Art�culo NF41 NF69 NF84 INFORME MOTIVADO No. 434574 DE 2018 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 16-434574 Caso “SUMINISTROS FISCALÍA” 2018 EQUIPO RESPONSABLE: Francisco Meló Rodríguez Asesor del Despacho de la Delegatura para la Protección de la Competencia Jorge Diego Forero González Abogado Mario Alejandro Franco Vanegas Abogado Esteban Josué Gutiérrez Morales Abogado Katia Ariadna Ogaza Montes Abogado Mónica Alejandra García Rivera Contadora Jorge Leonardo Gaona López Ingeniero Forense TABLA DE CONTENIDO INFORME MOTIVADO SUMINISTROS FISCALÍA Investigados: 1.
Imputación 2. Defensa de los investigados
2.1. RICARDO MÉNDEZ MORA
2.2. COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., TECNIGRUP S.A.S. Y WILZOR S.A.S
2.3. CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO
2.4. ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ, representante legal de WILZOR S.A.S. (16 de marzo de 2013)
2.5. LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS representante legal de WILZOR S.A.S. (9 de febrero de 2016 - 24 de agosto de 2016)
2.6. HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, representante legal de COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S. (16 de diciembre de 2013 - 22 de noviembre de 2016)
2.7. FABIAN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA, representante legal de TECNIGRUP S.A.S. (28 de diciembre de 2012) 2.8. WILLIAM CAICEDO, representante legal de TECNOLOGIA MODULAR S.A.S. (16 de diciembre de 2013 - 20 de febrero de 2015)
2.9. MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ
2.10. ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S. Y ARMANDO DE JESÚS IDARRAGA LÓPEZ 2.11. SISTERED S.A.S. Y ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN
2.12. TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S., MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA, ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S., OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI, DIVISER S.A.S. Y CARLOS ARTURO SÁNCHEZ
2.13. AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S. Y REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ
2.14. ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, propietaria del establecimiento de comercio DOTACIONES Y SUMINISTROS CHANA
2.15. COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA. Y JOSE RAÚL CRUZ QUINTERO
2.16. DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S. y LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ 2.17. INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S. Y NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES
2.18. INVERSIONES RIME S.A.S, RODOLFO MÉNDEZ MORA, COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S. Y LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ 2.19. DELGADO Y VERGARA S.A.S
2.20. MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA representante legal de DELGADO Y VERGARA S.A.S. (28 de agosto de 2013 - 3 de noviembre de 2017)
2.21. LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ propietario del establecimiento comercial FERDIESEL
2.22. SUMINISTROS MAYBE S.A.S. Y LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ
2.23. MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN propietaria del establecimiento de comercio COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA
2.24. INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S. Y JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS 2.25 GRUPO EMPRESARIAL SPORTECH S.A.S. Y CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ 3. Cuestión Previa 3.1. Nulidad por indebida notificación a DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S. y LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ 3.2. Nulidad por indebida notificación a SISTERED S.A.S 3.4. Nulidad del material probatorio recaudado durante la etapa preliminar y durante la etapa probatoria de esta actuación administrativa 4.
FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN 4.1 Sobre la participación coordinada y aparentando competencia de FERRELÉCTRICA. TECNIGRUP y WILZOR en procesos de selección contractual, pese a estar sometidas al control común de RICARDO MÉNDEZ MORA 4.1.1. Situación de control en que se encuentran FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, en cabeza de RICARDO MÉNDEZ MORA 4.1.2.
Participación coordinada y aparentando competencia por parte de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en procesos de selección contractual 4.1.3. El carácter restrictivo del comportamiento que se encontró acreditado 4.1.4. Consideraciones de la Delegatura sobre los argumentos de defensa planteados por los investigados frente a este punto 4.2.
Sobre el mecanismo de “repartición de bolsa" -un especial acuerdo colusorio ejecutado por las investigadas- como práctica extendida en varios procesos de selección contractual desarrollados mediante el mecanismo de subasta inversa 4.2.1. Dinámica del mecanismo de “repartición de bolsa": demostración a partir de tres procesos de subasta inversa 4.2.2.
Extensión del mecanismo de “repartición de bolsa" a diferentes procesos de subasta inversa: control y seguimiento del acuerdo colusorio 4.2.3. Participación en acuerdos contrarios a la libre competencia que fueron pagados a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por alguno de los involucrados en dichos acuerdos 4.2.3.1. La ocurrencia del mecanismo de “repartición de bolsa" en siete procesos de subasta inversa 4.2.3.2.
Análisis de los restantes 92 procesos de selección 4.2.4. Consideraciones de la Delegatura sobre los argumentos de defensa de los investigados relacionados con el asunto analizado en este capítulo 4.3. Responsabilidad de los investigados
4.3.1. COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S. y su representante legal HERMES DAVID ARÉVALO PISSA (desde 16 de diciembre de 2013 - 22 de noviembre 2016) 4.3.2. TECNIGRUP S.A.S. y su representante legal FABIÁN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA (28 de diciembre de 2012) 4.3.3. WILZOR S.A.S. y a sus representantes legales ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ (16 de marzo de 2013 - 9 de febrero de 2016) y LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS (9 de febrero 2016 - 24 de agosto 2016)
4.3.4. TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S. y a sus representantes legales WILLIAM CAICEDO (16 de diciembre de 2013 - 20 de febrero de 2015) y MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA (20 de febrero de 2015)
4.3.5. AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S. y su representante legal REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ (desde 5 de noviembre de 2015)
4.3.6. ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, titular del establecimiento denominado “DOTACIONES Y SUMINISTROS CHANA"
4.3.7. ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S. y a su representante legal ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ (desde 6 de julio del 2000)
4.3.8. ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S. y su representante legal OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI (desde el 8 de noviembre de 2011)
4.3.9. COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S. y su representante legal LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ (desde el 28 de mayo de 2012)
4.3.10. COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA. y su representante legal JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO (desde el 4 de junio de 2014) 4.3.11. DELGADO Y VERGARA S.A.S. “DELVERG S.A.S.” y su representante legal MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA 4.3.12. DIVISER S.A.S. y su representante legal CARLOS ARTURO SÁNCHEZ
4.3.13. MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN C.C. 30.716.556, titular del establecimiento de comercio COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA
4.3.14. INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S. y su representante legal JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (desde el 1 de marzo de 2011)
4.3.15. INVERSIONES RIME S.A.S. y su representante legal RODOLFO MÉNDEZ MORA (desde el 28 de septiembre de 2016) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP 4.3.16. INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S. y su representante legal NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES (desde el 10 de febrero de 2012)
4.3.17. LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, titular del establecimiento de comercio denominado “FERDIESEL”
4.3.18. MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ C.C. 43.825.814 4.3.19. SPORTECH-GRUPO EMPRESARIAL S.A.S. y su representante legal CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ (desde el 5 de mayo de 2015)
4.3.20. SUMINISTROS MAYBE S.A.S. y su representante legal LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ (desde el 23 de julio de 2015) 4.3.21. SISTERED S.A.S. y su representante legal ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN (desde el 17 de noviembre de 1999)
4.3.22. DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S. y su representante legal LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ (desde el 23 de enero de 2004)
5. RECOMENDACIÓN INFORME MOTIVADO SUMINISTROS FISCALÍA Radicación: 16-434574 Investigados: Agentes del mercado: Investigados Número de Identificación COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S. 900.580.800-8 TECNIGRUP S.A.S. 900.580.570-9 WILZOR S.A.S. 900.580.588-0 TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S. 900.580.736-4 AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S. 900.906.222-2 ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S. 811.005.267-4 ARTES GRAFICAS LITOEMPASTAR S.A.S. 811.003.705-1 COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S. 900.247.798-4 COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA. 900.305.433-0 DELGADO Y VERGARA S.A.S. 811.000.113-6 DIVISER S.A.S. 811.028.699-1 INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S. 890.907.052-6 INVERSIONES RIME S.A.S. 900.125.810-1 INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S. 900.339.581-9 GRUPO EMPRESARIAL SPORTECH S.A.S. 900.843.752-2 SUMINISTROS MAYBE S.A.S. 800.154.801-6 SISTERED S.A.S. 830.064.513-2 DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S. 816.008.177-1 Ricardo Méndez mora 79.649.317 ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO DOTACIONES Y SUMINISTROS CHANA 43.012.303 MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA" 30.716.556 LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ FERDIESEL" 71.692.208 MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ 43.825.814 Personas vinculadas con los agentes del mercado: Investigados Número de Identificación CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO 30.840.585 HERMES DAVID ARÉVALO PISSA 80.904.316 FABIÁN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA 1.031.1147.407 ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ 1.019.195.045 LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS 80.022.661 WILLIAM CAICEDO 79.954.645 MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA 43.644.129 REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ 7.314.524 ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ 8.391.449 OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI 98.550.524 LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ 1.030.526.562 JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO 80.255.816 MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA 42.987.951 CARLOS ARTURO SÁNCHEZ 71.707.180 JUAÑ RAFAEL RUIZ CUARTAS 71.593.347 RODOLFO MÉNDEZ MORA 79.645.769 NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES 80.099.680 CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ 13.514.322 LUZ MARINA MEJIA PÉREZ 43.047.767 ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN 80.260.634 LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ 4.346.752 1.
Imputación Mediante la Resolución No. 27915 de 25 de abril de 2018 [1] la Delegatura para la Protección de la Competencia (Delegatura) formuló dos tipos de imputaciones. 1.1. Imputación fundada en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En el acto administrativo referido, la Delegatura ordenó la apertura de investigación y formuló pliego de cargos contra RICARDO MÉNDEZ MORA, COLOMBIA FERRELECTRICA S.A.S. (FERRELÉCTRICA), TECNIGRUP S.A.S. (TECNIGRUP) y WILZOR S.A.S. (WILZOR) para determinar si incurrieron en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 porque las tres personas jurídicas habrían concurrido en varios procesos de selección haciéndose pasar como competidores reales, independientes y autónomos, aunque en realidad actuaron de manera coordinada obedeciendo a un mismo interés en beneficio de su controlante, RICARDO MÉNDEZ MORA.
Adicionalmente, la Delegatura formuló pliego de cargos contra CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO para establecer si, por cuenta de su participación en el comportamiento investigado, incurrió en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En sustento de la anotada imputación, la Delegatura inició por presentar el material probatorio que permitiría concluir que RICARDO MÉNDEZ MORA ejerce control competitivo sobre FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En primer lugar, la Delegatura resaltó que las tres personas jurídicas mencionadas fueron constituidas en la misma fecha, cuentan con un objeto social idéntico, operan en la misma dirección física y, además, comparten personal que ejerce funciones directivas.
En segundo lugar, en la resolución de apertura de la investigación en mención se presentaron elementos de prueba que sugieren que FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR funcionan como compañías que comparten unidad de dirección y propósito. Para ello, la Delegatura refirió que en las visitas administrativas de inspección que llevó a cabo en la etapa preliminar de esta actuación administrativa evidenció que las personas jurídicas referidas hacen seguimiento conjunto de todos los procesos de selección en los que una, alguna o todas ellas participan.
En tercer lugar, la Delegatura hizo referencia a las declaraciones que durante la etapa preliminar de esta actuación administrativa rindieron LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, representante legal de FERRELÉCTRICA, WILLIAM CAICEDO y JUAN CAMILO REPIZO, ambos analistas de licitaciones de WILZOR. En particular, resaltó que los declarantes admitieron que en la práctica es RICARDO MÉNDEZ MORA quien determina las políticas empresariales y competitivas de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR aunque, desde una perspectiva formal, no figura como miembro de ninguno de los órganos de dirección o administración de esas personas jurídicas.
En cuarto lugar, se corroboró el sentido de las declaraciones aludidas mediante documentos que acreditarían que RICARDO MÉNDEZ MORA daba órdenes a quienes fungían como representantes legales de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR con el propósito de determinar las condiciones en las que esas empresas participarían en el mercado. Sobre el particular, en la Resolución No. 27915 de 2018 se presentó un documento que daría cuenta de que, en el made un proceso de selección, RICARDO MÉNDEZ MORA dirigió los lances que LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, representante legal de FERRELÉCTRICA, presentó en esa oportunidad.
Una vez que la Delegatura presentó el material probatorio que acreditaría el control que RICARDO MÉNDEZ MORA ejerce sobre FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, afirmó que las personas jurídicas concurrieron a varios procesos de selección como si fueran verdaderos competidores aunque, en realidad, actuaron de manera coordinada en beneficio de su controlante común. En sustento de esta conclusión anotó que, en la medida en que era RICARDO MÉNDEZ MORA quien determinaba las condiciones en que las personas jurídicas participaban en el mercado y el comportamiento que ejecutarían en cada proceso de selección, debía concluirse que la actuación de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en los procesos en los que concurrieron se hizo bajo la dirección de su controlante común y de manera coordinada para favorecer sus intereses en esos procesos.
En relación con la participación de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, la Delegatura presentó el material probatorio que permitiría sostener que esa investigada tiene una participación considerable en el funcionamiento de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR y que, además, tuvo un papel determinante en la materialización y ejecución de los acuerdos anticompetitivos que constituyeron el objeto de la segunda imputación. Con ese propósito refirió -entre otros materiales- la declaración del jefe de compras de las tres personas jurídicas, los documentos que acreditarían que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO fue accionista de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR y las cuentas de cobro que demostrarían que los pagos que estas compañías recibían como resultado de su participación en acuerdos anticompetitivos eran consignados en la cuenta personal de la mencionada investigada. 1.2.
Imputación fundada en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Con el mismo acto administrativo ya mencionado, esto es, la Resolución No. 27915 de 25 de abril de 2018, la Delegatura formuló pliego de cargos contra los agentes del mercado RICARDO MÉNDEZ MORA, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP, WILZOR, TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S. (MODULAR), AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S. (AMERICANA), ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, propietaria del establecimiento de comercio “DOTACIONES Y SUMINISTROS CHANA" (CHANA), ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S. (EL DEPORTISTA), ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S. (LITOEMPASTAR), COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S. (BDT), COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA. (SUMITEC), DELGADO Y VERGARA S.A.S. (DELVERG), DIVISER S.A.S. (DIVISER), MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN, propietaria del establecimiento de comercio “COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA" (COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA), INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S. (OFFILINE), INVERSIONES RIME S.A.S. (RIME), INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S. (INVERSIONES ND), LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, propietario del establecimiento de comercio “FERDIESEL”, MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ, GRUPO EMPRESARIAL SPORTECH S.A.S. (SPORTECH), SUMINISTROS MAYBE S.A.S. (MAYBE), SISTERED S.A.S. (SISTERED) y DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S. (BOMBICOL) para establecer si, en el marco de los procesos de selección materia de investigación, habrían incurrido en acuerdos restrictivos de la libre competencia económica en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Así mismo, la Delegatura formuló pliego de cargos contra CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, FABIÁN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA, ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ, LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, WILLIAM CAICEDO, MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA, REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ, OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI, LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ, JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO, MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA, CARLOS ARTURO SÁNCHEZ.
JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS, RODOLFO MÉNDEZ MORA, NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES, CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN y LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ con el fin de determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
El fundamento táctico de la anotada imputación consistió en que los agentes del mercado investigados habrían participado en acuerdos restrictivos de la libre competencia económica en el marco de 101 procesos de selección desarrollados mediante la modalidad de subasta inversa. Según se consignó en la resolución de apertura de la investigación, el comportamiento restrictivo en cuestión se habría llevado a cabo mediante una dinámica consistente en que los proponentes coludidos, antes de la realización de la subasta, determinaban de mutuo acuerdo cuál de ellos resultaría adjudicatario, de manera que los demás, a cambio de una remuneración pactada, desistirían de su participación en el concurso, se abstendrían de presentar lances válidos dentro del proceso correspondiente o realizarían esas posturas de una manera favorable para el proponente que hubieran determinado como ganador.
Para sustentar esa conclusión la Delegatura formuló un argumento que tiene dos partes. En primer lugar, analizó tres procesos de selección respecto de los cuales obtuvo prueba directa que daría cuenta de la realización del comportamiento ilegal materia de investigación y, en segundo lugar, presentó las pruebas y consideraciones que permitirían concluir que ese comportamiento anticompetitivo también se habría presentado en los noventa y ocho procesos restantes. 1.2.1.
Los tres procesos de selección en relación con los cuales existen pruebas directas que acreditarían la realización los acuerdos anticompetitivos. El primero de los procesos analizados correspondió a la selección abreviada por subasta inversa electrónica No. 6179 de 2016 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA [2]. Ente otras pruebas, la Delegatura refirió una conversación que tuvo lugar el 24 de noviembre de 2016 -el día de la realización de la subasta- en el marco de un grupo de WhatsApp denominado “Gobernación'' [3].
En esa conversación, en la que participaron personas que hablaron en nombre de todos los proponentes que formularon oferta para el proceso de selección en comento, los interlocutores se pusieron de acuerdo sobre quién de ellos sería el adjudicatario del contrato correspondiente y, además, sobre la suma de dinero que ese agente del mercado tendría que pagar a los demás para remunerarles la supresión de sus ofertas.
El segundo de los procesos analizados correspondió a la selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI CTGI-001-2016 adelantado por el SERVICIO NACIONAL DE APREDIZAJE (SENA) [4], regional Antioquia. Entre otras pruebas, la Delegatura relacionó una conversación que, unas horas después de la realización de la subasta, sostuvieron a través de WhatsApp [5] RICARDO MÉNDEZ MORA y RAMÓN OVIDIO CHICA CRUZ, una persona que frecuentemente ha actuado en representación de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en el desarrollo de procesos de selección que tienen lugar en el departamento de Antioquia.
En esa conversación los dos interlocutores gestionaron lo relacionado con los pagos que tendrían que realizar a los demás proponentes que participaron en el proceso de selección para remunerarlos por haber suprimido sus ofertas en beneficio de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA. El tercer proceso de selección analizado fue el de selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA [6], regional Antioquia.
Entre otras pruebas, la Delegatura presentó una conversación que, el día siguiente de aquel en el que tuvo lugar la subasta, sostuvieron a través de WhatsApp [7] RICARDO MÉNDEZ MORA y RAMÓN OVIDIO CHICA CRUZ, recuérdese, el agente de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR para el desarrollo de procesos de selección que tienen lugar en el departamento de Antioquia.
En el documento presentado los interlocutores reconocieron expresamente que en el "Primer lote [esto es, en el Grupo No. 1 del proceso de selección analizado] hubo arreglo" y, adicionalmente, describieron los sucesos que tuvieron lugar en la subasta en cuestión. Es importante resaltar que las pruebas presentadas por la Delegatura en relación con los tres procesos de selección analizados fueron corroboradas mediante la información contenida en el SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (SECOP) y en otros documentos de los procesos en cuestión. En concepto de la Delegatura, esa circunstancia fortalecía la conclusión consistente en iniciar una investigación formal en relación con el comportamiento descrito porque, además de las pruebas directas que darían cuenta de esa conducta, la información contenida en las conversaciones referidas correspondía con lo que efectivamente ocurrió en cada uno de los procesos de selección materia de estudio.
Por último, en lo que tiene que ver con los tres procesos de selección referidos en este punto, la Delegatura apuntó que en todos ellos se encontraron unas características comunes que, además, resultaban coherentes con un escenario de coordinación entre los proponentes. En primer lugar, en todos los casos el proponente adjudicatario no enfrentó presiones competitivas porque sus supuestos competidores se retiraron del proceso, no formularon lances o formularon posturas convenientes para el proponente que resultó adjudicatario.
En segundo lugar, en todos los casos el valor adjudicado resultó sustancialmente cercano al presupuesto oficial y, adicionalmente, significó un pequeño porcentaje de ahorro en relación con la oferta base de la subasta. 1.2.2. Los noventa y ocho procesos de selección de subasta inversa restantes. Además de lo expuesto hasta este punto, la Delegatura presentó las pruebas y consideraciones que le permitieron concluir que era razonable iniciar una investigación formal para efectos de establecer si en los noventa y ocho procesos restantes también se materializó el comportamiento coordinado materia de análisis.
Con ese propósito, desarrolló tres aspectos: a. El primero a tener en cuenta por la Delegatura correspondió a un cuadro de seguimiento [8] hallado en el computador de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO -quien, recuérdese, además de ser formalmente asesora jurídica de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, en la práctica habría tenido una participación considerable en el funcionamiento de las empresas y un papel determinante en la materialización y ejecución de los acuerdos anticompetitivos-.
El cuadro en cuestión, elaborado en Excel, incorporaba información relevante de los procesos de selección en los que las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA estaban participando y, especialmente, dos columnas denominadas “ACUERDO" y “PAGADO A", cuya función era informar los procesos de selección en los que los participantes alcanzaron un acuerdo anticompetitivo y las condiciones que habían pactado.
Un ejemplo de algunos de los procesos en los que se diligenciaron las columnas de “ACUERDO" y “PAGADO A" se presenta a continuación. Tabla No. 1 Extracto del Cuadro de Seguimiento Fuente: Tomado del PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO. [9] En relación con el aspecto que ahora se comenta, es importante resaltar que la Delegatura consideró que el documento analizado tenía valor demostrativo porque, además de su fuente, la información allí contenida corresponde con aquella contenida en el SECOP, lo que significa que los datos relacionados en el cuadro de seguimiento coincidieron con lo que verdaderamente ocurrió en cada proceso de selección. b. El segundo aspecto que resaltó la Delegatura está relacionado con unos documentos que acreditarían la manera en que se materializaba la remuneración que los proponentes adjudicatarios pagaban a sus supuestos competidores para compensarlos por suprimir sus ofertas de conformidad con lo que pactaban.
Se trata de un conjunto de cuentas de cobro [10] que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, RICARDO MÉNDEZ MORA o alguna de las empresas controladas por este último habrían presentado al proponente adjudicatario de los procesos de selección para reclamar el pago de la suma pactada a título de remuneración por el retiro de las ofertas. Un aspecto fundamental que se explicó en la resolución de apertura de investigación es que los datos contenidos en las cuentas de cobro correspondían con los del agente del mercado que, según la información del SECOP, había resultado adjudicatario en cada caso y, además, con la suma de dinero que, de conformidad con el cuadro de seguimiento mencionado en el literal anterior, se había comprometido a pagar el adjudicatario para remunerar a sus competidores por suprimir sus ofertas.
Adicionalmente, la Delegatura resaltó que el concepto por el cual se generaba el supuesto cobro, esto es, la prestación de servicios de transporte, no correspondía con las actividades que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, RICARDO MÉNDEZ MORA o alguna de las empresas controladas por este último desarrollaban en el mercado. Así, sobre la base de los documentos analizados y las coincidencias que han sido aludidas, la Delegatura concluyó que las cuentas de cobro se presentaban para materializar los pagos originados en los acuerdos anticompetitivos materia de investigación. c. Por último, la Delegatura tuvo en cuenta que -además de los dos aspectos ya mencionados- en los noventa y ocho procesos restantes se presentaba un conjunto de características que, además de ser coherentes con un escenario de coordinación entre los proponentes, estaban también presentes en los tres procesos de selección en relación con los cuales existen pruebas directas que darían cuenta de la existencia de colusión en esos casos.
Concretamente, la Delegatura refirió que en todos esos noventa y ocho procesos (i) se habría presentado, de conformidad con el cuadro de seguimiento analizado, un acuerdo anticompetitivo, (ii) en todos los procesos participaron una, algunas o todas las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA, (iii) en todos los señalados procesos el proponente adjudicatario no enfrentó presiones competitivas en la medida en que sus supuestos competidores se retiraron del proceso, no formularon lances o formularon posturas convenientes para el proponente que había sido determinado como ganador en el marco de la dinámica colusoria, (iv) en todos el valor adjudicado resultó sustancialmente cercano al presupuesto oficial de conformidad con las condiciones del caso y, además, significó un pequeño porcentaje de ahorro en relación con la oferta base de la subasta.
Adicionalmente, (v) en relación con varios de ellos se encontraron cuentas de cobro que corresponden con la información contenida en la columna "ACUERDO" del cuadro de seguimiento. Así, la Delegatura tuvo en cuenta que todos y cada uno de los noventa y ocho procesos restantes aparecen relacionados en el cuadro de seguimiento como afectados por una presunta colusión y que la información allí contenida correspondería, a juicio de la Delegatura, de la revisión minuciosa y detallada de cada proceso de selección de conformidad con los datos incorporados en el SECOP y en los documentos de cada proceso, lo que daría cuenta de la veracidad de la información del cuadro.
Consideró, adicionalmente, que en todos y cada uno de los noventa y ocho procesos restantes se presentan una serie de características que, además de ser coherentes con un escenario de coordinación entre los proponentes, fueron ocasionadas en los tres procesos de selección acreditados de manera directa precisamente por la realización de un acuerdo en esos casos.
En adición, atendió al hecho de que en varios de esos procesos se hallaron documentos que acreditarían la materialización de los pagos pactados en el marco del comportamiento anticompetitivo para suprimir las ofertas de los demás participantes y que, en adición, la información contenida en esos documentos corresponde con el restante material probatorio analizado en esta actuación. Así las cosas, dados esos elementos de prueba y las consideraciones que han sido mencionadas, la Delegatura consideró razonable iniciar una investigación administrativa formal para determinar si en el marco de los 101 procesos de selección analizados -tres con prueba directa junto con los noventa y ocho restantes- existieron conductas restrictivas de la libre competencia económica. 2.
Defensa de los investigados En este capítulo se expondrán los argumentos que los investigados presentaron en relación con la imputación formulada por la Delegatura. Comprenden tanto los que fueron formulados en los descargos, como aquellos referidos durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, que modificó el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
2.1. RICARDO MÉNDEZ MORA a. Con fundamento en la información contenida en el registro mercantil, indicó que no es representante legal ni propietario de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP ni WILZOR, que no ocupó ningún cargo administrativo en esas compañías y que tampoco era el responsable de tomar las decisiones relacionadas con los procesos de contratación en los que participarían esas personas jurídicas. b. Afirmó que los analistas de licitaciones de cada empresa son autónomos en la escogencia de los procesos en los que van a participar, para lo cual deben tener en cuenta la conveniencia y rentabilidad que le genere cada proceso a cada empresa.
Agregó que cada empresa es independiente en el cumplimiento de los requisitos jurídicos, financieros y técnicos, así como en relación con las condiciones de experiencia y organización señaladas en la Ley 1150 de 2007. c. Argumentó que la determinación del precio ofertado en un proceso de selección de subasta inversa es el resultado del análisis de diferentes factores que, además, dependen de las condiciones particulares de cada proponente.
Sobre esa base, adujo que, en la medida en que simplemente era un consultor de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR y dado que no asistía a los procesos de selección, no tenía las condiciones para manipular la participación de las empresas y el valor de la oferta presentada en cada caso. d. Indicó que no puede reprochársele a un ciudadano que asesore comercialmente a diferentes personas jurídicas, mucho menos con el pretexto de que no es conveniente ni rentable en un proceso de selección por subasta inversa.
Al respecto, adujo que las asesorías que presta son únicas y dependen del interés y las expectativas de cada empresa. e. Afirmó que FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR tienen diferente objeto social, socios, representantes legales y distintos pasivos y activos. Agregó que, si bien las oficinas están ubicadas en el mismo edificio, se encuentran en espacios diferentes.
Sobre esa base, el investigado aseveró que, en conclusión, las tres personas jurídicas son diferentes y con base en esas diferencias es posible que sean contratadas o no en los diferentes procesos de selección. f. Sostuvo que en Resolución No. 27915 de 2018 se formuló un reproche en relación con 101 procesos de selección, pero que solo se presentaron pruebas y se formuló una imputación concreta en relación con tres de esos procesos.
En concepto del investigado esa actuación viola el principio de legalidad y las garantías asociadas al derecho al debido proceso. g. Argumentó que, en la medida en que los datos contenidos en el cuadro de seguimiento hallado en el computador de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO corresponden a información de carácter público que se encuentra incluso en el SECOP, ese documento no podría ser considerado como evidencia de la existencia de un control común sobre FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR. h. Alegó que las declaraciones citadas como prueba en la resolución de apertura de investigación no son válidas en la medida en que la Delegatura seleccionó solamente aquellas en las que el declarante se limitó a contestar lo que fue forzado o inducido a decir con violación de sus derechos fundamentales.
Adicionalmente, dijo que la Delegatura no hizo una valoración conjunta de la totalidad de las pruebas recaudadas. i. La Delegatura tiene la carga de la prueba en este caso y, en consecuencia, debe demostrar, caso por caso, la influencia que RICARDO MÉNDEZ MORA tuvo en el comportamiento de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en cada proceso de selección, así como la voluntad consciente dirigida a un beneficio propio en perjuicio de la legítima competencia. j. El investigado indicó que las pruebas recaudadas no tienen validez.
En relación con las practicadas durante la etapa probatoria alegó que no fueron obtenidas por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, que en su concepto es el único funcionario que podía realizar esas actuaciones. Acerca de la información obtenida durante las visitas administrativas de inspección adelantadas en la etapa preliminar de esta actuación, adujo que no fueron solicitadas ni extraídas en debida forma ni con las garantías de seguridad que deben aplicarse para ello.
2.2. COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., TECNIGRUP S.A.S. Y WILZOR S.A.S. a. RICARDO MÉNDEZ MORA no coordina ni ejerce control sobre FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR. En concepto de las investigadas esa afirmación está acreditada mediante las declaraciones de los funcionarios de las tres empresas, en particular en los apartes que la Delegatura no reseñó en la imputación y que no ha valorado hasta ahora.
Adicionalmente, esas declaraciones también acreditan que no era interés de RICARDO MÉNDEZ MORA falsear la libre competencia económica. b. Sostuvieron que compartir una misma edificación como domicilio, un solo director comercial, un mismo contador, el mismo revisor fiscal y la misma asesora jurídica no incide en las decisiones que respectan a la participación de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en procesos de contratación pública.
Agregaron que las observaciones y recomendaciones de RICARDO MÉNDEZ MORA respecto de los procesos de contratación en los que participaban FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR solo servían para determinar qué resultaba conveniente, benéfico y rentable para dichas sociedades. c. La imputación que la Delegatura formuló contra FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR con fundamento en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 no tiene un fundamento adecuado, pues la concurrencia de las empresas no genera afectación alguna a la competencia en tanto que en los procesos adelantados mediante la modalidad de subasta Inversa el factor de escogencia es el precio más bajo.
2.3. CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO a. Afirmó que las pruebas referidas en la imputación se obtuvieron con violación del debido proceso, pues se acopiaron de manera coercitiva y arbitraria y sin tener en cuenta la normativa aplicable en materia probatoria. Al respecto, argumentó que la práctica de las pruebas debe ser realizada directamente por el funcionario que decidirá de fondo el asunto, sin que tenga la posibilidad de delegar o comisionar, toda vez que de hacerlo vulneraría el debido proceso y viciaría las pruebas. b. Alegó que al recolectar la evidencia digital se desatendieron los protocolos establecidos en el Manual de Buenas Prácticas para la Recolección de Evidencia Electrónica del Servicio Secreto de los Estados Unidos versión 3 y 3.1.
Por lo anterior, la investigada considera que no se puede establecer la autenticidad y originalidad de la evidencia recolectada, pues no es posible emitir certeza técnica del origen de la evidencia. c. Para determinar la posible responsabilidad de los investigados en las condiciones referidas en la imputación de cargos, es un requisito indispensable que la Delegatura describa el mercado relevante para cada uno de los procesos de selección materia de investigación, pues -en concepto de la investigada- solo así sería posible analizar la conducta de los investigados y determinar si acomodaron su conducta a condiciones de competencia o hicieron un acuerdo previo con intención de alterar el mercado.
Agregó que para el caso de las personas naturales es necesario demostrar la efectiva lesión al bien jurídico protegido. d. En concepto de la investigada se incurrió en un error de hecho en la Resolución No. 27915 de 2018 debido a que se imputaron cargos en relación con noventa y ocho procesos de selección sin que mediaran pruebas, análisis probatorios ni fundamentación legal.
Aseguró que lo que la Delegatura hizo fue utilizar una supuesta analogía de tres procesos de selección en los que se analizó y confrontó la conducta de los investigados, comportamiento que consideró inaceptable porque lo que le correspondía a la Delegatura era hacer el análisis fáctico y jurídico de todos y cada uno de los procesos de selección, caso por caso, precisando la lesión o la puesta en peligro del interés jurídico protegido por el derecho de la competencia. e. Alegó que no existe evidencia de que hubiese acordado limitar la competencia y/o colaborado, facilitado, ejecutado o tolerado conductas violatorias de las normas de protección de la competencia. Sobre el particular, adujo que el cuadro presentado por la Delegatura a partir de los datos obtenidos de las cuentas de cobro y del cuadro de seguimiento de procesos de selección, en realidad no evidencia su participación directa o indirecta en el desarrollo de conductas colusorias. f. Mencionó que el hecho de que brindara asesorías compartidas a FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR no demuestra un “acuerdo colusorio anticipado", sino que se trata de conductas legítimas adoptadas para ahorrar costos compartiendo dichas asesorías. g. Alegó que es falsa la afirmación de la Delegatura según la cual “el valor adjudicado resultó sustancialmente cercano del presupuesto oficial de conformidad con las condiciones del caso, y además significó un pequeño porcentaje de ahorro en relación con la oferta base de la subasta".
Para acreditar esa valoración, la investigada consideró la información publicada por el Gobierno Nacional en los procesos de subasta inversa que se realizaron en todo el país y, sobre esa base, determinó que en el periodo investigado las entidades públicas obtuvieron un ahorro a nivel nacional del 1,34%, mientras que en los procesos investigados se tuvo un ahorro del 1,60%.
