobre el trabajo al interior de SM de comparar los DBA con su serie de libros vigente, 'Applica'; (iii) en los puntos 6.5. y 6.6. sobre la cadena de correos electrónicos con posible información confidencial circulada por los investigados entre el 10 y el 17 de junio de 2016; (iv) en los puntos 6.7. y 6.8. sobre la posición de SM frente a los requerimientos de tiempo y experiencia después de la publicación del PROCESO en SECOP II; y (v) en el punto 6.9. sobre la licencia de Materiales Pedagógicos para el segmento 3 del PROCESO entre SM y LAROUSSE.
Adicionalmente, los tres investigados incluyeron una defensa adicional según la cual la adjudicación que lograron en el PROCESO no se debió al acceso y uso de información confidencial, sino fundamentalmente a la experiencia que tiene SM, sus directivos y sus empleados en procesos de contratación pública. Este último punto se pasa a explicar inmediatamente en el siguiente numeral. 6.1.
Respecto de la experiencia en contratación pública de SM y de sus directivos y asesores De forma coincidente los investigados señalaron que todas las actuaciones adelantadas por SM, sus directivos y asesores fueron completamente legales [90] y que la adjudicación del PROCESO se debió a exitosas experiencias anteriores [91] que había tenido la empresa –de forma ininterrumpida desde 2011 hasta el PROCESO, en 2016- en materia de contrataciones públicas.
Esas exitosas experiencias pretendieron ser acreditadas a través de pruebas documentales adjuntas a los descargos. Adicionalmente, los investigados afirmaron que SM hace parte de un grupo empresarial [92] que reúne empresas en México, Puerto Rico, Ecuador, Brasil, República Dominicana, Chile y Argentina, razón con fundamento en la cual argumentaron que SM tiene la posibilidad de formar proponentes plurales –efectivamente permitidos por la legislación colombiana- para participar en procesos de selección pública y, a partir de estas alianzas, aunar esfuerzos que potencialicen dicha participación. Con el propósito de ilustrar la experiencia de participación y adjudicación de SM, los investigados sintetizaron en una tabla [93] varios procesos de selección pública colombianos en los que la compañía tomó parte y obtuvo el contrato correspondiente.
La tabla se presenta a continuación: Tabla No. 9 – Tabla entregada en los descargos de los investigados Año Número de Proceso Adjudicatario 2011 SA-MEN-50-2011 SM 2012 SA-MEN-53-2012 SM 2013 RECOMPRA-CONTRATO 1491 SM 2014 RECOMPRA SM 2015 LP-MEN-19-2015 SM Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información obrante en el Expediente Los investigados agregaron que la amplia y exitosa experiencia no era un valor exclusivo de SM, sino que también se predicaba de su personal [94], en especial de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y JAIME MARCO FRONTELO.
Para el caso de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, en los descargos se destacó [95] que es una profesional que cuenta con más de veinte años de experiencia en el sector editorial, de los cuales catorce fueron enfocados en procesos de contratación estatal de libros en Argentina, Chile, Colombia y Ecuador, tanto desde CARVAJAL EDUCACIÓN S.A.S. como en SM.
Por parte de JAIME MARCO FRONTELO, en los descargos [96] se afirmó que su experiencia en contratación estatal en Latinoamérica es de ocho años, entre 2010 y 2014 con procesos exitosos en República Dominicana y Perú, y desde 2015 como director editorial de SM en Colombia, lo que le ha permitido conocer el funcionamiento de una empresa editorial y la preparación de cara a un proceso licitatorio.
De manera que, para los investigados [97], el conocimiento, éxito y experiencia de SM, así como la experiencia de su personal, particularmente la de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y JAIME MARCO FRONTELO, fueron determinantes para adelantarse a los hechos y, así, interpretar, entender y concluir sobre los rumores que circulaban en el medio y las actitudes de las entidades estatales [98], así como sobre las opiniones que circulaban acerca de la posibilidad de publicación de un proceso de contratación pública para Materiales Pedagógicos.
A continuación, en los puntos 6.2. a 6.5. de este acápite se exponen y sintetizan los descargos de defensa propuestos por los investigados con respecto a la etapa pre-contractual del PROCESO, esto es, entre el 4 de mayo y el 28 de junio de 2016, cuando se publicó el PROCESO en SECOP II [99]. 6.2. Sobre el supuesto acceso a información confidencial y/o privilegiada por parte de SM en la etapa previa a la publicación del PROCESO en SECOP II en el marco de la CCL Para los investigados, ni la convocatoria de evaluadores de textos de lenguaje y matemáticas, ni la intención del MEN de adelantar un taller en la CCL, ambas canalizadas a través de correos electrónicos circulados por KREAB DE COLOMBIA S.A.S. ( KREAB ) y la CCL, se pueden ver con suspicacia en cuanto a que [100]: (i) No correspondía a información confidencial, en la medida en que quienes estuvieron involucrados en el cruce de estos mensajes lo hacían en cumplimiento del objeto del contrato suscrito entre KREAB y la CCL.
A manera de ilustración se puede incluir una parte de lo dicho en el testimonio rendido por ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente Ejecutivo de la CCL ) [101] respecto del carácter de la información que circuló a través de KREAB y la CCL sobre la convocatoria de validadores de textos de lenguaje y matemáticas y la programación del taller del 9 de junio en la CCL: APODERADO DE SM (36:26): “Correcto.
Muchas gracias, eh, doctor. Y entonces, antes de que pasemos al tema de las fechas yo le voy a hacer una pregunta y me devuelvo entonces, por favor, si usted es tan amable a la hoja 7 (refiriéndose a la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018) y le digo, como destinatario de este correo y, como director ejecutivo de la CÁMARA DEL LIBRO, ¿usted encuentra que los correos que circulan y que yo le reseñé y que usted leyó de: Hoja número 6 (refiriéndose a la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018), hoja número 7 (refiriéndose a la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018), tienen contenido confidencial? ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA: No, no, ninguno. Ninguno. No, no, esto, además, aquí aparece relacionado aquí todos los miembros del comité de texto, o sea, todos los editores de textos escolares que pertenecen a la CÁMARA DEL LIBRO.
APODERADO DE SM (37:15): Sí, más allá, por favor don ENRIQUE, de los destinatarios, le digo el contenido de los mismos del correo del 6, de la que está, que encuentra usted en la hoja número 6 respecto a unos temas de evaluadores y respecto a la información que manda OMAR después, y que está reseñado en el correo de la hoja número 7 (refiriéndose a la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018), ¿ese cuerpo del correo, es un correo que usted entienda que la información es confidencial entregada por KREAB como confidencial? ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA: No, no, no. Eh, cuando el MINISTERIO DE EDUCACIÓN le solicita a KREAB que si sabe de evaluadores de texto lo que teníamos que hacer era circular la información porque no es fácil conseguir gente que conozca el contenido de los textos escolares.
Había que preguntarles a todos los editores y a los que habían pasado por las editoriales a ver si algún, encontrábamos algunos expertos que pudieran ayudarle al Ministerio a evaluar contenidos de textos escolares. APODERADO DE SM (38:06): Perfecto. Entonces, ahora yo me devuelvo nuevamente a la hoja 23 (refiriéndose a la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018), eh, y a los correos que leímos de la hoja número 24 (refiriéndose a la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018) y al contenido de la agenda en la hoja número 25 (refiriéndose a la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018), para que en el mismo sentido usted me indique si el tema expuesto en la agenda o en el cuerpo del correo se puede entender como información confidencial.
ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (38:35): No, no. Esto es, esto es información, eh, el taller que dictó, eh, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN era para capacitar o informar a los editores de textos sobre la especificidad que deben tener los textos escolares para que sean recibidos favorablemente por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN.” (ii) El tiempo que trascurrió entre el momento en que ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y los demás miembros del “Comité de Educación” conocieron de los correos relacionados con la convocatoria de evaluadores y la programación del taller, obedeció a motivos organizacionales fuera del alcance de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA quien, de hecho, como respuesta al correo del 12 de mayo de 2016, remitido por ADRIANA RODRÍGUEZ CASTILLA (funcionaria de KREAB ), sobre la planeación del taller señaló que había que “convocar inmediatamente a las editoriales…” [102].
Ese aspecto fue también referido por ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente de la CCL ) en su testimonio [103]: APODERADO DE SM (41:30): “Don ENRIQUE, ¿era función de ISABEL ARBOLEDA enviar ese correo a los demás miembros del comité? ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (41:34): No.” (iii) La información en conjunto a la que tuvo acceso ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA acerca de que el taller sería el 9 de junio de 2016, que se desarrollaría en la CCL y que tendría como propósito hacer un trabajo de validación de mallas curriculares, en nada constituyó información relevante ni privilegiada para la participación de SM en el PROCESO.
Al respecto, en el dicho de los investigados [104], SM empezó trabajos dirigidos al PROCESO después del taller del 9 de junio de 2016, de modo que lo que SM haya hecho antes de esa fecha no tuvo nada que ver con el PROCESO. 6.3. Sobre el supuesto aprovechamiento del cargo de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA como coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL Los investigados, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución Política [105] y distintos pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con el derecho a la libre asociación [106], afirmaron que no puede ser reprochable el hecho de que SM, en ejercicio del mencionado derecho constitucional, participe en un gremio editorial como es la CCL.
Agregaron que, en esa medida, no podría cuestionarse la transparencia con la que actuó ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA debido a que había solicitado, para las comunicaciones en las que estuviera involucrada con KREAB y la CCL, que fuera reconocida como la coordinadora del “Comité de Educación” y no como empleada de alguna editorial en especial.
Sobre la naturaleza de la condición como coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL, en la que se presenta una dualidad entre tener esa posición y necesariamente pertenecer a una editorial agremiada, ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente de la CCL ) manifestó lo siguiente en su testimonio [107]: APODERADO DE SM (01:54:21): “Le hago una pregunta.
¿Los coordinadores de los comités cómo se presentan ante terceros o cómo deben presentarse ante terceros? ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (01:54:39): Los coordinadores son empresas, son representantes de empresas afiliadas a la CÁMARA, no pierden la condición de ser empresas afiliadas a la CÁMARA, son miembros de la junta directiva porque es requisito sine qua non que para ser coordinador del comité hay que ser miembro de la Junta Directiva, si ella quiere que la llamen coordinadora no, no tiene para nosotros la importancia. Ella es la representante de SM, que forma parte de la Junta Directiva y que ha sido designada, no nombrada, o sea, no, no es, no es un cargo es una coordinación de un comité. APODERADO DE SM (01:56:15): ¿Pueden los miembros del comité indistintamente presentarse como coordinadores o representantes de su empresa? ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (01:56:25): Si ella, eh, quiere usar esa condición, la cual no le da, eh, un estatus distinto en la CÁMARA a coordinar un comité asesor, pero sí es cierto que es coordinadora del comité de textos escolares." 6.4.
De la supuesta primera tarea editorial ordenada por ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA Según los investigados [108], el hecho de que, para el 10 de mayo de 2016, ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA ordenara a JEANNETTE BENAVIDES ESCOBAR (en ese momento Gerente Editorial de SM ) la comparación de los DBA con la serie 'Applica' y que, como respuesta, ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA hubiera conocido que de dicha comparación resultó una correspondencia o cumplimiento del 97% en matemáticas y del 95% en lenguaje, no indica ni prueba que ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA conociera información confidencial y privilegiada que estuviera utilizando para el PROCESO.
Al respecto, argumentaron que la orden en cuestión fue producto de un trabajo competitivo y disciplinado de SM. Para efectos de acreditar esta labor disciplinada y comprometida de SM ¸ ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA explicó durante su interrogatorio de parte [109]: APODERADO DE ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (50:38): “Por favor infórmele al Despacho y en caso afirmativo explíquele la razón de la respuesta, ¿si usted le solicitó a esta persona, a la señora JEANNETE ( JEANNETTE BENAVIDES ESCOBAR, en ese momento Gerente Editorial de SM ) un trabajo comparativo de la serie de SM 'Applica' con los DBA, a los que usted ya se refirió, en ese mismo año, es decir, en el año 2016? En caso afirmativo, las razones de esa solicitud.
ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (51:50): "Sí, ahí, ahí, me parece importante contar algo y es que como el trabajo del gremio de acercamiento al MINISTERIO venía desde el 2011, o sea desde el 2011 había habido reuniones, se habían pedido trabajos, había habido todo un trabajo que sabíamos que era un trabajo de largo plazo para lograr que el MINISTERIO, en lugar de hacer sus propios libros, le comprara los libros a las editoriales, entonces fue como, como, como un embudo que se fue angostando cada vez más, y que cada vez fue siendo más evidente que iba a haber una licitación, yo, eh, porque estoy metida en el sector.
Yo no sé si ustedes se acuerdan pero a finales del año anterior la OCDE emitió un informe sobre Colombia y en el informe decía que no puede ser que no haya libros de texto, no puede ser que el Gobierno no compre libros de texto, me acuerdo UNICEF también emitió un informe y le dio duro a Colombia con eso, me acuerdo que por ejemplo cosas como que en la cumbre de Semana Educación, que es el evento de educación más importante hoy por hoy en Colombia, el tema fue porque el Gobierno no compra textos, se fueron arrinconando todas las, las variables en pro de que tenía que haber compra de texto y justo el año antes, en el 2015, el MINISTERIO había publicado la versión final de los DBA de lenguaje y matemáticas, porque los de sociales y naturales no los había terminado y me acuerdo que empezó a circular como un rumor, de hecho me acuerdo una reunión que tuvimos en la CÁMARA, con ¡ay!, con la candidata, en la CÁMARA hicimos reuniones con los que eran candidatos a la Alcaldía, porque estábamos con el tema de ver por qué no compraban textos y me acuerdo que en varias reuniones salía el tema que los libros colombianos no cumplían con los DBA, y esto lo empezamos a comentar en el sector, empezamos a comentarlo en la CÁMARA, y como, como pues como los habían publicado en el 2015 y nosotros estábamos pensando en cambiar la serie, pues yo no me acuerdo exactamente en qué momento, pero yo sí me acuerdo que llegué a la editorial y dije ve 'no nos podemos seguir arriesgando eh… La serie que delinea es 'Applica' y yo necesito saber si la serie tiene, cumple o no cumple con los DBA, obviamente en lenguaje y matemáticas que era los únicos DBA que en el momento existían, no haber hecho el análisis de otros DBA, pero me parece importante aclarar porque en algún momento en la resolución se dice qué casualidad que pedimos los DBA como un trabajo anticipatorio, y yo sí ahí quiero aclarar que es ridículo, si hubiéramos estado haciendo un análisis de los DBA para la licitación pues no hubiéramos hecho el análisis sobre una serie, porque entonces cuál sería el objetivo, habríamos hecho el análisis sobre dos o tres series como de hecho después lo hicimos, cuando salieron los pliegos para saber cuál es la serie que mejor se adapta a la licitación, pues porque el objetivo del análisis es ese, no decir no lo tenemos, sino el objetivo del análisis digamos como anticipación a la licitación, es decir tenemos estas tres series, cuál nos conviene usar para la licitación, haber hecho el análisis solo de 'Applica' pues era una decisión que pues sí, 'Applica' cumple en un tanto por ciento y eso no sé qué dice simplemente eso, pero pues claramente no es un trabajo anticipatorio a nada, porque lo que habremos hecho es ver qué serie elegir, y no ver si la serie vigente cumple o no con un requisito que el MINISTERIO publicó, no sé, 6, 7, 8 meses antes." 6.4.1.
Del carácter público y del estado de implementación de los DBA en Colombia De acuerdo con los investigados [110], en 2015 el Gobierno Nacional había publicado los DBA de lenguaje y matemáticas. Sin embargo, para 2016 existían rumores de que, al parecer, las editoriales no estaban incorporando íntegramente los DBA a sus producciones. De manera que, para hacer frente a esta situación ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA –tal como ella lo indicó en el aparte de su interrogatorio precisado en el punto 6.4. – ordenó la tarea de comparación mencionada para determinar el nivel de correspondencia y cumplimiento de la serie 'Applica' con los DBA.
Adicionalmente, los investigados afirmaron [111] que no es posible comenzar un trabajo editorial con base en esa tarea de comparación. 6.4.2. Ejecución de la tarea después de la recepción de los correos electrónicos enviados por la CCL sobre la recomendación de validadores de textos para el MEN De acuerdo con los investigados, no fue acertada la coincidencia que la Delegatura encontró entre dos aspectos, de un lado, que SM conoció que el MEN estaba buscando validadores de textos de lenguaje y matemáticas a través de los correos electrónicos del 4 y 5 de mayo de 2016 [112], y del otro, la comparación de los DBA con 'Applica'.
Esas circunstancias, acorde con los investigados, no tienen relación o vínculo alguno porque la circulación de los correos sobre los potenciales evaluadores la conocieron todos los miembros del “Comité de Educación” de la CCL. Al respecto, señalaron los investigados que la comparación de la serie vigente de SM [113] se hizo como una labor diligente y proactiva, aislada de lo que pasaría con el PROCESO. 6.4.3.
Selección de la serie para el PROCESO Para los investigados, la selección de la serie 'Applica' no tuvo que ver con la comparación de los DBA. La decisión se hizo a partir de disertaciones entre los investigados y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ), quienes analizaron otras series. Según adujeron, solo hasta después del 5 de julio de 2016 específicamente se mencionó a 'Applica'.
En sustento de esa afirmación, los investigados refirieron el siguiente correo electrónico [114]: ESPACIO EN BLANCO Correo electrónico intercambiado entre los investigados y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM) del 6 de julio de 2016 titulado “RE: Estado avances de la licitación” Fuente: Documento allegado como prueba en los memoriales de los descargos de los investigados.
De este modo, según los investigados la escogencia de una serie ya existente le permitió a SM ganar tiempo. Así lo afirmó ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA en la declaración [115] que rindió en visita administrativa de inspección a SM, sobre los porcentajes y actividades de creación y adaptación editorial: SUPERINTENDENCIA (01:09:43): “Podríamos, ¿usted me podría dar una aproximación en porcentaje de cuánto fue re-adaptado del material ya existente y cuánto fue creado desde cero para los libros de esta licitación? ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA: Pues eso lo dirá JAIME, pero pues casi que te digo que 90-10, pues porque si no, no habríamos alcanzado.
O sea, seguramente el MINISTERIO estuviera pidiendo una sección o algo, pero pues el contenido, como contenido es de cosas ya existentes. Pues JAIME dirá más puntualmente ( ) Lo que digo es: ¡es imposible desarrollar contenido nuevo en tres meses! Aquí el trabajo es un trabajo editorial propiamente dicho, o sea, editorial de qué tomo de dónde porque si empezás desde cero ”. 6.5 Acerca del supuesto acceso a información confidencial por parte de los investigados sobre los términos y condiciones del PROCESO a través de un funcionario de MEN Con respecto a la cadena de correos electrónicos cruzada del 10 al 17 de junio de 2016 entre los investigados y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ), titulada “Grupo Licitación MEN” [116], los investigados indicaron [117] que esta cadena fue analizada de manera descontextualizada y que no hace referencia a ningún tipo de información confidencial.
Ahora bien, la defensa particular con respecto a cada uno de los puntos contenidos en ese primer mensaje se detalla en los siguientes apartes. 6.5.1. “Si les parece bien, a través de este mail podemos ir compartiendo información confidencial” Con respecto a este enunciado, los investigados afirmaron [118] que la Delegatura parte del supuesto de que se trata de información confidencial en la medida en que entiende que dicha información podía conocerla solo una persona que hiciera parte de la estructuración del PROCESO.
Sin embargo, la defensa adujo que en este caso no se probó la confidencialidad de dicha información y, más aún, no podría haberse demostrado toda vez que, para la fecha de esa cadena de correos electrónicos, toda la información allí contenida era pública. 6.5.2. “Acabo de reunirme con mi amigo del Ministerio” En sus memoriales de descargos, los investigados señalaron [119] que el llamado “amigo del MEN ” era WILLIAM MEJÍA BOTERO, anterior director editorial de EDITORIAL NORMA, quien había sido contactado por el MEN para ser evaluador de textos del PROCESO, pero que había declinado la oferta y, en palabras de los investigados, “no firmó ningún acuerdo de confidencialidad” [120].
A partir de estas consideraciones es que los investigados afirmaron [121] que WILLIAM MEJÍA BOTERO no le pudo haber proporcionado a SM ninguna información confidencial ya que él nunca tuvo acceso a información que tuviera dicha calidad. Con respecto a estas afirmaciones, los investigados apoyan este descargo en la siguiente prueba documental [122]: Correo electrónico reenviado por WILLIAM MEJÍA BOTERO a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente Ejecutivo de la CCL) sobre su decisión comunicada al MEN de no ser evaluador de Materiales Pedagógicos Fuente: Documento allegado como prueba en los memoriales de los descargos de los investigados.
De modo que, según lo sugirieron los investigados, el correo electrónico presentado permitiría desvirtuar los argumentos de la Delegatura en la medida en que demostraría que la información indicada en la cadena de correos cruzada entre el 10 y el 17 de junio de 2016 entre los investigados y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ), que tenía por asunto “Grupo Licitación MEN” [123], se obtuvo por alguien que no estaba trabajando con el MEN.
Con respecto al contenido de la información socializada en los correos electrónicos, los investigados añadieron [124] que, además de que no era confidencial, tampoco fue proporcionada por alguien interno del MEN. Asimismo, también señalaron [125] que en situaciones como estas, cuando se abren licitaciones de la envergadura del PROCESO, es normal que en el sector editorial circule información no confirmada sobre fechas, materiales y las características del proceso de selección pública.
Según el dicho de los investigados esto ocurre porque, en primer lugar [126], el tamaño del mercado editorial y de la cadena de valor en la que ocurren los procesos de edición e impresión es reducido; y en segundo lugar [127], porque hay mucha contratación de personal que trabaja por cuenta propia, coloquialmente conocidos como "free lance".
En este orden de ideas, en un mercado pequeño en el que las editoriales pueden estar compartiendo personal "free lance", es común que circule información no confirmada de los procesos que todas las editoriales, interesadas o participantes en un determinado proceso de contratación pública, podrían conocer. 6.5.3 “Uno de los factores claves que evaluarán son los DBA” Con respecto a esta frase, los investigados destacaron [128] que los DBA no fueron finalmente tenidos en cuenta para la evaluación del PROCESO.
Incluso señalaron que “los DBA no otorgaron puntaje” [129] y que tampoco estaban en la matriz de evaluación donde se puntuaban técnicamente las propuestas. Indicaron además que los DBA fue una herramienta pública que se dio a conocer en el año 2015 por parte del Gobierno Nacional, cuyo propósito era constituir una guía para padres de familia y docentes acerca de los conocimientos básicos que un estudiante debería aprender en cada grado escolar, inicialmente en 2015 para las asignaturas del lenguaje y matemáticas y, desde 2018, también para ciencias naturales y ciencias sociales.
Los investigados aclararon que, aun cuando los DBA establecen un contenido general mínimo que se debería conocer por cada grado, “el estudio de los DBA bajo ningún concepto está ligado al inicio de un desarrollo editorial” [130] en la medida que, en su concepto, el desarrollo editorial implica otras actividades que están desligadas de los DBA y que, por el contrario, están conectadas con los contenidos específicos que debían contener los Materiales Pedagógicos, información que, según la defensa, se conoció con la publicación del proyecto de pliego de condiciones del PROCESO, momento a partir del cual comenzaron su trabajo editorial [131].
En ese sentido, los investigados concluyeron [132] que: “(…) Gran parte de la información que es proporcionada por ISABEL ARBOLEDA en su correo es información que fue anunciada por el MEN el 9 de junio, razón por la cual no solamente no detenta la calidad de confidencial, sino que fue información a la cual tuvo acceso cada uno de los asistentes (…)”.
Para complementar la defensa descrita, los investigados aportaron documentos sobre la presentación y el acta que levantó el MEN en el taller del 9 de junio de 2016 en la CCL [133]. A manera de ilustración se presenta el punto tres de dicha acta [134]: Extracto del acta de reunión del 9 de junio de 2016 por un taller presidido por el MEN en la CCL Fuente: Documento allegado como prueba en los memoriales de los descargos de los investigados. 6.5.4.
“Están bastante inclinados a no comprar sin formación” Para este punto, los investigados destacaron que el programa de formación no era un requisito de presentación de la oferta, no era parte del objeto del instrumento de agregación de demanda, y tampoco se evaluó de conformidad con lo señalado en los pliegos de condiciones definitivos del PROCESO [135]. 6.5.5.
“Están inclinados a dividir los grados en grupos y pedir que cubran varios grados” Para los investigados [136] esta frase significaba que se pedirían libros por ciclo, es decir, que un mismo libro cubriría varios grados de escolaridad. En cuanto a este punto, los investigados señalaron que los pliegos de condiciones no plantearon este tipo de agrupación por grados, de manera que esto en realidad no pudo ser información confidencial y privilegiada porque era equivocada, lo cual, además, indujo a error a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, quien realizó una interpretación equivocada de este asunto. 6.5.6.
“En el equipo de evaluadores de lenguaje tenemos personas que pueden no estar muy del lado de SM. En el de matemáticas tenemos gente cercana” Frente a este punto, ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA explicó ese extracto del correo electrónico al rendir declaración de la siguiente manera [137]: APODERADO TERCERO INTERESADO (01:01:51): “¿Nos puede explicar por qué dice en el correo del 10 de junio que usted está leyendo, 'que el equipo de evaluadores es cercano'? ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (01:02:01): “Porque una de las cosas que me contó WILLIAM de la reunión a la que había ido en el MINISTERIO de los posibles evaluadores, yo le pregunte '¿y fue CÉSAR CAMILO ?' y me dijo 'no', '¿y quién fue?', No, editores, y me mencionó nombres de editores y eso, yo y lo dije antes, dentro de la gente que mencionó, mencionó ex editores de SM de lenguaje, que habíamos despedido y yo dije, los despedimos, no nos deben querer mucho, y editores de matemáticas que se habían ido voluntariamente, entonces yo hago una apreciación como si en el grupo de evaluadores van a estar personas que hemos despedido, pues no nos van a querer mucho, y si en el grupo de evaluadores van a estar algunos que han trabajado con nosotros y que se han ido por voluntad propia, pues sí nos van a querer, de esas personas con cuántas tengo yo el teléfono en mi celular o hablo yo, con ninguna, son editores que yo conozco a través de la jerarquía editorial, entonces si me preguntan cuál es la editora hoy de lenguaje en SM pues es NORMA, que hable yo con NORMA pues no, si me preguntan cuál es la directora de SANTILLANA pues es NANCY, pues que hable yo con ella pues no, o sea no llego al nivel de, no lo digo despectivamente, pero hay un nivel jerárquico y no llego, pues, a tener conversación con ese nivel de editores, pero los conozco y sé quién nos quiere y quién no." De esta manera, para los investigados haber conocido quiénes serían los evaluadores se debió a información que informalmente suministró WILLIAM MEJÍA BOTERO producto de la asistencia a una reunión programada por el MEN. 6.5.7.
“Están planeando lanzar la licitación a mediados de julio y dar un mes para entregar la oferta” Frente a este punto los investigados señalaron [138], en primer lugar, que acorde con la información del SECOP II la publicación de PROCESO, particularmente del proyecto de pliego de condiciones, ocurrió el 28 de junio de 2016, lo cual no es consistente con la fecha tentativa de mediados de julio.
En segundo lugar, según los investigados el anuncio de que la fecha probable de publicación del PROCESO sería a mediados de julio también ocurrió en el taller del 9 de junio de 2016 adelantado por el MEN. Para la defensa [139] esto se acredita con una parte de la declaración de CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) [140] –hoja No. 10 de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018-, quien señaló: SUPERINTENDENCIA (01:30:15): “Antes de los talleres de la malla curricular, ¿se supo algo de la licitación, o la intención por parte del MEN ? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO: Sí. SUPERINTENDENCIA: ¿Dentro de la CÁMARA ? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO: Ah, antes.
No, se supo o el MINISTERIO nos dijo en ese taller. En ese taller nos dijo 'va a salir una licitación para matemáticas y lenguaje. Estén pendientes y tan pronto salga, pues va a ser público'. Pero en ese taller se comunicó." 6.5.8. “Están evaluando pedir un solo libro” En relación con esta frase los investigados afirmaron [141] que finalmente se pidieron dos libros.
Como conclusión de este primer mensaje, los investigados afirmaron [142] que, si bien el correo electrónico socializó información relevante, no tenía el carácter de confidencial ni privilegiada en la medida en que fue conocida por todos los asistentes al taller del 9 de junio de 2016 de la CCL. Por lo que, ante el acceso a esa información, para los investigados era [143]: “(…) completamente lógico que, tras haber asistido al evento, ISABEL ARBOLEDA contactara a JAIME MARCO (quien asistió con ella al taller) y a RODRIGO GARCÍA su jefe con el fin de empezar a coordinar todo lo referente al Proceso de Contratación, lo cual fue hecho a partir de suposiciones que es posible para estos funcionarios realizar a partir de la experiencia que tienen en este tipo de procesos.” En resumen, entonces, se tiene que para los investigados este mensaje contenía información entregada públicamente en el taller del 9 de junio de 2016 en la CCL y/o correspondía a suposiciones hechas por ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, producto de su experiencia en estos procesos.
Asimismo, los investigados analizaron el siguiente mensaje, que hace parte de la cadena de correos electrónicos cruzada entre el 10 y el 17 de junio de 2016 entre las personas naturales investigadas y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ), titulada “Grupo Licitación MEN” [144], y que aparece en la hoja No. 28 de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018.
Los investigados resaltaron que en el documento en cuestión JAIME MARCO FRONTELO indicó claramente [145] que “sin saber el planteamiento del MEN”, “sin saber ni fechas ni cargas de trabajo” y “aunque no sepamos casi nada de las condiciones a las que habrá que ajustarse”. Sobre esa base, afirmaron que se acreditó que los investigados no contaban con información detallada con respecto al PROCESO, de manera que lo único que se pretendió hacer en este correo fue lograr un acuerdo entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ) para la determinación de la estrategia de SM en el PROCESO y para la identificación de algunas gestiones con las que sí se podía avanzar. 6.5.9.
“La primera decisión a tomar es la serie de la que vamos a partir” y “el primero sería cuantificar en trabajo (páginas/tiempo) qué derechos básicos de aprendizaje (DBA) no están contemplados en Applica” Con respecto a los dos asuntos relacionados, la decisión de la serie de libros y la cuantificación de los DBA, los investigados advirtieron [146] que esas fueron dos labores que se hicieron independientemente del PROCESO, pues los DBA eran información pública que había sido proporcionada por el Gobierno Nacional en 2015 y, según ellos, era deber de todas las editoriales garantizar que sus contenidos se ajustaran a los lineamientos estatales. 6.5.10.
“Según lo que trabajamos con el MEN el jueves, podríamos avanzar lo que ellos llaman Tabla de progresión entre grados” Tal como se muestra en el correo, para los investigados [147] la posibilidad de avanzar en la “Tabla de progresión entre grados” había sido un tema discutido en el taller del 9 de junio de 2016, lo que para ellos reitera que no era información confidencial ni privilegiada. 6.5.11.
“Podemos ir adelantando ya criterios de contratación y pagos por persona, pues el escenario de esta licitación nos va a obligar a revisar de forma excepcional las políticas de contratación” Como último punto de análisis de esta parte de la cadena de correos electrónicos, los investigados destacaron que no es cierto lo que se menciona en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018 en el sentido de que SM cambió su política de contratación de personal para el PROCESO.
Al respecto afirmaron [148] que lo que realmente ocurrió fue que en el marco del conocimiento y experiencia que tenían los investigados para adelantar este tipo de proyectos, ellos sabían que tener a los mejores editores era un reto porque su número y disponibilidad es limitada y, por eso, debían valorar con antelación la variable de la contratación de externos. Así, los investigados concluyeron que el contenido de este mensaje particular provino de la información suministrada en el taller del 9 de junio de 2016 en la CCL, así como de su conocimiento y experiencia en procesos de contratación pública.