En concepto de la investigada, esto demuestra que no existió daño al bien jurídico protegido por el derecho de la competencia. h. Aseveró que no es exótico que determinados proponentes se abstengan de hacer lances en el marco de una subasta, aspecto sobre el cual refirió que eso puede ocurrir en los casos en los que en el proceso los comercializadores, que son intermediarios que tienen poco margen de utilidad, compiten con los fabricantes de los productos objeto del proceso de selección. i. Afirmó que, contrario a lo que se consignó en la resolución de apertura de investigación, sí demostró que la prestación de servicios de transporte es su actividad secundaria, razón por la cual la tiene registrada en el RUT. j. Fue propuesto que, sí las sociedades investigadas resultan ser responsables, ese hecho no sería suficiente para deducir responsabilidad de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO en tanto que la responsabilidad de las personas naturales se fundamenta en la responsabilidad de la empresa a la que representa, y en este caso la investigada no es accionista ni representante legal de las empresas investigadas. k. Alegó que, contrario a lo que la Delegatura refirió en la imputación, no hay prueba de que el cuadro de seguimiento hallado en su computador hubiera sido de su autoría. La razón que mencionó es que, como se observa en la declaración de FABIAN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA, los computadores de los que se extrajo la información son utilizados por varios empleados de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR.
Agregó que no hay evidencia de la autoría de los documentos encontrados, por lo que no se pueden tomar como auténticos en tanto que, además, carecen de firma digital y de equivalencia funcional con los documentos en físico. l. Afirmó que las instrucciones que dirige a FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR son de tipo jurídico, de manera que no corresponden a órdenes relacionadas con la administración o funcionamiento de las empresas o con su participación en procesos de selección. m. Según la investigada, el pronunciamiento de la Delegatura respecto de las nulidades planteadas fue superficial y falto de rigurosidad.
Al respecto, consideró que haber rechazado el recurso de reposición contra esa decisión desconoció las garantías asociadas al derecho al debido proceso. n. Afirmó que la imputación de la Delegatura es imprecisa porque no desarrolló el concepto de "ínfimo ahorro" entre el presupuesto oficial y el presupuesto de adjudicación de los procesos de selección investigados en la presente actuación administrativa. ñ.
Respecto de la audiencia de contradicción del informe pericial manifestó que la Delegatura no se preocupó por cuestionar el fondo de la experticia, sino que se dedicó a descalificar al perito sin ningún argumento. Ello por cuanto le formuló preguntas de carácter jurídico en relación con las cuales el perito no tenía por qué rendir un concepto, a lo que agregó que le formuló otras en relación con asuntos que no hicieron parte del dictamen pericial. o. Aseveró que el plazo para la entrega de copias fue violatorio de derechos fundamentales.
2.4. ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ, representante legal de WILZOR S.A.S. (16 de marzo de 2013) a. Respecto del proceso de selección No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA indicó que las conversaciones de WhatsApp que sirvieron como fundamento a la imputación no le son oponibles porque, además de que fueron obtenidas con violación del derecho al debido proceso, no participó en esa conversación. b. Respecto del proceso de selección No. CTGI-001-2016 adelantado por el SENA, regional Antioquia, afirmó que la propuesta de WILZOR fue rechazada por no cumplir con los requisitos establecidos en el pliego.
Agregó que no existe prueba que vincule la responsabilidad de los representantes legales de las compañías y que esa falencia no se puede suplir con la conversación entre RAMÓN OVIDIO CHICA CRUZ y RICARDO MÉNDEZ MORA, que ni siquiera refieren a los representantes de las compañías. c. Respecto del proceso de selección No. SI CTPA-006-2016 adelantado por el SENA, regional Antioquia, adujo que no tuvo parte en el proceso de selección ni en la decisión del adjudicatario.
Adicionó que en la imputación existe una deficiencia probatoria en tanto que no se identificaron e individualizaron los hechos concretos debidamente probados.
2.5. LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS representante legal de WILZOR S.A.S. (9 de febrero de 2016 - 24 de agosto de 2016) a. Aseveró que en la Resolución No. 27915 de 2018 no se incluyó una descripción clara y puntual de la conducta imputada, que tampoco puede deducirse sobre la base de las pruebas referidas en aquel acto administrativo. Añadió que no existe individualización de la conducta a cada persona que se catalogó como infractora. b. En la conversación de WhatsApp en la que RICARDO MÉNDEZ MORA preguntó a LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS “cómo va la subasta”, en concepto del investigado se evidencia que este actuó guiado por su propia voluntad y no por mandato de RICARDO MÉNDEZ MORA. d. Consideró que la cuenta de cobro que LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS remitió a BOMBICOL por concepto de la prestación de un supuesto servicio de transporte no compromete su responsabilidad en tanto que esa actividad no hace parte de sus funciones.
2.6. HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, representante legal de COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S. (16 de diciembre de 2013 - 22 de noviembre de 2016) a. Sostuvo que el cuadro de seguimiento en Excel carece de autenticidad, integridad y veracidad, de manera que no puede fundar un juicio de responsabilidad en su contra. b. Los mensajes de WhatsApp en los que se refiere la participación de FERRELÉCTRICA, empresa de la que el investigado fue representante legal, no tienen eficacia probatoria porque en su recolección no se atendieron los protocolos de seguridad adecuados, de manera que los documentos no son equivalentes funcionales de los documentos. c. Argumentó que en la Resolución No. 27915 de 2018 no existe una imputación clara y puntual respecto de cada persona, por lo cual no se puede determinar en cada proceso si su conducta fue de autoría, colaboración, tolerancia, facilitación, autorización o ejecución. Esta circunstancia impide fundar un juicio de responsabilidad contra los investigados.
2.7. FABIAN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA, representante legal de TECNIGRUP S.A.S. (28 de diciembre de 2012) a. Afirmó que la procedibilidad de una sanción está condicionada a que se acredite la voluntad clara del investigado tendiente a la obtención de un beneficio en contra de la administración pública. b. Argumentó que en la Resolución No. 27915 de 2018 no existe una imputación clara y puntual respecto de cada persona, por lo cual no se puede determinar en cada proceso si su conducta fue de autoría, colaboración, tolerancia, facilitación, autorización o ejecución. 2.8.
WILLIAM CAICEDO, representante legal de TECNOLOGIA MODULAR S.A.S. (16 de diciembre de 2013 - 20 de febrero de 2015) a. El investigado no era representante legal de MODULAR en el 2016, razón por la cual se debería concluir que no participó en 3 de los 10 procesos en los que estuvo involucrada esa persona jurídica. b. Afirmó que no puede establecerse su responsabilidad con fundamento en un cuadro de Excel que carece de autenticidad, integridad y veracidad. c. Argumentó que en la Resolución No. 27915 de 2018 no existe una imputación clara y puntual respecto de cada persona, por lo cual no se puede determinar en cada proceso si su conducta fue de autoría, colaboración, tolerancia, facilitación, autorización o ejecución. d. Dijo que los mensajes de WhatsApp no tienen eficacia probatoria porque en su obtención no se cumplieron los protocolos de seguridad necesarios, razón por la que se debería concluir que esos mensajes no son equivalentes funcionales de los documentos físicos.
2.9. MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ a. Sostuvo que no está controlada por RICARDO MÉNDEZ MORA ni tiene la calidad de controlante de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP o WILZOR. Agregó que no tiene ningún vínculo jurídico con los demás proponentes investigados y que su comportamiento estuvo guiado por criterios de independencia y autonomía. b. La Delegatura asumió que todo aquel que se haya presentado como proponente en procesos de contratación con FERRELECTRICA, TECNIGRUP y WILZOR estaría involucrado en "actos de colusión o de malas prácticas contra la libre competencia".
En concepto de la investigada esa es una posición que, además de ser temeraria, atenta contra el principio de buena fe. c. Acerca de la conversación de WhatsApp relacionada con el proceso de selección No. SI CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA regional Antioquia, en la que RAMÓN OVIDIO CHICA CRUZ hizo referencia a un pago que se habría realizado a favor de la investigada, refirió que aunque "[n]o se puede negar la existencia de las coincidencias que describe el texto con el resultado de la subasta", el documento no puede comprometer su responsabilidad porque los interlocutores terminaron sus comentarios con la expresión “creo”.
Agregó, en relación con este aspecto, que nunca ha tenido contacto con RAMÓN OVIDIO CHICA CRUZ. d. Afirmó que en los archivos y correos electrónicos recaudados por la Delegatura del equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, particularmente las cuentas de cobro, no se encontró vínculo alguno entre dicha información y la investigada MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ.
Por lo tanto, en su concepto el solo indicio de una conversación de WhatsApp no sería suficiente para emitir un juicio condenatorio y mucho menos para demostrar que incurrió en prácticas anticompetitivas. e. Señaló que no ha llegado a ningún tipo de acuerdo o negocio con ninguna de las personas naturales o jurídicas investigadas en esta actuación administrativa, razón por la que no se le podrían imputar los hechos objeto de indagación. f. Indicó que la imputación que se dirigió en su contra está basada simplemente en indicios aunque en realidad "[tjendrían que ser probadas de manera contundente e irrefutable", circunstancia por la que, en su opinión, debería concluirse que la acusación es "temeraria".
Agregó que en el término para la presentación de descargos que la normativa aplicable establece en esta actuación administrativa resultó insuficiente para que pudiera analizar y controvertir todos los fundamentos de la imputación. g. Para explicar la razón por la que se abstuvo de formular pujas en el marco del proceso de selección No. 009-2015 adelantado por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RÍOS NEGRO Y NARE, la investigada indicó que mediante el numeral 12.1 del correspondiente pliego de condiciones se estableció que los lances válidos debían tener un margen mínimo de $15.000.000, razón por la que, sumada al hecho de que en ese proceso de selección estaba compitiendo con los fabricantes del producto objeto del proceso, quedó imposibilitada para formular algún lance que hubiera mejorado su oferta inicial.
2.10. ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S. Y ARMANDO DE JESÚS IDARRAGA LÓPEZ. a. En relación con la evidencia exhibida en la Resolución No. 27915 de 2018 sobre el proceso de contratación No. 6179 de 2016 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, indicaron los investigados que si bien esa prueba da cuenta de circunstancias verdaderas, no permite concluir que EL DEPORTISTA participó en una conducta restrictiva de la libre competencia económica o que ARMANDO DE JESÚS IDARRAGA LÓPEZ tuvo la intención de colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia económica. b. Refirieron que EL DEPORTISTA no hizo lances en el proceso de contratación No. 6179 de 2016 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA en la medida en que es un comercializador y en esa oportunidad compitió contra fabricantes.
En concepto de los investigados, “las opciones de pujar económicamente por el contrato son escasas si se realiza frente a fabricantes”. c. Afirmaron que no fueron los creadores del grupo de WhatsApp referido en la resolución de apertura de investigación ni tampoco fueron los determinadores del “acto colusorio” investigado. En su concepto, de lo único que se puede responsabilizar a ARMANDO DE JESÚS IDARRAGA LÓPEZ es por haber caído en un error de “tipo" debido a que consideró que su actuación correspondía a un acto de la vida ordinaria, lo que implica que se deba concluir que el anotado investigado no desarrolló ningún comportamiento prohibido.
En consecuencia, afirmaron que si bien su actuación no se “circunscribió 100% en el plano de la legalidad', sí cuenta con los elementos propios de quien no posee el conocimiento de que está actuando en contra de las disposiciones normativas sobre protección de la libre competencia económica. d. Frente al proceso de contratación SA-015-2016, los investigados indicaron que la prueba consiste en unos “cuadros de seguimiento" encontrados en el computador de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO.
Por esa circunstancia consideraron que la prueba es “superflua” puesto que no se puede criminalizar a unos por las actuaciones de otros, ya que los empresarios no deben asumir responsabilidad simplemente por estar relacionados en cuadros de Excel de terceros. e. Refirieron que la carga de la prueba está en cabeza de la Delegatura y que, a pesar de eso, las pruebas que se relacionaron en la resolución de apertura de la investigación carecen de “pertinencia, conducencia, utilidad procesal y efecto vinculante para determinar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad" de los cargos imputados a los investigados. f. Indicaron que el proceso de selección SA-015-2016 adelantado por el INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN (INDER MEDELLÍN) fue adjudicado por $1.207.666.000, lo que implicó una disminución de $97.222.182 frente al presupuesto oficial de $1.304.888.182.
En consecuencia, estimaron que en esas condiciones no podría afirmarse una falta de competencia porque el proponente adjudicatario hizo un lance sustancial mejorando la oferta. g. Señalaron que una colusión entre solo cinco proponentes que participaron en un proceso de selección que contó con más de treinta y cuatro agentes de condiciones generales similares, no poseen la capacidad para fijar una dinámica que permita la materialización de un acuerdo que determine las condiciones de un proceso adjudicado por subasta inversa. h. Afirmaron que la imputación no reúne los elementos de tipicidad, antijuridicidad ni culpabilidad.
En relación con la tipicidad, refirieron que la conducta debía haber sido descrita de manera clara, precisa y suficiente, lo que no ocurrió en este caso. Sobre la antijuridicidad argumentaron que era necesario acreditar la contrariedad con el derecho o la ausencia de causales que justificaran la conducta. Finalmente, acerca de la culpabilidad manifestaron que se trata de una garantía constitucional en virtud de la cual una persona no puede ser sancionada por la mera verificación de la comisión de un supuesto de hecho calificado como ilícito. i. Argumentaron que la Delegatura considera que por el hecho de que los comerciantes decidan "no hacer”, esto es, abstenerse de formular lances en determinadas condiciones, están adquiriendo la condición de criminales, sin entender que en ocasiones esa decisión obedece a criterios de prudencia. j. En relación con la conversación en el grupo de WhatsApp denominado “Gobernación", los investigados afirmaron que la persona que supuestamente actuó en representación de EL DEPORTISTA no estaba facultada para comprometer a esa persona jurídica. 2.11.
SISTERED S.A.S. Y ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN El escrito que se presentó a título de descargos a nombre de SISTERED no fue tenido en cuenta porque, además que el profesional que actuó en a nombre de esa persona jurídica no presentó un poder que lo legitimara para el efecto, tampoco atendió el requerimiento que la Delegatura formuló mediante el numeral 3.10 de la Resolución No. 53181 de 27 de julio de 2018 para efectos de que se aportara el poder correspondiente y se ratificara lo actuado hasta ese momento.
Esta circunstancia fue decidida mediante la Resolución No. 76777 de 10 de octubre de 2018. En todo caso, ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN presentó los siguientes argumentos: a. Afirmó que no fue notificado adecuadamente de la Resolución No. 27915 de 2018 porque el Número de Identificación Tributaria (NIT) que se mencionó en el artículo tercero de la parte resolutiva de ese acto administrativo no corresponde con el NIT de SISTERED. b. Afirmó que en la resolución de apertura de la investigación la Delegatura incurrió en una indebida motivación. En sustento de su alegación, el investigado adujo que la imputación “no es clara en cuanto a los elementos probatorios" y que además no existe un “señalamiento directo en cuanto a la participación de la sociedad SISTERED" en el acuerdo imputado.
Adicionalmente indicó que en el ya referido acto administrativo no es posible “determinar con claridad, cómo, dónde, cuándo, quiénes" ejecutaron dicho comportamiento. En concepto del solicitante, “la Delegatura solo se limita a manifestar unos supuestos de hecho y comportamientos que generan cierta sospecha ( ) y a señalar que existe evidencia pero no señala ni discrimina tales". c. Señaló que la Delegatura violó el debido proceso y el derecho de defensa de los investigados porque no entregó oportunamente las copias del expediente a los investigados.
2.12. TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S., MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA, ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S., OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI, DIVISER S.A.S. Y CARLOS ARTURO SÁNCHEZ a. Alegaron que la imputación comportó una clara y evidente violación del principio de legalidad debido a su indeterminación. Según los investigados, la Delegatura se limitó a afirmar que la supuesta dinámica anticompetitiva que tuvo lugar en 3 procesos de selección se habría replicado en al menos 98 procesos más, sin entrar a detallar en cada uno de estos 98 procesos cómo se efectuaron los posibles acuerdos anticompetitivos. b. Señalaron que la Delegatura se basó en un cuadro de seguimiento elaborado en Excel por CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y en 34 cuentas de cobro, de las cuales solo 15 correspondieron a alguno de los 98 procesos referidos, material probatorio que bajo ningún escenario prueba con claridad las conductas que se imputaron a los investigados y que entorpece el derecho de defensa y contradicción que les asiste. c. En cuanto a los 10 procesos de selección por los cuales se les imputó cargos a MODULAR y a MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA, los investigados indicaron lo siguiente: (i) Sobre el proceso No. SE-SIE 009-2014, adelantado por la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA, refirieron que en ese caso MODULAR no fungió como proponente, ni tampoco las sociedades FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR.
(ii) Acerca del proceso No. 025-BAABS1-2015, adelantado por el EJÉRCITO NACIONAL adujeron que el adjudicatario sí enfrentó presiones competitivas en tanto que se obtuvo un porcentaje de descuento para la Entidad contratante de 2.10%. (iii) En relación con el proceso No. PN DIBIE SA 093 2015, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, afirmaron que el adjudicatario sí tuvo presiones competitivas porque se logró un porcentaje de descuento de 3.6%.
A ello agregaron que MODULAR no presentó ningún lance, pero aclararon que esa circunstancia no puede ser considerada como un indicio de posible acuerdo colusorio. Añadieron que MODULAR no aparece en ninguna de las cuentas de cobro sobre las cuales se basa la imputación. (iv) Afirmaron que en el proceso No. PN DISAN SA 017 2015, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, MODULAR no cumplió con los requisitos técnicos y jurídicos, por lo que no pudo asistir a la audiencia de subasta.
(v) Proceso No. PN-METUN-SA-005-2015, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL TUNJA, TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S. no asistió a una primera audiencia de subasta realizada el 30 de septiembre de 2015. (vi) Acerca del proceso No. SI-OOP080 de 2015, adelantado por la ALCALDÍA MUNICIPIO DE CAMPAMENTO, aseveraron que MODULAR no se presentó a la audiencia de subasta, razón por la cual no podría concluirse que participó en acuerdos anticompetitivos porque no pudo formular posturas que favorecieran al proponente adjudicatario.
(vii) Sobre el proceso No. SDIS-SASI-003 de 2015, adelantando por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, advirtieron que no se presentó ninguna de las empresas respecto de las supuestamente RICARDO MENDEZ MORA ejerce control. Agregaron que en los grupos 1 y 4 se presentó un porcentaje de ahorro de 3,07% y 3,18%, respectivamente, aspecto al que añadieron que los adjudicatarios de ambos grupos no fueron investigados en el marco de esta actuación administrativa.
(viii) En lo que atañe al proceso No. DRA-019 de 2016, adelantado por el SENA, argumentaron que sí existió presión competitiva porque se logró un ahorro de 5,66% para la entidad contratante. También señalaron que el adjudicatario del proceso no está siendo investigado. (ix) En punto del proceso No. 6179, adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, argumentaron que el valor adjudicado representó un ahorro del 17,51%, el cual no es un valor cercano al presupuesto oficial.
También refirieron que solo tuvieron conocimiento de las conversaciones de WhatsApp hasta la apertura de la investigación y que DANIEL GIRALDO LONDOÑO (QEPD), empleado de MODULAR, era quien tenía instrucciones específicas para representar a la sociedad en dicha audiencia de subasta haciendo los respectivos lances o absteniéndose de formularlos.
Por lo tanto, de haberse presentado un acuerdo colusorio, la responsabilidad de participar en el proceso recaería exclusivamente en él, teniendo en cuenta la autonomía de la voluntad que lo asistía. Sobre ese mismo proceso de selección afirmaron que no se puede endilgar responsabilidad a MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA teniendo en cuenta que su función no era supervisar o vigilar al empleado encargado de los procesos de selección en los que participó MODULAR, que la cantidad de procesos en los que participa la compañía hace de ese control algo imposible para el gerente y que este funcionario no tiene acceso al celular mediante el cual el empleado encargado de los procesos de selección adelanta sus comunicaciones.
(x) Sobre el proceso No. SI CTAPT-006-2016, adelantado por el SENA, regional Antioquia adujeron que MODULAR no participó en la conversación de WhatsApp y tampoco aparece referida en otras pruebas como los correos electrónicos o las cuentas de cobro relacionadas en la resolución de apertura de la investigación. Agregó que en el marco de ese proceso sí existieron lances que generaron un ahorro significativo para la entidad contratante, equivalente al 7,31% del presupuesto oficial.
En relación con todos los procesos mencionados los investigados adujeron que los aspectos descritos por la Delegatura en la página 25 de la Resolución No. 27915 de 2018 corresponden con un molde en donde se hacer encajar a los investigados a pesar de las deficiencias probatorias, aspecto al que agregaron que son innumerables las variables que tiene en cuenta una sociedad como MODULAR para abstenerse de hacer un lance, de manera que obrar de esa manera no podría constituir un indicio de la realización de un comportamiento restrictivo de la libre competencia económica. d. En cuanto a los 7 procesos de selección por los cuales se imputaron cargos a LITOEMPASTAR y OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI, los investigados indicaron lo siguiente: (i) Afirmaron que en el proceso No. SED-SA-SI-DDE-040-2014, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, la propuesta de LITOEMPASTAR fue rechazada por superar el presupuesto oficial.
Así, como la compañía no resultó habilitada, tampoco pudo participar de los supuestos acuerdos colusorios que le imputaron. (ii) Sobre el proceso No. 4731, adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, aseveraron que la entidad contratante tuvo un ahorro del 34.61%, por lo cual no se puede indicar que el valor fue sustancialmente cercano del presupuesto oficial ni que evidencia una práctica anticompetitiva en ese contexto.
(iii) Acerca del proceso No. SA 02 de 2015, adelantado por el - INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO - MEDELLÍN señalaron que en ese caso se llegó a 5 lances que dieron lugar a un ahorro del 14,07%. Esta circunstancia, en concepto de los investigados, desvirtúa la existencia de una práctica anticompetitiva. (iv) Respecto del proceso No. IDARTES-SA-SI-010 de 2015, adelantado por el INSTITUTO DISTRITAL DE LAS ARTES (IDARTES), argumentaron que el adjudicatario no tiene la calidad de investigado y que la subasta representó un ahorro para la entidad de 2,0%.
Agregaron que, aun cuando LITOEMPASTAR no presentó ningún lance, esta situación no puede ser un indicio de un eventual acuerdo colusorio porque ninguna de las pruebas que la Delegatura presentó para soportar esa conclusión refiere a la comentada persona jurídica. (v) En lo que atañe al proceso No. SI DRA-019 de 2016 adelantado por el SENA, regional Antioquia, indicaron que la razón por la cual no se presentaron lances consistió en que la oferta inicial del proponente que resultó adjudicatario representó un ahorro significativo para la entidad equivalente al 5,66%.
(vi) Sobre el proceso No. 6179, adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, mencionaron que el valor adjudicado representó un significativo ahorro del 17,51%, que no es un valor cercano al presupuesto oficial. Agregaron que solo conocieron las conversaciones de WhatsApp con la resolución de apertura de investigación, aspecto sobre el cual refirieron que JHON JAIRO TOBON, quien fungía como empleado de LITOEMPASTAR, era el que tenía instrucciones específicas para representar a la sociedad en dicha audiencia de subasta haciendo los respectivos lances o absteniéndose de hacerlos, de manera que, de haberse presentado un acuerdo colusorio, la responsabilidad de participar recaería exclusivamente en el referido empleado teniendo en cuenta la autonomía de la voluntad que lo asistía. De igual forma indican que no se puede endilgar responsabilidad a OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI teniendo en cuenta que su función no era supervisar o vigilar al empleado encargado de los procesos de selección en los que participó LITOEMPASTAR, que la cantidad de procesos en los que participa la compañía hace de ese control algo imposible para el gerente y que este funcionario no tiene acceso al celular mediante el cual el empleado encargado de los procesos de selección adelanta sus comunicaciones.
(vii) En lo que respecta al proceso No. SI CTAPT-006-2016, adelantado por el SENA, regional Antioquia refirieron que LITOEMPASTAR no asistió a la audiencia de subasta, razón por la cual no pudo formular lances o posturas convenientes para el proponente que resultó adjudicatario. e. En cuanto al único proceso de selección por el cual se les Imputaron cargos a los DIVISER y a CARLOS ARTURO SÁNCHEZ, los investigados indicaron lo siguiente: (i) Sobre el proceso No. SI CTGI-001-2016, adelantado por el SENA, adujeron que DIVISER no presentó propuesta.
Al respecto, mencionaron que aunque la imputación relacionada con el referido proceso de selección se incluyó en el numeral 8.2 de la Resolución No. 27915 de 2018, el proceso analizado por la Delegatura en la parte considerativa fue el No. SI CTAPT- 006-2016 adelantado por el SENA regional Antioquia. Con respecto a este proceso de selección, esto es, el No. SI CTAPT-006-2016, adelantado por el SENA, regional Antioquia, los Investigados indicaron que en el grupo No. 1 se presentó un ahorro para la entidad de 2,2% al presentar la propuesta económica más baja la sociedad DIVISER, mientras que en el grupo No. 2 se presentó un ahorro para la entidad de 12,22%, el cual no es un valor cercano al presupuesto oficial.
Con base en lo anterior se evidencia que el presupuesto de adjudicación presentó un ahorro considerable para la entidad contratante. Añadieron que la conversación de WhatsApp en la que se hizo referencia al proceso de contratación No. SI CTAPT-006-2016, adelantado por el SENA regional Antioquia, fue sostenida por terceros ajenos a DIVISER y CARLOS ARTURO SÁNCHEZ, lo que no podría ser tomado como prueba.
Adicionalmente, afirman que no existe otra prueba que demuestre la participación de los Investigados enunciados en dicho acuerdo colusorio. También indicaron que escapa a toda lógica económica y financiera pensar que para un grupo cuyo presupuesto era de $58.370.069 se haya hecho un supuesto ofrecimiento de una bolsa de $15.000.000 por parte de DIVISER, pues ese monto correspondería al 25,69%.
Ya para concluir indicaron los investigados que de llegar a demostrarse la existencia de un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica, el mismo sería responsabilidad exclusiva de WILLIAM VILORIA, que para la fecha de los hechos estaba vinculado laboralmente a la sociedad DIVISER. En razón de lo anterior, afirmaron que no se podría endilgar responsabilidad a CARLOS ARTURO SÁNCHEZ toda vez que su función no era supervisar o vigilar al empleado encargado de los procesos de selección en los que participó DIVISER, que la cantidad de procesos en los que participa la compañía hace de ese control algo imposible para el gerente y que este funcionario no tiene acceso al celular mediante el cual el empleado encargado de los procesos de selección adelanta sus comunicaciones.
2.13. AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S. Y REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ Los investigados en su escrito de descargos no presentaron explicaciones y se limitaron a realizar solicitudes probatorias. De otra parte, en la audiencia de argumentación verbal los investigados presentaron los siguientes argumentos: a. Argumentaron que la Delegatura partió del hecho de que varios de los representantes legales de las sociedades proponentes en el proceso de selección No. 6179 de 2016, adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, eran miembros de un grupo de WhatsApp denominado “Gobernación", de lo cual infirió la existencia de un acuerdo partiendo además del supuesto de que toda conversación fuera de un proceso de selección en sí misma supone una conducta restrictiva.
Sin embargo, afirmaron que las declaraciones practicadas no corroboraron la inferencia realizada por la Delegatura y, en cambio, evidenciaron que la razón por la cual varios de los investigados no presentaron oferta consistió en que eran comercializadores de los productos y un análisis económico determinó la imposibilidad de presentar oferta en ese caso. b. Mencionaron que si bien tres de los participantes en la conversación analizada tenían la capacidad de vincular legalmente a las empresas en cuyo nombre actuaron, dos de ellos manifestaron la intención de no continuar en la subasta y el otro no tuvo participación en la subasta.
Agregaron que en la medida en que “Alejandro" no tenía relación con las empresas, tampoco podía vincularlas en un acuerdo restrictivo. Refirieron además que el único propósito de AMERICANA y de su representante legal, REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, era adquirir habilidades y destrezas en una modalidad de selección en la que nunca había participado. c. La prohibición prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, relacionada con la colusión en el marco de procesos de selección, solo considera sancionable la conducta que se desarrolla en una licitación o concurso.
Por lo tanto, la colusión que tiene lugar en el marco de una selección abreviada por subasta inversa no está prohibida con fundamento en esa regla.
2.14. ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, propietaria del establecimiento de comercio DOTACIONES Y SUMINISTROS CHANA a. Acerca del proceso No. 09-00-30-22-033-15, adelantado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE ENVIGADO, en la investigada indicó que la razón por la que no participó en el proceso es porque no alcanzó a llegar a tiempo a la audiencia correspondiente en la medida en que tuvo que asistir simultáneamente a otros procesos.
Agregó que no tiene sentido no presentarse en un proceso para beneficiar a una empresa con la cual jamás ha tenido relación personal o comercial y que no se encuentra investigada en el presente procedimiento administrativo. Así mismo, señaló que no sería atractivo “[r]ealizar maniobras antijurídicas que atenían contra la libre competencia'' cuando el presupuesto oficial era bastante ajustado poniendo en riesgo su propio patrimonio. b. Sobre el Proceso No. SA-015-2016, adelantado por el INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN (INDER MEDELLÍN), los investigados señalaron que su propuesta fue rechazada desde la primera evaluación, por lo que no tendría beneficio ofrecer dádivas a una empresa inhabilitada.
Adicionalmente, argumentaron que la dinámica investigada no podría tener lugar en procesos de contratación en los que concurren más de 34 proponentes. c. Frente al proceso No. SI-CTGI-001-2016 adelantado por el SENA alegó que la Delegatura, de forma errónea y temeraria, partió del supuesto no comprobado de que presentar una oferta equivalente al presupuesto oficial y abstenerse de formular lances en el marco de la subasta inversa es un comportamiento que constituye una restricción a la competencia. Sobre el particular, argumentó que no existe norma que determine cuánto es el valor o porcentaje de la propuesta económica para participar en un proceso de selección. Añadió que el proceso en comento se dividió en 29 grupos y que participó en 27 de ellos en los que quedó habilitada.
Advirtió que en todos se presentaron diferentes dinámicas basadas en los criterios económicos que podrían otorgar beneficios a los competidores, de manera que en su caso particular se abstuvo de realizar lances porque consideró que no podía bajar el valor de su oferta inicial. Por último, indicó que en algunos lotes del proceso analizado llegaron a presentarse pujas de hasta 12 lances.
2.15. COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA. Y JOSE RAÚL CRUZ QUINTERO a. Los investigados señalaron que durante la audiencia de subasta inversa presencial del proceso de selección No. SI CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA, regional Antioquia, la persona delegada por SUMITEC incurrió en un error, basado en su falta de experiencia, consistente en no diligenciar de forma completa el formato de lance durante la puja.
Así, la compañía nunca tuvo la intención de abstenerse de hacer un lance de mejora a la propuesta económica inicial que había presentado. b. Agregaron que en la Resolución No. 27915 de 2018 no se relacionaron pruebas que acrediten la participación de JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO y de SUMITEC en un comportamiento restrictivo de la libre competencia económica, pues el material probatorio recaudado solo vincula y menciona de forma directa a otras personas naturales y jurídicas. c. Refirieron que tanto la imputación como el material probatorio recaudado se centró solamente en torno al proceso citado, razón por la que en lo que atañe a los demás procesos de contratación que constituyen el objeto de esta actuación administrativa, el fundamento de la imputación se limita a un conjunto de apreciaciones subjetivas de la Delegatura que no aparecen soportadas por el material probatorio.
2.16. DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S. y LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ a. Alegaron que dentro del proceso de selección INV-SA-006-2015 adelantado por el INSTITUTO DE VALORIZACIÓN DE CALDAS el factor de selección en cada lote en que se dividió ese concurso fue el menor precio ofertado. Por lo tanto, sostuvieron que se cumplió con el objetivo de la modalidad de selección en tanto que se presentó una efectiva reducción del precio establecido en el presupuesto oficial. b. En concepto de los Investigados resulta inviable un acuerdo colusorio en los procesos de selección abreviada bajo la modalidad de subasta inversa en tanto que solo al momento de la subasta se conocen los proponentes habilitados y el valor de sus ofertas. c. Indicaron que no se transgredió el principio de selección objetiva por cuanto su propuesta económica no incluyó “precios absolutamente injustificados”. d. En concepto de los investigados las pruebas aportadas no constituyen prueba directa de algún acuerdo colusorio entre la BOMBICOL y FERRELÉCTRICA, aspecto sobre el cual agregaron que las pruebas recaudadas por la Delegatura no corroboran la existencia de algún tipo de socialización de la estrategia a seguir en el proceso señalado. e. Argumentaron que la Ley permite a los proponentes efectuar o no lances, sin que el ejercicio de esa libertad pueda ser considerado un indicio de la posible comisión de una práctica restrictiva de la competencia. f. Sostuvieron que en este caso no se demostraron varios de los aspectos que sugieren la existencia de colusión en el marco de procesos de selección, entre los que refirieron el hecho de que BOMBICOL no ha tenido relaciones con los Investigados en procesos diferentes de aquellos que constituyen el objeto de esta actuación administrativa y que no se presentaron similitudes en las pólizas de seriedad de la oferta. g. Refirieron varias circunstancias que en su concepto deberían desvirtuar la coordinación que les imputaron.
Entre otras, mencionaron que no fue el mismo proponente quien presentó la oferta más baja en cada uno de los grupos del proceso de selección INV-SA-006-2015, que no comparte su domicilio con otros agentes del mercado también investigados y que el hecho de que BOMBICOL se hubiera abstenido de participar en la subasta de algunos grupos de los procesos analizados obedeció a razones técnicas, especialmente a que, siendo un Intermediarlo, no estaba en capacidad de competir con los fabricantes. h. Alegaron que, si bien FERRELÉCTRICA le remitió una cuenta de cobro a BOMBICOL, esa circunstancia no acredita la participación de esta persona jurídica en una conducta anticompetltiva.
Al respecto refirieron que lo que ese documento acredita es que FERRELÉCTRICA quiso establecer algún tipo de contacto que nunca se consolido, aspecto este que se encuentra acreditado porque la cuenta de cobro en cuestión nunca fue aceptada y BOMBICOL nunca pagó la acreencia que supuestamente le estaban cobrando. Por último, en la audiencia de alegaciones el apoderado de BOMBICOL solicitó la nulidad por indebida notificación bajo el argumento de que la Delegatura omitió comunicarle la Resolución No. 76777 de 2018, mediante la cual se le concedió el término de 3 días para que aportara el poder correspondiente y la ratificación de las actuaciones realizadas hasta esa esa fecha respecto de LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ. 2.17.
INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S. Y NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES a. Sobre el proceso No. SU-005-2014 adelantado por el MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ, señalaron que la propuesta presentada por INVERSIONES ND no podía ser mejorada, pues estaba compitiendo con fabricantes, razón por lo cual asistió a la puja pero no realizó lances. b. Acerca del proceso No. DAJ-SASI-050 de 2014 adelantado por el MUNICIPIO DE ARMENIA, afirmaron que INVERSIONES ND no tuvo quién la representara en el proceso de la referencia, toda vez que no se elaboró el poder debidamente autenticado. c. En relación con el proceso No. SED-SA-SI-DDE-032-2014 adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, argumentaron que los márgenes de costo no le permitieron a INVERSIONES ND mejorar la oferta que había presentado inicialmente.
Agregaron que la compañía optó por no entrar a la plataforma de subasta pues consideró que no tenía forma de competir con INCOMONAGER S.A.S., que es una sociedad productora de los hornos objeto del proceso de selección en comento. d. En lo que atañe al proceso No. S.l. 04 de 2015 adelantado por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, alegaron que la diferencia entre el presupuesto oficial y el valor del menor de los lances resultó considerable en razón a que la sociedad adjudicataria, así como los demás proponentes habilitados, eran fabricantes, a diferencia de INVERSIONES ND, que es comercializador. e. Frente al proceso No. SDIS-SASI-020-2015 adelantado por la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL DE BOGOTÁ, sostuvieron que fue imposible para INVERSIONES ND realizar lances comoquiera que la oferta económica más baja ya tenía un descuento del 3.6%, que era considerable. f. Sobre el proceso No. SDM-PSA-SI-057-2015 adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, adujeron que la diferencia entre el lance final y el presupuesto oficial fue de 17,4%, que representó un considerable porcentaje de ahorro frente al que INVERSIONES ND no podía competir. g. Con relación al proceso No. PN ESJIM SA 010 2015, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, señalaron que NESTOR JAIME CARDONA MORALES se encontraba en la ciudad de Cúcuta y en su lugar asistió el representante legal suplente.
Alegaron que en este proceso INVERSIONES ND contaba con un margen de 2,0% para descontar, sin embargo no pudo competir porque en la primera puja otro proponente que además es fabricante realizó lance con un descuento del 3,2%. h. Frente al proceso No. PN DIRAN SA 014 2016 adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, indicaron que no asistieron a esta subasta y que en consecuencia mantuvo la oferta aportada en sobre cerrado con un descuento del 2,0%. i. Acerca del Proceso No. 6179 - 2016 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, señalaron que presentaron la oferta económica más baja y que por lo tanto no formularon lances adicionales en la subasta.
En adición, argumentaron que si bien NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES fue vinculado a un grupo de WhatsApp relacionado con el proceso de selección No. 6179 - 2016, ellos nunca participaron en el mismo pues no emitieron aceptación alguna frente a acuerdos restrictivos del mercado. También afirmaron, de forma general, que las empresas adjudicatarias de los procesos de selección enunciados no están vinculadas a la investigación. También indicaron que no existen cuentas de cobro por parte de INVERSIONES ND y NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES a las sociedades adjudicatarias, ni a FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP, WILZOR y/o RICARDO MÉNDEZ MORA.
De allí que no posible endilgar responsabilidad por el solo hecho de aparecer en los cuadros de seguimiento de la abogada de las empresas del señor RICARDO MÉNDEZ MORA. En la audiencia de alegaciones verbales realizada el 7 de diciembre de 2018, señalaron que la salud mental de NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES se ha visto perturbada con motivo de la presente investigación [11] y que se debe revisar si la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO tiene competencia para investigar posibles acuerdos restrictivos de la competencia en el marco de subastas inversas, ya que el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se refiere únicamente a “licitaciones o concursos".
En consecuencia, si la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no tiene competencia para adelantar la presente investigación, la misma debe tomar los correctivos que establece el ordenamiento [12]. Adicionalmente, indicaron que INVERSIONES ND nunca se benefició ni fue adjudicatario de los procesos por los que se investigan [13] y reiteraron que no existe ninguna cuenta de cobro ni transacción entre dicha sociedad y los demás investigados, de forma que la única prueba en su contra consiste en un documento que no cuenta con firma ni ningún otro elemento que indique su origen, por lo que no puede ser tenido como prueba de la responsabilidad de INVERCON y NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES [14].
Por último, se reiteró el ofrecimiento de garantías presentado con los descargos [15].
2.18. INVERSIONES RIME S.A.S. RODOLFO MÉNDEZ MORA, COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S. Y LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ a. En los descargos alegaron que en la Resolución No. 29715 de 25 de abril de 2018 no se señalaron con precisión y claridad los hechos objeto de la imputación de cargos, pues en dicho acto administrativo solo se mencionan detalladamente 3 de los 101 procesos que sirvieron de fundamento para la imputación, en los procesos que se endilga participación a RIME, RODOLFO MÉNDEZ MORA, BDT y LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ no precisa en qué exactamente la conducta contraria a la libre competencia económica. b. Señalaron que el numeral 9 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 indica como contrarios a la libre competencia económica, los acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, definición que es inequívoca y expresa, dejando por fuera los procesos de selección en la modalidad de subasta inversa de que trata el numeral 8.2 del pliego de cargos. c. Indicaron que en la resolución de apertura no se precisan las pruebas que dan origen la imputación sino que se utilizan unas a manera de ejemplo, lo que a su juicio, desconoce lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 en el sentido de que la adecuación típica de la conducta debe ser precisa y clara.
Indicaron que esto es directamente contrario a los derechos de defensa y contradicción. d. Alegaron que, contrario a lo afirmado por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, RIME y BDT, son empresas autónomas e independientes que no están sujetas a ningún tipo de control por lo que la intervención de estas empresas en los procesos de selección que se investiga no fue idónea para impedir en ellos la materialización del principio de Igualdad entre oferentes. e. Por último argumentaron que en el presente caso no hubo daño a los intereses jurídicos tutelados y que estos tampoco se pusieron en peligro, por lo que en virtud del principio de ausencia de lesividad no hay lugar a sanción alguna. 2.19.
DELGADO Y VERGARA S.A.S. En cuanto a los procesos de selección por los cuales se le Imputaron cargos a DELVERG, este investigado Indicó lo siguiente: a. Con relación al proceso No. S.l. 04 de 2015 adelantado por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, señaló que fue inhabilitado en el sorteo por balotas que se realizó para escoger a los 10 oferentes habilitados para participar en la subasta, sorteo que se hizo porque en este proceso se presentaron 27 oferentes y, el artículo 59 del Decreto 1510 de 2013, ordena que en estos casos se debe adelantar un sorteo para seleccionar máximo 10 interesados. b. En cuento al proceso No. PN DEANT SA 015 de 2015 adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, indicó que realizó un lance y que aun así la sociedad adjudicataria fue INVERSIONES GUERFOR S.A. c. Frente al proceso de Convocatoria Pública 01 de 2015 adelantado por la Auditoría General de la República manifestó que fueron 10 los proponentes habilitados y que efectuó un lance válido de mejora pero la adjudicataria fue TAPICERÍA APOLO. d. Respecto del proceso SI CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA, regional Antioquia, indicó que no se le permitió participar en la audiencia de subasta toda vez que el apoderado presentó una copia y no el poder original, por esto, alega que no tiene fundamento la hipótesis de una colusión porque fue inhabilitado injustamente para participar en este proceso.
Finalmente, afirmó que en la hoja 18 de la Resolución No. 27915 de 2018 existe una contradicción porque primero se indica que DELVERG no pudo participar por estar inhabilitada pero posteriormente se afirma que DELVERG se abstuvo de formular lance o propuso alguno que no fue válido.
2.20. MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA representante legal de DELGADO Y VERGARA S.A.S. (28 de agosto de 2013 - 3 de noviembre de 2017) La investigada señala que dejó de ser representante legal de la sociedad DELVERG desde el 26 de octubre de 2017, lo cual consta en el acta No. 10 de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas que fue registrada en la CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN el 3 de noviembre de 2017, en el libro 9 con No. 25798.
Además alegó que, sin perjuicio de que sí fue la representante legal de la sociedad DELVERG para la fecha de ocurrencia de los hechos, su conocimiento en cuanto a los procesos de selección que se investiga se limitó a verificar que la participación de la sociedad estuviese ajustada a la ley y a verificar el resultado de los procesos, pues de las demás actividades estaba encargado el departamento de contratación y licitaciones dirigido por MARTÍN ARLEY LONDOÑO PÉREZ, quien es el actual representante legal de la sociedad.
2.21. LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ propietario del establecimiento comercial FERDIESEL. a. Señaló que fue vinculado al presente proceso administrativo por haber sido mencionado en un cuadro de Excel realizado por un tercero y en un chat de WhatsApp en el que lo referido coincide con su participación en el proceso de selección. b. Consideró que el único caso que merece un pronunciamiento específico es el del proceso No. SI DRA-009-2016, adelantado por el SENA, regional Antioquia, sobre el cual indicó que la entidad contratante inhabilitó su propuesta argumentando que no anexó las fichas técnicas para los lotes presentados, falencia que fue subsanada por lo que su propuesta fue habilitada nuevamente, circunstancia de la que fue informado una hora después de realizada la audiencia de subasta inversa, por lo que no pudo participar en la ella. c. Señaló que la imputación de cargos está basada en menciones que terceros hacen de él, sin que eso constituya si quiera un indicio de su responsabilidad. c. Alegó que no se observa ningún elemento que prueba su culpabilidad que altere o desvirtúe la presunción de inocencia, por lo cual señala que la presente investigación debe archivarse.
De otra parte, en la audiencia de alegaciones indicó que no participó en ninguna de las conversaciones de WhatsApp y que tampoco conoce a las personas que participaron en ellas. Así mismo indicó que no hay constancia acerca de la fecha de creación del cuadro de Excel y que la Delegatura infiere erróneamente que ese cuadro fue elaborado antes que los procesos de contratación objeto de investigación. Al respecto señaló que, en el supuesto de que el cuadro haya sido creado antes que los procesos de selección, la información que contiene el cuadro es en realidad el supuesto que hicieron terceros acerca de la conducta que LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ habría de adoptar en los procesos de selección, pero no una realidad basada en información suministrada por él. Y que, en el caso contrario, si el cuadro fue creado luego de la ocurrencia de los procesos de selección, lo que éste contiene es información pública que se encontraba en SECOP. En ese sentido indicó que, en cualquier caso, ese cuadro de Excel no compromete su responsabilidad.
Adicionalmente argumentó que no es posible construir una defensa frente a las pruebas usadas por la Delegatura para imputar cargos toda vez que las mismas fueron adquiridas en contravía al procedimiento que debe seguirse constitucionalmente, sobre todo para la intervención telefónica. Como argumento final indicó que la Delegatura realizó una imputación genérica respecto de la posible ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia y que por tanto terminó vinculando a personas y procesos en los cuales dichas prácticas no ocurrieron.
Por consiguiente, señaló que si la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO tiene pruebas de que ciertas personas incurrieron en conductas contrarias a la libre competencia económica en procesos de selección pública, del simple hecho de que LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ compita en procesos de selección donde también han participado esas personas no puede inferirse que él también incurrió en esas prácticas restrictivas de la competencia.
2.22. SUMINISTROS MAYBE S.A.S. Y LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ a. Respecto del proceso de selección No. SI CTMA 026-2015 adelantado por el SENA alegaron que el supuesto de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO para imputar responsabilidad por la infracción al régimen de libre competencia económica no se configuró debido a que, en este proceso, su propuesta fue extemporánea, de allí que en realidad no se trate de que se hayan abstenido de realizar lances para beneficiar a otro competidor.
Por este motivo alegan que no existe indicio o prueba directa que indique que existió acuerdo colusorio. b. Con relación al proceso de selección No. SI DRA-019-2016 adelantado por el SENA afirmaron que presentaron una propuesta por un valor superior al presupuesto oficial y que, pese a que no fueron inhabilitados, decidieron no hacer lances para evitar posteriores inconvenientes. c. Acerca del proceso de selección No SI CTGI-001-2016 adelantado por el SENA indicaron que la Superintendencia hace una afirmación que no corresponde a la realidad puesto que en la comunicación de WhatsApp de 11 de julio de 2016, expuesta en la Resolución No. 27915 de 2018, no se indica que el millón de pesos es para LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ. d. Afirmaron que presentar propuestas cercanas al valor del presupuesto oficial no configura un indicio de un posible acuerdo colusorio porque las ofertas económicas se presentan en un sobre cerrado y sólo se conocen cuando la entidad convocante las abre.
Alegaron también que los lances son una de las partes más complejas de los procesos de selección por subasta inversa y que cada subasta cuenta con exigencias diferentes y que, por consiguiente, los lances se hacen o no dependiendo de diferentes aspectos como inventarios, estudios previos, la necesidad de adquirir experiencia, si hay un único oferente o no, entre otras.
Adicional a lo anterior afirmaron lo siguiente: "Hay una última situación que lleva a hacer o no lances: no pocas de estas empresas tienen problemas de flujo de capital, inventarios que implican peligro para su propia estabilidad económica, necesitan mostrar experiencia, etc. Ello ha llevado, por solidaridad, a no hacer todos los lances a fin de que quienes lo necesitan resulten adjudicatarios, más en un acto de solidaridad con ellas y en bien del mercado pues asegura la subsistencia de muchas de ellas, que como un acto de colusión".
En la audiencia de alegaciones verbales celebrada el 7 de diciembre de 2018 indicaron que nunca se probó que ellos hubieran aceptado la bolsa de dinero correspondiente al presunto acuerdo, por lo que, en su criterio, es necesario probar el pago para que con ese hecho pueda tenerse por cierta la existencia del acuerdo colusorio. Adicionalmente, argumentaron que ante la falta de pruebas se debe concluir que MAYBE no es responsable de los hechos descritos y, por consiguiente, su representante legal tampoco.
En adición, afirmaron que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO violó el principio de la lealtad y la confianza legítima porque no es clara la forma en que el ofrecimiento de garantías puede dar lugar a la terminación anticipada de la investigación. Al respecto señalaron que solicitaron información a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO sobre el procedimiento para ofrecer garantías y que esta solicitud no fue atendida de forma adecuada.
Situación por la cual indicaron que el rechazo de las ofertas presentadas fue consecuencia de la información deficiente suministrada por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Por esta razón, estiman que era obligación de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO indicar cómo debía ser presentado el ofrecimiento de garantías. Por último, indicaron que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO debe revaluar los procedimientos que emplea ya que, según los investigados, violan sus derechos fundamentales y citaron como ejemplo los términos fijados en para atender solicitudes de copias del expediente pues, en su criterio, no pudieron acceder a la información del expediente en debida forma.
2.23. MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN propietaria del establecimiento de comercio COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA a. Respecto del proceso de selección No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA y la conversación de WhatsApp que daría cuenta del acuerdo colusorio relacionado con este proceso, afirmó lo siguiente: (i) Frente a la conversación de WhatsApp citada en la página 12 de la Resolución No. 27915 de 2018, en la que participaron YEISON ANDRÉS RUIZ RUEDA -analista de licitaciones de WILZOR- y RICARDO MÉNDEZ MORA, alegó que ni MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN ni ningún otro empleado de COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA hicieron parte de ella y que tampoco participaron en el acuerdo colusorio.
(ii) Frente a la conversación de WhatsApp denominada “Gobernación” expuesta en la página 13 de la Resolución No. 27915 de 2018, afirmó que si bien una de las líneas de telefonía celular que aparece en la conversación perteneciente a COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA, ésta fue agregada a dicha conversación grupal sin que exista mensaje alguno que demuestre su efectiva participación en dicha conversación. Resaltó además que cualquier persona puede agregar un número telefónico a una conversación grupal en “WhatsApp" sin la autorización del titular.
Con relación a la conversación “Gobernación" donde “Alejo Ramos", uno de los Interlocutores, escribió “Herida acepta", señaló que esta afirmación no constituye en sí misma una prueba de la participación COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA en el acuerdo colusorio, como quiera que “Alejo Ramos” no tiene ningún vínculo con MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN ni con COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA.
Además, agregó que si bien MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN y COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA no participaron en la conversación, sí recibieron una llamada el día que se llevó a cabo la subasta y les preguntaron si COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA Iba a efectuar lances en la subasta que se adelantaba, a lo que respondieron de forma negativa. Con fundamento en lo anterior, alegan que no existe prueba contundente que permita inferir que MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN y COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA participaron voluntariamente en un acuerdo colusorio, tampoco existen elementos suficientes para inferir la comisión de la conducta sancionable ni realizar una adecuación típica que permita desvirtuar la presunción de Inocencia. (iii) Indicaron que no realizaron un lance efectivo en la subasta adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA como consecuencia de la negativa de la mencionada entidad a la observación presentada por COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA dirigida a que se ampliara el plazo de ejecución del contrato pues con la infraestructura con la que contaba le era Imposible cumplir con el plazo de ejecución establecido en el cronograma.
(iv) Señalaron también que en el SECOP no existe información que permita determinar la participación de MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN o de algún otro funcionarlo de COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA en algún tipo de acuerdo colusorio. b. Acerca del cuadro en Excel manifestaron que la simple aparición de COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA en un documento elaborado por un tercero no demuestra su participación en ningún tipo de acuerdo colusorio, para sustentar esta afirmación indicaron que la información de los procesos de selección se pública en el SECOP y que los analistas de WILZOR pudieron tomar la Información de allí. c. Además alegaron que en la resolución de apertura no se satisfacen los parámetros de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, para sustentar esta afirmación se adujó lo siguiente: (i) Con relación a la tipicidad se indicó que la conducta que se imputa hace referencia a un acuerdo lo cual, según los investigados, implica que concurran dos elementos, por un lado bilateralidad o consenso entre dos partes, y del otro una manifestación exterior de la voluntad.
Para el caso en particular, alegaron que esos elementos no están presentes porque ni MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN ni ningún otro funcionario de COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA efectuó manifestación alguna de voluntad que permita concluir de manera contundente su participación en un acuerdo colusorio. (ii) Frente a la antijuridicidad manifestaron que la libertad de concurrencia se determina por requisitos solicitados por la entidad convocante, sin que COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA pudiera ejercer injerencia o influencia frente a la entidad contratante.
(iii) En relación con la culpabilidad reiteraron que el grupo de WhatsApp llamado “Gobernación" COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA fue agregado sin su consentimiento y no participó de ninguna manera en la conversación. Además, indicaron que se debe descartar el dolo como quiera que no existe una prueba contundente del aspecto volitivo indispensable para predicar que se actuó con culpa. d. De otra parte, argumentaron que en consideración a que la conducta imputada es de “acción terminada" no se puede hablar de persistencia ni es posible hablar de reincidencia pues es la primera y única vez que COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA ha sido involucrada en una investigación de esta índole. e. Se alegó que la participación o abstención de COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA en el proceso de selección que se investiga no habría influido de manera significativa en el resultado de la subasta y adjudicación, esto debido al tamaño y capacidad de la empresa HÉRIDA.
Por último, en la audiencia de argumentación verbal del artículo 155 del Decreto 019 de 2012, se ratificó lo dicho en el escrito de descargos.
2.24. INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S. Y JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS a. Afirmaron que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no logró demostrar la culpabilidad de OFFILINE ni de JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS y que tampoco desvirtúa la presunción de inocencia que se predica de cualquier proceso administrativo sancionatorio. Señalaron que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no presentó evidencia de que OFFILINE y JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS hayan transgredido las normas del régimen de la libre competencia económica. b. Alegaron que la conducta que se imputó a OFFILINE y a JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS no se adecúa a la descripción típica contemplada en la norma que se invocó como fundamento en la Resolución No. 27915 de 2018 -el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009-, Además, señalaron que en el acto de apertura se realizaron afirmaciones condenatorias por lo que alegaron que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO realizó un juicio de valor a priori. c. Afirmaron que el verbo rector de la conducta imputada por la Delegatura a los investigados fue “ celebra? ' acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos y que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no demostró la existencia de un acuerdo. d. Manifestaron que la carga de la prueba respecto de la conducta que se imputa corresponde a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y que en el presente proceso no se ha respetado el debido proceso administrativo sancionatorio porque, según los investigados, la conducta imputada es inexistente. e. Respecto del proceso de selección No. SI CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA, regional Antioquia, alegaron que OFFILINE realizó un examen de costo beneficio, luego de presentar la oferta económica, del cual concluyó que participar en dicho proceso de selección no era viable debido a que la rentabilidad no era la esperada y que de llegar a ser adjudicatario sufriría pérdidas en vez de ganancias.
(i) Señalaron que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO solo demostró que OFFILINE se presentó al proceso de selección abreviada SI-CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA y, alegaron que participar en un proceso de contratación pública no implica desconocer las normas de la libre competencia. Así mismo, señalaron que tienen el derecho tanto de presentarse como de desistir de los procesos de selección abreviada de acuerdo con la normatividad de contratación estatal vigente.
(ii) En línea con lo anterior alegaron que en el cuaderno público No. 5 sólo indica quiénes presentaron propuesta económica en el proceso SI-CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA y que por el solo hecho de que OFFILINE haya presentado propuesta económica no puede imputársele un comportamiento contrario a la libre competencia. (iii) Con el objetivo de demostrar la independencia de OFFILINE alegaron que el representante legal de esta empresa es diferente al de las demás empresas imputadas. f. Señalaron, además, que el mero hecho de coincidir en una licitación pública con las sociedades FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP o WILZOR no implica que las investigadas hayan realizado alguna conducta antijurídica.
Como sustento de esta afirmación, arguyeron que dentro de las pruebas que obran en el expediente no se encuentra ninguna que demuestre un vínculo, comunicación o relación entre OFFILINE y JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS y los demás participantes del proceso de contratación. g. Manifestaron que OFFILINE no participó en la audiencia de adjudicación debido a que JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS no asistió a la audiencia de subasta y que por lo tanto no tuvieron ningún acercamiento o diálogo con los demás proponentes y, afirman, que nunca recibieron dinero por parte de los demás oferentes. h. Mencionaron que ni OFFILINE ni JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS participaron en los restantes 100 procesos de contratación pública de que trata la Resolución No. 27915 de 2018.
Sumado a lo anterior indicaron que los procesos de contratación pública sólo representaron el 12,18% de los ingresos de OFFILINE durante el año 2017, situación que sustentan en una certificación firmada por el revisor fiscal. i. Además señalaron que dentro de las cuentas de cobro que se obran en el expediente no existe una que vincule a OFFILINE ni a JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS y de la cual se pueda derivar su responsabilidad. j. Aseveraron que ni FERRELECTRICA ni TECNIGRUP. ni WILZOR ejercen control o influencia sobre OFFILINE ni JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS, como soporte de esta afirmación indicaron que en la Resolución No. 27915 de 2018 no hay identidad entre los representantes legales, los asesores o los empleados de las sociedades enunciadas, lo que a su juicio, denota la independencia en el mercado de OFFILINE. k. Afirmaron que con el actuar descuidado y desmedido de la Delegatura se han generado perjuicios a OFFILINE y a JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS sin que se haya demostrado algún grado de responsabilidad, adujeron que tales perjuicios se han manifestado en la negación de créditos financieros, en la pérdida de clientes y en la desvalorización de su “good will”. l. Arguyeron que los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente no son concluyentes ni pertinentes y tampoco permiten vislumbran grado alguno de responsabilidad de su parte en los hechos que se refieren en la resolución de apertura.
Aseveraron que el propósito de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no consiste en proteger la competencia económica en el sistema de contratación pública, sino que busca recaudar el dinero correspondiente a las sanciones. En adición a lo anterior, manifestaron que la actuación surtida es arbitraria e ilógica y que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y los funcionarios deberán responder por los daños causados.
En la audiencia de argumentación verbal celebrada el 7 de diciembre de 2018 Indicaron que conforme el principio de favorabilidad y el del "indubio pro reo" se debían tener en cuenta los siguientes puntos: i) que participar y retirarse de un proceso de contratación pública no está prohibido por la ley; ii) que ni OFFILINE ni JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS fueron participes del grupo de WhatsApp referido en la Resolución No. 27915 de 2018 en el que se habló del proceso de contratación No. SI-CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA; iii) que en materia administrativa sancionatoria no es posible imputar cargos con fundamento en indicios;
¡v) que los representantes legales de FERRELECTRICA, TECNIGRUP y WILZOR fueron enfáticos en negar relación alguna con OFFILINE y JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS situación que debería ser tenida en cuenta como una confesión de representante legal en los términos del artículo 194 del CGP y; v) que fue un resultado del azar que OFFILINE y JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS participaran en los mismos procesos de selección que las demás sociedades investigadas. 2.25 GRUPO EMPRESARIAL SPORTECH S.A.S. Y CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ a. En relación con la conversación de "WhastAspp" del 23 de noviembre de 2016 en la que participaron YEISON ANDRÉS RUIZ RUEDA y RICARDO MÉNDEZ MORA, los Investigados indicaron que la información allí contenida fue publicada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA en el SECOP el 16 de noviembre de 2016, por lo que para obtener dicha información no era necesaria "una participación coordinada de oferentes''.
Adicionalmente, afirmaron que CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ no hizo parte de esta conversación y tampoco se hizo manifestación alguna a su nombre en dicha conversación. b. Respecto del grupo de "WhatsApp" de 24 de noviembre de 2016 denominado "Gobernación" Indicaron que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO equivocadamente atribuyó a SPORTECH la participación de otras personas en dicha conversación, cuando solo CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, como representante legal del SPORTECH para la fecha de los hechos, podía comprometer a esta sociedad en cualquier acto propio de desarrollo de su objeto social.
Sumado a lo anterior, Indicaron que con base en lo dispuesto por el artículo 164 del CGP debe quedar plenamente probado que la Intervención en dicho grupo fue hecha por SPORTECH. Como fundamento de lo anterior afirmaron que la línea de telefonía celular No. 3102581079, de la cual se hizo la manifestación que se atribuyó al SPORTECH no es de propiedad de su representante legal principal.
Adicionalmente, indicaron que dicha línea telefónica, según información obrante en el expediente a folio 904 y que fue remitida por la sociedad CLARO S.A., fue activada a partir de marzo de 2017, es decir, con posterioridad a los hechos materia de investigación. c. Adujeron que tal y como se puede extraer del testimonio de YASMÍN SUAREZ PARRA, la decisión de no presentar lances en el proceso de selección No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA fue tomada en una reunión al interior del SPORTECH con anterioridad a la subasta de dicho proceso y obedeció exclusivamente a factores financieros y logísticos, pues el valor ofertado por el proponente adjudicatario dejó sin oportunidad de participara esta sociedad.
Adicional a lo anterior señalaron que a través del certificado de existencia y representación legal se pueden evidenciar que uno de sus objetos sociales del SPORTECH es la comercialización y el suministro de materiales didácticos, más no su fabricación, razón por la cual alegaron que no tuvieron oportunidad comercial en el proceso de selección referido e. Afirmaron que no se demostró que algún otro participante del proceso de selección No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA hubiera efectuado alguna transacción o consignación al SPORTECH ni a CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, circunstancia que se desprende de la revisión de los extractos bancarios en los que este último aparece como titular. 3.
Cuestión Previa En este acápite se presentará una relación de las alegaciones presentadas con los investigados en relación con diversos aspectos de carácter procesal que pretenden desvirtuar la validez de las actuaciones que han sido desarrolladas por la Delegatura. 3.1. Nulidad por indebida notificación a DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S. y LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ En desarrollo de la audiencia de que trata el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, DANIEL FERNANDO HERNÁNDEZ VEGA, apoderado de la sociedad BOMBICOL, presentó una solicitud de declaración de nulidad con fundamento en el numeral 8 del artículo 133 del CGP porque, en su concepto, no se notificaron debidamente las Resoluciones No. 53181 del 27 de julio de 2018 y No. 76777 del 10 de octubre de 2018 [16].
En sustento de su solicitud, refirió que la Resolución No. 53181 de 2018, mediante la cual la Delegatura otorgó al investigado LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ un término de 3 días para efectos de que confiriera poder al apoderado de BOMBICOL y ratificara la actuación que ese abogado había desarrollado hasta el momento, únicamente fue notificada al referido investigado y no al apoderado.
Este requerimiento, recuérdese, estuvo fundado en el hecho de que, al conferir poder al apoderado que presentó la solicitud analizada, LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ actuó únicamente en su calidad de representante legal de BOMBICOL, no como persona natural investigada en este proceso. Adicionalmente, el solicitante adujo que la Resolución No. 76777 de 2018, con la que se decretaron las pruebas que se tendrían en cuenta en esta actuación administrativa y, en particular, la declaración del investigado LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ, tampoco le fue notificada al apoderado de BOMBICOL.
De conformidad con la solicitud analizada, “respecto del señor LUIS FERNANDO ARROYAVE estamos omitiendo que se haga el respectivo, la respectiva exposición de descargos, solicitud de pruebas y demás, y respecto de la sociedad /BOMBICOL/ no pudimos acceder a la prueba que realmente solicitamos porque no notificaron en debida forma". Para efectos de resolver la solicitud analizada se debe indicar que el 28 de mayo de 2018 DANIEL FERNANDO HERNÁNDEZ VEGA, apoderado de BOMBICOL, presentó descargos en el marco de la investigación administrativa y adjuntó un documento por el cual LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ, representante de la sociedad BOMBICOL, le confirió " poder amplio y suficiente para que, en nombre de la sociedad que representa, ejerciera el derecho de defensa ” [17] (se resalta).
Es oportuno precisar que en el numeral 5 de los descargos el apoderado DANIEL FERNANDO HERNÁNDEZ VEGA manifestó lo siguiente: “Recibiré notificaciones en la carrera 15 No. 124 67 oficina 401 de la Ciudad de Bogotá, así como en el correo electrónico g erencia@bombicol.com [18]. Teniendo en cuenta las precisiones expuestas, la Delegatura evidencia dos aspectos fundamentales para efectos del presente análisis.
El primero es que el abogado DANIEL FERNANDO HERNÁNDEZ VEGÁ actúa en este proceso como apoderado de la sociedad BOMBICOL y no de LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ en su condición de persona natural. El segundo aspecto consiste en que el apoderado de BOMBICOL autorizó de forma expresa que las notificaciones de los actos administrativos que fueran expedidos dentro del trámite de la presente investigación las recibiría en el correo electrónico g erencia@bombicol.com.
Ahora bien, en el numeral 3.6 de la Resolución No. 53181 de 2018 la Delegatura le reconoció personería jurídica al abogado DANIEL FERNANDO HERNÁNDEZ VEGA para actuar como apoderado de BOMBICOL y, adicionalmente, puso de presente que, de conformidad con el poder presentado, el referido abogado no fue facultado para actuar como apoderado del investigado LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ como persona natural.
En consecuencia, concedió el término de 3 días hábiles, contados a partir de la comunicación del referido acto administrativo, para que los interesados aportaran el poder correspondiente y la ratificación de las actuaciones que el referido abogado había realizado hasta ese momento. Sobre este punto es importante anotar que, posteriormente, en la Resolución No. 76777 de 2018 la Delegatura manifestó que, a pesar de haber requerido a LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ para que en el término de 3 días aportara el poder correspondiente y ratificara las actuaciones realizadas por terceros a nombre suyo, el investigado no atendió el requerimiento en cuestión. En consecuencia, los descargos presentados por el abogado DANIEL FERNANDO HERNÁNDEZ VEGA solo serían tenidos en cuenta para la sociedad BOMBICOL y no para su representante legal como persona natural investigada.
En este contexto, vale la pena indicar que las citadas resoluciones fueron comunicadas a los investigados LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ, BOMBICOL y, como apoderado de esta última, al abogado DANIEL FERNANDO HERNÁNDEZ VEGA, cumpliendo con los requisitos establecidos por el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009, en concordancia con el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011.
La primera norma citada dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 23. NOTIFICACIONES Y COMUNICACIONES. Las resoluciones de apertura de investigación, la que pone fin a la actuación y la que decide los recursos de la vía gubernativa, deberán notificarse personalmente. ( ) Los demás actos administrativos que se expidan en desarrollo de los procedimientos previstos en el régimen de protección de la competencia, se comunicarán a la dirección que para estos propósitos suministre el investigado o apoderado y, en ausencia de ella, a la dirección física o de correo electrónico que aparezca en el registro mercantil del investigado.
Las notificaciones electrónicas estarán sujetas a las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", (subrayado fuera del texto) Puestas de este modo las cosas, las comunicaciones que se surtieron en las diferentes etapas del proceso fueron enviadas al correo electrónico expresamente autorizado por el abogado DANIEL FERNANDO HERNÁNDEZ VEGA para tal efecto, de manera que, por lo tanto, se ajustaron a los requisitos establecidos por la Ley sobre la materia.
En este sentido, la Resolución No. 53181 de 2018 fue comunicada al correo electrónico qerencia@bombicol.com el día 27 de julio de 2018 a las 17:42, con acuse de correo el día 30 de julio de 2018 [19]. De igual forma, la Resolución No. 76777 de 2018 se comunicó vía correo electrónico enviado a la dirección qerencia@bombicol.com el día 10 de octubre de 2018, con acuse de correo electrónico certificado del mismo 11 de octubre a las 11:02:45 [20].