De manera que, en criterio de los investigados, la Delegatura interpretó de forma descontextualizada y errónea este mensaje, pues la información había sido públicamente conocida en el taller del 9 de junio de 2016 en la CCL y, además, fue trabajada desde la posición experimentada de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y JAIME MARCO FRONTELO para definir la estrategia de negocio de SM para el PROCESO.
En cuanto al correo electrónico del 17 de junio de 2016 [149], que también hace parte de la ya mencionada cadena -y se encuentra en la hoja No. 32 de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018-, los investigados puntualizan como defensa lo siguiente: 6.5.12. “El material con el que van a evaluar es el siguiente: (…) 2o y 5o: libro, cuaderno y guía (…) 6o, 9o y 11o: libro y guía” De acuerdo con los investigados, esta fue una coincidencia [150] que sí se cumplió y que se supo a partir de la información no confirmada que circulaba en el mundo editorial sobre el PROCESO [151].
Sin perjuicio de lo anterior, esto no generó ninguna ventaja en la medida en que no se conocían los requisitos específicos que efectivamente permitieran “dar inicio a los trabajos previos, es decir, plan de páginas, plan de costos, cronograma editorial, modelos y por ende la autoría que iba a necesitar, entre otros” [152]. Por otra parte, frente a los materiales que fueran requeridos, esto es, libros, cuadernos o guías, los investigados señalaron que es la regla general de lo que piden en procesos de contratación pública [153], de ahí que fuera previsible exactamente qué Materiales Pedagógicos se tendrían que entregar y, en todo caso, “esta información no representaba una ventaja para SM pues era imposible iniciar un desarrollo editorial a partir de esta información” [154].
Sobre el particular, JAIME MARCO FRONTELO adujo que el cronograma editorial no comprendía trabajos previos porque a partir de ellos o con la información con la que se gestionan no hay un plan de actividades en específico. En ese sentido se pronunció el investigado al absolver interrogatorio [155]: APODERADO DE JAIME MARCO FRONTELO (24:03): “¿Por qué SM decidió o tomó la decisión de iniciar un cronograma de trabajo antes de la publicación de las condiciones de la licitación pública? JAIME MARCO FRONTELO (24:14): A ver… Yo no lo llamaría un cronograma de trabajo, yo lo definiría de una planeación dentro de esta etapa inicial.
Yo cuando hablo de un cronograma de trabajo entiendo, y en licitación mucho más, es un cronograma ajustado en días, no ajustado en semanas o ajustado en meses, y en un cronograma de trabajo forma parte del desarrollo editorial, y ese cronograma, insisto, es rígido, es terriblemente exigente y tiene absolutamente detalladas todas y cada una de las funciones.
Eso no lo hicimos antes de la publicación de los pre pliegos porque no podíamos, no sabíamos, lo que hicimos fue, como digo, establecer esas tareas generales, esa preparación inicial que no estaba a sujeta a un cronograma estricto, estaba sujeta a unos tiempos, pues yo para la semana para dentro de dos días tengo que haber definido un concepto de diseño básico que después veré si me vale o no me vale o cómo lo aplico, dentro de tres días tendré que tener definido pues los elementos, qué serie voy a reutilizar, dentro de cuatro a cinco días voy a tener listo el contacto con una serie de proveedores para ver si quieren, para yo saber si van a querer trabajar conmigo o no, yo eso no entiendo que es un cronograma, eso es una mera planeación de esa etapa muy inicial previa como digo a la publicación de los pre pliegos donde arranca el desarrollo editorial.” Esta misma apreciación sobre la diferencia entre trabajos previos y cronograma editorial JAIME MARCO FRONTELO ya la había comentado en su declaración, tomada en visita administrativa de inspección a SM, cuando indicó [156]: JAIME MARCO FRONTELO (21:41): “Hay dos momentos, antes de conocer los pliegos y después de.
O sea, antes de conocer los pliegos, es que no, no sé, no me acuerdo si era esa reunión. O sea, desde el momento que se conocieron los pliegos, al día siguiente arrancamos. O sea, así. Antes de conocer los pliegos no pudimos arrancar en este sentido que digo de desarrollo editorial, concreto, o sea hablando de páginas, modelos, conceptualización. Lo que hicimos, antes de conocer los pliegos, fueron trabajos preliminares, no se puede hacer otra cosa.
Sin pliegos no puedes SUPERINTENDENCIA (22:31): ¿Cuáles otras actividades estarían relacionadas a ese plan de trabajo previo al pre-pliego de condiciones? JAIME MARCO FRONTELO (22:41): Mm, no. Realmente no se puede bajar mucho más allá. Sin tener los pliegos, no pudimos hacer, o sea, un desarrollo como tal no se puede hacer. ¿Qué otras cosas se pueden hacer? Y si, bueno ¡hicimos! Eh, por ejemplo, como sabemos que íbamos a contar con un número de externos más alto, pues eh, vemos si tenemos el suficiente número de computadores, si vamos a tener el suficiente número de licencias, porque pues tuvimos que traer externos dentro de la editorial, eh, ¿qué más? Bueno aprovechamos para cerrar lo que nos quedaba de campaña, que nos quedaba muy poquito ya, estábamos terminando.
Para tener que concentrarnos en absolutamente en, en realización porque es un trabajo que requiere toda, toda nuestra atención. Son trabajos preliminares, o sea, no son, no, no hay ninguna conceptualización porque no conocíamos los pliegos, o sea, sin los pliegos no puedes decir 'es que voy a hacer esto, voy a hacer lo otro'. Pero ves el material, ves 'esta es la serie que me parece que tiene el nivel más alto, entonces es más fácil adaptarlo al material oficial'.” De esta manera se tiene que para los investigados el trabajo editorial solo empezó luego del 5 de julio de 2016.
Para corroborar esa afirmación, la defensa refirió el correo enviado por JAIME MARCO FRONTELO a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y a RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional de GRUPO SM ) cuando ya se había publicado el proyecto de pliego de condiciones y, con esto, los contenidos específicos que llevarían los Materiales Pedagógicos.
Para estos efectos se presenta el extracto de un correo electrónico del 6 de julio de 2016 [157] en el que participaron las mencionadas tres personas y que presenta un plan de trabajo: Correo electrónico intercambiado entre los investigados y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM) del 6 de julio de 2016 titulado “RE: Estado avances de la licitación” Fuente: Documento allegado como prueba en los memoriales de los descargos de los investigados.
A continuación, en los puntos 6.6. a 6.9. de este acápite, se presentarán los descargos de los investigados relacionados con la etapa concomitante y posterior a la publicación del PROCESO en SECOP II, esto es, desde el 28 de junio de 2016 [158] y hasta la presentación de propuestas, es decir, el 19 de agosto de 2016 [159]. En el marco de este período, los descargos de los investigados tienen como propósito controvertir cuatro comportamientos específicos que, según lo dispuesto en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018, tenían como presunto objetivo mantener la irregular posición de privilegio alcanzada por SM debido al acceso a información confidencial. 6.6.
Inicio de un cronograma de trabajo sin tener valor de presupuesto ni conocer los pliegos de condiciones definitivos Frente al correo electrónico del 6 de julio de 2016 entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional de GRUPO SM ), presentado en la hoja No. 36 de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2016, los investigados señalaron [160] que el presunto acceso y uso de información confidencial no fue la razón que permitió decidir el comienzo del trabajo editorial en SM.
Al respecto señalaron que lo que realmente permitió a SM tomar esta decisión fue la experiencia de éxito que había acumulado la empresa y su personal en procesos de contratación pública en varios países. Por lo tanto, habría sido la práctica experimentada lo que le permitió a SM aproximar el número de libros, valor de producción y valor aproximado de presupuesto.
Así las cosas, si bien eran conscientes del riesgo que corrían al tomar este tipo de decisiones, frente al alcance del PROCESO en opinión de los investigados era un actuar competitivo. Sumado a lo anterior, los investigados consideraron que para procesos de selección pública que ocurren por agregación de demanda “no resulta necesario tener un presupuesto cerrado para poder adelantar trabajos de la propuesta.
El presupuesto para este tipo de procesos se define efectivamente con la demanda que en realidad exijan las entidades estatales del material producido” [161]. Por otra parte, los investigados afirmaron que fue solo hasta el 5 de julio de 2016 que efectivamente comenzó el trabajo editorial en SM. Para sustentar esta afirmación refirieron el correo electrónico cruzado [162] entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional de GRUPO SM ), en el que se planteó un cronograma editorial para el PROCESO.
ESPACIO EN BLANCO Correo electrónico entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional de GRUPO SM) del 7 de julio de 2016 (Página 1) Fuente: Documento allegado como prueba en los memoriales de los descargos de los investigados. ESPACIO EN BLANCO Correo electrónico entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional de GRUPO SM) del 7 de julio de 2016 (Página 2) Fuente: Documento allegado como prueba en los memoriales de los descargos de los investigados.
Para los investigados, de este mensaje se evidenciaría que, antes de la fecha en la que JAIME MARCO FRONTELO lo envió, en realidad no se había hecho ningún trabajo editorial, sino que apenas se habían tomado unas decisiones y adelantado unas acciones según lo que estaba disponible en el proyecto de pliego de condiciones. 6.7. Postura de SM relacionada con la ampliación en el plazo de entrega de la propuesta y, con esta, de los Materiales Pedagógicos de muestra Con respecto a este punto, la defensa de los investigados se sustentó en los siguientes elementos: (i) SM ha reunido una amplia experiencia en contratación pública desde el 2011, de ahí que pudiera conocer “las necesidades, tiempo y prácticas empleadas al interior del MEN” [163], por lo que desde esa posición experimentada podían adelantar tareas y organizarse asertiva y eficientemente.
(ii) En el marco del PROCESO, los únicos que hubieran podido ampliar los plazos era CCE o el MEN [164]. Con respecto a la posición que tenía el MEN sobre los tiempos otorgados para este proceso, se pronunció PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (anterior Subdirectora de Fomento de Competencias y Directora de Calidad para Educación Preescolar, Básica y Media del MEN ) durante su testimonio [165]: APODERADO DE SM (01:12:02): “¿Podría usted indicarle al Despacho cuál fue la razón para que el MINISTERIO estableciera los plazos que estableció dentro del proceso licitatorio de 2016? PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (01:12:14 ): Había una premura, y la premura venía con un principio de calidad, darle calidad y equidad a todos los colegios que estaban focalizados, y era que todos los niños, en los colegios que estaban focalizados, pudieran iniciar el año académico, la primera parte del año académico, con un material que le ayudara al maestro a colaborar en su planeación anual, pero al mismo tiempo, al estudiante, poder tener un material que le permitiera, eh, hacer uso de él, trabajar para poder adquirir esos aprendizajes, que debería tener, de calidad.
Entonces, para el MINISTERIO era fundamental que los niños del país, de los programas que estaban focalizados, y darle asesoría a las secretarías, para que los niños del país contaran con un material de calidad para su proceso académico. Que no llegaran ni al finalizar, ni a mediados del año, sino que realmente pudieran iniciar, eh, ese proceso con sus maestros en el aula académica.” Así las cosas, los investigados argumentaron que la razón por la que la posición del MEN sobre no ampliar los plazos fue tan estricta no se debió a motivos de favorecimiento a algún proponente en específico, sino a la necesidad de garantizar la política de calidad y equidad en la prestación del servicio de educación, pues si se alargaban los tiempos dados para el PROCESO, ya no se iba a poder garantizar que niños, niñas, jóvenes y maestros tuvieran el material para estudiar desde comienzo de año, que era justamente lo que el MEN pretendía asegurar.
(iii) En la medida en que la educación requiere una prestación eficiente, se hacía necesario que los estudiantes tuvieran los Materiales Pedagógicos a comienzo del primer semestre de 2017. Los investigados refirieron que esta consideración se aprecia en el correo de 4 de agosto de 2016, cruzado entre RODRIGO POMBO CAJIAO (Abogado de M&P ABOGADOS S.A.S. y Asesor Legal de SM ) e ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA –presentado en la hoja No. 41 de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018– en los siguientes términos [166]: “Teniendo en cuenta que los niños entran a clases la primera semana de febrero y que es crítico para el éxito del proceso de licitación que los estudiantes comiencen el año con los materiales educativos, estos deberían llegar a las escuelas, por tarde, durante el primer mes de clases.
Para que esto sea posible los materiales deberían entrar a impresión máximo la primera semana de diciembre y para que esto sea posible, los proveedores deberán entregar los materiales a finales de octubre para tener por lo menos 1 mes de revisión, ajustes y aprobaciones finales. Teniendo en cuenta que los plazos para todos los procesos establecidos están ajustados a la realidad del proceso editorial, si se hace una prórroga en alguna de esas etapas (entrega de muestras, evaluación de las ofertas, observaciones, adjudicación, entrega de materiales finales, revisión y ajustes, aprobación final, impresión y distribución), supondrá una demora en la llegada final de los materiales educativos a las aulas de clase y el proceso de licitación no será exitoso”.
Lo anterior también fue puntualizado en la declaración rendida por ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA en visita administrativa de inspección a SM [167]: SUPERINTENDENCIA (01:16:13): “Es que digamos, como que me llamó desde el comienzo la atención el tema que algunas editoriales discutieron en la CÁMARA COLOMBIANA DEL LIBRO el tema que los tiempos estaban demasiado justos.
Entonces ahí la pregunta es, ¿ustedes compartieron esa, esa sensación que los tiempos estaban muy justos? O, ¿ustedes les pareció que los tiempos eran adecuados? ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA: Los tiempos son justos, o sea, eran justos, pero lo que pasa es que, yo y mi jefe, siempre hemos pensado que, que el tema de pelear por los tiempos Quien determina los tiempos es el MINISTERIO, entonces sí era verdad que los tiempos estaban justos pero también era verdad Bueno eran verdad dos cosas o tres: Que estaban justos, que pensábamos que podíamos llegar y entonces también nos convenía, y que si el MINISTERIO aplazaba la licitación los libros no llegaban a los niños, porque es que es un tema matemático, o sea si entregamos el 19, si se define el 30, si, o sea, digamos a llegar, lo nuestro fue así, ¡con las uñas! al 30 de noviembre y tuvimos el tiempo justo para imprimir y entregar.
Entonces también era cierto que pedir más tiempo era pues aceptar que los libros iban a llegar más tarde.” Según la defensa, entonces, el verdadero perjudicado con una eventual ampliación habría sido el Estado. (iv) Los investigados afirmaron que en los otros procesos de selección pública en los que ha participado SM los tiempos también habían sido cortos.
Para efectos de acreditar esta afirmación tabularon una muestra de esos procesos que, para efectos de este informe, la Delegatura reproduce en sus dos primeras columnas [168]: Tabla No. 10 - Procesos selección y tiempos de presentación de ofertas desde la apertura del proceso entregados por los investigados NÚMERO DEL PROCESO TIEMPO PARA PRESENTAR LAS OFERTAS CONTADO DESDE EL ACTO DE APERTURA DEL PROCESO (días) SA-MEN-50-2011 12 SA-MEN-53-2012 16 LP-MEN-19-2015 11 LP-105-AG-2016 26 LIC-MINEDUC-001-2013-ECUADOR 15 LICBS-MINEDUC-003-16-ECUADOR 27* *Era una licitación de todas las áreas, no solo lenguaje y matemáticas Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir de los memoriales de los descargos de los investigados.
Sobre esa base, en sus memoriales de descargos los investigados argumentaron que los 26 días del PROCESO –los cuales se ilustran junto con otros términos en la Tabla No. 9-, era un término “habitual” [169] y “normal” [170] en este tipo de trámites. (v) En el numeral 12.2.6. de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2016 se sintetizaron dos observaciones presentadas por EDUCAR EDITORES S.A. ( EDUCAR ) y EDITORIAL SANTILLANA S.A.S. ( SANTILLANA ) el 4 de agosto de 2016, ambas solicitando la extensión del plazo.
Así mismo, se puso de presente una iniciativa gestionada en el marco de la CCL el 8 de agosto de 2016 por EDUCAR, CARVAJAL SOLUCIONES EDUCATIVAS S.A.S. ( CARVAJAL ) –dueño de la marca NORMA [171] - y SANTILLANA para conseguir una prórroga. En consideración de los investigados [172], esta acción mancomunada podría ser entendida como un acuerdo anticompetitivo en la medida en que, en su concepto, estas empresas se pusieron de acuerdo en qué decir como observación conjunta sobre el plazo dentro del PROCESO cuando no terminaron por presentarse en una estructura plural.
Sin perjuicio de esta consideración, los investigados resaltaron que en todo caso esta iniciativa encaminada a conseguir una prórroga al plazo que se dio para la entrega de las ofertas fracasó, porque controvertiría los aspectos de oportunidad de acceso al material y calidad que el MEN buscaba garantizar en este PROCESO. Para sustentar esta afirmación, los investigados hicieron referencia a lo señalado por ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente Ejecutivo de la CCL ) en su testimonio [173]: ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (44:15): “Me imagino que después de que salió la licitación, eh, me llamaron 3, 3 editores de texto y me dijeron que el plazo que daba el MINISTERIO para presentar las muestras no era suficiente, que si podía tramitar ante el MINISTERIO, yo como representante de los editores, que les ampliaran el plazo.
Yo les pedí que me proyectaran una carta, me hicieron la carta, me la mandaron y le incluyeron otros puntos, yo, antes de llevar la carta al Ministerio la circulé entre todos los editores de texto y entonces hubo dos que me dijeron yo no necesito más plazo, entonces yo dije, correcto, yo los represento a todos incluyo y entonces recuerdo que me dijeron SM y LAROUSSE que no necesitaban más plazo, los incluí en la carta.
Con la carta revisada, digamos, por ambos bandos, o sea por las dos, los que necesitaban más plazo y los que no necesitaban más plazo una vez revisada pedí cita, obviamente la minis o la ministra no me dio cita pero el viceministro VÍCTOR SAAVEDRA me recibió, fui con ALFONSO CASTRO, y le dije 'vengo a traer una carta y en el nombre del sector a pedirle que amplíe más el plazo de, eh, la entrega de las muestras porque no le alcanza, ese plazo, a algunos editores, aquí tengo la carta, hay dos que dicen que sí les alcanza el plazo.
Yo quiero pedirle que considere porque es posible, eh, ampliar el plazo', y él me dijo estas palabras: 'si yo pudiera, si a mí me ampliaran el plazo para entregar los textos, yo con mucho gusto les ampliaría el plazo a los editores para que entregaran las muestras, pero a mí no me dan más plazo, ese plazo se cumple y ya el proceso está caminando en COLOMBIA COMPRA EFICIENTE y ya no está en mis manos'.” En opinión de los investigados, una prueba adicional del comportamiento colusorio que habría tenido lugar mediante el acuerdo para solicitar la ampliación del plazo, se encuentra en uno de los puntos del acta del 24 de agosto de 2018 del “Comité de Educación” de la CCL [174].
Ese punto se detalla en seguida: Detalle del Acta del 24 de agosto de 2018 del “Comité de Educación” de la CCL Fuente: Documento allegado como prueba en los memoriales de los descargos de los investigados. Con fundamento en el apartado presentado los investigados argumentaron que NORMA, SANTILLANA y EDUCAR presentaron por su propia cuenta, sin haberlo socializado con el resto de miembros de la CCL, una solicitud al MEN sobre currículo y compras públicas.
Sobre esa base, la defensa pretendió demostrar que la coordinación de NORMA, SANTILLANA y EDUCAR no es aislada. 6.8. Postura de SM relacionada con la experiencia requerida para participar en el PROCESO Frente a este asunto, fuera de las partes de los descargos encaminados a señalar una trasgresión del secreto profesional por la publicación de dos correos electrónicos cruzados con RODRIGO POMBO CAJIAO (Abogado de M&P ABOGADOS S.A.S. y Asesor Legal de SM ), los investigados indicaron [175] que, aun cuando SM “tenía conocimiento” [176] de que no se podía presentar a todos los segmentos, no quería que se disminuyera el requerimiento de experiencia mínima.
El fundamento de esa consideración era que la reducción perjudicaría los segmentos a los que SM sí podía presentarse debido a que más proponentes resultarían habilitados para tomar parte en los mismos segmentos en los que estaría SM y a que en una reducción general de este requisito por CCE se haría de manera generalizada para todos los segmentos y no solamente en algunos. 6.9.
Licencia para la explotación de una obra literaria otorgada a LAROUSSE Según los investigados [177], entre SM y LAROUSSE se generó una complementariedad legítima de intereses que llevó a que celebraran un contrato de licencia. Este resultado se dio por el interés [178] que tenía LAROUSSE en poder participar en el PROCESO, por la ausencia de equipo editorial de LAROUSSE en Colombia, porque la empresa solo tenía la posibilidad de acreditar experiencia para presentarse a un solo segmento de los seis del PROCESO y porque para SM era imposible presentarse a todos los segmentos por falta de cumplimiento mínimo de experiencia. En relación con este aspecto, la defensa aseveró que en vista de la situación que tenía LAROUSSE en Colombia, “fue con posterioridad a exteriorizar su interés en la CCL que el representante legal de Larousse y mi representada ( SM e ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA ) sostuvieron conversaciones y descubrieron que tenían intereses complementarios” [179], circunstancia con base en la cual llegaron a negociar y firmar, por mutuo acuerdo, un contrato de licencia para la explotación de obras literarias.
Con respecto a la naturaleza de este contrato, y con fundamento en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018, los investigados trajeron a colación lo indicado por la Delegatura en el sentido de señalar que este sería un “atípico vínculo” [180]. Al respecto afirmaron [181] que esta es una herramienta plenamente legal y de uso habitual en el mercado editorial.
Acerca de este punto, CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) declaró lo siguiente [182]: CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (30:54): “(…) Comprar o negociar contenidos en el sector editorial es lo más normal de la vida, o sea, todos los días, las empresas editoriales en las ferias, incluso en las ferias se hacen salones de venta de derechos y las empresas editoriales negocian los derechos, compran o venden según sus requerimientos comerciales.” Frente a cómo fue el proceso de negociación de este contrato, los investigados señalaron [183] que este ocurrió con trabajo mancomunado de las dos partes.
Para sustentar esa afirmación allegaron como pruebas los correos electrónicos que dan cuenta de la negociación de este acuerdo. A continuación se presenta un extracto de estos correos [184]: Correo electrónico remitido por CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE) a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA el 10 de agosto de 2016 Fuente: Documento allegado como prueba en los memoriales de los descargos de los investigados.
De manera que, para los investigados, los términos y condiciones del contrato no fueron impuestos por SM. Otro de los puntos analizados por los investigados tiene que ver con la selección de Materiales Pedagógicos que serían licenciados en el contrato. Según la defensa es claro, con base en la declaración que CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) rindió en la visita administrativa de inspección practicada a LAROUSSE [185], que esta compañía comunicó su preferencia a SM respecto de los contenidos a licenciar: SUPERINTENDENCIA (33:25): “¿Por qué eligió el segmento tres y no el seis? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO: Porque matemáticas me parecía más interesante para LAROUSSE, pero yo dependía también de la decisión que SM me quisiera dar.
Yo no podía decir que, si yo quisiera lo otro y si SM no quería pues no, no podía. SUPERINTENDENCIA (33:44): Y SM le dijo '¿usted cuál preferiría?' O le dijo '¿participe conmigo y yo le digo cuál es el segmento al que usted se presenta?' CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO: Creo que la conversación fue algo como 'a mí me gustaría matemáticas', 'listo, entonces le podemos ofrecer el contenido de matemáticas'.” Por otra parte, frente a lo señalado en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018 acerca de que LAROUSSE habría aceptado los Materiales Pedagógicos licenciados sin un proceso de debida diligencia, los investigados indicaron [186] que este sí ocurrió y fue realizado por LAROUSSE, quien estaba al tanto de lo que se había solicitado en el PROCESO y, en esa medida, “lo que se dio entre estas dos compañías fue una negociación por objeto estos materiales” [187].
Al respecto, los investigados pusieron de presente lo dicho por MARITZA IVONNE CORTÉS JIMÉNEZ (Directora Comercial de LAROUSSE ) en declaración tomada en visita administrativa de inspección a LAROUSSE [188]: SUPERINTENDENCIA (01:42:15): “O sea, ¿ustedes se fiaban de que SM fuera a cumplir? MARITZA IVONNE CORTÉS JIMÉNEZ: Sí, creo que un principio de cualquier tipo de contratación es el principio de buena fe.
Entonces no tiene uno ni por qué ponerlo a decir que no es, o si es lo mejor del planeta porque es, es el principio de la buena fe. Son cláusulas o situaciones que SUPERINTENDENCIA (01:42:33): No, no, estoy completamente de acuerdo con usted en ese sentido, yo entiendo que hay un principio de buena fe. Pero, en este caso, donde era tan específica la temática, que tenían que cumplir con unos requisitos, ¿ LAROUSSE nunca se preocupó por verificar que esos libros contienen esos requisitos? MARITZA IVONNE CORTÉS JIMÉNEZ: Eh, los, los temas, sí. De hecho, hay una hoja que se llama Ah, está en la carpetica que les presté que está por ahí pendiente, donde está la, donde está, donde también tengo archivada la, la estrategia, hay una listica donde dice 'esos son los temas que debe tener el libro'.
Y está, incluso, resaltado en colores. Como la revisión, en qué página están esos temas.” Ahora bien, con respecto a la selección del impresor, los investigados explicaron [189] que como el PROCESO no era el mercado usual de LAROUSSE, era “apenas normal, que SM, una empresa con amplia trayectoria y experiencia en licitaciones públicas con el Estado, le sugiriera a una empresa con poca experiencia en estos procesos, cuál era la mejor imprenta en su opinión. De hecho, como puede evidenciarse en la Prueba No. 24, precisamente por el reconocimiento y la magnitud de esta empresa, Santillana también la contrató” [190].
De manera que, para los investigados [191], teniendo en cuenta el reconocimiento de QUAD GRAPHICS S.A.S. en el mercado y la experiencia de SM en contrataciones públicas, lo que en realidad ocurrió fue una recomendación a LAROUSSE y no una imposición por parte de SM. Sobre el particular, los investigados refirieron la declaración de CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ), que al rendir testimonio afirmó [192]: APODERADA DE ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (50:34): “En el marco del contrato que usted suscribió con EDICIONES SM, el contrato de licencia, ¿hubo conversaciones con respecto a la impresión de los Materiales? ¿Qué empresa podría hacer la impresión de los Materiales de LAROUSSE con ISABEL ARBOLEDA ? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (50:54): “Sí, sí. Eh, como estábamos buscando mejores costos, yo le comenté que le había pedido cotización a GÉMINIS y ella me dijo 'yo también he pedido a otros'.
Le conté que yo también había pedido a QUAD, la opinión generalizada en el medio es que QUAD tiene mejor reputación y eso hizo también que finalmente le diéramos el negocio de impresión, alistamiento y distribución a QUAD GRAPHICS.” Por otro lado, con relación a la falta de experiencia que tenía SM para presentarse a todos los segmentos, los investigados afirmaron que “efectivamente con la experiencia que fue establecida en los pre pliegos (Prueba No. 25) SM no tenía la experiencia para presentarse a un segmento, momento en el cual Larousse y SM decidieron suscribir el contrato de licencia, después de revisar otras opciones con empresas del propio grupo en otros países” [193].
Para acreditar esta situación, los investigados allegaron correos electrónicos intercambiados con EDICIONES SM CHILE S.A. que evidencian que SM e ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA buscaron alternativas para alcanzar la experiencia necesaria. Sobre el particular, se presenta uno de los mensajes referidos, de 27 de julio de 2016 [194], en el que se observa que ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA le solicitó a FRANCISCO TEPPER GONZÁLEZ (Gerente General de EDICIONES SM CHILE S.A. ) información que pueda acreditar si EDICIONES SM CHILE S.A. podría acompañar a SM para el PROCESO: ESPACIO EN BLANCO Correo del 27 de julio de 2016 entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y FRANCISCO TEPPER GONZÁLEZ (Gerente General de EDICIONES SM CHILE S.A.) titulado “RV: Requerimiento de información SM Chile” Fuente: Documento allegado como prueba en los memoriales de los descargos de los investigados.
Acorde con los investigados, por el desarrollo de esta búsqueda era lógico [195] que SM preparara los Materiales Pedagógicos, incluso del segmento al que la empresa directamente no podía presentarse por falta de experiencia, pues estaba buscando paralelamente al trabajo editorial la forma de garantizar que fueran presentados todos Materiales Pedagógicos al PROCESO.
Después de la publicación de los pliegos de condiciones definitivos, la experiencia mínima requerida disminuyó, pero, según los investigados [196], para ese momento SM ya había suscrito el contrato con LAROUSSE, y debido a que era un negocio que beneficiaba a ambos, no se consideró la terminación ni el incumplimiento del contrato. Finalmente, los investigados señalaron que no es cierto lo dicho por la Delegatura en cuanto a que presuntamente SM buscaba evitar la declaratoria de desierto del segmento 3 para mantener su supuesta ventaja ilegítima.
Para los investigados, “de no haberse presentado Larousse en el Segmento 3 con el material licenciado de SM, este segmento se habría declarado desierto y hubiera estado sujeto a otro proceso en el futuro” [197], lo que habría retrasado la producción del Material Pedagógico preparado por SM de 10o y 11o en lenguaje y, con esto, se habría perjudicado a SM y al MEN.
Si eso hubiera sido así, sugieren los investigados, el MEN no hubiera podido cumplir con el cronograma académico para 2017. De este modo, en palabras de los investigados [198], la presunta “instrumentalización” de SM sobre LAROUSSE para garantizar la adjudicación de todos los segmentos del PROCESO, realmente correspondió al resultado de una negociación legítima y beneficiosa.
En efecto, LAROUSSE tendría la oportunidad de participar y, al ser adjudicatario del Segmento 3, SM recibiría el 50% de ganancias, lo cual no habría ocurrido si se declaraba desierto el PROCESO [199]. Así pues, en opinión de los investigados, se materializaron los intereses complementarios y plenamente legales de ambas empresas para participar en el PROCESO. 7.
Demás actuaciones procesales adelantadas dentro del procedimiento administrativo sancionatorio Además de la apertura formal de investigación e imputación de cargos, la Delegatura adelantó, entre otras, las siguientes actuaciones administrativas: (i) Resolución 83007 del 9 de noviembre de 2018: A través de la cual se dio traslado de la solicitud de reconocimiento como tercero interesado de SANTILLANA;
(ii) Resolución 1731 del 29 de enero de 2019: Mediante la cual se decidió sobre las solicitudes de nulidad formuladas en los memoriales de descargos de los investigados, respecto del decreto y rechazo de pruebas y sobre el reconocimiento como tercero interesado; y (iii) Resolución 4443 del 25 de febrero de 2019: A través de la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por SM [200] contra la decisión de rechazar tres pruebas que había solicitado.
A continuación, se detallan los aspectos procesales más relevantes ocurridos dentro de este procedimiento administrativo sancionatorio según lo indicado en las Resoluciones 83007 del 9 de noviembre de 2018, 1731 del 29 de enero de 2019 y 4443 del 25 de febrero de 2019. 7.1. Reconocimiento de SANTILLANA como tercero interesado Vencido el término de quince días hábiles [201] desde la publicación [202] de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018 en la página web de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, previsto para la presentación de solicitudes de reconocimiento de terceros interesados, SANTILLANA formuló una solicitud en ese sentido a través del escrito identificado con radicado No. 16-445553-00061-0001 [203] del 1 de noviembre de 2018.
Posteriormente la Delegatura trasladó este escrito a los investigados a través de la Resolución 83007 del 9 de noviembre de 2018 para que se pronunciaran al respecto. Después de analizados los argumentos expuestos por los investigados [204] y por SANTILLANA [205], la Delegatura decidió de manera favorable el reconocimiento como tercero interesado de SANTILLANA, en tanto que esta sociedad tiene un interés directo e individual en este procedimiento administrativo sancionatorio en la medida en que, tal y como lo prescribe el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, SANTILLANA ha sido competidor directo de SM tanto en el mercado de edición de materiales pedagógicos de educación básica y media en Colombia, como en el PROCESO –para facilidad de referencia se puede consultar la Tabla No. 3 -, lo cual fue además reconocido por los investigados.