En conclusión, la Delegatura no encuentra que se haya configurado la causal de nulidad por indebida notificación, toda vez que las resoluciones a las que el apoderado de BOMBICOL hizo referencia en la solicitud fueron debidamente comunicadas a la dirección de correo electrónico dispuesta en los descargos para ese efecto. Al no presentarse ningún error en relación con las notificaciones de las resoluciones hasta aquí analizadas, el supuesto fáctico aludido por el solicitante no existió y, en consecuencia, no se configuró la nulidad por indebida notificación. 3.2.
Nulidad por indebida notificación a SISTERED S.A.S. Al formular sus descargos SISTERED afirmó que no fue adecuadamente notificada de la resolución de apertura de investigación debido a que el NIT que se refirió en ese acto administrativo no correspondía al de la persona jurídica solicitante de la declaración de nulidad. Al respecto, como la Delegatura tuvo oportunidad de precisarlo mediante la Resolución No. 76777 de 2018 [21], no existió ningún error en relación con la referencia al NIT de SISTERED en la resolución referida, aspecto al que se debe agregar que, aunque tal equivocación hubiera existido, esa circunstancia, teniendo en cuenta toda la información contenida en la Resolución No. 27915 de 2018, no habría resultado suficiente para configurar una nulidad por Indebida notificación en los términos del numeral 8 del artículo 133 del CGP. 3.3.
Nulidad por violación del derecho de defensa como consecuencia de demoras en la entrega de las copias solicitadas por los investigados. Algunos de los investigados argumentaron que su derecho de defensa estuvo comprometido porque la Delegatura no atendió oportunamente sus solicitudes de expedición de coplas del expediente para efectos de la elaboración de sus correspondientes descargos.
Como quedó claro con fundamento en la sentencia proferida el día 18 de junio de 2018 por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que tuvo lugar en el marco de un proceso iniciado por el ejercicio de la acción de tutela por parte de varios investigados con fundamento en la misma alegación que ahora es materia de análisis, la Delegatura respetó los términos establecidos en la normativa aplicable para efectos de la entrega de las copias del expediente y, adicionalmente, su actuación no resultó violatoria de las garantías del debido proceso de los investigados. 3.4.
Nulidad del material probatorio recaudado durante la etapa preliminar y durante la etapa probatoria de esta actuación administrativa. Varios de los investigados discutieron la validez del material probatorio recaudado en el marco de esta actuación administrativa. En relación con el material recaudado y las pruebas practicadas durante las visitas administrativas de inspección desarrolladas en la etapa preliminar, refirieron que la Delegatura violó las garantías del debido proceso de los investigados, que las declaraciones fueron practicadas mediante coacción y que no se atendieron los requisitos técnicos que condicionan la validez de la evidencia digital obtenida.
Acerca de las declaraciones practicadas en la etapa probatoria de esta actuación administrativa, los investigados argumentaron que carecen de validez porque no fueron practicadas por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, quien, sobre la base del principio de inmediación, en opinión de los investigados es el único funcionario competente para practicar pruebas.
En relación con la validez de las pruebas practicadas durante la etapa preliminar de esta actuación administrativa es importante tener en cuenta que, como quedó claro mediante la Resolución No. 76777 de 2018, la Delegatura obtuvo todo el material probatorio en ejercicio legítimo de sus funciones, en cumplimiento de la normativa que determina la validez de la evidencia digital y con pleno respeto de las garantías del debido proceso de los investigados.
Dado que este es un asunto que ya fue decidido en el marco de este proceso, para efectos de este informe es suficiente con remitir a los investigados a los argumentos expuestos en la resolución citada. En lo que atañe con el argumento según el cual las pruebas practicadas durante la etapa probatoria no son válidas debido a que no fueron practicadas por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, es pertinente tener en cuenta las siguientes consideraciones.
Lo primero es recordar que el procedimiento administrativo y el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo corresponden a ámbitos diferentes con contenidos específicos y diferenciados. Al respecto la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “Mientras el primero busca la resolución de conflictos de orden jurídico, o la defensa de la supremacía constitucional o del principio de legalidad, el segundo tiene por objeto el cumplimiento de la función administrativa en beneficio del interés general.
Esta dualidad de fines hace que el procedimiento administrativo sea, en general, más ágil, rápido y flexible que el judicial, habida cuenta de la necesaria intervención de la Administración en diversas esferas de la vida social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública ” [22] (Subraya y destacado fuera de texto).
A partir de esta diferencia es que se afirma que no se puede entender con el mismo rigor el principio de inmediación de la prueba en el procedimiento administrativo sancionatorio, como sí debe hacerse en el marco de un proceso judicial. Esta afirmación es coherente con la garantía de los principios de la función administrativa como los de eficacia, economía y celeridad.
Sobre el particular, es relevante resaltar que una de las principales finalidades de la reforma introducida al procedimiento administrativo con el CPACA consistió, precisamente, en la “simplificación y racionalización de los procedimientos'' [23], a lo que se debe agregar que lo que se pretende con su aplicación es “que las normas de procedimiento administrativo agilicen las decisiones y, en consecuencia, que las actuaciones administrativas se cumplan en el menor tiempo posible".
Nótese que la forma como se garantiza el principio de inmediación, sin perder de vista la función administrativa descrita anteriormente, es que quien lleva a cabo la práctica de las pruebas esté habilitado para ello. Muestra de ello es lo establecido en el numeral 6 del artículo 24 del CGP: “Cuando las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales, el principio de inmediación se cumple con la realización del acto por parte de los funcionarios que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, estén habilitados para ello, su delegado o comisionado''.
A partir de esta regla se resalta que el legislador permitió que la práctica de las pruebas que se llevan a cabo por autoridades administrativas -como la Superintendencia de Industria y Comercio- en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, se adelante con audiencia de alguno de los siguientes: (i) funcionarios que de acuerdo con la estructura interna de la entidad estén habilitados, (ii) el Delegado o (i¡¡) su comisionado.
Si esto es permitido al ejercer funciones jurisdiccionales, en un contexto en el que se debe predicar con mayor fuerza el principio de inmediación -como se estableció anteriormente-, no hay razones para pensar que no deba ser así para la misma autoridad en aquellas ocasiones en que actúe en ejercicio de sus funciones administrativas. En línea con lo anterior, a continuación se señalan los motivos para tener en cuenta que las personas que se encargaron de recibir las pruebas en la etapa probatoria en la presente investigación administrativa en efecto estaban habilitadas y son idóneas para ello.
En primer lugar y particularmente hablando del procedimiento establecido para la Superintendencia de Industria y Comercio, en el artículo 9 Decreto 4886 de 2011 se establecieron las funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, dentro de las cuales se estableció la de “4. tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia".
Del contenido de la norma en cuestión se concluye que el titular de las funciones referidas es el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia - conformado, entre otros, por las personas que dirigieron las diligencias en cuestión-, y no únicamente el Superintendente Delegado. Ahora, en virtud del principio de legalidad, las funciones dispuestas en dicho Decreto, como la de instruir las investigaciones -que implica la ejecución de cada una de las etapas establecidas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, incluyendo la probatoria-, se encuentran reguladas tanto en el manual de funciones y competencias laborales de esta Superintendencia [24], como en cada contrato de prestación de servicios de las personas vinculadas a la entidad a través de esa modalidad, razón por la que no es cierto que se requiera un acto administrativo de delegación especial, como equivocadamente lo manifestaron los investigados.
Y es especialmente en las obligaciones establecidas en los actos administrativos mencionados -vigentes y válidos- en los que se encuentra la facultad de los servidores públicos para adelantar la etapa objeto de estudio. Por último, es pertinente advertir que todas las personas que conformaron el Despacho a lo largo de las audiencias practicadas durante la etapa probatoria tenían una vinculación válida - vinculación que incluso persiste al día de hoy- con la Superintendencia de Industria y Comercio, bien a través de un contrato de prestación de servicios o como funcionarios de la planta de la Entidad. 4.
FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN A continuación se presentan los elementos de juicio derivados de los resultados de la investigación que permitirán fundamentar la recomendación final de la Delegatura en relación con las infracciones al régimen de protección de la competencia imputadas en la apertura de investigación. Así, en primer lugar se expondrá acerca de la participación coordinada y bajo la apariencia de competencia por parte de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, empresas sometidas al control de RICARDO MENDEZ MORA.
En segundo lugar, se expondrá acerca del acuerdo colusorio consistente en la "repartición en bolsa" que se habría extendido a múltiples procesos de selección desarrollados mediante el mecanismo de subasta inversa. 4.1 Sobre la participación coordinada y aparentando competencia de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en procesos de selección contractual, pese a estar sometidas al control común de RICARDO MÉNDEZ MORA.
En este aparte se presentarán las razones que permiten concluir que el comportamiento imputado a RICARDO MÉNDEZ MORA y sus empresas FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, descrito en la primera parte de este documento, constituye el desconocimiento de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Lo anterior por cuanto tales empresas, pese a estar sometidas al control común de RICARDO MÉNDEZ MORA, participaron en diferentes procesos de selección contractual coordinadamente y aparentando competencia, lo cual, a juicio de esta Delegatura, es una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en los procesos de contratación estatales.
Para sustentar la conclusión anotada, la Delegatura (i) presentará las pruebas que evidencian la situación de control de las empresas en cabeza de RICARDO MÉNDEZ MORA; (¡i) evidenciará la forma coordinada en que las mismas concurrieron a los procesos de selección contractual; (iii) explicará el carácter restrictivo de tal comportamiento en los procesos de subasta inversa, y (iv) presentará las consideraciones frente a los argumentos de defensa planteados por los investigados frente a este punto. 4.1.1.
Situación de control en que se encuentran FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, en cabeza de RICARDO MÉNDEZ MORA En primer lugar, se recuerda que el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 establece una definición especial sobre control desde la perspectiva del régimen legal de protección de la libre competencia económica [25]. En ese sentido, la Superintendencia ha explicado que, en materia de competencia, el control supone la posibilidad de que un agente ejerza una “influencia material" sobre el desempeño competitivo de otro [26].
Por ello, al momento de estudiar una posible situación de control en específico, se requiere analizar no solamente las circunstancias formales que prefiguran las relaciones entre dos agentes, sino también las circunstancias reales en que dicha relación se da en relación con su participación y comportamiento en el mercado. En consecuencia, en cuanto tiene que ver con los procesos estatales de selección contractual, tales relaciones se analizan respecto de la participación de los agentes cuyo comportamiento se estudia en el respectivo concurso, licitación o subasta, entre otras modalidades de contratación. Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura encontró diferente material probatorio que evidencia la existencia de una situación de control, desde el punto de vista competitivo, por parte de RICARDO MÉNDEZ MORA respecto de las empresas FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR.
Así, pese a que RICARDO MÉNDEZ MORA formalmente tiene la calidad de “Director Administrativo” de las tres empresas, en realidad ejerce un control material sobre el comportamiento económico y competitivo de las tres empresas. En primer lugar, se tiene que las empresas FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR fueron constituidas en la misma fecha, cuentan con objeto social idéntico, operan en la misma dirección física y comparten personal que ejerce funciones directivas.
Estas situaciones se aprecian en el cuadro que se presenta a continuación: Tabla No. 2. Coincidencias de FERRELECTRICA, TECNIGRUP y WILZOR Fuente: Información obrante en los folios 451 y 455 del Cuaderno Reservado WILZOR S.A.S..Folio 516 del Cuaderno Reservado COLOMBIA FERRELECTRICA. Folio 548 del Cuaderno Reservado No. 2, Folios 380 y 565 del cuaderno público No. 3, Folio 678 del cuaderno público No. 4 y folios 727 a 728 del cuaderno público No. 5.
En segundo lugar, en los hallazgos que resultaron de las visitas administrativas de inspección practicadas por la Delegatura, se evidenció que las investigadas hacen seguimiento conjunto de todos los procesos de selección en los que una, algunas o todas ellas han participado [27]. En efecto, como se verá más adelante, esta situación es fundamental para el conjunto de empresas, en tanto que les permite verificar su comportamiento competitivo en relación con la contratación pública.
En tercer lugar, de acuerdo con las declaraciones practicadas en la etapa de averiguación preliminar a LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, representante legal de FERRELÉCTRICA [28], y a WILLIAM CAICEDO [29] y JULIÁN CAMILO REPIZO [30], analistas de licitaciones de WILZOR, se pudo corroborar que RICARDO MÉNDEZ MORA es quien determina las políticas empresariales y competitivas de las mencionadas empresas.
Se resalta que estas decisiones competitivas están directamente relacionadas con la participación de las empresas en procesos de selección contractual con entidades públicas. Al respecto, LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, representante legal de FERRELÉCTRICA, manifestó lo siguiente durante la práctica de la visita administrativa de inspección [31]: Despacho: Podría puntualizar ¿cuál es la labor que ejerce el señor RICARDO MÉNDEZ al interior de COLOMBIA FERRELÉCTRICA? L.M.P.B.: Digamos que es el director administrativo de la empresa, el gerente, él es el que toma las decisiones en todos los estándares de la misma.
Despacho: ¿Tiene Usted conocimiento, señor PERILLA, si el señor RICARDO MÉNDEZ tiene esa capacidad decisoria al interior de COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., por qué no firma como representante legal? L.M.P.B.: No, no tengo conocimiento. Despacho: Teniendo en cuenta, señor PERILLA, las declaraciones que Usted acaba de hacer al respecto, ¿puede Usted indicarle a este Despacho si el señor MÉNDEZ tiene la misma capacidad decisoria o el mismo cargo como administrador al interior de WILZOR S.A.S. también? L.M.P.B.: Tengo entendido que sí. Despacho: En la parte de la toma de decisiones de procesos de contratación, ¿me puede repetir si tiene Usted alguna participación a la hora de tomar decisión tanto en los requisitos técnicos, como financieros o la propuesta económica? L.M.P.B.: No. Despacho: ¿Esa decisión es exclusivamente de quién? L.M.P.B.: Del señor RICARDO MÉNDEZ, o sea, él es el que toma las decisiones, digamos, en qué procesos se presentan.
(Subrayado y destacado fuera de texto). Por su parte, WILLIAM CAICEDO, analista de licitaciones de WILZOR, declaró [32]: Despacho: ¿Quién toma la decisión final de a qué proceso de selección se van a presentar? W.C.: Esa decisión la toma el señor RICARDO MÉNDEZ. Despacho: ¿Única y exclusivamente de RICARDO MÉNDEZ? W.C.: Sí, si claro porque él es el la palabra final, o sea, por eso mi cargo es analista, yo me encargo es de mirar si es viable o no es viable, y le llevo la propuesta y le digo bueno tenemos esto ¿nos presentamos o no nos presentamos ? Despacho: Es decir, dentro de las funciones que Usted desempeña, ¿es usted el encargado de buscar a qué procesos de selección en particular van a participar? y ¿Usted le pasa la propuesta al representante legal y le dice hay esto? W.C.: Exactamente.
Despacho: ¿Y él es el que determina? W. C.: Él es el que determina si es viable o no es viable. Despacho: ¿Al representante o al señor RICARDO MÉNDEZ? W.C.: Al señor RICARDO MÉNDEZ '. (Subrayado y destacado fuera de texto). De otro lado, JULIÁN CAMILO REPIZO, analista de licitaciones de WILZOR, afirmó [33]: “Despacho: En su caso particular ¿consulta en el SECOP para qué procesos se puede presentar WILZOR. o cómo es ese procedimiento? J.C.R.: Hay parte y parte, hay una parte de búsqueda en el SECOP, como hay otra parte que nos envía nuestro jefe que es el señor RICARDO, nos envía: mire, hay estas posibilidades de procesos a los que nos podemos presentar, analícelo.
Se hace una generalidad y se analiza proceso por proceso. ( ) Despacho: ¿Quién autoriza la participación en los procesos de selección? J.C.R.: Primero pues está digamos el orden de Don RICARDO, por la situación de si nos podemos presentar de acuerdo a las condiciones, él es el que da la primera pauta, la segunda pauta la damos nosotros, como analistas".
(Subrayado y destacado fuera de texto). En cuarto lugar, las pruebas documentales dan cuenta de que RICARDO MÉNDEZ MORA da órdenes a los representantes legales de las sociedades señaladas respecto de la participación de las empresas y su comportamiento competitivo en concursos públicos, como lo evidencia el chat de 3 de noviembre de 2016 entre el controlante y LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, representante legal de FERRELÉCTRICA [34]: Conversación de WhatsApp de 3 de noviembre de 2016 entre LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS y RICARDO MÉNDEZ MORA.
Además de esa prueba, también se encontró una conversación de WhatsApp de 4 de noviembre de 2016, en la cual CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, asesora jurídica de las tres empresas, le presentó informes sobre la participación de las compañías en los procesos de selección a RICARDO MÉNDEZ MORA. El documento es el siguiente: Conversación de WhatsApp de 4 de noviembre de 2016 entre CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO V RICARDO MÉNDEZ MORA.
Fuente: Tomado del celular de RICARDO MENDEZ [35] Por último, se pudo establecer, a partir de la declaración rendida por OSCAR ORLANDO CAVIEDES DURÁN, jefe de compras de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, que RICARDO MÉNDEZ MORA contrata personal e imparte órdenes a los empleados. En efecto, el declarante, aunque presta sus servicios a las tres empresas, manifestó expresamente que su vinculación formal es con FERRELÉCTRICA, empresa a la cual se refiere como “COLOMBIA” [36]: Despacho: ¿Con quién tiene la relación laboral directa? ¿Con una sola o contratos separados con cada una de las 3 [empresas]? O. O. C. D.: No, sólo con una.
Pero le colaboro a las 3. Despacho: ¿Con cuál está vinculado? O.O.C.D.: Con COLOMBIA [el declarante se refiere a FERRELÉCTRICA]. ( ) Despacho: ¿Con quién llevó a cabo la realización del contrato? ¿O quién lo contrato? O.O.C.D.: Don Ricardo, Bueno Don RICARDO y Doña CAROLINA, son los dos. Despacho: ¿Recibe órdenes o instrucciones de cualquiera de los 3? O.O.C.D.: De los dos, de Don RICARDO y de Doña CAROLINA ".
(Subrayado y destacado fuera de texto). Con fundamento en lo expuesto hasta este punto, es razonable concluir que RICARDO MÉNDEZ MORA ejerce control competitivo respecto de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 y de la doctrina de la Superintendencia sobre la materia. 4.1.2.
Participación coordinada y aparentando competencia por parte de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en procesos de selección contractual. A juicio de la Delegatura, las pruebas relacionadas hasta, ahora también evidencian las instrucciones y órdenes a partir de las cuales RICARDO MÉNDEZ MORA determinaba las condiciones en las que esas empresas participaban en los procesos de selección de manera simultánea y aparentando competencia. En especial, la Delegatura destaca la conversación de WhatsApp de 4 de noviembre de 2016, a la que ya se hizo alusión, entre CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y RICARDO MÉNDEZ MORA.
En ella se evidencia que FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR concurrieron en procesos de selección como si fueran verdaderos competidores, cuando en realidad actuaron de forma coordinada bajo la dirección del controlante común. En efecto, en la referida conversación CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, refiriéndose al proceso de selección 527 adelantado por la ALCALDÍA DE MEDELLÍN, le manifestó a su interlocutor que "Hay 7 ( ) y estamos las 3 empresas”.
Al respecto debe decirse que, según los documentos oficiales del proceso, consultados por la Delegatura, en dicho proceso participaron FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, por lo cual se infiere que tal participación estaba coordinada en tanto que las condiciones en las que se desarrolló estuvieron determinadas por el controlante común de las compañías.
Adicionalmente, durante el desarrollo de la visita administrativa de inspección la Delegatura evidenció que las referidas empresas hacen seguimiento conjunto de todos los procesos de selección en los que una, algunas o todas ellas participan. Para ello, en su sede común las empresas cuentan con varios tableros acrílicos en los que aparecen los nombres de las tres compañías y que contienen información sobre dichos procesos de selección [37].
En relación con el aspecto anteriormente mencionado es importante referir una circunstancia adicional que evidencia la importancia que el sistema de seguimiento conjunto de procesos de selección tiene para el funcionamiento coordinado de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR. Como se puede apreciar en la declaración que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, asesora jurídica de las tres compañías, rindió durante la visita administrativa de inspección [38], en el acta correspondiente y en las fotografías tomadas en esa oportunidad [39], las compañías inspeccionadas colocaron cinta de enmascarar en los tableros empleados para hacer el seguimiento común de los procesos de selección -específicamente en el punto en el que se encontraban impresos los nombres de las empresas- aparentemente con el propósito de ocultar esa práctica.
Ese comportamiento, por supuesto, constituye un indicio de la relación de control que existe entre FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en los términos del artículo 241 del Código General del Proceso (CGP), pues es razonable interpretar el comportamiento descrito como un elemento que sugiere la aparente intención de ocultar la relación de control entre las compañías referidas y su participación coordinada en procesos de selección. Por otro lado, con base en la información pública del SECOP [40] se identificaron 4 procesos de selección en los cuales FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR aparentaron ser competidores y habrían actuado de manera coordinada en beneficio de RICARDO MÉNDEZ MORA.
Los procesos son los siguientes: Tabla No. 3: Proceso en los que existió Participación Conjunta de WILZOR, TECNIGRUP y FERRELÉCTRICA. Fuente: Elaborada con Información tomada del PC de CAROLINA ESTHER GONZALEZ MARRUGO [41] 4.1.3. El carácter restrictivo del comportamiento que se encontró acreditado A juicio de la Delegatura, la situación de control establecida en la investigación -así como el ocultamiento de la misma ante las entidades públicas que llevan a cabo procesos de contratación-, acompañada del desarrollo de una estrategia consistente en comportarse de manera coordinada en los procesos de selección en los que las empresas sometidas a ese control común concurren y aparentan competencia, constituye un mecanismo tendiente a limitar la libre competencia en los procesos de contratación pública.
En efecto, resulta restrictivo de la competencia que un conjunto de proponentes, que actúan en supuesta competencia, coordinen su comportamiento económico durante el proceso de contratación para incrementar sus probabilidades de victoria mientras que los demás deciden autónomamente su accionar. La razón es que, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo la Superintendencia de Industria y Comercio [42], ese comportamiento reduce proporcionalmente las probabilidades de victoria de los competidores que actúan autónomamente, pues aquellos sujetos a un control común que coordinan su comportamiento soportan menos presiones competitivas, reducen la incertidumbre del proceso y cuentan con mayor libertad para establecer sus ofertas, generando de esta manera una notoria distorsión en el proceso de compras públicas.
Desde luego que podría argumentarse que los hechos descubiertos por esta Delegatura no tienen relevancia alguna cuando se dan en el marco de un proceso de selección en la modalidad de subasta inversa debido a que en dicho mecanismo de adjudicación resulta ganador aquel proponente que simplemente realice la oferta por el menor valor, por lo cual no habría posibilidad de manipulación de la regla de adjudicación. Sin embargo, el hecho de que los proponentes simulen competencia, cuando en realidad han coordinado su comportamiento, también tiene efectos restrictivos en esos procesos de selección. Con el propósito de explicar tal situación, se presentan los siguientes dos ejemplos derivados del caso concreto del que versa el presente informe: El primero de ellos, se refiere a la selección abreviada por subasta inversa No. S.l. 04 de 2015, adelantado por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.
En ese proceso se estableció, en el numeral 1.9.1. del pliego de condiciones, que ”[e]n caso de que el número de proponentes sea superior a diez (10) la entidad puede continuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo 10 interesados con Quienes continuará el proceso de contratación ( )". (Subrayado fuera de texto original) FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR participaron en este proceso de selección como aparentes competidores, aunque en realidad no lo son y actuaron de manera coordinada en razón de que obedecen al control competitivo de RICARDO MÉNDEZ MORA.
Adicionalmente, con base en la regla citada en el párrafo anterior, en el curso del proceso tuvo lugar un sorteo mediante el sistema de balotas en el cual resultó favorecida la empresa WILZOR. Así, la inscripción simultánea de varias de las sociedades con el fin de lograr que una o algunas de ellas resultaran favorecidas e incluidas en las listas de sorteo, aumentó ilegítimamente la probabilidad de que esos agentes del mercado resultaran elegidos en el sorteo y, de manera consecuente, disminuyó efectivamente la de los demás oferentes.
Una situación similar se puede presentar cuando se establece el sorteo como criterio de desempate. Tal es el caso que se presentó en el segundo ejemplo que, a modo ilustrativo, presenta la Delegatura. Se trata de la selección abreviada por subasta inversa No. SI CTAPT- 006 de 2016, adelantado por el SENA, regional Antioquia, en el que en el numeral 6.8 del pliego de condiciones -conforme con lo establecido en el numeral 9 del artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015- se estableció como criterio de desempate lo siguiente: “5.
Utilizar un método aleatorio para seleccionar el oferente, método que deberá haber sido previsto en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación”. (Subrayado fuera de texto original) A este proceso concurrieron WILZOR y TECNIGRUP junto con otros 9 oferentes. Respecto de todos esos participantes persistió un empate que se proyectó desde la etapa de evaluación -cuando el comité evaluador determinó que todos los oferentes con excepción de uno cumplieron con los requisitos habilitantes- y hasta la audiencia pública de subasta inversa.
Teniendo en cuenta que el criterio de desempate era un sorteo, las referidas sociedades Investigadas, mediante su estrategia de coordinación, lograron incrementar su probabilidad de resultar favorecidas en el desarrollo de ese sistema de desempate y, consecuentemente, disminuyeron la de los demás oferentes. Finalmente, es Importante resaltar que aún en aquellas subastas inversas en las cuales no se incluye algún tipo de sorteo, bien para determinar los oferentes habilitados o bien para desempatar la calificación de las ofertas, la coordinación entre proponentes controlados por un mismo agente y que simulan competencia también restringe la libre competencia. Lo anterior porque el comportamiento analizado altera el proceso decisorio de los competidores al momento de hacer los lances, pues uno de los posibles factores para determinar el precio mínimo para ofertar es el número de competidores que participan en la audiencia de subasta, de modo que la coordinación entre proponentes habilitados para participar en la puja, que son controlados por un mismo agente, reduce la incertidumbre al interior de los falsos competidores respecto de cómo mejorar el respectivo precio.
Así las cosas, como quiera que la participación coordinada obedece a la voluntad de un controlante común, donde se han eliminado las condiciones de independencia y sigilo que deben tener las ofertas de los proponentes que concurren a un proceso de selección [43], no solamente vulnera la libre competencia, sino también otros principios fundados en ese tipo de consideraciones, como el de transparencia, igualdad o el de selección objetiva, circunstancia que, en consecuencia, impide a las autoridades contratantes la selección del mejor ofrecimiento. 4.1.4.
Consideraciones de la Delegatura sobre los argumentos de defensa planteados por los Investigados frente a este punto. Argumentos de defensa presentados por FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR. a. Los investigados afirmaron que no es cierto que RICARDO MÉNDEZ MORA controlara y coordinara a las 3 empresas, ello conforme con las declaraciones que la Delegatura no reseñó en la resolución de apertura de investigación. Consideraciones de la Delegatura Lo primero que resulta necesario advertir frente a las afirmaciones de los Investigados es que la identificación de la situación de control competitivo de RICARDO MÉNDEZ MORA respecto de estas 3 compañías no se sustentó únicamente en algunos apartes de las declaraciones practicadas en la etapa de averiguación preliminar.
Tal como se expuso en la primera parte de este capítulo, además de esas declaraciones existen otros medios de prueba, como las conversaciones de WhatsApp, correos electrónicos cruzados entre los funcionarios de las empresas analizadas y los indicios derivados de los certificados de existencia y representación legal y de lo comprobado en las visitas administrativas.
Esos elementos de prueba evidencian las características que permitieron concluir la relación de control que interesa en este caso. Todas estas pruebas fueron apreciadas en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica por la Delegatura, conforme con lo establecido por el artículo 176 del CGP, lo que le permitió inferir la situación de control que se imputó en la Resolución No. 27915 de 2018. b. Los investigados señalaron que el hecho de compartir domicilio y personal no incide en la política comercial de las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA.
Consideraciones de la Delegatura Resulta oportuno señalar que los investigados no desvirtuaron las pruebas referidas en este informe motivado que dan cuenta de la situación de control competitivo y de su comportamiento coordinado. En adición, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Superintendencia de Industria y Comercio [44] con fundamento incluso en pronunciamientos de la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONOMICOS (OCDE), compartir domicilio y personal son aspectos que normalmente se presentan en aquellos casos en los que los agentes del mercado actúan de manera coordinada y que, considerados en conjunto con otros elementos de juicio -como, según quedó explicado, ocurrió en este caso- permiten plantear una conclusión como la que la Delegatura ha sostenido en este caso.
En el caso particular, que las empresas se hayan constituido en la misma fecha, que tengan un objeto social idéntico, que operen en la misma dirección física y que compartan personal que ejerce funciones directivas y que son determinantes para la participación de las personas jurídicas en los procesos de selección, no pueden apreciarse como simples coincidencias, más cuando se aprecian con otros elementos probatorios que permiten inferir la existencia de un control competitivo y de un consecuente comportamiento coordinado en varios procesos de selección. c. Afirmaron los investigados que las observaciones y recomendaciones de RICARDO MÉNDEZ MORA sólo eran útiles para determinar qué resultaba conveniente y rentable para las sociedades.
Agregaron que el mencionado investigado no tenía interés en vulnerar la libre competencia económica y que su actividad no era determinante en las decisiones de las empresas. Consideraciones de la Delegatura. La Delegatura pudo establecer, con base en las pruebas antes referidas, que RICARDO MÉNDEZ MORA tiene la facultad de contratar al personal de las empresas FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR y de impartirles órdenes.
También pudo verificar que RICARDO MÉNDEZ MORA tiene capacidad decisoria al interior de esas empresas y muchas de sus decisiones están referidas, entre diferentes temas, a los procesos de selección, pues define los procesos en que participan las empresas y la forma o condiciones en que competirán. También se evidenció que los diferentes empleados de las empresas lo mantienen al tanto sobre lo transcurrido en los procesos de selección. Con base en lo anterior se refuta la afirmación de los investigados según la cual la actividad del controlante no era determinante en las decisiones de competir.
Ahora bien, sobre la utilidad de las observaciones y recomendaciones que RICARDO MÉNDEZ MORA hacía a las empresas -que, no se pierda de vista, en realidad eran órdenes propias de un controlante en relación con los agentes del mercado sometidos a él-, la Delegatura considera que es obvio que las disposiciones del referido investigado buscaban el máximo beneficio para sus intereses a través de la participación de sus empresas en procesos de selección, circunstancia que, de hecho, contribuye al carácter restrictivo del comportamiento imputado en la medida en que era precisamente lo que originaba que el comportamiento coordinado de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR incrementara ilegítimamente sus probabilidades de victoria en detrimento de condiciones de igualdad entre los proponentes. d. Los investigados reprocharon que la Delegatura realizó una imputación fundada en la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 con base en hechos que no precisó en la resolución de apertura de la investigación. Consideraciones de la Delegatura.
La Delegatura hizo una descripción de la situación de control y de la coordinación de las empresas FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en la Resolución No. 27915 de 2018, específicamente a partir del considerando séptimo de ese acto administrativo y, además en el numeral 7.1 que denominó “La situación de control común entre FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR y su participación de manera coordinada en procesos de selección".
Adicionalmente, realizó la imputación por esta conducta en el considerando octavo del mencionado acto administrativo, exponiendo en el numeral 8.1.1 el fundamento jurídico de tal imputación y, en los numerales 8.1.2 y 8.1.3., la descripción fáctica correspondiente. Por demás, ya se explicó en este informe motivado cómo resulta restrictivo de la competencia que un conjunto de proponentes, que actúan aparentando competencia, coordinen su comportamiento económico durante el proceso de contratación para incrementar sus probabilidades de victoria mientras que los demás deciden autónomamente su accionar, así como la manera en que ese comportamiento reduce proporcionalmente las probabilidades de victoria de los competidores que actúan autónomamente.
RICARDO MÉNDEZ MORA. a. Indicó que él no es representante legal o propietario de las empresas FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, que no ocupó ningún cargo administrativo en esas personas jurídicas y que tampoco era el responsable de tomar las decisiones relacionadas con las ofertas en los procesos de selección. Según dijo, esas decisiones correspondían a los analistas de licitaciones de cada empresa, quienes son autónomos en la escogencia de los procesos en los que van a participar de acuerdo con la conveniencia y rentabilidad que cada proyecto pudiera ofrecerá cada empresa.
Consideraciones de la Delegatura. Conforme se explicó en el acápite de fundamentos del reproche del sistema anticompetitivo, el concepto de control debe entenderse como la posibilidad de influir en las decisiones de una empresa respecto de la forma en que esta se comporta en un mercado. En consecuencia, el análisis que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de determinar la existencia del control competitivo se concentra en verificar esa aptitud de influenciar [45], de manera que debe tener un enfoque que permita determinar la relación real entre controlante y controlada con independencia del vínculo jurídico económico que exista entre ellos [46].
Por esta razón, a juicio de la Delegatura no resulta necesario determinar si RICARDO MÉNDEZ MORA es o no representante legal o propietario de las empresas FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, o si ocupó o no cargos administrativos. De hecho, lo relevante era determinar si tenía o no la aptitud de influenciar la política comercial de las empresas, que es una circunstancia que ha quedado establecida con las pruebas practicadas en la investigación. De otra parte, la Delegatura evidenció, a partir de pruebas tales como los documentos recaudados en las visitas administrativas, los Indicios que emergen de las similitudes de esas compañías y en específico de las declaraciones de LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, WILLIAM CAICEDO y JULIÁN CAMILO REPIZO, que RICARDO MÉNDEZ MORA tiene capacidad decisoria al Interior de las mencionadas personas jurídicas y que muchas de sus decisiones están referidas a los procesos de selección, pues define los procesos en que participan las empresas y la forma o condiciones en que competirán. Estas pruebas desacreditan la simple afirmación según la cual los analistas de licitaciones de cada empresa determinaban los procesos de selección a los que concurrirían y la oferta con que participarían.