Adicionalmente, SANTILLANA fue uno de los quejosos dentro de la presente investigación [206]. 7.2. De las nulidades alegadas por los investigados por presunta violación al debido proceso En los memoriales de descargos que fueron presentados por los investigados solicitaron coincidentemente “la nulidad del procedimiento adelantado” [207] en razón a que, en su concepto, (i) el cargo imputado estaba sustentado en una serie de elucubraciones e inferencias propias de la Delegatura;
(ii) la Delegatura no indicó cuál información era considerada “confidencial”; (iii) en consecuencia de los puntos anteriores, hubo una inadecuada tipificación de la conducta analizada; y (iv) hubo una trasgresión del secreto profesional por haber empleado correos electrónicos cruzados entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y FERNANDO MORENO ANGULO (Director Administrativo y Financiero de SM en ese momento) con RODRIGO POMBO CAJIAO (Abogado de M&P ABOGADOS S.A.S. y Asesor Legal de SM ).
En la medida en que los solicitantes no invocaron las nulidades taxativamente previstas en la ley, la Delegatura, por medio de la Resolución 1731 del 29 de enero de 2019, se pronunció exclusivamente sobre aquellas que efectivamente pudieran guardar relación con las garantías del debido proceso y el ejercicio del derecho a la defensa. Así, resolvió respecto de las aludidas elucubraciones e inferencias sobre las que supuestamente se habría construido la imputación y sobre la aparente trasgresión al secreto profesional abogado – cliente.
Así pues, es pertinente poner de presente que la Delegatura resolvió todas las nulidades presentadas en desarrollo de este procedimiento administrativo sancionatorio en los términos expuestos en la Resolución 1731 del 29 de enero de 2019. 7.2.1. El cargo imputado estaba sustentado en una serie de elucubraciones e inferencias propias de la Delegatura Sobre el particular, los investigados señalaron [208] que la imputación se basaba en una serie de elucubraciones e inferencias propias de la Delegatura, por lo que los cargos, pruebas y argumentos no tenían especificidad ni concreción. Al respecto, la Delegatura explicó que, contrario a lo dicho por los investigados, la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018 incluyó una relación detallada de pruebas y un análisis integrado de las mismas –de conformidad con los artículos 176 y 242 del Código General del Proceso- para precisar cómo se habría infringido el Régimen de Protección de la Libre Competencia Económica en Colombia.
De este modo, mediante la referida resolución se lograron precisar hechos, documentos y declaraciones que llevaron a la estructuración y decisión de una imputación por conductas que podrían haber infringido la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Es pertinente recordar que todo lo expuesto en la ya mencionada resolución de apertura formal de investigación y formulación de pliego de cargos fue tan claro y concreto que los investigados, en sus descargos, pudieron aislar, identificar y controvertir cada una de las pruebas de manera individualizada, así como cada uno de los argumentos expuestos en el acto administrativo de apertura. 7.2.2.
Trasgresión del secreto profesional abogado – cliente Con relación a este punto, los investigados indicaron que la Delegatura violó el secreto profesional abogado – cliente al haber empleado correos electrónicos cruzados entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y FERNANDO MORENO ANGULO (Director Administrativo y Financiero de SM en ese momento) con RODRIGO POMBO CAJIAO (Abogado de M&P ABOGADOS S.A.S. y Asesor Legal de SM ).
La alegación se fundó en que, en concepto de los investigados, el artículo 74 de la Constitución Política [209] establece la inviolabilidad absoluta del secreto profesional. Frente a esta pretendida nulidad, la Delegatura analizó la naturaleza del secreto profesional como una figura constitucional y legal a partir de tres perspectivas. La primera, con respecto al entendimiento de la información que debe ser cobijada por el secreto profesional [210], pues es el contenido de la información lo que permite determinar el alcance del secreto profesional y, así, evitar sinsentidos en la aplicación de dicha figura.
La segunda, con fundamento en el tratamiento del secreto profesional como una “garantía instrumental” [211] ligada a la protección y salvaguarda del derecho a la intimidad, ya que es en el marco de una relación cobijada por el secreto profesional que una persona revelaría datos provenientes de su esfera más íntima a cambio de asistencia o consejo técnico-profesional.
La tercera, referida a la relación entre el secreto profesional y el ejercicio del derecho a la defensa, pues es a través de la facilitación de cierta información reservada que de manera privada revela un cliente a su abogado, que este puede construir argumentos para controvertir, contradecir y objetar las pruebas y argumentos presentados en un proceso administrativo, disciplinario o judicial, entre otros.
El análisis integrado de estas tres perspectivas permitió concluir a la Delegatura que “si la información no es de carácter privado, reservado o confidencial, el derecho a la intimidad y el derecho a la defensa se mantienen incólumes y, por lo tanto, la única conclusión posible es que esa información no está cubierta por el secreto profesional a pesar de que entre los interlocutores se encuentre una persona que tenga la calidad de abogado” [212].
A partir de este entendimiento la Delegatura analizó en concreto los dos correos electrónicos [213] cruzados entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y FERNANDO MORENO ANGULO (Director Administrativo y Financiero de SM en ese momento) con RODRIGO POMBO CAJIAO (Abogado de M&P ABOGADOS S.A.S. y Asesor Legal de SM ) que fueron utilizados en la imputación y, consecuentemente, concluyó que la información contenida en ambos correos no era íntima.
Por lo tanto, dicha información no estaba cubierta por el secreto profesional, de manera que no podía oponerse ningún tipo de reserva a una autoridad de inspección, control y vigilancia en ejercicio de funciones, como es la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 7.3. Del recurso de reposición Como se verá más adelante, la Delegatura, mediante la Resolución 1731 del 29 de enero de 2019, decretó la mayoría de pruebas solicitadas por los investigados y por SANTILLANA y, además, incluyó algunas de oficio.
Sin embargo, rechazó el decreto de tres [214] pruebas solicitadas por SM [215] en la medida en que, según lo dispuesto en el artículo 168 del Código General del Proceso, eran inútiles y versaban sobre hechos que no eran parte de la imputación. Por lo anterior, SM formuló recurso de reposición contra el rechazo de estas tres pruebas [216].
No obstante, la Delegatura, mediante la Resolución 4443 del 25 de febrero de 2019, confirmó la decisión inicial de haberlas denegado toda vez que su objeto era inútil e impertinente en razón a que con ellas se demostrarían hechos que no hacen parte de la imputación. Adicionalmente, la Delegatura puso de presente que la información que las pruebas rechazadas podría aportar ya reposaba en el expediente a través de otras pruebas recaudadas, principalmente en la averiguación preliminar así como con la práctica reciente de testimonios. 8.
Consideraciones de la Delegatura y fundamentos de la recomendación En este capítulo la Delegatura explicará las razones que sustentan su recomendación consistente en sancionar a los investigados por la infracción de las normas referidas en la imputación. Para el anterior fin, en este capítulo se presentará, en una primera parte, algunas precisiones de carácter teórico sobre la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Seguidamente, en una segunda parte, dividida en varios numerales, se expondrán las consideraciones de la Delegatura con respecto a cada uno de los puntos agrupados en las secciones 6.1. a 6.9. de los argumentos de la defensa. En particular, y retomando las temáticas de la imputación que se indicaron en los puntos 4 y 6, la Delegatura presentará sus consideraciones para los siguientes puntos: (i) el presunto aprovechamiento de la posición de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA como Coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL;
(ii) el trabajo al interior de SM de comparar los DBA con su serie de libros vigente, 'Applica'; (iii) la cadena de correos electrónicos con posible información confidencial circulada por los investigados entre el 10 y el 17 de junio de 2016; (iv) la posición de SM frente a los requerimientos de tiempo y experiencia después de la publicación del PROCESO en SECOP II; y (v) la licencia de Materiales Pedagógicos para el segmento 3 del PROCESO entre SM y LAROUSSE.
Asimismo, la Delegatura analizará el punto adicional de la defensa de los investigados, que se presentó en el acápite 6.1., relacionado con la experiencia en contratación pública, el cual se abordará en el punto 8.2. De acuerdo con la estructura presentada en el capítulo 1 de este Informe Motivado, estas consideraciones son, a su vez, el fundamento de la recomendación de sanción con la que culmina este documento, en razón a que permiten explicar por qué los hechos probados llevan a la conclusión de que los investigados han infringido la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 8.1.
La prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 La prohibición general está contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: “ Artículo 1. Prohibición general. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
(…)” (Subrayado fuera del texto original). La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO [217] y la Corte Constitucional –en Sentencia C- 032 de 2017, en la que declaró la constitucionalidad de la norma citada– han identificado que la norma transcrita contiene tres conductas o prohibiciones independientes: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros;
(ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica; y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Para este caso interesa la segunda de las reglas referidas, esto es, la prohibición relativa a toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica.
En relación con el contenido concreto de esa prohibición es relevante anotar que, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C- 032 de 2017, la regla en cuestión debe “ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” –constituido por el Régimen General de la Libre Competencia Económica– y, particularmente, para los efectos de este Informe Motivado, con fundamento en las reglas que rigen la libre competencia económica en el contexto de los procesos de contratación pública.
En este orden de ideas, es claro –con más razón desde la sentencia C- 032 de 2017– que la segunda regla de que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, pertenece al subsistema normativo general que engloba el Régimen de Protección de la Libre Competencia Económica [218]. Además, respecto del Régimen de Protección de la Libre Competencia Económica, conviene recordar que este tiene un sustento constitucional con fundamento en lo dispuesto en los artículos 333 y 334 de la Constitución. Así las cosas, y particularmente con fundamento en el artículo 333, la Corte Constitucional ha establecido que la libre competencia económica “consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones” [219].
Adicionalmente, la Corte ha señalado las prerrogativas que hacen parte del concepto de libre competencia económica, entre las que se encuentran “(i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario” [220].
En esta línea se debe agregar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, que el propósito de las actuaciones administrativas que en materia de protección de la libre competencia adelanta la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO consiste en garantizar “la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.
Ahora bien, como ya se señaló, para efectos del presente Informe Motivado debe hacerse hincapié en la libre competencia económica dentro del contexto del régimen de la contratación pública, puesto que, además de que es precisamente en ese ámbito de la contratación pública en el que se analiza la configuración de prácticas restrictivas de la libre competencia económica, ambas nociones están íntimamente relacionadas.
Sobre el particular, debe llamarse la atención acerca de que les son comunes principios centrales del subsistema del Régimen de Protección de la Libre Competencia Económica –del que, se reitera, hace parte la prohibición general y la segunda regla antes explicada– tales como la igualdad de oportunidades entre los proponentes, el principio de transparencia y el de selección objetiva, todo lo cual se expone en detalle a continuación. En relación con el principio de igualdad de oportunidades es pertinente anotar, con base en la jurisprudencia, que es considerado como un “elemento fundamental del proceso licitatorio” y que “se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración” [221].
Sobre el principio de transparencia, también con fundamento en los pronunciamientos del Consejo de Estado se debe decir que supone que la selección de los contratistas se edifique sobre las bases de “la objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; (iii) la garantía del derecho de contradicción; [y] (iv) la publicidad de las actuaciones de la administración (…)” [222].
Finalmente, es importante hacer referencia al principio de selección objetiva. Sobre este aspecto la jurisprudencia ha dejado establecido lo siguiente: “Luego, si lo que se busca mediante el principio al que se alude es la escogencia de la propuesta más favorable para la satisfacción de las necesidades o finalidades estatales, es evidente que para que la administración así pueda determinarlo debe realizar un ejercicio comparativo entre las diversas propuestas presentadas, para lo cual debe fijar reglas claras, objetivas y completas que permitan el libre acceso al proceso de selección de todos aquellos sujetos interesados en contratar con ella en condiciones de igualdad y libre competencia. Así las cosas, el principio de selección objetiva guarda una estrecha relación con el principio de libre concurrencia de los interesados, que implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes [223].
Y es que si no se garantiza la libre concurrencia de los interesados, se vulnera el principio de selección objetiva, pues al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta” [224]. (Subrayado fuera de texto original) Como corolario de lo expuesto, es claro que podría considerarse que se configura una práctica, procedimiento o sistema que tiende a limitar la libre competencia económica, entre otras hipótesis, en aquellos eventos en los que el comportamiento en cuestión impide la materialización de la libre competencia económica –definida con antelación– y de sus prerrogativas, así como cuando se impide la materialización de los principios de igualdad entre los proponentes, transparencia o selección objetiva en el marco de la contratación estatal.
Teniendo en cuenta lo anterior, es a través de lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 que se encuadró el comportamiento desplegado por los investigados a efectos de la formulación del pliego de cargos, ya que para la Delegatura SM participó en el PROCESO en unas condiciones que, como se pasa a explicar, fueron indebidamente ventajosas y limitaron el proceso competitivo, lo que implicó una vulneración a las condiciones de igualdad de oportunidades que debieron tener todos los proponentes y, así mismo, impidió que el MEN hubiera podido llevar a cabo una verdadera selección objetiva.
Puestas de este modo las cosas, para la Delegatura el comportamiento de los investigados impidió la materialización del derecho a la libre competencia y de los principios de la contratación pública. De este modo, se entiende entonces que las conductas desplegadas por los investigados constituyeron una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en los términos expuestos en el referido artículo.
En consecuencia, tal y como se expuso, procede ahora la Delegatura a explicar cómo las pruebas recaudadas durante la investigación permiten desvirtuar varios de los argumentos presentados por los investigados en sus descargos y, con ello, además, se fundamenta el sentido de este Informe Motivado. Mediante la siguiente exposición se reafirmará la tesis central que formuló la Delegatura en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018.
Esta tesis, como ya está claro, consiste en que el material probatorio obtenido permite concluir que SM tuvo acceso a información confidencial antes que esta estuviera públicamente disponible en igualdad de condiciones para los demás competidores, lo que le permitió anticiparse en condiciones ilegítimamente ventajosas frente al PROCESO, pues no de otra forma se puede explicar cómo los investigados lograron tener detalles concretos sobre algunas de las condiciones del PROCESO desde el 10 de junio de 2016.
Por lo tanto, el acceso a esta información le permitió a SM sacar provecho de la brevedad del tiempo otorgado por CCE para entregar la propuesta. Ahora bien, para efectos de un adecuado entendimiento de lo que se explica a continuación, conviene precisar que la Delegatura se pronunciará sobre los descargos y frente a ellos indicará cuáles argumentos de la defensa de los investigados serán acogidos y cuáles no, ejercicio cuyo resultado demostrará que, aunque varios de los argumentos de defensa presentados en este caso se acreditaron, se mantienen los elementos de prueba suficientes para sustentar la tesis de la Delegatura.
Así, la tesis relacionada con el acceso ilegítimo y aprovechamiento indebido de la información confidencial sobre el PROCESO que tuvieron los investigados, no logró ser desvirtuada por la defensa y, en cambio, fue suficientemente probada y corroborada por la Delegatura. Todo ello se fundamenta en los argumentos expuestos en los puntos 8.2. a 8.10., en especial en los puntos 8.5., 8.7. y 8.9. 8.2.
Consideraciones de la Delegatura frente a la defensa de los investigados sobre la experiencia en contratación pública de SM y su personal Uno de los pilares de defensa común de los investigados es que las decisiones que se tomaron de cara al PROCESO y el éxito en la adjudicación respondieron esencialmente a una trayectoria laboral experimentada de SM en distintos procesos de contratación pública en Colombia y en otros países latinoamericanos, así como a la experiencia de su personal, como es el caso de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y JAIME MARCO FRONTELO.
Sin perjuicio de que en efecto los investigados han concentrado una parte significativa de su vida profesional en la industria editorial, la Delegatura pasa a presentar dos cuestionamientos en relación con el argumento de que fue la referida experiencia profesional la que explica el resultado de la participación de SM en el PROCESO. Como se verá, esos cuestionamientos ponen en entredicho que la adjudicación que interesa en este caso pueda explicarse como consecuencia de la asertividad, excelencia y experiencia que los investigados aludieron.
Se demostrará, entonces, que –en gracia de discusión– la experiencia que acreditaron los investigados en sus descargos, si se quiere, habría contribuido a su éxito en el PROCESO, pero, como se verá, la ventaja principal de la cual se derivó ese grado de asertividad proviene de la información confidencial que más adelante se detalla y del momento en que SM tuvo acceso a dicha información. Así pues, el primer cuestionamiento tiene que ver con los procesos que fueron presentados en la Tabla No. 9, que relaciona varios procesos de selección pública colombianos en los que SM participó y obtuvo el contrato correspondiente.
Para los investigados, esta tabulación demuestra la experiencia que los investigados han tenido en contratación pública, lo que usan como conexión para señalar que dado el éxito de participación que tuvieron en estos procesos, la participación y adjudicación del PROCESO era resultado del aprendizaje y experiencia anterior. Para la Delegatura, esta selección de procesos puede ser una muestra del desempeño editorial de SM en contrataciones públicas en Colombia y Ecuador.
Sin embargo, estos procesos no se pueden asemejar, como los investigados lo pretendieron hacer, con el PROCESO en razón a que los objetos contractuales, términos y fines perseguidos en los procesos de la Tabla No. 9 son muy diferentes en la medida en que estos no contemplaban la edición como actividad contractual mientras que el PROCESO sí. Con esta precisión y por lo menos con fundamento en el material probatorio que obra en el expediente, lo que puede concluirse es que el PROCESO involucraba varios elementos a los que SM no se había enfrentado en un contrato público.
Para estos efectos, la Delegatura pone de presente una nueva tabulación que replica los procesos listados en la Tabla No. 9 [225] por los investigados, pero que esta vez incluye la modalidad de contratación, cuantía, objetos contractuales y detalles adicionales de los pliegos de condiciones, de conformidad con la información disponible en SECOP I y SECOP II en Colombia y SERCOP en Ecuador: Tabla No. 12 – Procesos listados en la Tabla No. 9 y sus respectivas modalidades de contratación, cuantías, objetos contractuales y detalles adicionales Número del Proceso Modalidad de Contratación Objeto Contractual Detalles adicionales del Proceso SA-MEN-53-2012 Selección Abreviada - Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes - Subasta ElectrónicaCuantía: $3.260.385.823 Contratar la adquisición de material educativo (textos, cuaderno de actividades y guía para el docente) para los grados de la educación básica primaria, que serán entregados a los estudiantes focalizados para el programa 'Todos a Aprender' del MEN.
(i) El proceso de contratación se dividió en dos grupos: lenguaje y matemáticas. (ii) El proceso no requería edición de materiales. La solicitud de los materiales editados o “copyright” debía estar entre 2009 y 2012 (o 2013 para quienes estaban terminando impresión a finales de este año). (iii) Se contrató libro del estudiante, cuaderno de actividades y guía del docente.
CONTRATO 1491 RECOMPRA Contratación directa$1.959.569.402 Adquisición del material educativo del programa 'Todos a Aprender' del MEN del área de matemáticas para la reposición a los establecimientos educativos que están en el programa. (i) El MEN tenía como meta estratégica el programa 'Vamos a Aprender'. (ii) Como SM era el titular de los derechos de autor, y para dar continuidad a la cadena de valor y pedagógica alcanzada se debía realizar la recompra de los textos de manera directa.
Esto significa hacer una nueva compra de los materiales suministrados con ocasión de la adjudicación del contrato derivado del proceso anteriormente mencionado, SA-MEN-53-2012. (iii) Por desgaste del material utilizado, no se podía usar de nuevo. Por lo tanto, el MEN decidió reponer dichos libros por uso y/o desgaste. 1003 DE 2014 RECOMPRA Contratación directaCuantía: $2.897.078.593 Adquisición del material educativo del programa 'Todos a Aprender' del MEN para la reposición de la colección de un proyecto del área de matemáticas.
(i) El MEN tenía como meta estratégica el programa 'Vamos a Aprender'. (ii) El MEN definió como primordial la continuidad al componente pedagógico de matemáticas para el año 2015. (iii) Como SM era el titular de los derechos de autor, tan solo se debía realizar la recompra de los textos de manera directa. LP-MEN-17-2015 (Declarado Descartado) Licitación PúblicaCuantía: $3.824.387.136 Adquisición de materiales educativos que desarrollen el método Singapur del área de matemáticas para los grados 1o, 2o y 3o de los establecimientos oficiales de jornada única que no se encuentran focalizados a través del programa 'Todos a aprender'.
(i) El foco de los materiales era ofertar adaptaciones finales de los textos para los grados 1o, 2o y 3o del método Singapur. (ii) Las especificaciones técnicas de los libros debían ceñirse a la metodología Singapur, es decir, se debía licenciar dicha metodología y adaptarla al contexto de idioma, moneda, etc. (iii) El MEN decidió revisar los requerimientos técnicos para redefinir algunos aspectos del proyecto de pliego de condiciones, lo que llevó a descartar el proceso.
(iv) El proceso no requería edición de materiales. (v) Finalmente el MEN decidió declarar descartado el proceso en razón a temas de la estructuración y administración de ese proceso. Consecuencialmente, el MEN decidió iniciar un nuevo proceso. LP-MEN-19-2015 Licitación PúblicaCuantía: $5.053.155.285 Adquisición de materiales educativos que desarrollen el método Singapur del área de matemáticas para 1o, 2o y 3o de los establecimientos oficiales de jornada única que no se encuentran focalizados a través del programa 'Todos a Aprender' del MEN.
(i) El foco de los materiales era ofertar adaptaciones finales de los textos para los grados 1o, 2o y 3o. (ii) Las especificaciones técnicas de los libros debían ceñirse a la metodología Singapur, es decir, se debía licenciar dicha metodología y adaptarla al contexto de idioma, moneda, etc. (iii) El adjudicatario del proceso de contratación estaría en la Tienda Virtual del Estado Colombiano de CCE, por lo que se adhería a los términos y condiciones de la misma.
(iv) El proceso no requería edición de materiales. (v) Otras entidades diferentes al MEN, como secretarías de educación e instituciones educativas podían comprar dichos materiales. LP-105-AG-2016 Licitación PúblicaCuantía: Indeterminada El objeto del instrumento de agregación de demanda es establecer: (a) las condiciones en las cuales los proveedores realizan la edición y distribución de material pedagógico;
(b) las condiciones en las cuales las entidades compradoras se vinculan al instrumento de agregación de demanda; y (c) las condiciones de pago de la edición y distribución de material pedagógico por parte de las entidades compradoras y a favor de los proveedores. (i) El proceso abarcó de 1o a 11o en lenguaje y matemáticas. (ii) Tenía una cuantía indeterminada por tratarse de una agregación de demanda.
(iii) El proceso sí requería de edición de materiales, por lo que en el Anexo 1 se dispuso la matriz de contenidos. LIC-MINEDUC-001-2013-ECUADOR Licitación PúblicaCuantía: USD 598,315.85 Contratación de la cesión de derechos de impresión, reproducción y distribución de textos escolares de (i) primer curso de bachillerato en las asignaturas de física, química, lengua y literatura, historia y ciencias sociales, matemática e informática aplicada a la educación, y (ii) segundo curso de bachillerato en las asignaturas de física y química, biología, historia y ciencias sociales, lengua y literatura y matemática.
(i) Derechos de autor, pueden ser artísticas y literarias: mapas y material audiovisual, mobiliario y obras de coreografía, derecho a copiar o reproducir cualquier tipo de obra; derecho a la actuación en público; derecho a realizar grabaciones de sonido o textos de 1o y 2o de bachillerato en lengua y literatura. (ii) Derechos de autor, pueden ser artísticas y literarias: mapas y material audiovisual, mobiliario y obras de coreografía, derecho a copiar o reproducir cualquier tipo de obra; derecho a la actuación en público; derecho a realizar grabaciones de sonido o textos 1o y 2o bachillerato en matemáticas.
(iii) Proceso enfocado en la dotación de material pedagógico para Bachillerato. (iv) Adquirir la cesión de derechos de impresión, reproducción y distribución de textos escolares. (v) El proceso estaba compuesto por libro del estudiante y guía del docente. LICBS-MINEDUC-003-16-ECUADOR Licitación PúblicaCuantía: USD 9,204,213. Cesión de derechos de impresión, reproducción y distribución de textos escolares, cuadernos de trabajo del estudiante y guías para el docente (i) El proceso fue dividido en 20 segmentos.
(ii) Derechos de autor, pueden ser artísticas y literarias: mapas y material audiovisual, mobiliario y obras de coreografía, derecho a copiar o reproducir cualquier tipo de obra; derecho a la actuación en público; derecho a realizar grabaciones de sonido o subnivel elemental, medio y superior (libro texto y guía del docente) de EGB (matemática).
(iii) Derechos de autor, pueden ser artísticas y literarias: mapas y material audiovisual, mobiliario y obras de coreografía, derecho a copiar o reproducir cualquier tipo de obra; derecho a la actuación en público; derecho a realizar grabaciones de sonido o textos escolares y guías del docente de BGU (lengua y literatura). (iv) El proceso estaba compuesto por libro del estudiante, cuaderno de trabajo de estudiante y guía del docente.
Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir de información pública en SECOP I, SECOP II y SERCOP. Del análisis de los ocho procesos aquí reseñados se pueden destacar algunas características. Primero, que dos procesos fueron adjudicados a través de contratación directa –los contratos 1491 y 1003 de recompras-, en los que no existió la intensidad del proceso competitivo que involucran otras formas de contratación. Segundo, que un proceso se adelantó como selección abreviada, SA-MEN-53-2012, ya que tuvo una cuantía relativamente pequeña –pues solo cubrió tres grados escolares- y, además, entendió los textos como productos de características técnicas uniformes, es decir, que los materiales tenían unas características generales ya registradas que no implicaban ningún tipo de desarrollo técnico o editorial en específico.
Tercero, que los cinco procesos restantes se adelantaron por licitación pública, pero todos con objetos y condiciones contractuales diferentes a las del PROCESO. Esos cinco procesos restantes se detallan a continuación –excepto el PROCESO, que ya fue presentado en el punto 3 del Informe Motivado-: (i) El proceso LP-MEN-17-2015 tenía por objeto la adquisición de materiales con el método de Singapur para los grados 1o, 2o y 3o en matemáticas que no estuvieran focalizados en el programa de 'Vamos a aprender' del MEN.
Debido a que el método Singapur [226] para la enseñanza de matemáticas consistía justamente en utilizar una metodología de enseñanza de un currículo predeterminado en Singapur, los proponentes solo debían licenciar ese método y adaptarlo al idioma y la moneda de curso legal de cada país, entre otros aspectos, por lo que el trabajo editorial era relativamente menos complejo ya que había un currículo y un plan de estudios predeterminado [227].
Sin embargo, debido a fallas en su estructuración, el MEN decidió no abrir el proceso oficialmente, pero como ya se había publicado el proyecto de pliego de condiciones, quienes estaban interesados supieron desde ese momento cuál era la necesidad y el propósito que perseguiría el MEN con este proceso y en qué material se basaría la contratación posterior.
Es claro que esta circunstancia permitió que los interesados en participar en el proceso se anticiparan para cumplir con los requisitos, lo cual, cabe destacar, se dio en condiciones de igualdad para todos. Sin perjuicio de lo ya expuesto, este proceso tenía como novedad que el adjudicatario haría parte de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, lo que se traducía en que cualquier entidad pública, como secretarías de educación o instituciones educativas oficiales, podían adquirir estos materiales educativos a través de la colocación de órdenes de compra que el adjudicatario del proceso atendería [228].
(ii) El proceso LP-MEN-19-2015 fue el que efectivamente publicó la contratación para la adquisición de materiales con el método de Singapur para los grados 1o, 2o y 3o que no estuvieran focalizados en el programa de 'Vamos a aprender'. El pliego de condiciones definitivo guardó similitud con el proyecto de pliego de condiciones del proceso LP-MEN-17-2015, de manera que el objeto contractual de ambos procesos fue el mismo [229].
Por lo tanto, desde el aviso de convocatoria del LP-MEN-17-2015 se supieron las condiciones del proceso de contratación asociadas al método Singapur. (iii) Los procesos LIC-MINEDUC-001-2013-ECUADOR y LICBS-MINEDUC-003-16-ECUADOR fueron adelantados en Ecuador por parte del Ministerio de Educación de ese país, de los cuales SM fue adjudicatario de algunos segmentos en que se dividieron los procesos.
Sin embargo, el objeto principal de estos procesos consistía en la cesión de derechos de impresión y reproducción de los materiales, razón por la cual el trabajo editorial era prácticamente nulo. Aunado a lo expuesto, se resalta la característica que resulta ser la más importante para la Delegatura: que el PROCESO era el único, de los ocho listados, que necesitó trabajo y actividad editorial.
De hecho, era por eso que el PROCESO era novedoso, pues al tener dentro de su objeto contractual la edición, se presentó un cambio en la manera como, hasta ese momento, el MEN había adelantado sus contrataciones. De esto dio cuenta YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) durante su testimonio [230]: APODERADO DE SM (43:02): “Decía usted que este era un proceso novedoso y que había una diferencia porque era un proceso de edición, impresión y distribución que era diferente a los anteriores, ¿podría usted ilustrar al Despacho en qué correspondía cada etapa, edición, impresión, distribución? YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (43:19): La edición, pues la elaboración de, del contenido de los libros, es decir, que, que, se llamaba, se llama Material Pedagógico porque es un, es un libro del estudiante, un cuadernillo del estudiante, y un libro del docente.
Con edición me refiero a la elaboración de contenidos, la elaboración del libro. Eh, la, la impresión, pues todo lo que tiene el proceso de imprimir pues hacer los libros. Y la distribución es el proceso de que llegue al aula y a los estudiantes, o al colegio que se determine, en la cantidad que se determine por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN. Eh, novedoso porque el MINISTERIO DE EDUCACIÓN llevaba manejando estos procesos de manera diferente, ni siquiera había hecho proceso de edición. El proceso de edición, eh, es completamente, ¡no sé si es completamente nuevo! Pero para ese momento, no se…, no se habían tenido como procesos recientes de edición de libros, lo que sí se había hecho era lo que les decía, la, digamos, que el tema de Singapur, que se compró los libros y se imprimen y se distribuyen y el tema de Chile, que era un tema de lenguaje y se había manejado, entiendo yo, por diferente impresión con imprenta y distribución con 4-72, lo que ampliaba los términos de entrega a un casi, cincuenta por ciento, o sea, es decir, los libros llegaban muy tarde a, a los lugares donde tenían que llegar.” Como se lee de esta declaración, el trabajo de edición involucra una complejidad mayor, toda vez que se deben elaborar los contenidos según los requerimientos de la entidad contratante, en este caso, el MEN.
De este modo, si bien los investigados pueden tener experiencia en procesos de contratación pública, la forma como la acreditaron solamente prueba una experiencia distinta, pues como ya se analizó, este PROCESO tenía unos retos y unas condiciones completamente diferentes para la dinámica de contratación pública en la que los investigados habían estado inmersos.
Con todo, aun si se admitiera que la experiencia de SM y las habilidades particulares de los demás investigados fueron relevantes, según se expondrá más adelante, para el caso concreto existieron otros factores, estos sí determinantes, que garantizaron el éxito de SM. El segundo cuestionamiento que la Delegatura propone está encaminado a poner en duda la experiencia y asertividad con que los investigados se preparaban para los procesos de selección pública.
Para la Delegatura resulta contradictorio que los investigados atribuyan el éxito de SM en este PROCESO a la experiencia y excelencia que habían tenido en otros procesos pero, al mismo tiempo, hayan fallado en entender algo relativamente sencillo como era verificar el requisito de experiencia que debían acreditar por cada segmento. Esta contradicción se refuerza si se tiene en cuenta que los investigados han reconocido que es necesario comprender bien los pliegos de condiciones y que esto es clave para el trabajo posterior.