Es Importante señalar que el investigado no acreditó cómo las empresas o los analistas de licitaciones determinaban el precio con que participarían en cada proceso de selección. Ello porque, además de que no aportó prueba alguna en sustento de esa alegación, desistió de la práctica de las pruebas que fueron decretadas mediante la Resolución No. 76777 de 2018 y que tenían por objeto “ las ratificaciones de todos y cada uno de los testimonios que se recibieron en la visita de inspección, para que den cuenta de su actividad dentro de cada una de las empresas”. b. El Investigado también afirmó que no es posible que, en su condición de consultor de 3 empresas diferentes que, además no asiste a la audiencia en la que se desarrolla el proceso de selección correspondiente, pueda manipular la participación de las empresas en esos escenarios.
Consideraciones de la Delegatura. En el expediente está acreditado, entre otro material probatorio con la conversación de WhatsApp de 3 de noviembre de 2016, que RICARDO MÉNDEZ MORA determina el comportamiento de las empresas en los procesos de selección sin que tenga que asistir a las audiencias correspondientes. En ese caso, recuérdese, el referido Investigado le Impartió Instrucciones al representante legal de FERRELÉCTRICA acerca de lo que tenía que hacer en la audiencia en la que se desarrolló la subasta en la que la empresa estaba participando.
Ello sin perjuicio de que en el expediente obran otras pruebas que evidencian que RICARDO MÉNDEZ MORA y los empleados de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR se comunicaban con los demás proponentes de los procesos para conocer la postura de los competidores y coordinar su comportamiento. 4.2. Sobre el mecanismo de “repartición de bolsa” -un especial acuerdo colusorio ejecutado por las Investigadas- como práctica extendida en varios procesos de selección contractual desarrollados mediante el mecanismo de subasta inversa.
La Delegatura ha detectado, gracias a este caso y a diferentes denuncias hechas ante esta entidad, un mecanismo mediante el cual diferentes contratistas, en diferentes reglones del país y en Innumerables procesos de contratación, vulneran la libre competencia en materia de compras públicas. En efecto, como se verá a continuación, existen elementos de juicio que permiten concluir que la práctica colusoria analizada en este caso se ha extendido a lo largo y ancho de la contratación estatal que se lleva a cabo mediante el mecanismo de selección abreviada que tiene como regla de adjudicación la subasta inversa.
El mecanismo es bastante simple y corresponde con las características que la literatura especializada atribuye a un comportamiento colusorio en el marco de procesos de contratación pública que se desarrollan mediante subasta inversa [47]. Consiste en que aquellos oferentes que participan en esta clase de procesos, acuerdan de manera previa a la realización de la subasta correspondiente quién va a ser el adjudicatario.
Así, los demás desisten de su participación en el concurso, se abstienen de presentar lances válidos durante la audiencia de subasta o los realizan de manera favorable para el oferente respecto del que han decidido será el oferente, todo a cambio de una remuneración previamente pactada entre los participantes en el acuerdo. La dinámica con la que se materializa el acuerdo, que puede ser identificada como una “repartición de bolsa” entre oferentes coludidos, se ejecuta en diferentes fases, a la manera de los demás carteles empresariales.
En primer lugar, se realiza el acuerdo entre los proponentes mediante la determinación del beneficiado del acuerdo y de la remuneración que los demás oferentes recibirán. En segundo lugar, se ejecutan las prestaciones acordadas a favor de los oferentes “perdedores” mediante consignaciones o entrega de dinero que se oculta en diferentes causas fachada, como la prestación de algún servicio.
El mecanismo, incluso -como se verá más adelante-, puede tener sistemas de control y verificación con el fin de que se asegure su cumplimiento. Como se advierte, este mecanismo supone una grave afectación a la libre competencia económica y a los recursos públicos que destinan las entidades para ejecutar sus funciones pues, como también se verá a continuación, este acuerdo impide una verdadera competencia e inhibe los incentivos que tiene la subasta inversa para que los oferentes realicen la oferta con el menor precio posible, por lo que las entidades adquieren los bienes y servicios que necesitan a un mayor valor del que obtendrían de no mediar el mecanismo y regir la libre competencia. Un aspecto adicional que es posible destacar de la prueba citada es que la misma da cuenta de la participación masiva de los oferentes en la conducta anticompetitiva, lo que constituye un presupuesto indispensable para su viabilidad.
En efecto, dado que la colusión tenía lugar en procesos de selección bajo la modalidad de subasta Inversa, para efectos de que el acuerdo tuviera la capacidad de lograr su objetivo era imperioso que todos los oferentes participantes en el proceso aceptaran su inclusión en el compromiso de no hacer lances a cambio de una remuneración ofrecida por quien resultaría adjudicatario.
Así, la dinámica de colusión habría sido imposible de ejecutar a menos que todos los oferentes participaran, como en efecto se probó que ocurrió. 4.2.1. Dinámica del mecanismo de “repartición de bolsa": demostración a partir de tres procesos de subasta inversa. Con el fin de ilustrar la forma en que se materializa el mecanismo, la Delegatura muestra los hallazgos de su investigación en el marco de los siguientes procesos de selección desarrollados en la modalidad de subasta inversa: (i) selección abreviada por subasta inversa electrónica No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA [48];
(ii) selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI CTGI-001-2016 adelantado por el SENA, regional Antioquia [49], y (iii) selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI CTAPT- 006-2016 adelantado por el SENA, regional Antioquia [50]. La Delegatura puede afirmar que como resultado de la presente actuación administrativa se hallaron elementos de juicio suficientes para concluir sobre la efectiva ocurrencia de la conducta colusoria descrita en tales procesos en las condiciones que fueron descritas en la imputación contenida en la Resolución No. 27915 de 2018.
Ciertamente, luego de instruida la investigación, la Delegatura puede afirmar con total convicción que en esos tres (3) procesos de selección objeto de investigación la conducta descrita estaría plenamente probada, por lo que a continuación, respecto de cada uno de ellos, presentará la evidencia que acredita dicha conclusión y se analizarán y contestarán los argumentos de defensa formulados por los investigados que, desde ya se afirma, son insuficientes para desvirtuar la imputación planteada frente a esos tres procesos de selección. A continuación se presentará la evidencia de la ocurrencia de la práctica anticompetitiva en cuestión en el marco de los siguientes procesos de selección: PROCESO 1: proceso de selección abreviada por subasta inversa electrónica No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA.
La Delegatura pudo comprobar que en el proceso de la referencia los investigados habrían coordinado su participación incurriendo, entonces, en la conducta anticompetitiva investigada. De lo anterior da cuenta la conversación sostenida mediante la aplicación WhatsApp el 23 de noviembre de 2016 entre YEISON ANDRÉS RUÍZ RUEDA, analista de WILZOR, y RICARDO MÉNDEZ MORA, quien como se advirtió en apartes anteriores es el controlante común de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR.
En esa conversación discutieron abiertamente sobre cuáles proponentes participaron en el proceso de selección que desarrolló la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA. A continuación se aprecia la conversación referida: Conversación electrónica entre YEISON ANDRÉS RUÍZ RUEDA y RICARDO MÉNDEZ MORA del 23 de noviembre de 2016. Fuente: Tomado del celular de RICARDO MÉNDEZ MORA [51].
De la conversación presentada se destacan los siguientes puntos: En primer lugar, la mención expresa a la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA como la entidad contratante que adelantaría una subasta electrónica. En segundo lugar, la indicación de que el presupuesto oficial sería de $250'363.425, que coincide con el que se fijó para el proceso de selección No. 6179 de la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA [52].
En tercer lugar, los proponentes que se mencionan en la conversación corresponden, precisamente, con los que formularon ofertas en el proceso indicado tal y como consta en el “Acta de cierre y apertura de propuestas" [53] obrante en el expediente. En cuarto lugar, la conversación es del 23 de noviembre de 2016, es decir, un día antes de la fecha en la que se llevó a cabo la subasta, como se registra en el “Acta de subasta inversa" [54], y que también se encuentra en el expediente, lo que explica la expresión de YEISON ANDRÉS RUÍZ RUEDA, analista de licitaciones de WILZOR, cuando afirmó: “para mañana tengo una subasta electrónica".
La anterior conversación se debe analizar junto con otra que la Delegatura también halló, llevada a cabo en un grupo de WhatsApp denominado “Gobernación" que fue creado el 24 de noviembre de 2016, es decir, el día en que la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA llevó a cabo la subasta en cuestión. En esta conversación se aprecia con claridad la dinámica a través de la cual se ejecutaban los acuerdos anticompetitivos y se ponía en práctica el mecanismo de la “repartición de bolsa".
A continuación se presenta la conversación: Conversación en grupo de WhatsApp de 24 de noviembre de 2016 Fuente: Tomado del celular de RICARDO MENDEZ MORA [55]. En la conversación recién citada se describe perfectamente la dinámica anticompetitiva investigada. En efecto, en la conversación se discute abiertamente acerca de cuál de los proponentes resultaría adjudicatario en la subasta.
En tal sentido, y en línea con la descripción de la conducta que materializa el acuerdo colusorio, el proponente que resultaría adjudicatario a su vez debía compensar a los demás cartelistas a través de una remuneración denominada "bolsa”, que para el contrato en cuestión habría sido fijada en un total de $16'000.000 y que, como también se aprecia, sería repartida entre los demás proponentes habilitados.
Así, se ve cómo ante el ofrecimiento de una bolsa de $16'000.000 por parte de AMERICANA todos los demás proponentes aceptaron dicha remuneración a cambio de no participar activamente en la subasta. La situación descrita en relación con este proceso de selección se pudo corroborar también con lo narrado por REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, representante legal de AMERICANA, quien al referirse al proceso No. 6179 manifestó lo siguiente en su declaración rendida durante la etapa probatoria: "(09:24) REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ: El día de la subasta, eh, recibí una llamada de un señor que dice llamarse ALEJANDRO, no se más datos de él porque solo dijo llamarse ALEJANDRO y ya, el cual me ofreció una asesoría, en el tipo de subasta, me ofreció asesorarme de cómo manejar o como intervenir, o participar en el proceso de una subasta, realmente yo no tenía experiencia, nunca había participado en subasta, no tenía conocimiento del tema, entonces pues acepté. (10:28) REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ: Entonces, pues acepté porque pues yo no tenía conocimiento de cómo participar en una subasta, acepté la asesoría de él, me dijo que, mediante la llamada telefónica, me dijo que él cobraba, pues, unos honorarios bajos por la asesoría, yo acepté, pues, que me asesorara.
(10:49) entonces me invitó a participar mediante un grupo de WhatsApp, un chat de WhatsApp. eh, para hacer un simulacro, me dijo que iba a hacer un simulacro de cómo participar en una subasta, de cómo, eh, se llevaba a cabo una subasta, efectivamente me agregaron a un grupo, no sé si me agrego él, fue él, no sé quién seria, me agregaron a un grupo, eh, acepté la. acepté pues eh. la participación en el grupo, y, entonces eh, fue cuando ya él, eh. eh, dijo que podíamos comenzar a hacer la, la, las ofertas del simulacro, yo hice una oferta, tengo entendido que, que uno hace una oferta de bajarse un porcentaje, hice una oferta, de un 16% de. de descuento hacia la entidad, que hacía un 16% de descuento, eh, fue mi participación en el chat de WhatsApp en el simulacro que me invitaron a participar, que me invitó el señor Alejandro a participar”.
(Subrayado fuera de texto) En consideración de la Delegatura, lo manifestado por REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ en la anterior declaración termina de acreditar que la dinámica a que se hace referencia en las conversaciones de WhatsApp sí ocurría en la forma descrita. En esta línea, es importante resaltar dos aspectos que surgen de lo dicho en la declaración citada.
El primero de ellos es que REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ habría reconocido expresamente la existencia de esta clase de contactos con los demás oferentes. El segundo aspecto consistiría en que el propósito que REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ presentó para justificar su participación en la conversación de WhatsApp, esto es, la realización de un “simulacro" sobre la forma en que debía participar en la subasta, no constituye una explicación razonable del contenido de los mensajes enviados en tal conversación. Ciertamente, los mensajes de la conversación describen perfectamente cada uno de los elementos de la dinámica colusoria, puesto que, de hecho, incluyen una explicación de la forma en que debería comportarse cada agente colusor y las condiciones en que sería remunerado su comportamiento coordinado.
Esta circunstancia descarta que sea posible deducir que se trataba de una simulación o práctica de cómo REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ participaría en la subasta. Así las cosas, es absolutamente razonable concluir que la explicación señalada por REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ carece de credibilidad y, en consecuencia, no desvirtúa el sentido de la conversación que la Delegatura dedujo y que fundamenta la imputación. Adicionalmente, la Delegatura considera adecuado resaltar que, en su escrito de descargos [56], COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA, hizo referencia, precisamente, al comportamiento de su empresa frente a la subasta adelantada por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA el 23 de noviembre de 2016.
Lo que se debe resaltar es que lo narrado por la declarante habría coincidido con lo expresado en la conversación de WhatsApp antes citada. En sus descargos COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA expresó: “( ) Durante el transcurso de esa mañana sí se recibió una llamada en la que el interlocutor le preguntó a quien contestó el teléfono, si DEPORTIVAS HERIDA iba a realizar lance, a lo que el funcionario se limitó a responder únicamente “NO”, sin tratar otro tipo de información" [57].
De lo anterior se hace evidente que, efectivamente, COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA se habría abstenido de realizar algún lance en dicho proceso, lo que coincide plenamente con el mensaje “Herida acepta" contenido en la conversación de WhatsApp que se citó arriba. Así las cosas, tanto la conversación de WhatsApp, como también la afirmación contenida en el escrito de descargos, reflejan un Intercambio de información entre COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA y los demás proponentes que se produce en un momento crucial del proceso contractual y que solamente puede entenderse como la manifestación de un comportamiento coordinado en el marco de dicho proceso.
Finalmente, es importante resaltar que todas las pruebas hasta acá presentadas coinciden con la realidad reflejada en la información reportada en el SECOP. Ciertamente, de conformidad con el "Acta de subasta inversa” del proceso, AMERICANA fue el único proponente que realizó lances, lo que a la postre derivó en que hubiera resultado adjudicatario y, además, en que el valor de la adjudicación hubiera sido sustancialmente cercano al presupuesto oficial.
Nótese que el presupuesto oficial del proceso era de $250'363.425 mientras que el valor de la propuesta ganadora fue de $239'580.395. A continuación se presenta el documento en cuestión: “Acta de subasta inversa" del proceso de selección abreviado por subasta inversa electrónica No. 6179 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Folio 969 del cuaderno público No 5.
En este documento se acredita que todos los oferentes que, según la conversación de WhatsApp, habrían aceptado no hacer lances en la subasta de la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA a cambio de una remuneración o bolsa, en efecto se habrían abstenido de hacerlo, lo que significó una victoria segura para AMERICANA y, además, degeneró en un ahorro reducido para la entidad contratante, esto si se tiene en cuenta que el presupuesto adjudicado, se repite, fue muy cercano al presupuesto oficial.
De lo anterior, entonces, se concluye que los investigados AMERICANA, MODULAR, INVERSIONES ND, WILZOR, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP, RIME, EL DEPORTISTA, SPORTECH, COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA y LITOEMPASTAR incurrieron en la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. PROCESO 2: Proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI CTGI-001-2016 adelantado por el SENA, Regional Antioquia En relación con este proceso, la Delegatura también pudo comprobar que la dinámica de colusión planteada en el acto de apertura de investigación efectivamente tuvo lugar en la forma descrita en dicho acto administrativo.
En efecto, se encontraron evidencias que indican que en este caso el mecanismo de "repartición de bolsa" también se puso en práctica. En primer lugar, debe destacarse la conversación de WhatsApp que el 11 de julio de 1016 ocurrió entre RAMÓN OVIDIO CHICA CRUZ, una persona que, como ya se explicó, actúa como agente de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en los procesos de selección que se desarrollan en el departamento de Antioquia, y RICARDO MÉNDEZ MORA.
El documento se presenta a continuación: Conversación electrónica entre RAMÓN OVIDIO CHICA CRUZ y RICARDO MÉNDEZ MORA de 11 de julio de 2016. Fuente: Tomado del celular de RICARDO MENDEZ MORA [58]. En esta conversación se evidencian distintos aspectos que acreditan la conducta anticompetltiva. En efecto, RAMÓN OVIDIO CHICA CRUZ, quien en múltiples ocasiones ha representado a FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en procesos de selección en Antioquia, hizo referencia a varias personas para informar números de cuentas bancarias "de las tres empresas".
Estas personas corresponden a quienes actuaron como representantes de los proponentes que efectivamente participaron en el proceso de selección adelantado por el SENA, a excepción de FERRELÉCTRICA, empresa que resultó ganadora de la subasta inversa. Así, LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ es la representante legal de MAYBE, LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ es el propietario del establecimiento de comercio FERDIESEL y VICENTE ANTONIO HURTADO MONSALVE es una persona vinculada con CHANA, circunstancia de la cual da cuenta su registro como representante de esta empresa en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 116-2013 adelantado por la ALCALDÍA DE MEDELLÍN [59].
Otro punto para destacar corresponde a la fecha y hora en que tuvo lugar la conversación. En efecto, la conversación habría tenido lugar el mismo 11 de julio de 2016 apenas unas horas después de la subasta en el proceso que se analiza. Un aspecto adicional a destacar es la referencia que se hizo a la remuneración a cambio de la cual los proponentes distintos al designado por el cartel como adjudicatario desistían de participar con lances válidos en la subasta inversa.
Dicha referencia correspondería con la expresión “te cuento, la señora de MAIBE SUMINISTROS se manejó muy bien, si va a repartir el otro millón téngala a ella más en cuenta". Esta expresión evidencia con claridad la parte de la dinámica anticompetitiva consistente en que quien actuara en la subasta de conformidad con lo pactado recibiría una remuneración a título de contraprestación, como en efecto habría ocurrido en relación con MAYBE, quien con miras al cumplimiento del acuerdo presentó una oferta inicial muy cercana al presupuesto oficial y se abstuvo de realizar lance alguno durante la subasta [60].
Un segundo elemento de prueba que corrobora la dinámica anticompetitiva ocurrida en el marco del proceso de selección adelantado por el SENA corresponde, precisamente, con el pago que habría hecho FERRELÉCTRICA a los otros tres proponentes que actuaron en su favor y desistieron de realizar lances durante la subasta. Sobre este punto, durante la etapa de Instrucción de la Investigación la Delegatura pudo comprobar, primero, que las cuentas bancarias que se refieren en la conversación de WhatsApp a la que se ha hecho referencia sí pertenecen a LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ de MAYBE y a LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ de FERDIESEL [61].
Segundo, que revisados los movimientos financieros correspondientes a estas cuentas bancarias, tanto LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ como LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ registraron una consignación en efectivo cada uno por un valor de $4'000.000, en la oficina No. 217 de BANCOLOMBIA. Y tercero, que en la misma fecha y en la misma oficina de la entidad bancada mencionada, la empresa WILZOR realizó el pago en caja del cheque No. 710256 por un valor de $12'000.000 [62].
Los anteriores hechos concuerdan con la dinámica del mecanismo de la “repartición de bolsa" en la subasta adelantada por el SENA, según la cual el adjudicatario designado por los proponentes, FERRELÉCTRICA, debía remunerar a los demás proponentes, MAYBE, FERDIESEL y CHANA, cambio de que no participaran. Así, es posible concluir, entonces, que los $4'000.000 restantes del valor total de $12'000.000 -luego de los pagos demostrados a MAYBE y FERDIESEL cada uno por $4'000.000- corresponden al pago a favor de CHANA.
A continuación se detallan los pagos indicados: Tabla No. 4: Movimientos financieros de WILZOR, SUMINISTROS MAYBE y FERDIESEL:– Información extraída del folio 6834 Cuaderno reservado INFORMACION BANCARIA No. 4. Es importante resaltar que la empresa encargada de realizar el pago, como se indicó, era FERRELÉCTRICA. Sin embargo, con base en las evidencias que hacen parte de la presente Investigación, las compañías FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR funcionan como compañías que comparten unidad de dirección y de propósito, razón por la cual es razonable concluir que el pago que realizó WILZOR, dadas las circunstancias, corresponde a la contraprestación a cargo de FERRELÉCTRICA en el marco de la dinámica del acuerdo descrito.
En tercer lugar, un elemento de prueba que corrobora la ocurrencia de la conducta Investigada en el proceso adelantado por el SENA corresponde al documento denominado “Certamen de subasta", que contiene información sobre el Grupo No. 19 del proceso. Frente a este grupo, el documento en cuestión refleja que todos los proponentes participantes presentaron una oferta igual al presupuesto oficial, a lo que se suma que durante la subasta ningún proponente realizó lance alguno, con excepción de FERRELÉCTRICA, empresa que, según se vio con la evidencia presentada antes, era la que había sido favorecida por el acuerdo colusorio entre todos los oferentes.
A continuación se presenta el documento denominado "Certamen de subasta": Documento denominado “Certamen de subasta” correspondiente al Grupo No. 19 del proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI CTGI-001-2016 adelantado por el SENA, regional Antioquia. Documento extraído del SECOP. Folio 969 del cuaderno público No 5.
En este documento se puede apreciar cómo la consecuencia de la dinámica de coordinación fue que el valor de la adjudicación ($76'970.000) fue cercano al presupuesto oficial ($77'791.707) del proceso de selección que se investiga De lo anterior, entonces, se concluye que los Investigados LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, MAYBE, FERRELÉCTRICA, CHANA Incurrieron en la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
PROCESO 3: Proceso de selección abreviada por subasta Inversa presencial No. SI CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA, regional Antioquia En relación con el proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA, regional Antioquia, la Delegatura encontró pruebas que permiten afirmar con certeza que los investigados habrían ejecutado el comportamiento de coordinación en la misma forma que en los dos procesos antes referidos, esto es, el de la “repartición de bolsa".
En primer lugar, la Delegatura encontró una conversación en el celular de RICARDO MÉNDEZ MORA, controlante de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, realizada en el marco de un grupo de WhatsApp denominado “oficina Bogotá", en la que se encuentra un mensaje que el 8 de octubre de 2016 remitió RAMÓN OVIDIO CHICA RUÍZ -una persona que, como ya se explicó, actúa como agente de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en los procesos de selección que se desarrollan en el departamento de Antioquia-, En esa conversación se mencionó expresamente la existencia de conductas colusorias [63].
A continuación se presenta el mensaje: Conversación en grupo de WhatsApp denominado “oficina Bogotá” de 8 de octubre de 2016. Fuente: Tomado del celular de RICARDO MENDEZ. La prueba presentada es altamente demostrativa de la conducta investigada. En primer lugar, se destaca que el mensaje de RAMÓN OVIDIO CHICA RUÍZ se envió un día después de la fecha de la subasta presencial analizada, lo que explica la descripción que hace el remitente de lo ocurrido durante la misma.
En segundo lugar, se resalta que la conversación refiere la existencia de "lotes", lo cual concuerda con las características del proceso, en el que había precisamente dos grupos. En tercer lugar, teniendo claro que la conversación se refería al proceso adelantado por el SENA, la Delegatura resalta la mención expresa a que en el primer grupo "hubo arreglo", es decir, hubo colusión, en razón a que DIVISER "entregó 15 millones" - como bolsa o remuneración a pagar a los demás oferentes- y que, en el segundo grupo, afirma RAMÓN OVIDIO CHICA RUÍZ, "nos fuimos a subasta y se la ganó Suministro maibe”.
Esto último refleja el contraste entre la dinámica de la subasta en cada grupo; en el primero, se habría adelantado la colusión descrita y, en el segundo, no habrían llegado a un acuerdo colusorio, lo que habría Implicado que la subasta se desarrollara normalmente. Una segunda prueba que corrobora la ocurrencia de la colusión investigada en el marco del proceso referido corresponde al "Acta de audiencia pública" en la que se registra que SUMITEC, TECNIGRUP, MAYBE., WILZOR, MODULAR, OFFILINE, DELVERG, MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ y BDT no realizaron lances válidos, por lo que DIVISER resultó ganador, tal y como se Indicó en la conversación de WhatsApp mencionada.
El documento se presenta a continuación: Acta de audiencia pública del proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI CTAPT-006-2016 adelantado por el SENA - regional Antioquia Folio 969 del cuaderno público No 5. Finalmente, la Delegatura llama la atención sobre un punto que termina de corroborar la existencia del mecanismo de “repartición de bolsa" en el presente caso.
En efecto, en el escrito de descargos presentado por MAYBE y LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, las investigadas afirmaron que en un proceso de subasta inversa pueden presentarse situaciones exógenas que influyen en la decisión de hacer o no lances, específicamente compromisos de "solidaridad entre proponentes para garantizar su subsistencia". Así se expresaron: “Hay una última situación que lleva a hacer o no lances: no pocas de estas empresas tienen problemas de flujo de capital, inventarios que implican peligro para su propia estabilidad económica, necesitan mostrar experiencia, etc.
Ello ha llevado, por solidaridad, a no hacer todos los lances a fin de que quienes lo necesitan resulten adjudicatarios, más en un acto de solidaridad con ellas y en bien del mercado pues asegura la subsistencia de muchas de ellas, que como un acto de colusión” [64]. (Subrayado fuera de texto original). Esa situación, que destaca en sí misma por la transparencia e ingenuidad con que se expresa, pone de presente la falta de la rivalidad esperada entre oferentes en razón a "actos de solidaridad', lo cual de ninguna manera resulta consecuente con un escenario de sana competencia, en el cual se tiene la expectativa de que las empresas empleen todos sus esfuerzos con el fin de asegurar el éxito en el mercado resultando adjudicatarios, en este caso, mediante la mejor oferta de precio para la entidad contratante.
De lo anterior, entonces, se concluye que los investigados SUMITEC, LITOEMPASTAR, TECNIGRUP, MAYBE, MODULAR, WILZOR, DIVISER, OFFILINE, DELVERG, MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ y BDT incurrieron en la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 4.2.2. Extensión del mecanismo de “repartición de bolsa" a diferentes procesos de subasta inversa: control y seguimiento del acuerdo colusorio.
Si bien el material probatorio que se expuso en el punto anterior da cuenta por sí solo de la dinámica establecida por algunos agentes del mercado para falsear la libre competencia económica en procesos de selección adelantados mediante la modalidad de subasta inversa, la Delegatura encontró material probatorio que permite concluir que esa dinámica colusoria se extendió a, al menos, 98 procesos de selección adicionales con la misma modalidad de adjudicación. No debe perderse de vista que esta entidad tiene indicios de que la “repartición de bolsa" es una dinámica que se ha extendido a innumerables procesos de selección que se llevan a lo largo y ancho del país mediante el mecanismo de subasta inversa.
Para el efecto, la Delegatura pone de presente una prueba fundamental: unos cuadros elaborados en Excel que fueron encontrados en la imagen forense del equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO quien, como ya se expuso, tuvo un papel protagónico en la determinación de los comportamientos económicos y competitivos de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR en el marco de procesos de licitación pública.
Del análisis de los cuadros de seguimiento se puede concluir que su finalidad era servir de instrumento de control y verificación de los acuerdos colusorios llevados a cabo por las mencionadas empresas y que se materializaron mediante el mecanismo de la “repartición de bolsa”. En efecto, del análisis de los documentos se desprende que su razón de ser era hacerle seguimiento a los procesos de contratación en los que participaban las sociedades controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA, y en los cuales se consignaba la existencia del acuerdo colusorio.
Del mismo modo, como se pasa a explicar, para la Delegatura tales documentos gozan de total credibilidad. Los cuadros materia de análisis están conformados por una serie de columnas en las que se incluía la siguiente información acerca de los procesos de selección en los que participaban una, alguna o todas las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA, esto es, FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR: - Mes en el que tuvo lugar el proceso. - Entidad contratante. - Link de la página web del proceso. - Objeto de la contratación. - Valor del contrato. - Indicación de si alguna de las tres compañías controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA habían sido habilitadas. - Indicación de si en el proceso se llevó a cabo la subasta. - Indicación de si el proceso fue efectivamente adjudicado. - Adicionalmente, y lo que es más importante para el caso, en el cuadro se incluyó una columna cuyo título es “ACUERDO".
También se incluyó una casilla denominada "PAGADO A", relacionada con las sumas de dinero mencionadas en la casilla "ACUERDO”. En los documentos están consignados los datos de por lo menos 749 procesos contractuales. Allí, minuciosamente, los autores de los cuadros consignaban el nombre de los proponentes en cada proceso contractual, persona natural o jurídica.
Del mismo modo, en algunos de los procesos contractuales, relacionados en la casilla de “ACUERDO", se incluía el nombre de uno de los proponentes y una suma de dinero. Analizada la información contenida en los cuadros, respecto de cada proceso de selección la Delegatura comprobó, con fundamento en la información pública contenida en el SECOP, que los datos contenidos en los acuerdos coinciden con la información real de lo ocurrido en los procesos de selección a los que hace referencia. Así, por ejemplo, el nombre de los proponentes coincide con la información oficial del proceso.
Del mismo modo, el nombre de las personas referidas en el cuadro denominado "ACUERDO” coincide con el de los proponentes que resultaron adjudicatarios en cada uno de las contrataciones relacionadas en los documentos. Ajuicio de la Delegatura, tales indicaciones corresponden a la verificación de la existencia de los acuerdos colusorios en los que participaron los proponentes y de la suma acordada a efectos de la "repartición de bolsa”.
Es decir, en la medida en que el seguimiento estaba a cargo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, en cuyo computador se encontraron los cuadros, se deduce que la suma de dinero allí establecida hace referencia a la remuneración que, originada en cada acuerdo colusorio, le correspondía a las empresas FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP o WILZOR del total de la "bolsa” repartida a cargo del colusor beneficiado con las conductas favorables de los proponentes participantes en el acuerdo.
Así las cosas, dentro de los procesos de contratación cuya información presenta tales características y que están relacionados en los documentos hallados por la Delegatura, se encuentran, por lo menos, 98 que fueron incluidos en la Resolución No. 27915 de 2018. Además de estas coincidencias, que para la Delegatura evidencian la veracidad de la información contenida en los cuadros de seguimiento que se han comentado, existen diferentes razones que corroboran esa conclusión y, por lo tanto, dan cuenta de la realización de los acuerdos anticompetitivos que constituyeron el objeto de la imputación en este caso.
Así, contrario a lo que algunos investigados argumentaron en sus escritos de descargos - desconociendo las conclusiones evidentes a las que debe arribarse sobre la base de las máximas de la experiencia y, en general, de los criterios de valoración previstos en el artículo 176 del CGP-, la finalidad de la elaboración del cuadro no podía ser la de llevar un registro de información con supuestos de lo que podía pasar en el futuro en un proceso de contratación determinado ni llenar un cuadro con información inventada o inexistente.
Por el contrario, no puede obtenerse conclusión diferente a que la finalidad de los cuadros era hacer seguimiento efectivo a los acuerdos colusorios celebrados por parte de FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y/o WILZOR y, en especial, llevar un control de lo recaudado o lo no pagado, en relación con la remuneración pactada por la conducta colusoria, esto es, el monto de la "la bolsa" a su cargo.
A continuación se expone la forma en que esta información se hace creíble a partir del siguiente ejemplo. Uno de los ítems de los cuadros encontrados corresponde al siguiente proceso: Tabla No. 5: Extracto del Cuadro de Seguimiento. Fuente: Tomado del PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [65] En los datos encontrados en el SECOP [66] respecto del proceso de contratación relacionado en la anterior imagen, es decir, el adelantado por la ARMADA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA cuyo objeto era el “SUMINISTRO DE PRODUCTOS DE CAFETERÍA Y RESTAURANTE PARA LAS UNIDADES Y DEPENDENCIAS DE LA ARMADA NACIONAL”, el presupuesto oficial establecido para este proceso, en el proyecto de pliego de condiciones, fue de $83.884.590.
Esa suma, como se puede apreciar, es idéntica a la relacionada en el cuadro citado a modo de ejemplo. En la información contenida en el SECOP, además, se evidenció que WILZOR fue una de las sociedades proponentes. Se advierte que esta información, como lo Indicaron algunos investigados, es de libre conocimiento a través del SECOP y no representa por sí misma alguna alerta de posible acuerdo restrictivo de la competencia. Sin embargo, dentro del contexto de la dinámica del mecanismo de “repartición de bolsa", la existencia y minuciosidad del cuadro permiten Inferir que el mismo no tenia como fin llevar una bitácora de las diferentes etapas precontractuales de los procesos de selección en donde participaban FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP o WILZOR.
Por el contrario, un análisis del contenido del cuadro permite concluir que el mismo tuvo como finalidad el seguimiento al acuerdo colusorio. En efecto, en el ejemplo se consigna en la columna denominada “ACUERDO" información que no hace referencia a una etapa del proceso contractual, sino que indica el nombre del adjudicatario a quien le corresponde retribuir la bolsa acordada y el monto de la misma.
Así las cosas, para el proceso de la ARMADA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA se diligenció en dicho espacio “ASEO DIO $ 1.500.000", seguido de unas columnas en las que se afirmó que el pago del acuerdo se había realizado. Ello coincide con la información oficial del proceso, que informa que el mismo tuvo lugar el 18 de agosto de 2015 y que su adjudicatario fue SOLO ASEO DISTRIBUCIONES S.A.S., por un valor total de $94.884.590.