Al respecto, JAIME MARCO FRONTELO así se expresó al absolver interrogatorio [231]: JAIME MARCO FRONTELO (59:50): “(…) cuando se publican los pre pliegos, hay un trabajo cuidadosísimo que insisto para mí es la clave de lectura de entender bien qué quiere el MINISTERIO, entender qué expectativas tiene, entender cómo tengo que plasmar en un contenido todo lo que se dice en los pliegos y a partir de ahí, arranca el desarrollo propiamente dicho (…)”.
Por lo que para la Delegatura resulta llamativo que a pesar de que JAIME MARCO FRONTELO destacó la importancia que tenía una lectura cuidadosísima para entender bien lo que el MEN quería, todo el equipo de SM involucrado en el PROCESO se hubiera equivocado en comprender el criterio de experiencia del PROCESO, el cual era sencillo. Además, llama la atención que los investigados solo advirtieron este error cuando ya se había adjudicado el PROCESO y solo porque un tercero los hizo caer en cuenta.
En efecto, ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, al rendir declaración durante la visita administrativa de inspección a SM, admitió que advirtió el error con posterioridad a la adjudicación [232]: SUPERINTENDENCIA (01:48:26): “¿Cómo fue que surgió la idea de vender contenidos? JAIME en reunión ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (01:48:30): No, no en reunión, se encontraron en la audiencia de riesgos, uno se encuentra con la competencia en reuniones y entonces JAIME vio a CARLOS, LAROUSSE, y le dijo '¿y vos te vas a presentar?', o sea, como un tema ahí de Entonces él le dijo algo que estaba negociando con México pero que él creía que México no iba a ser capaz de hacerle los contenidos y ya.
Y JAIME vino y me dijo 've, ISABEL, ¿y si vendemos los contenidos a LAROUSSE ?', porque JAIME estaba muy preocupado de, como de hacer el esfuerzo editorial de tener todo y que por un tema financiero no nos pudiéramos presentar. De hecho, le vendimos los contenidos a LAROUSSE, que eso pues obviamente nos genera menos ganancia a que si nos hubiéramos presentado nosotros directamente, y después, de hecho, es que me da como pena decir pero es así, nos dimos cuenta del error cuando SANTILLANA se quejó, o sea, porque con los abogados decíamos 'pero, ¿ SANTILLANA por qué dice que por qué no nos presentamos nosotros?', Y yo, generalmente, yo decía '¿por qué dice eso?' y con la abogada nos sentamos a revisar los pliegos y ella fue la que me dijo a mí 've, ¿en qué parte de los pliegos dice lo que uno no se puede poner en otro?'; entonces le dije, 'siempre ha sido así, espérate revisamos el mail de MARÍA CONSTANZA, de la contadora'.
El mail de la contadora decía que no nos podíamos presentar porque 'recuerden que un contrato no sé qué, no sé qué, no sé qué', y ahí nos dimos cuenta. O sea, ya nos habíamos presentado, ya, ya nos la habíamos ganado y dijimos, muchos brutos, o sea, es que parece mentira pero fue así ”. Por supuesto que se podría desechar esta observación al pensar que fue un simple error.
Sin embargo, no deja de ser extraño que tantas personas experimentadas involucradas, que saben de lo importante que es entender bien los pliegos de condiciones, que tenían clara la importancia trascendental del PROCESO y que además –según la defensa– tenían una experiencia suficiente para prever exitosamente las condiciones fundamentales del proceso, hayan caído en una equivocación –que pudo haber sido superada con la simple lectura de los documentos del proceso de selección– de la que no se dieron cuenta hasta mucho después y que, como si lo anotado fuera poco, les costó la participación directa en un segmento, circunstancia que, conforme lo afirmó ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA en la declaración recién citada, de haber sido lograda le habría representado a SM una mayor ganancia. Por último, y como se verá a continuación, acreditar experiencia y éxito en procesos de contratación pública nada dice sobre la posibilidad que tiene un competidor en el mercado para acceder a información confidencial de manera indebida y a las ventajas que puede obtener y materializar con ese acceso. 8.3.
Consideraciones de la Delegatura acerca del acceso a información sobre la necesidad de validadores de textos, la programación del taller del 9 de junio de 2016 y del presunto aprovechamiento de la posición de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA como coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL Sobre estos puntos la Delegatura encuentra razón a la defensa de los investigados.
Sin embargo, se debe llamar la atención acerca de que la defensa de los investigados parte de un entendimiento distinto al que fue planteado en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018 en relación con la información que circuló en el marco de la CCL acerca de la necesidad de validadores de textos y la programación del taller. Sobre el particular, para la Delegatura dicha información nunca se entendió como la prueba de acceso y uso de información confidencial [233].
Se trató simplemente de una contextualización de lo que después se mostraría del comportamiento de los investigados. Para dar cuenta del entendimiento de la Delegatura sobre este particular, a continuación se presenta el aparte de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018 al que se hace mención [234]: “Para este acápite ( 11.2. ) es preciso tener en cuenta tres aspectos: primero, que lo aquí dispuesto es un recuento de hechos que permiten describir las circunstancias que antecedieron la publicación del PROCESO.
Segundo, que las pruebas presentadas más adelante acreditan un flujo de información a la que pudieron acceder distintos agentes del mercado editorial en Colombia. Tercero –y consecuentemente–, esta parte no acredita el acceso y uso de información confidencial de SM, pero sí establece un parámetro de referencia para entender el modo en que actuó SM desde esta temprana etapa.” En todo caso, para la Delegatura quedó acreditado, a través de los memoriales de descargos presentados por los investigados y particularmente en los testimonios de ALFONSO CASTRO CID (Representante Legal de KREAB ) [235] y ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente Ejecutivo de la CCL ) [236] que: (i) La información que circulaba al interior de la CCL y que KREAB conocía no era confidencial.
(ii) Que la información sobre la necesidad del MEN de contactar validadores escolares –correos electrónicos del 4 y 5 de mayo de 2016, que aparecen en las hojas No. 6 y 7 de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018– no era confidencial y, además, tampoco tenía suficiente relación o contenido para vincularla necesariamente con algún tipo de expectativa de información detallada de lo que sería el PROCESO.
(iii) Que la información sobre la programación de un taller de mallas curriculares para el 9 de junio de 2016 –correos electrónicos del 12 y 17 de mayo y del 7 de junio de 2016 en las hojas No. 8, 9, 23 y 24 de Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018, respectivamente- no solo no era confidencial, sino que tampoco era suficiente por sí sola para vincularla o pronosticar la estructuración o publicación del PROCESO, entre otras cosas, porque además ese taller no tenía como propósito dar a conocer los detalles del PROCESO, tal como quedará evidenciado cuando se explique lo que fue socializado en este taller en la sección 8.5.2. de este documento.
En este orden de ideas, es importante precisar en este punto que la información antes descrita, conocida por la CCL y por KREAB, no fue en modo alguno determinante para que SM resultara adjudicatario del PROCESO. Por otra parte, sobre el aparente uso ilegítimo de su posición como coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL por parte de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA también quedó acreditado para la Delegatura que esta calidad no fue lo que le dio ventaja a SM en el acceso y uso de la información confidencial, sino que su actividad desde la coordinación se ciñó a los protocolos de la CCL, tal como quedó acreditado a lo largo del testimonio de ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente Ejecutivo de la CCL ) [237].
En suma, salvo por la precisión que se hizo al inicio de este numeral, para la Delegatura quedó acreditado que ni el acceso a la información sobre la necesidad de validadores de textos y la programación del taller del 9 de junio de 2016, ni la posición de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA en la CCL fueron los factores determinantes que dieron una ventaja anticompetitiva a SM. 8.4.
Sobre la selección de la serie de libros 'Applica' como base de los que fueron los Materiales Pedagógicos de SM para el PROCESO Sobre esta parte de la defensa, la Delegatura da la razón a los investigados. Para llegar a esta conclusión se relacionaron tres puntos que ya se han discutido en este Informe Motivado: por un lado y como se indicó en el punto 5.1., los DBA, al igual que los demás lineamientos orientadores de currículo en Colombia, eran públicos y, en esa medida, cualquier persona libremente podía consultarlos desde junio de 2015 –la fecha de su publicación–.
De ahí que SM, en el desarrollo natural de sus actividades económicas, los haya consultado y analizado libremente para su serie de libros vigente para ese momento, esto es, la serie conocida como 'Applica'. Precisamente la vigencia de esta serie y el trabajo realizado con los DBA fue confirmada por ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA al absolver interrogatorio [238]: SUPERINTENDENCIA (01:51): “¿Recuerda con cuáles series se hizo esa comparación? ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (01:55): Sí, con la vigente, con 'Applica'.
SUPERINTENDENCIA (02:04): La serie de campaña de… En el mercado colombiano, ¿cuál era? ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (02:09): 'Applica', o sea, para el mercado el negocio editorial se mueve junio - julio, entonces para 15 - 16, era 'Applica', para el 16 - 17 sacamos para la campaña siguiente sacamos 'Applica' con tecnología y le pusimos el nombre de 'Conecta', era la misma serie 'Applica' pero con tecnología.” Por otro lado, y como se dijo en el punto 8.3., quedó demostrado para la Delegatura que la información circulada en el marco de la CCL con KREAB y el MEN no era información confidencial y que de ella, por sí sola, no se podía prever el alcance ni los detalles del PROCESO de forma suficiente como para iniciar trabajos editoriales que permitieran a SM o a cualquier otro competidor anticiparse para aumentar las probabilidades de éxito en el PROCESO.
De forma que, precisado el carácter público de los DBA, así como de los demás lineamientos orientadores de currículo en Colombia, la hipótesis inicialmente planteada por la Delegatura en relación con la información que ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA obtuvo sobre la necesidad de contactar y contratar evaluadores de textos y de programar el taller del 9 de junio de 2016 no correspondió a aspectos determinantes para el éxito de SM en el PROCESO.
Por lo tanto, con fundamento en el material probatorio concluye esta Delegatura no es cierto que las circunstancias aquí mencionadas hayan servido a SM para desarrollar el primer trabajo editorial de cara al PROCESO sobre la base de la comparación de la serie de libros 'Applica' con los DBA. La Delegatura advierte y reconoce que esta hipótesis perdió su fundamento.
Por otra parte, y aunado al punto anterior, dado el carácter público de los DBA y los lineamientos curriculares establecidos desde la Ley 115 de 1994, es lógico y admisible que los agentes educativos, como las empresas editoriales en Colombia, busquen cumplir con las regulaciones y reglamentaciones sobre materiales educativos. Al respecto, así lo dio a entender MARA ROCÍO BENAVIDES REINA (en ese momento Gerente Editorial de contenidos editoriales para América Latina de EDITORIAL NORMA ) [239]: APODERADO DE JAIME MARCO FRONTELO (45:48): “Usted hace un momento hablaba de los estándares de calidad y también le comentaba a la Doctora María Camila, eh, sobre los DBA y sobre estándares de calidad, ¿los libros que uno generalmente saca en el mercado, revisa que cumpla con los estándares de calidad y con los DBA ? MARA ROCÍO BENAVIDES REINA (46:16): Siempre cuando uno va a hacer un libro en un país revisa los lineamientos educativos, en este caso los estándares, las mallas de aprendizaje y los DBA.
¿Sí? Que es terrible cuando uno saca un libro y después de que el libro está publicado, salen cambios curriculares, ¿sí? Porque eso quiere decir que hay que adaptar el producto. APODERADO DE JAIME MARCO FRONTELO (46:40): Es decir, si le entiendo bien, ¿esa revisión hay que hacerla con periodicidad? MARA ROCÍO BENAVIDES REINA (46:44): Claro, cada vez que uno va a sacar una serie tiene que revisar los lineamientos, ¿sí? Las tendencias pedagógicas, uno parte del marco legal que son los documentos que estén publicados en el MINISTERIO, no importa que si se llaman DBA, si se llaman mallas curriculares, si se llaman eh, estándares, uno tiene que revisarlos para que se adapte al currículo del país. Estamos hablando de texto escolar.” En todo caso, nada de lo que se ha presentado de los puntos 8.2. a 8.4. en cuanto a la defensa de los investigados, y su correspondiente análisis, ha logrado desvirtuar la tesis central de la Delegatura, la cual quedó expuesta desde el punto 4 y fue reiterada en los puntos 8 y 8.1. 8.5.
Consideraciones de la Delegatura sobre el acceso a información confidencial por parte de los investigados según muestra la cadena de correos electrónicos del 10 al 17 de junio de 2016 Los investigados afirmaron que la información que fue cruzada entre ellos y de la que da cuenta la cadena de correos electrónicos del 10 al 17 de junio de 2016 no era información confidencial sino pública.
Para desvirtuar la defensa descrita la Delegatura presentará las pruebas que acreditan el acceso de SM a la información que interesa en este caso, así como el carácter confidencial de esa información y la ventaja competitiva que otorgó su conocimiento prematuro. Hecho esto, la Delegatura presentará, a partir del numeral 8.5.1., las consideraciones que permiten concluir que la defensa de los investigados no desvirtuó las pruebas que sustentaron la imputación. En relación con las pruebas, corresponde resaltar la cadena de correos electrónicos iniciada el 10 de junio y finalizada el 17 de junio de 2016, en la que participaron ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ) [240].
Como se aprecia en el texto de los documentos, en esa conversación discutieron información confidencial relacionada con el PROCESO y tomaron decisiones para preparar la propuesta que después SM presentó a partir de esta información. Para analizar la pertinencia y utilidad de esta cadena titulada “RE: Grupo licitación MEN” hay que tener en cuenta tres aspectos.
El primero de ellos corresponde a las fechas en que ocurrió esta cadena, pues (i) empezó el 10 de junio de 2016 –un día después del taller del MEN en la CCL (9 de junio de 2016) –; (ii) fue concomitante con la firma de los acuerdos de confidencialidad por parte de los evaluadores externos contratados por el MEN –que tuvo lugar alrededor el 31 de mayo de 2016 y el 6 de junio de 2016–; y (iii) terminó antes de la publicación del PROCESO en el SECOP II [241] (28 de junio de 2016).
El segundo aspecto que se debe tener en cuenta está relacionado con que las tres personas involucradas en esta cadena ocupan cargos de dirección dentro de SM [242], de ahí que esas tres personas podían decidir qué hacer con la información sin necesidad de autorizaciones o permisos de terceros. El tercer aspecto atañe al contenido de la información, la cual se caracteriza, de un lado, por ser acertada con respecto a lo que se iba a establecer en los pliegos de condiciones y, del otro, por ser confidencial para la fecha de la cadena de correos electrónicos objeto de análisis.
A continuación se presentarán algunos de los mensajes que hacen parte de la cadena objeto de análisis, iniciando por aquel con el que comenzó la conversación correspondiente. El primer mensaje tiene fecha de 10 de junio de 2016 y fue remitido por ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA a JAIME MARCO FRONTELO y a RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ).
Un punto fundamental para este Informe Motivado es que los funcionarios de SM, en particular los dos investigados en el marco de esta actuación, admitieron expresamente que la información que cruzarían en el curso de la conversación tendría carácter confidencial. Nótese, al respecto, que aclararon que en la conversación podrían “ir compartiendo información confidencial y opiniones para ir adelantando el trabajo de cara a la licitación del MEN” [243].
El documento se aprecia a continuación: Cadena de correos electrónicos entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM) Fuente: Tomado del computador de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA en visita administrativa del 27 de noviembre de 2017 De la lectura de este mensaje queda claro que ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA tenía un “amigo del MINISTERIO ” que le dio información confidencial con la que SM se adelantó en las tareas necesarias para presentarse al PROCESO.
Así mismo, se puede concluir que la firma del acuerdo de confidencialidad al que se hizo referencia en el mensaje no sería el fin del intercambio de información confidencial, porque a lo sumo implicaría que ese “amigo del MINISTERIO ” le contaría menos a la funcionaria de SM. En esa medida, no sólo SM tenía una posición privilegiada desde antes de la publicación del PROCESO, sino que con este contacto mantendría esa ventaja sobre los demás proponentes.
El segundo correo que es relevante resaltar en esta oportunidad corresponde al que ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA remitió a RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ) en respuesta a una indicación de este último. El documento es el siguiente [244]: Cadena de correos electrónicos entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM) Fuente: Tomado del computador de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA en visita administrativa del 27 de noviembre de 2017 El aspecto relevante del mensaje citado es que evidencia que el flujo de información confidencial al que accedió ilegítimamente SM tuvo lugar de manera progresiva.
Al respecto, se aprecia que para el 13 de junio de 2016 ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, aunque ya sabía que SM debería elaborar una “guía del docente” para participar en el PROCESO, todavía no tenía conocimiento preciso de las condiciones que serían exigidas en relación con ese documento. Ahora bien, el correo demuestra también que para solucionar ese problema la directiva de SM estaba recibiendo información confidencial acerca de las actuaciones del MEN respecto del PROCESO, pues además de que estaba enterada de que el día siguiente los funcionarios del MEN tendrían una reunión sobre ese asunto, afirmó expresamente que tendría un nuevo contacto con su “amigo del MINISTERIO ” después de la reunión referida para “ver si hay algo nuevo”.
El tercer correo que se debe presentar es fundamental para sustentar la recomendación que la Delegatura presenta mediante este documento. Se trate del mensaje que el 17 de junio de 2016 remitió JAIME MARCO FRONTELO a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ). El documento se presenta a continuación: Cadena de correos electrónicos entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ, Subdirector General Internacional del GRUPO SM Fuente: Tomado del computador de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA en visita administrativa del 27 de noviembre de 2017 La información a la que tuvo acceso SM antes de la publicación del PROCESO fue clave, al menos, por dos aspectos.
Primero, porque tuvo conocimiento del material que se evaluaría con la presentación de las ofertas para el PROCESO, lo que le permitió organizarse internamente para lograr alcanzar la meta de unos entregables totalmente definidos desde el 17 de junio de 2018. Así, SM habría obtenido al menos once días calendario de ventaja sobre los demás interesados que se enteraron de las condiciones y términos del PROCESO hasta su publicación el 28 de junio de 2016.
En segundo lugar, la información a la que accedió SM fue fundamental porque conoció con anticipación los plazos que se establecerían, lo que facilitó que ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y JAIME MARCO FRONTELO pudieran planear y priorizar en tiempo real su agenda de trabajo editorial. Finalmente, es pertinente presentar el mensaje que el 18 de junio de 2016 envió ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA a JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ) en respuesta a la información circulada el día 17 de junio de 2016.
En el mensaje descrito se afirmó lo siguiente [245]: Correo electrónico entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM) Fuente: Tomado del computador de JAIME MARCO FRONTELO en visita administrativa del 27 de noviembre de 2017 A partir de los correos electrónicos ya expuestos, es claro que la información que está contenida en ellos, además de ser reconocida como confidencial por los investigados, tiene efectivamente ese carácter.
En efecto, como se explicará con mayor detalle en el numeral 8.7.2. de este Informe Motivado, la información referida en los documentos que se han presentado, en particular aquella relacionada con las muestras que deberían entregarse al presentar la oferta, no había sido divulgada al público para el 17 de junio de 2016. A ello se debe agregar –como también se desarrollará con detalle en el ya referido numeral 8.7.2. de este documento– que tener acceso a esa información con la antelación con la que SM la conoció le reportó a la compañía una ventaja competitiva fundamental en el marco de un proceso de selección en el que, como lo manifestaron expresamente los investigados, “los tiempos son claves!” [246].
Sobre la base de lo expuesto hasta este punto –y de conformidad con lo que se anunció al principio de este aparte–, pasa ahora la Delegatura a someter a examen las explicaciones que los investigados ofrecieron para desvirtuar el contenido del material probatorio que se ha presentado. La conclusión de ese análisis, como se verá, es que las explicaciones presentadas por los investigados en sus memoriales de descargos y durante el desarrollo de la actuación administrativa no lograron desvirtuar la imputación. Para estos efectos debe tenerse en cuenta que los investigados intentaron acreditar no una sino cuatro fuentes de las que habrían obtenido esa información: (i) un amigo de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, que señalaron como WILLIAM MEJÍA BOTERO;
(ii) lo dicho en el taller del 9 de junio de 2016 impartido por el MEN en la CCL; (iii) los rumores sobre el PROCESO; y (iv) en el trascurso de la práctica de pruebas, también intentaron señalar que las fichas de evaluación eran públicas, de ahí que hubieran conocido esa información. Para la Delegatura el enfoque que tendrá este apartado es acreditar que toda la información relevante para el PROCESO y contenida en los correos electrónicos cruzados entre los investigados del 10 al 17 de junio de 2016, que hacían parte de la cadena titulada “RE: Grupo licitación MEN”, era confidencial.
En tal sentido, y como se indicará más adelante, pretender, como lo hacen los investigados, analizar de manera aislada las frases contenidas en estos correos para lo único que sirve es para descontextualizar el carácter confidencial que tenía la información relevante para el PROCESO que estaba contenida en dichos documentos. Así pues, y como se verá a continuación, a pesar de que los investigados intentaron acreditar su afirmación principal en el sentido de que la información compartida del 10 al 17 de junio de 2016 era pública, fallaron en identificar de manera fidedigna cada una de las fuentes que atribuyeron como origen de dicha información y que han pretendido sostener a lo largo de la investigación. En tal sentido, para esta Delegatura quedan claros dos puntos: (i) Si desde el comienzo los investigados sabían que era información pública, ¿cuál es la razón para haberse referido a ella en los correos como información “confidencial”?; y (ii) Si la información era pública como lo aseguran los investigados, la Delegatura no encuentra una explicación razonable para justificar ese carácter público mediante la contradictoria necesidad de recurrir a distintas fuentes alternativas a través de las cuales habrían accedido a dicha información –fuentes que, además, fallaron en identificar fidedignamente–.
A continuación se desarrollan estos puntos con mayor detalle y, de manera particular, se expondrá cómo se desacredita la tesis de la defensa en este punto, esto es, que todo era público. Para estos efectos se mostrará en los puntos 8.5.1. a 8.5.4. que el origen de la información que refirieron los investigados no es cierto. 8.5.1. El aludido “amigo del MEN” no era WILLIAM MEJÍA BOTERO En este acápite quedará demostrado que el “amigo del MEN ” mencionado en la cadena de correos y que los investigados dijeron que era WILLIAM MEJÍA BOTERO no era él y que, además, la información que fue circulada y que la defensa atribuyó a WILLIAM MEJÍA BOTERO como pública, era confidencial en la medida en que WILLIAM MEJÍA BOTERO –si hubiera sido él la fuente de la información– sí firmó un compromiso de esta índole desde el 2 de junio de 2016.
En primer lugar, los investigados señalaron que el “amigo del MEN ” en realidad no se trataba de una persona vinculada al MEN, sino que era WILLIAM MEJÍA BOTERO, quien había sido contactado para ser evaluador de textos del PROCESO y había declinado su interés en prestar sus servicios sin haberse obligado con cláusula de confidencialidad alguna.
Por lo tanto, según esta explicación de los investigados la información que WILLIAM MEJÍA BOTERO les proporcionó –y que quedó plasmada en la ya referida cadena de correos electrónicos- era pública. Sin embargo, la Delegatura comprobó que las anteriores consideraciones son falsas. De hecho, cuando se le preguntó específicamente a WILLIAM MEJÍA BOTERO si él le había proporcionado a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA la información contenida en el correo del 10 de junio de 2016, en la que ella claramente mencionó a su “amigo del MEN ” al decir que se había reunido con él y que le había entregado información, WILLIAM MEJÍA BOTERO respondió lo siguiente [247]: APODERADO DEL TERCERO INTERESADO (49:55): “¿Se reunió usted con ISABEL CRISTINA el día 10 de junio de 2016? WILLIAM MEJÍA BOTERO (49:59): No me reuní. (…) APODERADO DEL TERCERO INTERESADO (50:44): Para hacer breves las preguntas, de la información que está plasmada en ese correo electrónico, ¿qué información entregó usted a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ? WILLIAM MEJÍA BOTERO (50:53): No le entregué información porque yo no me reuní con ella el 10 de junio.” De manera que, incluso abiertamente, WILLIAM MEJÍA BOTERO confirmó que él no se había reunido ni le había entregado la información que ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA plasmó en el correo del 10 de junio de 2016.
En línea con lo anterior, vale la pena agregar que, dado que los investigados faltaron a la verdad en decir que el “amigo del MEN ” era WILLIAM MEJÍA BOTERO, la Delegatura considera que este comportamiento, consistente en no haber suministrado información veraz en el curso de la investigación, debe ser considerado como un indicio en su contra según lo dispuesto en el artículo 241 del Código General del Proceso.
En segundo lugar, y aunque en gracia de discusión se admitiera que el “amigo del MEN ” en efecto hubiera sido WILLIAM MEJÍA BOTERO, los investigados señalaron que esa información era pública porque para ese momento WILLIAM MEJÍA BOTERO no había firmado ningún acuerdo de confidencialidad, por lo tanto, todo lo que él les habría comunicado era público.
Nuevamente la Delegatura probó que esto parte de un supuesto que no es cierto, en la medida en que WILLIAM MEJÍA BOTERO había firmado una carta de confidencialidad desde el 2 de junio de 2016 –la cual se presenta al comienzo del punto 8.5.1.1. - y, por lo tanto, aun cuando no fue contratista, en el marco de esa cláusula de confidencialidad él sabía que con este compromiso no podía revelar nada que hubiera sabido por parte del MEN sobre el PROCESO.
Para estos efectos, a continuación se presenta un correo electrónico de WILLIAM MEJÍA BOTERO a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, que además contiene una manifestación que aquel le presentó a la Gerente de Materiales del MEN, en el que se evidencia que WILLIAM MEJÍA BOTERO expresamente indicó al final que “puede tener la seguridad de que no divulgaré la información confidencial del proyecto recibida hasta hoy”, lo cual implica que él reconocía la naturaleza de confidencialidad de la información y su obligación de no revelarla [248]: Correo electrónico del 14 de julio de 2016 enviado por WILLIAM MEJÍA BOTERO a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, con copia a ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente Ejecutivo de la CCL) Fuente: Documento allegado como prueba en los memoriales de los descargos de los investigados.
Con todo, hay que precisar que la confidencialidad de una información no depende exclusivamente de la existencia o suscripción de un acuerdo confidencialidad. Más concretamente, un acuerdo de confidencialidad sirve como un medio para reconocer y delimitar el alcance de la confidencialidad y, sobre todo, sirve para generar derechos y obligaciones encaminadas a comprometer a una de las partes o a ambas a garantizar el carácter reservado de la información. Puntualmente, el acuerdo de confidencialidad no es una condición necesaria para la existencia de una información confidencial, por lo que el argumento de los investigados, según el cual como no se había suscrito un acuerdo de confidencialidad la información era por ese hecho pública, no es aceptable.
Finalmente, frente al tema de la firma del compromiso de confidencialidad, WILLIAM MEJÍA BOTERO se expresó así en su testimonio [249]: APODERADO DEL TERCERO INTERESADO (50:02): “En el correo electrónico, ella manifiesta que 'mi amigo del MINISTERIO '; le mencionó ciertos temas, de esos temas, (perdón un segundo, voy a consultar acá), el primero es 'me dijo que el lunes firman el acuerdo definitivo de confidencialidad'.
Don WILLIAM, ¿le manifestó usted el 10 de junio de 2016 a ISABEL CRISTINA que el lunes firmaría el acuerdo definitivo de confidencialidad? WILLIAM MEJÍA BOTERO (50:31): No le manifesté eso. Más aún, como usted la tiene en la copia, el acuerdo de confidencialidad yo lo firmé el 2 de junio.” Ahora bien, puesto de presente este tema, la Delegatura se pronunciará sobre lo que entiende como información confidencial, para lo cual partirá del análisis detallado de los acuerdos de confidencialidad que fueron firmados para el MEN –poniendo como ejemplo el de WILLIAM MEJÍA BOTERO –. 8.5.1.1.
Sobre los acuerdos de confidencialidad del MEN que fueron firmados Teniendo en cuenta el punto precedente, en el que WILLIAM MEJÍA BOTERO mencionó en su testimonio la firma de un acuerdo de confidencialidad con el MEN, la Delegatura considera importante puntualizar este tema. A partir de la queja [250] identificada con No. 16-445553-0 del 6 de diciembre de 2016, la Delegatura encontró que con ocasión de la preparación y estructuración que hizo el MEN y CCE del PROCESO, se habían firmado acuerdos de confidencialidad [251] que tenían como propósito mantener la reserva de la información que se compartiera con cualquier persona que conociera una parte o la totalidad del PROCESO.
Para contextualizar cómo eran estos acuerdos se presenta, a manera de ejemplo, el detalle del firmado por WILLIAM MEJÍA BOTERO el 2 de junio de 2016 [252]: ESPACIO EN BLANCO Carta de confidencialidad de WILLIAM MEJÍA BOTERO Fuente: Tomado de la información obrante en el expediente. Ahora bien, habiendo puesto esta imagen de presente y teniendo en cuenta que el propósito es conocer cuál información era confidencial para el MEN de cara al PROCESO, y de esta manera poder llegar a definir el significado y alcance de información confidencial en este caso –lo cual se hará en el acápite siguiente-, la Delegatura partirá por analizar esta carta de confidencialidad.
La primera variable de análisis es quién firma la cláusula. Como ha quedado claro, de cara al PROCESO el MEN había decidido convocar y contratar personas que fueran evaluadores de los Materiales Pedagógicos, esto en razón a que el MEN era el responsable de validar esos textos y sabía que había un riesgo de no alcanzar a desarrollar esa tarea únicamente con su personal interno por el tiempo y la cantidad de libros que potencialmente revisaría. Al respecto, se pronunció YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) durante su testimonio [253]: SUPERINTENDENCIA (12:31): “¿Cuál fue la necesidad de contactar y contratar evaluadores externos de estas asignaturas? YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (12:37): Pues la primera necesidad es que el MINISTERIO no tenía la capacidad para, digamos que la licitación salió en unos tiempos muy ajustados, eso fue lo primero, ¿por qué? Porque necesitábamos sacar una licitación con el tiempo que nos diera para que la distribución, es decir, el libro, estuviera la primera semana académica del colegio de los estudiantes al otro año. Entonces salimos con unos tiempos muy ajustados, eh, pues el MINISTERIO DE EDUCACIÓN no solamente tiene este tipo de licitaciones, tiene otro tipo de cosas y a pesar de que tenía disciplinares de por medio, que son las personas idóneas para hacer esta evaluación, eh, pues sí necesitábamos muchas más personas que evaluaran en el tiempo que necesitábamos y con la calidad que necesitábamos, eh, las propuestas.
Al principio se pensó mucho en las personas, porque pensamos que se iban a presentar más oferentes, realmente la, la, como estaba segmentada la, la licitación era para que nos diera la oportunidad de dos o tres proponentes por segmento, eh, y empezamos a hacer, digamos, como un presupuesto de más o menos cuánto tiempo se gastaba un persona en evaluar, eh, con nuestra rejilla y nuestra rúbrica cada uno de los, digamos que de los textos que realmente eran tres, porque eran tres por, por grado.
Y obvio la necesidad era de, de, digamos, de mano de obra porque el MINISTERIO DE EDUCACIÓN no iba a poder sustentar toda esta evaluación en el tiempo que se pedía.” Como bien se entiende de la carta y de la declaración, quienes firmaron la cláusula de confidencialidad aún no estaban contratados como evaluadores, ni se les caracterizaba por tener algún vínculo con el MEN.
De forma que simplemente con el acercamiento o el contacto por ser potencial evaluador ya tenían que firmar dicha cláusula. La segunda variable es la fecha de la firma, en tanto que las correspondientes cartas se firmaron en distintas fechas, esto es, conforme se hacían las entrevistas de los posibles evaluadores. Así lo dijo YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) durante su testimonio [254]: SUPERINTENDENCIA (15:53): “En relación con, con el contacto y, y, digamos, la, la identificación de los evaluadores, ¿ustedes se reunieron con ellos en algún momento? YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (16:03): Sí, claro, nosotros hicimos Se recibieron veinte hojas de vida, solo quince personas aceptaron la, la entrevista y pues empezó un proceso, pues había un proceso, había un manual para hacer entrevista, había una ficha para hacer la entrevista y, antes de hacer la entrevista se le hizo firmar una carta de confidencialidad que todos firmaron.” En este orden de ideas, la fecha resulta relevante en la medida en que las firmas de estas cartas ocurrieron en la etapa de preparación y estructuración del PROCESO, el cual, para ese momento, todavía no se había publicado oficialmente en el SECOP II y, por lo tanto, la información no circulaba públicamente.
Justamente por esta razón es que las cartas de confidencialidad demuestran que antes de la publicación del PROCESO era imperativa la necesidad de mantener la reserva de la información relacionada con dicho PROCESO. La tercera variable corresponde al contenido de la carta, y es que como bien se lee, esta comprendía como información confidencial toda la que fuera generada, presentada y/o entregada como tal por parte del MEN.
Al respecto, YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) explicó la amplitud de la información que tenía el carácter de confidencial durante esta etapa [255]: YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (19:43): “Porque pues, uno, no sabíamos si iban a estar contratados, y dos, lo que queríamos era salvaguardar el proceso de, de, de confidencialidad, de confidencialidad, es más por reservarnos el derecho a la información que se iba a dar en esa, en esa entrevista, frente digamos a los tiempos que se iban a establecer para, para la evaluación, frente a los criterios más allá de la ficha, los criterios de calidad que estaba buscando el MINISTERIO, en ese momento, de educación, eh, pero fue más por salvaguardar, digamos que, que el proceso.
Como para que, este tema ”. Asimismo, se debe recordar lo escrito por WILLIAM MEJÍA BOTERO en su correo electrónico del 14 de julio de 2016 dirigido a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente Ejecutivo de la CCL ) –el cual fue recientemente presentado en el punto 8.5.1. - en el que afirmó que “puede tener la seguridad de que no divulgaré la información confidencial del proyecto recibida hasta hoy”.
Esa afirmación evidencia que sobre la información que el MEN le había entregado se reconocía el carácter confidencial con el que fue suministrada. La cuarta y última variable era el propósito que había en hacer firmar esa carta de confidencialidad, aun cuando no había certeza de quiénes iban a ser contratados. De nuevo, YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) dio una explicación [256]: SUPERINTENDENCIA (19:37): “¿Sabe cuál era el propósito de hacer esas dos firmas de manera independiente? YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (19:43): Porque pues, uno, no sabíamos si iban a estar contratados, y dos, lo que queríamos era salvaguardar el proceso de, de, de confidencialidad, de confidencialidad, es más por reservarnos el derecho a la información que se iba a dar en esa, en esa entrevista, frente digamos a los tiempos que se iban a establecer para, para la evaluación, frente a los criterios más allá de la ficha, los criterios de calidad que estaba buscando el MINISTERIO, en ese momento, de educación, eh, pero fue más por salvaguardar, digamos que, que el proceso.
Como para que, este tema ” El tema de la confidencialidad de la información era tan importante y absoluto que así lo confirmó DEYANIRA ALFONSO SANABRIA (en ese momento, parte de la Coordinación Pedagógica del MEN ) [257]: SUPERINTENDENCIA (30:03): “No, sí señora, le quiero preguntar es como de lo que usted conoce del mundo editorial y de la contratación pública de material editorial y pedagógico, el efecto de que por ejemplo, esa información se conozca desde antes, ¿cuál considera usted que sería el objeto que esa información confidencial se conozca desde antes? DEYANIRA ALFONSO SANABRIA (30:27): Pues supongo que las empresas empiecen a avanzar (…).” Como bien fue reconocido, la relevancia de mantener la información confidencial se debía a que si algo se filtraba, una empresa podría avanzar en la preparación de los Materiales Pedagógicos de muestra, con lo cual evidentemente no concurriría en igualdad de condiciones al PROCESO y obstaculizaría la posibilidad de que la entidad contratante obtuviera la mejor oferta posible.
Es claro entonces que garantizar que todos los competidores participaran en igualdad de condiciones implicaría que se seleccionaría de manera objetiva el mejor material, libre de ventajas obtenidas indebidamente y apalancadas en la obtención de información privilegiada respecto de las características y detalles de los Materiales Pedagógicos de muestra que, como se verá, fueron determinantes para que SM resultara adjudicatario. 8.5.1.2.
Puntualización de lo que corresponde a información confidencial para este caso En el desarrollo de las actividades propias de la contratación estatal, la transparencia y la igualdad de oportunidades son elementos fundamentales para garantizar que todos los agentes participantes en este espacio puedan actuar en condiciones que garanticen el libre desarrollo del proceso competitivo.
Así, las distorsiones injustificadas de estas condiciones afectan el desenvolvimiento natural de sus participantes y la igualdad de oportunidades en las que se espera que estos concurran a rivalizar en los procesos de contratación estatal. Una situación de este tipo se configura, por ejemplo, cuando uno de los agentes del mercado se entera de una información que aún no ha sido públicamente revelada por quien dirige un proceso de contratación estatal y esa información es relevante y concreta para el desarrollo del proceso de selección o suficiente para darle ventaja a quien se entera de dicha información para participar en el proceso.
La razón es sencilla: la entidad contratante se reserva esta información porque, por su naturaleza, se requiere que los competidores no tengan acceso a ella ni puedan usarla antes del momento oportuno, puesto que su revelación o filtración anticipada tiene el potencial de beneficiar injustificadamente a quien la obtenga antes de tiempo. Dicho de otro modo, si lo que pretende un proceso competitivo de cara al Estado es que la adjudicación quede en cabeza de la firma más eficiente y competitiva, para tal valoración –selección objetiva– la entidad contratante requiere la garantía de que los competidores han accedido a un mercado en condiciones de igualdad.
Algo distinto, se reitera, impide el desarrollo del proceso competitivo y distorsiona la percepción objetiva de cuál es la firma más eficiente. Más concretamente, el acaecimiento de un escenario como este genera dos problemas: uno, a nivel jurídico, que consiste en que, cuando una persona puede “competir” mejor porque se entera ilegítimamente de algo que los demás competidores no saben o aún no deben saber, contraría el derecho colectivo a la libre competencia económica –tutelado como derecho constitucional en Colombia-; y otro, de tipo económico, es que el mercado pierde eficiencia porque se produce una asimetría de información que beneficia artificialmente a un solo agente del mercado y, como ya se explicó, el mercado no puede operar libremente.
Esto último se materializa en que, finalmente, el proponente beneficiado con el acceso a la información en realidad no está compitiendo, pues debido a que los demás proponentes no estarán en igualdad de condiciones, el proponente beneficiado no soportará las mismas presiones competitivas que tendría que encarar en un escenario de verdadera competencia. Lo anterior tiene que ver entonces con información que no es pública y que puede favorecer ilegítimamente a alguien.
Ello se ha entendido como acceso y/o uso de información confidencial y privilegiada. Para el caso en particular, y tomando como referencia lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 45 de 1990, en el artículo 2.11.4.2.1. del Decreto 2555 de 2010 y en el artículo 258 del Código Penal, así como algunos conceptos de la Superintendencia Financiera [258], la Delegatura para este caso ha entendido como información confidencial aquella información que (i) debe darse al público pero no fue o aún no ha sido revelada;
(ii) es concreta; y (iii) trae un beneficio para quien la tenga. En desarrollo de lo anterior, se tiene que la información confidencial corresponde a lo contenido en la cadena de correos electrónicos circulados del 10 al 17 de junio de 2016 entre los investigados en la medida en que: Tabla No. 13 - Aplicación de criterios de información confidencial en el caso concreto Criterio Aplicación al caso Referencia a la prueba que acredita el hecho Debe darse al público pero no fue o aún no ha sido revelada La información del PROCESO se hizo pública el 28 de junio de 2016 con la publicación en SECOP II por CCE.
Con anterioridad a esa fecha, la información era confidencial.Como ejemplo se destacan las fechas de la cadena de correos electrónicos, que empezó el 10 de junio de 2016 y terminó el 17 de junio de 2016. Como se expuso en el punto 8.5.1., se tiene que la información confidencial a la que accedieron los investigados tiene fecha anterior a la publicación oficial en SECOP II.
Es concreta Como se observa en la cadena de correos electrónicos, los investigados accedieron a datos puntuales de la estructuración y evaluación del PROCESO.Por ejemplo la citada cadena de correos muestra no sólo información detallada sino abundante: (i) Se iba a evaluar un programa de formación junto con el PROCESO. (ii) En el equipo de evaluadores de lenguaje no había personas cercanas a SM, pero en matemáticas sí. (iii) Se iban a dividir los grados escolares en grupos.
(iv) Lo clave era el número de páginas. (v) El plazo de entrega de los Materiales Pedagógicos de muestra. (vi) Las muestras que el MEN pediría de los Materiales Pedagógicos para presentar la oferta. Cadena de correos electrónicos del 10 al 17 de junio de 2016 circulada entre los investigados Trae un beneficio para quien la tenga A partir de esa información, el beneficio se materializó en que: (i) desde ese momento concentraron y diseñaron tareas, trabajos preliminares y contacto de potencial y futuro personal externo;
(ii) SM fue la única empresa que cubrió todos los segmentos del PROCESO a pesar de lo justo del tiempo; (iii) tuvieron suficiente tiempo para licenciar una parte de los Materiales Pedagógicos y con esto que LAROUSSE se presentara al segmento 3; (iv) fueron adjudicatarios directos e indirectos de todos los segmentos del PROCESO; y (v) que en procesos de contratación pública era la primera vez que se incluía como objeto contractual la edición de los textos educativos, de manera que era la primera vez que esta tarea se incluía como objeto contractual, lo cual implicaba un esfuerzo novedoso para las editoriales.
Estas afirmaciones se acreditan con la cadena de correos electrónicos del 10 al 17 de junio de 2016 y del 6 de julio de 2016, la posición que el acceso a la información confidencial le dio a SM para hacer el trabajo editorial sobre la muestras de Materiales Pedagógicos que serían evaluados, utilizando la brevedad del tiempo a su favor, el inicio de un cronograma de trabajo editorial que, en últimas, permitió que SM fuera el único proponente en presentar los Materiales Pedagógicos de muestra a todos los segmentos y ser adjudicatario.
Al respecto, se pueden referenciar los puntos 3.2., 8.2., 8.6., 8.7. y 8.9. de este Informe Motivado. Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información obrante en el expediente. 8.5.2. En el taller del 9 de junio de 2016 dictado por el MEN en la CCL no se entregó información ni detalles del PROCESO Los investigados también dijeron que la alegada información confidencial en realidad era pública porque se dio a conocer en un taller que adelantó el MEN en la CCL el 9 de junio de 2016.
Sin embargo, para la Delegatura esto tampoco puede ser aceptado ya que, como se logró establecer, este taller fue desarrollado por el MEN como parte de la estrategia de mesas de validación que estaba gestionando para la creación de unas mallas curriculares que sirvieran de referente para instituciones educativas y docentes, las cuales solo se publicaron hasta el 2017 –como se indicó en el punto 5.1. -, por lo que no tenían relación alguna con el PROCESO.
En consecuencia, en ese taller no se pudo haber revelado de manera oficial información del PROCESO. Sobre este hecho se pronunció YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) durante su testimonio [259]: SUPERINTENDENCIA (21:53): “Vamos ahora a la reunión del 9 de junio, ¿sí? Ese es el que entendemos nosotros que fue el taller, eh, en la CÁMARA COLOMBIANA DEL LIBRO, ¿la recuerda? YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (22:02): “Sí, pero yo a ese taller yo no tuve nada que ver, ese taller es un taller de mallas curriculares, de la Gerencia de Malla Curricular.
Esa es, o ese es un taller, una mesa de trabajo que se estaba haciendo para la validación, digamos, que de unas mallas curriculares. Yo simplemente fui a abrir el, la agenda, porque en ese momento ni la Directora ni la Gerente de Currículo podía ir, entonces, digamos que no tengo mayor información de esa reunión. Lo único que yo hice fue en esa reunión fue que me presenté como la Gerente de Materiales, eh, y, abrí el espacio con las editoriales para informarles que se venía un proceso en el que el MINISTERIO estaba en la búsqueda de una edición de materiales.” Frente a la diferencia de las Gerencias de Malla Curricular y de Materiales que menciona la testigo, basta señalar que si bien son dos gerencias pertenecientes al MEN, tenían funciones distintas, de manera que mientras la de Malla Curricular adelantaba y socializaba estas mesas de validación, la de Materiales se ocupó del PROCESO [260]: YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (23:11): “Porque Mallas Curriculares y, digamos, que Materiales son dos gerencias aparte del MINISTERIO DE EDUCACIÓN. Implícitamente en Materiales se habla de mallas curriculares, pero, pero son dos cosas como diferentes.
¿Sí me entiendes? O sea, no, son dos gerencias…” Para particularizar lo que se socializó en este taller, es pertinente traer a colación la presentación hecha por el MEN ese día y que obra en el expediente [261]. Según ese documento los temas a tratar fueron los siguientes: estrategias de integración de componentes curriculares; procesos de un currículo de calidad; ubicación de mallas; diseño curricular inverso; propósitos del documento de mallas de aprendizaje y estructura de mallas.
En ninguno de los puntos señalados se tocaron aspectos relacionados con el PROCESO y mucho menos estos se refirieron a los detalles que fueron referidos en los correos electrónicos del 10 al 17 de junio de 2016 entre los investigados –hojas No. 27 a 32 de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018-. Por lo tanto, no puede acogerse la afirmación de los investigados en el sentido de que durante el taller del 9 de junio se haya obtenido información sobre el PROCESO con ese nivel de detalle.
De cualquier forma, de haberse obtenido ese día, no pudo haber sido a través de los canales oficiales del MEN. No obstante, y como fue puesto de presente desde la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018, en el taller se hizo un anuncio informal acerca de que el MEN eventualmente iba a hacer una compra pública de libros, pero –se insiste– no con el grado de detalle de los correos electrónicos intercambiados del 10 al 17 de junio de 2016.
Así lo reconoció YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) [262], que fue quien dio el anuncio: APODERADO DE ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (01:00:30): “No obstante lo que nos acaba de comentar, por favor infórmele al Despacho, ¿usted sabe o le consta si en esa reunión o en ese taller, dijéramos, ya era claro que se iba a adelantar un proceso de contratación en el futuro? YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (01:00:47): Para las ¿que si era claro que se iba a adelantar? Eh, sí, digamos que yo abrí la posibilidad a que sí se iban a abrir como unos procesos, eh, no estoy tan segura si dije de edición, impresión y distribución y que lo íbamos a hacer por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, pero sí anuncié que se iban a hacer como unos procesos de dotación de materiales, y que estábamos interesados en hacer un acercamiento mayor a las editoriales, con las editoriales.” En este punto de la declaración el apoderado de la investigada preguntó si en esa línea del anuncio se dio más información sobre el PROCESO, a lo que la declarante respondió tajantemente que no se había filtrado ni se había dicho nada más por su parte, ni por las personas que la acompañaron, porque estas últimas eran de la Gerencia de Malla Curricular y no de Materiales [263]: APODERADO DE SM (01:14:10): “Perfecto, pero entonces, usted dijo que el taller lo lideraba, una persona diferente a usted YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (01:14:16): Sí, de la Gerencia de Currículo, se llama así. APODERADO DE SM (01:14:20): Y, ¿podría usted confirmar, o sea la información que ella hubiera podido compartir con el público? YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (01:14:34): Si yo controlé la información que se dio en ese No, no tenía conocimiento, o sea lo que digo, ese taller hacía parte de otra, bueno ese taller incluso no se hizo solo con la CÁMARA DEL LIBRO, se hizo con otras mesas de validación que tenía la, la Gerencia de Currículo.
Pero de verdad desconozco en cuanto al tema técnico, porque no soy técnica en malla curricular, qué fue lo que se trabajó. SUPERINTENDENCIA (01:15:03): Puntualicemos, que pena, puntualicemos ahí algo, ¿las dos personas que la acompañaron a usted a dar el taller del 9 de junio de 2016, esas personas se pronunciaron, o anunciaron, o complementaron, o añadieron algo adicional de lo que usted simplemente ha dicho de anunciar la licitación? YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (01:15:21): No, porque eran de la Gerencia de Currículo. ” (Destacado) De manera que, incluso a pesar del intento que hicieron los investigados por mantener la línea de defensa en estudio, quedó claro que el taller tenía una temática distinta a la del PROCESO, que incluso se impartió por personas diferentes al área que adelantaba el PROCESO y que el anuncio que hizo YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) fue breve y sin información particularizada como la que circuló en los correos electrónicos del 10 al 17 de junio de 2016, lo cual tiene sentido dada la naturaleza confidencial que sí tenía la información relacionada con el PROCESO para el 9 de junio de 2016.
Finalmente, se reitera, aún si se admite que la información detallada sobre el proceso se filtró ese día en el taller del 9 de junio de 2016, es posible concluir de manera razonable que (i) esa información habría sido obtenida por SM o se habría filtrado a través de canales no oficiales del MEN; y (ii) se trataría de información que se obtuvo de manera indebida. 8.5.3.
Que la información fue obtenida por rumores La afirmación referida a que la información fue obtenida a través de rumores es inconsistente y tampoco puede ser de recibo por parte de la Delegatura, en la medida en que solo fue fundamentada en el dicho de los investigados y no en una prueba que demostrara esa afirmación. Al respecto, el soporte principalmente está en lo expresado por JAIME MARCO FRONTELO en su interrogatorio de parte [264]: APODERADO DE JAIME MARCO FRONTELO (37:06): “En su experiencia esos rumores a los que hace mención, ¿es normal que eso ocurra en un proceso de licitación? JAIME MARCO FRONTELO (37:16): Totalmente normal, yo lo he vivido en todas las licitaciones en las que he estado en todos los países, y lo normal es que esos rumores no se pueda arrancar un proceso a partir de un rumor.
Y como ya digo pues de hecho pues no fueron ni más ni menos precisa que en otros lados, hubo cosas que fueron absolutamente erróneas, otras que estuvieron más cercanas a la realidad, lo único que sirve es para intentar tener un contexto cuanto antes pero no para tener un insumo que te permita desarrollar un material.” Teniendo en cuenta que el único soporte de la afirmación que ahora se analiza se encuentra en la declaración de los investigados, es pertinente recordar, con fundamento en la jurisprudencia, los criterios de valoración de las declaraciones.
En efecto, dichos criterios se refieren a instrumentos cuyo propósito es establecer la credibilidad que pueda otorgarse a las declaraciones, pues ofrecen los elementos de juicio necesarios para que ese medio de prueba se valore, en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, en conjunto con el material probatorio restante y de conformidad con las reglas de la sana crítica [265].
En este sentido y según la jurisprudencia vigente [266], para determinar la credibilidad que merece la versión de un declarante es necesario analizar las condiciones de la persona, la determinación de la ciencia de su dicho, el carácter responsivo, exacto y completo de la declaración, su coherencia interna y la confirmación que a ese medio de prueba le otorgue el material probatorio restante.
Como pasa a verse, someter a examen las declaraciones referidas con fundamento en los criterios expuestos permite concluir que la afirmación de los investigados, según la cual la información que interesa en este caso fue obtenida mediante rumores en el curso del PROCESO, no puede ser acogida. El sustento de esta conclusión se encuentra en que, además de que ningún elemento probatorio adicional soporta la afirmación en cuestión, existen bastantes elementos de juicio que permiten desvirtuarla.
En relación con lo anterior, debe tenerse en cuenta que fuera de estas afirmaciones de los investigados, que simplemente constituyen su propio dicho sobre la materia, en este proceso no se presentó elemento de prueba alguno que permitiera corroborar el argumento de defensa. Este, por supuesto, es un aspecto relevante porque la afirmación de los investigados corresponde a una situación susceptible de ser demostrada a través de otras pruebas fuera de sus propias declaraciones.
En consecuencia, a falta de cualquier otro elemento de prueba que soporte el argumento de defensa materia de estudio, el único sustento se encuentra en las afirmaciones de los investigados en ese sentido que, es bueno anotarlo, es conveniente para su posición dentro de este proceso. Recuérdese, sobre este particular, que la jurisprudencia tiene claro que las afirmaciones que una persona presenta en su propio beneficio tienen un valor demostrativo muy limitado, que prácticamente desaparece si el sentido de la declaración aparece desvirtuado con fundamento en los demás criterios de valoración de las declaraciones, que es lo que –como se pasa a presentar– ocurrió en este caso.
Acerca de los elementos de juicio que desvirtúan el sentido de la declaración de los investigados respecto de la fuente de la información privilegiada a la que accedió SM, lo primero que se debe anotar corresponde al momento en que surgió el argumento de defensa que ahora se analiza, que es un factor relevante para determinar su veracidad.
Sobre el particular, el argumento de defensa analizado no fue expuesto durante la averiguación preliminar por parte de ninguno de los investigados, pese a que la Delegatura durante su visita administrativa de inspección –practicada los días 27 y 28 de octubre de 2017– les preguntó al respecto. En esa ocasión lo único que los ahora investigados señalaron acerca de la existencia de un rumor era que consistía en que habría una licitación pública, pero no expresaron nada frente a que esa también fuera la fuente de la información confidencial contenida en los correos electrónicos del 10 al 17 de junio de 2016 [267].
Así las cosas, el argumento consistente en que la información contenida en la cadena de correos del 10 al 17 de junio de 2016 tuvo su origen en un rumor tan solo fue expuesto una vez los investigados conocieron de la imputación formulada en este caso, lo cual le resta credibilidad a su dicho. En otras palabras, la precisión sobre que se trataban de simples rumores solamente se expuso cuando los investigados se encontraban en una etapa en la que, más que pronunciamientos espontáneos, lo que en realidad había era el apremio de presentar una defensa que buscaba presentarse como coherente.
Sobre la base de lo anterior, es evidente que al valorar las declaraciones y los descargos de los investigados, estos intentaron dar otro alcance a lo que inicialmente habían señalado –en las declaraciones tomadas en visita administrativa de inspección-, esto es, que el rumor era que podría haber una licitación pública, mas no que los rumores correspondieran a los términos y condiciones precisos del PROCESO, como ahora en sus descargos lo pretenden mostrar en un intento de intentar otorgar consistencia a su dicho.
De lo expuesto se puede concluir, entonces, que la credibilidad de los descargos respecto de los rumores, frente a lo dicho inicialmente en visita administrativa de inspección, queda en entredicho en la medida en que realmente parece un intento simplemente por influenciar desde los descargos las consideraciones de la Delegatura en este punto.
En segundo lugar, es necesario resaltar que la afirmación de los investigados no es coherente con las reglas de la sana crítica. Ciertamente, para la Delegatura también resulta difícil de admitir que la información compartida en esa cadena de correos electrónicos, la cual tenía un alto grado de concreción y precisión, correspondiera a simples rumores, pues estos se caracterizan por ser datos generales y ambiguos.
Adicionalmente, debe llamarse la atención acerca de que, si la información en cuestión hubiera correspondido simplemente a rumores, no se explicaría por qué JAIME MARCO FRONTELO la comunicó a los demás funcionarios de SM al establecer y comentar los planes de acción para su participación en el PROCESO ni por qué, aunque en su declaración afirmó que los rumores no son suficientes para determinar cómo actuar en un proceso de selección, en los mensajes analizados no advirtió que la fuente de la información que estaba compartiendo precisamente para determinar el comportamiento de SM correspondía a una fuente tan endeble como la de un rumor.
En tercer lugar, debe llamarse la atención acerca de que la afirmación de los investigados también se encuentra desvirtuada mediante los documentos que contienen la información confidencial que interesa en este caso –contenida en la cadena de correos electrónicos que se produjeron entre el 10 y el 17 de junio de 2016–. En efecto, la Delegatura advierte que el lenguaje usado en esa cadena de correos electrónicos y el hecho de haber incluido como destinatario al superior jerárquico de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y JAIME MARCO FRONTELO, esto es, RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ), también pone en entredicho que la información correspondiera solo a rumores.
Con respecto al lenguaje utilizado, no se entiende cómo si se trataba de simples rumores, tanto ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA como JAIME MARCO FRONTELO hubieran omitido poner esa circunstancia de presente a RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM ) y, en cambio, hubieran hablado directamente de que en esa cadena de correos circularían información de carácter confidencial suficiente para determinar las condiciones de participación de SM en el PROCESO.
En conclusión de lo expuesto en ese aparte, la afirmación consistente en que la fuente de la información confidencial fueron rumores no puede ser acogida, pues la aplicación de los criterios de valoración de las declaraciones a esa aseveración particular evidencia que, además de carecer de sustento suficiente, está desvirtuada por el restante material probatorio recaudado en esta actuación administrativa. 8.5.4.
La información fue proporcionada por las fichas técnicas de evaluación que se habían trabajado con la UDEA En el trascurso de la práctica de pruebas los investigados también intentaron probar que la información contenida en la cadena de correos electrónicos del 10 al 17 de junio de 2016 provenía de las fichas técnicas que se utilizaron para evaluar los Materiales Pedagógicos.
Esta defensa tampoco es de recibo para la Delegatura por las razones que se pasarán a exponer ahora. Como se reseñó en el punto 5.2. de este Informe Motivado, hubo un convenio interadministrativo entre el MEN y la UDEA que tenía como propósito consolidar fichas de evaluación para evaluar la calidad de cualquier material educativo en Colombia.
Para aprovechar que ya había unas fichas de evaluación existentes, el MEN decidió adaptarlas específicamente para que sirvieran como protocolo de evaluación de los Materiales Pedagógicos del PROCESO. Al respecto, así lo mencionó PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (anterior Subdirectora de Fomento de Competencias y Directora de Calidad para Educación Preescolar, Básica y Media del MEN ) en su testimonio [268]: APODERADO DE SM (01:00:47): “En el MINISTERIO comenzó este proceso de creación y evaluación que, ¿eran específicas para la licitación de 2016? PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (01:00:58): En el convenio interadministrativo de, con la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, uno de los productos era la construcción de las fichas de materiales, eran las fichas, qué deberían tener, como qué se debería evaluar para que el material fuera de calidad, que estuviera vinculado con esa estructura curricular, o con esas metas de aprendizaje que se tenían en el país. Eh, y esas fichas, después de ese proceso de construcción, fueron las que se ajustaron para poder entrar con el proceso de licitación.” De manera que las fichas producto del convenio administrativo con la UDEA fueron adaptadas por la Dirección de Calidad y la Gerencia de Materiales [269] del MEN para que sirvieran como parámetro de evaluación de la parte técnica del PROCESO.
Por la forma en que ocurrió este proceso de adaptación de las fichas, no es posible que la información de la cadena de correos haya provenido del contenido de estas, lo cual enseguida se explica. Al respecto, todas las versiones de las fichas eran confidenciales salvo las versiones finales que eran las publicadas. Para el caso del PROCESO, esta versión final de las fichas adaptadas se publicó junto con el PROCESO en SECOP II el 28 de junio de 2016 y correspondió al “Anexo 4 – Características de la Oferta del Material Pedagógico” [270] y “Anexo 6 - Factor técnico: rúbrica del Material Pedagógico” [271] del PROCESO.
Así lo dijo YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) durante su testimonio [272]: SUPERINTENDENCIA (11:33): “¿Ese proceso de construcción de las fichas anteriores, y de las versiones anteriores a la versión final de las fichas, era información públicamente difundida o divulgada? O, ¿era información que el MINISTERIO se estaba reservando? YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (11:46): Era información confidencial.
Digamos, a LUIS BERNARDO PEÑA [273], cuando se le contrató, se le hizo firmar una carta de confidencialidad, la UNIVERSIDAD pues tenía en el contrato una cláusula de confidencialidad y pues todas las personas que trabajamos, fuéramos funcionarios de planta o contratistas, teníamos un, digamos que un, un tema de confidencialidad en nuestro contrato, y siempre fue abiertamente claro que todos los temas se iban a trabajar de manera confidencial.” En línea con el extracto anterior, frente a la versión final de fichas que fue publicada en el PROCESO se refirió YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) durante su testimonio [274]: SUPERINTENDENCIA (17:09): “Usted ha mencionado que como parte del, como parte pues de este, este proceso dirigido a la contratación que ya le mencionamos, se estaba en proceso de construcción de las fichas técnicas, ¿sí? Esas fichas técnicas, ¿estuvieron listas en qué momento? ¿Recuerda usted? Más o menos. YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (17:35): Si puedo mirar los apuntes ( ), 1 de junio, ¡mentiras! 6 de junio, ¡el 6 de junio se envían a COLOMBIA COMPRA EFICIENTE ! (…) APODERADO DE SM (49:06): O sea, perdón, y ¿recuerda usted la fecha en la que las fichas técnicas estaban listas antes de pre-pliegos? YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (49:13): Eh, sí, yo tengo que se la enviamos, el 6 de junio a COLOMBIA COMPRA EFICIENTE.
Entonces debo tener mal la fecha de publicación definitiva. APODERADO DE SM (49:25): No, el 28 de junio es fecha de publicación de pre-pliegos. Eso lo puede, se lo puede corroborar el Despacho. YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (49:33): Bueno, yo tengo que le enviamos la, la, las fichas aprobadas el 6 de junio a COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, ahí tendríamos que revisar bien, pero estoy segura que las fichas se publicaron con todo el proceso porque eh, COLOMBIA COMPRA EFICIENTE no nos dejó publicar sin fichas, era un requisito.” En esa medida, las versiones de las fichas técnicas eran confidenciales y, en particular, las que fueron adaptadas para el PROCESO tuvieron esta naturaleza hasta que su versión definitiva se publicó en SECOP II el 28 de junio de 2016.
De manera que antes de esa fecha no podía circular públicamente información al respecto, de modo que para el 10 de junio de 2016, fecha en que comienza la cadena de correos, el acceso a esa información tuvo que haber sido obtenido de manera ilegítima. 8.6. Consideraciones de la Delegatura sobre el inicio de un cronograma de trabajo editorial de los Materiales Pedagógicos de muestra sin tener el presupuesto cerrado Los investigados defienden esta consideración a partir de tres argumentos: (i) que podían iniciar el cronograma de trabajo sin tener un presupuesto cerrado porque tenían la suficiente experiencia para tomar este tipo de decisiones;
(ii) que para avanzar en un proceso que se adelanta como agregación de demanda no hay que tener presupuesto cerrado; y (iii) que el trabajo editorial de las muestras empezó el 5 de julio de 2016 según lo dicho en los descargos y en los correos electrónicos presentados en el punto 6.6. El primer argumento de defensa no puede ser aceptado en la medida en que, como ya se explicó en el punto 8.2., los términos y condiciones del PROCESO eran diferentes a las otras contrataciones públicas a las que se presentó SM y que fueron acreditadas en la Tabla No. 10.
De manera que este PROCESO, al ser distinto y novedoso en varios aspectos, particularmente porque planteaba un trabajo editorial más dispendioso y complejo, generaba incertidumbre y riesgos que no podían ser perfectamente equiparables a lo acontecido en los procesos anteriores. Así, los investigados pudieron sortear esas dificultades porque, gracias a la información confidencial a la que accedieron, tuvieron más tiempo y una hoja de ruta de trabajo más clara desde el 10 de junio de 2016, como quedó probado en el punto 8.5. del Informe Motivado.
El segundo argumento se refiere a que el PROCESO era una agregación de demanda y en esta modalidad no había que cerrar el presupuesto puesto que esto se define posteriormente por la demanda que efectivamente surja. Si bien es cierto que la demanda influye en el cálculo del presupuesto, es importante tener en cuenta dos aspectos de cara a la decisión de presentar una propuesta: (i) SM debía al menos tener una aproximación de sus costos y (ii) un acercamiento de lo que sería la demanda proyectada de las órdenes de compra canalizadas a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, principalmente para definir sus ingresos.