Dicha Información, la de que “ASEO DIO $ 1.500.000", también coincide con otros hallazgos de la Delegatura, que demuestran que tal compañía, efectivamente, entregó a una persona vinculada con WILZOR, esto es, CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, el monto consignado en el cuadro. En efecto, la materialización del pago del acuerdo de “repartición de bolsa" en el caso bajo estudio se pudo verificar mediante la información bancaria de la cuenta de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, así como de la información reportada por terceros ante la DIAN para esta misma persona, tal y como se presenta a continuación: Reporte de transacciones hechas por terceros ante la DIAN con destino a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [67] Aparte del estado de cuenta No. 85-311628-04 perteneciente a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [68] Aparte del estado de cuenta No.- 85-311628-04 perteneciente a CAROLINAS ESTHER GONZÁLES MARRUGO[68] Es de advertir que según la información que obra en el expediente, SOLO ASEO DISTRIBUCIONES S.A.S. reportó ante la DIAN una única transacción comercial a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, casualmente, por el valor enunciado en la columna “ACUERDO" del cuadro de seguimiento encontrado en el computador de esta Investigada, es decir, $1 '500.000.
Ahora bien, analizado el comportamiento de los proponentes en el marco del proceso de selección con base en la Información consignada en el SECOP, se evidencia que el mismo fue completamente favorable a quien resultó adjudicatario, coincidiendo con la dinámica del mecanismo colusorio de “repartición de bolsa”. Así las cosas, el proponente adjudicatario no enfrentó presión competitiva alguna en la medida en que sus supuestos competidores se abstuvieron de formular lance alguno, por lo cual, en últimas, el valor de la adjudicación resultó Igual al presupuesto oficial.
Ajuicio de la Delegatura, lo anterior es suficiente para evidenciar, por un lado, la veracidad de la información consignada en los cuadros encontrados en el computador de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y, por el otro, el hecho de que esas herramientas corresponden a una estrategia de seguimiento propia de un acuerdo colusorio como el de la dinámica hasta ahora descrita de la “repartición de bolsa", pues no de otra forma se explica la minuciosidad y las coincidencias encontradas por parte de esta Delegatura.
Lo anterior resulta consistente con los mecanismos que la literatura económica suele referir al momento de identificar un acuerdo colusorio [69]. Para que un acuerdo de voluntades en el mercado tenga sentido y perdure a través del tiempo es necesario que Internamente el acuerdo se monitoree y se verifique el cumplimiento del mismo, tal como en el caso concreto se pudo verificar.
Por lo anterior, para la Delegatura los cuadros encontrados en el computador de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO dan cuenta de una conducta extendida en el marco de los procesos de selección en los que el método de adjudicación es la subasta Inversa, por lo que constituyen un indicio muy grave de que en los procesos allí incluidos la dinámica de la “repartición de bolsa" tuvo muy probable ocurrencia. 4.2.3.
Participación en acuerdos contrarios a la libre competencia que fueron pagados a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por alguno de los involucrados en dichos acuerdos Tal como ya se indicó en el capítulo anterior, los cuadros de seguimiento elaborado en Excel que fue encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [70] es una prueba contundente e inequívoca de lo que fue un comportamiento contrario a la libre competencia pactado por distintas personas, tanto investigados como terceros ajenos a este procedimiento, en una serie de procesos de selección pública.
Sobre el particular, si bien el cuadro tiene un extenso Inventario de procesos de selección, en la Resolución No. 27915 del 25 de abril de 2018 la Delegatura restringió [71] su análisis a 101 procesos de selección que, además de evidenciar características propias de un comportamiento colusorio desplegado por distintas personas que participaron en procesos de selección abreviada por subasta inversa, cuentan con elementos de prueba adicionales que permiten corroborar esa conclusión. Sin embargo, en razón al recaudo y análisis de pruebas e indicios que adelantó la Delegatura a lo largo de la averiguación preliminar y de la investigación formal, este informe motivado presentará 98 procesos en dos capítulos separados: el primero, que corresponde a siete procesos de selección en los que los acuerdos anticompetitivos ocurridos están corroborados con cuentas de cobro [72], extractos bancarios de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [73] e información reportada por terceros a la DIAN [74] a nombre de esa misma investigada.
El segundo apartado corresponde a los 92 procesos restantes que serán estudiados y caracterizados en el siguiente capítulo. 4.2.3.1. La ocurrencia del mecanismo de “repartición de bolsa" en siete procesos de subasta inversa Este primer capítulo, sobre los siete procesos de selección en los que los acuerdos anticompetitivos se acreditan a través de múltiples elementos de prueba, está dividido en cuatro partes: (i) identificación y consolidación de los procesos de selección;
(ii) los procesos de selección aquí mencionados confirman la existencia de un acuerdo contrario a la libre competencia económica: y (iii) caracterización de cada uno de los procesos aquí señalados. 4.2.3.1.1. Identificación y consolidación de los procesos de selección en los que se desarrolló el mecanismo colusorio de “repartición de bolsa" Como ya se advirtió en la introducción de este capítulo, los cuadros de seguimiento elaborado en Excel que fue encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [75] fueron relacionados desde la Resolución No. 27915 de 2018 a 101 procesos de selección. De ese conjunto la Delegatura, a partir de un análisis del material probatorio y de un ejercicio de comparación con documentos encontrados en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, identificó siete que no sólo comparten las características definitorias de un comportamiento anticompetitivo sino que, además, cuentan con un acervo probatorio compuesto de cuentas de cobro, extractos bancarios e información reportada por terceros a la DIAN que permite corroborar la hipótesis de coordinación en esos casos.
Con respecto a la manera como ocurrió la depuración anunciada, la Delegatura estudió detalladamente la columna titulada “ACUERDO” de los cuadros de seguimiento que, para todas las entradas, contenía tres datos: la razón social de una empresa, un segmento del proceso de selección -cuando el proceso estaba dividido- y un valor. Con la hipótesis inicial consistente en que esa columna podía dar información sobre algún tipo de repartición de procesos o coordinación de ofertas, la Delegatura procedió a contrastarla con las resoluciones de adjudicación publicadas en SECOP [76] de cada uno de los procesos seleccionados.
De ese ejercicio resultó que, para los 98 casos, (I) la razón social correspondía al adjudicatario del proceso o del segmento y (ii) el segmento -en los casos en que existiera- significaba el segmento en el que la empresa había sido adjudicataria. No obstante, el valor no se podía asociar con ningún dato público ni oficial que estuviera en SECOP [77].
De este modo, para ese primer momento de análisis lo que se tuvo era una bitácora de seguimiento de quién ganaba qué procesos, pero la variable “valor”, al no corresponder con un monto divulgado ni publicado oficialmente, solo podía ser indicativa de una relación establecida de manera privada entre quienes participaran en los procesos de selección señalados y, más aún, debía corresponder a algún tipo de precio pagado con ocasión de los procesos de selección señalados.
En ese orden de ideas, los valores de la columna “ACUERDO" fueron contrastados con tres tipos de documentos: cuentas de cobro, extractos bancarlos y reporte de información de terceros a la DIAN. De manera que estos tres documentos, conjunta o Independientemente, dieran cuenta de la materialización de esos pagos plasmados en los cuadros de seguimiento elaborado en Excel que fue encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [78].
De esta comparación resultó que había, por lo menos, 34 cuentas de cobro cuyos valores exactos correspondían a algunos de los procesos de selección elegidos, en las que (I) CAROLINA ESTHER GONZALEZ MARRUGO aparecía como beneficiaría; (ii) los acreedores eran los adjudicatarios de los procesos de selección, quienes a su vez aparecían claramente identificados en la columna “ACUERDO”, y (iii) los conceptos de las cuentas de cobro eran servicios de transporte.
En cierta medida, ya era evidente que las cuentas de cobro, los extractos bancarlos y la Información reportada por terceros a la DIAN mostraban lo que fue la materialización de varios acuerdos contrarios a la libre competencia económica entre RICARDO MÉNDEZ MORA y las empresas que controla, de un lado, y los adjudicatarios de los procesos de selección escogidos, del otro.
Para esta Delegatura la existencia de ese documento, con la precisión que se aprecia en sus datos, no encuentra explicación diferente a que sea el seguimiento de la ejecución de un acuerdo colusorio y de los pagos ilegítimos que de ese acuerdo se derivaron. Para el caso de las cuentas de cobro, además de la identidad que ya se había probado entre los valores de éstas y los que aparecían en la columna “ACUERDO", y entre los acreedores de las cuentas y los adjudicatarios, que a su vez, eran las razones sociales que aparecían en la columna “ACUERDO”, los conceptos de prestación de servicios de transporte incluidos en las cuentas de cobro no reflejaban la realidad comercial de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, los acreedores de las cuentas de cobro, ni de las relaciones entre ellos.
Para este punto, la Delegatura a continuación presenta unas pruebas que fundamentan esta afirmación. La primera, es la ratificación de la declaración [79] de LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ, representante legal de BOMBICOL, en la que queda claro que las cuentas de cobro por pago de servicio de transporte no correspondían con nada real, más que con lo que fue un acuerdo contrario a la libre competencia económica: LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ (16:03): “Eh, después de terminada la audiencia, eh, creo que fue casi a comienzos de noviembre, eh, me pasó la parte de contabilidad nuestra, una, cuenta de cobro de una persona que yo no conozco, acerca de. de, de un servicio de transporte, por diez millones de pesos ($10.00.000). le dije venga, venga, nosotros pagamos transporte, tenemos carros propios y esto, pero esto es un. un precio muy alto, esto.
¿a qué corresponde?, cuando, comienzo a ver pues, que. que se trataba de. de, de este mismo, tipo, de. de. de cosas, que. que me decían que yo tenía que. un acuerdo anterior con el señor MÉNDEZ, que, que, pues que yo nunca lo tomé, y ellos, les comenté que no, no lo había tomado, y pues yo quise anular ese, ese documento. Mm, en ese, de pronto me preguntó ¿Por qué yo no denuncié esto?, pero pues para mi eh, yo lo hice caso omiso, de pronto por mi ignorancia, yo lo tomé como, solamente ignorarlo era suficiente, con él, con lo que eso pasaría".
(Subrayado y destacado propios) Además de la situación aquí señalada por LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ, representante legal de BOMBICOL, en la declaración de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO quedó probado que aun cuando tenía como actividad económica secundaria la prestación de servicios de transporte, ella no logró responder ninguna de las preguntas formuladas con respecto a esa actividad.
Tal como se observará a continuación, fue tal su desconocimiento que no logró responder de manera completa y clara ningún interrogante al respecto [80]: SUPERINTENDENCIA (13:20): "Señora MARRUGO le pone de presente este despacho que de la información recaudada durante la diligencia de visita administrativa, se encontró un formulario de registro único tributario del 15 de septiembre de 2014.
En ese formulario se diligencia una actividad económica secundaria, la cual es transporte de carga por carretera. Usted puede indicarle a este despacho, por favor, ¿A qué hace referencia a esa actividad económica? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Sí, también se hacía, yo la tengo porque, pues también, en algún momento se podía prestar el servicio de, de transporte pero pues la principal es la jurídica.
SUPERINTENDENCIA (14:06): Correcto, cuando dice en algún momento se podría prestar el servicio de transporte ¿En qué momento o qué años prestaron ustedes el servicio? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No sé, si de pronto algún, en el comercio lo necesitan y me conocen pues, o si alguien me, me, me referencia pues se puede prestar el servicio de transporte.
SUPERINTENDENCIA (14:23): Puede indicarnos señora MARRUGO si ese servicio de transporte lo prestaba a título personal o a través de las sociedades COLOMBIA FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP o WILZOR. CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No, a título personal. SUPERINTENDENCIA (14:36): ¿Cómo facturaba usted, o cómo facturó señora MARRUGO, los servicios de transporte que prestó en su momento? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Cuentas de cobro, creo, sí porque pues persona natural.
SUPERINTENDENCIA (14:54): ¿Qué tipo de transporte prestaba, señora MARRUGO? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Transporte de mercancías, pues no mucho, realmente pues por mi actividad es, es ser abogada no, entonces pues realmente no era mucho. SUPERINTENDENCIA (15:08): Hablemos señora MARRUGO de un aproximado, cifras aproximadas al año. CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No, la verdad no sé, no recuerdo ahora mismo, porque pues no llevaba como esa, era muy, como alterno, muy poco, ya, pero no, de cifras no de no te podría decir.
SUPERINTENDENCIA (15:28): En cuanto a las personas que contrataban ese servicio de transporte, señora MARRUGO, ¿Cómo conocieron de esta prestación de servicios que usted hacía? O ¿Cuáles eran sus clientes más habituales, por así decirlo? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Es que no conocía, de pronto me referenciaban, que los conociera no, yo no los conocía, una persona decía mira ella te puede prestar el servicio y yo lo que estaba y así. SUPERINTENDENCIA (15:51): ¿Desde qué año prestaba usted este servicio, señora MARRUGO? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No recuerdo.
SUPERINTENDENCIA (15:59): Señora MARRUGO, ¿Cuenta usted con vehículos propios para ejercer esta actividad económica? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No. SUPERINTENDENCIA (16:04): ¿Cómo prestaba usted esta actividad económica? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Eh, A través de, otros vehículos, otras personas podrían, me lo podían prestar, o, o, por ejemplo, yo podía referenciar a esa persona que me buscó a mí con otro servicio de transporte y así. SUPERINTENDENCIA (16:25): ¿Podríamos decir señora MARRUGO que subcontrataba esos servicios? O, ¿qué hace referencia con 'me los prestaba'? Puede especificar más. CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: A la final, de pronto no hacían el contrato conmigo sino con, con otra persona ya, entonces no era subcontratar como tal.
SUPERINTENDENCIA (16:41): Correcto, en el caso de que el contrato de transporte lo llevara a cabo otra persona, ¿La cuenta cobro igual la, la llevaba a cabo usted o la llevaba a cabo la persona que prestaba el servicio? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No recuerdo un tema, un caso, como una situación específica, no sé si lo en ese momento la pasé yo, o la pasó de la empresa, no sé, realmente no recuerdo, tendría que mirar porque realmente no recuerdo.
SUPERINTENDENCIA (17:10): Cuando hace referencia señora MARRUGO a tendría que mirar, ¿Que tendría que mirar? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Pues tengo que acordarme, sentar y acordarme a quién le presté servicio de transporte, con qué personas hablé, porque realmente, eso no es mi actividad principal, o sea, yo no estoy pendiente de tema.
SUPERINTENDENCIA (17:27): Correcto. ¿Tiene usted documentos o soportes que dé muestra, que contrataba esos servicios de transporte con otras personas? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No. SUPERINTENDENCIA (17:39): Adicional a los, al servicio de transporte, o no adicional, vinculado con el servicio de transporte que usted prestaba, ¿ Tenía personas contratadas para que le colaboran con ese servicio, ya sea para la carga de mercancía, para el transporte como tal como conductores y demás? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No, contratados no, de pronto en el momento necesario si se necesitaba pero, contratado no, o sea que yo tuviera como tal como persona natural una empresa y contrataba personas, no. SUPERINTENDENCIA (18:05): Y en el momento necesario, ¿Cómo hacia ese vinculo laboral con las personas que le ayudan? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No, verbal.
SUPERINTENDENCIA (18:06): ¿Tiene presente señora MARRUGO. alguna de las sociedades con las cuales usted contrató este servicio, de transporte? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: La verdad, no. SUPERINTENDENCIA (18:25): ¿Sabe usted si estas sociedades con las que contrató el servicio de transporte de mercancías, eran competidores habituales de la sociedades COLOMBIA FERRELÉCTRICA.
TECNIGRUP y WILZOR? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Eh, no. SUPERINTENDENCIA (18:36): ¿No sabe, o no eran competidores? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No, no sé. SUPERINTENDENCIA (18:42): Indicó usted al despacho de que le referenciaban, eh, personas para prestar este servicio, ¿Sabe usted quién les hacía esa referencia para que se comunicaran con usted? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No. SUPERINTENDENCIA (18:57): Señora CAROLINA, yo quiero que nos explique un poco, cómo funcionaba el tema de la prestación del servicio de transporte, usted anteriormente nos decía que tiene la actividad registrada desde septiembre de 2014, como prestación de servicio pero anteriormente usted le indicaba el despacho que muchas veces el servicio no lo ha prestado usted, que usted servía prácticamente como intermediaria CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Intermediaria, sí. SUPERINTENDENCIA (19:20): Pero, sin embargo, siendo usted intermediaria, no tendría por qué tener la actividad registrada en el RUT.
CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Por eso, porque lo hacía, yo puedo tener cualquier actividad que yo quiera en el RUT, si en algún momento hago la actividad, o sea, el hecho de que yo la tuviera en RUT. no quería decir que yo me dedicara todo el tiempo a eso. yo podía hacerlo una vez al año, un ejemplo hoy no necesariamente, mi actividad principal era ser abogada.
SUPERINTENDENCIA (19:46): Y, ¿Usted le prestaba ese servicio a empresas, a personas naturales? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: A cualquier persona. SUPERINTENDENCIA (19:53): ¿Tiene usted algún histórico de los vehículos con los cuales prestaba este servicio? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: No. SUPERINTENDENCIA (19:58): Y, ¿las empresas más habituales? CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Tampoco me sé los nombres".
De la lectura integrada de estas pruebas se tiene entonces que la prestación de servicios de transporte no fue lo que realmente se pretendió cobrar en las cuentas de cobro, pues la prestación de los supuestos servicios de transporte no ocurrió y lo que realmente pasó fue que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y los acreedores de esas cuentas de cobro pretendieron darle una apariencia legítima al pago de un acuerdo colusorio.
Esta conclusión se corrobora si se tiene en cuenta que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, cuando rindió declaración de manera espontánea en el curso de la etapa preliminar de esta actuación administrativa, admitió que su actividad económica principal es la prestación de servicios de carácter jurídico y que no se dedica a ninguna actividad adicional [81].
En relación con lo anterior es preciso resaltar un aspecto adicional. Consiste en que la referencia a la prestación de servicios de transporte que se aprecia en las cuentas de cobro analizadas pretendía que, convenientemente, la transacción generara el menor valor de retención en la fuente [82]. Ahora bien, además del ejercicio adelantado con las cuentas de cobro, la Delegatura procedió a verificar si había prueba del pago de los montos establecidos en la ya mencionada columna “ACUERDO".
Al respecto, encontró que seis cuentas de cobro fueron pagadas a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, cuatro a través de consignaciones bancadas y dos con transferencias electrónicas, los cuales se detallarán más adelante en este mismo capítulo. De estos últimos filtros -pagos de la cuenta de cobro o reporte hecho a la DIAN-, es que se consolidaron los ya mencionados siete procesos de selección que reúnen el siguiente acervo probatorio: (i) identificación en los cuadros de seguimiento elaborado en Excel que fue encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [83];
(ii) cuentas de cobro en las que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO es la beneficiarla y el acreedor es el adjudicatario de cada proceso de selección [84]; (iii) pagos de las cuentas de cobro [85]; y (iv) reportes de información por terceros a la DIAN a nombre de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [86]. A continuación se identifican dichos procesos de selección y el contenido de la columna "ACUERDO” de los cuadros de seguimiento que fue encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [87]: Tabla No. 6: Identificación de los siete procesos de selección [88] Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [89], la información que reposa en el SECOP [90] y la información reportada por terceros [91] de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO ante la DIAN [92] De estos siete procesos de selección, a continuación se relacionan los investigados que participaron en ellos: Tabla No. 7.
Investigados que participaron en los procesos de selección mencionados Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [93] y la información que reposa en el SECOP [94] Adicionalmente, frente a la información relacionada con las cuentas de cobro, pagos de dichas cuentas y reporte de Información por terceros a la DIAN, se tiene la siguiente información presentada en la tabla: Tabla No. 8.
Relación de las cuentas de cobro, pagos y reportes de información por terceros al a DIAN Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [95], la información que reposa en el SECOP [96] y la información reportada por terceros [97] de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO ante la DIAN [98] De esta manera fue posible para la Delegatura depurar la información ¡inicialmente hallada en los cuadros de seguimiento elaborado en Excel que fue encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [99] y organizada debidamente a efectos de entender la manera como fue consolidada y los detalles de la estrategia anticompetitiva perfecta y directamente mostrada detrás de los siete procesos en mención. 4.2.3.1.2.
Los procesos de selección aquí mencionados confirman la existencia de un acuerdo contrario a la libre competencia económica Luego de la identificación de los procesos objeto de análisis, es necesario hacer una precisión con relación a quiénes son los investigados en este procedimiento administrativo sancionatorio y la relevancia que tienen estos procesos como prueba de un sistema de acuerdos restrictivos de la libre competencia económica en los que participaron los investigados.
Para abordar este argumento hay que tener presentes cuatro elementos. El primero tiene relación con la determinación de quiénes serían investigados en este caso, para lo cual hay que precisar que esta decisión no se hizo en función de quiénes fueron los adjudicatarios de los procesos de selección analizados, en otras palabras, la designación de una persona como investigado era Independiente de si había sido adjudicatario en alguno de los procesos estudiados, de manera que las razones para Investigarlo dependían de su papel en el sistema de acuerdos restrictivos de la libre competencia y de la suficiencia de las pruebas recolectadas por la Delegatura durante la etapa de averiguación preliminar en relación con cada persona.
El segundo corresponde a la forma como funcionaba el sistema de acuerdos contrarios a la libre competencia económica que fue referido en la Resolución No. 27915 de 2018. De acuerdo con el
CONSIDERANDO
SÉPTIMO [100] de dicho acto administrativo -y según lo que ya ha sido explicado en este Informe-, el modelo de acuerdo utilizado para participar en procesos de selección abreviada por subasta Inversa operaba de la siguiente forma: antes de la puja, los proponentes Interesados en ser parte del acuerdo hacían una negociación previa para determinar quién iba a ser el adjudicatario.
Sobre la base de ese pacto, los demás participantes coordinaban una estrategia para asegurar esa adjudicación, para lo cual, por ejemplo, desistían de pujar, presentaban lances Inválidos o hacían lances válidos pero para favorecer a quien fuera el elegido, entre otras opciones. A cambio de eso, los participantes del acuerdo recibían una remuneración pactada que tenía que pagar aquel que fuera elegido como adjudicatario.
El tercer elemento se deriva del Inmediatamente anterior. Consiste en que, para que este sistema de acuerdos contrarios a la libre competencia económica funcionara, requería ser un mecanismo de unanimidad: todos participan, todos pagan, todos reciben. Esa era la única forma en que se garantizaba que la estrategia de la puja funcionara, todos confiaran en aportar en una bolsa común y siempre quedaran con ganancias en todos los procesos a los que se aplicó este sistema.
En este sentido, dado el comentado carácter unánime que debería existir para posibilitar la dinámica colusoria, la acreditación de la participación de al menos uno de los participantes que estuvo vinculado en algún acuerdo y de la manera en la que actuó en desarrollo de su conducta ¡legal, acredita precisamente la existencia del acuerdo y, además, del hecho de comprobar una de esas participaciones se puede inferir que los demás también estuvieron implicados.
Por último, además del sistema de acuerdos contrarios a la libre competencia los procesos que han sido analizados en el punto anterior y los que ahora se estudiarán evidencian unas características transversales coherentes con escenarios de coordinación entre proponentes. 4.2.3.1.3. Caracterización de cada uno de los procesos señalados en este capítulo Teniendo presentes las generalidades y precisiones de los procesos de selección que se revisan a lo largo de todo este capítulo, a continuación se particularizarán cada uno de estos procesos.
(i) Proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI-CTMA-047- 2014 adelantado por el SENA. El proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI-CTMA-O47-2O14 [101] adelantado por el SENA tenía como objeto “contratarla compra de materiales para formación profesional para las cadenas de formación de electricidad y automotriz del Centro de Tecnología de la Manufactura Avanzada”.
Adicionalmente, tenía como presupuesto oficial $30'907.140. De acuerdo con la información contenida en los cuadros de seguimiento que ha sido analizada en este capítulo, referenciada en la Tabla No. 6, para este proceso ocurrieron acuerdos anticompetitivos para los lotes No. 2, 4 y 5. En cuanto a esos tres lotes se verificó que la información incluida en la columna “ACUERDO" de los cuadros de seguimiento que fue encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [102] coincidió con lo señalado en la resolución de adjudicación [103] sobre dichos lotes, esto es, que ECOLUMEN S.A.S., MERCAELECTRO LTDA. y FERDIESEL fueron los adjudicatarios de los lotes No. 2, 4 y 5, respectivamente.
Adicionalmente, se encontró una cuenta de cobro que por fechas y valores corresponde al cobro del acuerdo anticompetitivo pactado para el lote No. 4 del proceso No. SI CTMA-047- 2014, adelantado por el SENA. A continuación, se presenta la cuenta de cobro No. 3 presentada a MERCAELECTRO LTDA. Por concepto de “Transporte en el perímetro urbano de la ciudad de Medellín" por valor de $1.200.000, en la cual, apareció como beneficiaria CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [104]: Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL" Es importante resaltar que la Delegatura comprobó que el valor que apareció en la columna “ACUERDO" del lote No. 4 del proceso No. SI CTMA-047-2014, adelantado por el SENA, y en la cuenta de cobro de la imagen anterior fue efectivamente cancelado mediante una consignación en efectivo a la cuenta personal CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO de BANCOLOMBIA S.A. el día 29 de octubre del 2014 [105]: Consignación de $ 1.200.000 a la cuenta bancaria personal de CAROLINA ESTHER GONZALEZ MARRUGO Por lo tanto, para este proceso queda acreditada la existencia del acuerdo contrario a la libre competencia económica a partir de las pruebas aquí exhibidas, que dan cuenta de la realización de los pagos correspondientes para remunerar la supresión de oferta en el proceso.
(ii) Proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI-CTMA-026- 2015 adelantado por el SENA, regional Antioquia El proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. SI-CTMA-026-2015 [106] adelantado por el SENA tenía como objeto "contratar el suministro de materiales de formación profesional para las cadenas de tics, electricidad, automotriz, automatización y manufactura del Centro de Tecnología de la Manufactura Avanzada”.
Su presupuesto oficial era de $935.655.386. De acuerdo con la información contenida en los cuadros de seguimiento que ha sido analizada en este acto, referenciada en la Tabla No. 6, para este proceso ocurrieron acuerdos anticompetitivos para los lotes No. 1, 3 y 7. En cuanto a esos tres lotes se verificó que la información incluida en la columna "ACUERDO” de los cuadros de seguimiento que interesa en este caso [107] coincidió con lo señalado en la resolución de adjudicación [108] sobre dichos lotes, esto es, que FERDIESEL y SISTERED fueron los adjudicatarios de esos lotes.
Así mismo, la Delegatura encontró que el 8 de septiembre de 2015 CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO presentó a SISTERED una cuenta de cobro con el propósito de cobrarle $2.000.000 por concepto de "transporte de materiales” [109], solicitando en ese documento que el pago correspondiente lo consignara en su cuenta personal, tal como se evidencia a continuación: Cuenta de Cobro del 8 de septiembre de 2015 CUENTA DE COBRO No. 35 Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL” Como última prueba, SISTERED y LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, propietario del establecimiento de comercio FERDIESEL, reportaron, como información de terceros ante la DIAN, haber realizado transacciones comerciales por concepto de servicios con CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [110], los cuales corresponden con el valor, el concepto y la anualidad con la cuenta de cobro remitida por CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, que está asociada a la materialización del acuerdo anticompetitivo para este proceso.
A continuación se presenta el detalle de la información de terceros a nombre de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [111]: Reporte de información de terceros hecho por SISTERED S.A.S. Fuente: Folio 869 Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ" Por otra parte, el reporte a la DIAN de LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ se tiene que: Reporte de información de terceros hecho por LUÍS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ Fuente: Folio 870 Cuaderno Reservado “RICARDÓ MENDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ" De esta manera a través las pruebas aquí mostradas quedan acreditados los términos del acuerdo anticompetitivo para este proceso.
(iii) Proceso de selección abreviada por subasta inversa No. OFB-SA-SI-003-2014 adelantado por la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ D.C. El proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. OFB-SA-SI-003-2014 [112] adelantado por la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ D.C. tenía como objeto “el suministro de materiales de construcción, eléctricos y de ferretería por el sistema de precios unitarios fijos” y como presupuesto oficial $35.006.897.
De acuerdo con la Información consignada en la Tabla No. 6, este proceso no estaba discriminado por segmentos y, en esa medida, el acuerdo fue solamente uno. Se verificó que la información Incluida en la columna “ACUERDO” de los cuadros de seguimiento que fue encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [113] coincidió con lo señalado en la resolución de adjudicación [114] de este proceso, esto es, que FERRETERÍA BRAND LTDA. Fue el adjudicatario.
Por otra parte, se encontró una cuenta de cobro en la que se le cobró a FERRETERÍA BRAND LTDA., la adjudicataria del contrato correspondiente, el valor de $1.200.000, que es justamente la información que aparece en la columna “ACUERDO” de los cuadros de seguimiento que fueron encontrados en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [115]: Cuenta de cobro del 19 de noviembre de 2014 Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado del Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL" Además de los datos del acreedor hay otros dos que son coincidentes con la dinámica de los acuerdos contrarios a la libre competencia que aquí se ha planteado: primero, que el beneficiario de esta cuenta de cobro fue HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, quien fue representante legal de FERRELÉCTRICA y además tenía un cargo como analista de licitaciones de esa empresa.
Así como ocurrió con CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, esa posición le permitió conocer y participar en los acuerdos colusorios, entre otros, con el recaudo de las remuneraciones pactadas por los participantes. En segundo lugar, debe llamarse la atención sobre el concepto de “transporte de materiales en la ciudad de Bogotá D.C:” que, como ya se explicó, fue un ardid para buscar la mayor conveniencia tributaria.
Esta cuenta de cobro fue efectivamente pagada a la cuenta bancaria de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO a través de una transferencia de BANCOLOMBIA S.A. el día 16 de diciembre de 2014, por $ 1.188.000: Fuente: Folio 875 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ" Sobre el titular de la cuenta y el valor hay que precisar que el hecho de que HERMES DAVID ARÉVALO PISSA apareciera como beneficiario de la cuenta de cobro, pero que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO fuera quien realmente recibiera el pago correspondiente, muestra, junto con el vínculo laboral que tenían con FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR, que ellos Incuestionablemente participaron en esos acuerdos anticompetitivos.
Por otra parte, si bien la cuenta de cobro era por $ 1.200.000, el movimiento bancarlo fue por $ 1.188.000 ya que a este valor se le descontó el porcentaje de 1% de retención en la fuente por servicios de transporte, que correspondió a $12.000. De modo que las pruebas aquí esbozadas demuestran la existencia de un pago que corresponde inequívocamente a acreditar la materialización de un acuerdo contrario a la libre competencia económica para este proceso.
(iv) Proceso de selección abreviada por subasta inversa No. PN-METUN-SA-005-2015 adelantado por la DIRECCIÓN NACIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL. El proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. PN-METUN-SA-005- 2015 [116] adelantado por la DIRECCIÓN NACIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL tenía como objeto “el suministro de materiales, herramientas y equipos de construcción con destino al Departamento de Policía de Boyacá, Policía Metropolitana de Tunja, Escuela de Policía Rafael Reyes, Centro Vacacional de Paipa y Colegio Nuestra Señora De Fátima” y como presupuesto oficial la suma de $254.075.968.
De acuerdo con la Información presentada en la Tabla No. 1, este proceso no estaba discriminado por segmentos y, en esa medida, el acuerdo fue solamente uno. Se verificó que la información Incluida en la columna “ACUERDO” de los cuadros de seguimiento elaborado en Excel que fue encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [117] coincidió con lo señalado en la resolución de adjudicación [118] de este proceso, esto es, que NOVAZAM LTDA. fue la adjudicataria.
En esta misma línea, se encontró una cuenta de cobro del 30 de octubre de 2015 cuya información coincide con lo explicado en el párrafo anterior. A continuación se muestra el detalle de esta cuenta: Cuenta de cobro del 30 de octubre de 2015 Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL” Como se observa, esta cuenta de cobro muestra la misma estrategia de cobro que se ya se ha explicado: el adjudicatario del proceso, que en el caso del PN-METUN-SA-005-2015 adelantado por la DIRECCIÓN NACIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL [119], fue NOVAZAM LTDA., es el acreedor en este documento por un valor que está descrito en la columna “ACUERDO” de los cuadros de seguimiento elaborados en Excel que fueron encontrados en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [120].
Adicionalmente se tiene que el concepto de la cuenta obedece al ardid relacionado con la menor carga tributaria que ofrecía el servicio de transporte. Dicha cuenta de cobro fue efectivamente pagada a través de una consignación en efectivo que fue acreditada el día 16 de diciembre de 2015 en la cuenta bancaria de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por valor de $ 1.350.000: Consignación de $ 1.350.000 Fuente: Folio 875 de Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ" Como en el caso expuesto en el numeral ¡v, la diferencia entre el valor cobrado y pagado fue $13.630, que equivale a lo que se debió descontar por retención en la fuente.
Por último, también se Identificó el reporte a la DIAN que corresponde con esta transacción: Fuente: Folio 870 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ" Como se puede apreciar, NOVAZAM reportó el pago de $1.363.000 a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO para la anualidad de 2015. Así, se tiene que las pruebas aquí esbozadas demuestran la existencia de un pago que corresponde inequívocamente a acreditar la materialización de un acuerdo contrario a la libre competencia económica para este proceso.
(v) Proceso de selección abreviada por subasta inversa No. IDARTES-SA-SI-010-2015 adelantado por el INSTITUTO DISTRITAL DE LAS ARTES DE BOGOTÁ D.C. (IDARTES). El proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. IDARTES-SA-SI-010- 2015 [121] adelantado por IDARTES tenía como objeto “prestar los servicios de impresión de piezas gráficas divulgativas e informativas, así como el suministro e impresión del material P.O.P. que requiera el Instituto Distrital de las Artes - IDARTES, para la difusión de los programas y eventos que realiza o en los que participe, en desarrollo de su actividad misional”.