En línea con lo anterior, es contradictorio que los investigados aduzcan que no es necesario tener cerrado un presupuesto para iniciar tareas cuando JUAN PABLO PÉREZ MOLINA (Representante Legal Principal y Gerente General actual de SM ) [275] reconoció la importancia de tener un presupuesto listo para determinar si se presentan o no a un proyecto: APODERADO DEL TERCERO INTERESADO (28:33): “Es el único procedimiento que existe al interior de SM, ¿para participar en una licitación pública? JUAN PABLO PÉREZ MOLINA (28:37): Esto son los frentes, digamos que estoy mencionando los frentes generales, por supuesto mirar la viabilidad técnica pues requiere los detalles editoriales, de los detalles de operación, del producto, del tiempo de producción, hay muchos ítems orientados a operaciones, y en finanzas pues bueno hay que hacer un presupuesto, hay que revisarlo y re-contra revisarlo interna y globalmente, para poder presentarse.” En línea con lo anterior, al rendir declaración durante visita administrativa de inspección ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA destacó [276], en relación con una de las variables que conforman un presupuesto, la necesidad y la relevancia de saber los costos de producción y estimar los precios con que diligenciarían la oferta económica del PROCESO [277]: ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (02:04:32): “La matriz de precios o sea, la conozco yo, el financiero y de pronto la jefe de contabilidad y nadie más. Porque es que esa es la estrategia de, de SM.
O sea mejor dicho ese cuadro de Excel lo tengo yo, JAIME con los costos editoriales, pero es un tema, o sea nosotros estamos convencidos que como el conocimiento que tenemos de eso es lo que nos da una ventaja competitiva (…)”. Asimismo, como otra de las variables que son fundamentales para determinar un presupuesto, ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA destacó [278] en su interrogatorio la importancia de las cantidades demandadas.
Más exactamente para este caso, cuántos libros potencialmente se comprarían: ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (01:11:06): “(…) Discutimos otros temas de la licitación, como por ejemplo, que la cantidad mínima de libros a entregar era muy poquita o por ejemplo el tema de costos (…)”. El tercer y último argumento de esta parte de la defensa es que fue hasta el 5 de julio de 2016 que SM comenzó el trabajo editorial como tal.
En concepto de la Delegatura es claro que los investigados intentan ubicar una fecha de inicio de desarrollo editorial que parezca sólida frente a los tiempos de publicación del PROCESO con fundamento en pruebas documentales, tales como los correos electrónicos de la sección 6.6. Sin embargo, del análisis efectuado por la Delegatura se encontró que los tiempos que los investigados refirieron son inviables para lograr la edición de todos los Materiales Pedagógicos de muestra.
A continuación se pone de presente la inconsistencia de los investigados al tomar como referencia las fechas propuestas por ellos, entre las que supuestamente editaron los Materiales Pedagógicos de muestra. El 28 de junio de 2016 se publicó el PROCESO en SECOP II. Pero para los investigados, el trabajo editorial como tal [279], es decir, el punto de partida fue el 5 de julio de 2016, según se indicó los correos del punto 6.6., cuando apenas ellos habían elaborado el plan de trabajo y habían seleccionado 'Applica' como la serie base [280].
En este orden de ideas, se tiene que JAIME MARCO FRONTELO reconoció que para el 28 de julio de 2016 ya tenía las muestras a presentar al PROCESO suficiente avanzada [281]: APODERADO DEL TERCERO INTERESADO (01:09:33): “Cuéntenos si usted para el 28 de julio de 2016, ¿usted ya tenía un primer borrador de los textos a presentar en la licitación? JAIME MARCO FRONTELO (01:09:40): El 28 de julio, claro, por supuesto, o sea, si no tengo el desarrollo editorial hay que arrancarlo desde que empiezan los pre-pliegos si no, no me da tiempo.
Asumiendo riesgo de que en los pliegos pueda haber cambios, en esta licitación no hubo cambios sustanciales, hay otros en los que sí, y tienes un problema.” Para esa fecha era tan cierto que estaba listo el primer borrador, que incluso ya habían comenzado las tratativas con LAROUSSE para negociar, a través de la concesión de una licencia, algunos de los Materiales Pedagógicos –esta parte se profundizará en el punto 8.9. -.
Esto fue reseñado por CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) en su testimonio: SUPERINTENDENCIA (11:54): “Ahora, vamos a hablar de otro tema también relacionado con el contrato y es la negociación de ese contrato, cuéntenos por favor, ¿cuánto tiempo les llevó a ustedes negociar ese contrato con SM ? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (12:09): Eh, nosotros empezamos a hablar de ese contrato a finales de julio, los últimos días de julio y dada la premura de la licitación en el sentido de que había que presentar eh, eh los documentos para poder participar, se hizo un borrador, eh, a finales de julio y con fecha primero de agosto terminamos firmándolo (…).” De modo que para la Delegatura es difícil de aceptar que en tan solo veintitrés días los Materiales Pedagógicos –contando como punto de partida el 5 de julio de 2016 y punto final el 28 de julio de 2016- estaban tan listos como para que los investigados estuvieran confiados de ofrecerlos a un tercero como era LAROUSSE y que además pudieran pensar en que fueran los textos de 11o, cuando estos, con fundamento en el orden de la planeación editorial que da cuenta los correos el punto 6.6., eran los últimos que SM editaría. Veintitrés días para realizar el trabajo editorial de las muestras de los materiales pedagógicos eran tan poco, que JOSÉ RICARDO VEGA RUÍZ (Representante Legal de EDUCAR ), gerente de la empresa catalogada como el mayor proveedor singular de materiales educativos para el Estado colombiano entre 2012 y 2015, tanto por número como por valor de contratos [282], declaró lo siguiente [283]: SUPERINTENDENCIA (07:09): “Cuando usted menciona en su respuesta que era digamos un trabajo editorialmente difícil, puntualice más ¿a qué se refiere con esa expresión? JOSÉ RICARDO VEGA RUÍZ (07:14): A ver lo que pasa es que normalmente toda editorial tiene sus productos, en este caso eran de español y matemáticas, siempre tiene su producto lógicamente que comercializa en lo normal que es el negocio de textos escolares, esta licitación, estos productos que solicitaban eran especiales, no era fácil adaptar los que teníamos y lo que se vio era que era necesario realizarlos desde el principio de una sola, editorialmente un mes, mes pasado que era el plazo definitivo fue casi veinte días no más para poder hacerlo veíamos que era muy difícil lograrlo por eso fue que no se hizo, o sea, se trató pero no se hizo porque básicamente el producto había que hacerlo nuevamente, o sea, era un producto nuevo y era para seis segmentos, era de 1o a 11o, dos materias era muy difícil lograrlo en ese tiempo, tratamos de hacerlo pero no lo logramos, pero básicamente es porque no teníamos los elementos para poder realizarlo ni el tiempo para hacerlo, o sea, habría que contratar y no es tan fácil ir a contratar personas externas que hagan un buen trabajo como el que se solicitaba en la licitación.” Frente a esta declaración, la Delegatura destaca que aun cuando para EDUCAR, uno de los mayores contratistas del Estado colombiano en la provisión de materiales educativos, la labor de edición podía hacerse a partir de materiales preexistentes, ni siquiera en esas condiciones EDUCAR, se insiste, un competidor experimentado, consideró suficiente el tiempo disponible para la adaptación de los contenidos para participar en el PROCESO.
En conclusión sobre este punto de la defensa, la Delegatura considera que no es posible que SM hubiera logrado en tan solo veintitrés días la edición de los 24 textos que correspondían a los Materiales Pedagógicos de muestra que había que entregar como parte de la propuesta para el PROCESO –en lenguaje se entregaron tres textos de 2o, tres textos de 5o, dos textos de 6o, dos textos de 9o y dos textos de 11o, y lo mismo fue para matemáticas-.
En otras palabras, esto sería equivalente a decir que SM logró editar 1,04 textos diariamente, los cuales estaban en un rango de páginas, según lo dispuesto en los pliegos de condiciones definitivos, de entre 80 y 336 [284]. De esta manera, se tiene que los investigados, en un intento por dar legitimidad a su verdadero período de trabajo editorial, lo que terminaron por hacer fue presentar un tiempo de trabajo editorial inverosímil, lo cual deja en entredicho esta parte de la defensa y demuestra una vez más que el acceso a la información confidencial combinado con el tiempo adicional que el momento del acceso a dicha información les dio, fue determinante para ganar este PROCESO.
La conclusión anterior se corrobora si se tiene en cuenta un factor adicional que evidencia la insuficiencia del tiempo: el hecho de que, (i) aunque se trataba del proceso de contratación pública más importante hasta el momento para el suministro de material educativo, (ii) aunque el MEN y CCE habían adoptado medidas expresamente encaminadas a promover la participación, y (iii) aunque existía un número considerable de agentes del mercado profesionales capaces de tomar parte en el concurso, la participación estuvo muy reducida.
Lo anterior encuentra sustento, en primer lugar, mediante el “Estudio de Mercado soporte de la licitación pública para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico”, publicado con ocasión de este PROCESO. Ese documento da cuenta de la diversidad de proveedores de contratos estatales de objeto similar al del PROCESO, pues CCE identificó por lo menos 20 proveedores de materiales pedagógicos para el Estado entre 2012 y 2015 [285]: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 3 – Tabla estructurada por CCE con los 20 principales proveedores de materiales pedagógicos del Estado (2012-2015) Fuente: Tomado de la inspección al SECOP II hecha por esta SUPERINTENDENCIA el día 5 de enero de 2017 De esta tabla se puede apreciar que ha habido varios proveedores de toda índole: corporaciones, fundaciones y sociedades comerciales; personas jurídicas y naturales; personas del derecho privado y público; y figuras asociativas.
Esos proveedores han cubierto pluralidad de contratos de distintos valores, desde el de menor cuantía por $349.770.016 hasta el de mayor por $6.556.917.105. Entonces, se puede tener como conclusión que de esta lista de proveedores principales, que reúne el 62,91% del total de contratos de materiales pedagógicos que han adelantado entidades públicas entre 2012 y 2015, el único que se presentó a este PROCESO fue SM mientras que los otros 19, a pesar de sus antecedentes, experiencia y frecuencia en contratar con el Estado, por alguna razón no participaron.
En segundo lugar, debe llamarse la atención acerca de la demanda proyectada del PROCESO. Sobre el particular, en el mismo documento “Estudio de Mercado soporte de la licitación pública para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico”, CCE proyectó la demanda de Materiales Pedagógicos que cubriría el PROCESO de 2017 a 2019, en la que estimaba unas cifras importantes de compra para lenguaje y matemáticas en todos los grados escolares [286] para los establecimientos oficiales de Jornada Única y las de Pioneros del Programa 'Todos a Aprender': Imagen No. 4 – Demanda proyectada por CCE de materiales pedagógicos en lenguaje de 1o a 11o (2017-2019) Fuente: Tomado de la inspección al SECOP II hecha por esta SUPERINTENDENCIA el día 5 de enero de 2017 Imagen No. 5 – Demanda proyectada por CCE de materiales pedagógicos en matemáticas de 1o a 11o (2017-2019) Fuente: Tomado de la inspección al SECOP II hecha por esta SUPERINTENDENCIA el día 5 de enero de 2017 Era tal la significatividad de la demanda estimada, que no solo las cifras así lo indicaban.
Sobre el particular, ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, al rendir declaración durante la etapa de averiguación preliminar de esta actuación administrativa, afirmó [287]: SUPERINTENDENCIA (01:00:55): “Y, ¿de pronto les estimaron más o menos cuánto iban a comprar? ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA: No me acuerdo, yo sí me acuerdo que ANGÉLICA [288] dijo como que la idea era dotar a todos los niños focalizados.
ANGÉLICA sí dijo alguna cifra que fue muy importante, o sea, no fue como que dijo 'vamos a comprar cien mil libros', pues tanto que eso motivó la llamada a mi jefe, o sea yo salí de ahí a llamar a mi jefe, porque le dije 've, ANGÉLICA dijo que vamos a dotar todos los niños del, del, que están focalizados con algún programa'". Más adelante durante la misma declaración [289], ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA puntualizó lo que era la envergadura de este PROCESO en estos términos: SUPERINTENDENCIA (01:01:30): “Es correcto pensar que, lo que esbozaron de, de posible demanda, ¿era suficientemente atractivo? ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA: No, sí, ¡era muy atractiva! Pero, ¡muy atractivo! SUPERINTENDENCIA (01:01:43): Pero, para nuestro entendimiento, ¿qué es un negocio atractivo para SM ? Y, ¿qué no es un negocio atractivo? ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA: Pues mirá, es así de sencillo: Nosotros vendemos entre quinientos mil y seiscientos mil libros, o bueno sí, dicho en términos de SM, quinientos mil o seiscientos mil libros, sólo nosotros conocemos un programa, digamos el programa que mejor conocemos del MINISTERIO es 'Todos a Aprender' porque bueno, pues porque es al que más publicidad le han hecho, porque es el que más tiempo lleva y vos conocés las cifras y vos sabés que sólo ese programa tiene focalizados dos millones doscientos mil niños, pues digamos, no sé si es exacto pero pues vos sabés que es por ahí, entonces si vos vendés entre quinientos mil y seiscientos mil libros al año en el sector privado y el MINISTERIO te dice "voy a comprar libros para los niños que tengo focalizados con los programas" y vos sin conocer bien los programas sabés que uno atiende dos millones doscientos, pues Este es cuatro veces lo que vendemos en un año, en tres mil colegios O sea, que es un negocio versus tres mil ”.
Para la DELEGATURA las apreciaciones de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA sobre lo que podía representar como negocio el PROCESO son incuestionables. De hecho, en un correo que esa directiva de SM remitió a sus compañeros el 6 de julio de 2016, afirmó expresamente que “este es el proceso más importante en el que hemos estado y, seguramente, en el que estaremos en un buen tiempo” [290].
Nótese, en adición, que SM ocupa el segundo y tercer lugar en la lista de principales proveedores del Estado (ver Imagen No. 3 ), lo cual legitima aún más la posición de SM -y de su gerente- en analizar qué puede ser un buen o mal contrato con el Estado. De este modo, no deja de ser sorpresiva la baja participación que tuvo este PROCESO aun cuando era así de prometedor.
Para la DELEGATURA la única explicación razonable, después de agotar la etapa probatoria y apreciar las contradictorias explicaciones de los investigados respecto de algunos aspectos fundamentales de la imputación, es que, a pesar de lo atractivo que podía ser el PROCESO, el tiempo que empezó a contar oficialmente desde el 28 de junio de 2018 –publicación del proyecto de pliegos de condiciones en el SECOP II [291] – no era suficiente para llevar a cabo la elaboración de la oferta a menos que se hubiera tenido suficiente información desde antes, como pasó con SM. 8.7.
Consideraciones de la Delegatura sobre la postura de SM relacionada con la ampliación del plazo de entrega de las propuestas al PROCESO y relevancia de los de Materiales Pedagógicos de muestra para el PROCESO Frente a esta parte de la defensa, la Delegatura concluye que no pueden ser admitidos ninguno de los argumentos propuestos según el análisis que se verá a continuación. 8.7.1.
Precisiones sobre los verdaderos términos de entrega de los procesos de selección pública que los investigados refirieron como prueba de su experiencia en contratación estatal En primer lugar, los investigados indicaron que su decisión de no solicitar una ampliación de plazos se debió a que SM había reunido experiencia en el manejo de contrataciones estatales en las que los tiempos son habitualmente cortos (ver Tabla No. 10 ).
Para esta Delegatura, el análisis de esta información evidencia que: (i) En cada uno de los procesos referidos los investigados deliberadamente tomaron una fecha para crear la apariencia de que los tiempos para entregar propuestas eran aún más cortos de lo que en verdad fueron; y (ii) En esa elección discrecional de la fecha de apertura formal del proceso, como punto de inicio del conteo de los días para entregar propuestas (ver Tabla No. 10 ), los investigados terminaron por contradecir lo que afirmó JAIME MARCO FRONTELO sobre el punto en el que efectivamente SM comienza el trabajo para un proceso de selección pública, que corresponde a la publicación del proyecto de pliego de condiciones.
Sobre el particular, esto fue lo dicho por JAIME MARCO FRONTELO durante su interrogatorio de parte [292]: SUPERINTENDENCIA (59:17): “Nos puede recordar como los pasos de ese proceso editorial, y más o menos los tiempos de ese proceso editorial en general, a una licitación, está bien, desde su experiencia, ¿cómo es el proceso editorial y más o menos cuánto dura? JAIME MARCO FRONTELO (59:39): Pues, a ver, en mi experiencia en los 5 países en los que he participado, desde que se publican los pre pliegos, que es lo que marca el pistolazo de salida de lo que es el desarrollo, pues lo normal depende también qué se licite, o sea depende si, si se licita dos áreas, cuatro áreas, depende del volumen, lo normal es que los tiempos sean en torno entre dos y seis semanas, dependiendo el volumen de texto, lo normal es que es que esté en torno a 4 semanas.
El proceso como digo desde que se hace público que va haber una licitación es realizar toda una serie de trabajos preliminares, eso es crítico, o si no, o si te esperas a salir los pre pliegos ya no llegas, entonces hacer una serie de trabajos preliminares preparando hasta donde sabes sin información la base de texto que después vas a editar, cuando se publican los pre pliegos, (…).” En esa medida, y para guardar coherencia con lo dicho por JAIME MARCO FRONTELO, la Delegatura procedió a adicionar la Tabla No. 10 con las fechas de aviso de convocatoria de todos los procesos ahí listados, para contar desde ahí los días para la presentación de la propuesta, según la información disponible en SECOP I, SECOP II y SERCOP: Tabla No. 14 – Inclusión de todas las fechas adicionales relevantes (dd/mm/aa) para los procesos listados en la Tabla No. 10 Número del Proceso Fecha de aviso de convocatoria – información provista por la Delegatura Fecha de publicación de acto de apertura – información provista por los investigados Fecha de entrega de la oferta definitiva Tiempo para presentar oferta* (días) desde el aviso de convocatoria Tiempo para presentar oferta** (días) desde el acto de apertura SA-MEN-53-2012 26/11/12 4/12/12 17/12/12 21 13 CONTRATO 1491 RECOMPRA No Aplica 1003 DE 2014 RECOMPRA LP-MEN-17-2015 12/08/15 3/09/15 15/09/15 34 12 LP-MEN-19-2015 25/09/15 16/10/15 28/10/15 33 12 LP-105-AG-2016 28/06/16 25/07/16 19/08/16 52 25 LIC-MINEDUC-001-2013-ECUADOR 16/07/13 No Aplica 30/07/13 14 No Aplica LICBS-MINEDUC-003-16-ECUADOR 10/05/16 No Aplica 6/06/16 27 No Aplica * Contado a partir del aviso de convocatoria. ** Contado a partir del acto de apertura.
Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir de información pública en SECOP I, SECOP II y SERCOP. Como se aprecia desde la Tabla No. 14, los investigados no hicieron correctamente el conteo de los días. Por ejemplo, para el caso de la selección abreviada SA-MEN-53-2012 se tiene como punto inicial del conteo el 26 de noviembre de 2012, y la fecha de entrega de la oferta el 17 de diciembre del mismo año, para lo cual los proponentes tuvieron veintiún días para organizar y entregar su oferta, y no trece como lo quisieron mostrar.
Con relación a las tres licitaciones públicas colombianas LP-MEN-17-2015, LP-MEN-19-2015 y LP-105-AG-2016, los proponentes desde el momento de publicación del aviso de convocatoria tuvieron para los tres procesos, 34, 33 y 52 días, respectivamente, y no 12, 12 y 25 días como los investigados lo quisieron hacer ver. Finalmente, para los procesos LIC-MINEDUC-001-2013 y LICBS-MINEDUC-003-16 adelantados en Ecuador dieron 14 y 27 días, respectivamente, y no ningún dato como lo puntualizaron los investigados, ya que, de lo revisado por la Delegatura, en ese país no se tienen las etapas de aviso de convocatoria y acto de apertura de proceso, que es la publicación del proyecto de pliegos y pliego definitivo respectivamente, sino que por el contrario en Ecuador solo se tiene una etapa de allegar observaciones a los documentos del proceso, por lo que por su procedimiento es más corto.
De forma que se concluye que no solo los investigados contaron extraña y deliberadamente los tiempos de los procesos que seleccionaron como muestra para acreditar su experiencia, para hacerlos ver más cortos de lo que en realidad fueron, sino que también con esto contradijeron lo postulado por JAIME MARCO FRONTELO sobre el momento de inicio del trabajo en SM de cara a un proceso de selección público. 8.7.2.
Relevancia de las muestras de Materiales Pedagógicos que se entregaron en la propuesta para el PROCESO y el papel del tiempo como factor clave en la preparación de las muestras El segundo punto que la Delegatura desvirtuará es la defensa de los investigados construida en esta línea: los tiempos fueron establecidos desde el MEN para garantizar que los estudiantes tuvieran los Materiales Pedagógicos al comienzo del año 2017 y, en esa medida, esto no dependía de SM.
Para la Delegatura esta defensa parte de una lógica equivocada que no corresponde a la de la imputación. En efecto, esta Entidad en ningún momento imputó un presunto direccionamiento en el sentido de que las decisiones del MEN sobre la duración del proceso hubieran sido adoptadas para favorecer al alguno de los proponentes. Siempre fue claro que el MEN tenía motivos legítimos para no ampliar los tiempos de entrega de las propuestas.
Al respecto, justamente los tiempos tan cortos llevaron al MEN a tomar la decisión de solicitar a los proponentes muestras por segmentos de los Materiales Pedagógicos y no de todos los libros para todos los grados. Lo anterior con el fin de garantizar una mayor concurrencia en el PROCESO. De tal manera que las muestras de los Materiales Pedagógicos –y, sobre todo, la determinación de los grados en relación con los cuales se exigirían las muestras– se convirtieron, para ese momento, en un factor clave y fundamental para lograr la entrega de la oferta.
En efecto, esta iba a ser y fue la variable a partir de la cual se evaluó el factor técnico, que como ya se indicó en el punto 3, era el que mayor puntaje recibiría para este PROCESO. De manera que tener información sobre este elemento garantizaría una mayor probabilidad de adjudicación, como en efecto ocurrió. Esto fue explicado así por YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) durante su testimonio [293]: APODERADO DE SM (44:43): “De este proceso usted también nos mencionó que si bien se pedían libros por grado, y le pediría que le ilustre al Despacho, que si bien se pidieron libros por grado, no se estaban pidiendo todos, es decir, solamente después de la adjudicación era la obligación del proponente adjudicatario.
YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (45:01): Teniendo en cuenta los tiempos, nosotros no podíamos pedir que pues que para un segmento nos presentaran de primero a quinto, todos los libros, porque sabíamos la, la carga que significaba esto para las editoriales. Entonces nosotros hicimos, fue, y eso lo hizo más que todo los disciplinares, que seleccionaron, que son pues los técnicos, seleccionaron dos, eh, grados.
Puedo hablar específicamente del segmento, por ejemplo, de segundo a quinto, se seleccionó el segundo y quinto porque esos grados representan como continuidad y se puede ver como continuidad y se puede ver que haya una línea frente a todo el segmento, solamente se pidieron, eh, digamos que presentación de propuestas en estos dos. De sexto a noveno, creo que también era séptimo y noveno, y décimo y once, solamente se pidió once.
Y la idea, una vez se adjudicara el proceso, eh, ya la editorial debía, digamos, que subsanar los hallazgos que se hayan encontrado en la, en la presentación de la propuesta, y adicional, hacer los otros materiales.” En otras palabras, la solución que encontró el MEN para que, a pesar de los tiempos tan justos del PROCESO, sí se presentaran proponentes y se pudiera dar la adjudicación, fue pedir muestras de los Materiales Pedagógicos para la propuesta [294]: SUPERINTENDENCIA (20:32): “Usted mencionó algo de calidad, me pareció entenderle, que mencionó algo sobre la calidad.
YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (20:37): Pues no. Hablo en general de la calidad de los libros, porque igual después del proceso de evaluación, estos mismos evaluadores tenían que evaluar los materiales que iba a tener que dar, digamos, el proponente ganador. La, la propuesta que se hizo, digamos, había un segmento, de segundo a quinto, entonces no se pidieron los libros de segundo a quinto, se pidieron solamente dos grados, el proponente que ganara, digamos, después de adjudicada la licitación, tenía que presentar todos los libros de todos los, de todos los cinco grados, entonces ahí hay que preservar como una línea de calidad frente a la evaluación que se hizo al principio, y la evaluación que se hizo al final.
Esa información se les dio en ese momento, ya era público, por eso se les dio a los entrevistados.” De modo que las muestras eran la pieza clave para utilizar eficientemente el tiempo tan corto, enfocar los esfuerzos editoriales y resultar adjudicatario del PROCESO. Ahora bien, es fundamental para la Delegatura dejar claro en qué momento CCE dio a conocer oficialmente cuáles eran las muestras de Materiales Pedagógicos a entregar con la propuesta.
Frente a este aspecto, YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) afirmó durante su testimonio [295]: SUPERINTENDENCIA (46:07): “Para, para precisar esa, esa, eso que usted nos menciona de segundo y quinto, ¿sí? Segundo y quinto, ¿eso en qué momento se les dio a conocer a las editoriales eso? YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (46:21): En la publicación de la ¡En los pliegos! ¡Desde los pre-pliegos está establecido! Incluso hay un anexo que explica por qué cada uno de los grados.” Este extracto del testimonio reitera y confirma la confidencialidad que tuvo toda la información relacionada con la estructuración y evaluación del PROCESO, en particular los grados en relación con los cuales debían presentarse las muestras, hasta tanto no fue oficialmente publicada por CCE en SECOP II, esto es, el 28 de junio de 2016.
En este orden de ideas, el correo del 17 de junio de 2016 [296] -inicialmente expuesto en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018 y que ahora se vuelve a presentar- evidencia sin duda alguna que los investigados tuvieron información fidedigna y veraz sobre cuáles eran las muestras requeridas para la propuesta antes que estos datos fueran oficialmente publicados: Cadena de correos electrónicos entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (Representante Legal Principal y Gerente de SM y Coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL), JAIME MARCO FRONTELO (Director Editorial de SM) y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM) Fuente: Tomado del computador de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA (Representante Legal Principal y Gerente de SM y Coordinadora del “Comité de Educación” de la CCL ) en visita administrativa del 27 de noviembre de 2017 De manera que está probado que 12 días antes de la publicación del PROCESO en SECOP II, los investigados ya se habían enterado, con un nivel de detalle imposible de predecir hasta para el agente más experimentado de este mercado o de explicar como una coincidencia, acerca de cuáles serían exactamente las muestras de Materiales Pedagógicos a evaluar en cada uno de los segmentos –las cuales se mantuvieron idénticas en el proyecto de pliego de condiciones y pliegos de condiciones definitivos-.
En esa medida, tuvieron la suficiente ventaja de tiempo para concentrar sus esfuerzos y recursos en editar exclusivamente esos Materiales Pedagógicos de muestra de todos los segmentos, así como para asegurar las correspondientes contrataciones de profesionales externos para ese propósito antes que los demás competidores. De acuerdo con lo anterior, el hecho de que SM hubiera tenido acceso a esta información tan precisa sobre las muestras a entregar definitivamente determinó su éxito en el PROCESO, pese a que, como ya se ha dicho, el tiempo era muy corto.
Para finalizar esta parte hay que hacer una referencia adicional frente a esta circunstancia de haber conocido las muestras desde antes, pues los investigados intentaron hacer pasar por insignificante este dato que supieron desde el 17 de junio de 2016, aludiendo a que era una “coincidencia” haber sabido cuáles eran los Materiales Pedagógicos de muestra.
Pero después de esta explicación, para la Delegatura queda claro que la precariedad de la defensa se debe precisamente a que era un hecho tan claro y esencial para el PROCESO, y tan contundente en cuanto a la prueba de acceso a información confidencial, que no podría ser desvirtuado. 8.7.3. Consideraciones relacionadas con los detalles a tomar en cuenta para planear un proceso editorial Frente a la posición adoptada por JAIME MARCO FRONTELO [297] en el sentido de que antes del proyecto de pliego de condiciones solo hubo trabajos preliminares, que no tuvieron que ver con el planteamiento y desarrollo del cronograma editorial del PROCESO, de manera que haber conocido en ese momento cuáles eran las muestras supuestamente carecía de importancia, la Delegatura encuentra que esto es bastante cuestionable si se toma lo dicho por MARA ROCÍO BENAVIDES REINA (en ese momento Gerente Editorial de contenidos editoriales para América Latina de EDITORIAL NORMA ) [298] en cuanto a que todas y cada una de las características o elementos que se conozcan sobre el trabajo editorial son fundamentales: APODERADO DE JAIME MARCO FRONTELO (48:46): “Dentro de esa información, si le entendí bien y para precisar, ¿el número de páginas que debe contener un material es importante para iniciar el proceso editorial? MARA ROCÍO BENAVIDES REINA (48:56): Claro, claro porque son características de producto, no es lo mismo escribir sobre la célula una página que una enciclopedia.
Uno puede hacer de un contenido, una página, un párrafo, como en un diccionario, o toda una enciclopedia. Si yo tengo 300 páginas para escribir el programa de matemáticas de tercero, no es lo mismo que tener 150 páginas para escribir el programa de matemáticas de tercero. ¿Sí? Entonces todas las características son importantes. Hay licitaciones como las de Chile en las que le miden a uno, cuántas niñas, cuántos niños, en qué actividades están y eso hace parte de los criterios de revisión de los materiales, para que entiendan la especificidad.” Lo anterior cobra aún más relevancia si se piensa que, dada la gran demanda que tiene el personal “free lance” del mundo editorial, saber casi dos semanas antes qué grados escolares serían evaluados permitía saber si, por ejemplo, se necesitaba más ilustradores, diagramadores, correctores, entre otros, que se ajustaran mejor y más específicamente a las necesidades de edición concretas de los Materiales Pedagógicos de muestra, es decir, 2o, 5o, 6o, 9o y 11o, que las de cualquier otro grado. 8.8.
Consideraciones sobre el presunto acuerdo competitivo advertido por los investigados entre EDUCAR, CARVAJAL y SANTILLANA Frente a la consideración de los investigados consistente en que habría tenido un carácter anticompetitivo el que EDUCAR, CARVAJAL y SANTILLANA hubieran presentado como observación común una solicitud de prórroga para la entrega de propuestas, la Delegatura considera lo siguiente.
En primer lugar, baste decir que esa acusación no hace parte de la imputación de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018 y, por lo tanto, no es en el marco de este proceso la oportunidad para pronunciarse al respecto. En segundo lugar, causa mucha sorpresa que solo hasta este punto, y con el fin de defenderse de una imputación basada en la realización de prácticas anticompetitivas, os investigados usen una acusación de una conducta de esa naturaleza por parte de sus competidores.
Se insiste, de ser esto cierto, lo correcto era advertir el comportamiento cuando ocurrió y no en el marco de este proceso que no tiene que ver con este argumento. Lo anterior encuentra sustento en lo dicho por ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente Ejecutivo de la CCL ) en su testimonio [299]: SUPERINTENDENCIA (01:41:20): “Señor ENRIQUE, eh, voy a referirme a la comunicación del correo del 8 de agosto de 2016 y la carta del 9 de agosto de 2016 en el que se le envía a la, sí justamente es, no es necesario que la, que la lea simplemente para que sepa la referencia de lo que le voy a preguntar.
En el correo del 8 de agosto de 2016 que usted ya, ya leyó, ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA, eh, hace una, pues, comenta sobre, sobre esa iniciativa cuando, cuando se le pregunta. ¿Fuera de lo que ella señaló en ese correo electrónico observó o comentó algo más relacionado con la iniciativa de pedir plazo por parte de otras editoriales? ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (01:42:24): No, no y ella se enteró porque yo circulé la comunicación que proyectó, eh, el gerente de SANTILLANA que la mandó, que decía que representaba a estos que él había enunciado acá, cuando ella lo ve dice es que nosotros, DIFUSORA LAROUSSE y SM no necesitamos ampliar el plazo, eh, quisiera que lo escribieran.
A mí me pareció que como que como los represento a todos debía estar incluido, esa fue una de las molestias de, de ALBERTO POLANCO que dijo 'nosotros estamos pidiendo la ampliación del plazo ¿por qué escribe eso?', porque yo los represento a todos, si hay un par de afiliados que dicen que no necesito más plazo pues yo tengo que decirlo, es parte de la transparencia con que yo tengo que trabajar.
SUPERINTENDENCIA (01:43:06): Eh, en la mención de lo que, de, en el correo electrónico que ella escribe señala como: en la reunión del viernes, y en un momento, en alguna de sus respuestas usted dice que esa reunión no fue en la CÁMARA COLOMBIANA DEL LIBRO, eh, ¿cómo le consta que no fue en la CÁMARA COLOMBIANA ? ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (01:43:29): Porque ese viernes me llamaron hasta por la noche para cambiarme, que ahora póngale esto, que ahora agregue a MCGRAW HILL que ahora quite no sé, o sea, estaban, estábamos por teléfono con, eh, ALBERTO que fue, quien fue el promotor de esta carta y, entonces, si estábamos por teléfono, no estábamos en la CÁMARA.” En tercer lugar, la Delegatura destaca que frente a las pruebas practicadas y las allegadas en los memoriales de descargos de la defensa, lo que estaría acreditado en este punto es la omisión de SM de haber denunciado oportunamente lo que consideraba un acuerdo anticompetitivo entre otras editoriales.
Por último lugar, frente a las apreciaciones relacionadas con el asunto del plazo que se han mencionado en este acápite, la Delegatura insiste en que estas consideraciones ya fueron analizadas y expuestas en el punto 8.7. 8.9 Consideraciones de la Delegatura sobre la postura de SM relacionada con no disminuir el requisito de experiencia para participar en el PROCESO Para la Delegatura tampoco son de recibo los argumentos de los investigados sobre este asunto, pues corresponden a una posición que ya no tiene sustento.
En primer lugar, el punto fuerte de la defensa consistía en alegar que las pruebas documentales que fueron analizadas y publicadas en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018 trasgredieron el secreto profesional en la medida en que los documentos que acreditarían este asunto correspondían a interacciones entre SM y un abogado, RODRIGO POMBO CAJIAO (Abogado de M&P ABOGADOS S.A.S. y Asesor Legal de SM ).
Sin embargo, este punto ya fue plenamente atendido en el numeral 7.3. de la Resolución 1731 del 29 de enero de 2019. Para la Delegatura es aún más sorprendente que las observaciones encaminadas a que no se disminuyera el requisito de experiencia mínima se hubieran presentado el 13 de julio de 2016 [300], fecha en la cual SM creía que no cumplía con la experiencia mínima.
Dicho de otro modo, si SM en realidad estaba en ese error, lo que parece más lógico desde una perspectiva económica era que hubiera pedido que se redujeran esos requisitos. Como si todo lo anterior fuera poco, es incluso más inverosímil que SM estuviera trabajando en todos los Materiales Pedagógicos de muestra para todos los segmentos aun a sabiendas de que había uno para el creía que no se podía presentar (para esa fecha, 13 de julio de 2016, no habían contactado a LAROUSSE ni a EDICIONES SM CHILE S.A., que representaban la oportunidad de cubrir el segmento faltante).
En este orden de ideas, la Delegatura considera que el comportamiento de SM estaba encaminado a evitar la reducción de la experiencia no es racional teniendo en cuenta las condiciones de contexto que se encontraban en el PROCESO. El sustento de esta conclusión es el siguiente: (i) para el momento en que se hizo dicha observación, el 13 de julio de 2016, SM creía que no cumplía con el requisito mínimo exigido en el pliego de condiciones;
(ii) a pesar de lo anterior, para esa misma fecha, sí estaba trabajando en todos los Materiales Pedagógicos, de lo que puede inferirse razonablemente que sí tenía la expectativa de cubrir todos los segmentos del PROCESO; (iii) para ese momento ninguno de los investigados había siquiera contactado a LAROUSSE, porque como quedó establecido en el acápite 8.6., esto ocurrió a finales de julio de 2016;
(iv) para ese momento ninguno de los investigados tampoco había contactado a EDICIONES SM CHILE S.A., que según las mismas pruebas de la defensa, consta que fue hasta el 27 de julio de 2016; y (v) SM admitió –como ya quedó expuesto en lo declarado por ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA en el punto 8.2. – que participar directamente le resultaba más beneficioso que hacerlo en proponente plural o con la licencia de los Materiales Pedagógicos.
En conclusión, lo único que explicaría ese comportamiento sobre la base de la racionalidad de SM es que se trató realmente de otro elemento de la estrategia encaminada a limitar la competencia dentro del proceso y así, aprovechar la ventaja ilegítima producto de la información confidencial a la que accedió. 8.10. Consideraciones de la Delegatura sobre la licencia para la explotación de una obra literaria celebrada entre LAROUSSE y SM La Delegatura considera que algunos de los argumentos de la defensa deben ser aceptados en la medida en que quedaron plenamente probados.
No obstante, otros no pueden ser admitidos ya que no fueron demostrados o presentaron fallas. Para efectos de indicar cuáles argumentos son acogidos y cuáles no, este apartado se desarrollará en el mismo orden del punto 6.9. En primer lugar, para la Delegatura quedó probado que LAROUSSE tenía interés en participar en este PROCESO, al punto que buscó distintas formas de lograrlo –de lo que quedó evidenciado en la investigación, tuvo un acercamiento con su Casa Matriz en México y después con SM -.
De esto da cuenta la declaración tomada en visita administrativa de inspección a LAROUSSE a CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) [301]: SUPERINTENDENCIA (28:00): “Después de que usted estuvo en esa reunión, eh, ¿decidió participar en el proceso de selección? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO: Sí, yo súper interesado.
Eh, pedí a mi casa matriz que buscáramos la forma de adaptar contenidos de allá, de los que ellos tienen para hacer la propuesta acá. Lamentablemente, después de unos días, no recuerdo cuántos días, por problemas logísticos y de desarrollo de las tareas que tenían que hacer en México, precisamente para atender la temporada escolar de México me dijeron 'con la gente que tenemos, no alcanzamos aquí, pues no podemos participar, pues no te podemos mandar contenidos, dejémoslo para otra oportunidad'.
Ante esa noticia pues yo dije pero 'hay que buscar de cómo, cómo podemos participar' (…).” Sin embargo, y desde ahora, la Delegatura debe hacer una distinción que no dejaron establecida los investigados. Consiste en que la motivación de LAROUSSE en presentarse al PROCESO no descarta necesariamente que SM se hubiera aprovechado de esta situación para concretar la ventaja ilegítima adquirida al haber tenido acceso a información confidencial sobre todos los segmentos, ventaja que la persona jurídica investigada creía que iba a perder porque tenía unos Materiales Pedagógicos de muestra listos para un segmento al que pensaba que no se podía presentar porque le faltaba acreditar experiencia. De hecho, y como se verá conforme avanza este apartado, que SM se hubiera encontrado con una empresa muy interesada en participar, pero con menos experiencia, fue otra de las maneras en que pudo con facilidad la presentación al único segmento que le faltaba por cubrir, incluso logrando reducir los cuestionamientos que pudieran formulársele como resultado de la estrategia que empleó. Además, no es cierto, como lo pretenden presentar los investigados, que el acercamiento de LAROUSSE a SM fue después de que LAROUSSE consultó en la CCL quién podía cederle o licenciarle los Materiales Pedagógicos.
Asimismo, tampoco fue como respuesta de esa indagación de LAROUSSE que SM se ofreció a licenciar dichos Materiales. Al respecto, CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) así lo afirmó en su testimonio [302]: SUPERINTENDENCIA (01:34:27): “Cuando usted dice, 'empiezo a mirar localmente' y da su respuesta, ¿aparte de SM se contactó o habló con algún otro agente o editorial de este sector en Colombia? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (01:34:46): No, no directamente con ninguno. Eh, cómo le digo, pues estábamos en el mismo proceso todos, y todos queríamos participar.” Esto fue también corroborado por ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente de la CCL ) en su testimonio [303]: SUPERINTENDENCIA (01:45:29): “De cara al proceso LP-105-AG de 2016, ¿recuerda usted si DIFUSORA LAROUSSE le, se acercó a usted o al, o algún otro miembro de la CÁMARA COLOMBIANA DEL LIBRO sobre el interés que podría tener LAROUSSE en participar en ese proceso? ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (01:45:45): No, con la CÁMARA no.” Otro de los argumentos es que, contrario a lo inicialmente señalado por la Delegatura en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018, los contratos de licencia no son inusuales, sino todo lo contrario, se hacen con frecuencia y son habituales en el medio editorial.
Al respecto, la Delegatura reconoce que según lo que fue allegado como pruebas documentales al expediente [304], lo dicho por CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO en su testimonio [305], y en observancia de los principios de autonomía y libertad contractual que rigen las relaciones comerciales en Colombia [306], el contrato de licencia no es inusual.
Otro de los puntos señalados por los investigados es que, así como LAROUSSE buscaba la manera de participar en el PROCESO, SM también intentaba encontrar cómo presentarse al segmento que le hacía falta, y para probar esto es que los investigados allegaron como pruebas documentales los correos electrónicos cruzados entre ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA con FRANCISCO TEPPER GONZÁLEZ (Gerente General de EDICIONES SM CHILE S.A. ) el 27 de julio de 2016.
Para la Delegatura este argumento es inocuo, pues nunca se han hecho reparos sobre si SM buscó o no cómo participar, incluso, es un hecho abiertamente obvio que sí lo intentó, pues de lo contrario no se hubiera presentado en las UNIONES TEMPORALES SM IV y V y tampoco hubiera licenciado los materiales a LAROUSSE. Finalmente, hay otros hechos que rodean la negociación y firma de este contrato que llaman poderosamente la atención de la Delegatura por sus múltiples contradicciones, que hacen dudar que SM hubiera tenido un comportamiento leal y de buena fe, como los investigados han intentado hacerlo ver: (i) Si bien el “Contrato de licencia para la explotación de una obra literaria” [307] tiene como fecha de suscripción el 1 de agosto, como inclusive los mismos investigados lo acreditaron en las pruebas documentales que allegaron, el 1 de agosto realmente no fue la firma de ese acuerdo, ya que días después de esa fecha LAROUSSE y SM seguían en negociación de los términos del contrato.
Los documentos que acreditan esta situación son el correo electrónico remitido por CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA el 10 de agosto de 2016 –expuesto en el punto 6.9. -; los correos de observaciones al contrato de licencia hechos por los abogados de ambas partes que datan del 10 de agosto de 2016 [308]; y el testimonio de CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) [309]: CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (09:27 – Parte 2): “El contrato por más cosas que hicimos de que revisan allá, revisan acá, agreguémosle esto, quitémosle esto, finalmente, aunque lo firmamos con fecha de agosto primero, en la realidad se vino haciendo seis, cinco días después. Pero antes del doce de agosto, eso siempre.” (ii) A pesar de que los investigados insistieron en que sí hubo proceso de debida diligencia, para la Delegatura es claro que no ocurrió, pues de lo afirmado por CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) durante su testimonio [310] es claro que él, quien no tiene formación ni ocupaciones de índole editorial, hizo una comparación “muy por encima” que no correspondió con la totalidad del Anexo 1 que contenía la matriz de contenidos del PROCESO.
El declarante afirmó lo siguiente: SUPERINTENDENCIA (10:58): “Sí, entonces, eh, ¿recuerda si alguna persona de su equipo aquí en Colombia, en México, o en otro lugar, revisó, contrastó el material que le entregó SM de muestra con el anexo técnico de los pliegos de condiciones, que corresponde al Anexo número 1 de los pliegos? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (11:20): No, nosotros hicimos, eh, yo personalmente hice una revisión pero muy, muy por encima, de que estuvieran los temas básicos de la matriz de contenidos que estaban utilizando para la licitación. SUPERINTENDENCIA (11:34): Puntualice por favor, ¿en qué consistió esa revisión muy por encima que usted hizo? 13:49 CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (11:38): Que estuviera, eh, los temas fundamentales de la matriz, los títulos de los capítulos que estuvieran relacionados con lo que decía la licitación.” De esta manera, para la Delegatura es evidente la ausencia de un proceso de debida diligencia ya que no hubo profesionales, ni técnicos, que pudieran acreditar la calidad de los Materiales Pedagógicos licenciados, ni que estuvieran en capacidad de hacer comparaciones específicas con los contenidos que estos debían tener.
(iii) La Delegatura también comprobó que, en últimas, esta debida diligencia habría sido imposible hacerla, en la medida en que LAROUSSE firmó el contrato de licencia sin conocer los materiales. Así lo confirmó nuevamente CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) [311]: SUPERINTENDENCIA (06:30): “¿Recuerda usted en qué momento le entregaron la muestra que correspondía al grado 11o que era pues lo que acompañaría la oferta según lo que usted nos dice? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO: Como las muestras teníamos que presentarlas el 19 de agosto, eh, tal vez yo las recibí dos o tres días antes.
(…) APODERADO DEL TERCERO INTERESADO (01:15:51): En vista de sus respuestas anteriores y teniendo en cuenta las fechas que usted ha mencionado en sus respuestas anteriores y la fecha del contrato, cuéntele al Despacho por favor, ¿si usted celebró ese contrato antes de que le entregaran cualquier muestra de los materiales? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (01:16:14): Nosotros empezamos a analizar el contrato desde el 1 de agosto, entonces vienen los contratos que yo mando a México, para todo esto, realmente aunque la fecha del contrato dice 1 de agosto, pudo ser que lo haya firmado el día 3, efectivamente, el 3 o 4 de agosto.
Que es digamos normal, mientras se revisa en un lado y el otro. Eh, las, como ya dije, la información que tenía de SM era que los libros los estaban terminando y que faltaba poco, entonces exactamente el día yo pongo la firma acá, los libros no estaban terminados pero la promesa era que para el 19 yo tenía que tener las muestras para presentarme como efectivamente fue y lo dije, dos o tres días antes recibí las muestras.” Si bien de este extracto de declaración se podría pensar que hubo un par de días para hacer la debida diligencia, en el ordinal anterior quedó claro que esta no se hizo de manera técnica, detallada, ni precisa y que, en todo caso, estos días no habrían sido suficientes en la medida en que el equipo editorial de LAROUSSE está en México y que ellos ya habían indicado a CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) que no atendieron nada de este asunto, de manera que no se hizo debida diligencia. Sobre esta ausencia de apoyo en México, CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (Representante Legal Principal de LAROUSSE ) se expresó así: SUPERINTENDENCIA (09:21): “Quiero ir a otro tema, retomando algunas cosas que usted nos dijo en visita administrativa los días 27 y 28 de octubre de 2017 en el domicilio social de DIFUSORA LAROUSSE, entonces, de lo que quedó en esa declaración que digamos consta pues en el expediente, usted nos indicaba que aquí DIFUSORA LAROUSSE DE COLOMBIA tiene una actividad más de distribución y de comercialización que editorial, ¿es eso correcto para el año 2016? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (09:59): Es correcto.
SUPERINTENDENCIA (10:01): Bien, en esa medida, ¿el equipo editorial de LAROUSSE en dónde se ubicaba para 2016? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO (10:09): En Ciudad de México. SUPERINTENDENCIA (10:17): Cuando usted recibió las muestras del grado 11o para la licitación pública, ¿usted le compartió estas muestras a alguna persona del equipo editorial de LAROUSSE en México o en algún otro lugar para que las revisara, las analizara, para algo? O, ¿no? 10:35 CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO: No.” 9.
Responsabilidad de los investigados 9.1. Responsabilidad de SM Con lo que se dejó establecido en la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018, mediante fundamentos que resultaron corroborados durante la etapa probatoria y, además, teniendo en cuenta que parte de las defensas que formularon los investigados se encuentran desvirtuadas, es claro que SM utilizó la información confidencial, a la que accedió previo a la publicación oficial del PROCESO y sin que nada de este fuera oficialmente socializado por el MEN o CCE sobre el PROCESO.
Esta ventaja ilegítima consecuencia del acceso a la información confidencial se materializó en haber logrado editar y presentar la totalidad de Materiales Pedagógicos a todos los segmentos en que se dividió el PROCESO a pesar de todas las restricciones que este impuso para los demás proponentes e interesados, quienes al no haber accedido con antelación a esta información confidencial no tuvieron una oportunidad real de participar y mucho menos, de resultar adjudicatarios.
En razón a que este comportamiento efectivamente limitó la libre competencia económica en el PROCESO, en la medida en que los interesados y los proponentes no estuvieron en igualdad de oportunidades, precisamente por la posición privilegiada desde la que actuó SM se tiene que la actuación de SM reunió todos los elementos señalados como prohibidos en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y por lo tanto, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente. 9.2 Responsabilidad de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA Todo lo que ha sido expuesto en este informe motivado con base en el material probatorio recaudado durante el procedimiento administrativo sancionatorio permite concluir que ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA fue quien tuvo acceso directo a información confidencial relacionada con la estructuración del PROCESO y, además, que por su calidad de representante legal principal y gerente general de SM para el momento de ocurrencia de los hechos pertinentes para el caso logró materializar decisiones que finalmente llevaron a que SM participara desde el comienzo en el PROCESO desde una posición privilegiada, pues para el momento en que los otros interesados y proponentes apenas conocían de las condiciones en que había quedado estructurado el PROCESO, SM con la dirección de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y el aprovechamiento ilegítimo de la ya referida información confidencial les permitió participar y resultar adjudicatarios sin ninguna presión competitiva.
Así las cosas, el comportamiento de esta investigada limitó la libre competencia económica en el PROCESO, en la medida en que con su comportamiento colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró una conducta restrictiva de la libre competencia económica según está previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. 9.3 Responsabilidad de JAIME MARCO FRONTELO Todo lo que ha sido expuesto en este informe motivado con base en el material probatorio recaudado durante el procedimiento administrativo sancionatorio permite concluir que JAIME MARCO FRONTELO también tuvo acceso directo a información confidencial relacionada con la estructuración del PROCESO y, además, que por su calidad de Director Editorial de SM para el momento de ocurrencia de los hechos pertinentes para el caso logró materializar decisiones que finalmente llevaron a que SM participara desde el comienzo en el PROCESO desde una posición privilegiada, pues para el momento en que los otros interesados y proponentes apenas conocían de las condiciones en que había quedado estructurado el PROCESO, el conocimiento y dirección editorial de JAIME MARCO FRONTELO permitió hacer un aprovechamiento ilegítimo de la ya referida información confidencial que le permitió a SM participar y resultar adjudicatario sin ninguna presión competitiva.
Así las cosas, el comportamiento de este investigado limitó la libre competencia económica en el PROCESO, en la medida en que con su comportamiento colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró una conducta restrictiva de la libre competencia económica según está previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. 9.4. Criterios de graduación Ahora bien, con el propósito de graduar la sanción para SM, y de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, se propone a consideración del señor Superintendente de Industria y Comercio los siguientes criterios, de conformidad con los hechos de este caso: (i) Con la información confidencial y privilegiada a la que accedió, SM logró ser el adjudicatario de todos los segmentos del PROCESO, directamente del segmento 1, 2, 4, 5, y 6 – e indirectamente, a través de sus Materiales Pedagógicos licenciados, en el segmento 3-.
(ii) De acuerdo con el “Estudio de Mercado soporte de la licitación pública para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico”, publicado con ocasión del PROCESO, CCE identificó por lo menos 20 proveedores de materiales pedagógicos para el Estado entre 2012 y 2015 [312], que en términos valor de contrato, número de contratos y participación por monto, SM ocupaba el segundo y tercer lugar.
A continuación se presenta la tabla estructurada por CCE con estos proveedores principales: Imagen No. 6 – Tabla estructurada por CCE con los 20 principales proveedores de materiales pedagógicos del Estado (2012-2015) Fuente: Tomado de la inspección al SECOP II hecha el día 5 de enero de 2017 (iii) Ahora bien, con respecto a los ingresos a que ha percibido SM, al ser adjudicatario de este PROCESO, a continuación, sintetizamos todas las órdenes de compra publicadas por CCE en el trascurso de la operación secundaria del PROCESO hasta el 12 de marzo de 2019.
El número de órdenes de compra y los valores totales se muestran a continuación: Tabla No. 15 – Órdenes de compra colocadas luego de la adjudicación del PROCESO CONTRATISTA CANTIDAD DE ÓRDENES DE COMPRA VALOR DE LAS ÓRDENES DE COMPRA LAROUSSE 4 $6.243.411.670 UT SM IV 20 $41.652.531.099 UT SM V 4 $5.350.533.555 TOTAL 28 $53.246.476.324 Fuente: Elaboración de la Delegatura de conformidad con la información que reposa en SECOP II De acuerdo con esta información, SM directamente ha atendido –a través de las UNIONES TEMPORALES SM IV y SM V - 24 órdenes de compra por valor de $47.003.064.654, y el 50%, como utilidad –según lo señalado en el “Contrato de licencia para la explotación de una obra literaria” [313] -, de las cuatro órdenes de compra atendidas por LAROUSSE, por un total de $6.243.411.670.
(iv) Con respecto al patrimonio de SM, se podrán consultar los estados financieros de la empresa [314]. (v) Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es preciso señalar que en el trascurso de este procedimiento administrativo sancionatorio y, en especial de las visitas administrativas de inspección adelantadas en SM atendió todas las órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura.
(vi) Así mismo, de conformidad con lo revisado en las dos inspección hechas al SECOP II 315], las declaraciones tomadas en visita administrativa de inspección a CCE [316], y más recientemente, el testimonio de YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ (en ese momento Gerente de Materiales del MEN ) [317], SM ha cumplido a cabalidad el contrato producto de la adjudicación del PROCESO y no se han encontrado incumplimiento ni quejas al respecto.
En cuanto a la graduación de la sanción para ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y JAIME MARCO FRONTELO, y de acuerdo con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, se sugiere que el señor Superintendente de Industria y Comercio tenga en cuenta los siguientes criterios, de conformidad con los hechos de este caso: (i) La posición de ambas personas naturales como Representante Legal Principal y Gerente General de SM al momento de ocurrencia de los hechos relevantes y como Director Editorial fue lo que efectivamente les permitió colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar y tolerar una conducta contraria a la libre competencia económica.
(ii) Las declaraciones de renta de las personas naturales, obran como parte del expediente [318], así como su situación laboral actual. (iii) Sin perjuicio de lo anterior, es preciso destacar que durante el procedimiento administrativo sancionatorio tanto ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA como JAIME MARCO FRONTELO colaboraron y acataron con todas las órdenes impartidas por la Delegatura.
Incluso, se destaca un apartado [319] de los memoriales de descargos de las dos personas naturales y es que cuando fueron citados por la Delegatura para una ampliación de su declaración inicial en junio de 2018, si bien no pudieron asistir por temas laborales –que en su momento acreditaron [320] -, intentaron [321] la reprogramación de la diligencia. 10.
Recomendación (i) Declarar responsable y sancionar a SM EDUCACIÓN S.A. porque está demostrado que incurrió en la conducta descrita como prohibición general en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la etapa pre-contractual y hasta la presentación de propuestas del instrumento de agregación de demanda LP-105-AG-2016. (ii) Declarar responsable y sancionar a ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA porque está demostrado que, en su calidad de representante legal y gerente general de SM EDUCACIÓN S.A. para el momento de los hechos referentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, incurrió las conductas descritas en numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1922, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en la etapa pre-contractual y hasta la presentación de propuestas del instrumento de agregación de demanda LP-105-AG-2016.
(iii) Declarar responsable y sancionar a JAIME MARCO FRONTELO porque está demostrado que, en su calidad de director editorial de SM EDUCACIÓN S.A. para el momento de los hechos referentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, incurrió las conductas descritas en numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1922, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en la etapa pre-contractual y hasta la presentación de propuestas del instrumento de agregación de demanda LP-105-AG-2016.
Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <
Notas al pie · 461
- 1.Para efectos de este documento, en caso de mencionarse de manera conjunta las personas señaladas en los puntos 2.1. a 2.3., se denominarán “investigados”.
- 2.De conformidad con la escritura pública No. 0853 del 30 de julio de 2018 de la Notaría 15 del Círculo de Bogotá D.C., inscrita el 6 de agosto de 2018 bajo el No. 02363862 del Libro IX en la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.
- 3.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 4.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 5.Folio 1586 del cuaderno público No. 9.
- 6.Declaración tomada en Visita Administrativa a SM el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1543 del cuaderno reservado de SM No. 1.
- 7.Folios 834 a 837 del cuaderno reservado general No. 1.
- 8.Folios 12 a 17 del cuaderno público No. 1.
- 9.Folio 6 del cuaderno reservado general No. 1.
- 10.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 11.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 6). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 12.Folio 6 del cuaderno reservado general No. 1.
- 13.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 14.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 23). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 15.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 28 de junio de 2016 (p. 19). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 16.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 28 de junio de 2016 (p. 19). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 17.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 25 de julio de 2016 (p. 21). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 18.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 21). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 19.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 21). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 20.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 21). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 21.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 21). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 22.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 24). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 23.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 26 y 27). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 24.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 24 y 25). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 25.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 25). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 26.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 25 y 26). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 27.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 25 y 26). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 28.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Pliego de Condiciones para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 41). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 29.Folio 1576 del cuaderno público No. 9.
- 30.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 31.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 32.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 33.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 34.Folios 668 a 672 del cuaderno reservado general No. 1.
- 35.Ley 155 de 1959. “Artículo 1 . Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.”
- 36.Ibíd. 37.
- 38.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Hojas 20 y 21.
- 39.Los DBA son una herramienta que determina cuáles son los saberes básicos que se deben aprender en cada grado de educación escolar de 1o a 11o, los cuales son publicados por el MEN para consulta pública y son susceptibles de ser aplicados a la estructuración de cualquier material pedagógico para cualquier grado escolar en cualquier asignatura, en esa medida, no se crean para un proyecto específico, sino que son lineamientos generales. “Derechos Básicos de Aprendizaje”. Preservación Web en folio 1586 del cuaderno público No.
- 9.Disponible en http://www.colombiaaprende.edu.co/html/micrositios/1752/w3-article-349446.html. Consultada el 23 de mayo de 2018. En el punto 5.1. de este Informe Motivado se hará mención más detallada.
- 40.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Numeral 12.1.4.
- 41.Preservación Web en folio 1586 del cuaderno público No.
- 9.SM. “Nuestro Equipo – Organigrama SM”. Disponible en http://www.grupo-sm.com/sm/organigrama. Consultada el 22 de mayo de 2018
- 42.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Hojas 6 y 7.
- 43.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Hoja 23.
- 44.Las mallas curriculares son herramientas didácticas y pedagógicas que materializan un contenido y una temática según un área específica del conocimiento. Más información en http://aprende.colombiaaprende.edu.co/es/node/89839, consultada el 9 de abril de 2019. Esta definición se retomará y se profundizara en la sección 5.1. de este Informe Motivado.
- 45.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Hojas 24 y 25.
- 46.Folios 675 a 741 de los cuadernos públicos No. 4 y 5.
- 47.Folio 6 del cuaderno reservado general No. 1.
- 48.De conformidad con la información obrante en las carpetas digitales “Proceso de evolución rejillas” y “Piloto uso y valoración rejillas de evaluación de materiales” el folio 6 del cuaderno reservado general No. 1, estas fichas técnicas eran la compilación de categorías, criterios e indicadores que permitían determinar si los Materiales Pedagógicos a evaluar cumplían o no los parámetros exigidos en el PROCESO, y cuánto era ese cumplimiento a nivel cuantitativo, en una escala de tres a cinco, y cualitativo, entre otros.
- 49.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 50.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 51.Folios 12 a 17 del cuaderno público No. 1.
- 52.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Numeral 12.2.2.
- 53.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Numeral 12.2.3.
- 54.Folios 668 a 672 del cuaderno reservado general No. 1.
- 55.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Numeral 12.2.4.
- 56.La necesidad de no perder ventaja en este caso debe ser comprendida en el sentido de que los procesos de selección contractual que se adelanten por licitación pública y que sean declarados desiertos, pueden ser contratados a través de selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral d) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
- 57.Con respecto a lo que se entiende como plan educativo. El artículo 79 de la Ley 115 de 1994 ha establecido lo siguiente: “Artículo
- 79.Plan de Estudios. El plan de estudios es el esquema estructurado de las áreas obligatorias y fundamentales y de áreas optativas con sus respectivas asignaturas, que forman parte del currículo de los establecimientos educativos. En la educación formal, dicho plan debe establecer los objetivos por niveles, grados y áreas, la metodología, la distribución del tiempo y los criterios de evaluación y administración, de acuerdo con el Proyecto Educativo Institucional y con las disposiciones legales vigentes (…).”
- 58.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 59.MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. “Lineamientos Generales de Procesos Curriculares: Hacia la Construcción de Comunidades Autónomas”. Noviembre de 1994. Disponible en http://bibliotecadigital.usb.edu.co:8080/bitstream/10819/1080/1/Ministerio_de_Educacion_lineamientos_generales_de_procesos_curriculares.pdf. Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 60.MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. “Lineamientos curriculares”. Disponible en https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-article-339975.html. P.
- 2.Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 61.MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. “Lineamientos curriculares”. Disponible en https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-article-339975.html. Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 62.MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. “Estándares Básicos de Competencias en Lenguaje, Matemáticas, Ciencias y Ciudadanas Guía sobre lo que los estudiantes deben saber y saber hacer con lo que aprenden”. Disponible en https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-116042_archivo_pdf.pdf. Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 63.MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. “Estándares Básicos de Competencias en Lenguaje, Matemáticas, Ciencias y Ciudadanas Guía sobre lo que los estudiantes deben saber y saber hacer con lo que aprenden”. Disponible en https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-116042_archivo_pdf.pdf. Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 64.MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. “Estándares Básicos de Competencias en Lenguaje, Matemáticas, Ciencias y Ciudadanas Guía sobre lo que los estudiantes deben saber y saber hacer con lo que aprenden”. Disponible en https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-116042_archivo_pdf.pdf. Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 65.MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. “Estándares Básicos De Competencias Del Lenguaje”. Disponible en https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-116042_archivo_pdf1.pdf. P.
- 32.Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 66.Actualmente ha habido dos versiones de DBA: En junio de 2015 se publicó una primera versión únicamente para las áreas de lenguaje y matemáticas; luego, en enero de 2017, se publicó una segunda versión de lenguaje y matemáticas, y se publicaron los DBA de ciencias sociales y naturales. Más información en COLOMBIA APRENDE. “Derechos Básicos de Aprendizaje”. Disponible en http://colombiaaprende.edu.co/html/micrositios/1752/articles-349446_genera_dba.pdf. Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 67.COLOMBIA APRENDE. “Derechos Básicos de Aprendizaje”. Disponible en http://colombiaaprende.edu.co/html/micrositios/1752/articles-349446_genera_dba.pdf. P.4. Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 68.COLOMBIA APRENDE. “Derechos Básicos de Aprendizaje”. Disponible en http://colombiaaprende.edu.co/html/micrositios/1752/articles-349446_genera_dba.pdf. P.
- 3.Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 69.MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. “Min educación lanzó las mallas de aprendizaje para niños de 1o a 5o”. Disponible en https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-article-363429.html. Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 70.MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. “Mallas de aprendizaje Lenguaje Grado 3o”. Disponible en https://www.magisterio.com.co/sites/default/files/document/lenguaje-grado-3.pdf. Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 71.MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. “Mallas de aprendizaje Lenguaje Grado 3o”. Disponible en https://www.magisterio.com.co/sites/default/files/document/lenguaje-grado-3.pdf. P.
- 5.Consultada el 18 de marzo de 2019.