El presupuesto oficial para ese propósito era de $242.000.000. De acuerdo con la información consignada en la Tabla No. 6, este proceso no estaba discriminado por segmentos y, en esa medida, el acuerdo fue solamente uno. Se verificó que la Información Incluida en la columna "ACUERDO” de los cuadros de seguimiento elaborado en Excel que fue encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [122] coincidió con lo señalado en la resolución de adjudicación [123] de este proceso, esto es, que SUFORMA S.A.S. resultó adjudicataria del contrato que interesa en este caso.
Como se apreciará a continuación, la cuenta de cobro encontrada con relación a este proceso fue cobrada a SUFORMA S.A.S., quien fue el adjudicatario de este proceso y, como ya se dijo en el párrafo anterior, apareció Inscrito en la columna “ACUERDO” de los cuadros de seguimiento elaborado en Excel que fue encontrado en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [124].
Además, el valor establecido de $ 6.666.000 es coincidente con lo dicho en la mencionada columna "ACUERDO”. Por último, el concepto por el que se pasó la cuenta de cobro es “transporte de materiales” que hace responde a la estratagema tributaria que se desplegó en estos cobros. Cuenta de cobro del 26 de octubre de 2015 CUENTA OE COBRO No. 24 Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL” De esta cuenta se tiene el correspondiente soporte de pago, el cual fue acreditado el día 29 de octubre de 2015 en la cuenta bancada de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por valor de $ 6.666.667.
Una vez más, todos estos datos guardan identidad con lo escrito en la columna “ACUERDO” de los cuadros de seguimiento elaborados en Excel que fueron encontrados en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [125]: Consignación bancaria $6.666.667 De esta manera se tiene que las pruebas aquí esbozadas demuestran la existencia de un pago que corresponde inequívocamente a acreditar la materialización de un acuerdo contrario a la libre competencia económica para este proceso.
(vi) Proceso de selección abreviada por subasta inversa No. S.l. 04 de 2015 adelantado por la RAMA JUDICIAL. El proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. S.l. 04 de 2015 [126] adelantado por la RAMA JUDICIAL tenía como objeto “contratar la adquisición e instalación de paneles modulares con destino a los despachos judiciales que generan recursos por arancel judicial a cargo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá - Cundinamarca” y como presupuesto oficial la suma de $165.416.000.
De acuerdo con la Información contenida en los cuadros de seguimiento que ha sido analizada en este acto, referenciada en la Tabla No. 6, este proceso no estaba discriminado por segmentos y, en esa medida, el acuerdo fue solamente uno. Se verificó que la Información incluida en la columna “ACUERDO” del cuadro en cuestión [127] coincidió con lo señalado en la resolución de adjudicación [128] de este proceso, esto es, que INDUMUEBLES HERNÁNDEZ S.A.S. fue la adjudicataria.
Al respecto se encontró que INDUMUEBLES HERNÁNDEZ S.A.S. reportó como información de terceros a la DIAN una transferencia clasificada como “ingresos por servicios" por $4.000.000 a favor de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO: Reporte de información hecho a la DIAN Fuente: Folio 870 del Cuadero Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ” Teniendo en cuenta las pruebas y análisis que se han hecho desde el punto iii al v de este apartado, se puede Inferir lógicamente que si hubo un reporte de un Ingreso de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por parte de INDUMUEBLES HERNÁNDEZ S.A.S. por $4.000.000 bajo los mismos conceptos de los casos anteriores, y si, además, INDUMUBLES HERNÁNDEZ S.A.S. apareció en los ya referidos cuadros de seguimiento como adjudicatario del proceso que ahora se estudia, se debe concluir que entonces este reporte a la DIAN es el resultado de un pago hecho por INDUMUEBLES HERNÁNDEZ S.A.S. a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por un acuerdo anticompetitivo ocurrido para el proceso No. S.L 04de 2015 [129].
(vii) Proceso de selección abreviada por subasta inversa No. 11-15 adelantado por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (DAPRE). El proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial No. 11-15 [130] adelantado por el DAPRE tenía como objeto “contratar la adquisición de elementos de protección personal, requeridos para funcionarios del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de conformidad con las especificaciones técnicas establecidas por la Entidad" y como presupuesto oficial tenía establecida la suma de $55.220.303.
De acuerdo con la información contenida en los cuadros de seguimiento que ha sido analizada en este acto, referenciada en la Tabla No. 6, este proceso no estaba discriminado por segmentos y, en esa medida, el acuerdo fue solamente uno. Se verificó que la información incluida en la columna “ACUERDO” de los cuadros de seguimiento mencionado [131] coincidió con lo señalado en la resolución de adjudicación [132] de este proceso, esto es, que S & H IMPORTADORES S.A.S. resultó adjudicataria del contrato correspondiente.
Adicionalmente, la Delegatura encontró una cuenta de cobro que CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO presentó precisamente a S Y H IMPORTACIONES S.A.S. Cuenta de cobro del 23 de diciembre de 2015 CUENTA DE COBRO No. 34 Fuente: Folio 931 del Cuaderno Reservado del Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL" De este documento se tiene, una vez más, que fue una cuenta de cobro en la que S Y H IMPORTACIONES S.A.S., el adjudicatario de este proceso que además aparece en la columna “ACUERDO" de los cuadros de seguimiento elaborado en Excel que fueron encontrados en el equipo de cómputo de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO [133], era el acreedor de $500.000 por concepto de “transporte de materiales” a CAROLINA ESTHER CONGÁZLEZ MARRUGO, lo que no es más que un cobro convenientemente camuflado para lograr, de una parte, la materialización de los pagos ¡legales derivados de un acuerdo anticompetitivo y, de la otra, limitar el impacto tributario de esa transacción por las razones que ya han sido explicadas en este informe.
Por último, se tiene que esta cuenta fue pagada por parte de S Y H IMPORTACIONES S.A.S. a la cuenta bancada de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO por exactamente el valor adeudado, $500.000. Consignación bancaria por $500.000 Fuente: Folio 875 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ” En este orden de ideas, las pruebas aquí esbozadas demuestran la existencia de un pago que corresponde inequívocamente a acreditar la materialización de un acuerdo contrario a la libre competencia económica para este proceso. 4.2.3.2.
Análisis de los restantes 92 procesos de selección En este aparte, es importante traer a colación, la relevancia que en esta materia tiene la prueba indiciada. Sobre el particular, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dejado claro lo siguiente: “( ) internacionalmente se reconoce que los Indicios juegan un papel fundamental en la identificación de acuerdos anticompetitivos, en la medida en que en la mayoría de investigaciones por la supuesta comisión de acuerdos no existe un documento en el que conste el contrato o el cartel, pero si numerosas piezas procesales a partir de las cuales el juez o la administración pueden concluir, con certeza absoluta, que existió una conducta ilegal.
Así, por ejemplo el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado: '[Los indicios] tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de Indicios o presunciones.
El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos" [134]. Sobre el particular también se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “[Si] no existe “prueba directa” de que varias personas acordaron previamente realizar una conducta punible (elemento estructural de la coautoría), pero se tiene el dato de que actuaron coordinadamente, el dato desconocido (el acuerdo previo) puede inferirse razonablemente a partir del dato conocido (actuaron coordinadamente), a partir de un enunciado general y abstracto que puede extraerse de la observación cotidiana y repetida de fenómenos, que podría expresarse así: casi siempre que varias personas ejecutan una acción de forma coordinada es porque previamente han acordado su realización” [135].
Aunado a lo anterior, se debe resaltar la importancia de analizar en conjunto los hechos indicadores encontrados y por los que la Delegatura concluyó que se replicó la dinámica colusora expuesta en la parte superior de este documento en los 65 procesos de selección que se presentarán en este aparte. Sobre lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dejado claro lo siguiente: “En muchos casos, la fuerza argumentativa emanada de las máximas de la experiencia puede suplirse por la convergencia y concordancia de los datos, al punto que de esa forma puede alcanzarse el estándar de conocimiento consagrado en el ordenamiento procesal penal para emitir un fallo condenatorio ( ).
Por ejemplo, si tres meses después de ocurrido un homicidio a una persona se le encuentra en su poder el arma utilizada para causar la muerte, sería equivocado pretender, a partir de este hecho aislado, concluir con un alto grado de probabilidad, en virtud de una supuesta máxima de la experiencia, que es el autor del delito, porque no se trata de un fenómeno de observación cotidiana, que además ocurra siempre o casi siempre en un mismo sentido y que, por tanto, permita extraer una regla general y abstracta que garantice el paso del dato a la conclusión. Sin embargo, no cabe duda de que ese dato (el hallazgo, tres meses después, del arma homicida) [para el caso en concreto podría decirse que el arma homicida hace referencia a los cuadros de seguimiento de Excel], sumado a otros que apunten en idéntica dirección [las conversaciones de WhatsApp, el comportamiento similar en todas las audiencias de subasta, las cuentas de cobro, etc.], puede dar lugar al nivel de conocimiento necesario para emitir la condena ( ).
En estos casos, los datos, aisladamente considerados, no permiten arribar a la conclusión en un nivel alto de probabilidad, pero ese estándar de conocimiento puede lograrse por la convergencia y concordancia de los mismos, esto es, porgue todos apuntan a la misma conclusión y no se excluyen entre sí” [136]. (Subrayado y destacado fuera del texto) La explicación anterior es relevante, pues son precisamente los criterios expuestos los que serán tenidos en cuenta en este caso para determinar si existen elementos de juicio suficientes para concluir si dentro del total de los restantes 91 procesos de selección -que corresponden a los 101 procesos materia de la Imputación, restando los 3 procesos expuestos en el numeral 4.2.1. y los 7 procesos analizados en el numeral 4.2.3.1.- se encuentran casos afectados por el comportamiento colusorio objeto de investigación en esta actuación administrativa.
Sobre la base de lo expuesto, en concepto de la Delegatura debe concluirse que, del conjunto de los restantes 91 procesos de selección, aquellos afectados por el comportamiento restrictivo de la competencia materia de investigación son aquellos en los que se encuentren de manera convergente todos los hechos Indicadores de ese comportamiento que han sido expuestos a lo largo de este Informe motivado.
Ahora bien, dado que -según quedó explicado- la valoración del indicio como medio de prueba exige que los hechos indicadores sean convergentes y concordantes, la Delegatura considerará que no está acreditada la colusión Investigada en todos aquellos procesos de selección en los que exista algún elemento de juicio que pudiera apreciarse como incoherente con la hipótesis de coordinación que se sostiene en este caso.
Es importante anotar que el criterio expuesto reduce al mínimo la probabilidad de que la Delegatura incurra en el error consistente en concluir que un comportamiento constituyó una colusión aunque, en realidad, no haya tenido esa naturaleza. En efecto, el criterio propuesto, en resumen, consiste en considerar que en un proceso de selección existió una colusión con fundamento en un sistema de seguimiento elaborado para documentar ese tipo de prácticas - un documento que, valga insistir en ello, es claramente confiable y goza de un valor demostrativo destacado- y teniendo en cuenta que en el proceso en cuestión se encuentra un número plural de circunstancias propias de la colusión, mientras que, además de que no se encuentra ninguna característica que desvirtúe la configuración de la conducta ilegal, los Investigados no dieron una explicación razonable acerca de su comportamiento.
Un criterio tan exigente como el planteado, lejos de permitir que se Incluyan conductas que no correspondan a la colusión prohibida mediante el numeral 9 del Decreto 2153 de 1992, a lo sumo permitiría que algunos casos en los que también hubiera existido colusión quedaran fuera de su alcance. Establecido el criterio anterior, es Importante recordar los hechos indicadores de colusión que han sido evidenciados en este caso sobre la base de las pruebas directas relacionadas en los numerales 4.2.1. y 4.2.3.1. de este informe motivado.
Los hechos Indicadores de colusión son los siguientes: 1. Cada proceso de selección se encuentra relacionado en la columna denominada “ACUERDO" de los cuadros de seguimiento encontrados, entre otras fuentes, en el computador de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO. Recuérdese, en relación con esta prueba en particular, que tiene un destacado valor demostrativo, tanto por su origen, como por el hecho de que la Información allí contenida aparece corroborada por otros medios de prueba. 2.
En cada proceso de selección participó una, alguna o todas las empresas controladas por RICARDO MÉNDEZ MORA. Esta circunstancia es relevante porque, como ha quedado acreditado en este informe motivado, ese agente del mercado participó sistemáticamente en acuerdos anticompetitivos en el marco de procesos de selección en la modalidad de subasta inversa. 3.
El porcentaje de ahorro que se aprecia en los procesos es mínimo, de manera que no se encuentra una diferencia sustancial entre el presupuesto oficial y el valor de la oferta del proponente que resulta como adjudicatario del contrato. Como se explicará con mayor detalle al presentar concretamente los procesos en los que operó el comportamiento ¡legal analizado, en este caso se encuentran suficientes elementos de juicio para determinar cuándo hubo mínimos porcentajes de ahorro en los procesos de selección materia de análisis. 4.
El proponente adjudicatario no soportó una presión competitiva relevante, circunstancia que se aprecia en que la adjudicación tuvo lugar sin que se hubiera presentado un número considerable de lances por parte de los supuestos competidores. Este último criterio, por supuesto, exige una precisión. La Delegatura considerará que se presenta la circunstancia anotada en los procesos de selección objeto de estudio, esto es, una inexistente presión competitiva materializada en un número reducido de lances en el contexto de la subasta, si en los procesos correspondientes (i) los participantes se abstuvieron de realizar lances o (ii) los participantes se limitaron a hacer solo un único lance.
La sustentación de la consideración anotada se presenta a continuación. En el caso de los procesos en los que los proponentes se abstuvieron de hacer lance alguno la Delegatura considera que, en el contexto que se aprecia en este caso -en el que un documento confiable Indica de manera directa la existencia de una colusión y, además, se aprecia un ínfimo porcentaje de ahorro junto con la presencia de proponentes cuya participación en dinámicas de colusión está acreditada mediante prueba directa-, existen elementos de juicio suficientes para concluir que en esos escenarios se materializó la dinámica restrictiva objeto de Investigación. En primer lugar, es necesario llamar la atención acerca de que un escenario en el que, además de aquel del proponente adjudicatario, no se realizó ningún lance durante la subasta inversa, es perfectamente coherente con un escenario producto de una colusión. Ciertamente, el hecho de que los demás proponentes participantes en la subasta no hubiesen realizado lances concuerda plenamente con la dinámica colusoria descrita y probada a lo largo de este informe y con las condiciones ideales que los colusores pretendían alcanzar en cada proceso de selección. Sobre este punto, la conversación de WhatsApp denominada “Gobernación" da cuenta, precisamente, de tales condiciones.
A continuación se presenta el aparte específico de la conversación: Como se puede apreciar, los colusores estaban interesados en que las ofertas Iniciales de todos los proponentes estuvieran muy cercanas al presupuesto oficial que cada entidad contratante había establecido para cada proceso de selección. Esto es así porque, como es obvio, esa medida incrementaría la utilidad del comportamiento colusorio para todos los proponentes involucrados en su realización. Este elemento, a su vez, se explica debido a que en una dinámica colusoria el propósito de quienes participan en ella es precisamente disminuir las presiones que existirían normalmente en un ambiente de competencia para, de esa manera, lograr aumentar los precios al máximo posible y con ello tener una rentabilidad artificialmente mayor frente a la que podrían obtener de no implementar tal comportamiento reprochable.
En segundo lugar, existen elementos de juicio que permiten concluir que es inverosímil que ninguno de los proponentes tuviera la capacidad para realizar lances durante el desarrollo de la subasta inversa en todos los procesos de selección en los que no se presentó ningún lance. Lo anterior por cuanto, en un escenario de competencia como lo es la subasta inversa, el valor de la oferta inicial de cada proponente no correspondería con la mejor oferta que ese proponente pudiera presentar.
Esta afirmación encuentra sustento en la teoría económica, como a continuación se explica. Dentro de la teoría de juegos, las subastas son estudiadas usualmente desde la perspectiva competitiva de los demandantes. No obstante, para el caso objeto de análisis se presenta una particularidad consistente en que son los oferentes quienes compiten por comercializar un producto, por lo que, en consecuencia, la metodología utilizada para el análisis se asimila al de una subasta Inglesa, que en este caso es Inversa.
Así, los ofertantes, en el marco de la subasta, presentan sus lances sucesivamente, de modo que quien ofrezca el menor precio será el adjudicatario del lote o proceso, según corresponda [137]. Ahora bien, es posible concluir que, por la misma naturaleza de la subasta Inglesa, en especial porque en esa dinámica los proponentes no están limitados a una única oportunidad para plantear su oferta sino que, en realidad, podrán mejorarla gradualmente y de conformidad con el comportamiento de sus competidores, la preocupación porque su oferta inicial sea la menor no hace parte del cálculo de los proponentes en el momento en el que proponen su oferta inicial.
Teniendo en cuenta lo anterior, dado que el oferente puede ir ajustando su evaluación conforme se presentan los lances, no existen los incentivos suficientes para que ofrezcan un valor que diste significativamente del presupuesto oficial desde el inicio, en tanto que no obtienen una ventaja competitiva al revelar toda su información -su límite inferior- [138].
En este sentido, todos los proponentes partirán de puntos muy cercanos al límite impuesto fijado por las entidades contratantes y, conforme avance la subasta, deberían ajustar sus posiciones. Así las cosas, es evidente que profesionales como los que tienen la calidad de investigados en esta actuación administrativa normalmente se abstendrían de presentar su verdadera mejor oferta -esto es, aquella que correspondiera precisamente a sus costos junto con un margen de utilidad razonable, de tal manera que no pudieran reducirla sin incurrir en pérdidas- al formular su propuesta inicial en un escenario de subasta inversa.
Aclarada la razón por la que, en concepto de la Delegatura, la ausencia de lances como elemento adicional a todo lo anteriormente descrito es evidente Indicador que, sumado a todos los demás que han sido expuestos en este informe, permite concluir que en los procesos de selección en los que tuvo lugar existió una colusión, corresponde hacer lo propio con los casos en los que existió un único lance.
Al respecto, vale la pena aclarar que el hecho de que en algunos de los procesos de selección aquí investigados se hubiera presentado solo un lance corresponde con una situación coherente con la dinámica colusoria en aquellos casos en los que una de las ofertas económicas iniciales, es decir, las que entregan los proponentes con la propuesta general, se encuentra por debajo de la oferta económica Inicial presentada por aquel proponente que, en el marco de la dinámica colusoria, pagó “la bolsa" para ser designado como adjudicatario.
Con el fin de ¡lustrar la afirmación anterior, a continuación, se expone un caso en donde se evidencia lo dicho: Tabla No. 9: Cuadro de evidencia En los datos encontrados en el SECOP [139] respecto del proceso de contratación relacionado en el cuadro anterior, el presupuesto oficial establecido fue de $118.974.214. Esta suma, como se puede apreciar, es Idéntica a la relacionada en uno de los cuadros de Excel citados a lo largo de este documento.
En la información contenida en el SECOP, además, se evidenció que TECNIGRUP fue una de las sociedades proponentes. Así mismo, la información obrante en el SECOP acredita que la propuesta inicial más baja fue la del proponente FERRETERÍA BRAND LTDA. por un valor de $118.617.292. En esta línea, si se trae a colación lo diligenciado en la casilla denominada “ACUERDO", esto es, “2 millones - mundial ferretera diego gil-3103806011 a los 15 días”, tiene sentido el hecho de que, por obligación, COMERCIALIZADORA MUNDIAL FERRETERA S.A., quien fue la pagadora de "la bolsa" y quien iba a ser adjudicataria, formulara un lance de mejora para lograr la adjudicación del contrato, eso bajo el entendido de que una vez mejorara la oferta Inicial presentada por FERRETERÍA BRAND LTDA. no soportaría más presiones competitivas durante la subasta.
Ahora bien, el presupuesto con el que se le adjudicó el contrato a COMERCIALIZADORA MUNDIAL FERRETERA S.A. fue de $113.617.000 luego de realizar un solo lance con una mejora de oferta de $5.000.000. Ahora bien, aunque esa suma en un primer momento podría parecer benéfica para la entidad contratante, lo cierto es que en realidad corresponde a una única razón: que en el numeral 2 del capítulo V del pliego de condiciones definitivo del proceso de selección enunciado se estableció como "margen mínimo de mejora de ofertas" la suma de $5.000.000.
A juicio de la Delegatura, lo anterior es suficiente para explicar por qué en algunos de los procesos de selección aquí investigados se formuló un único lance. Eso obedeció a que la oferta inicial del proponente que los colusores designaron como adjudicatario no fue la menor oferta inicial presentada en el proceso, circunstancia que tenía lugar porque en la mayoría de los casos, como se evidenció mediante diferente material probatorio, el acuerdo restrictivo de la competencia se llevó a cabo horas o minutos antes de la celebración de la subasta inversa, no antes de presentar la propuesta inicial a la entidad contratante.
El criterio expuesto, entonces, permite arribar a una conclusión relevante para este asunto. Consiste en que, aun cuando los 65 procesos de selección que se presentarán adelante no cuentan con el mismo material probatorio con el que cuentan los 3 procesos de selección que se desarrollaron en el numeral 4.2.1. o los 7 procesos de selección de que trata el numeral 4.2.3.1., la Delegatura pudo evidenciar que en relación con ellos sí se encuentran elementos serios y convergentes que permiten concluir que la conducta colusoria materia de investigación tuvo lugar en esos procesos.
Sobre la base de lo expuesto, a continuación se presentan los procesos de selección en los que convergen todos los hechos indicadores de colusión y, adicionalmente, no se encuentra ningún elemento de juicio que desvirtúe esa conclusión. La Delegatura identificó que de la muestra de 91 procesos inicialmente seleccionados -que corresponden a los 101 procesos materia de la imputación, restando los 3 procesos expuestos en el numeral 4.2.1. y los 7 procesos analizados en el numeral 4.2.3.1.- hay 65 que evidencian, sin lugar a duda, cómo los proponentes de la subastan cumplieron con todos los presupuesto de la mecánica anticompetitiva para que esta fuera exitosa, esto es: todos participan, todos pagan, todos reciben.
Para el análisis de estos procesos 65 procesos de selección, esta parte estará dividida en dos: un primer conjunto de procesos en los que no se hubo rondas para lances durante la subasta inversa; y un segundo conjunto en los que hubo una única ronda. Con independencia del estudio de cualquiera de estos dos conjuntos, hay que advertir que la referencia a “procesos" en este acápite puede corresponder a la revisión de procesos completos -los que no fueron divididos en segmentos- o a un segmento en particular de un proceso -si están divididos de esa manera-. 4.2.3.2.1.
Procesos en los que no se hicieron rondas para hacer lances Este grupo corresponde a 13 procesos en los que la adjudicación ocurrió según el menor valor de las ofertas económicas inicialmente presentadas, sin que hubieran ocurrido pujas en el marco de la subasta inversa. A continuación se relacionan estos procesos y, según el caso, el grupo o lote en particular: Tabla No. 10 - Procesos de selección sin rondas para hacer lances Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [140], la Información que reposa en el SECOP [141] Como se puede apreciar, estos procesos, además de estar referidos en los cuadros de seguimiento y, en particular, en la casilla denominada "ACUERDO", y además de haber contado con la participación de proponentes cuya incursión en prácticas restrictivas de la libre competencia económica está acreditada mediante prueba directa, también se caracterizaron porque el valor adjudicado resultó particularmente cercano al presupuesto oficial que cada entidad tenía previsto para cada uno de los procesos.
En relación con el último aspecto referido, es necesario mencionar que, tal como ya se ha señalado en la descripción de la mecánica con que se desarrollaba la colusión plenamente probada frente a los procesos de selección indicados en el primer aparte de este capítulo, el acuerdo anticompetitivo se formaba en algún momento entre la presentación de ofertas Iniciales y la audiencia de subasta Inversa, de manera que podría ocurrir que quien hubiera ofrecido el menor valor de todas las ofertas presentadas fuera el adjudicatario seleccionado en privado, con lo que ya no había necesidad de pujar durante la subasta.
A continuación se presentan los datos para cada proceso: Tabla No. 11 - Diferencias entre el presupuesto oficial y el valor adjudicado Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [142], la información que reposa en el SECOP [143] La característica de estos procesos coincide con lo referido por la teoría económica sobre el comportamiento óptimo en el marco de un acuerdo anticompetitivo entre proponentes que se presentan a una misma subasta Inversa: como todos están concertados y tienen segura una ganancia que corresponde al valor adjudicado al ganador privadamente elegido, todos tienen incentivos para no pujar, pues así garantizan que el valor adjudicado sea el mayor posible, esto es, el presupuesto oficial.
Esto es así porque, entre mayor sea este valor, mayor sería la parte que cada uno de los proponentes involucrados en la dinámica recibe de esa repartición [144]. Para visualizar en este caso las diferencias entre los valores comentados -el presupuesto y la adjudicación-, se presentan en seguida: Tabla No. 12 - Diferencias entre el presupuesto oficial y el valor adjudicado Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [145], la información que reposa en el SECOP [146] De lo anterior se puede concluir que las diferencias de valores presupuestados y adjudicados son muy pequeñas.
De hecho, de 13 procesos revisados, 8 presentan diferencias entre estas variables en menos de 1%, mientras que en los 5 restantes ninguna diferencia va más allá del 3,1%. En esa medida, los montos que fueron dejados de percibir por los colusores, dada la diferencia de valores, fueron mínimos, con lo que se aseguraron para todos estos 13 casos conseguir la adjudicación más grande, para tener más de donde repartir.
Ahora bien, al analizar los porcentajes de ahorro que estos procesos significaron para la entidad contratante también ofrece información relevante y diciente para esta actuación administrativa. En todos los casos el ahorro fue negativo o nulo, salvo el caso del proceso de selección No. SA-015-2016, en el que se presentó un ahorro de 2%. Lo anotado se aprecia a continuación: Tabla No. 13 - Ahorros para la entidad contratante Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [147], la información que reposa en el SECOP [148] Nuevamente, esta caracterización es importante porque evidencia la afectación que sufren las entidades contratantes cuando se corrompe el sistema de subasta Inversa en sus procesos de selección contractual y, además, si se relaciona la diferencia de porcentaje de la Tabla No. 3 con el porcentaje de ahorro para la entidad de la Tabla No. 4, lo que se tiene es que la ganancia de los colusores está en detrimento de lo que la entidad contratante pudo haber ahorrado, de modo que el efecto que tuvo la colusión en estos casos fue una pérdida de bienestar para la entidad pública. 4.2.3.2.2.
Procesos en los que se hizo una única ronda para hacer lances Este grupo corresponde a 52 procesos en los que la adjudicación ocurrió luego de una sola ronda de lances, que tuvo lugar tanto en los procesos que no fueron divididos, como en los que fueron segmentados: Tabla No. 14 - Ahorros para la entidad contratante Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [149], la información que reposa en el SECOP [150] Como se dijo en el punto anterior, dado que el acuerdo contrario a la libre competencia se habría realizado después de la presentación de la propuesta, en algunos procesos hubo disparidad entre el proponente que presentó la propuesta del menor valor-en un momento en que todavía no había acuerdo- y quien debía ser el adjudicatario según el acuerdo.
De modo que al no haber identidad entre estos dos proponentes, los colusores acudían a comparecer a una ronda de lances para “corregir" esa diferencia y así lograr, ahora sí, favorecer con la puja a quien sería el adjudicatario. De este modo, debido a que la ronda de lances se utilizaba para beneficiar al colusor escogido para ser ganador, en vez de verdaderamente tener una puja competitiva que llevaría a ahorros significativos a la entidad contratante, las diferencias entre el valor del presupuesto oficial y el valor adjudicado -después de la ronda- son mínimas: Tabla No. 15 - Ahorros para la entidad contratante luego de la primera y única ronda de lances Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [151], la información que reposa en el SECOP [152] Los datos anteriormente presentados en esta tabulación son todavía más demostrativos cuando se comparan, expresados en términos porcentuales, dos datos: la diferencia entre el valor presupuestado y el adjudicado, de un lado, y el mínimo de mejora establecido en los pliegos de condiciones, del otro.
El resultado de esa comparación se presenta a continuación: Tabla No. 16 - Comparación de la diferencia entre el entre el valor del presupuesto y el valor adjudicado y el margen mínimo de mejora Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [153], la información que reposa en el SECOP [154] El contraste de estos datos muestra que, con excepción del proceso de selección No. SI DRA- 009-2016, la diferencia entre el valor presupuestado y el adjudicado, que sería lo que finalmente la entidad contratante ganó como ahorro, versus el margen mínimo de mejora establecido en los pliegos de condiciones de cada proceso de selección, es pequeña. Por lo tanto, junto con todos los indicios que ya se han expuesto, se encuentra que la mejor explicación del comportamiento analizado es que para los casos en los que la propuesta Inicial de menor valor no correspondió con la del proponente que según la dinámica colusoria era determinado como el adjudicatario, los investigados usaban una ronda de lances para ajustar el proceso a los deseos de los colusores.
Sobre el particular, y como se puede evidenciar, el porcentaje de ahorro que se presenta en los procesos de selección que son claramente afectados por una dinámica colusoria, como la aquí investigada, es mínimo en comparación con los procesos de selección que se adelantan mediante la modalidad de subasta inversa y que no fueron señalados en los cuadros de seguimiento como afectados por una colusión. Como sustento de lo descrito, con ejemplos reales se pasa a exponer esta particularidad: (i) Proceso de selección abreviada por subasta inversa No. SA055 DE 2014 Dicho proceso de selección fue adelantado por el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS -INVIMA-, El objeto del proceso era la “Adquisición de elementos de protección personal (EPP) destinados a los funcionarios que laboran en las diferentes áreas del INVIMA a nivel nacional'' y el presupuesto oficial era de $286.460.952.
Este proceso estaba dividido en 3 grupos, de los cuales fue declarado desierto el grupo 1. Para el proceso en comento, se diligenció la casilla de la columna denominada “ACUERDO" con la siguiente información: “LOTE 2 5.000.000 RICARDO". En cuanto a lo sucedido durante las audiencias de subasta Inversa se presentó lo siguiente: En primer lugar, para el grupo No. 2 se habilitaron 6 proponentes de los cuales 4 no formularon lance y 1 presentó lance inválido, quedando como adjudicatario AMERICANA CORP S.A.S., quien presentó un solo lance de mejora de su propuesta Inicial.
Con base en ese único lance, la entidad contratante tuvo un porcentaje de ahorro del 4.14%. En segundo lugar, para el grupo No. 3 fueron habilitados 11 proponentes. A diferencia del grupo No. 2, en este sí se presentaron 5 rondas de lances, quedando como adjudicatario IMPORTADORES Y EXPORTADORES SOLMAG S.A.S. A raíz de las diferentes rondas de lances se generó un porcentaje de ahorro del 26.60% para la entidad contratante.
(ii) Proceso de selección abreviada por subasta inversa No. CDHC-009-2015 Dicho proceso de selección fue adelantado por el SENA Regional Antioquia. Su objeto era la “Compra de dotación y elementos de seguridad industrial para los aprendices del Centro para el Desarrollo del Hábitat y la Construcción." y el presupuesto oficial era de $232.983.928.
Este proceso estaba dividido en 3 lotes. Para el proceso en comento, se diligenció la casilla de la columna denominada “ACUERDO" con la siguiente Información: “ARREGLO GRUPO 3 IMPORTRZ SAS $571,000". En cuanto a lo sucedido durante las audiencias de subasta inversa se presentó lo siguiente: En primer lugar, para el lote No. 1 se habilitaron 14 proponentes y se presentaron 16 rondas de lances, quedando como adjudicatario AGENCIAS NACIONALES LTDA. A raíz de las diferentes rondas de lances se generó un porcentaje de ahorro del 34.55% para la entidad contratante.
En segundo lugar, para el lote No. 2 se habilitaron 14 proponentes y se presentaron 26 rondas de lances, quedando como adjudicatario AGENCIAS NACIONALES LTDA. A raíz de las diferentes rondas de lances se generó un porcentaje de ahorro del 30.7% para la entidad contratante. En tercer lugar, para el lote No. 3 -esto es, el que estaba referido en los cuadros de seguimiento que se han analizado en este Informe motivado- se habilitaron 10 proponentes.
De ese conjunto, 9 proponentes no presentaron lance de mejora, de manera que quedó como adjudicatario IMPORT RZ S.A.S., quien presentó un solo lance de mejora de su propuesta inicial. Con base en ese único lance, la entidad contratante tuvo un porcentaje de ahorro del 1,46% De los ejemplos expuestos se concluye que el porcentaje de ahorro fue muy bajo en los grupos o lotes en los cuales se desarrolló la colusión, lo que concuerda perfectamente con lo Indicado en la tabla encontrada en la presente investigación, particularmente en la casilla “ACUERDO", lo que sumado con la evidencia adicionalmente presentada demuestra la manera como se llevó a cabo la concertación para falsear la libre competencia. Así mismo, en dichos grupos o lotes se pudo evidenciar la dinámica de abstenerse de presentar ofertas desde la etapa Inicial de la subasta Inversa.
La anterior afirmación se hace en contraste con el porcentaje de ahorro que sí se dio en los grupos en donde, por un lado, se hicieron varios lances y, por otro lado, en el cuadro de Excel no se referenció ninguna información referente a un acuerdo. De esta forma, queda demostrado que el aspecto referente al ínfimo porcentaje de ahorro debe ser tenido en cuenta como hecho indicador preponderante para determinar la materialización de los diferentes acuerdos colusorios aquí investigados. 4.2.4.
Consideraciones de la Delegatura sobre los argumentos de defensa de los investigados relacionados con el asunto analizado en este capítulo A continuación, la Delegatura presentará las consideraciones sobre los argumentos de defensa presentados por los investigados en relación con la imputación descrita en este capítulo, específicamente sobre aquellos argumentos cuyos fundamentos corresponden a los elementos que hasta este punto no se han discutido en el presente informe.