- 72.Testimonio de PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (anterior Subdirectora de Fomento de Competencias y Directora de Calidad para Educación Preescolar, Básica y Media del MEN) del 19 de febrero de 2019 (Minuto 01:26:21). Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 73.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 74.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19. 75. 'Caja del Día E' es una iniciativa del MEN alineada con la meta de lograr que Colombia sea el país mejor educado para el 2025, que consiste en entregar un conjunto de documentos sobre procesos de fortalecimiento curricular y mejoramiento de los aprendizajes. COLOMBIA APRENDE. “Caja de Materiales Siempre Día E 2016”. Disponible en http://aprende.colombiaaprende.edu.co/siemprediae/86432. Consultada el 18 de marzo de 2019. 76. 'Siempre Día E' es una iniciativa del MEN alineada con la meta de lograr que Colombia sea el país mejor educado para el 2025, que consiste en escenario “de reflexión y sensibilización anuales frente a la calidad y la excelencia educativa, a partir de los resultados del Índice Sintético de la Calidad Educativa (ISCE), los cuales constituyen una herramienta clave para el establecimiento de metas y acciones de mejoramiento, la determinación del impacto de las mismas y el involucramiento de la comunidad educativa en esta ruta hacia la excelencia”. COLOMBIA APRENDE. “Siempre Día E”. Disponible en http://aprende.colombiaaprende.edu.co/siemprediae. Consultada el 18 de marzo de 2019
- 77.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 78.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 79.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 80.Folios 1 a 6 del cuaderno público No. 1.
- 81.Folio 1 del cuaderno reservado general No.
- 1.“18-05-2016_Doc_Conceptual_Evaluacion_Material_Educativo_UDEA”. P. 5.
- 82.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 83.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 84.Folio 1 del cuaderno reservado general No.
- 1.“18-05-2016_Doc_Conceptual_Evaluacion_Material_Educativo_UDEA”.
- 85.Folio 1 del cuaderno reservado general No.
- 1.“18-05-2016_Doc_Conceptual_Evaluacion_Material_Educativo_UDEA”.
- 86.Folio 1 del cuaderno reservado general No.
- 1.“18-05-2016_Doc_Conceptual_Evaluacion_Material_Educativo_UDEA”.
- 87.Folios 1 a 6 del cuaderno público No. 1.
- 88.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 89.Folio 3701 del cuaderno público No. 20.
- 90.Folio 1688 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2040 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2576 del cuaderno público No. 14.
- 91.Folio 1688 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2040 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2577 del cuaderno público No. 14.
- 92.Folio 1690 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2040 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2576 del cuaderno público No.
- 14.Documentos relacionados con estos procesos fueron allegados en los Folios 1742 a 1860 del cuaderno público 10, folios 2103 a 2203 del cuaderno público no.
- 12.Folios 2627 a 2778 de los cuadernos públicos No. 14 y 15.
- 93.Folio 1688 y 1690 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2039 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2578 del cuaderno público No. 14.
- 94.Folio 1690 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2040 del cuaderno público No. 12.
- 95.Folio 1690 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2041 del cuaderno público No. 12.
- 96.Folio 2041 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2579 del cuaderno público No. 14.
- 97.Folio 1690 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2041 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2577 del cuaderno público No. 14.
- 98.Folio 2041 del cuaderno público No. 12.
- 99.Folios 12 a 17 del cuaderno público No. 1.
- 100.Folios 1692 a 1697 del cuaderno público No.
- 10.Folios 2044 a 2047 del cuaderno público No. 12.
- 101.Testimonio del 21 de febrero de 2019. Folio 3515 del cuaderno público No. 19.
- 102.Folio 1534 del cuaderno reservado de SM No.
- 1.Ruta de acceso: 01_PC_ISABEL_ARBOLEDA_GTE_GRAL_SM.ad1/C:\:Windows [NTFS]/[root]/Users/IARBOLEDA/Documents/Archivos de Outlook/archive.pst/Archivo IA/Principio de las Carpetas personales/CCL/Comisión textos/Agencia comunicación/Re: Interés del MinEdu para hacer taller con Camara del Libro. Object ID 1625211.
- 103.Testimonio del 21 de febrero de 2019. Folio 3515 del cuaderno público No. 19.
- 104.Declaración tomada en Visita Administrativa a SM el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1543 del cuaderno reservado de SM No. 1.
- 105.Constitución Política de 1991. “Artículo 38 . Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.”
- 106.Folios 1697 a 1698 del cuaderno público No.
- 10.Folios 2051 a 2053 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2585 del cuaderno público No. 14.
- 107.Testimonio del 21 de febrero de 2019. Folio 3515 del cuaderno público No. 19.
- 108.Folio 1710 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2063 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2585 del cuaderno público No. 14.
- 109.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 110.Folio 1710 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2063 del cuaderno publico No.
- 12.Folios 2581 a 2582 del cuaderno público No. 14.
- 111.Folio 1710 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2063 del cuaderno público No.
- 12.Folio 1582 del cuaderno público No. 14.
- 112.Folio 1710 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2063 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2585 del cuaderno público No. 14.
- 113.Folio 1710 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2063 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2582 del cuaderno público No. 14.
- 114.Folios 1937 a 1939 del cuaderno reservado general No.
- 3.Folio 2374 del cuaderno reservado general No.
- 3.Folio 2955 del cuaderno reservado general No. 3.
- 115.Declaración tomada en Visita Administrativa a SM el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1543 del cuaderno reservado de SM No. 1.
- 116.Folio 1534 del cuaderno reservado de SM No.
- 1.Ruta de acceso: 01_PC_ISABEL_ARBOLEDA_GTE_GRAL_SM.ad1/C:\:Windows [NTFS]/[root]/Users/IARBOLEDA/Documents/Archivos de Outlook/archive.pst/[deleted]/RE: Grupo licitación MEN. Object ID 1524523.
- 117.Folio 1699 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2053 del cuaderno público No. 12.
- 118.Folio 1703 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2057 del cuaderno público No. 12.
- 119.Folio 1704 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2057 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2590 del cuaderno público No. 14.
- 120.Folio 1704 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2057 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2590 del cuaderno público No. 14.
- 121.Folio 1704 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2057 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2590 del cuaderno público No. 14.
- 122.Folio 1942 del cuaderno reservado general No.
- 3.Folios 2901 a 2902 del cuaderno reservado general No.
- 3.Folios 2399 del cuaderno reservado general No. 3.
- 123.Folio 1534 del cuaderno reservado de SM No.
- 1.Ruta de acceso: 01_PC_ISABEL_ARBOLEDA_GTE_GRAL_SM.ad1/C:\:Windows [NTFS]/[root]/Users/IARBOLEDA/Documents/Archivos de Outlook/archive.pst/[deleted]/RE: Grupo licitación MEN. Object ID 1524523.
- 124.Folio 1704 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2057 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2590 del cuaderno público No. 14.
- 125.Folio 1704 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2057 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2590 del cuaderno público No. 14.
- 126.Folio 1704 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2058 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2590 del cuaderno público No. 14.
- 127.Folio 1705 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2058 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2590 del cuaderno público No. 14.
- 128.Folio 1702 del cuaderno público No.10. Folio 2048 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2591 del cuaderno público No. 14.
- 129.Folio 2048 del cuaderno público No. 12.
- 130.Folio 1701 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2056 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2583 del cuaderno público No. 14.
- 131.Folios 1937 a 1939 del cuaderno reservado general No.
- 3.Folio 2374 del cuaderno reservado general No. 3.
- 132.Folio 1700 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2055 del cuaderno público No. 12.
- 133.Folios 1898 a 1908 del acuerno público No.
- 10.Folios 2377 a 2394 del cuaderno público No.
- 13.Folio 2588 del cuaderno público No. 14
- 134.Folio 1907 del cuaderno público No.
- 11.Folio 2392 del cuaderno público No.
- 13.Folio 2831 del cuaderno público No. 15.
- 135.Folio 1702 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2048 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2592 del cuaderno público No. 14.
- 136.Folio 1702 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2049 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2592 del cuaderno público No. 14.
- 137.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 138.Folio 1702 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2049 del cuaderno público No. 12.
- 139.Folio 1701 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2056 del cuaderno público No. 12.
- 140.Declaración tomada en Visita Administrativa a LAROUSSE el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1560 del cuaderno reservado general No. 2.
- 141.Folio 1702 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2049 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2592 del cuaderno público No. 14.
- 142.Folio 1703 del cuaderno público No.
- 10.Folios 2056 a 2057 del cuaderno público No. 12.
- 143.Folio 1703 del cuaderno público No.
- 10.Folios 2056 a 2057 del cuaderno público No. 12.
- 144.Folio 1534 del cuaderno reservado de SM No.
- 1.Ruta de acceso: 01_PC_ISABEL_ARBOLEDA_GTE_GRAL_SM.ad1/C:\:Windows [NTFS]/[root]/Users/IARBOLEDA/Documents/Archivos de Outlook/archive.pst/[deleted]/RE: Grupo licitación MEN. Object ID 1524523.
- 145.Folio 1707 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2060 del cuaderno público No.
- 12.Folios 2588 y 2589 del cuaderno público No. 14.
- 146.Folio 1709 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2062 el cuaderno público No.
- 12.Folios 2588 y 2589 del cuaderno público No. 14.
- 147.Folio 1709 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2062 del cuaderno público No. 12.
- 148.Folio 1709 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2589 del cuaderno público No.
- 14.Folios 1943 a 1993 del cuaderno reservado de SM No.
- 2.Folio 2061 del cuaderno público No.
- 12.Folios 2443 a 2499 del cuaderno reservado de SM No. 2.
- 149.Folio 1534 del cuaderno reservado SM No.
- 1.Ruta de acceso: 01_PC_ISABEL_ARBOLEDA_GTE_GRAL_SM.ad1/C:\:Windows [NTFS]/[root]/Users/IARBOLEDA/Documents/Archivos de Outlook/archive.pst/[deleted]/RE: Grupo licitación MEN. Object ID 1525223.
- 150.Folio 1702 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2049 del cuaderno público No. 12.
- 151.Folio 2591 del cuaderno público No. 14.
- 152.Folio 2049 del cuaderno público No. 12.
- 153.Folio 2593 del cuaderno público No. 14.
- 154.Folio 1702 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2049 del cuaderno público No. 12.
- 155.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 156.Declaración tomada en Visita Administrativa a SM el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1543 del cuaderno reservado de SM No. 1.
- 157.Folios 1937 a 1939 del cuaderno reservado general No.
- 3.Folio 2374 del cuaderno reservado general No. 3.
- 158.Folios 12 a 17 del cuaderno público No. 1.
- 159.Folios 12 a 17 del cuaderno público No. 1.
- 160.Folio 1713 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2066 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2596 del cuaderno público No. 14.
- 161.Folio 2066 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2596 del cuaderno público No. 14.
- 162.Folios 1937 a 1939 del cuaderno reservado general No.
- 3.Folio 2597 del cuaderno público No. 14.
- 163.Folio 2069 del cuaderno público No. 12.
- 164.Folio 2600 del cuaderno público No. 14.
- 165.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 166.Folio 1534 del cuaderno reservado SM No.
- 1.Ruta de acceso: 01_PC_ISABEL_ARBOLEDA_GTE_GRAL_SM.ad1/C:\:Windows [NTFS]/[root]/Users/IARBOLEDA/Documents/Archivos de Outlook/archive - Backup.pst/[deleted]/RE: Posible respuesta. Object ID 475892.
- 167.Declaración tomada en Visita Administrativa a SM el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1543 del cuaderno reservado de SM No. 1.
- 168.Folio 1717 del cuaderno público No.
- 10.Folios 2072 y 2073 del cuaderno público No.
- 12.Folios 2600 y 2601 del cuaderno público No. 14.
- 169.Folio 2073 del cuaderno público No. 12.
- 170.Folio 2600 del cuaderno público No. 14.
- 171.Carvajal Educación. Disponible en http://www.carvajal.com/index.php/carvajal-educacion/. Consultada el 9 de abril de 2019.
- 172.Folio 1719 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2073 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2601 del cuaderno público No. 14.
- 173.Testimonio del 21 de febrero de 2019. Folio 3515 del cuaderno público No. 19.
- 174.Folio 1998 del cuaderno reservado general No.
- 3.Folios 2567 a 2569 del cuaderno reservado general No. 3.
- 175.Folio 1716 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2069 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2598 del cuaderno público No. 14.
- 176.Folio 1716 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2069 del cuaderno público No. 12.
- 177.Folio 1719 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2074 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2602 del cuaderno público No. 14.
- 178.Declaración de CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO, tomada en Visita Administrativa a LAROUSSE el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1560 del cuaderno reservado general No.
- 2.También en: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Hoja No. 43: SUPERINTENDENCIA (28:00): “Después de que usted estuvo en esa reunión, eh ¿decidió participar en el proceso de selección? CARLOS ARTURO RIAÑO FORERO: Sí, yo súper interesado. Eh, pedí a mi casa matriz que buscáramos la forma de adaptar contenidos de allá, de los que ellos tienen para hacer la propuesta acá. Lamentablemente, después de unos días, no recuerdo cuántos días, por problemas logísticos y de desarrollo de las tareas que tenían que hacer en México, precisamente para atender la temporada escolar de México me dijeron "con la gente que tenemos, no alcanzamos aquí, pues no podemos participar, pues no te podemos mandar contenidos, dejémoslo para otra oportunidad". Ante esa noticia pues yo dije, pero "hay que buscar de cómo, cómo podemos participar". Sobre todo que al principio el pliego, pedía unos, unos puntajes relativamente bajos, y yo clasificaba por los, ¿cómo se llama eso? los indicadores. Bueno yo de los indicadores todos los cumplía, somos una empresa pequeña, pero tenía, eh, índices de liquidez bien, endeudamiento bien, yo cumplía con toda la parte financiera. En mis nú meros, que son pequeños, pero, es un balance bastante limpio y yo podía participar por esa primera etapa, eh digamos, por esas primeras condiciones, de índole financiero y eso exigen un puntaje para poder participar de acuerdo a los negocios que ha hecho. Entonces en mi Registro Único de Proponentes, ese puntaje me daba para poder participar, entonces eh, en algún momento, suben esos puntajes, COLOMBIA COMPRA EFICIENTE saca unas modificaciones y prácticamente yo no podía participar sino en un segmento porque me subieron los niveles de calificación.”
- 179.Folio 1720 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2075 del cuaderno público No. 12.
- 180.Hoja No. 4 de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018.
- 181.Folio 2602 del cuaderno público No. 14.
- 182.Declaración tomada en Visita Administrativa a LAROUSSE el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1560 del cuaderno reservado general No. 2.
- 183.Folio 1721 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2075 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2603 del cuaderno público No. 14.
- 184.Folio 2035 del cuaderno reservado de SM No.
- 1.“Prueba No. 24 - 1Larousse RE Contrato cesión derechos licitación”.
- 185.Declaración tomada en Visita Administrativa a LAROUSSE el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1560 del cuaderno reservado general No. 2.
- 186.Folio 1722 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2076 del cuaderno público No. 12.
- 187.Folio 1722 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2077 del cuaderno público No. 12.
- 188.Declaración tomada en Visita Administrativa a LAROUSSE el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1560 del cuaderno reservado general No. 2.
- 189.Folio 1722 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2077 del cuaderno público No. 12.
- 190.Folio 1722 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2077 del cuaderno público No.
- 12.La referida prueba No. 24 corresponde a la misma Prueba No. 25 de los descargos de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA.
- 191.Folio 1722 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2077 del cuaderno público No. 12.
- 192.Testimonio del 20 de febrero de 2019. Folio 3514 del cuaderno público No. 19.
- 193.Folio 1723 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2078 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2603 del cuaderno público No.
- 14.Sobre la mencionada Prueba No. 25 corresponde a la misma Prueba No. 26 de los descargos de ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA y a la misma Prueba No. 22 de los descargos de JAIME MARCO FRONTELO.
- 194.Folios 2031 a 2035 del cuaderno reservado general No.
- 3.Folio 3117 del cuaderno reservado de SM No. 2 (p. 489 a 495).
- 195.Folio 1723 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2078 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2603 del cuaderno público No. 14.
- 196.Folio 1723 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2078 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2603 del cuaderno público No. 14.
- 197.Folio 1724 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2078 del cuaderno público No. 12.
- 198.Folio 1724 del cuaderno público No.
- 10.Folio 2079 del cuaderno público No.
- 12.Folio 2604 del cuaderno público No. 14.
- 199.Folio 2604 del cuaderno público No. 14.
- 200.Folio 3400 a 3404 del cuaderno público No. 19.
- 201.Ley 1340 de 2009. “Artículo 19 . Intervención de terceros. <Inciso modificado por el artículo 157 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente>: Los competidores, consumidores o, en general, aquel que acredite un interés directo e individual en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, tendrán el carácter de terceros interesados y además, podrán, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación de la apertura de la investigación en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido”.
- 202.Publicada el 10 de octubre de 2018. Disponible en http://www.sic.gov.co/integraciones-aperturas-de-investigacion en el vínculo “Apertura de Investigación” con el Radicado No. 16-445553.
- 203.Folios 1677 a 1685 del cuaderno público No. 10.
- 204.Folios 3122 a 3343 de los cuadernos públicos No. 17 y 18.
- 205.Folios 1677 a 1685 del cuaderno público No. 10.
- 206.Folios 20 a 52 del cuaderno público No. 1.
- 207.Folios 1728 a 1733 del cuaderno público No. 10, folios 2088 a 2093 del cuaderno público No. 12 y folios 2613 a 2618 del cuaderno público No. 14.
- 208.Folios 1728 a 1733 del cuaderno público No. 10, folios 2088 a 2093 del cuaderno público No. 12 y folios 2613 a 2618 del cuaderno público No. 14.
- 209.Constitución Política. “Artículo 74 . Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable.”
- 210.Corte Constitucional. Sentencia C – 301 del 25 de abril de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
- 211.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Informe Motivado “Portabilidad Numérica Móvil – Responsabilidad de personas naturales en la realización de prácticas restrictivas de la competencia por parte de COMCEL”. Radicado No. 13-277605, p. 22 a 28.
- 212.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 1731 del 29 de enero de 2019. Hoja 11.
- 213.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Hojas 37 y 41
- 214.Estas tres pruebas correspondían al: (i) testimonio de MARÍA MARGARITA ZULETA GONZÁLEZ (anterior Directora General de CCE); (ii) testimonio de DIANA PATRICIA TOBÓN MALDONADO (en ese entonces funcionaria del MEN); y (iii) oficio al MEN para acceder a una lista de quejas, reclamos y posibles incumplimientos que SM hubiera tenido en ejecución del contrato derivado de la adjudicación del PROCESO.
- 215.Folios 2100 y 2101 del cuaderno público No. 12.
- 216.Folios 3400 a 3404 del cuaderno público No. 19.
- 217.Entre muchas otras: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 83037 del 29 de diciembre de 2014. “Por la cual se impone unas sanciones y se adoptan otras decisiones”.
- 218.Ley 1340 de 2009, art. 4 : "Normatividad aplicable. La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico".
- 219.Corte Constitucional. Sentencia C- 197 de 2012, entre otros pronunciamientos.
- 220.Ibídem.
- 221.Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de julio de 2001. Rad. 12037. C.P. Alier Hernández Enríquez.
- 222.Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 31 de enero de 2011. Rad. 17767. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.
- 223.Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 24 de marzo de 2011. Rad. 18.118.
- 224.Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 27 de enero de 2016. Rad. 49.847. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
- 225.El proceso SA-MEN-50-2011 adelantado por el MEN no reposa en ninguno de los sistemas electrónicos de compra pública nacionales, es decir, no se encuentra en SECOP I ni en SECOP II. Adicionalmente, la prueba de oficio al MEN solicitando información de este proceso fue rechazada en el numeral 4.5.2. del ARTÍCULO CUARTO de la Resolución 1731 del 29 de enero de 2019. De modo que no fue tenido en cuenta en la Tabla No. 10 ni será incluido en la Tabla No.
- 12.Adicionalmente, se incluyó el proceso LP-MEN-17-2015 que, si bien fue descartado, tiene relación con el LP-MEN-19-2015.
- 226.MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. “Método Singapur para la enseñanza de matemáticas”. Disponible en http://aprende.colombiaaprende.edu.co/sites/default/files/naspublic/metodo_singapur.pdf. Consultada el 25 de marzo de 2019.
- 227.SECOP I. “Proyecto de pliego de condiciones”. Disponible en https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-1-145638. Consultada el 9 de abril de 2019.
- 228.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Términos y Condiciones de Uso de la Tienda Virtual del Estado Colombiano”. Disponible en https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/20190402_terminos_y_condiciones_de_uso_de_tvec.pdf. Consultada el 9 de abril de 2019.
- 229.SECOP I. “Proyecto de pliegos de condiciones”. Disponible en https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-1-145638. Consultada el 9 de abril de 2019. SECOP I. “Pliegos de condiciones definitivos”. Disponible en https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-1-149129. Consultada el 9 de abril de 2019.
- 230.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 231.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 232.Declaración tomada en Visita Administrativa a SM el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1543 del cuaderno reservado de SM No. 1.
- 233.Sobre este entendimiento que desde el inicio ha tenido la Delegatura, dio cuenta en ese mismo sentido ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA (Presidente Ejecutivo de la CCL) en su testimonio del 21 de febrero de 2019. Minuto 36:26 al 38:35. Testimonio del 21 de febrero de 2019. Folio 3515 del cuaderno público No. 19.
- 234.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Hoja No. 4.
- 235.Testimonio del 20 de febrero de 2019. Folio 3514 del cuaderno público No. 19.
- 236.Testimonio del 21 de febrero de 2019. Folio 3515 del cuaderno público No. 19.
- 237.Testimonio del 21 de febrero de 2019. Folio 3515 del cuaderno público No. 19.
- 238.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 239.Testimonio del 28 de febrero de 2019. Folio 3541 del cuaderno público No. 19.
- 240.Preservación Web en folio 1586 del cuaderno público No.
- 9.SM. “Nuestro Equipo – Organigrama SM”. Disponible en http://www.grupo-sm.com/sm/organigrama. Consultada el 22 de mayo de 2018.
- 241.Folios 12 a 17 del cuaderno público No. 1 del Expediente.
- 242.Folios 834 a 837 del cuaderno reservado general No. 1 del Expediente.
- 243.Folio 1534 del cuaderno público No. 9 del Expediente. Ruta de acceso: 01_PC_ISABEL_ARBOLEDA_GTE_GRAL_SM.ad1/C:\:Windows [NTFS]/[root]/Users/IARBOLEDA/Documents/Archivos de Outlook/archive.pst/[deleted]/RE: Grupo licitación MEN. Object ID 1524523.
- 244.Folio 1534 del cuaderno público No.
- 9.Ruta de acceso: 01_PC_ISABEL_ARBOLEDA_GTE_GRAL_SM.ad1/C:\:Windows [NTFS]/[root]/Users/IARBOLEDA/Documents/Archivos de Outlook/archive.pst/[deleted]/RE: Grupo licitación MEN. Object ID 1525223.
- 245.Folio 1534 del cuaderno público No.
- 9.Ruta de acceso: 03_PC_JAIME_MARCO_FRONTELO_GTE_EDITORIAL_SM.ad1/C:\:NONAME [NTFS]/[root]/Users/jmarco/AppData/Local/Microsoft/Outlook/archive.pst/archive/Principio del archivo de datos de Outlook/Jaime1/RE: Grupo licitación MEN. Object ID 5510731.
- 246.Correo de 6 de julio de 2016, remitido por ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA a JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Subdirector General Internacional del GRUPO SM).
- 247.Testimonio del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 248.Folios 1942, 2399 y 2902 del cuaderno reservado general No. 3.
- 249.Testimonio del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 250.Folios 1 a 6 del cuaderno público No. 1.
- 251.De conformidad con la información obrante a folio 6 del cuaderno público No. 1 y folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19, todas las cartas de confidencialidad que fueron firmadas son idénticas.
- 252.Folio 3425 del cuaderno público no. 19.
- 253.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 254.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 255.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 256.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 257.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 258.Superintendencia Financiera. Concepto No. 2008051364-001 del 14 de agosto de 2008 y Concepto No. 2007057761-003 del 28 de noviembre de 2007.
- 259.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 260.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 261.Folios 1125 a 1143 del cuaderno público No. 7.
- 262.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 263.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 264.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 265.Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de junio 23 de 2005, exp. 0143. En esta providencia la Corte, con fundamento en los artículos 207, 208, 226, 227 y 228 del C. de P. C., al tratar el tema de la credibilidad de los testimonios de oídas, analiza los aspectos formales que rodean la práctica de una prueba testimonial que son determinantes para lograr la recaudación de una declaración exacta y completa sobre la base de las reglas de valoración de ese medio de prueba y para permitir el ejercicio de las garantías de contradicción y defensa de las partes.
- 266.Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 7 de 1993, exp. 3475. También en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencias de julio 19 de 2007, rad. 2006-2791-01. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón, y de junio 13 de 2013, rad. 1997-11812-01. C.P. Enrique Gil Botero.
- 267.Un pronunciamiento similar fue expuesto en SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMECIO. Informe Motivado del caso “PAE Frutas” con radicado No. 17–292981. P. 90.
- 268.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 269.De acuerdo con PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (anterior Subdirectora de Fomento de Competencias y Directora de Calidad para Educación Preescolar, Básica y Media del MEN) en su testimonio. Folio 3516 del cuaderno público No. 19: PAOLA ANDREA TRUJILLO PULIDO (01:33:49): “Los ajustes de las fichas se hicieron con personas de la Dirección de Calidad y la Gerencia de Materiales.”
- 270.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 271.Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 272.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 273.De conformidad con el mismo testimonio este fue un experto contratado para que validara las fichas producto del convenio interadministrativo de la UDEA y el MEN.
- 274.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 275.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 276.Declaración tomada en Visita Administrativa a SM el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1543 del cuaderno reservado de SM No. 1.
- 277.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018. Imagen No. 2 en la Hoja No. 14.
- 278.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 279.Para validar esta afirmación, la Delegatura toma en cuenta lo dicho por JAIME MARCO FRONTELO en su Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19: JAIME MARCO FRONTELO (24:14): “Yo no lo llamaría un cronograma de trabajo, yo lo definiría de una planeación dentro de esta etapa inicial. Yo cuando hablo de un cronograma de trabajo entiendo y en licitación mucho más es un cronograma ajustado en días, no ajustado en semanas o ajustado en meses, y en un cronograma de trabajo forma parte del desarrollo editorial, y ese cronograma insisto es rígido es terriblemente exigente y tiene absolutamente detalladas todas y cada una de las funciones, eso no lo hicimos antes de la publicación de los pre pliegos porque no podíamos, no sabíamos. Lo que hicimos fue como digo establecer esas tareas generales, esa preparación inicial que no estaba sujeta a un cronograma exacto, estaba sujeta a unos tiempos, pues yo para la semana para dentro de dos días tengo que haber definido un concepto de diseño básico que después veré si me vale o no me vale o cómo lo aplico, dentro de tres días tendré que tener definido pues los elementos, qué serie voy a reutilizar, dentro de cuatro a cinco días voy a tener listo el contacto con una serie de proveedores para ver si quieren, para yo saber si van a querer trabajar conmigo o no, yo eso no entiendo que es un cronograma eso es una mera planeación de esa etapa muy inicial previa como digo a la publicación de los pre pliegos donde arranca el desarrollo editorial.”
- 280.Folios 1937 a 1939 del cuaderno reservado general No.
- 3.Folio 2597 del cuaderno público No. 14.
- 281.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 282.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2016. Hoja No. 50.
- 283.Testimonio del 21 de febrero de 2019. Folio 3515 del cuaderno público No. 19.
- 284.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Anexo 4 – Características de la Oferta del Material Pedagógico” publicado el 12 de agosto de 2016 (p. 39). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 285.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Estudio de Mercado soporte de la licitación pública para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 28 de junio de 2016 (p. 23). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 286.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Estudio de Mercado soporte de la licitación pública para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 28 de junio de 2016 (p. 16 y 17). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 287.Declaración tomada en Visita Administrativa a SM el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1543 del cuaderno reservado de SM No. 1.
- 288.Se refiere a YULY ANGÉLICA ORTEGA SANTACRUZ, funcionaria del MEN, quien acudió al taller de la CCL el 9 de junio de 2016)
- 289.Declaración tomada en Visita Administrativa a SM el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1543 del cuaderno reservado de SM No. 1.
- 290.Correo de 6 de julio de 2016 remitido por ISABEL CRISTINA ARBOLEDA ZAPATA a JAIME MARCO FRONTELO y RODRIGO GARCÍA LÓPEZ (Pág. 36 de la Resolución 70190 de 20 de septiembre de 2018).
- 291.Folios 12 a 17 del cuaderno público No. 1.
- 292.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 293.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 294.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 295.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 296.Folio 1534 del cuaderno público No.
- 9.Ruta de acceso: 01_PC_ISABEL_ARBOLEDA_GTE_GRAL_SM.ad1/C:\:Windows [NTFS]/[root]/Users/IARBOLEDA/Documents/Archivos de Outlook/archive.pst/[deleted]/RE: Grupo licitación MEN. Object ID 1525223.
- 297.Interrogatorio de parte del 18 de febrero de 2019. Minuto 31:32. Folios 3542 y 3543 del cuaderno público No. 19.
- 298.Testimonio del 28 de febrero de 2019. Folio 3541 del cuaderno público No. 19.
- 299.Testimonio del 21 de febrero de 2019. Folio 3515 del cuaderno público No. 19.
- 300.Según el correo cruzado entre FERNANDO MORENO ANGULO (Director Administrativo y Financiero de SM en ese momento) le indicó a RODRIGO POMBO CAJIAO (Abogado de M&P ABOGADOS S.A.S y Asesor Legal de SM) en la Hoja No. 37 de la Resolución 70190 del 20 de septiembre de 2018.
- 301.Declaración tomada en Visita Administrativa a LAROUSSE el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1560 del cuaderno reservado general No. 2.
- 302.Testimonio del 20 de febrero de 2019. Folio 3514 del cuaderno público no. 19.
- 303.Testimonio del 21 de febrero de 2019. Folio 3515 del cuaderno público No. 19.
- 304.Folios 1026 a 1067 y 1270 a 1277 del cuaderno reservado de LAROUSSE No.
- 1.Folios 1861 a 1873 del cuaderno reservado de SM No. 1 y folios 2784 a 2801 del cuaderno reservado de SM No. 2.
- 305.Testimonio del 20 de febrero de 2019. Minuto 35:53. Folio 3514 del cuaderno público no. 19.
- 306.Artículo 864 del Código de Comercio y artículo 1495 del Código Civil, entre otros.
- 307.Folios 668 a 672 del cuaderno reservado general No. 1.
- 308.Folios 1384 a 1407 del cuaderno reservado SM No. 1.
- 309.Declaración tomada en Visita Administrativa a LAROUSSE el día 27 de noviembre de 2017. Folio 1560 del cuaderno reservado general No. 2.
- 310.Testimonio del 20 de febrero de 2019. Folio 3514 del cuaderno público no. 19.
- 311.Testimonio del 20 de febrero de 2019. Folio 3514 del cuaderno público no. 19.
- 312.COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Estudio de Mercado soporte de la licitación pública para seleccionar los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la Edición y Distribución de Material Pedagógico” publicado el 28 de junio de 2016 (p. 23). Folio 17 del cuaderno público No. 1.
- 313.Folios 668 a 672 del cuaderno reservado general No. 1.
- 314.Folios 3441 a 3497 del cuaderno reservado de SM No. 3.
- 315.Folios 12 a 17 del cuaderno público No.
- 1.Folios 1572 a 1576 del cuaderno público No. 9.
- 316.Folio 739 del cuaderno público No. 5
- 317.Testimonio del 19 de febrero de 2019. Minuto 55:59. Folio 3516 del cuaderno público No. 19.
- 318.Folios 3517 a 3531 del cuaderno reservado de SM No. 3.
- 319.Folio 1692 del cuaderno público No.
- 10.Folios 2580 y 2581 del cuaderno público No. 14.
- 320.Folios 1877 a 1892 del cuaderno público No.
- 11.Folios 2813 a 2820 del cuaderno público No. 15.
- 321.Folios 1893 a 1895 del cuaderno reservado general No.
- 3.Folios 2825 a 2829 del cuaderno reservado general No. 3.