Argumentos de defensa presentados por CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO a. Para determinar la posible responsabilidad de los investigados en las condiciones referidas en la imputación de cargos, es un requisito indispensable que la Delegatura describa el mercado relevante para cada uno de los procesos de selección materia de investigación, pues -en concepto de la investigada- solo así sería posible analizar la conducta de los investigados y determinar si acomodaron su comportamiento a condiciones de competencia o hicieron un acuerdo previo con intención de alterar el mercado.
Agregó que para el caso de las personas naturales es necesario demostrar la efectiva lesión al bien jurídico protegido. Consideraciones de la Delegatura La Delegatura considera que el argumento de la investigada sobre la necesidad de describir el mercado relevante para todos los procesos investigados no es de recibo, tal como se procede a explicar a continuación. En primer lugar, en relación con el argumento según el cual es necesario adelantar una adecuada definición del mercado relevante afectado por la conducta investigada, es procedente indicar que la cuestión objeto de examen requiere de un breve análisis sobre la función que este instrumento metodológico -la definición de mercado relevante- pueda tener para dilucidar las características de un caso específico.
De este modo, es pertinente afirmar que la definición de mercado relevante se constituye como un elemento técnico-económico cuya enunciación resulta procedente siempre que sea necesario, explicativo y aclaratorio a efectos de verificar y/o encuadrar la presencia de un determinado elemento fáctico para efectos de aplicar una norma jurídica correctamente en materia de libre competencia económica.
En este sentido, ya en el pasado la Superintendencia ha señalado que, en aquellos casos en los que se analiza la existencia de un acuerdo anticompetitivo, no es indispensable definir el mercado relevante [155]. Lo anterior como quiera que no solamente la configuración del comportamiento restrictivo no está condicionada a que los agentes involucrados en el acuerdo tengan una determinada cuota de mercado, sino que el mercado afectado estará definido por el alcance de la conducta.
Así, la Superintendencia ha expresado [156]: “( ) esta Superintendencia ha indicado que, por ejemplo para los casos en los que se investigan prácticas restrictivas de la competencia de cartelización (acuerdos entre dos o más empresarios, por ejemplo, para definir precios, cantidades o distribuirse geográficamente el mercado), el mercado presuntamente afectado está determinado por el alcance de la conducta" Sobre este punto, vale destacar que la definición de mercado relevante puede ser considerada imprescindible en aquellas investigaciones en las que se evalúa la ocurrencia de una conducta constitutiva de abuso de posición dominante.
Ciertamente, en estos casos la definición del mercado relevante, en sus componentes de mercado de producto y mercado geográfico, es absolutamente necesaria para efectos de cuantificar la participación de mercado del agente cuya conducta se examina, a partir de la cual, a su vez, se corroborará o no la existencia de la posición dominante como condición sine qua non para la configuración de una conducta ilegal de abuso.
Afirmado lo anterior, es válido inferir que en aquellos casos en los que la configuración del comportamiento analizado no esté condicionada a que los Investigados tengan una determinada cuota o participación de mercado, la descripción del mercado relevante no es indispensable. Así las cosas, teniendo en cuenta todo lo anterior, y dado que el carácter restrictivo de la conducta Investigada en la presente actuación no está condicionado a la posición de mercado de los investigados, en el presente caso la Delegatura no considera necesario definir el mercado relevante por lo que el argumento esgrimido por la investigada no puede prosperar. b. Aseveró que no es exótico que determinados proponentes se abstengan de hacer lances en el marco de una subasta, aspecto sobre el cual refirió que eso puede ocurrir en los casos en los que en el proceso los comercializadores, que son intermediarios que tienen poco margen de utilidad, compiten con los fabricantes de los productos objeto del proceso de selección. Consideraciones de la Delegatura Frente a este punto, CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO se limitó a indicar ese argumento sin probarlo.
Así, no se allegó el estudio económico o los soportes que sustentaran la decisión de no presentar lances, así como tampoco presentó las actas de reunión, junta directiva, correos electrónicos o chats, ni cualquier otro documento que permitiera confirmar la razón de la decisión de no hacer lances. Por demás, esta posición es un abierto desconocimiento del artículo 167 del Código General del Proceso, el cual dispone: Artículo 167.
Carga de la Prueba. ( ) La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares ( )".
También es necesario aclarar que, dado que los investigados son profesionales con experiencia en procesos de selección, sería esperable que realizaran, previo a la presentación en los procesos de subasta inversa, una estimación clara y concreta no sólo de los costos del negocio específico, sino también una valoración de las circunstancias que se pudieran presentar en dichos procesos, como por ejemplo la posibilidad de competir con fabricantes, para así decidir, con anticipación, sobre su presentación o no en los procesos de selección. De lo anterior se desprende que el argumento presentado por la Investigada no solamente no controvierte, en modo alguno, la evidencia presentada por la Delegatura, sino que también carece del rigor propio de un fundamento Idóneo para sustentar una defensa.
Argumentos de defensa presentados por ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S. y ARMANDO DE JESÚS IDARRAGA LÓPEZ a. Refirieron que EL DEPORTISTA no hizo lances en el proceso de contratación No. 6179 de 2016 adelantado por la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA en la medida en que es un comercializador y en esa oportunidad compitió contra fabricantes. En concepto de los Investigados, “las opciones de pujar económicamente por el contrato son escasas si se realiza frente a fabricantes".
Consideraciones de la Delegatura Frente a este punto, los Investigados se limitaron a indicar ese argumento sin probarlo. Así, no se allegó el estudio económico o los soportes que sustentaran la decisión de no presentar lances, así como tampoco presentaron las actas de reunión, junta directiva, correos electrónicos o chats, ni cualquier otro documento que permitiera confirmar la razón de la decisión de no hacer lances.
Por demás, esta posición es un abierto desconocimiento del artículo 167 del Código General del Proceso, el cual dispone: “Artículo 167. Carga de la Prueba. ( ) La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber Intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares ( )”.
También es necesario aclarar que, dado que los investigados son profesionales con experiencia en procesos de selección, sería esperable que realizaran, previo a la presentación en los procesos de subasta Inversa, una estimación clara y concreta no sólo de los costos del negocio específico, sino también una valoración de las circunstancias que se pudieran presentar en dichos procesos, como por ejemplo la posibilidad de competir con fabricantes, para así decidir, con anticipación, sobre su presentación o no en los procesos de selección. De lo anterior se desprende que el argumento presentado por la investigada no solamente no controvierte, en modo alguno, la evidencia presentada por la Delegatura, sino que también carece del rigor propio de un fundamento Idóneo para sustentar una defensa. b. Afirmaron que no fueron los creadores del grupo de WhatsApp referido en la resolución de apertura de investigación ni tampoco fueron los determinadores del “acto colusorio" investigado.
En su concepto, de lo único que se puede responsabilizar a ARMANDO DE JESÚS IDARRAGA LÓPEZ es por haber caído en un error de “tipo" debido a que consideró que su actuación correspondía a un acto de la vida ordinaria, lo que Implica que se deba concluir que el anotado Investigado no desarrolló ningún comportamiento prohibido. En consecuencia, afirmaron que si bien su actuación no se “circunscribió 100% en el plano de la legalidad', sí cuenta con los elementos propios de quien no posee el conocimiento de que está actuando en contra de las disposiciones normativas sobre protección de la libre competencia económica.
Consideraciones de la Delegatura Sobre la primera parte de este argumento de defensa hay que indicar que la responsabilidad aquí imputada no es de tipo penal sino de carácter administrativo, por lo cual las apreciaciones sobre las figuras del error de tipo y el de prohibición argumentadas por los investigados son absolutamente impertinentes frente a la discusión materia de la presente actuación. Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio es una entidad administrativa que vela, entre otras, por la protección de la libre competencia económica, tal como lo establece el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009: “ARTÍCULO 6 o. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.” En desarrollo de las funciones allí señaladas, el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 señala específicamente una de las maneras en que se materializa esta protección al régimen de libre competencia: “4.
Imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.” Las funciones y facultades establecidas en las normas citadas, dicho sea de paso, corresponden al ámbito del derecho administrativo sancionatorio, de cuyos procedimientos o actuaciones se derivan responsabilidades de tipo administrativo y no de tipo penal.
Por otro lado, llama ampliamente la atención la afirmación de los investigados según la cual su conducta no se "circunscribió 100% en el plano de la legalidad", pues esto significa que, sin perjuicio de los argumentos de defensa que fueron presentados por ARMANDO DE JESÚS IDARRAGA LÓPEZ, él reconoce y acepta el carácter ilegal de su conducta. c. Afirmaron que la imputación no reúne los elementos de tipicidad, antijuridicidad ni culpabilidad.
En relación con la tipicidad, refirieron que la conducta debía haber sido descrita de manera clara, precisa y suficiente, lo que no ocurrió en este caso. Sobre la antijuridicidad argumentaron que era necesario acreditar la contrariedad con el derecho o la ausencia de causales que justificaran la conducta. Finalmente, acerca de la culpabilidad manifestaron que se trata de una garantía constitucional en virtud de la cual una persona no puede ser sancionada por la mera verificación de la comisión de un supuesto de hecho calificado como ilícito.
Consideraciones de la Delegatura Afirman los investigados que no se configuraron los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad necesarios para la imposición de sanciones administrativas, por lo que su conducta no puede ser objeto de reproche. En principio es importante señalar que en el campo del procedimiento administrativo sancionatorio no hay una disposición legal que expresamente determine la necesidad de la verificación de las categorías dogmáticas de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para poder abrir una investigación administrativa sancionatoria por la presunta infracción de normas de esta naturaleza y culminar eventualmente en la imposición de una sanción. Sin embargo, esto no implica que la Administración, en ausencia de consagración normativa expresa, no deba acudir a estos principios modulándolos o matizándolos de acuerdo con la naturaleza de sus funciones y de sus ámbitos específicos, como se expondrá a continuación. Sobre la tipicidad: El ilícito administrativo ha sido recogido por la doctrina y la jurisprudencia, por lo que se considera esencial la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes, de manera que se permita prever, con suficiente grado de certeza, las consecuencias de las acciones u omisiones de los administrados.
Al respecto la Corte Constitucional ha expresado: “El principio de legalidad reconocido en varias disposiciones constitucionales exige que la conducta a sancionar, las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos por la ley con carácter previo a la aplicación e imposición de estas medidas.
De ahí que la jurisprudencia constitucional ha expresado, en relación con este principio, que comprende una doble garantía, “[L]a primera, de orden material y de alcance absoluto, conforme a la cual es necesario que existan preceptos jurídicos anteriores que permitan predecir con suficiente grado de certeza aquellas conductas infractoras del correcto funcionamiento de la función pública y las sanciones correspondientes por su realización. La segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de rango legal, que convalide el ejercicio de los poderes sancionatorios en manos de la Administración".
Respecto de las finalidades de este principio, la jurisprudencia constitucional ha señalado que éste (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del Legislador;
(iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado" [157] Sin embargo, a diferencia de la descripción típica del delito penal, el ilícito administrativo resulta ser mucho más laxo y más amplio, en el sentido de que no cuenta con la misma rigurosidad o severidad del ámbito penal, donde se exige una descripción exacta, inequívoca, completa, específica y detallada de la conducta.
Esta posición fue planteada en la misma sentencia en los siguientes términos: “La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho administrativo sancionador, se encuentra, igual que el derecho penal, sujeto a los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y reserva de ley, principios rectores del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, pero que no obstante lo anterior, tales principios consagrados en la Carta Política adquieren matices de flexibilidad y menor rigurosidad para el caso del derecho sancionador disciplinario” [158].
Muestra de la anterior situación es precisamente el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, contentivo de la denominada prohibición general, que es un dispositivo típico amplio y que se extiende en una variedad de descripciones para imputar una o varias conductas en un mismo articulado. En tal sentido, esta cláusula general resulta ser el más claro ejemplo de la flexibilidad de la que gozan estas normas.
Así pues, y como quiera que la Delegatura formuló pliego de cargos mediante la Resolución No. 34247 de 2017 con fundamento en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no pueden los investigados afirmar que las conductas anticompetitivas investigadas no tengan fundamento suficiente en una disposición legal.
De este modo, y aunque el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 es de un contenido amplio y para poder recoger las diversas maneras que puede adoptar una conducta anticompetitiva en los mercados, satisface plenamente el requisito de tipicidad en desarrollo de una investigación administrativa. Sobre la antijuridicidad y culpabilidad: La Superintendencia de Industria y Comercio ha sostenido en reiteradas oportunidades que el régimen administrativo sancionatorio respeta los principios propios del debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Constitución, sin que ello signifique que se le debe dar aplicación a las figuras propias del régimen penal tales como la antijuridicidad, la culpa, el dolo, la favorabilidad o la imputabilidad, entre otras, dado que la naturaleza, características, bienes jurídicos tutelados y fines de cada régimen son diferentes.
Lo anterior coincide con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual ha señalado: “El derecho administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que posee una normatividad guiada por principios propios y autónomos que corresponden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los del derecho penal, en consecuencia, las sanciones impuestas a los infractores por contravenciones administrativas, excluye la prueba de los factores subjetivos de la conducta delictiva como son el dolo y la culpa" [159].
Lo anterior no indica que el enjuiciamiento de una conducta que pueda resultar constitutiva de una infracción de la normativa de competencia se realice de modo abstracto, sino que, por el contrario, se hace necesaria una adecuada valoración de la conducta atendiendo a las especificidades que le son propias en relación con el régimen presuntamente infringido y que se han logrado acreditar con los distintos medios de prueba.
Argumentos de defensa presentados por TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S. y MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA Sobre el proceso No. SE-SIE 009-2014 refirieron que en ese caso TECNOLOGÍA MODULAR no fungió como proponente, ni tampoco las sociedades FERRELÉCTRICA, TECNIGRUP y WILZOR. Consideraciones de la Delegatura Sobre el anterior argumento, basta afirmar que tanto TECNOLOGÍA MODULAR, como también TECNIGRUP y FERRELÉCTRICA, sí presentaron propuesta en el proceso de selección No. SE-SIE 009-2014 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA.
En efecto, la Delegatura encontró que estas sociedades conformaron una Unión Temporal y bajo esta modalidad presentaron una propuesta [160]. 4.3. Responsabilidad de los investigados Con fundamento en todo el material probatorio que ha sido presentado en este Informe Motivado, la Delegatura concluye que existen suficientes elementos de juicio que dan cuenta de que los investigados que a continuación se presentarán habrían incurrido en conductas contrarias a las normas que componen el régimen de protección de la libre competencia económica.
Ahora bien, respecto de la responsabilidad de las personas naturales que fungieron como representantes legales de las sociedades investigadas vale la pena aclarar que dicha responsabilidad surge de sus funciones directas como administrador de la sociedad. Así, todo aquel que tenga la calidad de administrador de una sociedad tiene las prerrogativas para aprobar, ejecutar, nombrar, adquirir, arrendar, contratar, pagar obligaciones y firmar todo tipo de documentos.
Teniendo en cuenta lo anterior, las actuaciones de los representantes legales se deben ajustar a la ley y a la debida diligencia, entre otros aspectos, que debe caracterizar un “buen hombre de negocios" según lo establece el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Aunado a lo anterior vale la pena resaltar que el Inciso tercero del artículo 24 de la misma disposición normativa señala que “En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador”.
Así las cosas, era deber de los representantes legales de las sociedades investigadas el haber implementado medidas que permitieran ejercer sus funciones de supervisión sobre las actividades desarrolladas por la empresa en forma efectiva y, en consecuencia, era de su resorte el haber adelantado acciones tendientes a mitigar los riesgos de comisión de conductas anticompetitivas, así como también medidas de detección y corrección frente a comportamientos restrictivos de la libre competencia, situación que no ocurrió en el presente caso, por lo que sería procedente endilgarles la correspondiente responsabilidad administrativa.
A continuación se Identifican, entonces, los investigados junto con la relación de los procesos de selección en los que habrían desarrollado las prácticas restrictivas de la libre competencia probadas a lo largo del presente informe:
4.3.1. COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S. y su representante legal HERMES DAVID ARÉVALO PISSA (desde 16 de diciembre de 2013 - 22 de noviembre 2016) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [161] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [162]. 4.3.2. TECNIGRUP S.A.S. y su representante legal FABIÁN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA (28 de diciembre de 2012) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [163] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [164]. 4.3.3.
WILZOR S.A.S. y a sus representantes legales ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ (16 de marzo de 2013 - 9 de febrero de 2016) y LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS (9 de febrero 2016 - 24 de agosto 2016). Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [165] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [166].
4.3.4. TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S. y a sus representantes legales WILLIAM CAICEDO (16 de diciembre de 2013 - 20 de febrero de 2015) y MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA (20 de febrero de 2015) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [167] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [168].
4.3.5. AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S. y su representante legal REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ (desde 5 de noviembre de 2015) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [169] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [170].
4.3.6. ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, titular del establecimiento denominado “DOTACIONES Y SUMINISTROS CHANA” Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [171] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [172].
4.3.7. ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S. y a su representante legal ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ (desde 6 de julio del 2000) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [173] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [174].
4.3.8. ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S. y su representante legal OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI (desde el 8 de noviembre de 2011) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [175] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [176].
4.3.9. COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S. y su representante legal LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ (desde el 28 de mayo de 2012) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [177] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [178].
4.3.10. COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA. y su representante legal JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO (desde el 4 de junio de 2014) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [179] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [180]. 4.3.11. DELGADO Y VERGARA S.A.S. “DELVERG S.A.S.” y su representante legal MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [181] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [182]. 4.3.12.
DIVISER S.A.S. y su representante legal CARLOS ARTURO SÁNCHEZ Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [183] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [184].
4.3.13. MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN C.C. 30.716.556, titular del establecimiento de comercio COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN C.C. 30.716.556 “COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA" Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [185] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [186].
4.3.14. INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S. y su representante legal JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (desde el 1 de marzo de 2011) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [187] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [188].
4.3.15. INVERSIONES RIME S.A.S. y su representante legal RODOLFO MÉNDEZ MORA (desde el 28 de septiembre de 2016) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [189] encontrados en el PC de CAROUNA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [190]. 4.3.16. INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S. y su representante legal NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES (desde el 10 de febrero de 2012) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [191] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [192].
4.3.17. LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, titular del establecimiento de comercio Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [193] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información repodada en SECOP [194].
4.3.18. MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ C.C. 43.825.814 Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [195] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [196]. 4.3.19. SPORTECH-GRUPO EMPRESARIAL S.A.S. y su representante legal CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ (desde el 5 de mayo de 2015) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [197] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [198].
4.3.20. SUMINISTROS MAYBE S.A.S. y su representante legal LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ (desde el 23 de julio de 2015) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [199] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [200]. 4.3.21. SISTERED S.A.S. y su representante legal ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN (desde el 17 de noviembre de 1999) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [201] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [202].
4.3.22. DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S. y su representante legal LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ (desde el 23 de enero de 2004) Fuente: Elaboración de la SUPERINTENDENCIA con base en los cuadros de seguimiento [203] encontrados en el PC de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO y la información reportada en SECOP [204]. 5. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: 5.1.
Declarar responsable y sancionar a RICARDO MENDEZ MORA, TECNIGRUP S.A.S., COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S. y WILZOR S.A.S. porque está demostrado que Incurrieron en la conducta anticompetitiva prohibida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 5.2. Declarar responsable y sancionar a RICARDO MÉNDEZ MORA, COLOMBIA FERRELÉCTRICA S.A.S., TECNIGRUP S.A.S., WILZOR S.A.S., TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S., AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S., ADRIANA MARÍA OCHOA DE HURTADO, propietaria del establecimiento de comercio “DOTACIONES Y SUMINISTROS CHANA”, ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S., ARTES GRÁFICAS LITOEMPASTAR S.A.S., COMERCIALIZADORA INTEGRAL BDT S.A.S., COMERCIALIZADORA SUMITEC KARCH LTDA., DELGADO Y VERGARA S.A.S., DIVISER S.A.S., MARÍA EUGENIA OJEDA LEÓN, propietaria del establecimiento de comercio “COMERCIAL DEPORTIVAS HERIDA”, INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S., INVERSIONES RIME S.A.S., INVERSIONES Y CONTRATOS ND S.A.S., LUIS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, propietario del establecimiento de comercio “FERDIESEL”, MARÍA TERESA GIL HERNÁNDEZ, GRUPO EMPRESARIAL SPORTECH S.A.S., SUMINISTROS MAYBE S.A.S., SISTERED S.A.S. y DISTRIBUIDORA BOMBICOL S.A.S. porque está demostrado que incurrieron en la conducta anticompetitiva prohibida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 5.3.
Declarar responsable y sancionar a CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, HERMES DAVID ARÉVALO PISSA, FABIÁN SCHNEIDER FRANCO UMAÑA, ANA MARÍA MÉNDEZ VELÁSQUEZ, LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, WILLIAM CAICEDO, MIRIAM EUGENIA SALAZAR GARCÍA, REINALDO BUITRAGO RODRÍGUEZ, ARMANDO IDARRAGA LÓPEZ, OSCAR DIEGO TOBÓN AMÓRTEGUI, LADY ROCÍO BRICEÑO DÍAZ, JOSÉ RAÚL CRUZ QUINTERO, MARÍA FLORALBA PÉREZ VERGARA, CARLOS ARTURO SÁNCHEZ, JUAN RAFAEL RUÍZ CUARTAS, RODOLFO MÉNDEZ MORA, NÉSTOR JAIME CARDONA MORALES, CARLOS ALEXANDER PAREDES RAMÍREZ, LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ, ERNESTO ANTONIO BOHÓRQUEZ BALLÉN y LUIS FERNANDO ARROYAVE RAMÍREZ porque está demostrado que incurrieron en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <
Notas al pie · 207
- 1.Folio 1121 a 1146 del cuaderno público N
- 2.Folio 969 Cuaderno Público No. 5
- 3.Folio 550 del Cuaderno Reservado No. 2o. 6.
- 4.Folio 969 Cuaderno Público No. 5
- 5.Folio 550 del Cuaderno Reservado No. 2
- 6.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5
- 7.Folio 550 del Cuaderno Reservado No. 2
- 8.Folio 931 del Cuaderno Reservado Derivados Información Digital.
- 9.Folio 931 del Cuaderno Reservado Derivados Información Digital.
- 10.Folio 931 del Cuaderno Reservado Derivados Información Digital.
- 11.Audiencia de argumentación verbal, minuto 2:08:12 a 2:08:23. folio 8457 a 8461 Cuaderno Público No. 39
- 12.Audiencia de argumentación verbal, minuto 2:10:39 a 2:11:35, folio 8457 a 8461 Cuaderno Público No. 39
- 13.Audiencia de argumentación verbal, minuto 1:59:26 a 1:59:42, folio 8457 a 8461 Cuaderno Público No. 39
- 14.Audiencia de argumentación verbal, minuto 2:12:03 a 2:12:48, folio 8457 a 8461 Cuaderno Público No. 39
- 15.Audiencia de argumentación verbal, Minuto 2:16:06 a 2:20:43. folio 8457 a 8461 Cuaderno Público No. 39
- 16.Folio 8457 a 8461 Cuaderno Público No. 39
- 17.Folio 2100. Cuaderno Público 11
- 18.Folio 2098. Cuaderno Público 11
- 19.Folio 3803 Cuaderno Público No. 20
- 20.Folio 6261 Cuaderno Público No. 29
- 21.Folio 4576 del Cuaderno Público No. 24
- 22.Corte Constitucional Sentencia C-640/2002.
- 23.Zambrano Centina, William. Fundamentos y objetivos de la reforma del libro primero del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En: Consejo de Estado. Memorias del Seminario Internacional de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Pág. 68.
- 24.Resolución No. 11753 del 17 de marzo de 2015.
- 25.“ARTICULO 45 . DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: (...)
- 26.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 32184 del 19 de mayo de 2014.
- 27.Folio 931 del cuaderno reservado denominado DERIVADOS INFORMACIÓN DIGITAL.
- 28.Tomado del minuto 13:15 de la declaración de LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, obrante en el folio 565 del cuaderno público No 3.
- 29.Tomado del minuto 10.10 de la declaración de WILLIAM CAICEDO, obrante en el folio 466 del cuaderno público No 3.
- 30.Tomado del minuto 04.45 al minuto 8.01 de la declaración de JUAN CAMILO REPIZO, obrante en el folio 466 del cuaderno público No 3.
- 31.Tomado del minuto 13.15 de la declaración de LUIS MIGUEL PERILLA BARAJAS, obrante en el folio 565 del cuaderno público No 3.
- 32.Tomado del minuto 10.10 de la declaración de WILLIAM CAICEDO, obrante en el folio 466 del cuaderno público No 3.
- 33.Tomado del minuto 04.45 al minuto 8.01 de la declaración de JUAN CAMILO REPIZO, obrante en el folio 466 del cuaderno público No 3.
- 34.Folio 550 del cuaderno reservado No
- 2.Path: CEL_RICARDO_MENDEZ_FERRELECTRICA.ufdr/chats/WhatsApp/chat-75.txt
- 35.Folio 550 del cuaderno reservado No
- 2.CEL_RICARDO_MENDEZ_FERRELECTRICA.ufdr/chats/WhatsApp/chat-51.txt
- 36.Tomado del minuto 06:13 de la declaración de OSCAR ORLANDO CAVIE Folio 466 del cuaderno público No 3.
- 37.Folio 551 del cuaderno reservado N” 2.
- 38.Tomado del minuto 01:41 de la declaración de CAROLINA ESTHER GONZALEZ MARRUGO, obrante en el folio 565 del cuaderno público No 3.
- 39.Folio 551 del cuaderno reservado No 2.
- 40.Folio 969 del cuaderno público No 5
- 41.Folio 931 cuaderno reservado denominado Derivados Información Digital
- 42.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 19890 de 24 de abril de 2014; Resolución No. 41412 de 14 de junio de 2018.
- 43.Corte Constitucional. Sentencia C - 415 de 1994.
- 44.Resolución No. 91235 de 24 de noviembre de 2015.
- 45.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 5545 de 6 de febrero de 2014. Pág.16.
- 46.Superintendencia de Industria y Comercio. Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado presentado en la investigación identificada con el radicado No 11-137432.
- 47.Marshall. R. C., & Marx, L. M. (2012). The economics of collusion: Cartels and bidding rings. Mit Press.
- 48.Ruta de acceso: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-422434
- 49.Ruta de acceso; https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-416359
- 50.Ruta de acceso:https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-419959
- 51.Folio 550 del cuaderno reservado No
- 2.CEL_RICARDO_MENDEZ_FERRELECTRICA.ufdr/chats/WhatsApp/chat-78.txt 52. https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-9-422434.
- 53.Folio 969 del cuaderno público No. 5.
- 54.Folio 969 del cuaderno público No. 5.
- 55.Folio 550 del cuaderno reservado No
- 2.CEL_RICARDO_MENDEZ_FERRELECTRICA.ufdr/chats/WhatsApp/chat-78.txt
- 56.Folio 4536, cuaderno público No. 19.
- 57.Folio 4536, cuaderno público No. 19.
- 58.Folio 550 del cuaderno reservado No
- 2.Path: CEL_RICARDO_MENDEZ_FERRELECTRICA.ufdr/chats/WhatsApp/chat-78.txt
- 59.Ruta de acceso: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-11-1703563 60. https://www.contratos.qov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstanc¡a=16-9-416359.
- 61.Folios 6832 a 6834 Cuaderno Reservado denominado INFORMACIÓN BANCARIA No. 4.
- 62.Folio 6834 Cuaderno Reservado denominado INFORMACIÓN BANCARIA No. 4.
- 63.Folio 550 del cuaderno reservado No
- 2.Path: CEL_RICARDO_MENDEZ_FERRELECTRICA.ufdr/chats/WhatsApp/chat-24.txt
- 64.Folio 2030, cuaderno público 11
- 65.Folio 931 cuaderno reservado denominado Derivados Información Digital
- 66.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 67.Folio 870 del cuaderno reservado denominado RICARDO MÉNDEZ- CAROLINA GONZÁLEZ
- 68.Folio 857 del cuaderno reservado denominado RICARDO MÉNDEZ- CAROLINA GONZÁLEZ
- 69.Shy, O. Industrial Organlzatlon. MIT press. Cap. 6.
- 70.Folio 931 del Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 71.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución No. 27915 del 25 de abril de 2018, hojas 21 a 24.
- 72.Folios 923 a 931 del Cuaderno Reservado 'DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL".
- 73.Folios 874 a 875 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ".
- 74.Folios 869 a 873 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ”.
- 75.Folio 931 Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 76.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 77.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 78.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL".
- 79.Folio 6796 del Cuaderno Público No. 31.
- 80.Folio 843 del Cuaderno Público No. 5
- 81.Tomado del minuto 13:06 de la declaración de CAROLINA ESTHER GONZÁLEZ MARRUGO, obrante en el Folio 844 del cuaderno público No 5.
- 82.DIAN. Resolución No. 000115 del 6 de noviembre de 2015. En concordancia con el artículo 868 del Estatuto Tributario vigente para el momento de presentación y pago de las cuentas de cobro aquí reseñadas.
- 83.Folio 931 Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL''.
- 84.Folios 923 a 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 85.Folios 874 a 875 del Cuaderno Reservado “RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ”.
- 86.Folios 869 a 873 del Cuaderno Reservado “RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ".
- 87.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 88.Se debe precisar que los acuerdos señalados en esta columna no necesariamente corresponden con la totalidad de segmentos en los que se dividía un proceso, es decir, había acuerdo para algunos segmentos, no necesariamente para todos.
- 89.Folio 931 del Cuaderno Reservado No. 4.
- 90.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 91.Folios 869 a 873 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ”.
- 92.Folios 869 a 873 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ".
- 93.Folio 931 del Cuaderno Reservado No. 4.
- 94.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 95.Folio 931 del Cuaderno Reservado No. 4.
- 96.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 97.Folios 869 a 873 del Cuaderno Reservado RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ”.
- 98.Folios 869 a 873 del Cuaderno Reservado ' RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ”.
- 99.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 100.SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución No. 27915 del 25 de abril de 2018, hoja 2.
- 101.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 102.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 103.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 104.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 105.Folio 875 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ".
- 106.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 107.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 108.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 109.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 110.Folios 869 a 873 del Cuaderno Reservado ' RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ".
- 111.Folios 869 a 873 del Cuaderno Reservado "RICARDO MÉNDEZ - CAROLINA GONZÁLEZ".
- 112.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 113.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL".
- 114.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 115.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 116.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 117.Folio 931 del Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 118.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 119.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 120.Folio 931 del Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 121.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 122.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 123.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 124.Folio 931 del Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 125.Folio 931 del Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL".
- 126.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 127.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 128.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 129.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 130.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 131.Folio 931 del Cuaderno Reservado "DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 132.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 133.Folio 931 del Cuaderno Reservado “DERIVADOS-INFORMACIÓN DIGITAL”.
- 134.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 68972 del 25 de noviembre 2013 “por la cual se resuelven unos recursos de reposición", expediente 11-46719 (NULE BIENESTARINA).
- 135.Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal. Magistrada ponente: PATRICIA SALAZAR CUELLAR NÚMERO DE PROVIDENCIA, Providencia No. SP1467-2016 de 12 de octubre de 2018.
- 136.Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, M. P. PATRICIA SALAZAR CUELLAR, Radicado No. 37175, Fecha 12/10/2016.
- 137.Vickrey, W. (1961). Counterspeculation, auctions, and competitive sealed tenders. The Journal offinance, 16(1), 8-37.
- 138.Monsalve, S (2018) Curso Fundamental de Microeconomía (Vol. 3 Competencia bajo equilibrio de Nash) Bogotá: Editorial UN.
- 139.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 140.Folio 931 del Cuaderno Reservado denominado Derivados Información Digital
- 141.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 143.Folio 931 del Cuaderno Reservado denominado Derivados Información Digital
- 144.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 145.Motta, M. (2004). Competition policy: theory and practice. Cambridge University Press.
- 146.Folio 931 del Cuaderno Reservado denominado Derivados Información Digital
- 147.Folio 931 del Cuaderno Reservado denominado Derivados Información Digital
- 148.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 149.Folio 931 del Cuaderno Reservado denominado Derivados Información Digital
- 150.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 151.Folio 931 del Cuaderno Reservado denominado Derivados información Digital
- 152.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 153.Folio 931 del Cuaderno Reservado denominado Derivados Información Digital
- 154.Folio 969 del Cuaderno Público No. 5.
- 155.Resolución No. 43218 del 28 de junio de 2016 (caso Pañales), Resolución No. 31739 del 26 de mayo de 2016 (caso Papeles Suaves), Resolución No. 26726 del 10 de mayo de 2016 (caso Estaciones de Servicio Popayán), entre otras.
- 156.Resolución No. 11190 del 9 de marzo de 2016
- 157.Cconst, C- 030/2012, L.E Vargas.
- 158.Cconst, C- 030/2012, L.E Vargas.
- 159.CE 4, 13 Mar. 1998, e8570, G. Ayala.
- 160.Folio 969 del Cuaderno Público No.
- 5.Documento “3 subsanación UT BOGOTÁ”. https://www.contratos.qov.co/consultas/detalleProceso.do7numConstancia-14-9-391593.
- 161.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 162.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 163.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 164.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 165.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL 166.. Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 167.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 168.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 169.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 170.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 171.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 172.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 173.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 174.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 175.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 176.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 177.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 178.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 179.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 180.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 181.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 182.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 183.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 184.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 185.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 186.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 187.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 188.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 189.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 190.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 191.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 192.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 193.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 194.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 195.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 196.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 197.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 198.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 199.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 200.Folio 969 del cuaderno público No 5.
- 201.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 202.Folio 969 del cuaderno público N“ 5.
- 203.Folio 931 del cuaderno reservado DERIVADOS - INFORMACIÓN DIGITAL
- 204.Folio 969 del cuaderno público No 5.